В. А. Трапезников

Комментарий к Федеральному закону от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ
«Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»

Издание второе,
переработанное и дополненное

С учетом изменений, внесенных законами № 267-ФЗ, 506-ФЗ, 175-ФЗ, 272-ФЗ, 478-ФЗ, 151-ФЗ

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 347(470+571)(094.5.072)

ББК 67.404(2Рос)

Т65

Автор:
Трапезников В. А., кандидат юридических наук. Автор более 40 публикаций по различным правовым аспектам инвестиционной деятельности. Основные направления научных исследований: инвестиционное право, долевое участие в строительстве недвижимости, правовой режим иностранных инвестиций в России.

Настоящее издание представляет собой постатейный комментарий к Федеральному закону от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации».

В настоящей книге рассматриваются также правовые проблемы, связанные с реализацией комплексной и масштабной программы реновации жилищного фонда в городе Москве. Анализируется правовой режим специализированной некоммерческой организации – Московского фонда реновации жилой застройки. Законом о статусе столицы предусматриваются выплаты равноценных возмещений в денежной форме, причем как за жилые помещения, так и за нежилые помещения в многоквартирных домах, включенных в решение о реновации. Кроме того, Законом о статусе столицы предусматривается изъятие для государственных нужд помещений в многоквартирных домах, включенных в решение о реновации, принадлежащих на праве собственности юридическим лицам.

С учетом вышеуказанных новелл детально анализируются наиболее значимые понятия и положения, рассматривается судебная практика применения Закона.

Использованы акты законодательства по состоянию на 1 июля 2020 г.

Все ссылки на нормативные правовые акты приводятся на последнюю действующую редакцию документов, за исключением особо оговариваемых случаев, когда комментируются внесенные изменения и дополнения.

Комментарий дополнен таблицей, позволяющей наглядно проследить актуальные изменения в законодательстве по этой тематике, а также освоить основные положения комментируемого Закона.

Комментарий предназначен для руководителей организаций, индивидуальных предпринимателей, практикующих юристов, адвокатов, бухгалтеров.

УДК 347(470+571)(094.5.072)

ББК 67.404(2Рос)

© Трапезников В. А., 2018

© Трапезников В. А., 2020, с изменениями

© ООО «Проспект», 2020

Принятые сокращения

1. Нормативные правовые акты

Конституция РФ – Конституция Российской Федерации, принята всенародным голосованием 12.12.1993

АПК РФ – Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 24.07.2002 № 95-ФЗ

БК РФ – Бюджетный кодекс Российской Федерации от 31.07.1998 № 145-ФЗ

ГК РФ, Гражданский кодекс – Гражданский кодекс Российской Федерации: часть первая от 30.11.1994 № 51-ФЗ; часть вторая от 26.01.1996 № 14-ФЗ

КоАП РФ – Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.2001 № 195-ФЗ

НК РФ – Налоговый кодекс Российской Федерации: часть первая от 31.07.1998 № 146-ФЗ; часть вторая от 05.08.2000 № 117-ФЗ

ТК РФ – Таможенный кодекс Российской Федерации от 28.05.2003 № 61-ФЗ

Трудовой кодекс РФ – Трудовой кодекс Российской Федерации от 30.12.2001 № 197-ФЗ

УК РФ – Уголовный кодекс Российской Федерации от 13.06.1996 № 63-ФЗ

ГПК РФ – Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации от 14.11.2002 № 138-ФЗ

ГрК РФ – Градостроительный кодекс Российской Федерации от 29.12.2004 № 190-ФЗ

ЕГРП – Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним

ЖК РФ – Жилищный кодекс Российской Федерации

Закон № 214-ФЗ, Закон о долевом строительстве – Федеральный закон от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»

Закон РФ «О защите прав потребителей» – Закон РФ от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей»

Закон РФ «Об организации страхового дела в Российской Федерации» – Закон РФ от 27.11.1992 № 4015-1 «Об организации страхового дела в Российской Федерации»

ЗК РФ – Земельный кодекс Российской Федерации от 25.10.2001 № 136-ФЗ

КоАП РФ – Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.2001 № 195-ФЗ

Основы законодательства РФ о нотариате – Основы законодательства Российской Федерации о нотариате от 11.02.1993 № 4462-I

Федеральный закон «О банках и банковской деятельности» – Федеральный закон от 02.12.1990 № 395-1 «О банках и банковской деятельности»

Федеральный закон «О взаимном страховании» – Федеральный закон от 29.11.2007 № 286-ФЗ «О взаимном страховании»

Федеральный закон «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», Закон о государственной регистрации – Федеральный закон от 21.07.1997 № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»

Федеральный закон «О государственной регистрации недвижимости», Закон № 218-ФЗ – Федеральный закон от 13.07.2015 № 218-ФЗ (ред. от 03.07.2016) «О государственной регистрации недвижимости» (с изм. и доп., вступ. в силу с 02.01.2017)

Закон об ипотеке – Федеральный закон от 16.07.1998 № 102-ФЗ (ред. от 02.08.2019) «Об ипотеке (залоге недвижимости)»

Федеральный закон «О жилищных накопительных кооперативах» – Федеральный закон от 30.12.2004 № 215-ФЗ «О жилищных накопительных кооперативах»

Федеральный закон «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» – Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»

Закон о банкротстве, Закон № 127-ФЗ – Федеральный закон от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»

Федеральный закон «О рекламе» – Федеральный закон от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе»

Федеральный закон «О рынке ценных бумаг» – Федеральный закон от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг»

Федеральный закон «О содействии развитию жилищного строительства» – Федеральный закон от 24.07.2008 № 161-ФЗ «О содействии развитию жилищного строительства»

Федеральный закон «О Фонде содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства» – Федеральный закон от 21.07.2007 № 185-ФЗ «О Фонде содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства»

Федеральный закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)», Закон об ипотеке – Федеральный закон от 16.07.1998 № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)»

Федеральный закон от 17.06.2010 № 119-ФЗ – Федеральный закон от 17.06.2010 № 119-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон “О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним” и отдельные законодательные акты Российской Федерации»

Федеральный закон от 21.07.2014 № 224-ФЗ – Федеральный закон от 21.07.2014 № 224-ФЗ «О внесении изменений в Градостроительный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации»

Федеральный закон от 23.06.2014 № 171-ФЗ – Федеральный закон от 23.06.2014 № 171-ФЗ «О внесении изменений в Земельный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации»

Федеральный закон от 30.12.2012 № 294-ФЗ – Федеральный закон от 30.12.2012 № 294-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»

Закон об инвестиционной деятельности – Закон РСФСР от 26.06.1991 № 1488-1 «Об инвестиционной деятельности в РСФСР»

Закон о капитальных инвестициях – Федеральный закон от 25.02.1999 № 39-ФЗ (ред. от 26.07.2017) «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений»

Закон № 115-ФЗ – Федеральный закон от 07.08.2001 № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма»

Закон № 210-ФЗ – Федеральный закон от 27.07.2010 № 210-ФЗ «О порядке предоставления государственных и муниципальных услуг»

Закон № 218-ФЗ – Федеральный закон от 29.07.2017 № 218-ФЗ (ред. от 4 ноября 2019 г.) «О публично-правовой компании по защите прав граждан – участников долевого строительства при несостоятельности (банкротстве) застройщиков и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»

Закон № 223-ФЗ – Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»

2. Государственные министерства, ведомства и организации

АИЖК – Агентство по ипотечному жилищному кредитованию ВС

Верховный Суд – Верховный Суд Российской Федерации

МВД России – Министерство внутренних дел Российской Федерации

Минфин России – Министерство финансов Российской Федерации

Минэкономразвития России – Министерство экономического развития Российской Федерации

Минюст России – Министерство юстиции Российской Федерации

Минстрой России – Министерство строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации

ПФР – Пенсионный фонд Российской Федерации

Росстат – Государственный комитет Российской Федерации по статистике (преобразован в Федеральную службу государственной статистики)

ФКЦБ – Федеральная комиссия по рынку ценных бумаг

ФНС России – Федеральная налоговая служба Российской Федерации

ФТС России – Федеральная таможенная служба Российской Федерации

ФСФР – Федеральная служба по финансовым рынкам Российской Федерации

Фонд – Московский фонд реновации жилой застройки

Фонд защиты дольщиков – публично-правовая компания «Фонд защиты прав граждан – участников долевого строительства»

ЦБ РФ – Центральный банк Российской Федерации (Банк России)

3. Прочие сокращения

абз. – абзац

АО – акционерное общество

г. – год

гл. – глава(-ы)

коммент. – комментарий

НПФ – негосударственный пенсионный фонд

ОАО – открытое акционерное общество

ООО – общество с ограниченной ответственностью

п. – пункт(-ы)

ПБУ – Положение по бухгалтерскому учету

подп. – подпункт(-ы)

разд. – раздел(-ы)

ред. – редакция

руб. – рубль(-и)

РФ – Российская Федерация

см. – смотри

СМИ – средства массовой информации

ст. – статья(-и)

ч. – часть(-и)

4. Источники опубликования правовых актов

www.pravo.gov.ru – официальный интернет-портал правовой информации: http://www.pravo.gov.ru

БВС РФ – Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации

БНА ФОИВ – Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти

Бюллетень Минюста России – Бюллетень Министерства юстиции Российской Федерации

ВБР – «Вестник Банка России»

ВВАС РФ – «Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации»

Ведомости ВС РСФСР – «Ведомости Верховного Совета РСФСР»

Ведомости ВС СССР – «Ведомости Верховного Совета СССР»

Ведомости МГД – «Ведомости Московской городской Думы»

Ведомости СНД и ВС РСФСР – «Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР»

Ведомости СНД и ВС РФ – «Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации»

ВКС РФ – «Вестник Конституционного Суда Российской Федерации»

РВ – «Российские вести»

РГ – «Российская газета»

СЗ РФ – Собрание законодательства Российской Федерации

СПС – справочные правовые системы

При подготовке комментария использованы нормативные правовые акты по состоянию на 7 декабря 2019 г.

Дорогим родителям
Анатолию Павловичу
и Василе Халимовне посвящается

Предисловие

Развитие российского законодательства в сфере защиты прав дольщиков находится «в постоянном движении».

Закон о долевом строительстве почти за 15 лет своего действия послужил основой для создания механизма обеспечения и защиты прав дольщика, исключил риски «двойных продаж» при покупке «новостроек», но вопросы, к сожалению, остаются.

В настоящее время эта проблема не решена в полной мере, а российское законодательство по-прежнему находится в стадии поиска оптимальной системы, опосредующей отношения сторон в процессе строительства недвижимости.

После написания первого издания комментария приняты три Федеральных закона: от 01.07.2018 № 175-ФЗ (далее – Закон № 175-ФЗ)¹, от 25.12.2018 № 478-ФЗ (далее – Закон № 478-ФЗ)², от 27.06.2019 № 151-ФЗ, в ред. Федерального закона от 02.08.2019 № 261-ФЗ (далее – Закон № 151-ФЗ)³, внесшие существенные изменения в Закон о долевом строительстве.

Законом № 218-ФЗ создан новый механизм защиты прав граждан – участников долевого строительства. В случае банкротства застройщика граждане – участники долевого строительства могут либо получить выплату компенсации, либо принять решение о завершении строительства объекта.

Активно начал работать Фонд защиты дольщиков, принимающий платежи от застройщиков с 21 октября 2017 г. в размере 1,2% от стоимости каждого договора долевого участия (далее – ДДУ, договор долевого участия). За первый год работы Фонд защиты дольщиков, образованный на базе госструктуры АО «ДОМ.РФ», собрал 4,6 млрд рублей, что сопоставимо с первоначальными ожиданиями правительства.

С 1 января 2018 г. внесены изменения в Закон о банкротстве, правила которого применяются по делам, производство по которым возбуждено после 1 января 2018 г. (п. 13 ст. 25 Закона № 218-ФЗ). С этой же даты установлена обязанность застройщика по размещению информации в единой информационной системе жилищного строительства, предусмотренная ст. 23.3 Закона № 214-ФЗ.

С 27 июня 2019 г. застройщики обязаны уплачивать указанные взносы по ДДУ, предусматривающие передачу машино-места, нежилого помещения.

Общая площадь застрахованных квартир составила 6,5 млн кв. м, а стоимость – 379 млрд рублей. Новая структура заменила существовавший с 2014 г. механизм страхования в долевом строительстве. Модель страхования застройщиков оказалась неэффективной. За это время страховщики собрали около 39 млрд рублей премий и выплатили пострадавшим гражданам только 50 млн рублей⁴.

В настоящее время усиливаются гарантии дольщиков, но постепенно государство переходит к проектному финансированию.

С 1 июля 2019 г. новые проекты реализуются по иному принципу. В соответствии с п. 5 ст. 8 Закона № 175-ФЗ привлечение денежных средств по строительству домов возможно будет только с использованием счетов эскроу. При этом, если Законом № 175-ФЗ было установлено, что данное правило действует, если договор участия в долевом строительстве с первым участником долевого строительства такого объекта недвижимости представлен на государственную регистрацию после 1 июля 2019 г., то с 25 декабря 2018 г. правила изменились. Согласно п. 16 ст. 8 Закона № 478-ФЗ расширена обязанность застройщиков использовать счета эскроу. С 1 июля 2019 г. привлечение денежных средств граждан и юридических лиц по договорам участия в долевом строительстве, представленным на государственную регистрацию после 1 июля 2019 г., осуществляется только с использованием этой модели финансирования, независимо от даты первоначального договора долевого участия.

При этом с 27 июня 2019 г. Законом № 151-ФЗ установлено, что Застройщик, получивший заключение контролирующего органа, может сохранить право заключать ДДУ при условии уплаты отчислений (взносов) в компенсационный фонд. Но при этом он не вправе заключать в отношении такого объекта недвижимости (проекта строительства) ДДУ с использованием счета эскроу. У застройщика сохраняется право после внесения изменений в проектную документацию и размещения изменений в информационной системе заключать ДДУ с использованием счетов эскроу без уплаты взноса в компенсационный фонд.

В случае привлечения денежных средств дольщиков с использованием счета эскроу требования ч. 4 ст. 3 Закона о долевом строительстве, устанавливающей обязанность застройщика оплатить отчисления (взносы) в компенсационный фонд, не применяются. Это значит, что по таким договорам застройщик освобождается от внесения взносов в компенсационный фонд. Пунктом 4 ст. 15.4 Закона о долевом строительстве также установлено, что в случае заключения договоров участия в долевом строительстве с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей, существенные требования закона к застройщику не применяются. Если проанализировать нормы закона, то для застройщика в данном случае устанавливается «облегченная» версия для привлечения денежных средств дольщиков.

Из буквального толкования норм п. 4 ст. 15 Закона № 214-ФЗ, в редакции Закона № 175-ФЗ с 1 июля 2018 г., в случае использования счета эскроу на застройщика не распространяются следующие ограничения, установленные в нем. Во-первых, отменяется требование к обязанности по уплате взноса 1,2% от суммы договора в Фонд защиты дольщиков. Во-вторых, застройщик получает право использовать денежные средства по своему усмотрению, требования по ограничению на распоряжение денежными средствами застройщика, установленные в ст. 18 Закона № 214-ФЗ, не применяются. В-третьих, у участника долевого строительства в отношении таких объектов недвижимости залог не возникает. В-четвертых, застройщик не обязан иметь опыт (не менее трех лет) участия в строительстве (создании) многоквартирных домов (далее –МКД) общей площадью 5 тыс. кв. м. В-пятых, не требуется иметь в наличии денежные средства в размере не менее 10% от проектной стоимости строительства на банковском счете. В-шестых, отменяется требование о запрете застройщику осуществлять выпуск или выдачу ценных бумаг. В-седьмых, отменяется требование об одном расчетном счете застройщика.

Подпунктом «д» п. 8 ст. 1 Закона № 151-ФЗ установлено, что с 28 июня 2021 г. отменяется необходимость получения заключения застройщиком о соответствии его проектной декларации требованиям Закона № 214-ФЗ. Данная льгота действует при использовании счета эскроу.

Внесены существенные изменения в порядок проведения проверок деятельности застройщика. С одной стороны, с 25 декабря 2018 г. отменены обязательные плановые проверки, которые проводились по истечении одного года с даты выдачи застройщику разрешения на строительство (ч. 10 ст. 23 Закона № 214-ФЗ в ред. Закона № 478-ФЗ). С другой стороны, расширен перечень оснований для внеплановых проверок застройщиков без предварительного уведомления. В число новых оснований для проверок включены: истечение срока исполнения предписания, если застройщик не устранил указанные в нем нарушения; выявление нарушений обязательных требований в ходе анализа отчетности застройщика; отклонение застройщика от примерного графика реализации проекта строительства на шесть и более месяцев; требование прокурора (ч. 11 ст. 23 Закона № 478-ФЗ). До 25 декабря 2018 г. единственным основанием для внеплановой проверки застройщика без его предварительного уведомления было поручение Президента, Правительства или главы субъекта РФ.

С 2 августа 2019 г. произошли следующие изменения:

Закон о долевом строительстве теперь распространяется на любые помещения в любых зданиях, а не только на жилые в МКД, как раньше. Таким образом, при продаже нежилых помещений физическим лицам до ввода дома в эксплуатацию, например апартаментов, также необходимо оформлять ДДУ.

Установлен запрет на привлечение денежных средств граждан путем продажи ценных бумаг паевого инвестиционного фонда, условия эмиссии которого предполагают возникновение права требовать выдела помещения в МКД.

Предусмотрена возможность выплаты возмещения гражданам – участникам долевого строительства независимо от факта уплаты обязательных взносов в компенсационный фонд, а также изменен порядок расчета выплат возмещения. указанное финансирование будет предоставляться только в отношении объектов строительства, строительство которых началось до 1 июля 2019 г. Вместо определения рыночной стоимости жилого помещения на момент заключения договора участия в долевом строительстве ее размер стал определяться исходя из рыночной стоимости жилья на момент выплаты возмещения, но не менее уплаченной по договору цены.

ДДУ может быть заключен в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью.

Статьей 8 Закона № 151-ФЗ с 2 августа 2019 г. устранены ограничения для зачисления средств материнского капитала на счета эскроу в целях предоставления гражданам возможности для приобретения с их помощью строящегося жилья.

При этом Законом от 03.07.2019 № 157-ФЗ, вступившим в силу с 3 июля 2019 г., Фонду защиты дольщиков предоставлено право оказывать дополнительную государственную поддержку в размере 450 тыс. руб. На данную сумму имеют право граждане Российской Федерации – мать или отец, у которых в период с 1 января 2019 г. по 31 декабря 2022 г. родились третий ребенок или последующие дети и которые являются заемщиками по ипотечному жилищному кредиту (займу), в т. ч. на приобретение жилого помещения по договору участия в долевом строительстве или соглашению (договору) об уступке прав требований.

С 1 июля 2019 г. функции Фонда защиты дольщиков осуществляются по другому направлению. Единый институт развития в жилищной сфере АО «ДОМ.РФ» разработал механизм гарантирования по кредитам застройщикам, которые будут выдаваться при переходе к проектному финансированию жилищного строительства. Об этом сообщил генеральный директор АО «ДОМ.РФ» Александр Плутник. Механизм предполагает, что институт будет оценивать риски, качество застройщика и проекта, после чего будет приниматься решение о предоставлении гарантий под кредит. ДОМ.РФ как институт развития будет предоставлять банкам гарантирование по кредитам на строительство домов. «Получая гарантии, банк сможет кратно выдавать больше кредитов при том же капитале», – пояснил Плутник. Объем строительства профинансирован в размере 4,7 трлн руб., из этого только 400 млрд руб. – собственные средства застройщиков, меньше 10%. 600 млрд – банковское кредитование, что тоже крайне незначительно, а остальное – 3,7 трлн руб. – это средства граждан. Однако с 1 июля 2019 г. застройщики лишились возможности привлекать деньги дольщиков. С этого времени они хранятся на счетах эскроу до ввода дома в эксплуатацию. Сама стройка будет вестись за кредитные средства.

К 2024 г., по оценкам АО «ДОМ.РФ», потребность застройщиков в банковском финансировании вырастет до 6,4 трлн руб., увеличится в 10 раз по сравнению с текущим уровнем⁵.

Застройщик получил право обратиться за получением кредита в банки, улучшив свои показатели путем предоставления поручительства ДОМ.РФ. Фонд защиты дольщиков получил право выдать поручительство по заключенному застройщиком с уполномоченным банком кредитному договору, предусматривающему предоставление целевого кредита при условии, если первый договор ДДУ заключен до 1 июля 2019 г. При этом ставка по кредитному договору не может превышать ключевую ставку Центрального банка Российской Федерации, увеличенную на три процентных пункта, т. е. 9,5% годовых. С учетом действующей ставки – 6,5%.

Такая мера, безусловно, будет являться поддержкой для застройщиков, находящихся в трудном финансовом положении.

Она может быть предоставлено застройщику. Фонд защиты дольщиков выдает поручительство, за счет субсидий из федерального бюджета в целях выдачи такого поручительства.

На законодательном уровне установлены критерии, когда Фонд защиты дольщиков принимает решение о нецелесообразности финансирования мероприятий по завершению строительства или отказывает в выплате возмещения:

1) застройщик не является юридическим лицом;

2) застройщик привлекал денежные средства, не имея прав на земельный участок;

3) застройщик осуществлял строительство без разрешения на строительство;

4) ДДУ с первым из дольщиков заключен с использованием счетов эскроу и представлен на государственную регистрацию после 1 июля 2018 г.;

5) договор ДДУ с первым участником строительства заключен после 1 июля 2019 г. (ч. 3.3 ст. 13.1 Закона № 218-ФЗ, введена с действие с 27 июня 2019 г. Законом № 151-ФЗ).

Таким образом, дольщики, заключающие договор ДДУ после 1 июля 2019 г., при условии, если первый договор с застройщиком заключен после 1 июля 2019 г., подпадают под риск неполучения финансирования от Фонда защиты дольщиков в случае попадания строящегося МКД в реестр проблемных объектов.

Из числа участников банкротства застройщика исключены юридические лица. Соответственно, право на компенсацию согласно ст. 13 Закона № 218-ФЗ имеют только физические лица.

На законодательном уровне введен термин: «единый реестр проблемных объектов». Контролирующие органы обязаны размещать в единой информационной системе информацию жилищного строительства (далее – ЕИСЖС) перечень мероприятий по решению проблем граждан, чьи денежные средства привлечены для строительства МКД.

С 27 июня 2019 г. Фонду защиты дольщиков разрешено производить выплаты за счет имущества Фонда, сформированного за счет имущественного взноса Российской Федерации, иных публично-правовых образований, возмещения гражданам по договорам, предусматривающим передачу жилых помещений, машино-мест и нежилых помещений при несостоятельности (банкротстве) застройщика в соответствии с настоящим Федеральным законом, в случаях, если по таким договорам застройщиком не уплачивались обязательные отчисления (взносы) в компенсационный фонд.

Фонду защиты дольщиков предоставлено право авансировать расходы арбитражного управляющего при отсутствии у должника средств, достаточных для их погашения.

С 27 июня 2019 г. жилищные кооперативы получили право на финансирование в Фонде защиты дольщиков.

С 15 ноября 2019 г. согласно изменениям к Закону № 218-ФЗ от 04.11.2019 № 359-ФЗ⁶ у ДОМ.РФ появилось еще одно полномочие: право производить выплаты за счет имущества Фонда членам жилищно-строительного кооператива или иного специализированного потребительского кооператива, который создан в соответствии со ст. 201.10 Закона о банкротстве.

У членов жилищно-строительных кооперативов, созданных до 1 июля 2019 г., появилось право обратиться в ДОМ.РФ для получения выплаты в соответствии со ст. 13 Закона № 218-ФЗ, в том числе в целях финансирования и осуществления мероприятий по завершению строительства объектов незавершенного строительства или для выплаты возмещения гражданам – членам кооператива.

При этом кооператив передает Фонду субъекта Российской Федерации или некоммерческой организации Фонда свое имущество.

А гарантией стабильности является запрет на оспаривание таких сделок. Вышеуказанные изменения позволяют направить государственное финансирование на достройку проблемных объектов, переданных жилищно-строительным кооперативам (далее – ЖСК) в ходе процедур банкротства застройщиков.

С 27 июня 2019 г. вступил в силу Федеральный закон от 27.06.2019 № 153-ФЗ, согласно которому договоры страхования гражданской ответственности застройщика и поручительства банка досрочно прекращаются с 27 июня 2019 г.⁷

При этом необходимо, чтобы соблюдались два условия:

• не наступил страховой случай и не предъявлено требование о выплате страхового возмещения (об исполнении обязательств по договору поручительства);

• объект не введен в эксплуатацию.

Установлена обязанность страховщиков передать Фонду защиты дольщиков часть полученной страховой премии в размере доли страховой премии, предназначенной для осуществления страховой выплаты. Застройщик считается исполнившим обязательство по уплате обязательных отчислений (взносов) в компенсационный фонд со дня вступления в силу Закона № 153-ФЗ.

До 21 августа 2019 г. страховщики обязаны перечислить в ДОМ.РФ часть страховой премии (платы по договору поручительства), возвращенную страховщиком или поручителем. Так, страховая компания ВСК на своем официальном сайте уведомила всех заинтересованных лиц о прекращении своих обязательств по страхованию гражданской ответственности застройщиков группы компаний «Урбан-Групп» в связи с передачей всех договоров в Фонд защиты дольщиков⁸.

Застройщики, получившие разрешение на строительство до 1 июля 2018 г., вправе:

• получать целевые займы от своих учредителей (участников);

• предоставлять целевые займы через свой расчетный счет застройщикам – дочерним обществам.

Необходимо обратить внимание еще на одну проблему. Изначально правовая природа прав дольщиков строилась на вещно-правовой концепции. Правовой основой являлись положения п. 3 ст. 7 Закона об инвестиционной деятельности и п. 3 ст. 3 Закона о капитальных инвестициях. Дольщики, являясь инвесторами, подавали иски о признании в судебном порядке права собственности на долю в объекте строительства, пропорциональную уплаченной цене. На основании судебного акта регистрировали право собственности на долю в объекте незавершенного строительства, пропорциональную уплаченной цене. Однако это неверно с точки зрения учета волеизъявления сторон, которые договаривались

В ситуации банкротства происходит еще большая несправедливость – объект незавершенного строительства изымается из конкурсной массы, что приводит к нарушению прав банков-заимодавцев, подрядчиков, работников застройщика, кредиторов по деликтным требованиям, которые вынуждены удовлетворяться из оставшихся активов (если они вообще есть).

С принятием постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2011 № 54 получает старт обязательственно-правовая концепция прав дольщика, суть которой заключается в том, что у него есть права, которые принадлежат кредитору по обязательству передать индивидуально-определенную вещь: право требовать принудительного исполнения обязательства от застройщика в натуре либо право требовать возмещения убытков, причиненных неисполнением обязательства. Поскольку требования вытекают из обязательственных отношений по инвестиционным контрактам, они не могут быть удовлетворены путем подачи вещных исков о признании права собственности.

Когда застройщик «впадает» в банкротство, единственным активом, входящим в конкурсную массу, является недостроенный объект недвижимости. Применяя вещно-правовую концепцию, суд изымает объект недвижимости из конкурсной массы. Однако применение подобного правила на практике ставит в неравное положение конкурсных кредиторов должника.

При использовании обязательственной концепции договор долевого участия порождает другие отношения между дольщиком и застройщиком. У дольщика возникает право требования исполнения соответствующего обязательства по предоставлению квартиры, которое не может быть удовлетворено путем подачи вещных исков о признании права собственности. При этом в Законе о долевом строительстве устанавливается специальная мера защиты прав дольщиков – законный залог инвесторов на объект.

Отмеченные проблемы защиты прав инвесторов, возникающие при банкротстве застройщиков, требуют системной разработки. Проблема застройщиков, а также массовые случаи неплатежеспособности и несостоятельности крайне нежелательны ни обществу, ни государству.

В результате проблема финансовой несостоятельности (банкротства) застройщиков приобретает социальный и в определенном смысле публично-правовой характер.

Законодательство в данной сфере также «не стоит на месте». В соответствии с п. 2.7 ст. 201.1 Закона о банкротстве в редакции, действующей с 1 января 2018 г., при рассмотрении дела о банкротстве застройщика процедуры наблюдения и финансового оздоровления не применяются. Конкурсное производство, в отличие от обычного 6-месячного срока, вводится на один год. Денежные требования участников строительства и требования участников строительства о передаче жилых помещений предъявляются непосредственно конкурсному управляющему, а не в арбитражный суд (п. 3 ст. 201.8 Закона № 127-ФЗ)⁹.

Следует отметить существенные проблемы в части требований граждан – участников долевого строительства в отношении нежилых помещений в рамках дела о банкротстве застройщика: на практике часто граждане вкладывают денежные средства не только в строительство жилых помещений, но и в нежилые помещения для личных нужд (к примеру, машино-место). Законом № 478-ФЗ внесены изменения в Закон о банкротстве, вступившие в силу с 25 декабря 2018 г. Права дольщиков на нежилые помещения приравнены к правам участников, заключивших договоры долевого участия на жилые помещения. В соответствии с п. 3 ст. 8 Закона № 478-ФЗ, если производство по делу о банкротстве застройщика возбуждено до 25 декабря 2018 г. и к этому дню не начаты расчеты с кредиторами третьей очереди, арбитражный управляющий в течение 45 календарных дней вносит в реестр требований кредиторов соответствующие изменения¹⁰. Проблемы защиты прав дольщиков не решаются единообразно по федеральным стандартам.

В субъектах Российской Федерации после вступления в силу Закона о долевом строительстве принимаются законы, направленные на выплату компенсаций обманутым дольщикам за счет региональных бюджетов.

К числу социально незащищенных категорий граждан относятся граждане, чьи денежные средства привлечены для строительства многоквартирных домов и чьи права нарушены при отсутствии возможности их восстановления без привлечения иных ресурсов из публичных фондов.

По данным Минстроя, на 1 октября 2018 г. в региональные планы-графики восстановления прав обманутых дольщиков включено 898 проблемных объектов, на 1 января 2018 г. этот показатель составлял 836. Из перечня проблемных было исключено 49 объектов, добавлено – 67. По сведениям ведомства, на 1 октября 2018 г. в региональные планы-графики восстановления прав обманутых дольщиков включено 37,6 тыс. человек. При этом всего в России в долгостроях зарегистрировано 96,845 тыс. договоров долевого участия¹¹.

В отношении указанных граждан органы власти формируют особые экономико-правовые механизмы дополнительной финансовой поддержки¹².

Эти и другие проблемы автор рассматривает в настоящем комментарии.

Федеральный закон
ОБ УЧАСТИИ В ДОЛЕВОМ СТРОИТЕЛЬСТВЕ МНОГОКВАРТИРНЫХ ДОМОВ И ИНЫХ ОБЪЕКТОВ НЕДВИЖИМОСТИ
И О ВНЕСЕНИИ ИЗМЕНЕНИЙ В НЕКОТОРЫЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬНЫЕ АКТЫ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

ИЗМЕНЕНИЯ:

от 18.07.2006 № 111-ФЗ, от 16.10.2006 № 160-ФЗ, от 23.07.2008 № 160-ФЗ, от 17.07.2009 № 147-ФЗ, от 17.06.2010 № 119-ФЗ, от 28.11.2011 № 337-ФЗ, от 30.11.2011 № 362-ФЗ, от 10.07.2012 № 118-ФЗ, от 30.12.2012 № 294- ФЗ (ред. 23.07.2013), от 30.12.2012 № 318-ФЗ, от 23.07.2013 № 241-ФЗ, от 28.12.2013 № 414-ФЗ, от 23.06.2014 № 171-ФЗ, от 21.07.2014 № 224-ФЗ, от 13.07.2015 № 236-ФЗ, от 01.05.2016 № 139-ФЗ, от 03.07.2016 № 304-ФЗ, от 03.07.2016 № 361-ФЗ, от 01.07.2017 № 141-ФЗ, от 29.07.2017 № 218-ФЗ, от 29.07.2017 № 267-ФЗ, от 31.12.2017 № 506-ФЗ, от 01.07.2018 № 175-ФЗ, от 29.07.2018 № 272-ФЗ, от 25.12.2018 № 478-ФЗ, от 27.06.2019 № 151-ФЗ.

Статья 1.
Предмет регулирования настоящего Федерального закона

1. Настоящий Федеральный закон регулирует отношения, связанные с привлечением денежных средств граждан и юридических лиц для долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости (далее – участники долевого строительства) для возмещения затрат на такое строительство и возникновением у участников долевого строительства права собственности на объекты долевого строительства и права общей долевой собственности на общее имущество в многоквартирном доме и (или) ином объекте недвижимости, а также устанавливает гарантии защиты прав, законных интересов и имущества участников долевого строительства.

(в ред. Федеральных законов от 18.07.2006 № 111-ФЗ; от 17.06.2010 № 119-ФЗ; от 03.07.2016 № 304-ФЗ)

2. Привлечение денежных средств граждан, связанное с возникающим у граждан правом собственности на жилые помещения в многоквартирных домах и (или) иных объектах недвижимости, которые на момент привлечения таких денежных средств граждан не введены в эксплуатацию, в порядке, установленном законодательством о градостроительной деятельности (далее – привлечение денежных средств граждан для строительства), допускается только:

(в ред. Федерального закона от 27 июня 2019 г. № 151-ФЗ)

1) на основании договора участия в долевом строительстве;

2) утратил силу с 1 июля 2018 года. – Федеральный закон от 01.07.2018 № 175-ФЗ;

3) жилищно-строительными кооперативами, которые осуществляют строительство на земельных участках, предоставленных им в безвозмездное срочное пользование из муниципальной собственности или государственной собственности, в том числе в соответствии с Федеральным законом от 24 июля 2008 года № 161-ФЗ «О содействии развитию жилищного строительства», или созданы в соответствии с Федеральным законом от 26 октября 2002 года № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».

(п. 3 в ред. Федерального закона от 01.07.2018 № 175-ФЗ)

2.1. Запрещается привлечение денежных средств граждан для строительства в нарушение требований, установленных частью 2 настоящей статьи, в том числе предложение и продажа гражданам ценных бумаг, в результате осуществления прав по которым в соответствии с условиями эмиссии указанных ценных бумаг или условиями договора доверительного управления паевым инвестиционным фондом гражданин получит право требовать выдела помещения в многоквартирном доме и (или) ином объекте недвижимости, которые на момент привлечения денежных средств граждан для строительства не введены в эксплуатацию. Сделка по привлечению денежных средств граждан для строительства, совершенная в нарушение требований, установленных настоящей статьей, может быть признана судом недействительной только по иску гражданина, заключившего такую сделку.

(часть 2.1 введена Федеральным законом от 17.06.2010 № 119-ФЗ; в ред. Федерального закона от 27.06.2019 № 151-ФЗ)

2.2. Лица, привлекающие денежные средства граждан для строительства в нарушение требований, установленных настоящей статьей, несут ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

(часть 2.2 введена Федеральным законом от 17.06.2010 № 119-ФЗ; в ред. Федерального закона от 01.05.2016 № 139-ФЗ)

2.3. Действие настоящего Федерального закона в части регулирования отношений при строительстве (создании) многоквартирных домов в равной степени распространяется на отношения при строительстве (создании) жилых домов блокированной застройки, состоящих из трех и более блоков, в случае привлечения для строительства (создания) таких домов денежных средств граждан и юридических лиц.

(часть 2.3 введена Федеральным законом от 03.07.2016 № 304-ФЗ)

3. Действие настоящего Федерального закона не распространяется на отношения юридических лиц и (или) индивидуальных предпринимателей, связанные с инвестиционной деятельностью по строительству (созданию) объектов недвижимости (в том числе многоквартирных домов) и не основанные на договоре участия в долевом строительстве. Указанные отношения регулируются Гражданским кодексом Российской Федерации и законодательством Российской Федерации об инвестиционной деятельности. Передача гражданам прав путем уступки требования по договорам, которые заключены юридическими лицами и (или) индивидуальными предпринимателями и связаны с инвестиционной деятельностью по строительству (созданию) многоквартирных домов и после исполнения которых у граждан возникает право собственности на жилое помещение в строящемся (создаваемом) многоквартирном доме, не допускается.

(часть 3 введена Федеральным законом от 18.07.2006 № 111-ФЗ)

4. Действие настоящего Федерального закона распространяется на отношения, связанные с привлечением денежных средств граждан и юридических лиц для долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости и возникающие в связи:

1) с реновацией жилищного фонда в субъекте Российской Федерации – городе федерального значения Москве, с учетом особенностей, предусмотренных Законом Российской Федерации от 15 апреля 1993 года № 4802-1 «О статусе столицы Российской Федерации»;

2) с урегулированием обязательств застройщика перед участниками долевого строительства и передачей его имущества (в том числе имущественных прав) и обязательств унитарной некоммерческой организации в организационно-правовой форме фонда, созданной в соответствии с Федеральным законом от 29 июля 2017 года № 218-ФЗ «О публично-правовой компании по защите прав граждан – участников долевого строительства при несостоятельности (банкротстве) застройщиков и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», с учетом особенностей, предусмотренных настоящим Федеральным законом, Федеральным законом от 26 октября 2002 года № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», Федеральным законом от 29 июля 2017 года № 218-ФЗ «О публично-правовой компании по защите прав граждан – участников долевого строительства при несостоятельности (банкротстве) застройщиков и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации».

3) с урегулированием обязательств застройщика перед участниками долевого строительства и передачей его имущества (в том числе имущественных прав) и обязательств унитарной некоммерческой организации в организационно-правовой форме фонда, созданной субъектом Российской Федерации для реализации указанных в настоящем пункте целей с учетом особенностей, предусмотренных настоящим Федеральным законом и Федеральным законом от 26 октября 2002 года № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Фонд субъекта Российской Федерации).

(п. 3 введен Федеральным законом от 27.06.2019 № 151-ФЗ)

(часть 4 в ред. Федерального закона от 25.12.2018 № 478-ФЗ)

__________________________________________

Комментарий к части 1 статьи 1

В комментируемой норме установлено, что Закон о долевом строительстве регулирует отношения, связанные с привлечением денежных средств граждан и юридических лиц для долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости (далее – участники долевого строительства) и возникновением у участников долевого строительства права собственности на объекты долевого строительства и права общей долевой собственности на общее имущество в многоквартирном доме и (или) ином объекте недвижимости, а также устанавливает гарантии защиты прав, законных интересов и имущества участников долевого строительства.

Необходимость его принятия обосновывалось в Концепции развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе¹.

В этом документе признано необходимым разработать и принять самостоятельный закон о договорах долевого участия в строительстве. Основные обязанности сторон такого договора должны заключаться в организации строительства жилого дома (для застройщика) и инвестировании денежных средств в строительство дома (для дольщика). Обязательным условием вступления застройщика в такие договорные отношения необходимо признавать предварительное получение им прав на земельный участок под строительство, наличие проектно-сметной документации и необходимых разрешений на строительство, а также предоставление обеспечения на сумму, равную объему привлеченных средств дольщиков. Предлагалось ввести обязательную государственную регистрацию обременения прав застройщика на земельный участок и строящееся здание правами дольщика, вытекающими из договора долевого участия в строительстве, что обеспечивало бы приоритет права на получение жилого помещения того дольщика, чьи права были зарегистрированы ранее.

Согласно Закону о долевом строительстве, между застройщиком и участником долевого строительства заключается особый договор участия в долевом строительстве, который и служит правовым основанием для строительства на принципах долевого участия многоквартирных домов и иных объектов недвижимости.

Комментируемая норма определяет отношения, которые являются сферой регулирования Закона, а именно: отношения, связанные с привлечением денежных средств граждан и юридических лиц для долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости.

В комментируемой норме уточняется понятие объекта долевого строительства. В его состав включены как объекты долевого строительства, так и право общей долевой собственности на общее имущество в многоквартирном доме и (или) ином объекте недвижимости.

Исходя из ч. 1 и 2 ст. 1 и ч. 2 ст. 27 Закона о долевом строительстве, данный Закон регулирует основанные на договоре участия в долевом строительстве отношения, связанные с привлечением денежных средств, в частности, граждан для долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, разрешения на строительство которых получены после его вступления в силу – начиная с 1 апреля 2005 г.

Положения Закона о долевом строительстве применяются не только к многоквартирным домам, но и иным объектам недвижимости, к которым относятся блокированные дома.

Согласно п. 6 Положения о признании помещения жилым помещением, жилого помещения непригодным для проживания и многоквартирного дома аварийным и подлежащим сносу или реконструкции, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 28.01.2006 № 47, МКД признается совокупность двух и более квартир, имеющих самостоятельные выходы либо на земельный участок, прилегающий к жилому дому, либо в помещения общего пользования в таком доме; многоквартирный дом содержит в себе элементы общего имущества собственников помещений в таком доме в соответствии с жилищным законодательством².

В соответствии с п. 2 ч. 2 ст. 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее – Градостроительный кодекс, ГрК РФ) жилыми домами блокированной застройки являются жилые дома с количеством этажей не более чем три, состоящие из нескольких блоков, количество которых не превышает десять и каждый из которых предназначен для проживания одной семьи, имеет общую стену (общие стены) без проемов с соседним блоком или соседними блоками, расположен на отдельном земельном участке и имеет выход на территорию общего пользования.

При этом каждый блок жилого дома блокированной застройки должен быть расположен на отдельном земельном участке, сформированном непосредственно для его использования. При этом необходимо, чтобы количество земельных участков соответствовало количеству блоков, сведения о которых будут содержаться в соответствующих разделах разрешения на ввод жилого дома блокированной застройки в эксплуатацию.

Отношения в рамках договора долевого участия возникает в случае, когда гражданин или юридическое лицо вносят денежные средства для строительства помещений жилого или нежилого назначения и общего имущества в МКД и (или) ином объекте недвижимости, входящем в состав указанного многоквартирного дома, и (или) ином объекте недвижимости, строящемся (создаваемом) также с привлечением денежных средств указанных участников долевого строительства, у которых возникает именно долевое участие в строительстве объекта.

В случае же строительства не отдельных помещений как объектов гражданских прав в одном объекте, а объекта целиком (здание, сооружение) или объектов производственного назначения следует применять инвестиционное законодательство, а именно Закон об инвестиционной деятельности с применением норм ГК РФ. В указанных случаях заключается инвестиционный договор.

Если объект целиком оформляется в собственность одного лица, то Закон № 214-ФЗ также не применяется и следует руководствоваться инвестиционным законодательством³.

Объектом долевого строительства является жилое или нежилое помещение, общее имущество в многоквартирном доме и (или) ином объекте недвижимости (п. 2 ст. 2 Закона № 214-ФЗ), т.е. часть создаваемого МКД и (или) иного объекта недвижимости, а не весь объект в целом. Дольщики не имеют права на пересмотр сметы, на внесение изменений в техническую документацию, осуществление контроля и надзора за деятельностью застройщика, не могут требовать возмещения расходов в связи с исправлением дефектов в технической документации – в отличие от заказчика, который указанными правами обладает согласно ст. 744, 748 ГК РФ. Также отметим, не углубляясь на данном этапе в рассуждения относительно природы прав дольщиков, что у заказчика по договору строительного подряда в случае расторжения договора до приемки заказчиком результата работы возникает вещное право на результат выполненной работы (ст. 729 ГК РФ), а у участника долевого строительства имеется лишь обязательственное право требования к застройщику на возврат денежных средств с процентами (ст. 9 Закона)⁴.

В соответствии с п. 3 ст. 7 Закона об инвестиционной деятельности незавершенные объекты инвестиционной деятельности являются долевой собственностью субъектов инвестиционного процесса до момента приемки и оплаты инвестором (заказчиком) выполненных работ и услуг. Аналогичные правила установлены в ст. 6 Закона о капитальных инвестициях.

Вместе с тем в ст. 2 Закона об инвестиционной деятельности содержится прямое указание, что данный Закон не распространяется на отношения, которые связаны с привлечением денежных средств граждан и юридических лиц для долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости на основании договора участия в долевом строительстве и регулируются Законом о долевом строительстве.

До 1 декабря 2011 г., в том числе и применительно к дольщикам в рамках долевого участия, была распространена позиция, что в силу п. 3 ст. 7 Закона об инвестиционной деятельности незавершенные объекты инвестиционной деятельности являются долевой собственностью субъектов инвестиционного процесса до момента приемки и оплаты инвестором (заказчиком) выполненных работ и услуг, т.е. до подписания акта о реализации инвестиционного контракта.

Таким образом, результатом инвестиционной деятельности являлся переход объекта инвестиций в долевую собственность инвесторов и возникновение у инвесторов прав на результаты таких вложений.

Кроме этого, возникновение у субъектов инвестиционной деятельности права общей долевой собственности на объекты инвестиционной деятельности происходило в силу прямого указания Закона при заключении инвестиционного контракта и совершении действий, направленных на реализацию инвестиционного проекта, и не поставлено в зависимость от отсутствия или наличия государственной регистрации данного права.

В соответствии со ст. 252 ГК РФ имущество, находящееся в долевой собственности, может быть разделено между ее участниками по соглашению между ними. Участник долевой собственности вправе требовать выдела своей доли из общего имущества. При недостижении участниками долевой собственности соглашения о способе и условиях раздела общего имущества или выдела доли одного из них участник долевой собственности вправе в судебном порядке требовать выдела в натуре своей доли из общего имущества⁵.

Кроме того, возникали споры, если объект недвижимости возведен на земельном участке, не оформленном в общую долевую собственность товарищей (или в аренду с множественностью лиц на стороне арендатора), право собственности на вновь созданное недвижимое имущество на основании ст. 219 ГК РФ может возникнуть только у товарища, имеющего права на земельный участок.

Установление данного обстоятельства необходимо для определения лица, за которым может быть зарегистрировано первичное право собственности на спорные не завершенные строительством объекты⁶. Все эти вопросы оставались нерешенными в рамках действующего законодательства.

Поскольку на отношения, связанные с привлечением денежных средств граждан и юридических лиц для долевого строительства многоквартирных домов на основании договора участия в долевом строительстве, требования Закона об инвестиционной деятельности не распространяются, с 1 января 2011 г. по данному основанию дольщик лишен правовой возможности предъявить иск о признании права на незавершенный объект долевого строительства.

Комментарий к части 2 статьи 1

Комментируемая норма устанавливает, что привлечение средств граждан для строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости возможно только двумя способами, указанными в п. 2 ст. 1 Закона о долевом строительстве (перечень закрытый и не подлежит расширительному толкованию):

1) на основании договора участия в долевом строительстве;

2) жилищно-строительными кооперативами, которые осуществляют строительство на земельных участках, предоставленных им в безвозмездное срочное пользование из муниципальной собственности или государственной собственности, в том числе в соответствии с Федеральным законом от 24.07.2008 № 161-ФЗ «О содействии развитию жилищного строительства», или созданы в соответствии с Федеральным законом от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».

При этом с 27 июня 2019 г. Закон о долевом строительстве теперь распространяется на любые помещения, машино-места (до 7 кв. м) в МКД, а не только на нежилые. Поправка связана с необходимостью противодействовать обходу закона через продажу нежилых помещений, например, апартаментов.

Иные способы привлечения инвестиций в строительство многоквартирных (многоофисных) домов, кроме указанных выше способов, не допускаются. Договоры об участии в строительстве, остающиеся за пределами сферы действия Закона о долевом строительстве (например, договоры об участии в строительстве объектов производственного назначения либо иных объектов недвижимости, не имеющих в своем составе жилых или нежилых помещений) и не отвечающие признакам договора простого товарищества, сохраняют статус непоименованных договоров.

С 1 июля 2018 г. установлен запрет на использование таких способов привлечения средств граждан для строительства жилья, как жилищные сертификаты и участие в ЖСК, за исключением жилищно-строительных кооперативов, осуществляющих строительство на земельных участках, предоставленных из муниципальной или государственной собственности.

Данное изменение обусловлено тем, что регулирование указанных правоотношений на сегодняшний день является недостаточным в связи с отсутствием контроля за деятельностью застройщиков, использующих обозначенные способы привлечения средств граждан, а также невозможностью применения к этим правоотношениям гарантийного механизма компенсационного фонда. Указанные обстоятельства могут привести к обходу застройщиками через механизмы жилищно-строительных кооперативов и выпуск жилищных сертификатов требований Закона № 214-ФЗ и к нарушению прав граждан.

Рассмотрим эти два вида.

Договор участия в долевом строительстве. Легальное определение данного понятия дано в ст. 4 комментируемого Закона. Он рассматривается как основной механизм привлечения инвестиций, а также защиты и охраны прав и интересов инвесторов при создании объектов недвижимости.

Из легального определения договора долевого строительства, содержащегося в ч. 1 ст. 4 Закона о долевом строительстве, следует, что застройщик вправе привлекать денежные средства граждан для строительства многоквартирного дома только до момента введения дома в эксплуатацию. Следовательно, если дом построен без привлечения необходимого количества участников долевого строительства и введен в эксплуатацию, то застройщик должен становиться собственником «нераспределенных» жилых помещений в многоквартирном доме и обязан зарегистрировать право собственности на них. После этого он может их отчуждать по различным гражданско-правовым договорам, кроме договора о долевом строительстве.

В соответствии с ч. 3 ст. 4 Закона о долевом строительстве договор участия в долевом строительстве заключается в письменной форме, подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации, если иное им не предусмотрено.

Комментируемой нормой в редакции Закона № 175-ФЗ установлены два вида кооперативов:

1. Жилищно-строительные кооперативами, которые осуществляют строительство на земельных участках, предоставленных в соответствии с Федеральным законом от 24.07.2008 № 161-ФЗ «О содействии развитию жилищного строительства»;

2. ЖСК, созданные в соответствии с Законом о банкротстве.

Рассмотрим эти два вида кооперативов.

В соответствии с Федеральным законом от 24.07.2008 № 161-ФЗ «О содействии развитию жилищного строительства» (далее – Закон № 161-ФЗ). АО «ДОМ.РФ» может предоставлять на безвозмездной основе земельные участки для целей строительства жилья (индивидуальных жилых домов, домов блокированной застройки и многоквартирных домов) жилищно-строительным кооперативам (далее – ЖСК) с господдержкой, создаваемым из числа граждан, соответствующих критериям, установленным ч. 4 ст. 16.5 Закона № 161-ФЗ и постановлением Правительства Российской Федерации от 09.02.2012 № 108 «Об утверждении перечня категорий граждан, которые могут быть приняты в члены жилищно-строительных кооперативов, создаваемых в соответствии с отдельными федеральными законами, и оснований включения указанных граждан, а также граждан, имеющих 3 и более детей, в списки граждан, имеющих право быть принятыми в члены таких кооперативов» в соответствии с положениями ч. 4 ст. 16.5 Закона № 161-ФЗ.

Отношения, возникающие в связи с этим между гражданами и жилищно-строительными либо жилищными накопительными кооперативами, Законом о долевом строительстве не регулируются.

Особенности предоставления помещений ЖСК установлены п. 4 ст. 16.5 Закона № 161-ФЗ «О содействии развитию жилищного строительства», в которой установлены особенности передачи земельных участков единым институтом развития кооперативам и гражданам, являющимся членами кооперативов.

Правительство Российской Федерации в постановлении от 09.02.2012 № 108 определяет категории граждан из числа лиц, которые замещают должности федеральной государственной гражданской службы, проходят военную службу, государственную службу иных видов, устанавливаемых федеральными законами, и (или) для которых работа в федеральных государственных органах, на федеральных государственных унитарных предприятиях, в федеральных государственных учреждениях, государственных научных центрах и федеральных государственных образовательных организациях, государственных академиях наук, государственных учреждениях, входящих в структуру Российской академии наук, организациях оборонно-промышленного комплекса, сведения о которых включены в сводный реестр таких организаций, а также граждан, имеющих трех и более детей, в списки граждан, имеющих право быть принятыми в члены таких кооперативов.

Категории граждан из числа лиц, для которых работа в учреждениях и организациях является основным местом работы и которые могут быть приняты в члены кооператива (за исключением граждан, имеющих трех и более детей), и основания включения указанных граждан в списки граждан, имеющих право быть принятыми в члены такого кооператива, устанавливаются органами государственной власти субъектов Российской Федерации.

Как установлено в ч. 3 ст. 110 Жилищного кодекса, жилищно-строительный кооператив, за исключением жилищно-строительных кооперативов, создание которых предусмотрено Законом № 161-ФЗ, не вправе осуществлять одновременно строительство более одного многоквартирного дома с количеством этажей более чем три.

Следовательно, ЖСК вправе осуществлять строительство МКД.

Согласно ч. 3 ст. 110 ЖК РФ, члены ЖСК своими средствами участвуют в строительстве, реконструкции и последующем содержании многоквартирного дома. Жилищно-строительный кооператив в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности выступает в качестве застройщика и обеспечивает на принадлежащем ему земельном участке строительство, реконструкцию многоквартирного дома в соответствии с выданным такому кооперативу разрешением на строительство. Данная редакция введена Федеральным законом от 30.11.2011 № 349-ФЗ, который в соответствии со ст. 5 вступил в силу со дня официального опубликования – 1 декабря 2011 г. Требования указанной нормы распространяются на жилищные кооперативы и жилищно-строительные кооперативы, созданные после дня вступления его в силу⁷.

То есть создаваемые после 1 декабря 2011 г. кооперативы обязаны оформить права на застраиваемый земельный участок, а также получить разрешение на строительство как застройщик.

В Уставе кооператива необходимо отразить следующие сведения, Учредительные документы кооператива должны содержать следующие положения:

1) членами кооператива могут являться только граждане;

2) один пай соответствует праву на приобретение в собственность одного жилого помещения;

3) одному члену кооператива предоставлено право владения только одним паем;

4) запрет на передачу пая членом кооператива до даты регистрации права собственности такого члена кооператива на жилое помещение, за исключением случая наследования пая (п. 4 в ред. Федерального закона от 23.06.2016 № 221-ФЗ)⁸;

5) запрет на добровольную ликвидацию кооператива до даты передачи жилых помещений в собственность всех его членов;

6) в случае прекращения членства в кооперативе в связи с выходом или исключением члена кооператива из кооператива, в результате которого появляется возможность вступления в него новых членов, право на вступление в кооператив возникает только у граждан, указанных в части 4 настоящей статьи;

7) в случае приобретения у члена кооператива пая самим кооперативом распоряжение таким паем возможно только путем его передачи гражданам, указанным в ч. 4 настоящей статьи;

8) строительство многоквартирных домов, жилых домов, в том числе объектов индивидуального жилищного строительства и объектов инженерной инфраструктуры в границах земельного участка, переданного в безвозмездное пользование кооперативу, как цель деятельности кооператива (в ред. Федерального закона от 08.03.2015 № 48-ФЗ).

Передача земельных участков Единым институтом развития кооперативам осуществляется безвозмездно – в безвозмездное срочное пользование либо в собственность⁹.

В 2017 г. с участием единого института развития в жилищной сфере предоставлены земельные участки в безвозмездное срочное пользование 29 жилищно-строительным кооперативам из земель федеральной и неразграниченной собственности для обеспечения строительства жилья и объектов инженерной инфраструктуры общей площадью передано земельных участков площадью 269 га. Всего в рамках реализации проектов ЖСК в 2017 г. в эксплуатацию введено 59,5 тыс. м² жилья¹⁰.

Кооператив уведомляет единый институт развития о получении разрешения на строительство предусмотренных договором безвозмездного пользования многоквартирных домов, жилых домов, в том числе объектов индивидуального жилищного строительства, и объектов инженерной инфраструктуры в границах земельных участков, переданных в безвозмездное пользование кооперативу, с приложением нотариально удостоверенной копии такого разрешения.

Согласно п. 27 ст. 16.5 Закона № 161-ФЗ стоимость строительства жилья и (или) объектов инженерной инфраструктуры, стоимость выполнения инженерных изысканий, подготовки проектной документации, подключения (технологического присоединения) объектов жилищного строительства к сетям инженерно-технического обеспечения и технологического присоединения объектов жилищного строительства к электрическим сетям и иных работ, товаров, услуг, связанных с таким строительством, в совокупности не могут превышать сумму паевых взносов.

После завершения строительства оформляется отказ Единого института развития от права собственности на земельные участки в отношении земельного участка расположенного под многоквартирным домом.

В соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 36 ЖК РФ земельный участок, на котором расположен многоквартирный дом, с элементами озеленения и благоустройства и иными, предназначенными для обслуживания, эксплуатации и благоустройства данного дома и расположенными на указанном земельном участке объектами, принадлежит на праве общей долевой собственности собственникам помещений в многоквартирном доме. В случае случайной гибели или сноса многоквартирного дома собственники помещений сохраняют право общей долевой собственности на земельный участок, расположенный под многоквартирным домом (ч. 6 ст. 36 ЖК РФ). Формирование земельного участка, на котором расположен многоквартирный дом, осуществляется органами государственной власти или органами местного самоуправления. С момента формирования земельного участка и проведения его государственного кадастрового учета указанный земельный участок переходит бесплатно в общую долевую собственность собственников помещений в многоквартирном доме (ч. 4, 5 ст. 16 Федерального закона от 29.12.2004 № 189-ФЗ «О введении в действие Жилищного кодекса Российской Федерации»).

С учетом положений ЖК РФ, устанавливающих право общей долевой собственности собственников многоквартирного дома на земельный участок, на котором расположен указанный многоквартирный дом со всеми сопутствующими объектами, норма об отказе Единого института развития от права собственности на такой вид земельных участков представляется логичной, поскольку в данном случае речи о каком-то ином виде отчуждения указанных земельных участков идти не может: в силу закона они принадлежат собственникам помещений многоквартирного дома¹¹.

Второй вид кооперативов.

В рамках процедур в деле о банкротстве (конкурсного производства) предусматривается возможность погашения требований кредиторов путем передачи им объекта незавершенного строительства (ст. 201.10 Закона о банкротстве). Такая процедура предусматривает необходимость создания участниками строительства ЖСК или иного специализированного потребительского кооператива. Причем решение вопроса о создании ЖСК возможно только при наличии у застройщика объекта незавершенного строительства.

Законом № 218-ФЗ создан новый механизм защиты прав граждане – участники долевого строительства. В случае банкротства застройщика они могут либо получить выплату компенсации, либо принять решение о завершении строительства объекта.

Такая процедура предусматривает необходимость создания участниками строительства жилищно-строительного кооператива (ЖСК) или иного специализированного потребительского кооператива. Причем решение вопроса о создании ЖСК возможно только при наличии у застройщика объекта незавершенного строительства.

Наличие у застройщика нескольких объектов незавершенного строительства предполагает создание ЖСК в отношении каждого такого объекта. При это определение арбитражного суда о передаче выносится в отношении всех объектов одновременно (п. 16 ст. 201.10 Закона).

В определении Верховного Суда РФ от 29.01.2018 № 302-ЭС15-16658(3) по делу № А33-5698/2013 разъяснено, что положения п. 16 ст. 201.10 Закона о банкротстве не препятствуют созданию по воле большинства участников строительства одного жилищно-строительного кооператива в отношении нескольких многоквартирных домов.

На практике погашение требований участников строительства осуществляется путем передачи нескольких незавершенных строительством объектов и прав аренды земельных участков одному жилищно-строительному кооперативу.

В определении о передаче в жилищно-строительный кооператив в счет удовлетворения требований участников строительства на совокупность прав застройщика указываются объекты незавершенного строительства и земельные участки, принадлежащие застройщику.

В данном документе отражаются процент готовности, кадастровый номер дома и основные характеристики как дома, так и земельного участка. Пример: 10-этажный жилой дом с кадастровым номером 10:10:1000000:0000, общей площадью 10 000 кв. м на 100 квартир, 90% готовности; земельный участок, земли населенных пунктов для строительства 10-этажного жилого дома со встроенными нежилыми помещениями офисов на первом и втором этажах; пристроенным одноэтажным магазином непродовольственных товаров с подвальным помещением, инженерным обеспечением объекта, площадью 12 000 кв. м по адресу: Россия, г. Энск, ул. Энская, д. 100, кадастровый номер 10:10:1000000:000.

Комментарий к части 2.1 статьи 1

С 26 июля 2019 г. законодатель отдельно выделил незаконный способ привлечения денежных средств граждан: предложение и продажа гражданам ценных бумаг, в соответствии с условиями эмиссии которых или по договору доверительного управления паевым инвестиционным фондом (далее – ПИФ) гражданин получит право требовать выдела помещения в многоквартирном доме и (или) ином объекте недвижимости, которые на момент привлечения денежных средств граждан для строительства не введены в эксплуатацию.

Данный способ опасен тем, что инвестор, присоединяясь к договору доверительного управления ПИФом, утрачивает право лично контролировать процесс строительства и должен полагаться на добросовестность и компетентность управляющей компании. Сам порядок оформления результатов инвестирования в собственность инвесторов в Законе № 214-ФЗ не предусмотрен.

Данный способ привлечения денежных средств дольщиков был введен в Закон о долевым участии Федеральным законом от 18 июля 2006 г. № 111-ФЗ, разрешивший застройщику выпускать особые облигации – жилищные сертификаты. Продажи квартир в новостройках путем выпуска жилищных сертификатов широкого распространения не получили и эта схема была отменена в соответствии со ст. 8 Закона № 175-ФЗ с 1 июля 2018 г.

В комментируемой норме установлен запрет на привлечение денежных средств граждан для строительства в нарушение требований, установленных ч. 2 настоящей статьи. Сделка по привлечению денежных средств граждан для строительства, совершенная в нарушение требований, установленных ч. 2 настоящей статьи, может быть признана судом недействительной только по иску гражданина, заключившего такую сделку.

Несмотря на установленный запрет заключения договоров в какой-либо другой форме, за исключением указанных в ч. 2 ст. 1 Закона о долевом строительстве, законодатель сохранил право дольщика на сохранение отношений с застройщиком.

Это означает, что если застройщик при привлечении средств дольщика применяет другие схемы привлечения инвестиций – посредством договоров простого товарищества (совместной деятельности) или создания коммандитных товариществ (дольщик становился членом товарищества, вносил взнос и при выходе из товарищества получал в собственность квартиру), то дольщик вправе требовать передачи квартиры на основании норм Закона о долевом строительстве. Окончательное решение по данному вопросу принадлежит дольщику.

При этом за нарушение этих правил для застройщика предусмотрена административная, а в некоторых случаях и уголовная ответственность (ч. 1 ст. 14.28 КоАП РФ, ст. 200.3 УК РФ).

Комментарий к части 2.2 статьи 1

Данной нормой установлено, что лица, привлекающие денежные средства граждан для строительства в нарушение требований, установленных настоящей статьей, несут ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Если организация, действуя на основании агентского договора, предварительных договоров купли-продажи с последующим возникновением права собственности на квартиры до ввода объекта в эксплуатацию, т.е. способом, отличным от указанных в ч. 2 ст. 1 Закона о долевом строительстве, привлекло денежные средства граждан, то это будет основанием для признания недействительной сделку и привлечения застройщика к административной ответственности. В то же время представляется, что в дальнейшем требуется более четкое законодательное разграничение договора купли-продажи и долевого участия.

В соответствии с ч. 1 ст. 14.28 КоАП привлечение денежных средств гражданина, связанное с возникающим у гражданина правом собственности на жилое помещение в многоквартирном доме, который на момент привлечения таких денежных средств гражданина не введен в эксплуатацию в порядке, установленном законодательством о градостроительной деятельности, лицом, не имеющим в соответствии с законодательством о долевом строительстве многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости на это права и (или) привлекающим денежные средства граждан в нарушение требований, установленных указанным законодательством, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей; на юридических лиц – от пятисот тысяч до одного миллиона рублей.

Согласно примечанию к ст. 14.28 КоАП РФ, в случае нарушения лицом требований к привлечению денежных средств гражданина, связанному с возникающим у гражданина правом собственности на жилое помещение в многоквартирном доме, который на момент привлечения таких денежных средств гражданина не введен в эксплуатацию в порядке, установленном законодательством о градостроительной деятельности, административная ответственность, установленная ч. 1 настоящей статьи, наступает в отношении каждого случая неправомерного привлечения денежных средств гражданина в отдельности.

Строительство многоквартирных домов – деятельность, которая с недавнего времени находится под строгим контролем государства. В связи с этим в каждом субъекте Российской Федерации существует орган исполнительной власти, который контролирует деятельность застройщиков на подведомственной ему территории.

Приведем в качестве примера некоторые из таких органов исполнительной власти по крупнейшим субъектам Российской Федерации:

• в г. Москве – Комитет г. Москвы по обеспечению реализации инвестиционных проектов в строительстве и контролю в области долевого строительства;

• в Московской области – Министерство строительного комплекса Московской области;

• в г. Санкт-Петербурге – Служба государственного строительного надзора и экспертизы г. Санкт-Петербурга.

Комментарий к части 2.3 статьи 1

Действие Закона о долевом строительстве в части регулирования отношений при строительстве (создании) многоквартирных домов в равной степени распространяется на отношения при строительстве (создании) жилых домов блокированной застройки, состоящих из трех и более блоков, в случае привлечения для строительства (создания) таких домов денежных средств граждан и юридических лиц.

Данная норма введена Федеральным законом от 03.07.2016 № 304-ФЗ и вступила в силу с 1 января 2017 г.

Согласно подп. 2 п. 2 ст. 49 ГрК РФ, блокированные дома – это жилые дома с количеством этажей не более чем три, состоящие из нескольких блоков, количество которых не превышает десять и каждый из которых предназначен для проживания одной семьи, имеет общую стену (общие стены) без проемов с соседним блоком или соседними блоками, расположен на отдельном земельном участке и имеет выход на территорию общего пользования.

При этом в силу п. 3.21 ГОСТ Р 51929-2014 «Национальный стандарт Российской Федерации. Услуги жилищно-коммунального хозяйства и управления многоквартирными домами. Термины и определения», утвержденного и введенного в действие приказом Росстандарта от 11.06.2014 № 543-ст, многоквартирный дом – это оконченный строительством и введенный в эксплуатацию надлежащим образом объект капитального строительства, представляющий собой объемную строительную конструкцию, имеющий надземную и подземную части, включающий в себя внутридомовые системы инженерно-технического обеспечения, помещения общего пользования, не являющиеся частями квартир, иные помещения в данном доме, не принадлежащие отдельным собственникам, и жилые помещения, предназначенные для постоянного проживания двух и более семей, имеющие самостоятельные выходы к помещениям общего пользования в таком доме (за исключением сблокированных зданий); в состав МКД входят встроенные и (или) пристроенные нежилые помещения, а также придомовая территория (земельный участок).

Соответственно, блокированные дома не являются МКД.

Строительство блокированных жилых домов подпадает под действие Закона о долевом строительстве при одновременном наличии следующих условий:

• жилой дом состоит из трех и более блоков;

• для строительства (создания) жилого дома привлекаются денежные средства граждан и юридических лиц;

• государственная регистрация первого договора участия в долевом строительстве осуществляется после 1 января 2017 г.

Данное дополнение в Закон о долевом строительстве представляется важным, поскольку для судебной практики тип объекта строительства является крайне важным. Высший Арбитражный Суд РФ в постановлении от 15.07.2014 выразил свою точку зрения по аналогичному вопросу. Так, заявитель занимался возведением блокированных жилых домов (таунхаусов) и как раз добивался от суда того, чтобы при рассмотрении его дела о банкротстве применялись нормы банкротства застройщика. Но суд отказал в таком требовании, ссылаясь на отсутствие документов, подтверждающих многоквартирность каждого блокированного жилого дома¹².

Комментарий к части 3 статьи 1

В соответствии с комментируемой нормой действие Закона о долевом строительстве не распространяется на отношения юридических лиц и (или) индивидуальных предпринимателей, связанные с инвестиционной деятельностью по строительству (созданию) объектов недвижимости (в том числе МКД) и не основанные на договоре участия в долевом строительстве. Указанные отношения регулируются ГК РФ и законодательством Российской Федерации об инвестиционной деятельности. Передача гражданам прав путем уступки требования по договорам, которые заключены юридическими лицами и (или) индивидуальными предпринимателями и связаны с инвестиционной деятельностью по строительству (созданию) МКД и после исполнения, которых у граждан возникает право собственности на жилое помещение в строящемся (создаваемом) многоквартирном доме, не допускается.

Данная норма выводит из-под действия Закона о долевом строительстве только отношения юридических лиц и (или) индивидуальных предпринимателей, связанные с инвестиционной деятельностью по строительству (созданию) объектов недвижимости (в том числе многоквартирных домов), не основанные на договоре участия в долевом строительстве. Если индивидуальный предприниматель заключил договор в соответствии с требованиями настоящего Закона, в том числе и на покупку нежилого помещения в многоквартирном доме, то на него как на дольщика все гарантии распространяются в полном объеме.

Существенные отличия правоотношений в сфере регулирования в инвестиционной деятельности от регулируемых в рамках настоящего Закона сводятся не только к субъектному составу. В первом случае вложение денежных средств в строительство осуществляется для приобретения объекта недвижимости в собственность для личных потребительских целей, во втором – в целях осуществления предпринимательской деятельности.

Инвестиционная деятельность по строительству объектов недвижимости регулируется ГК РФ и Законом о капитальных вложениях.

В указанном законе установлено, что инвестиционной деятельностью является вложение инвестиций и осуществление практических действий в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта. В ст. 1 Закона о капитальных вложениях установлено, что предметом регулирования являются инвестиции, под которыми понимаются денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, иные права, имеющие денежную оценку, вкладываемые в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта.

Согласно изменениям, внесенным Федеральным законом от 17.06.2010 № 119-ФЗ в Закон о капитальных вложениях, действие последнего также не распространяется на отношения, связанные с привлечением денежных средств граждан и юридических лиц для долевого строительства многоквартирных домов.

В соответствии с п. 11 (абз. 3) постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 11.07.2011 № 54 «О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем» разъяснено, что привлечение средств граждан для строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости возможно только способами, указанными в п. 2 ст. 1 Закона о долевом строительстве.

Из буквального содержания указанного разъяснения следует, что вне зависимости от того, какой объект создается, привлечение денежных средств допустимо только способами, указанными в ч. 2 ст. 1 Закона о долевом строительстве. Таким образом, фактически для нежилых объектов допустимо использование только договора участия в долевом строительстве.

Если договор относительно будущей недвижимости заключен между застройщиком и дольщиком-гражданином, то он не может быть ничем иным, как договором участия в долевом строительстве (абз. 3 п. 11). Если же дольщиком является юридическое лицо либо предприниматель, то это, скорее всего, договор купли-продажи будущей недвижимости, хотя может быть и договором участия в долевом строительстве. Не случайно в постановлении сказано, что «...если не установлено иное, судам надлежит оценивать договоры, связанные с инвестиционной деятельностью в сфере финансирования строительства или реконструкции объектов недвижимости, как договоры купли-продажи будущей недвижимой вещи» (абз. 2 п. 4)¹³.

Также необходимо учитывать, что отношения в сфере привлечения денежных средств от физических и (или) юридических лиц с принятием ими на себя обязательств, после исполнения которых возникает право собственности на жилое помещение, могут регулироваться законодательством Российской Федерации о жилищных накопительных кооперативах.

Комментарий к части 4 статьи 1

Данная норма является абсолютной новеллой законодательства в данной сфере.

В соответствии с комментируемой нормой действие Закона о долевом строительстве распространяется на отношения:

1. Связанные с привлечением денежных средств граждан и юридических лиц для долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости и возникающие в связи с реновацией жилищного фонда в субъекте Российской Федерации – городе федерального значения Москве, с учетом особенностей, предусмотренных Законом Российской Федерации от 15.04.1993 № 4802-1 «О статусе столицы Российской Федерации».

2. С 25 декабря 2018 г. Закон о долевом строительстве распространяется и на отношения, связанные с урегулированием обязательств застройщика перед участниками долевого строительства и передачей его имущества (в том числе имущественных прав) и обязательств унитарной некоммерческой организации в организационно-правовой форме фонда, созданной в соответствии с Законом № 218-ФЗ, с учетом особенностей, предусмотренных Законом о банкротстве.

3. С 27 июня 2019 г. комментируемый закон распространяется на отношения, связанные с урегулированием обязательств застройщика перед участниками долевого строительства в связи с передачей его прав унитарной некоммерческой организации, созданной субъектом Российской Федерации при его банкротстве.

Рассмотрим особенности данных отношений.

1. В соответствии Федеральным законом от 01.07.2017 № 141-ФЗ «О внесении изменений в Закон Российской Федерации “О статусе столицы Российской Федерации” и отдельные законодательные акты Российской Федерации в части установления особенностей регулирования отдельных правоотношений в целях реновации жилищного фонда в субъекте Российской Федерации – городе федерального значения Москве»¹⁴ (далее – Закон № 141-ФЗ).

В целях обеспечения успешной реализации программы реновации Законом № 141-ФЗ предусматривается создание специализированной некоммерческой организации – Московский фонд реновации жилой застройки (далее – Фонд), который сможет выступать как заказчиком нового строительства, так и непосредственно застройщиком.

Статьей 7.7 Закона № 141-ФЗ установлено, что Фонд является унитарной некоммерческой организацией, созданной в соответствии с нормативным правовым актом города Москвы в организационно-правовой форме фонда. Фонд имеет печать с изображением герба города Москвы и полным наименование в том числе осуществляет привлечение денежных средств граждан и юридических лиц для строительства (создания) многоквартирного дома на земельном участке, находящемся в собственности Фонда, а также на земельном участке, переданном Фонду по договору аренды земельного участка или по договору безвозмездного пользования земельным участком; заключает договоры участия в долевом строительстве, в которых Фонд выступает в качестве застройщика, договоры купли-продажи помещений в многоквартирных домах и иных объектов недвижимого имущества в целях реализации программы реновации и (или) решения о реновации, иные договоры по распоряжению указанными помещениями, а также заключает другие сделки по распоряжению принадлежащим Фонду имуществом.

При этом Законом предусматривается субсидиарная ответственность города Москвы по обязательствам Фонда, что гарантирует ответственность городских властей перед населением.

Нормативным правовым актом города Москвы Фонд может быть наделен правом выступать в качестве застройщика и привлекать денежные средства граждан и юридических лиц для строительства (создания) многоквартирного дома на основании договоров участия в долевом строительстве в порядке, установленном Законом о долевом строительстве, с учетом следующих особенностей:

Положения п. 1 ч. 2 и ч. 2.1 ст. 3, ч. 2 ст. 12.1, ст. 15‒15.4, 23.2 Закона о долевом строительстве в отношении деятельности Фонда не применяются. Фонд вправе привлекать денежные средства граждан и юридических лиц для строительства (создания) многоквартирного дома на земельном участке, находящемся в собственности Фонда, а также на земельном участке, переданном Фонду по договору аренды земельного участка или по договору безвозмездного пользования земельным участком.

Правительство Москвы в лице Департамента строительства является единственным учредителем создаваемого Фонда.

В соответствии с п. 2.6 постановления Правительства Москвы от 08.08.2017 № 517-ПП финансовое обеспечение деятельности Фонда осуществляется за счет его собственных средств, средств бюджета города Москвы, а также иных источников в соответствии с законодательством Российской Федерации¹⁵.

≪«В 2019 г. запланирован выход более чем на 70 стартовых площадок по программе реновации… Сегодня дома по программе реновации возводятся во всех округах столицы, кроме “новой” Москвы и Зеленограда. Всего строится 51 дом для переселенцев из ветхого и сносимого жилья. До конца этого года КП УГС, которое выступает застройщиком, планирует выход на площадку 16 объектов. Также планируется начать работы на 60 объектах Фонда реновации», – рассказал директор Департамента строительства А.Бочкарев. На сегодняшний день в новые дома переселяются примерно 6,5 тыс. участников программы реновации, а до конца года их число вырастет еще на 4 тыс. человек¹⁶.

Положения Закона № 141-ФЗ о наделении Фонда статусом застройщика не относится к предмету регулирования Закона о статусе столицы, поэтому получение соответствующего статуса осуществляется путем дополнения в ч. 4 ст. 1 Закона о долевом строительстве с соблюдением установленных им требований, направленных на обеспечение прав участников долевого строительства.

Фонд обязан ежегодно размещать годовой отчет о своей деятельности на официальном сайте Фонда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет. Для осуществления своей деятельности Фонд вправе использовать сведения, отнесенные к государственной тайне, при условии соблюдения требований законодательства Российской Федерации о государственной тайне.

В целях выполнения Фондом функций по подготовке, регистрации и выдаче градостроительного плана земельного участка до его образования выдача разрешения на строительство без правоустанавливающих документов на земельный участок осуществляются по заявлению Фонда, направляемому в уполномоченный орган исполнительной власти города Москвы.

Основным недостатком новеллы является отсутствие определение главного понятия «реновация жилищного фонда». В правоприменительной практике оно имеет различное толкование. Отсутствие единого определения понятия «реновация жилищного фонда» делает неопределенной цель установления особенностей регулирования соответствующих правоотношений и может негативно сказаться на единообразии применения проектируемых норм.

Как неоднократно указывал Конституционный Суд РФ (постановления от 15.07.1999 № 11-П, от 27.05.2003 № 9-П, от 27.05.2008 № 8-П, от 30.06.2011 № 14-П, от 21.03.2013 № 6-П, от 18.07.2013, от 11.11.2014 № 29-П), вводимые федеральным законодателем нормы должны отвечать критериям определенности, ясности и недвусмысленности.

Федеральное законодательство не содержит общих правил «реновации жилищного фонда». В настоящее время им предусмотрены, например, механизмы признания жилищного фонда аварийным и подлежащим сносу или реконструкции и переселения в связи с этим граждан из такого жилищного фонда. Следовательно, вести речь об установлении особенностей реновации жилищного фонда представляется некорректным.

В соответствии со ст. 235 ГК РФ право собственности прекращается в случаях, прямо предусмотренных законом. Принудительное изъятие у собственника его имущества допускается только по основаниям, указанным в п. 2 данной статьи. Предусмотренное в Законе № 141-ФЗ основание прекращения права собственности по существу представляет собой новый вид изъятия имущества. При этом гарантии соблюдения прав собственника не очевидны. Например, принудительное изъятие недвижимого имущества в связи с изъятием земельного участка для государственных или муниципальных нужд (ст. 239.2 ГК РФ, ст. 32 ЖК РФ) возможно только при условии предварительного и равноценного возмещения.

Статья 7.3 Закона РФ от 15.04.1993 № 4802-1 «О статусе столицы Российской Федерации», введенной Федеральным законом от 01.07.2017 № 141-ФЗ, собственникам жилых помещений в многоквартирных домах, включенных в программу реновации (далее – собственники жилых помещений), и нанимателям жилых помещений в многоквартирных домах, включенных в программу реновации, в целях обеспечения их жилищных прав взамен указанных жилых помещений предоставляются равнозначные жилые помещения. Под равнозначным жилым помещением в настоящем Законе понимается жилое помещение, одновременно соответствующее следующим требованиям:

• жилая площадь и количество комнат в таком жилом помещении не меньше жилой площади и количества комнат в освобождаемом жилом помещении, а общая площадь такого жилого помещения превышает общую площадь освобождаемого жилого помещения;

• такое жилое помещение соответствует стандартам благоустройства, установленным законодательством города Москвы, а также имеет улучшенную отделку в соответствии с требованиями, установленными нормативным правовым актом города Москвы;

• такое жилое помещение находится в многоквартирном доме, который расположен в том же районе города Москвы, в котором расположен многоквартирный дом, включенный в программу реновации (при этом границы указанного района определяются по состоянию на 1 января 2017 г.), за исключением случая, если многоквартирный дом расположен в Зеленоградском, Троицком или Новомосковском административном округе города Москвы. В этом случае равнозначное жилое помещение предоставляется в границах административного округа города Москвы, в котором расположен многоквартирный дом, включенный в программу реновации.

Постановлением Правительства Москвы от 08.08.2017 № 516-ПП утверждены Требования к улучшенной отделке равнозначных жилых помещений, предоставляемых взамен жилых помещений в многоквартирных домах, включенных в Программу реновации жилищного фонда в городе Москве¹⁷.

В квартирах устанавливается двухкамерный энергосберегающий стеклопакет из дерева или поливинилхлорида толщиной наружной стенки 2,8 мм, внутренней – 2,5 мм, с установкой москитной сетки. В квартире укладывается на звукоизоляционную подложку ламинат 32 класса толщиной 8 мм. Цвет – светлых тонов. На балконах и лоджии укладывается керамогранит. Плита на кухне устанавливается электрическая. В кухне, комнатах, прихожей и коридоре устанавливаются люстры. В санузлах устанавливаются светильники накладные потолочные или настенные во влагостойком исполнении.

В целях обеспечения исключения дополнительной налоговой нагрузки на граждан-участников программы реновации жилищного фонда в городе Москве Федеральным законом от 27.11.2017 № 352-ФЗ предоставлены Фонду и гражданам-участникам программы реновации ряд налоговых преференций. Закон вступил в силу с 27 ноября 2017 г.¹⁸

Фонд исключен из числа налогоплательщиков по налогу на прибыль организаций. Расходы Фонда на приобретение (создание) объектов недвижимого имущества в рамках реализации программы реновации жилищного фонда в городе Москве, за исключением расходов, произведенных в рамках целевого финансирования и целевых поступлений в соответствии с подп. 14 п. 1 и п. 2 ст. 251 настоящего Кодекса отнесены к расходам, связанным с производством и реализацией. Указанные расходы признаются для целей налогообложения на дату передачи принадлежащих указанной организации на праве собственности объектов недвижимого имущества городу Москве в связи с реализацией программы реновации жилищного фонда в городе Москве.

При этом оценивая данную норму, необходимо обратить внимание на то, что в соответствии с п. 1 ст. 56 Налогового кодекса нормы законодательства о налогах и сборах, определяющие основания, порядок и условия применения льгот по налогам и сборам, не могут носить индивидуального характера.

Законом № 352-ФЗ расширен перечень лиц, освобождаемых от уплаты государственной пошлины. Физические лица – за государственную регистрацию права собственности на жилые помещения или доли в них, предоставленные им взамен освобожденных жилых помещений или долей в них в связи с реализацией программы реновации жилищного фонда в городе Москве освобождаются от уплаты госпошлины (п. 1 ст. 333.35 Налогового кодекса с 27 ноября 2017 г. дополнен подп. 17).

Освобождены от налогообложения по налогу на доходы физических лиц доходы в виде объектов недвижимого имущества, полученных гражданами в собственность от Фонда (п. 41.1 ст. 217.1 Налогового кодекса, введен в действие с 27 ноября 2017 г.).

В соответствии со ст. 217.1 Налогового кодекса доходы, получаемые налогоплательщиком от продажи объекта недвижимого имущества, освобождаются от налогообложения при условии, что такой объект находился в собственности налогоплательщика в течение минимального предельного срока владения объектом недвижимого имущества и более.

При этом минимальный предельный срок владения объектом недвижимого имущества составляет пять лет. В случае продажи жилого помещения или доли (долей) в нем, предоставленных в собственность взамен освобожденных жилого помещения или доли (долей) в нем в связи с реализацией программы реновации жилищного фонда в городе Москве, при исчислении минимального предельного срока владения продаваемыми жилым помещением или долей (долями) в нем в срок нахождения в собственности налогоплательщика этих жилого помещения или доли (долей) в нем включается срок нахождения в собственности такого налогоплательщика освобожденных жилого помещения или доли (долей) в нем. Таким образом, срок владения освобожденной квартирой, засчитывается в минимальный предельный срок владения квартирой, полученной при реновации.

Кроме того, минимальный предельный срок владения объектом недвижимого имущества сокращается до трех лет, если:

1) право собственности на объект недвижимого имущества получено налогоплательщиком в порядке наследования или по договору дарения от физического лица, признаваемого членом семьи и (или) близким родственником этого налогоплательщика в соответствии с Семейным кодексом Российской Федерации; либо

2) право собственности на объект недвижимого имущества получено налогоплательщиком в результате приватизации; либо

3) право собственности на объект недвижимого имущества получено налогоплательщиком – плательщиком ренты в результате передачи имущества по договору пожизненного содержания с иждивением.

Необходимо отметить и об еще одной гарантии прав граждан, включенных в программу реновации. В соответствии со ст. 48 Конституции РФ каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи, но бесплатно юридическая помощь оказывается в случаях предусмотренных законом.

С 15 января 2012 г. действует Федеральный закон от 21.11.2011 № 324-ФЗ «О бесплатной юридической помощи в Российской Федерации» (далее – Закон № 324-ФЗ)¹⁹.

Согласно Закону № 324-ФЗ юридические и физические лица – участники государственной и негосударственной систем бесплатной юридической помощи, а также иные лица, наделенные правами, могут оказывать (с некоторыми изъятиями) три вида бесплатной юридической помощи:

• правовое консультирование в устной и письменной форме;

• составление заявлений, жалоб, ходатайств и других документов правового характера;

• представление интересов гражданина в судах, государственных и муниципальных органах, организациях.

В соответствии со ст. 1.1 Закона г. Москвы от 04.10.2006 № 49 (ред. от 12.07.2017) «Об оказании адвокатами бесплатной юридической помощи гражданам Российской Федерации в городе Москве» право на получение всех видов бесплатной юридической помощи, предусмотренных в рамках государственной системы бесплатной юридической помощи предоставлено гражданам являющиеся собственниками жилых помещений в многоквартирных домах, включенных в программу реновации жилищного фонда в городе Москве²⁰. Список негосударственных центров юридической помощи опубликован на сайте Министерства юстиции Российской Федерации http://minjust.ru/ru/spisok-negosudarstvennyh-centrov-besplatnoy-yuridicheskoy-pomoshchi.

Как уже отмечалось ранее, Законом о статусе столицы предусматриваются выплаты равноценных возмещений в денежной форме, причем как за жилые помещения, так и за нежилые помещения в МКД, включенных в решение о реновации. Кроме того, Законом о статусе столицы предусматривается изъятие для государственных нужд помещений в МКД, включенных в решение о реновации, принадлежащих на праве собственности юридическим лицам.

Собственник жилого помещения на основании письменного заявления вместо предоставляемого в собственность равнозначного жилого помещения вправе получить за освобождаемое жилое помещение равноценное возмещение в денежной форме или путем предоставления равноценного жилого помещения. Выплату равноценного возмещения в денежной форме не вправе требовать собственник жилого помещения, в отношении которого зарегистрированы в установленном порядке ограничения прав или обременения. Стоимость предоставляемого равноценного жилого помещения не может быть ниже стоимости освобождаемого жилого помещения, определяемой по правилам, установленным ч. 7 ст. 32 ЖК РФ. Указанное в настоящей части заявление может быть направлено в уполномоченный орган исполнительной власти города Москвы в течение тридцати дней со дня получения собственником жилого помещения проекта договора, заключаемого в соответствии с ч. 4 настоящей статьи, предусматривающего переход права собственности на жилое помещение с условием предоставления равнозначного жилого помещения.

Предоставление равнозначного жилого помещения, равноценного возмещения в денежной форме или путем предоставления равноценного жилого помещения осуществляется на основании договора, заключаемого между собственником жилого помещения в многоквартирном доме, включенном в программу реновации, и уполномоченным органом исполнительной власти г. Москвы (далее – договор, предусматривающий переход права собственности на жилое помещение).

Договор, предусматривающий переход права собственности на жилое помещение с условием предоставления равнозначного жилого помещения, подлежит заключению собственником жилого помещения в многоквартирном доме, включенном в программу реновации, в обязательном порядке в соответствии с гражданским законодательством, за исключением случая, предусмотренного частью шестой настоящей статьи. К такому договору применяются правила гражданского законодательства о мене с учетом особенностей, предусмотренных настоящим Законом.

В случае если собственник жилого помещения направил заявление в течение тридцати дней со дня получения проекта договора, уполномоченный орган исполнительной власти г. Москвы заключает с этим собственником жилого помещения договор, предусматривающий переход права собственности на жилое помещение с условием предоставления ему равноценного возмещения в денежной форме или путем предоставления равноценного жилого помещения на праве собственности. В этом случае договор, предусматривающий переход права собственности на жилое помещение с условием предоставления равноценного возмещения в денежной форме или путем предоставления равноценного жилого помещения, подлежит заключению этим собственником жилого помещения в обязательном порядке в соответствии с гражданским законодательством.

При определении равнозначности помещений не учитывается его рыночная стоимость (с учетом затрат собственника на неотделимые улучшения помещения), удаленность предоставляемого помещения от обмениваемого помещения, а значит, при прочих равных условиях помещения могут различаться в том числе не в пользу собственника и быть значительно удалены друг от друга, что, вероятно, скажется на их рыночной стоимости, в том числе с учетом возможного ухудшения их транспортной доступности. Кроме того, отсутствует указание на необходимость обеспечения условий доступности предоставляемых помещений для маломобильных граждан. В этой ситуации предоставляемое помещение вряд ли можно будет считать равнозначным и равноценным.

Помимо стоимости жилого помещения в выкупную цену в соответствии с ЖК РФ включаются убытки, возникающие у собственника вследствие изъятия принадлежащего ему жилого помещения. Закон четко и недвусмысленно устанавливает, что подлежат возмещению «также все убытки, причиненные собственнику жилого помещения его изъятием». Но, для того чтобы не было сомнений и споров относительно состава убытков, в ч. 7 ст. 32 Жилищного кодекса называются виды убытков, которые могут возникнуть у собственника изымаемого жилого помещения: расходы по поиску другого жилого помещения, переезду в него, оформлению прав на другое жилое помещение и т.д. Подлежат возмещению также убытки, которые понесет собственник по причине вынужденного досрочного прекращения обязательств перед третьими лицами (нанимателями, арендаторами); при этом в полном соответствии с легальным определением убытков, закрепленным в ст. 15 ГК РФ, должны быть возмещены убытки не только в виде реального ущерба, но и в виде упущенной выгоды, например, суммы платы за сданное внаем жилое помещение, которые собственник не получил из-за досрочного расторжения договора найма жилого помещения, подлежащего изъятию.

Выкупная цена изымаемого жилого помещения определяется по правилам, установленным ч. 7 ст. 32 ЖК РФ, и включает в себя рыночную стоимость жилого помещения, убытки, причиненные собственнику его изъятием, в том числе упущенную выгоду, а также сумму компенсации за непроизведенный капитальный ремонт.

По мнению Президиума Верховного Суда РФ, она включает в себя не только рыночную стоимость жилого помещения, убытки, причиненные собственнику его изъятием, но и сумму компенсации за не произведенный бывшим наймодателем капитальный ремонт²¹.

В соответствии с ч. 10 и 11 ст. 32 настоящего Кодекса по решению собственников помещений в этом многоквартирном доме, а в случае изъятия для государственных или муниципальных нужд земельного участка, на котором расположен этот многоквартирный дом, и соответственно изъятия каждого жилого помещения в этом многоквартирном доме, за исключением жилых помещений, принадлежащих на праве собственности Российской Федерации, субъекту Российской Федерации или муниципальному образованию, средства фонда капитального ремонта распределяются между собственниками помещений в этом многоквартирном доме пропорционально размеру уплаченных ими взносов на капитальный ремонт и взносов на капитальный ремонт, уплаченных предшествующими собственниками соответствующих помещений.

Таким образом, лицам, у которых изымаются жилые помещения, необходимо перераспределять средства фонда капитального ремонта между собственниками изымаемых помещений (ч. 2 ст. 174 ЖК РФ).

К сожалению, данные вопросы никак не отражены в новеллах законодательства, посвященных реновации жилищного фонда в городе Москва.

В развитие вышеуказанных положений законодательства Правительством города Москвы принято ряд нормативных актов.

В соответствии с п. 2.4 постановления Правительства Москвы от 01.08.2017 № 497-ПП «О Программе реновации жилищного фонда в городе Москве» (далее – постановление № 497-ПП)²². Комитет по архитектуре и градостроительству города Москвы до 1 августа 2019 г. обязан обеспечить разработку градостроительной документации, необходимой для реализации Программы реновации.

Финансовое обеспечение деятельности Фонда осуществляется за счет его собственных средств, средств бюджета города Москвы, а также за счет иных источников в соответствии с законодательством Российской Федерации. На основании п. 2.8 постановления № 497-ПП Департамент строительства г. Москвы обеспечивает учреждение и регистрацию Московского фонда реновации жилой застройки.

Следует упомянуть о том, что Программа реновации жилищного фонда в г. Москве утверждена постановлением № 497-ПП²³.

В соответствии с п. 6 постановления № 497-П Программа реновации принимается на срок до 2032 г. Существующий жилищный фонд г. Москвы по состоянию на 1 января 2017 г. составляет 243,6 млн кв. м. В программу включено 5144 дома.

В состав такого жилищного фонда входят МКД с количеством этажей не более 9, возведенные по типовым проектам в период с 1957 по 1968 г. с использованием типовых изделий стен и (или) перекрытий (многоквартирные дома первого периода индустриального домостроения), которые ранее не были отнесены к «сносимым» сериям многоквартирных домов, а также аналогичные им по характеристикам конструктивных элементов многоквартирные дома.

Согласно п. 4.1 Программы, в перечень МКД включены только те, в которых собственники и наниматели жилых помещений большинством не менее двух третей поддержали включение таких многоквартирных домов в проект программы реновации жилищного фонда в г. Москве в порядке, предусмотренном постановлением Правительства Москвы от 02.05.2017 № 245-ПП «Об учете мнения населения по проекту реновации жилищного фонда в городе Москве». Всем собственникам и нанимателям жилых помещений в многоквартирных домах, включенных в Программу реновации, взамен таких жилых помещений будут бесплатно предоставляться равнозначные помещения, одновременно соответствующие следующим требованиям.

Жилая площадь и количество комнат в таком жилом помещении не меньше жилой площади и количества комнат в освобождаемом жилом помещении, а общая площадь такого жилого помещения превышает общую площадь освобождаемого жилого помещения. Такое помещение должно находится в МКД в том же районе г. Москвы, в котором расположен многоквартирный дом, включенный в Программу реновации (при этом границы указанного района определяются по состоянию на 1 января 2017 г.), за исключением случая, если многоквартирный дом расположен в Зеленоградском, Троицком или Новомосковском административных округах г. Москвы. В этом случае равнозначное жилое помещение предоставляется в границах административного округа города Москвы, в котором расположен МКД, включенный в Программу реновации.

Собственники жилых помещений в МКД, включенных в Программу реновации, освобождаются от уплаты взносов на капитальный ремонт общего имущества в многоквартирном доме, включенном в Программу реновации, со дня утверждения Программы реновации. Что касается субъектов малого и среднего предпринимательства, то при прекращении права аренды находящихся в собственности г. Москвы нежилых помещений в МКД, включенных в Программу реновации, Программой за ними закреплено право на заключение нового договора аренды нежилого помещения, находящегося в собственности г. Москвы и являющегося равнозначным, в соответствии с п. 12 ч. 1 ст. 17.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», на тех же условиях, что и ранее заключенный договор аренды нежилого помещения, и на срок, оставшийся до его истечения, без проведения торгов и с сохранением льгот, предусмотренных законодательством Российской Федерации, законами и иными нормативными правовыми актами города Москвы. При этом, если срок ранее заключенного договора аренды нежилого помещения истек, но указанный договор считается возобновленным, новый договор аренды нежилого помещения заключается на 10 лет.

Оценивая правовой режим данных отношений, необходимо отметить, что в данном случае правовой основой отношений между Правительством города Москвы и Фондом должен быть Договор о развитии застроенной территории.

Данная правовая конструкция является относительно новой и в целом малоизученной с теоретической точки зрения, хотя в связи с наличием в крупных российских городах относительно большого количества ветхого или аварийного жилья заключение этих договоров является актуальным направлением реновации таких кварталов. Договор о развитии застроенной территории в современном виде появился как правовое понятие относительно недавно: после включения в декабре 2006 г. в ГрК РФ ст. 46.1–46.3.

Он имеет свою специфику: заключается между органом местного самоуправления и победителем открытого аукциона на право заключить такой договор (либо с иным лицом – например, с участником аукциона, сделавшим предпоследнее предложение о цене права на заключение договора). Развитие застроенных территорий является актуальным современным направлением строительной деятельности, характеризующимся сложными юридическими конструкциями. На основании договора о развитии застроенной территории заключается целый ряд иных договоров, необходимых для реализации градостроительного проекта²⁴.

Правовая природа договора о развитии застроенной территории носит межотраслевой характер: с одной стороны, его заключение предусмотрено нормами градостроительного законодательства, с другой стороны, при его заключении публично-правовое образование наделяется обязанностью по совершению действий административно-правовой направленности, а, в-третьих, в самом договоре и в процессе его исполнения используются гражданско-правовые конструкции. Это своеобразие на практике приводит к тому, что многие проекты развития застроенных территорий не реализуются, поскольку потенциальные инвесторы стремятся осуществить капитальные вложения в более простые проекты по строительству жилой или коммерческой недвижимости.

Существенными условиями договора о развитии застроенной территории в соответствии со ст. 46.2 ГрК РФ признаются:

1) сведения о местоположении и площади застроенной территории.

В адресной программе развития застроенной территории необходимо указать реквизиты кадастрового номера квартала, привязку к району города Москвы, указать площадь, дать привязку к местности, а в приложении к программе указать перечень из жилых и нежилых помещений. По времени принятия адресная программа должна предшествовать решению о развитии застроенной территории;

2) цена права на заключение договора.

Применительно к Фонду она не определяется по результатам открытого аукциона в соответствии с ч. 26 ст. 46.3 ГрК РФ, согласно которой договор заключается на условиях, указанных в извещении о проведении аукциона по цене, предложенной его победителем.

Специфика данного договора заключается в том, что постановлением Правительства г. Москвы № 517-ПП «Об учреждении Московского фонда реновации жилой застройки» (далее – постановление № 517-ПП) учрежден Фонд, являющийся унитарной некоммерческой организацией в организационно-правовой форме фонда.

В соответствии с п. 2.7.1 постановления № 517-ПП Фонд открывает счет для совершения операций по аккумулированию и расходованию средств, полученных Фондом из бюджета города Москвы, средств, полученных от граждан и юридических лиц по договорам участия в долевом строительстве, собственных средств Фонда, полученных из иных незапрещенных законодательством Российской Федерации источников и используемых для финансирования мероприятий в целях реализации Программы реновации жилищного фонда в г. Москве, утвержденной постановлением № 497-ПП. При этом для проведения операций с указанными средствами Департамент финансов г. Москвы открывает банковский счет в Центральном банке РФ.

Фонд наделяется правом выступать в качестве застройщика и привлекать денежные средства граждан и юридических лиц для строительства МКД на основании договоров участия в долевом строительстве;

3) обязательство лица, заключившего договор, подготовить проект планировки застроенной территории. Наличие этого обязательства предполагает, на наш взгляд, заключение Фондом (застройщиком) самостоятельного договора: подряда на проведение проектных работ с фирмой-проектировщиком (архитектурное бюро, организация, специализирующаяся на городском планировании). Проект планировки территории в соответствии со ст. 42 ГрК РФ состоит из основной части (чертежи, границы зон планируемого размещения объектов федерального, регионального и местного значения, красные линии и линии, обозначающие различные объекты) и материалов по обоснованию (схемы и пояснительная записка).

Статья 39 ГрК Москвы включает в проект планировки: 1) чертежи, составленные на основе топографических планов в масштабе 1 : 2000; 2) положения о планировке территории. Разработка проекта планировки осуществляется в соответствии с планом реализации Генерального плана г. Москвы. Основанием разработки является городская целевая программа развития застроенных территорий, реорганизации территорий, в соответствии с которой заключаются договоры о развитии застроенных территорий;

4) обязательство застройщика создать, приобрести или передать в государственную или муниципальную собственность благоустроенные жилые помещения для предоставления гражданам, выселяемым из жилых помещений, занимаемых по договору социального найма. В рамках исполнения этого обязательства должно быть заключено необходимое количество договоров купли-продажи жилой недвижимости или договор строительного подряда.

При этом в силу норм жилищного законодательства решение о принудительном изъятии жилого помещения является основанием для заключения договора о выкупе жилого помещения. Одной стороной договора – продавцом является собственник изымаемого жилого помещения, но если жилое помещение принадлежит государству или муниципальному образованию, то необходимость в заключении договора отсутствует, так как все вопросы, связанные с отводом земельного участка для других целей и определением судьбы жилых помещений, решаются в рамках административных правоотношений между соответствующими государственными органами и органами местного самоуправления.

Второй стороной договора о выкупе жилого помещения является, в зависимости от того, в чьих интересах изымается земельный участок, на котором расположен жилой дом, Российская Федерация, субъект Российской Федерации или муниципальное образование. Обязательство по предоставлению другой квартиры лежит на Фонде, который заменяет органы государственной власти.

В ст. 7.6 Закона РФ от 15.04.1993 № 4802-1 «О статусе столицы Российской Федерации» установлен порядок вывода из эксплуатации многоквартирного дома, включенного в решение о реновации уполномоченного органа исполнительной власти г. Москвы (далее – решение о выводе из эксплуатации). Решение о выводе из эксплуатации должно содержать дату вывода из эксплуатации многоквартирного дома, включенного в решение о реновации, и иные определенные нормативным правовым актом г. Москвы сведения. При этом решение о выводе из эксплуатации принимается не ранее дня выселения всех собственников жилых помещений и нанимателей жилых помещений в МКД, включенном в решение о реновации, в соответствии с частью третьей настоящей статьи.

При реализации решения о реновации собственники жилых помещений и наниматели жилых помещений не могут быть выселены из жилых помещений в многоквартирном доме, включенном в решение о реновации, до дня передачи им нового жилого помещения, соответствующего требованиям настоящего Закона, или предоставления им в соответствии с настоящим Законом равноценного возмещения в денежной форме.

Обязательным приложением к решению о выводе из эксплуатации является схема границ территории, необходимой для проведения мероприятий по сносу многоквартирного дома, выведенного из эксплуатации, подготовленная в том числе в целях обеспечения выполнения требований безопасности при выполнении указанных мероприятий. Порядок подготовки такой схемы и ее форма утверждаются нормативным правовым актом г. Москвы.

Со дня вывода из эксплуатации многоквартирного дома, включенного в решение о реновации, осуществляется его отключение от сетей инженерно-технического обеспечения, электрических сетей. Эксплуатация жилых и нежилых помещений в таком многоквартирном доме не допускается.

Существование многоквартирного дома, включенного в решение о реновации, прекращается в случае его сноса. Принятие решения о сносе такого многоквартирного дома не требуется. Согласно ст. 4 примерной формы договора о развитии застроенной территории, жилая площадь должна быть подобрана в районе проживания с согласия переселяемых нанимателей, или же застройщик (организатор) осуществляет строительство в районе проживания (квартале реконструкции) целевым назначением домов для переселения и производит безвозмездную передачу приобретенной или построенной площади в собственность города Москвы для ее оформления отселяемым нанимателям жилых помещений с учетом необходимого набора квартир, норм предоставления жилых помещений в городе Москве. Более уместно было бы определить конкретные действия по переселению: уже построенная недвижимость или та, которая будет построена;

5) если по общему правилу обязательство уплатить выкупную цену за изымаемые аварийные и подлежащие сносу жилые помещения в многоквартирных домах лежит на инвесторе (застройщике), то применительно к рассматриваемой ситуации вместо Фонда застройщика может оплатить бюджет города Москвы.

Расчет выкупной цены может быть произведен экспертным путем. В соответствии со ст. 8 Закона г. Москвы от 17.05.2017 № 14 «О дополнительных гарантиях жилищных и имущественных прав физических и юридических лиц при осуществлении реновации жилищного фонда в городе Москве» собственнику нежилого помещения в многоквартирном доме, подлежащем реновации, предоставляется предварительное и равноценное возмещение в денежной форме или в форме равноценного нежилого помещения на праве собственности. Размер, порядок и условия предоставления указанного возмещения определяются в соответствии с федеральным законодательством, в том числе законодательством об оценочной деятельности²⁵.

Между тем в практике имеют место случаи явного занижения выкупной цены жилых помещений, в частности, при сносе жилых домов. Широкий резонанс в течение ряда лет получила история с расселением семей собственников старых домов в московском микрорайоне Южное Бутово. Так, по решению Зюзинского суда г. Москвы за снесенный жилой дом его собственнику гражданке А. Сергеевой была присуждена компенсация в размере 5,1 млн руб., тогда как семья настаивала на компенсации в размере 18 млн руб.; присужденной судом компенсации вряд ли достаточно для покупки хотя бы однокомнатной квартиры в Москве²⁶.

Обязательство застройщика осуществить строительство на застроенной территории, в отношении которой принято решение о развитии, также имеет свою специфику.

Если по общему правилу застройщик используют специальный счет, то в данном случае кроме денег дольщиков поступает финансирование из бюджета.

Использование указанных инструментов не позволяет эффективно реализовать программу реновации жилищного фонда. Широкое использование этого инструмента без учета указанных особенностей может привести к нарушению прав граждан.

Кроме того, на законодательном уровне отсутствует необходимое правовое регулирование вопросов переселения граждан из сносимых многоквартирных домов. Использование механизмов развития застроенных территорий, комплексного развития территории, расселения аварийного жилья предусматривает только изъятие недвижимости, которое не приемлемо с учетом масштабов программы реновации и социальных последствий.

Реновация затрагивает еще один вопрос – земельный. Приобретая здание в результате выкупа или обмена, Фонд, действуя как застройщик, получает все права на землю, которые были у бывшего владельца. А Гражданский кодекс определяет, что у покупателя возникает право пользования земельным участком на тех же условиях, что и у продавца недвижимости. Из данных норм четко вытекает, что Фонд как новый собственник домов приобретет в порядке правопреемства абсолютно все права на землю, расположенную под ними. Более того, закон о реновации и Земельный кодекс прямо считают, что таковая после расселения граждан (или перечисления им денежных средств) станет государственной или муниципальной собственностью.

Следовательно, реновация прекратит право собственности бывших жильцов на общедомовой надел. Поэтому все разговоры о том, что они смогут продать или как-то по-другому распорядиться землей, где когда-то стоял их дом, – беспочвенны.

Если земельный участок сформирован и поставлен на кадастровый учет (при этом согласно сведениям БТИ на земельном участке расположен многоквартирный жилой дом), с этого момента данный земельный участок перешел в общую долевую собственность собственников квартир в многоквартирном дом.

Статья 36 ЖК РФ (ч. 1–2) предусматривает, что собственникам помещений в многоквартирном доме принадлежит на праве общей долевой собственности общее имущество в многоквартирном доме, в том числе земельный участок, на котором расположен данный дом, с элементами озеленения и благоустройства, иные, предназначенные для обслуживания, эксплуатации и благоустройства данного дома и расположенные на указанном земельном участке объекты. Границы и размер земельного участка, на котором расположен МКД, определяются в соответствии с требованиями земельного законодательства и законодательства о градостроительной деятельности.

Собственники помещений в МКД владеют, пользуются и в установленных настоящим ГК и гражданским законодательством пределах распоряжаются общим имуществом в МКД.

Поскольку положениями ст. 36–38 ЖК РФ и ст. 290 ГК РФ установлена неразрывная взаимосвязь между правом собственности на помещения в МКД и правом общей долевой собственности на общее имущество в таком доме (включая земельный участок), стоимость доли в праве собственности на такое имущество должна включаться в рыночную стоимость жилого помещения в многоквартирном доме и не может устанавливаться отдельно от рыночной стоимости жилья.

На это обстоятельство прямо указывает Верховный Суд РФ в Обзоре судебной практики по делам, связанным с обеспечением жилищных прав граждан в случае признания жилого дома аварийным и подлежащим сносу или реконструкции, утвержденном Президиумом 29.04.2014²⁷. Данное положение применимо и к реновации.

Совершенно обоснованно в Жилищном кодексе уделено так много внимания гарантиям и правам собственников жилых помещений при изъятии земельных участков для государственных или муниципальных нужд.

Во-первых, порядок подготовки и принятия компетентным органом государственной власти или органом местного самоуправления решения об изъятии у собственника принадлежащего ему жилого помещения должен быть детально урегулирован федеральным законодательством.

Во-вторых, указанное решение должно быть зарегистрировано в органе, осуществляющем государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

В-третьих, собственник подлежащего изъятию жилого помещения должен быть надлежащим образом уведомлен о принятом решении и о дате его государственной регистрации.

В-четвертых, выкуп изымаемого жилого помещения производится не ранее, чем по истечении одного года после уведомления собственника, а точнее, со дня получения собственником уведомления.

К сожалению, не все эти моменты учтены применительно к переселению граждан в связи с реновацией.

Анализ положений действующего законодательства позволяет сделать следующие выводы:

1) договор о развитии застроенной территории, на основании которого Фонд будет осуществлять строительство, имеет гражданско-правовую природу, хотя при его заключении и исполнении имеют место публично-правовые начала, обусловленные межотраслевыми связями гражданского и градостроительного законодательства. Гражданско-правовая природа данного договора обусловлена тем, что стороны договора опосредованно получают прибыль: часть возведенного жилья может быть передана в собственность публично-правового образования;

2) договор о развитии застроенной территории носит инвестиционный характер. Фонд, являясь застройщиком, прежде всего выступает носителем властных публичных функций и как организатор может вступать в широкий спектр правоотношений, урегулированных гражданским законодательством;

3) правовая природа договора не позволяет выделить его предпринимательский характер: с одной стороны, его заключение предусмотрено нормами градостроительного законодательства, с другой стороны, при его заключении публично-правовое образование наделяется обязанностью по совершению действий административно-правовой направленности, в-третьих, в самом договоре и в процессе его исполнения используются гражданско-правовые конструкции, в-четвертых, наличие бюджетного финансирования Фонда исключает возможность признать его деятельность предпринимательской.

3. Cледующая группа отношений, к которым применяются нормы Закона о долевом строительстве, установлена Законом № 478-ФЗ, вступившим в силу с 25 декабря 2018 г.

Комментируемой нормой установлено, что Закон о долевом строительстве регулирует ряд мероприятий по завершению строительства объектов незавершенного строительства застройщика-банкрота.

Фонд защиты дольщиков при несостоятельности (банкротстве) застройщиков создает унитарную некоммерческую организацию в организационно-правовой форме фонда (далее – НОФ).

К НОФ переходит имущество застройщика, в том числе права на земельные участки с находящимися на них неотделимыми улучшениями и обязательства перед участниками строительства.

Передача недостроенного помещения осуществляется на основании определения арбитражного суда. Порядок передачи НОФу имущества установлен в ст. 201.15-1, 201.15-2 и 201.15-2-1 Закона о банкротстве.

НОФ получает имущество, в том числе имущественные права, от застройщика на возмездной основе. В качестве встречного представления НОФ исполняет за застройщика полученные от него в порядке перевода долга обязательства перед участниками строительства по передаче жилых помещений. Если дело о банкротстве возбуждено до этой даты, то он может быть приобретателем при условии, что не начаты расчеты с кредиторами третьей очереди (п. 3 ст. 8 Федерального закона от 25.12.2018 № 478-ФЗ).

Кроме НОФ приобретателем может являться и юридическое лицо, отвечающее требованиям к застройщику в соответствии с Законом о долевом о строительстве.

Если стоимость прав застройщика на земельный участок с находящимися на нем неотделимыми улучшениями, подлежащий передаче приобретателю, превышает совокупный размер требований участников строительства, включенных в реестр требований участников строительства, НОФ обязан перечислить застройщику денежные средства в размере такого превышения (п. 3 ст. 201.15-1 Закона о банкротстве). Если же стоимость прав застройщика меньше совокупного размера требований участников строительства, включенных в реестр, НОФ получает право требования к застройщику в размере образовавшейся разницы, которое подлежит включению в реестр требований кредиторов в составе третьей очереди требований по текущим платежам (п. 1.1 ст. 201.9 Закона о банкротстве, в ред. Закона № 478-ФЗ).

Деятельность НОФа осуществляется за счет своего имущества, а также за счет денежных средств, предоставляемых Фондом защиты дольщиков.

При этом мероприятия могут осуществляться как за счет компенсационного фонда, так и за счет денежных средств, полученных в качестве имущественного взноса Российской Федерации.

Специфика правового режима НОФа:

1) на НОФ не распространяются ограничения, установленные в части распоряжений по расчетному счету, установленные ст. 18–18.2 Закона № 214-ФЗ;

2) бухгалтерская (финансовая) отчетность застройщика освобождается от обязательного аудита²⁸;

3) функции технического заказчика НОФ осуществляет юридическое лицо, специально созданное для этих целей;

4) НОФ осуществляет закупки в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон № 223-ФЗ);

5) НОФ не вправе привлекать средства граждан и юридических лиц по договорам участия в долевом строительстве (п. 4 ст. 9.1 Закона № 218-ФЗ).

6) Часть денежных средств, полученных от заключенных НОФ договоров купли-продажи помещений после завершения их строительства, по решению ее высшего коллегиального органа может быть безвозмездно передана в собственность Фонда;

7) НОФ не несет ответственность за допущенные застройщиком, признанным банкротом, нарушения предусмотренного договором срока передачи участнику долевого строительства объекта долевого строительства и обязана передать объект долевого строительства не позднее трех лет со дня вынесения арбитражным судом определения о передаче помещения.

В остальной части, дольщики вправе требовать соответствия деятельности НОФа требованиям Закона о долевом строительстве.

4. Следующая группа отношений, к которым применяются нормы Закона о долевом строительстве, установлена Законом № 151-ФЗ, вступившим в силу с 27 июня 2019 г.

При банкротстве застройщика для целей урегулирования его обязательств применяется механизм возмездной передачи его имущества (в том числе имущественных прав) и обязательств иному застройщику, который получает статус приобретателя в целях § 7 «Банкротство застройщика» гл. IX Закона о банкротстве, о чем прямо упоминается в п. 1 ст. 201.15-1, и которым может быть юридическое лицо, а также созданная в соответствии с Федеральным законом от 29 июля 2017 г. № 218-ФЗ унитарная некоммерческая организация в организационно-правовой форме фонда (далее – УНО) либо Фонд субъекта Российской Федерации.

Перед передачей имущества застройщика Министерством строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации подготавливается заключение о возможности передачи имущества и обязательств застройщика лицу, имеющему намерение стать приобретателем объекта незавершенного строительства.

На основании ч. 3 ст. 9.1 Закона № 218-ФЗ (в редакции Закона от 25.12.2018 № 478-ФЗ) УНО может выступать в качестве застройщика и осуществлять деятельность по завершению строительства с учетом следующих особенностей (в том числе): ч. 1–2.6, 4, 5 ст. 3, ст. 18–18.2 Закона ДДУ в отношении деятельности не применяются.

Такие прецеденты в российской практике уже встречаются. Известно, что Фонд «Специальные проекты Фонда защиты прав граждан – участников долевого строительства» выступает в качестве застройщика и осуществляет деятельность по завершению строительства объектов на завершение строительства многоквартирных домов, по которым застройщиками ГК «Урбан Групп» , в том числе по объектам на завершение строительства многоквартирных домов, по которым застройщиками ГК «Урбан Групп» не уплачивались взносы в компенсационный фонд²⁹.

Статья 2.
Основные понятия, используемые в настоящем Федеральном законе

Для целей настоящего Федерального закона используются следующие основные понятия:

1) застройщик — хозяйственное общество:

которое или основное общество которого либо любое из дочерних хозяйственных обществ основного общества имеет опыт (не менее трех лет) участия в строительстве (создании) многоквартирных домов общей площадью не менее пяти тысяч квадратных метров в совокупности, при наличии полученных в порядке, установленном законодательством о градостроительной деятельности, разрешений на ввод в эксплуатацию таких многоквартирных домов в качестве застройщика, и (или) технического заказчика, и (или) генерального подрядчика в соответствии с договором строительного подряда;

(в ред. Федерального закона от 25.12.2018 № 478-ФЗ)

которое имеет в собственности или на праве аренды, на праве субаренды либо в предусмотренных Федеральным законом от 24 июля 2008 года № 161-ФЗ «О содействии развитию жилищного строительства» (далее — Федеральный закон «О содействии развитию жилищного строительства»), подпунктом 15 пункта 2 статьи 39.10 Земельного кодекса Российской Федерации случаях на праве безвозмездного пользования земельный участок и привлекает денежные средства участников долевого строительства в соответствии с настоящим Федеральным законом для строительства (создания) на этом земельном участке многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, за исключением объектов производственного назначения, на основании полученного разрешения на строительство;

наименование которого содержит слова «специализированный застройщик».

Под застройщиком также понимается некоммерческая организация, созданная в соответствии с Законом Российской Федерации от 15 апреля 1993 года № 4802-1 «О статусе столицы Российской Федерации», или унитарная некоммерческая организация в организационно-правовой форме фонда, созданная в соответствии с Федеральным законом от 29 июля 2017 года № 218-ФЗ «О публично-правовой компании по защите прав граждан — участников долевого строительства при несостоятельности (банкротстве) застройщиков и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», а также указанный в пункте 3 части 4 статьи 1 настоящего Федерального закона Фонд субъекта Российской Федерации;

(в ред. Федеральных законов от 25.12.2018 № 478-ФЗ; от 27.06.2019 № 151-ФЗ)

(п. 1 в ред. Федерального закона от 29.07.2017 № 218-ФЗ)

2) объект долевого строительства — жилое или нежилое помещение, машино-место, подлежащее передаче участнику долевого строительства после получения разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости и входящее в состав указанного многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, строящихся (создаваемых) также с привлечением денежных средств участника долевого строительства;

(в ред. Федеральных законов от 18.07.2006 № 111-ФЗ; от 03.07.2016 № 304-ФЗ; от 29.07.2017 № 218-ФЗ)

2.1) проект строительства — проект строительства многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости либо нескольких многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, строительство которых осуществляется в пределах одного разрешения на строительство;

(п. 2.1 введен Федеральным законом от 27.06.2019 № 151-ФЗ)

3) уполномоченный банк — банк, созданный в соответствии с законодательством Российской Федерации и включенный Банком России в перечень банков, соответствующих критериям, установленным Правительством Российской Федерации. Банк России ежемесячно размещает указанный перечень банков на своем официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет»;

(п. 3 введен Федеральным законом от 29.07.2017 № 218-ФЗ)

4) целевой кредит (целевой заем) — кредит или заем на строительство (создание) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости в соответствии с условиями договора, заключенного между застройщиком и кредитором (банком или учредителем (участником) застройщика), которые могут быть использованы только на цели, указанные в части 1 статьи 18 настоящего Федерального закона, либо кредит, предоставленный в целях рефинансирования (перекредитования) указанных в настоящем пункте кредита или займа. При этом целевой заем, предоставляемый всеми учредителями (участниками) застройщика, не должен превышать двадцать процентов от планируемой стоимости строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, указанной в проектной декларации в соответствии с пунктом 10 части 1 статьи 21 настоящего Федерального закона (далее — проектная стоимость строительства), по каждому из выданных разрешений на строительство при условии, что проценты по такому целевому займу не превышают действовавшую на дату заключения договора займа ключевую ставку Центрального банка Российской Федерации, увеличенную на два процентных пункта. Указанные в настоящем пункте ограничения по целям использования средств целевого кредита (целевого займа) и размеру целевого займа не применяются в случае, если застройщик осуществляет строительство (создание) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости с привлечением денежных средств участников долевого строительства при условии размещения таких денежных средств на счетах эскроу в порядке, предусмотренном статьей 15.4 настоящего Федерального закона;

(п. 4 введен Федеральным законом от 25.12.2018 № 478-ФЗ; в ред. Федерального закона от 27.06.2019 № 151-ФЗ)

5) уполномоченный банк в сфере жилищного строительства — банк, созданный в соответствии с законодательством Российской Федерации и определенный Федеральным законом от 13 июля 2015 года № 225-ФЗ «О содействии развитию и повышению эффективности управления в жилищной сфере и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации».

(п. 5 введен Федеральным законом от 27.06.2019 № 151-ФЗ)

__________________________________________

Комментарий к статье 2

В п. 1 комментируемой статьи предлагаются понятия «застройщик» и «объект долевого строительства».

Комментируемая статья определяет основные понятия, используемые указанным Законом. Определение дефиниций является актуальной проблемой, которую законодатель попытался решить в данной статье. Застройщиком может быть лишь юридическое лицо, обладающее соответствующим статусом (обладание зарегистрированным в реестре правом на земельный участок, наличие опубликованной проектной декларации и разрешения на строительство), определенная организационная правовая форма – хозяйственное общество.

В соответствии с ч. 3 ст. 25 Закона № 218-ФЗ³⁰, если разрешение на строительство получено до 1 июля 2018 г., положения статьи Закона о долевом строительстве применяются без учета изменений, внесенных настоящим Федеральным законом.

В комментируемой норме определено понятия «застройщик», с которым законодатель связывает возникновение права на привлечение денежных средств от участников долевого строительства, и раскрывает его характерные признаки.

Соответственно, таковым не может являться предприниматель. По общему правилу физическое лицо не может получить статус застройщика по смыслу комментируемого Закона, поскольку не является юридическим лицом. Однако если гражданин получит статус индивидуального предпринимателя, ситуация может существенно измениться. Вместе с тем из значения понятия «застройщик», которое придано ему Законом о банкротстве (подп. 1 п. 1, п. 2 ст. 201.1), юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, в том числе жилищно-строительный кооператив, или индивидуальный предприниматель, к которым имеются требования о передаче жилых помещений или денежные требования. Закон № 127-ФЗ устанавливает самостоятельное понятие застройщика, отличающееся от указанного в Законе о долевом строительстве. При этом понятие застройщика, приведенное в Законе № 127-ФЗ, не связывается с обладанием на каком-либо праве земельным участком, на котором осуществлялось строительство.

Таким образом, при банкротстве организации, к которой имеются требования граждан о передаче жилых помещений, если она не является правообладателем земельного участка, на котором осуществлялось строительство, применяются правила параграфа 7 гл. IX Закона № 127-ФЗ о банкротстве застройщиков.

По Закону о долевом строительстве, регулирующем процедуры строительства с участием физических лиц, приобретающих жилье, как правило, с целью проживания в нем, а не с инвестиционной целью, застройщиком может быть лицо, имеющее земельный участок на предусмотренном законом праве в определенной организационной форме и опыт в данном направлении.

Следует согласиться с мнением А. Маковской о том, что юридические лица, организационно-правовая форма которых не позволяет иметь земельные участки на одном из прав, предусмотренных Законом о долевом строительстве, не могут заключать договоры долевого участия и выступать застройщиками³¹.

Вопрос об организационно-правовой форме, в рамках которой застройщик может осуществлять свою деятельность в рамках Закона о долевом строительстве является дискуссионным в литературе. В частности, существует мнение о том, что застройщиком может быть юридическое лицо не любой организационно-правовой формы. М.В. Петрухин высказал мнение о том, что застройщиками не могут быть государственные и муниципальные учреждения, казенные предприятия, органы государственной власти и органы местного самоуправления, которым, в соответствии с п. 1 ст. 20 ЗК РФ, земельные участки предоставляются в постоянное бессрочное пользование, а также юридические лица, обладающие специальной правоспособностью: банки, страховые организации, унитарные предприятия, некоммерческие организации³².

Застройщик определяется как юридическое лицо, имеющее в собственности или на праве аренды земельный участок. Если в предыдущей редакции застройщик определялся как индивидуальный предприниматель либо юридическое лицо, имеющее в собственности или на праве аренды земельный участок, то в настоящее время только юридическое лицо в организационно-правовой форме хозяйственного общества, имеющее на установленном законом правовом титуле земельный участок и получившее разрешение на строительство, вправе выступать застройщиком. Легальное определение понятия застройщик фактически отражает специфику инвестиционных правоотношений, в которых он является одним из участников³³.

Застройщик выполняет ряд организационных функций с целью обеспечения строительства объекта недвижимости, в связи с чем его статус определяется рядом разрешительных документов.

Градостроительный кодекс Российской Федерации подобного требования к застройщикам многоквартирных домов не предъявляет.

Из требований ст. 51 ГрК РФ следует, что получить разрешение на строительство многоквартирного дома может не только юридическое лицо, но и любое физическое лицо, даже не являющееся индивидуальным предпринимателем. При этом в определенных случаях проектная документация, разработанная для строительства многоквартирного дома, не подлежит экспертизе.

Согласно п. 16 ст. 1 ГрК РФ, застройщик – физическое или юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке или на земельном участке иного правообладателя (которому при осуществлении бюджетных инвестиций в объекты капитального строительства государственной (муниципальной) собственности органы государственной власти (государственные органы), Государственная корпорация по атомной энергии «Росатом», Государственная корпорация по космической деятельности «Роскосмос», органы управления государственными внебюджетными фондами или органы местного самоуправления передали в случаях, установленных бюджетным законодательством Российской Федерации, на основании соглашений свои полномочия государственного (муниципального) заказчика) строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для их строительства, реконструкции, капитального ремонта.

В соответствии с ч. 1 ст. 3 ФЗ «Об архитектурной деятельности в Российской Федерации», заказчиком (застройщиком) признается гражданин или юридическое лицо, имеющие намерение осуществить строительство, реконструкцию архитектурного объекта, для строительства которого требуется разрешение на строительство, который обязан иметь архитектурный проект, выполненный в соответствии с архитектурно-планировочным заданием. Исходя из данного определения, характерные признаки застройщика заключаются в намерении осуществить строительство и в обязательном наличии архитектурного проекта, застройщиком может быть как профессиональный субъект имущественного оборота, так и гражданин³⁴.

Таким образом, определения понятия «застройщик», предусмотренные Градостроительным кодексом РФ, Законом об архитектурной деятельности и Законом о долевом строительстве, различаются. Понятие «застройщик» рассматривается в Законе о долевом строительстве в узком смысле, а в ГрК РФ и Законе об архитектурной деятельности – в широком³⁵. Закон о долевом строительстве предусматривает более жесткие требования к статусу застройщика.

В соответствии с ч. 7 ст. 51 ГрК РФ для получения разрешения на строительство многоквартирного дома застройщику необходимо предоставить в органы, уполномоченные на выдачу разрешений на строительство, заявление на получение разрешения с приложением к заявлению следующих документов:

1) правоустанавливающие документы на земельный участок;

2) градостроительный план земельного участка или в случае выдачи разрешения на строительство линейного объекта реквизиты проекта планировки территории и проекта межевания территории;

3) материалы, содержащиеся в проектной документации;

4) положительное заключение экспертизы проектной документации объекта капитального строительства, если такая проектная документация подлежит экспертизе в соответствии со ст. 49 настоящего Кодекса, положительное заключение государственной экспертизы проектной документации в случаях, предусмотренных ч. 3.4 ст. 49 настоящего Кодекса;

5) разрешение на отклонение от предельных параметров разрешенного строительства, реконструкции (в случае если застройщику было предоставлено такое разрешение в соответствии со ст. 40 настоящего Кодекса);

6) копия свидетельства об аккредитации юридического лица, выдавшего положительное заключение негосударственной экспертизы проектной документации, в случае если представлено заключение негосударственной экспертизы проектной документации³⁶.

Особенность застройщика и его правового статуса заключается в том, что в законодательстве установлен особый порядок банкротства застройщика.

Параграфом 7 гл. 9 Закона о банкротстве регламентирован порядок банкротства организаций – застройщиков многоквартирных домов, направленный на защиту прав граждан, принимающих участие в строительстве жилья.

Из анализа положений п. 1 ст. 201.1 Закона о банкротстве следует, что для признания должника застройщиком, помимо наличия общих признаков банкротства, необходимо соблюдение специальных условий, а именно: привлечение им денежных средств и (или) имущества участника строительства; наличие к нему денежных требований или требований о передаче жилых помещений; объектом строительства выступает многоквартирный дом, который на момент привлечения денежных средства и (или) имущества участника строительства не введен в эксплуатацию.

Установленные настоящим параграфом правила применяются независимо от того, является ли застройщик правообладателем земельного участка, либо имеет разрешение на строительство объекта (п. 2 ст. 201.1 Закона о банкротстве).

В силу п. 6 ст. 201.1 Закона о банкротстве арбитражный суд вправе признать наличие у участника строительства требования о передаче жилого помещения или денежного требования, в том числе в следующих случаях: заключение договора участия в долевом строительстве; заключение договора купли-продажи жилого помещения в объекте строительства; заключение предварительного договора участия в долевом строительстве или предварительного договора купли-продажи жилого помещения в объекте строительства; заключение договора займа, обязательства по которому в части возврата суммы займа прекращаются с передачей жилого помещения в многоквартирном доме после завершения его строительства в собственность; внесение денежных средств и (или) иного имущества в качестве вклада в складочный капитал товарищества на вере (коммандитного товарищества) с последующей передачей жилого помещения в многоквартирном доме после завершения его строительства в собственность; заключение договора простого товарищества в целях осуществления строительства многоквартирного дома с последующей передачей жилого помещения в таком многоквартирном доме в собственность; выдача векселя для последующей оплаты им жилого помещения в многоквартирном доме; внесение денежных средств в жилищно-строительный кооператив в целях участия в строительстве многоквартирного дома; заключение иных сделок, связанных с передачей денежных средств и (или) иного имущества в целях строительства многоквартирного дома и последующей передачей жилого помещения в таком многоквартирном доме в собственность.

Законом о банкротстве предусмотрено право арбитражного суда признать наличие у участника строительства требования о передаче жилого помещения или денежного требования не только в случае заключения договора по правилам Закона о долевом строительстве, но практически при любых договорных и юридических способах внесения денежных средств застройщику.

При этом законодатель указывает на необходимость выявления притворных сделок застройщика или третьих лиц, действовавших в его интересах, предоставляя тем самым защиту практически всем категориям дольщиков, которые вложили средства в строительство многоквартирных домов, в том числе и по так называемым «теневым схемам» (п. 5 ст. 201.1 Закона о банкротстве)³⁷.

Исходя из изложенного Закон о банкротстве устанавливает самостоятельное понятие застройщика, отличающееся от указанного в ГрК РФ. При этом понятие застройщика, приведенное в Законе № 127-ФЗ, не связывается с обладанием на каком-либо праве земельным участком, на котором осуществлялось строительство.

Таким образом, при банкротстве организации, к которой имеются требования граждан о передаче жилых помещений, если она не является правообладателем земельного участка, на котором осуществлялось строительство, применяются правила параграфа 7 гл. IX Закона № 127-ФЗ о банкротстве застройщиков.

При этом в соответствии с ч. 14 ст. 25 Федерального закона № 218-ФЗ в случае возбуждения производства по делу о банкротстве застройщика, осуществляющего привлечение денежных средств и (или) имущества участников строительства в отношении объектов строительства, которые находятся на территориях двух и более субъектов Российской Федерации, и (или) в случае, если количество участников строительства, средства которых привлекались застройщиком и обязательства по передаче жилых помещений перед которыми не исполнены застройщиком, составляет не менее пяти тысяч, до 1 января 2018 г.

1) вопрос об обращении в арбитражный суд с ходатайством о погашении требований участников строительства в соответствии со ст. 201.11 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (в редакции настоящего Федерального закона) путем передачи им в собственность жилых помещений в многоквартирном доме решается участниками строительства, требования которых включены в реестр требований о передаче жилых помещений по этому объекту строительства. Собрание участников строительства проводится в соответствии со ст. 201.12 и п. 5 и 6 ст. 201.12-1 Закона о банкротстве (в редакции настоящего Федерального закона);

2) при рассмотрении указанного ходатайства арбитражным судом учитывается возможность удовлетворения требований участников строительства иных объектов строительства в порядке, предусмотренном ст. 201.10, 201.11, 201.15-1 и 201.15-2 Закона о банкротстве (в редакции настоящего Федерального закона). Арбитражный суд вправе отказать в удовлетворении такого ходатайства, если установит, что в случае передачи на его основании жилых помещений в этом объекте строительства станет заведомо невозможным удовлетворение требований участников строительства других объектов строительства в порядке, предусмотренном ст. 201.10, 201.11, 201.15-1 и 201.15-2 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (в редакции настоящего Федерального закона).

Особый порядок удовлетворения требований кредиторов в зависимости от статуса дольщика: физическое или юридическое лицо – установлен в ч. 15 ст. 25 Федерального закона с 30.07.2017 № 218-ФЗ: в ходе конкурсного производства в деле о банкротстве застройщика в третью очередь после удовлетворения денежных требований граждан – участников строительства подлежат удовлетворению требования лица, обеспечивающего исполнение застройщиком обязательств по передаче жилого помещения по договору участия в долевом строительстве, которые перешли к нему в результате исполнения обеспеченных обязательств перед гражданами – участниками строительства, а требования, которые перешли к нему в результате исполнения обеспеченных обязательств перед участниками строительства, являющимися юридическими лицами, подлежат удовлетворению в четвертую очередь.

Перед заключением договора участия в долевом строительстве целесообразно ознакомиться с информацией, размещенной на официальном сайте застройщика, в том числе о наличии заключения уполномоченного органа о соответствии застройщика и проектной декларации установленным законом требованиям, а также с проектом договора участия в долевом строительстве, используемым застройщиком (ч. 2 ст. 3.1, п. 1.1, 1.2 ч. 6 ст. 23 Закона о долевом строительстве).

Интересный вопрос в практике. Застройщик обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением третьих лиц построить (создать) многоквартирный дом путем реконструкции многоэтажного здания общежития со встроенно-пристроенными помещениями и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию передать согласованный сторонами объект долевого строительства участнику долевого строительства. а участник обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства. Участники обратились в Управление Росреестра (далее – управление) с заявлением о государственной регистрации договора долевого участия в строительстве.

Управление отказало в государственной регистрации спорного договора, сославшись на то, что застройщик не вправе привлекать денежные средства участников долевого строительства для реконструкции здания общежития под многоквартирный жилой дом. Не согласившись с данным отказом, застройщик обратился в Арбитражный суд с требованием о признании этого решения управления незаконным. Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 24.06.2011 по делу № А72-2981/2011 в удовлетворении заявленного требования отказано. Аналогичное решение принято судом апелляционной и кассационной инстанции.

Суды поддержали позицию управления, сославшись на то, что Закон о долевом строительстве подразумевает строительство (создание) нового многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости. Реконструкция представляет собой изменение параметров объектов капитального строительства, их частей и качества инженерно-технического обеспечения, а не создание нового объекта. Установив, что застройщик должен был провести реконструкцию в отношении существующего объекта недвижимости, на который уже зарегистрировано право собственности, создание в результате реконструкции нового объекта недвижимости материалами дела не подтверждается, разрешение на реконструкцию выдано на имеющийся объект недвижимости, суды пришли к выводу, что к правоотношениям между застройщиком и участником долевого строительства положения Закона о долевом строительстве неприменимы.

В то же время Президиум ВАС РФ в постановлении от 22.05.2012 № 17395/11 отменил вышеуказанные судебные акты, указав, действующее законодательство не исключает создание многоквартирного дома как путем строительства нового здания, так и путем проведения реконструкции уже существующего объекта. Результатом предстоящей реконструкции данного объекта должно было стать создание многоквартирного дома с жилыми помещениями, не существовавшими в объекте недвижимости до его реконструкции; созданный в результате реконструкции многоквартирный дом подлежал вводу в эксплуатацию.

При таких обстоятельствах привлечение застройщиком денежных средств граждан, связанное с возникающим у граждан правом собственности на жилые помещения в многоквартирном доме, создаваемом в результате реконструкции ранее существовавшего объекта недвижимости и еще не введенном в эксплуатацию в этом качестве, могло осуществляться только способами, перечисленными в п. 2 ст. 1 Закона № 213-ФЗ, в том числе на основании договоров участия в долевом строительстве.

Из оспариваемых судебных актов не следует, что судами было установлено, что застройщик не отвечает требованиям Закона о долевом строительстве. Спорный договор по своему содержанию отвечает требованиям Закона о долевом строительстве, содержит все существенные условия, определенные этим Законом. Следовательно, оснований для отказа в его государственной регистрации у управления не имелось.

С учетом данной аргументации Высший Арбитражный Суд РФ признал незаконным решение Управления и обязал зарегистрировать договор.

Таким образом, застройщик вправе привлекать денежные средства как на строительство, так и под реконструкцию многоквартирного жилого дома.

Согласно ч. 1 ст. 2, застройщик должен отвечать дополнительному требованию. Непосредственно сам застройщик либо любое из дочерних хозяйственных обществ основного общества имеет опыт (не менее трех лет) участия в строительстве (создании) многоквартирных домов общей площадью не менее десяти тысяч квадратных метров в совокупности, при наличии полученных в порядке, установленном законодательством о градостроительной деятельности, разрешений на ввод в эксплуатацию таких многоквартирных домов в качестве застройщика и (или) технического заказчика, и (или) генерального подрядчика в соответствии с договором строительного подряда.

С 25 декабря 2018 г. снижено требование к опыту застройщика в строительстве (создании) многоквартирных домов общей площадью с 10 до 5 тыс. кв. м.

Вместе с тем неясно, почему не должен учитываться опыт строительства жилых домов блокированной застройки, которые с 1 января 2017 г. включены в перечень объектов долевого строительства, равно как и иных объектов недвижимости, создаваемых, строящихся с привлечением денежных средств участников долевого строительства.

О.Г. Ершов полагает, что требования закона существенно ограничивают перечень лиц, которые могут выступать в качестве застройщика, учитывая тот факт, что на момент привлечения денежных средств дольщиков застройщик обязан иметь земельный участок на предусмотренном законом праве, когда земельное законодательство предусматривает перечень юридических лиц, которым земельные участки на праве собственности или аренды не принадлежат, как, например, в случаях, предусмотренных п. 1 ст. 20 ЗК РФ³⁸.

В Законе предусмотрены два случая, при которых застройщик обладает правами на землю в целях строительства:

В настоящее время постановлением Правительства РФ от 17.12.2010 № 1050 (ред. от 20.11.2018) «О федеральной целевой программе “Жилище“ на 2015‒2020 гг.» утверждена Федеральная целевая программа «Жилище» на 2015–2020 гг. (далее – Программа), устанавливающая на основании анализа этапов реализации предыдущей Программы и мониторинга рынка жилья стратегические цели и приоритетные задачи государственной жилищной политики. Планируется, что общий объем финансирования Программы в 2015‒2020 гг. составит 663,79 млрд руб. Реализация Программы должна обеспечить достижение в 2020 г. следующих показателей:

• ввод 6,42 млн кв. м в рамках мероприятий по стимулированию жилищного строительства субъектов Российской Федерации;

• улучшение жилищных условий 215,24 тыс. семей.

Приоритетным направлением Программы является стимулирование развития жилищного строительства. Руководителем Программы является министр строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации.

Подпрограмма в 2015‒2020 гг. будет обеспечивать комплексный подход к формированию нового сегмента жилья эконом-класса и системной застройке городских территорий, а также способствовать более эффективному использованию средств федерального бюджета, бюджетов субъектов Российской Федерации и (или) местных бюджетов, выделяемых на эти цели.

Координацию взаимодействия вышеуказанных субъектов в целях, определенных до 1 сентября 2016 г., осуществлял Единый институт развития в жилищной сфере, который был учрежден на базе Агентства по ипотечному жилищному кредитованию (АИЖК) в 2015 г.

В 2015 г. на базе АИЖК создан единый институт развития в жилищной сфере. В него вошли дочерние компании АИЖК и Фонд содействия развитию жилищного строительства (Фонд РЖС). 1 сентября 2016 г. Фонд РЖС ликвидирован, его функции перешли единому институту развития в жилищной сфере. В марте 2018 г. АО «АИЖК» переименовано в АО «ДОМ.РФ»

АО «ДОМ.РФ» (до марта 2018 г. – «Агентство ипотечного жилищного кредитования»(АИЖК)) – создано по решению Правительства Российской Федерации в 1997 г. 100% акций ДОМ.РФ принадлежит Правительству Российской Федерации в лице Федерального агентства по управлению государственным имуществом.

Институт развития:

1) осуществляет отчуждение земельных участков, находящихся в собственности института, в следующих формах:

а) путем проведения аукционов в отношении земельных участков Фонда.

При этом лотом аукциона могут являться:

• непосредственно сами земельные участки (продажа);

• право на заключение договора аренды указанных земельных участков;

б) путем безвозмездной передачи.

Безвозмездная передача осуществляется:

1) на определенный срок (передача в безвозмездное срочное пользование на основании договора):

2) для строительства объектов инфраструктуры – на срок строительства этих объектов;

3) жилищно-строительным кооперативам – на срок строительства многоквартирных домов, жилых домов, в том числе объектов индивидуального жилищного строительства и объектов инженерной инфраструктуры в границах земельного участка;

4) в собственность (на основании распоряжений Правительства РФ):

• в государственную или муниципальную собственность – осуществляет безвозмездную передачу в собственность субъекта Российской Федерации или муниципальную собственность земельных участков единого института развития (в том числе с расположенными на них объектами недвижимого имущества);

• в собственность юридических лиц или публично-правовых образований (Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования), в том числе с расположенными на таких земельных участках объектами недвижимого имущества – осуществляет продажу земельных участков единого института развития, на которых расположены находящиеся в собственности граждан или юридических лиц объекты индивидуального жилищного строительства и иные объекты недвижимого имущества (за исключением многоквартирных домов), данным гражданам или юридическим лицам.

Порядок действий:

1) обращение в ДОМ.РФ с информацией о намерении создания ЖСК и предоставлением первичных сведений (тип застройки, примерное количество членов кооператива, информация о земельном участке, планируемом к передаче ЖСК и т.д.);

2) формирование списков граждан из числа граждан, имеющих право на вступление в ЖСК, создаваемые в рамках Федерального закона от 24.07.2008 № 161-ФЗ;

3) направление в ДОМ. РФ ходатайства о предоставлении земельного участка;

4) вовлечение земельного участка для целей дальнейшей передачи кооперативу;

5) создание и регистрация ЖСК;

6) предоставление в ДОМ.РФ заявления о передаче в безвозмездное пользование земельного участка;

7) принятие Правлением ДОМ.РФ решения о передаче земельного участка кооперативу;

8) заключение договора безвозмездного пользования земельным участком;

9) строительство многоквартирных домов, домов блокированной застройки или объектов индивидуального жилищного строительства, а также инженерной инфраструктуры в границах этих земельных участков;

10) преимущества участия в ЖСК: стоимость жилья значительно ниже рыночной (от 20%); получение бесплатного земельного участка и, как следствие, экономия существенных средств, которые обычно тратятся на аренду или покупку земли. Самостоятельный контроль за расходами на проектные работы и строительство позволяет избегать необоснованных затрат. Ведение реестра членов кооператива самостоятельно ЖСК под контролем организации-работодателя. Запрет на добровольную ликвидацию кооператива до даты передачи жилья в собственность всех его членов. Исключение риска появления «обманутых дольщиков».

Для создания жилищно-строительных кооперативов необходимо:

1) обратиться в единый институт развития в жилищной сфере (ДОМ.РФ) с информацией о намерении создания ЖСК и предоставлением первичных сведений, в том числе:

• планируемый тип жилой застройки (МКД, дома блокированной застройки либо объекты индивидуального жилищного строительства);

• ориентировочное количество потенциальных членов ЖСК;

• информация о земельном участке, на котором планируется осуществить строительство (при его наличии), либо предпочтительном территориальном расположении земельного участка;

2) утвердить Правила формирования списков граждан, имеющих право быть принятыми в члены ЖСК, в порядке, предусмотренном ч. 5 ст. 16.5 Закона № 161-ФЗ (в случае отсутствия таких правил);

3) направление ходатайства о передаче/отборе земельного участка:

а) при наличии у федеральной организации/органа земельного участка, который может быть использован для жилищного строительства – ходатайства о подготовке предложения об использовании земельного участка, предусмотренного п. 2 ч. 7 ст. 11 Закона № 161-ФЗ, в отношении земельного участка, находящегося в федеральной собственности, в целях его передачи жилищно-строительному кооперативу (по установленной форме);

или

б) в случае отсутствия у федеральной организации/органа земельного участка, который может быть использован для жилищного строительства – ходатайства об отборе земельного участка из земельных участков, находящихся в федеральной собственности, из земель или земельных участков, государственная собственность на которые не разграничена, либо из земельных участков, которые находятся в федеральной собственности и в отношении которых ДОМ.РФ осуществляет функции агента Российской Федерации (по установленной форме);

4) проверка ДОМ.РФ направленного ходатайства.

Рассмотрение ходатайства может быть приостановлено в следующих случаях:

• ходатайство не содержит необходимых сведений (указаны в соответствующей форме ходатайства);

• одновременно с ходатайством не представлены документы;

• ходатайство представлено с нарушением требований законодательства, в том числе подано ненадлежащим лицом.

При этом ДОМ.РФ направляется уведомление о приостановке рассмотрения ходатайства с указанием причин такой приостановки и срока для их устранения;

5) ДОМ.РФ направляет информацию о положительном результате рассмотрения ходатайства в адрес направившего его органа / организации;

6) оформление земельного участка для его последующей передачи кооперативу;

7) создание и регистрация ЖСК, с учетом следующего:

• количество членов ЖСК – не менее чем пять и не более, чем квартир в строящемся доме либо объектов индивидуального жилищного строительства;

• ЖСК учреждается собранием учредителей;

• типовая форма устава ЖСК утверждена постановлением Правительства Российской Федерации от 06.06.2012 № 558;

• членами ЖСК могут быть только лица, соответствующие критериям, установленным ч. 4 ст. 16.5 Закона № 161-ФЗ и постановлением Правительства РФ от 09.02.2012 № 108;

8) предоставление в ДОМ.РФ заявления о передаче в безвозмездное пользование земельного участка, который находится в федеральной собственности и в отношении которого ДОМ.РФ выступает агентом Российской Федерации (по установленной форме), а также указанных в данном заявлении документов;

9) рассмотрение ДОМ.РФ заявления и принятие Правлением ДОМ.РФ решения о передаче земельного участка кооперативу;

10) подписание договора безвозмездного пользования земельным участком. Форма договора заполняется и предоставляется ДОМ.РФ;

11) проектные работы и заключение договора строительного подряда с подрядной организацией, соответствующей требованиям, установленным Законом № 161-ФЗ;

12) предоставление в ДОМ.РФ в срок не позднее 1 месяца после ввода в эксплуатацию МКД, жилого дома, в том числе объектов индивидуального жилищного строительства, оформленных в свободной форме:

• уведомления о вводе в эксплуатацию многоквартирного дома;

• уведомления о вводе в эксплуатацию жилого дома, в том числе объектов индивидуального жилищного строительства;

• заявления об образовании в соответствии с документацией по планировке территории земельных участков, на которых расположены построенные кооперативом объекты капитального строительства – в случае строительства кооперативом жилых домов, в том числе объектов индивидуального жилищного строительства.

Рассмотрев общую схему предоставление земельного участка ДОМ.РФ, тем не менее, отметим следующее.

В соответствии со ст. 16.5 Закона № 161-ФЗ земельные участки ДОМ.РФ могут быть переданы в безвозмездное пользование кооперативам, созданным в целях обеспечения жильем граждан. Законом установлены категории граждан из числа лиц, которые замещают должности федеральной государственной гражданской службы, проходят военную службу и (или) для которых работа в федеральных государственных органах, на федеральных государственных унитарных предприятиях, в федеральных государственных учреждениях, государственных научных центрах и федеральных государственных образовательных организациях, государственных академиях наук, государственных учреждениях, входящих в структуру Российской академии наук, организациях оборонно-промышленного комплекса, сведения о которых включены в сводный реестр таких организаций, является основным местом работы и которые могут быть приняты в члены кооперативов, предусмотренных настоящим Законом № 161-ФЗ, и основания включения указанных граждан, а также граждан, имеющих трех и более детей, в списки граждан, имеющих право быть принятыми в члены таких кооперативов. Категории граждан из числа лиц, для которых работа в учреждениях и организациях, указанных в ч. 6.6 ст. 11 Закона № 161-ФЗ, является основным местом работы и которые могут быть приняты в члены кооператива (за исключением граждан, имеющих трех и более детей), и основания включения указанных граждан в списки граждан, имеющих право быть принятыми в члены такого кооператива, устанавливаются органами государственной власти субъектов Российской Федерации.

Поэтому правом на членство в таком кооперативе обладают только специально определенные в законе субъекты.

Так, в соответствии с постановлением Правительства Санкт-Петербурга от 28.08.2013 № 634, в Приложении № 1 к нему установлено, что в члены жилищно-строительного кооператива могут быть приняты граждане, для которых основным местом работы является работа в организациях, учредителем которых является Санкт-Петербург или внутригородские муниципальные образования Санкт-Петербурга³⁹.

При этом, согласно подп. 6 и 7 п. 7 данной статьи, в случае прекращения членства в кооперативе в связи с выходом или исключением члена кооператива из кооператива, в результате которого появляется возможность вступления в него новых членов, право на вступление в кооператив возникает только у граждан, указанных в ч. 4 настоящей статьи; в случае приобретения у члена кооператива пая самим кооперативом распоряжение таким паем возможно только путем его передачи гражданам, указанным в ч. 4 настоящей статьи.

Поэтому никаких гарантий на получение земельного участка в таком порядке у граждан, не являющихся спецсубъектами, в действительности нет.

Кооператив не вправе передавать свои права и обязанности по договору безвозмездного срочного пользования земельным участком третьему лицу (п. 9.2 ст. 3 Закона № 137-ФЗ, п. 13 ст. 16.5 Закона № 161-ФЗ).

В отношении дальнейшей судьбы земельного участка отметим следующее. Согласно ч. 1 ст. 16 Федерального закона от 29.12.2004 № 189-ФЗ «О введении в действие Жилищного кодекса Российской Федерации» и подп. 4 п. 1 ст. 36 ЖК РФ, земельный участок с элементами озеленения и благоустройства, на котором расположены МКД и иные входящие в состав такого дома объекты недвижимого имущества, должен принадлежать собственникам помещений в многоквартирном доме на праве общей долевой собственности. Исключений из этого правила для домов, построенных кооперативами (если хотя бы один пайщик полностью выплатил свой пай), не установлено (п. 2 ст. 129 ЖК РФ). Приемка построенных МКД производится приемочной комиссией только при установлении размеров и границ земельных участков, на которых они расположены (ч. 6 ст. 16 Федерального закона № 189-ФЗ).

В связи с изложенным земельный участок, сформированный и поставленный на кадастровый учет, поступает в собственность членов кооператива с момента приобретения права собственности на построенные квартиры (что происходит в момент полной выплаты пая) (п. 1 ст. 129 ЖК РФ). При этом с даты приобретения права собственности на земельный участок хотя бы одним членом кооператива право собственности на участок у органа государственной власти или местного самоуправления прекращается, кроме того, считается прекратившимся на основании ст. 413 ГК РФ и договор на пользование землей между органом местного самоуправления и кооперативом⁴⁰.

Как следует из данных сайта ДОМ.РФ⁴¹, всего создано по данной схеме около 70 кооперативов.

Инициаторами их создания являются Минпромторг России, РОСНАНО, правительства субъектов Российской Федерации,

В п. 26 ст. 16.5 Закона № 161-ФЗ (ред. от 23.06.2016) установлены обязательные требования к подрядчику. При заключении кооперативом или техническим заказчиком договора строительного подряда к лицу, с которым заключается такой договор, устанавливаются следующие обязательные требования:

1) наличие у указанного лица опыта работы в качестве лица, осуществляющего строительство, при условии, что совокупный объем ввода объектов жилищного строительства в эксплуатацию с участием указанного лица в качестве генерального подрядчика, подрядчика по договору строительного подряда на строительство объектов жилищного строительства за последние три года, предшествующие дате предоставления кооперативу указанным лицом документов, составляет не менее чем общая площадь многоквартирных домов, жилых домов (в том числе объектов индивидуального жилищного строительства), предусмотренная проектом такого договора;

2) наличие у указанного лица полученного в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности допуска к работам по организации строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства (строительство которых предусмотрено проектом такого договора), которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства.

Пунктом 31 ст. 16.5 Закона № 161-ФЗ (ред. от 23.06.2016) установлены существенные условия договора строительного подряда:

1) обязательство генерального подрядчика или подрядчика построить по заданию кооператива или технического заказчика жилье и (или) объекты инженерной инфраструктуры;

2) цена договора;

3) срок выполнения работ по строительству жилья и (или) объектов инженерной инфраструктуры, не превышающий срока, на который с кооперативом заключен договор безвозмездного пользования земельным участком единого института развития⁴².

Анализ правового статуса Московского фонда реновации жилой застройки, созданного в соответствии с Законом РФ от 15.04.1993 № 4802-1 «О статусе столицы Российской Федерации», дан в комментарии к ч. 4 ст. 1 Закона о долевом строительстве. Отметим только, что Фонд является унитарной некоммерческой организацией в организационно-правовой форме фонда.

Предоставление земельных участков, находящихся в государственной или муниципальной собственности, в том числе для строительства, осуществляется на торгах, проводимых в форме аукциона, за исключением случаев, предусмотренных ст. 39.3, 39.5, 39.6, 39.9, 39.10, 39.18 ЗК РФ, при наличии правил землепользования и застройки.

Продажа находящихся в государственной или муниципальной собственности земельных участков, в соответствии с основным видом разрешенного использования которых предусмотрено строительство зданий, сооружений, не допускается, за исключением случаев, прямо предусмотренных федеральным законом (предоставления земельных участков для индивидуального жилищного строительства, ведения личного подсобного хозяйства в границах населенного пункта, садоводства, дачного хозяйства, гражданам и крестьянским (фермерским) хозяйствам для осуществления крестьянским (фермерским) хозяйством его деятельности, комплексного освоения территорий, предоставления земельных участков собственникам зданий, сооружений).

По закону не только кооперативы вправе получить земельные участки.

Действующая редакция Закона предусматривает для застройщика возможность иметь земельный участок на праве безвозмездного пользования в случаях, предусмотренных подп. 15 п. 2 ст. 39.10 ЗК РФ.

Необходимость внесения данных поправок обусловлена следующими причинами.

По смыслу п. 1 ст. 2 и ч. 1 ст. 3 Закона № 214-ФЗ застройщиком признается лицо, обладающее земельным участком на праве собственности либо на основании договора аренды, договора субаренды или в случаях, предусмотренных Федеральным законом «О содействии развитию жилищного строительства», договора безвозмездного пользования таким земельным участком. Таким образом, лица, пользующиеся земельным участком на основании договора безвозмездного пользования в случаях, определенных действующим ЗК РФ, в частности, п. 15 ч. 2 ст. 39.10, не могут быть признаны застройщиком и привлекать денежные средства граждан при участии в долевом строительстве многоквартирных домов.

Федеральным законом от 13.07.2015 № 236-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» ст. 5 были приняты изменения в Закон о долевом строительстве. Действующая редакция Закона предусматривает для застройщика возможность иметь земельный участок на праве безвозмездного пользования в случаях, предусмотренных подп. 15 п. 2 ст. 39.10 ЗК РФ.

Указанный пункт устанавливает, что данные лица – это некоммерческие организации, предусмотренные законом субъекта Российской Федерации и созданные субъектом Российской Федерации в целях жилищного строительства для обеспечения жилыми помещениями отдельных категорий граждан, определенных федеральным законом, указом Президента Российской Федерации, нормативным правовым актом Правительства Российской Федерации, законом субъекта Российской Федерации, в целях строительства указанных жилых помещений на период осуществления данного строительства. Данные изменения вступили в силу с 25 июля 2015 г.

С этой даты законодательно закреплено право лиц, обладающих земельным участком на праве безвозмездного пользования в соответствии с п. 15 ч. 2 ст. 39.10 ЗК РФ, привлекать денежные средства для жилищного строительства в порядке, предусмотренном Федеральным законом «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации».

Законом установлено дополнительное требование: наименование организации должно содержать слова «специализированный застройщик».

С 25 декабря 2018 г. под застройщиком также понимается некоммерческая организация, созданная в соответствии с Законом Российской Федерации от 15.04.1993 № 4802-1 «О статусе столицы Российской Федерации», или НОФ, созданная в соответствии с Законом № 214-ФЗ при несостоятельности (банкротстве) застройщиков.

Подробнее о деятельности НОФ указано в комментарии к ч. 4 ст. 1 Закона о долевом строительстве.

Объект долевого строительства.

Положениями Закона о долевом строительстве предусмотрено, что помимо жилых/или нежилых помещений, передача которых предусмотрена договором долевого участия в строительстве, за счет денежных средств участников долевого строительства создается и общее имущество многоквартирного дома, а также все иные помещения.

Согласно требованиям Закона о долевом строительстве, под объектом долевого строительства понимается также и нежилое помещение, а также машино-места.

В судебной практике в большинстве случаев суды поддерживают такой подход. Практика складывается при правовой квалификации договоров, заключаемых с гражданами по поводу апартаментов и парковочных мест.

Термин «апартаменты» не определен Жилищном кодексе. НК РФ также не содержит специальных положений по вопросу освобождения услуг застройщика от обложения НДС при строительстве апартаментов. Поскольку апартаменты будут реализованы физлицам по договорам долевого участия, заключенным в соответствии с Законом о долевом строительстве, и согласно договорам, которые будут заключены, указанные физлица соглашаются и принимают, что приобретаемые ими в собственность апартаменты подлежат использованию исключительно как помещения, предназначенные для непроизводственного использования (проживания), указанная выше льгота распространяется на услуги застройщика при строительстве апартаментов.

Жилищное законодательство не предусматривает такого понятия, как апартаменты, в связи с чем данный вид недвижимого имущества можно отнести к нежилым помещениям. Нежилые помещения не предназначены для постоянного проживания граждан, поэтому могут быть только местом их временного пребывания. Так, к местам временного пребывания граждан относятся, в частности, гостиницы (п. 3 Правил, утв. постановлением Правительства РФ от 17.07.1995 № 713).

В соответствии с принятой классификацией гостиниц установлены следующие высшие категории номеров: «сюит», «апартамент», «люкс», «джуниор сюит», «студия» (п. 27 разд. 2 Порядка, утв. приказом Минкультуры России от 11.07.2014 № 1215).

Кроме того, апартаменты могут быть расположены в административно-деловых и торговых центрах (комплексах), в которых расположены в том числе офисы и торговые объекты.

С учетом изложенного можно сделать вывод о том, что апартаменты – это нежилые помещения, относящиеся к местам временного размещения (пребывания) граждан, не предназначенные для их постоянного проживания.

В связи с тем, что апартаменты относятся к категории нежилых помещений, в них, в отличие от квартиры, нельзя оформить постоянную регистрацию по месту жительства (п. 16 разд. 3 Правил).

Известно, что статус апартаментов не позволяет производить регистрацию по месту пребывания.

В соответствии с п. 4 протокола совещания у первого заместителя Председателя Правительства РФ И.И. Шувалова от 09.02.2015 № ИШ-П9-9пр планируется подготовить Проект федерального закона «О внесении изменений в Закон Российской Федерации “О праве граждан Российской Федерации на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства в пределах Российской Федерации”» (в части определения статуса апартаментов и возможности постоянной регистрации в них граждан)⁴³.

Поскольку машино-места также подлежат использованию физлицами в личных целях, они не признаются объектами производственного назначения. Следовательно, льгота, предусмотренная подп. 23.1 п. 3 ст. 149 НК РФ, также применима к услугам застройщика в отношении строительства машино-мест.

Необходимо отметить, что у застройщика есть налоговые льготы. В соответствии с подп. 23.1 п. 3 ст. 149 Налогового кодекса Российской Федерации от налогообложения налогом на добавленную стоимость освобождены услуги застройщика на основании договора участия в долевом строительстве, заключенного в соответствии с Закона о долевом строительстве (за исключением услуг застройщика, оказываемых при строительстве объектов производственного назначения). Минфин России в письме от 06.04.2016 № 03-07-10/19538 разъяснил, что к объектам производственного назначения в целях данного подпункта относятся объекты, предназначенные для использования в производстве товаров (выполнении работ, оказании услуг).

В связи с этим услуги застройщика, оказываемые физическим лицам по договорам участия в долевом строительстве, заключенным в соответствии с Законом о долевом строительстве, согласно которым объектами долевого строительства являются апартаменты для проживания и машино-места для владельцев данных апартаментов в составе многофункционального административно-делового комплекса, освобождаются от налогообложения налогом на добавленную стоимость, если такие объекты, не являясь объектами производственного назначения, приобретаются физическими лицами для личного (индивидуального или семейного) использования.

Помещение подлежит передаче после ввода в эксплуатацию. Это значит, что режим закона распространяется только на отношения сторон до даты ввода объекта в эксплуатацию. После оформление ввода оформляется акт приема-передачи помещений, и с даты его подписания предполагается, что застройщик свои обязательства исполнил.

Между тем в законе установлено специально правило, когда ДДУ может заключаться после ввода дома в эксплуатацию. Частью 7.1 ст. 18 Закона № 214-ФЗ установлено, что после получения разрешения на ввод в эксплуатацию до осуществления государственного кадастрового учета застройщик вправе заключать договоры участия в долевом строительстве в отношении объектов долевого строительства, не являющихся предметом других договоров участия в долевом строительстве. В случае заключения договоров участия представлять для регистрации договор страхования гражданской ответственности застройщика или договор поручительства, а также уплачивать взносы в Фонд защиты дольщиков не требуется ( п. 1 ч. 8.1 ст. 25 Закона от 29.07.2017 № 218-ФЗ).

С 27 июня 2019 г. в качестве застройщика получил право выступать Фонд субъекта Российской Федерации.

Федеральный закон № 151-ФЗ предоставил субъектам Российской Федерации полномочия по созданию региональных фондов для завершения строительства проблемных объектов за счет средств федерального и регионального бюджетов с установлением жесткого контроля над целевым расходованием таких средств через механизм обязательного банковского сопровождения их деятельности.

С 25 декабря 2018 г. Законом № 478-ФЗ комментируемая статья дополнена определением понятия «целевой кредит (целевой заем)».

По условиям договора, заключенного между застройщиком и кредитором (банком или учредителем (участником) застройщика), он носит строго целевой характер.

Денежные средства могут быть предоставлены только на следующие цели:

1) строительство (создание) одного или нескольких многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости;

2) платежи в целях приобретения земельных участков, на которых осуществляется строительство;

3) подготовка проектной документации и выполнение инженерных изысканий для строительства, а также проведение экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий;

4) строительство, реконструкция в границах земельного участка, правообладателем которого является застройщик, сетей инженерно-технического обеспечения, необходимых для подключения (технологического присоединения);

5) внесение платы за подключение (технологическое присоединение) указанных многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости к сетям инженерно-технического обеспечения;

6) платежи по заключенному в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности договору об освоении территории или о развитии застроенной территории;

7) подготовка документации по планировке территории, строительство и (или) реконструкция в границах такой территории объектов инженерно-технической инфраструктуры, объектов социальной инфраструктуры, предназначенных для размещения детских дошкольных учреждений, общеобразовательных школ, поликлиник, и объектов транспортной инфраструктуры (дорог, тротуаров, велосипедных дорожек) в случае безвозмездной передачи объектов транспортной инфраструктуры в государственную или муниципальную собственность;

8) уплата налогов, сборов а также административных штрафов и установленных уголовным законодательством штрафов, обязательных отчислений (взносов) в компенсационный фонд;

9) возврат участнику долевого строительства денежных средств, уплаченных им в счет цены договора, а также процентов на эту сумму при расторжении договора;

10) оплата труда;

11) оплата расходов, связанных с содержанием помещений, машино-мест, в том числе плата за коммунальные услуги, со дня получения разрешения на ввод в эксплуатацию таких объектов недвижимости, если право собственности на указанные помещения не зарегистрировано.

Либо кредит, предоставленный в целях рефинансирования (перекредитования) кредита или займа.

Законом установлено ограничение, что целевой заем, предоставляемый учредителями (участниками) застройщика, не должен превышать 20% от планируемой стоимости строительства (создания) многоквартирных домов, указанной в проектной по каждому из выданных разрешений на строительство.

При этом проценты по такому целевому займу не должны превышать действовавшую на дату заключения договора займа ключевую ставку Центрального банка Российской Федерации, увеличенную на два процентных пункта.

По состоянию на 12 ноября 2019 г. – максимальная ставка по кредиту – 8,5% годовых. С 27 июня 2019 г. Законом № 151-ФЗ отменены ограничения по вышеуказанным целям использования кредиту и размеру займа в случае, если застройщик использует счета эскроу.

Также данная статья дополнена пунктом пятым – уполномоченным банком в сфере жилищного строительства – банк, созданный в соответствии с законодательством Российской Федерации и определенный Федеральным законом от 13.07.2015 № 225-ФЗ «О содействии развитию и повышению эффективности управления в жилищной сфере и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации».

На основании ст. 2.1 Федерального закона от 13.07.2015 № 225-ФЗ «О содействии развитию и повышению эффективности управления в жилищной сфере и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» определены цели, задачи и функции уполномоченного банка в сфере жилищного строительства. При этом установлено положение, согласно которому названному банку для решения задач и осуществления функций предоставляется государственная поддержка в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации. АО «Банк Дом.РФ» – акционерное общество, являющееся кредитной организацией, все акции которого находятся в собственности единого института развития в жилищной сфере. Продажа и другие способы отчуждения указанных акций, передача их в залог, иное распоряжение указанными акциями осуществляются на основании федерального закона.

Данный банк создан из Банка «Российский капитал». Банк ДОМ.РФ – ипотечно-строительный банк с широкой федеральной сетью обслуживания, который входит в Топ-20 крупнейших российских банков по объему капитала⁴⁴.

Данный банк будет работать посредством механизмов проектного финансирования, ипотечного кредитования, а также осуществлять банковское сопровождение финансирования мероприятий по завершению строительства объектов незавершенного строительства и объектов инфраструктуры, которое осуществляет некоммерческая организация Фонда, созданная в соответствии с Законом № 218-ФЗ, в том числе осуществлять любые расчеты по операциям, осуществляемым некоммерческой организацией Фонда и лицами, входящими в кооперацию некоммерческой организации Фонда.

В Законе № 214-ФЗ отсутствует определение понятия: «участник долевого строительства». Представляется, что к участникам строительства можно отнести лиц, имеющих требования к застройщику на основании договора участия в долевом строительстве, по которому застройщик внес обязательные отчисления (взносы) в компенсационный фонд, либо внесшие денежные средства на счет эскроу для расчетов по договору участия в долевом строительстве. Подпунктом 2.1 п. 1 ст. 201.1 Закона о банкротстве к названным субъектами отнесен Фонд защиты дольщиков.

С 1 января 2018 г. в ст. 201.1 Закона о банкротстве внесены изменения, которые в редакции Закона № 478-ФЗ разграничивают понятия участник строительства и участник долевого строительства.

С 25 декабря 2018 г. участником строительства является физическое лицо, имеющее к застройщику требование о передаче жилого помещения, требование о передаче машино-места и нежилого помещения или денежное требование, а также юридическое лицо, Российская Федерация, субъект Российской Федерации или муниципальное образование, имеющие к застройщику требование о передаче жилого помещения или денежное требование.

Законом № 218-ФЗ (ред. от 04.11.2019) под участником строительства в целях настоящего Федерального закона понимается физическое лицо, имеющее к застройщику требование о передаче жилого помещения, требование о передаче машино-места и (или) нежилого помещения или денежное требование в соответствии с Законом о банкротстве.

Участник долевого строительства – гражданин, являющийся участником строительства и имеющий требование к застройщику на основании договора участия в долевом строительстве, заключенного в соответствии с законодательством об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, по которому застройщиком осуществлены обязательные отчисления (взносы) в компенсационный фонд, гражданин, являющийся участником строительства, внесшим денежные средства на счет эскроу для расчетов по договору участия в долевом строительстве, Фонд защиты дольщиков, являющаяся участником строительства на основании договора участия в долевом строительстве при осуществлении мероприятий по финансированию завершения строительства объектов незавершенного строительства, в отношении которых привлекались средства участников долевого строительства, либо в результате перехода права требования по договору участия в долевом строительстве в результате осуществления выплаты в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Правовым последствием разграничения данных понятий является установление преференций для участников долевого строительства.

В соответствии со ст. 201.8-1 Закона о банкротстве мероприятия по завершению строительства объектов незавершенного строительства, в отношении которых привлекались средства участников долевого строительства, могут осуществляться за счет средств Фонда защиты дольщиков либо целевого займа (кредита), выдаваемого застройщику Фондом и (или) третьими лицами.

Статья 3.
Право на привлечение денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости

1. Застройщик вправе привлекать денежные средства участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости только после получения в установленном порядке разрешения на строительство, опубликования, размещения и (или) представления проектной декларации в соответствии с настоящим Федеральным законом и государственной регистрации застройщиком права собственности на земельный участок, предоставленный для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости, в состав которых будут входить объекты долевого строительства, либо договора аренды, договора субаренды такого земельного участка или в случаях, предусмотренных Федеральным законом «О содействии развитию жилищного строительства» либо подпунктом 15 пункта 2 статьи 39.10 Земельного кодекса Российской Федерации, договора безвозмездного пользования таким земельным участком.

(в ред. Федеральных законов от 10.07.2012 № 118-ФЗ; от 23.06.2014 № 171-ФЗ; от 13.07.2015 № 236-ФЗ)

1.1. Застройщик вправе привлекать денежные средства участников долевого строительства для строительства (создания) одного или нескольких многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, в состав которых входят объекты долевого строительства, в соответствии с проектной документацией при условии, что строительство (создание) указанных многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости осуществляется в пределах одного разрешения на строительство, либо в пределах нескольких разрешений на строительство в соответствии с градостроительным планом земельного участка или утвержденным проектом планировки территории, либо в пределах одного или нескольких разрешений на строительство на одном или нескольких земельных участках, расположенных в границах застроенной территории, в отношении которой заключен договор о развитии застроенной территории, или территории, в отношении которой заключен договор о комплексном освоении территории или договор о комплексном развитии территории (далее – несколько разрешений на строительство). Застройщик не вправе одновременно осуществлять деятельность по привлечению денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) указанных в настоящей части объектов недвижимости по нескольким градостроительным планам земельного участка или утвержденным проектам планировки территории либо по нескольким договорам о развитии застроенной территории, и (или) договорам о комплексном развитии территории, и (или) договорам о комплексном освоении территории.

(часть 1.1 введена Федеральным законом от 29.07.2017 № 218-ФЗ; в ред. Федеральных законов от 01.07.2018 № 175-ФЗ; от 25.12.2018 № 478-ФЗ)

1.2. Застройщик вправе осуществлять строительство (создание) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости в пределах одного или нескольких разрешений на строительство с привлечением денежных средств участников долевого строительства при соблюдении одного из условий:

(в ред. Федерального закона от 25.12.2018 № 478-ФЗ)

1) выполнения требований части 4 настоящей статьи;

2) размещения денежных средств участников долевого строительства на счетах эскроу в порядке, предусмотренном статьей 15.4 настоящего Федерального закона.

(часть 1.2 введена Федеральным законом от 01.07.2018 № 175-ФЗ)

2. Право на привлечение денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирного дома на основании договора участия в долевом строительстве имеет застройщик, отвечающий следующим требованиям:

(в ред. Федерального закона от 29.07.2017 № 218-ФЗ)

1) наличие проектной документации и положительного заключения экспертизы проектной документации;

(п. 1 в ред. Федерального закона от 29.07.2017 № 218-ФЗ)

1.1) размер собственных средств застройщика должен составлять не менее чем десять процентов от проектной стоимости строительства. Порядок расчета собственных средств застройщика устанавливается Правительством Российской Федерации;

(п. 1.1 введен Федеральным законом от 29.07.2017 № 218-ФЗ; в ред. Федерального закона от 25.12.2018 № 478-ФЗ)

1.2) наличие на дату направления проектной декларации в соответствии с частью 2 статьи 19 настоящего Федерального закона в уполномоченный орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации, указанный в части 2 статьи 23 настоящего Федерального закона, денежных средств в размере не менее десяти процентов от проектной стоимости строительства на банковском счете застройщика, открытом в уполномоченном банке в соответствии с частью 2.3 настоящей статьи, либо наличие на указанную дату кредитного договора, заключенного застройщиком с уполномоченным банком, предусматривающего предоставление уполномоченным банком застройщику целевого кредита на строительство (создание) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, в состав которых входят объекты долевого строительства, в размере не менее сорока процентов от проектной стоимости строительства;

(п. 1.2 введен Федеральным законом от 29.07.2017 № 218-ФЗ; в ред. Федерального закона от 01.07.2018 № 175-ФЗ)

1.3) отсутствуют обязательства по кредитам, займам, ссудам, за исключением целевых кредитов (целевых займов), связанных с привлечением денежных средств участников долевого строительства и со строительством (созданием) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости в пределах одного разрешения на строительство либо нескольких разрешений на строительство;

(п. 1.3 введен Федеральным законом от 29.07.2017 № 218-ФЗ; в ред. Федеральных законов от 01.07.2018 № 175-ФЗ; от 25.12.2018 № 478-ФЗ)

1.4) застройщиком не осуществлены выпуск или выдача ценных бумаг, за исключением акций;

(п. 1.4 введен Федеральным законом от 29.07.2017 № 218-ФЗ)

1.5) обязательства застройщика, не связанные с привлечением денежных средств участников долевого строительства и со строительством (созданием) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости в пределах одного разрешения на строительство либо нескольких разрешений на строительство, на дату направления проектной декларации в соответствии с частью 2 статьи 19 настоящего Федерального закона в уполномоченный орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации, указанный в части 2 статьи 23 настоящего Федерального закона, не превышают один процент от проектной стоимости строительства. Данное правило не применяется в отношении обязательств застройщика по устранению недостатков объекта долевого строительства в соответствии со статьей 7 настоящего Федерального закона;

(п. 1.5 введен Федеральным законом от 29.07.2017 № 218-ФЗ; в ред. Федерального закона от 01.07.2018 № 175-ФЗ)

1.6) имущество, принадлежащее застройщику, не используется для обеспечения исполнения обязательств третьих лиц, а также для обеспечения исполнения собственных обязательств застройщика, не связанных с привлечением денежных средств участников долевого строительства и со строительством (созданием) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости в пределах одного разрешения на строительство либо нескольких разрешений на строительство;

(п. 1.6 введен Федеральным законом от 29.07.2017 № 218-ФЗ; в ред. Федерального закона от 01.07.2018 № 175-ФЗ)

1.7) отсутствуют обязательства по обеспечению исполнения обязательств третьих лиц;

(п. 1.7 введен Федеральным законом от 29.07.2017 № 218-ФЗ)

1.8) застройщик соблюдает нормативы финансовой устойчивости;

(п. 1.8 введен Федеральным законом от 01.07.2018 № 175-ФЗ)

2) в отношении застройщика не проводятся процедуры ликвидации юридического лица – застройщика;

3) в отношении юридического лица – застройщика отсутствует решение арбитражного суда о введении одной из процедур, применяемых в деле о банкротстве в соответствии с Федеральным законом от 26 октября 2002 года № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», за исключением случаев, предусмотренных указанным Федеральным законом;

(в ред. Федерального закона от 01.07.2018 № 175-ФЗ)

4) в отношении юридического лица – застройщика отсутствует решение арбитражного суда о приостановлении его деятельности в качестве меры административного наказания;

5) в реестре недобросовестных поставщиков, ведение которого осуществляется в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 года № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», в реестре недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), ведение которого осуществляется в соответствии с Федеральным законом от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», отсутствуют сведения о юридическом лице – застройщике (в том числе о лице, исполняющем функции единоличного исполнительного органа юридического лица) в части исполнения им обязательств, предусмотренных контрактами или договорами, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг в сфере строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства или организации таких строительства, реконструкции и капитального ремонта либо приобретение у юридического лица жилых помещений;

6) в реестре недобросовестных участников аукциона по продаже земельного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности, либо аукциона на право заключения договора аренды земельного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности, ведение которого осуществляется в соответствии с пунктами 28 и 29 статьи 39.12 Земельного кодекса Российской Федерации, отсутствуют сведения о юридическом лице – застройщике (в том числе о лице, исполняющем функции единоличного исполнительного органа юридического лица);

7) у юридического лица – застройщика отсутствует недоимка по налогам, сборам, задолженность по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации (за исключением сумм, на которые предоставлены отсрочка, рассрочка, инвестиционный налоговый кредит в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, которые реструктурированы в соответствии с законодательством Российской Федерации, по которым имеется вступившее в законную силу решение суда о признании обязанности заявителя по уплате этих сумм исполненной или которые признаны безнадежными к взысканию в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах) за прошедший календарный год, размер которых на последнюю отчетную дату равен совокупному размеру требований к должнику – юридическому лицу или превышает его, что является условием для возбуждения производства по делу о банкротстве в соответствии с Федеральным законом от 26 октября 2002 года № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)». Застройщик считается соответствующим установленному требованию в случае, если им в установленном порядке подано заявление об обжаловании указанных недоимки, задолженности и решение по такому заявлению не принято либо не истек установленный законодательством Российской Федерации срок обжалования указанных недоимки, задолженности. Данное правило не применяется в случаях, предусмотренных Федеральным законом от 26 октября 2002 года № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве);

(в ред. Федеральных законов от 29.07.2017 № 218-ФЗ; от 01.07.2018 № 175-ФЗ)

8) лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа застройщика, лицо, являющееся членом коллегиального исполнительного органа застройщика, или лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа управляющей компании, если она осуществляет функции единоличного исполнительного органа застройщика, либо временный единоличный исполнительный орган застройщика (далее – руководитель застройщика), физическое лицо, которое в конечном счете прямо или косвенно (через третьих лиц) владеет (имеет в капитале участие более чем пять процентов) корпоративным юридическим лицом – застройщиком, главный бухгалтер застройщика соответствуют требованиям, установленным статьей 3.2 настоящего Федерального закона;

(в ред. Федеральных законов от 29.07.2017 № 218-ФЗ; от 01.07.2018 № 175-ФЗ)

9) наличие выданного до заключения застройщиком договора с первым участником долевого строительства в соответствии с частью 2.1 статьи 19 настоящего Федеральное закона заключения о соответствии застройщика и проектной декларации требованиям, установленным настоящим Федеральным законом.

(п. 9 введен Федеральным законом от 29.07.2017 № 218-ФЗ)

(часть 2 в ред. Федерального закона от 03.07.2016 № 304-ФЗ)

2.1. Утратил силу. – Федеральный закон от 29.07.2017 № 218-ФЗ.

2.2. Застройщики, не удовлетворяющие требованиям, указанным в части 2 настоящей статьи, не имеют права привлекать денежные средства – участников долевого строительства на строительство (создание) многоквартирных домов.

(часть 2.2 введена Федеральным законом от 03.07.2016 № 304-ФЗ; в ред. Федеральных законов от 29.07.2017 № 218-ФЗ; от 01.07.2018 № 175-ФЗ)

2.2-1. В целях финансирования мероприятий по завершению строительства объектов незавершенного строительства в порядке, установленном статьями 201.8-1 и 201.8-2 Федерального закона от 26 октября 2002 года № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», застройщики, не соответствующие требованиям части 2 настоящей статьи, вправе заключать договоры участия в долевом строительстве и на таких застройщиков не распространяются требования части 1.2 настоящей статьи.

(часть 2.2-1 введена Федеральным законом от 25.12.2018 № 478-ФЗ)

2.3. В целях осуществления деятельности, предусмотренной настоящим Федеральным законом, застройщик, технический заказчик, выполняющий работы в соответствии с договором, заключенным с застройщиком, и генеральный подрядчик, выполняющий работы в соответствии с договором строительного подряда, заключенным с застройщиком, обязаны открыть банковские счета в одном и том же уполномоченном банке и осуществлять расчеты между собой только с использованием указанных счетов. Застройщик вправе иметь только один расчетный счет (далее – расчетный счет застройщика). Если застройщик привлекает денежные средства участников долевого строительства для строительства (создания) одного или нескольких многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости в пределах нескольких разрешений на строительство, такой застройщик должен иметь отдельный расчетный счет в отношении каждого разрешения на строительство. В договор банковского счета (банковских счетов) включается условие о согласии клиента на предоставление уполномоченным банком информации, предусмотренной настоящим Федеральным законом, уполномоченному органу исполнительной власти субъекта Российской Федерации, указанному в части 2 статьи 23 настоящего Федерального закона, и некоммерческой организации, указанной в части 1 статьи 23.2 настоящего Федерального закона. Операции по списанию средств с банковского счета (банковских счетов) застройщика осуществляются уполномоченным банком в соответствии с требованиями, указанными в статье 18.2 настоящего Федерального закона. При этом число расчетных счетов застройщиков не должно превышать количество разрешений на строительство.

(в ред. Федеральных законов от 01.07.2018 № 175-ФЗ; от 25.12.2018 № 478-ФЗ)

2.3-1. Застройщик вправе расторгнуть договор банковского счета с уполномоченным банком, в этом случае застройщик и иные лица, указанные в части 2.3 настоящей статьи, обязаны открыть банковские счета в другом уполномоченном банке и перевести все суммы денежных средств на новые банковские счета. Застройщик не позднее одного рабочего дня со дня открытия нового банковского счета уведомляет об этом банк, в котором был открыт банковский счет, и иных лиц, указанных в части 2.3 настоящей статьи. После получения от застройщика уведомления уполномоченный банк не вправе проводить операции по расчетному счету застройщика, за исключением операций, распоряжения о проведении которых поступили до дня или в день получения соответствующего распоряжения об операции по переводу денежных средств на новый расчетный счет застройщика. Сведения об открытии или о закрытии расчетного счета застройщика подлежат размещению застройщиком в единой информационной системе жилищного строительства, указанной в статье 23.3 настоящего Федерального закона (далее – единая информационная система жилищного строительства, система), с указанием номера расчетного счета, наименования уполномоченного банка и его идентификаторов (идентификационный номер налогоплательщика, основной государственный регистрационный номер) не позднее одного рабочего дня со дня открытия или закрытия расчетного счета застройщика.

(часть 2.3-1 введена Федеральным законом от 01.07.2018 № 175-ФЗ; в ред. Федеральных законов от 25.12.2018 № 478-ФЗ; от 27.06.2019 № 151-ФЗ)

2.3-2. Застройщик вправе расторгнуть договор банковского счета с уполномоченным банком до ввода в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости в случае, если застройщик принимает решение не привлекать денежные средства участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирного дома на основании договора участия в долевом строительстве и у застройщика отсутствуют обязательства перед участниками долевого строительства. Договор банковского счета с уполномоченным банком не может быть расторгнут, если застройщик является истцом или ответчиком в судебном разбирательстве, предметом которого являются споры по обязательствам застройщика, возникшим после дня открытия банковского счета в уполномоченном банке, перед уполномоченным банком или участниками долевого строительства. Договор банковского счета с уполномоченным банком также не может быть расторгнут, если не окончено исполнительное производство по указанным в настоящей части обязательствам застройщика. При расторжении договора банковского счета по основаниям, предусмотренным настоящей частью, не применяются положения, предусмотренные частью 2.3-1 настоящей статьи.

(часть 2.3-2 введена Федеральным законом от 27.06.2019 № 151-ФЗ)

2.3-3. При исключении Банком России уполномоченного банка из перечня банков, соответствующих критериям, установленным Правительством Российской Федерации, застройщик расторгает договор банковского счета с таким банком в одностороннем порядке. В этом случае застройщик и иные лица, указанные в части 2.3 настоящей статьи, обязаны открыть банковские счета в другом уполномоченном банке и перевести все суммы денежных средств на новые банковские счета не позднее тридцати рабочих дней со дня размещения Банком России информации об исключении уполномоченного банка из указанного перечня банков. До получения от застройщика уведомления об открытии нового банковского счета в уполномоченном банке банк, который исключен Банком России из указанного в настоящей части перечня банков и в котором открыт расчетный счет застройщика, контролирует соответствие назначения и размера платежа, указанного в распоряжении застройщика, содержанию документов, представленных застройщиком и являющихся основанием для составления распоряжения, и требованиям статьи 18 настоящего Федерального закона в порядке, установленном статьей 18.2 настоящего Федерального закона. После получения от застройщика указанного в настоящей части уведомления такой банк не вправе проводить операции по расчетному счету застройщика, за исключением операций, распоряжения о проведении которых поступили до дня или в день получения соответствующего распоряжения об операции по переводу денежных средств на новый расчетный счет застройщика.

(часть 2.3-3 введена Федеральным законом от 27.06.2019 № 151-ФЗ)

2.4–2.5. Утратили силу. – Федеральный закон от 29.07.2017 № 218-ФЗ.

2.6. Уполномоченный орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации, указанный в части 2 статьи 23 настоящего Федерального закона, обязан направить в федеральный орган исполнительной власти и его территориальные органы, осуществляющие государственный кадастровый учет, государственную регистрацию прав, ведение Единого государственного реестра недвижимости и предоставление сведений, содержащихся в Едином государственном реестре недвижимости (далее – орган регистрации прав), уведомление:

1) об отсутствии у застройщика права привлекать денежные средства участников долевого строительства на строительство (создание) многоквартирных домов – не позднее одного рабочего дня, следующего за днем установления факта несоответствия застройщика требованиям, указанным в части 1.1, пунктах 1, 1.2–1.7, 2–6 части 2 настоящей статьи, и (или) использования застройщиком денежных средств в целях, не предусмотренных статьей 18 настоящего Федерального закона;

2) об отсутствии у застройщика права привлекать денежные средства участников долевого строительства на строительство (создание) многоквартирных домов – не ранее пяти рабочих дней, но не позднее семи рабочих дней со дня направления застройщику через его личный кабинет в единой информационной системе жилищного строительства уведомления об установлении факта несоответствия застройщика требованиям, указанным в пунктах 1.1, 1.8, 7 и 8 части 2 настоящей статьи, которое направляется в личный кабинет застройщика не позднее трех рабочих дней со дня установления факта несоответствия застройщика требованиям, предусмотренным настоящим пунктом;

(в ред. Федерального закона от 27.06.2019 № 151-ФЗ)

3) о неисполнении застройщиком обязанности по передаче участнику долевого строительства объекта долевого строительства по зарегистрированному договору участия в долевом строительстве – в течение шести месяцев со дня наступления такой обязанности;

4) о соответствии застройщика требованиям, указанным в частях 1.1 и 2 настоящей статьи, – не позднее одного рабочего дня, следующего за днем установления факта соответствия застройщика указанным требованиям.

(часть 2.6 в ред. Федерального закона от 01.07.2018 № 175-ФЗ)

3. В случае привлечения денежных средств граждан для строительства лицом, не имеющим в соответствии с настоящим Федеральным законом на это права и (или) привлекающим денежные средства граждан для строительства в нарушение требований, установленных частью 2 статьи 1 настоящего Федерального закона, гражданин может потребовать от данного лица немедленного возврата переданных ему денежных средств, уплаты в двойном размере предусмотренных статьей 395 Гражданского кодекса Российской Федерации процентов от суммы этих средств и возмещения сверх суммы процентов причиненных гражданину убытков.

(часть 3 в ред. Федерального закона от 17.06.2010 № 119-ФЗ)

4. Застройщик вправе привлекать в соответствии с настоящим Федеральным законом денежные средства граждан и юридических лиц для долевого строительства многоквартирных домов и (или) жилых домов блокированной застройки, состоящих из трех и более блоков, при условии исполнения обязанности по уплате отчислений (взносов) в компенсационный фонд, формируемый за счет указанных отчислений (взносов) и имущества, приобретенного за счет инвестирования указанных денежных средств (далее – компенсационный фонд), до государственной регистрации договора участия в долевом строительстве, нежилого помещения, определенного подпунктом 3.1 пункта 1 статьи 201.1 Федерального закона от 26 октября 2002 года № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», и машино-места, в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.

(часть 4 введена Федеральным законом от 29.07.2017 № 218-ФЗ; в ред. Федерального закона от 27.06.2019 № 151-ФЗ)

5. Годовая бухгалтерская (финансовая) отчетность застройщика подлежит обязательному аудиту. Застройщик составляет промежуточную бухгалтерскую (финансовую) отчетность на ежеквартальной основе за следующие промежуточные отчетные периоды – первый квартал, полугодие и девять месяцев. Застройщик в порядке, определенном частью 2 статьи 3.1 настоящего Федерального закона, раскрывает промежуточную бухгалтерскую (финансовую) отчетность в срок не позднее тридцати календарных дней после окончания соответствующего промежуточного отчетного периода и годовую бухгалтерскую (финансовую) отчетность и аудиторское заключение в срок не позднее ста двадцати календарных дней после окончания соответствующего отчетного года.

(часть 5 введена Федеральным законом от 29.07.2017 № 218-ФЗ; в ред. Федерального закона от 01.07.2018 № 175-ФЗ)

__________________________________________

Комментарий к части 1 статьи 3

С 1 января 2017 г. привлечение застройщиком денежных средств граждан возможно при соблюдении следующих условий (п. 1 ст. 2, ст. 3, 3.1, 19 Закона № 214-ФЗ, ст. 6 Закона от 03.07.2016 № 304-ФЗ):

1) получено разрешение на строительство соответствующего объекта недвижимости, при этом необходимо отметить, что законодательство не допускает выдачу разрешения на строительство при отсутствии правил землепользования и застройки;

2) проектная декларация до заключения застройщиком договора с первым участником долевого строительства направлена в контролирующий орган с использованием усиленной квалифицированной электронной подписи путем заполнения электронной формы проектной декларации на сайте, определенном уполномоченным этим органом;

3) зарегистрированы право собственности на земельный участок, предоставленный для строительства, договор аренды (субаренды) или безвозмездного пользования землей;

4) в отношении застройщика не проводятся процедуры ликвидации или банкротства; отсутствует решение арбитражного суда о приостановлении деятельности застройщика в качестве административного наказания;

5) сведения о застройщике отсутствуют в реестре недобросовестных поставщиков и в реестре недобросовестных участников аукциона по продаже земельных участков;

6) у застройщика отсутствует недоимка по налогам, сборам и иным обязательным платежам в бюджетную систему РФ за прошедший календарный год в размере более 25% балансовой стоимости его активов;

7) у лица, осуществляющего функции единоличного исполнительного органа застройщика, и лица, которое ведет бухучет, отсутствует судимость за преступления в сфере экономики, и они не подвергались наказанию в виде лишения права профессиональной деятельности и административному наказанию в виде дисквалификации.

Застройщиком по смыслу комментируемой статьи не может считаться лицо, осуществляющее строительство объектов производственного назначения, так как законодатель вывел долевое строительство таких объектов за пределы действия комментируемого Закона. Здание носит производственное назначение в случае, если оно участвует в производстве и предпринимательской деятельности.

Комментарий к части 1.1 статьи 3

В комментируемой норме установлено, что застройщик вправе привлекать денежные средства участников долевого строительства для строительства (создания) одного или нескольких многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, в состав которых входят объекты долевого строительства, в соответствии с проектной документацией при условии, что строительство (создание) указанных многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости осуществляется в пределах одного разрешения на строительство. Застройщик не вправе одновременно осуществлять строительство (создание) МКД и (или) иных объектов недвижимости по нескольким разрешениям на строительство. Из буквального толкования данной нормы следует, что один застройщик вправе получить только одно разрешение на строительство. Данное правило установлено Законом № 218-ФЗ.

Для того чтобы не образовывались «пирамиды», в Закон о долевом строительстве был введен принцип «один застройщик – одно разрешение на строительство». То есть для каждого строящегося объекта застройщик получает разрешение на строительство после того, как завершены и сданы в эксплуатацию прочие объекты, нет долгов и обязательств перед третьими лицами, директор организации застройщика не имеет судимости и прочее.

С другой стороны, данное правило входит в противоречие с ч. 4 ст. 1 комментируемой нормы Закона, где установлено, что застройщик Московский фонд реновации жилой застройки одновременно обязан построить как минимум 5144 многоквартирных дома.

С 1 июля 2018 г. правила изменились. Для застройщика установлена возможность привлечения денежных средств дольщиков для осуществления строительства по нескольким разрешениям на строительство при условии оплате отчислений (взносов) в компенсационный фонд в размере 1,2% до государственной регистрации договора участия в долевом строительстве.

При этом для застройщика необходимо выполнять следующее условие:

• такое строительство разрешается градостроительным планом земельного участка или утвержденным проектом планировки территории, либо

• строительство осуществляется на земельных участках, расположенных в границах застроенной территории, в отношении которой заключен договор о развитии застроенной территории, или территории, в отношении которой заключен договор о комплексном освоении территории или договор о комплексном развитии территории.

В законе установлен запрет на осуществление Застройщиком деятельности по нескольким договорам о развитии застроенной территории, и (или) договорам о комплексном развитии территории, и (или) договорам о комплексном освоении территории.

С 25 декабря 2018 г. установлено дополнительное ограничение для Застройщика. Он не вправе одновременно осуществлять деятельность по привлечению денежных средств участников долевого строительства для строительства по нескольким:

1) градостроительным планам земельного участка или утвержденным проектам планировки территории;

2) по договорам о развитии застроенной территории;

3) договорам о комплексном развитии (освоении) территории.

Комментарий к части 1.2 статьи 3

С 1 июля 2018 г. ст. 3 дополнена ч. 1.2 и устанавливает для застройщика возможность привлечения денежных средств дольщиков для осуществления строительства при условии выбора, либо:

1) исполнения обязанности по уплате отчислений (взносов) в компенсационный фонд, формируемый за счет указанных отчислений (взносов) и имущества, в размере 1,2% от стоимости договора до государственной регистрации договора участия в долевом строительстве, предусматривающего передачу жилого помещения, в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.

либо

2) размещения денежных средств участников долевого строительства на счетах эскроу в порядке, предусмотренном ст. 15.4 настоящего Федерального закона.

До 25 декабря 2018 г. руководствуясь логикой законодателя, направленной на применение в отношении застройщиков названных правил, положения данной нормы подлежали применению в системном толковании с п. 4 ст. 15.4 комментируемого закона, в котором установлено, что требования, предусмотренные абз. 2 п. 1 ст. 2, ч. 1.1, п. 1.1–1.8, 7 ч. 2, ч. 2.3 и 4 ст. 3, ч. 2, 5–7 ст. 9 (за исключением случаев расторжения договора участия в долевом строительстве по основаниям, возникшим после ввода объекта в эксплуатацию), ст. 12.1, 13, 14, 15, 18–18.2 настоящего Федерального закона, не применяются в случае размещения средств участников строительства на счетах эскроу.

С 25 декабря 2018 г. Законом № 478-ФЗ установлена четкая альтернатива: либо счет эскроу, либо соблюдение требований, установленных в ч. 4 ст. 3 Закона о долевом строительстве. Если до этой даты действовала оговорка: при условии, то с 25 декабря 2018 г. норма изложена следующим образом. Застройщик вправе осуществлять строительство (создание) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости в пределах одного или нескольких разрешений на строительство с привлечением денежных средств участников долевого строительства при соблюдении одного из условий.

Таким образом, застройщик, вправе выбирать: либо расчет на условиях перечисления средств дольщиком согласно п. 3 ст. 5 Законом № 214-ФЗ в установленный договором срок. При этом уплатить взнос в размере 1,2% в Фонд защиты дольщиков, либо продолжать строительство на условиях проектного финансирования с использованием механизма счетов эскроу. При этом застройщик по окончании строительства и ввода дома в эксплуатацию, представляет в банк документы, подтверждающие: 1) получение разрешения на ввод в эксплуатацию МКД; 2) сведения ЕГРН, подтверждающие государственную регистрацию права собственности в отношении одного объекта долевого строительства, входящего в состав МКД. Только после этого денежные средства со счета эскроу перечисляются на расчетный счет застройщика, который вправе погасить кредит, или использовать их для иных видов своей деятельности.

Комментарий к части 2 статьи 3

В ч. 2 ст. 3 комментируемого законы перечислены требования, которые дают право застройщику привлекать денежные средства участников долевого строительства для строительства жилого дома. В отношении застройщиков, получивших разрешение на строительство до 1 июля 2018 г., ч. 2 ст. 3 применяется в редакции, действовавшей до дня вступления в силу Федеральных законов от 29.07.2017 № 218-ФЗ и от 01.07.2018 № 175-ФЗ.

Представленные требования можно классифицировать на две группы.

Первая группа – требования, относящиеся к застройщику как юридическому лицу (ст. 3 Закона № 214-ФЗ).

Вторую группу составляют требования, относящиеся к органам управления застройщика (ст. 3.2 Закона № 214-ФЗ).

Одним из самых важных нововведений Закона является требование о наличии еще до начала строительства на счету застройщика 10% собственных средств от стоимости объекта либо наличие на указанную дату кредитного договора, заключенного застройщиком с уполномоченным банком, предусматривающего предоставление уполномоченным банком застройщику целевого кредита на строительство (создание) МКД и (или) иного объекта недвижимости, в состав которых входят объекты долевого строительства, в размере не менее сорока процентов от проектной стоимости строительства (п. 1.1 ч. 2 ст. 3 Закона).

Закон разрешает застройщику, которому выдано несколько разрешений на строительство:

1) лимит в пределах одного разрешения на строительство либо нескольких разрешений на строительство, 20% процентов от проектной стоимости строительства по каждому из выданных разрешений на строительство,

2) ставка по кредиту: ключевая ставка Центрального банка Российской Федерации, увеличенную на два процентных пункта, с 28 октября 2019 г. ставка 6,5%. То есть максимальная ставка по кредиту не более 8,5%.

Застройщику запрещено осуществлять выпуск или выдачу ценных бумаг, за исключением акций.

У застройщика необходимо отсутствие обязательств более чем один процент от проектной стоимости строительства. Исключение установлено в отношении обязательств застройщика по устранению недостатков объекта долевого строительства в соответствии со ст. 7 Закона № 214-ФЗ.

Имущество, принадлежащее застройщику, запрещено использовать для обеспечения исполнения обязательств третьих лиц, а также для исполнения собственных обязательств застройщика, не связанных с привлечением денежных средств участников долевого строительства, а также отсутствуют обязательства по обеспечению исполнения обязательств третьих лиц.

По ранее действующим правилам застройщик был вправе привлекать долевые инвестиции граждан в новостройки при наличии трех обстоятельств:

1) обладание застройщиком на праве собственности или на праве аренды (субаренды), а также в некоторых случаях на праве безвозмездного пользования застраиваемым земельным участком;

2) получение разрешения на строительство;

3) публикация проектной декларации в случаях, когда для продажи квартир в новостройке застройщик применяет рекламу.

По новым правилам застройщики даже при наличии указанных выше условий лишаются права продавать квартиры в новостройках.

Первое из этих требований – размер уставного капитала компании-застройщика. Раньше довольно часто многомиллионный строительный проект реализовывали коммерческие организации, которые были учреждены с минимальным уставным капиталом (примерно десять тысяч рублей). По мнению законодателя, если у компании будет многомиллионный уставный капитал, это в большей степени, чем ранее, защитит права и законные интересы долевых инвесторов в случае нарушения застройщиком своих обязательств перед ними.

Обратим внимание, что требования о минимальном размере уставного капитала предъявляются к застройщикам не с 1 января 2017 г., а с 1 июля 2017 г. Те застройщики, которые не соответствуют данным требованиям, с 1 июля 2017 г. будут не вправе заключать договоры участия в долевом строительстве. В случае предъявления такими застройщиками в регистрирующий орган договоров участия в долевом строительстве для их государственной регистрации на заявление о государственной регистрации этой сделки должен последовать отказ⁴⁵.

При этом с 30 июля 2017 г. требования о минимальном размере уставного капитала застройщика или минимальный размер суммы уставного капитала застройщика с 30 июля 2017 г. отменены.

Интересная ситуация: требование об уставном капитале действовало с 1 июля по 30 июля 2017 г.

При этом в соответствии с ч. 3 ст. 25 Федерального закона от 29.07.2017 № 218-ФЗ, если разрешение на строительство получено до 1 июля 2018 г., положения ч. 1‒2.6 ст. 3 Закона о долевом строительстве применяются без учета изменений, внесенных настоящим Федеральным законом.

Вместе с тем в соответствии с п. «в» ч. 2 ст. 16 Федерального закона от 29.07.2017 № 218-ФЗ ч. 2.1 ст. 3 Закона о долевом строительстве признана утратившей силу с 30 июля 2017 г.

Таким образом, требование закона о размере уставного капитала отменено с 30 июля 2017 г., и действовало оно 30 дней.

Законодатель допускает ситуацию, когда договор участия в долевом строительстве может быть заключен застройщиком, минимальный размер уставного капитала которого ниже той минимальной величины, которая установлена Законом. Это возможно в том случае, если застройщик оформил договор поручительства и представил его государственному регистратору. Данный договор поручительства подлежит нотариальному удостоверению и государственной регистрации до даты государственной регистрации первого договора участия в долевом строительстве.

Согласно новелле, вступившей в силу с 1 января 2017 г., застройщик не имеет права продавать квартиры в новостройках гражданам ‒ долевым инвесторам, если включен в реестр недобросовестных поставщиков. Данный реестр ведется в отношении организаций, нарушивших свои обязательства перед так называемыми государственными заказчиками по договорам на выполнение работ (оказание услуг) или покупку товаров для публичных нужд⁴⁶.

Решением антимонопольного органа недобросовестных поставщиков включают в реестр сроком на два года. Датой включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков считается дату размещения указанных сведений на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети Интернет для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг.

Применение юридической ответственности в виде включения в реестр недобросовестных поставщиков определяется в пределах двухлетнего срока нахождения информации в реестре и трехлетнего универсального срока давности, установленного ст. 196 ГК РФ, исчисляемого с момента расторжения муниципального контракта (ч. 9 ст. 104 Закона № 44-ФЗ).

Реестр недобросовестных поставщиков ведет Федеральная антимонопольная служба РФ. Проверить, входит конкретный застройщик в этот реестр или нет, можно на сайте в сети Интернет по адресу http://www.zakupki.gov.ru.

Для того чтобы Росреестр блокировал государственную регистрацию договоров участия в долевом строительстве с такими застройщиками, Федеральная антимонопольная служба РФ должна оперативно предоставлять в Росреестр в порядке межведомственного взаимодействия информацию о включении застройщика в реестр недобросовестных поставщиков и об исключении застройщика из этого реестра.

Застройщик не имеет права продавать квартиры в новостройках гражданам – долевым инвесторам, если включен в реестр недобросовестных участников аукционов. В этот реестр включаются организации, нарушившие свои обязательства при участии в земельных аукционах, проводимых в соответствии с Земельным кодексом Российской Федерации.

В силу п. 31, 32 ст. 39.12 ЗК РФ сведения, содержащиеся в реестре недобросовестных участников аукциона, должны быть доступны для ознакомления на официальном сайте. Сведения, предусмотренные п. 29 настоящей статьи, исключаются из реестра недобросовестных участников аукциона по истечении двух лет со дня их внесения в реестр недобросовестных участников аукциона.

В соответствии с п. 28 ст. 39.12 ЗК РФ, постановления Правительства РФ от 02.03.2015 № 187 «О внесении изменения в Положение о Федеральной антимонопольной службе», приказа ФАС России от 14.04.2015 № 247/15 «О порядке ведения реестра недобросовестных участников аукциона по продаже земельного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности, либо аукциона на право заключения договора аренды земельного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности, в том числе требованиях к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения данного реестра» (далее также – Порядок) ведение реестра, в том числе включение в реестр или исключение из реестра сведений о недобросовестных участниках аукциона по продаже земельного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности, либо аукциона на право заключения договора аренды земельного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности (далее – аукцион), осуществляется уполномоченным органом – центральным аппаратом Федеральной антимонопольной службы.

Согласно п. 4 утвержденного Порядка, сведения, предусмотренные п. 29 ст. 39.12 ЗК РФ (далее – сведения), за исключением сведений, указанных в подп. 4 п. 29 ст. 39.12 ЗК РФ, направляются: федеральным органом исполнительной власти в центральный аппарат Федеральной антимонопольной службы; территориальным органом федерального органа исполнительной власти, органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органом местного самоуправления в соответствующий территориальный орган Федеральной антимонопольной службы.

В силу п. 26 ст. 39.12 ЗК РФ, в случае если в течение тридцати дней со дня направления участнику аукциона, который сделал предпоследнее предложение о цене предмета аукциона, проекта договора купли-продажи или проекта договора аренды земельного участка, а в случае, предусмотренном п. 24 настоящей статьи, также проекта договора о комплексном освоении территории этот участник не представил в уполномоченный орган подписанные им договоры, организатор аукциона вправе объявить о проведении повторного аукциона или распорядиться земельным участком иным образом в соответствии с настоящим Кодексом.

Таким образом, исходя из смысла положений п. 27‒34 ст. 39.12 ЗК РФ в реестр недобросовестных участников аукциона включаются сведения о победителях аукционов, уклонившихся от заключения договора купли-продажи или договора аренды земельного участка, являющегося предметом аукциона. Указанные сведения должны быть доступны для ознакомления на официальном сайте и исключаются из реестра по истечении двух лет со дня их внесения в него.

Включение сведений о лице в реестр недобросовестных участников аукциона по существу является санкцией за недобросовестное поведение участников, выражающееся в неправомерном нарушении положений Закона.

Согласно этой новелле, застройщик не вправе продавать квартиры в новостройках гражданам ‒ долевым инвесторам в том случае, если у него есть налоговая недоимка или задолженность по иным обязательственным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации.

Новелла создает определенные проблемы как для застройщиков, так и для долевых инвесторов. В случае наличия спора с налоговым органом, по которому сумма налоговой недоимки превысит сумму, равную 25% от стоимости активов застройщика в последнем отчетном периоде, застройщик утратит право продавать квартиры в новостройках долевым инвесторам. В то же время долевым инвесторам, для того чтобы убедиться, что застройщик не имеет подобной налоговой недоимки и вправе заключать с ними договоры участия в долевом строительстве, придется получать справку налогового органа об отсутствии такой задолженности⁴⁷.

Для того чтобы Росреестр блокировал государственную регистрацию договоров участия в долевом строительстве с такими застройщиками, налоговый орган должен оперативно предоставлять в Росреестр в порядке межведомственного взаимодействия информацию о наличии налоговой недоимки в отношении застройщиков, в том случае если ее величина превысит 25% от стоимости активов за последний отчетный период.

Если единоличный исполнительный орган застройщика или главный бухгалтер застройщика ранее имели судимость, то застройщик также лишается права продавать квартиры в новостройках.

Это можно сделать путем получения соответствующей справки о наличии (отсутствии) судимости в Министерстве внутренних дел Российской Федерации.

С 30 июля 2017 г. к застройщику введены дополнительные требования.

Вместо размера уставного капитала теперь размер собственных средств застройщика должен составлять не менее чем десять процентов от планируемой стоимости строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, указанной в проектной декларации. Порядок расчета собственных средств застройщика устанавливается Правительством Российской Федерации.

У застройщика на дату направления проектной декларации должны быть денежные средств в размере не менее десяти процентов от проектной стоимости строительства на банковском счете, открытом в уполномоченном банке.

У него отсутствуют обязательства по кредитам, займам, ссудам, за исключением целевых кредитов, связанных с привлечением денежных средств участников долевого строительства и со строительством (созданием) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости в пределах одного разрешения на строительство.

Установлен запрет застройку на выпуск или выдача ценных бумаг, за исключением акций. Никаких векселей застройщик выпускать не вправе.

Законодательно установлено, что обязательства застройщика, не связанные с привлечением денежных средств участников долевого строительства и со строительством (созданием) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости в пределах одного разрешения на строительство, на дату направления проектной декларации не должны превышать один процент от проектной стоимости строительства. Имущество, принадлежащее застройщику, не используется для обеспечения исполнения обязательств третьих лиц, а также для обеспечения исполнения собственных обязательств застройщика, не связанных с привлечением денежных средств участников долевого строительства и со строительством (созданием) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости в пределах одного разрешения на строительство. Из данной нормы следует, что застройщик не имеет права сдавать свое имущество в залог или в ипотеку. Также законодательно установлен запрет на заключение договоров поручительств, независимой гарантии и иных договоров, являющихся основанием для возникновения обязательства по обеспечению исполнения обязательств третьих лиц.

Комментарий к части 2.2 статьи 3

Застройщики, не удовлетворяющие требованиям, указанным в ч. 2 настоящей статьи, не имеют права привлекать денежные средства участников долевого строительства на строительство (создание) многоквартирных домов.

В соответствии с комментируемой нормой застройщик не вправе привлекать денежные средства, если не удовлетворяет требованиям, указанным в ч. 2 настоящей статьи. В соответствии с ч. 2 ст. 19 Закона о долевом строительстве проектная декларация до заключения застройщиком договора с первым участником долевого строительства многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости направляется застройщиком в уполномоченный орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации, указанный в ч. 2 ст. 23 настоящего Федерального закона, с использованием усиленной квалифицированной электронной подписи путем заполнения электронной формы проектной декларации на сайте в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, определенном уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, указанным в ч. 1 ст. 23 настоящего Федерального закона.

На текущий момент не существует единого централизованного государственного органа, который занимался бы контролем и надзором в области долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости. Согласно ч. 2 ст. 23 Закона о долевом строительстве, данные функции выполняет уполномоченный орган исполнительной власти субъекта РФ, на территории которого осуществляется долевое строительство.

Так, в соответствии с п. 6 п. 15 Положения о Министерстве строительного комплекса Московской области, утвержденного постановлением Правительства Московской области от 03.10.2013 № 786/44 «Об установлении штатной численности и утверждении Положения о Министерстве строительного комплекса Московской области», Министерство является уполномоченным органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации и осуществляет государственный контроль (надзор) в области долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости на территории Московской области.

Распоряжением Правительства Москвы от 18.02.2011 № 133-РП «О создании Комитета г. Москвы по обеспечению реализации инвестиционных проектов в строительстве и контролю в области долевого строительства» Управление города Москвы по обеспечению реализации инвестиционных проектов, контролю (надзору) в области долевого строительства упразднено, а его правопреемником является Комитет г. Москвы по обеспечению реализации инвестиционных проектов в строительстве и контролю в области долевого строительства (далее – Комитет).

Согласно п. 17 Положения о Комитете г. Москвы по обеспечению реализации инвестиционных проектов в строительстве и контролю в области долевого строительства, утвержденного постановлением Правительства Москвы от 26.04.2011 № 157-ПП, «Об утверждении Положения о Комитете города Москвы по обеспечению реализации инвестиционных проектов в строительстве и контролю в области долевого строительства» Комитет является правопреемником по правам и обязанностям, предусмотренным договорами, заключенными ранее при участии Департамента инвестиционных программ строительства г. Москвы.

Согласно подп. 9 п. 6 ст. 23 Закона о долевом строительстве, контролирующий орган вправе направлять застройщику предписания об устранении нарушения требований Закона.

В случае нарушения установленного запрета застройщики привлекаются к административной ответственности.

Комментарий к части 2.2-1 статьи 3

В комментируемой норме установлено, что в целях финансирования мероприятий по завершению строительства объектов незавершенного строительства в порядке, установленном ст. 201.8-1 и 201.8-2 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», застройщики, не соответствующие требованиям ч. 2 настоящей статьи, вправе заключать договоры участия в долевом строительстве и на таких застройщиков не распространяются требования ч. 1.2 настоящей статьи.

Согласно п. 1.1. ст. 201.8-1 Закона о банкротстве, в ред. Закона № 478-ФЗ, в целях финансирования мероприятий по завершению строительства в ходе конкурсного производства (внешнего управления) от имени застройщика могут заключаться с Фондом защиты дольщиков договоры, предусматривающие передачу жилых и нежилых помещений. Как следует из буквального толкования данной нормы, речь идет о помещениях, в отношении которых дольщики ранее заключили договоры с застройщиком, признанным банкротом. Если необходима доплата, то денежные средства вносятся на специальный депозитный счет.

В качестве оплаты по договору дольщик будет обязан внести денежные средства в размере определенной части от суммы средств, необходимых для завершения строительства, либо требование, которое будет считаться погашенным после передачи ему помещений.

Права требования по таким договорам не могут быть уступлены до получения разрешения на ввод в эксплуатацию данного объекта строительства. Заключение таких договоров с иными лицами не допускается.

В названных нормах Закона о банкротств установлено, что в целях завершения должником строительства не введенного в эксплуатацию многоквартирного дома, открывается специальный счет, предназначенный для финансирования строительства (ст. 201.8.2 Закона о банкротстве).

Денежные средства с него списываются только по распоряжению конкурсного управляющего (внешнего управляющего) и только в целях произведения расчетов по текущим обязательствам застройщика в соответствии с целями, предусмотренными ст. 18 и 18.1 Закона № 214-ФЗ. Иное целевое назначение списания денежных средств со специального банковского счета для финансирования строительства объекта незавершенного строительства может быть установлено арбитражным судом по результатам рассмотрения ходатайства конкурсного управляющего (внешнего управляющего) об этом.

При завершении строительства в ходе процедуры, применяемой в деле о банкротстве, конкурсный управляющий не ранее чем через три месяца со дня истечения срока для предъявления требований участников строительства, установленного п. 4 ст. 201.4 настоящего Федерального закона, обязан вынести на рассмотрение собрания участников строительства вопрос об обращении в арбитражный суд с ходатайством о погашении требований участников строительства путем передачи им в собственность жилых помещений, машино-мест и нежилых помещений в этом доме.

Передача участникам строительства объектов долевого строительства может быть осуществлена на основании определения суда при одновременном соблюдении следующих условий:

1) наличие полученного разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома, жилого дома блокированной застройки, строительство которых завершено;

2) застройщиком и участниками строительства не подписаны передаточные акты или иные документы о передаче участникам строительства жилых помещений;

3) всем участникам строительства передаются объекты долевого строительства в соответствии с условиями договоров.

В определении о передаче участникам строительства указывается, какие жилое помещение, машино-место и нежилое помещение передаются каждому участнику строительства. В соответствии с п. 7 ст. 201.11 Закона о банкротстве объект долевого строительства передается участнику строительства, в качестве отступного, при этом такое требование погашается в размере стоимости переданного жилого помещения.

На основании определения арбитражного суда о передаче участникам строительства жилых помещений арбитражным управляющим полностью погашаются требования о передаче жилых помещений в реестре требований о передаче жилых помещений, а также погашаются в соответствующей части денежные требования в реестре требований кредиторов.

В случае вынесения арбитражным судом определения о передаче участникам строительства объектов долевого строительства, внесенные участниками строительства и (или) третьими лицами на депозитный счет арбитражного суда, на специальный банковский счет должника денежные средства направляются на погашение соответствующих требований кредиторов.

Комментарий к части 2.3 статьи 3

Данная норма с 1 июля 2018 г. изложена в принципиально новой редакции. Установлено императивное указание для застройщика, технического заказчика, выполняющего работы в соответствии с договором, заключенным с застройщиком, и генерального подрядчика, выполняющего работы в соответствии с договором строительного подряда, заключенным с застройщиком, открыть банковский счет в одном уполномоченном банке и осуществлять расчеты между собой только с использованием указанных счетов. Застройщик вправе иметь только один расчетный счет (далее – расчетный счет застройщика). Операции по списанию средств с банковского счета застройщика осуществляются уполномоченным банком в соответствии с требованиями, указанными в ст. 18.2 Закона о долевом строительстве. Это означает, что законодатель вводит банковский контроль за операциями застройщика в полном объеме.

Ранее в данной норме были указаны другие правила. В ней было указано, что застройщики, не удовлетворяющие требованиям, указанным в ч. 2 настоящей статьи, после даты направления проектной декларации в соответствии с ч. 2 ст. 19 Закона об участии в долевом строительстве в уполномоченный орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации, указанный в ч. 2 ст. 23 настоящего Закона, не имеют права привлекать денежные средства граждан – участников долевого строительства на строительство (создание) многоквартирных домов в случае:

1) вступления в законную силу решения или определения арбитражного суда о ликвидации юридического лица – застройщика или о введении в отношении юридического лица – застройщика одной из процедур, применяемых в деле о банкротстве в соответствии с Законом о банкротстве;

2) вступления в законную силу решения арбитражного суда о приостановлении деятельности застройщика в качестве меры административного наказания, в том числе принятого по заявлению уполномоченного органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, указанного в ч. 2 ст. 23 настоящего Закона, в соответствии с ч. 15 ст. 23 настоящего Закона;

3) принятия решения о ликвидации юридического лица – застройщика учредителями (участниками) или органом юридического лица, уполномоченным на то учредительным документом.

Для того чтобы Росреестр блокировал государственную регистрацию договоров участия в долевом строительстве с такими застройщиками, судебные органы должны оперативно предоставлять в Росреестр в порядке межведомственного взаимодействия информацию о начале процедуры ликвидации застройщика.

Суд обязан в течение одного рабочего дня от даты принятия соответствующего решения о ликвидации застройщика направить в контролирующий орган соответствующее решение суда. Обратим внимание, что законодатель требует извещать именно контролирующий орган, а не собственно Росреестр, в функции которого входит государственная регистрация договоров участия в долевом строительстве. И только уже потом контролирующий орган уведомляет об этом регистрирующий орган.

С 1 июля 2018 г. застройщику разрешено привлекать денежные средства участников долевого строительства для строительства (создания) одного или нескольких многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости в пределах нескольких разрешений на строительство. Теперь застройщик должен иметь отдельный расчетный счет в отношении каждого разрешения на строительство. В договор банковского счета (банковских счетов) включается условие о согласии клиента на предоставление уполномоченным банком информации, предусмотренной настоящим Федеральным законом, уполномоченному органу исполнительной власти субъекта Российской Федерации, указанному в ч. 2 ст. 23 настоящего Федерального закона, и некоммерческой организации, указанной в ч. 1 ст. 23.2 настоящего Федерального закона. Операции по списанию средств с банковского счета (банковских счетов) застройщика осуществляются уполномоченным банком в соответствии с требованиями, указанными в ст. 18.2 настоящего Федерального закона.

Законом № 478-ФЗ уточнено, что число расчетных счетов застройщиков не должно превышать количество разрешений на строительство.

Комментарий к части 2.3-1 статьи 3

Данная норма введена Законом № 478-ФЗ и действует с 25 декабря 2018 г. В целях финансирования мероприятий по завершению строительства объектов незавершенного строительства в порядке, установленном ст. 201.8-1 и 201.8-2 Закона о банкротстве, застройщики, не соответствующие требованиям ч. 2 настоящей статьи, вправе заключать договоры участия в долевом строительстве и на таких застройщиков не распространяются требования ч. 1.2 настоящей статьи.

Необходимо отметить, что ст. 201.8-2 Закона о банкротстве предусмотрено открытие специального банковского счет застройщика, на котором денежные средства обособляются для их дальнейшего использования в определенных целях. Так, он предназначен для учета и обособления денежных средств застройщика, предназначенных для финансирования строительства. Такой счет открывается самим застройщиком или в случае прекращения полномочий его руководителя арбитражным управляющим от имени застройщика.

В связи с тем, что ст. 12 Закона № 218-ФЗ предусмотрено, что средства компенсационного фонда используются на финансирование мероприятий по завершению строительства объектов незавершенного строительства, то необходимость выплаты вносов для застройщика отпадает. Аналогичная ситуация и со счетом эксроу. В этом случае подлежат применению нормы Закона о банкротства.

Гарантией завершения строительства является участие Фонда, либо НОФа, получающего финансирование не только от компенсационного фонда, но и государства.

В комментируемой норме, вступившей в силу с 1 июля 2018 г., закреплено право застройщика расторгнуть договор банковского счета с уполномоченным банком в любой момент. В этом случае застройщик и дольщики, заключившие договор счета эскроу, обязаны открыть банковские счета в другом уполномоченном банке и перевести все суммы денежных средств на новые банковские счета. Застройщик не позднее одного рабочего дня со дня открытия нового банковского счета уведомляет об этом банк, в котором был открыт банковский счет, должников, залогодержателей, заимодавцев. После получения от застройщика уведомления уполномоченному банку запрещено проводить операции по расчетному счету застройщика за исключением операций, распоряжения о проведении которых поступили до дня или в день получения соответствующего уведомления об операции по переводу денежных средств на новый расчетный счет застройщика.

Вся эта информация раскрывается застройщиком в ЕИСЖС, с указанием номера расчетного счета, наименования уполномоченного банка и его идентификаторов (идентификационный номер налогоплательщика, основной государственный регистрационный номер) не позднее одного рабочего дня со дня открытия или закрытия расчетного счета застройщика.

Комментарий к частям 2.3-2 – 2.3-3 статьи 3

В данных нормах установлены случаи, когда застройщику предоставлено право отказаться от договора банковского обслуживания с банком.

Пунктом 2.3-2 Закона № 214-ФЗ установлены случаи, когда застройщик вправе отказаться от договора в одностороннем порядке и расторгнуть договор с банком, не переводя денежные средства в другой банк. Это возможно только в одном случае, когда застройщик не привлекал денежные средства дольщиков и фактически не заключил ни одного договора. Во всех других случаях застройщик лишен права расторгнуть договор с банком до окончания судебных разбирательств с дольщиками.

Пунктом 2.3-3 такое право предоставлено застройщику при исключении Банком России уполномоченного банка из перечня банков, имеющих право обслуживать застройщиков. В этом случае застройщик и иные лица, указанные в ч. 2.3 настоящей статьи, обязаны открыть банковские счета в другом уполномоченном банке и перевести все суммы денежных средств на новые банковские счета не позднее тридцати рабочих дней со дня размещения Банком России информации об исключении уполномоченного банка из указанного перечня банков. При этом до получения извещения от застройщика банк продолжает контролировать назначение и размер платежа, указанного в распоряжении застройщика, содержание документов, представленных застройщиком и являющихся основанием для составления распоряжения в соответствии с требованиям ст. 18 Закона № 214-ФЗ.

Комментарий к частям 2.4 и 2.5 статьи 3

С 30 июля 2017 г. данные нормы утратили силу. Но в связи с тем, что правила продолжают применяться, считаю необходимым кратко остановиться на них.

Суд обязан в течение одного рабочего дня от даты принятия соответствующего решения о ликвидации застройщика направить в контролирующий орган соответствующее решение суда. Законодатель требует извещать именно контролирующий орган, а не собственно Росреестр, в функции которого входит государственная регистрация договоров участия в долевом строительстве. Суд обязан в течение одного рабочего дня от даты принятия соответствующего решения о ликвидации застройщика направить в контролирующий орган соответствующее решение суда.

«Изначально, когда принимался Закон о долевом строительстве, считалось, что основная гарантия дольщиков – это их право залога земельного участка и строящегося объекта, – объясняет Кукин. – Однако в 2006 г. банки, которые кредитуют застройщиков, получили новые широкие права. Именно они стали получать имущество в залог. А в случае банкротства вырученные деньги делятся между банками и дольщиками в соотношении 60% на 25% (еще 15% предназначены для финансирования процедуры и удовлетворения социальных требований)»⁴⁸.

Комментарий к части 2.6 статьи 3

Норма изложена в новой редакции с 1 июля 2018 г.

В соответствии с ней уполномоченный орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации обязан направить в федеральный орган исполнительной власти и его территориальные органы, осуществляющие государственный кадастровый учет, государственную регистрацию прав, ведение Единого государственного реестра недвижимости и предоставление сведений, содержащихся в Едином государственном реестре недвижимости (далее – орган регистрации прав), уведомление об отсутствии у застройщика права привлекать денежные средства граждан – участников долевого строительства на строительство (создание) многоквартирных домов в срок не более чем один рабочий день со дня установления факта несоответствия застройщика требованиям, указанным в ч. 2 настоящей статьи.

Дополнительно, с 1 июля 2018 г. уполномоченный орган обязан уведомить об отсутствии у застройщика права привлекать денежные средства участников долевого строительства на строительство (создание) многоквартирных домов – не ранее пяти рабочих дней, но не позднее семи рабочих дней со дня направления застройщику через его личный кабинет в ЕИСЖС уведомления об установлении факта несоответствия застройщика требованиям, которое направляется в личный кабинет застройщика не позднее трех рабочих дней со дня установления факта несоответствия застройщика требованиям, предусмотренным настоящим пунктом;

• о неисполнении застройщиком обязанности по передаче участнику долевого строительства объекта долевого строительства по зарегистрированному договору участия в долевом строительстве – в течение шести месяцев со дня наступления такой обязанности;

• о соответствии застройщика требованиям, указанным в ч. 1.1 и 2 настоящей статьи, – не позднее одного рабочего дня, следующего за днем установления факта соответствия застройщика указанным требованиям.

В данной норме установлена обязанность уполномоченного органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации направить уведомление в порядке межведомственного взаимодействия информацию, в том числе, и о начале процедуры ликвидации застройщика.

Как установлено в Законе о банкротстве, с даты вынесения арбитражным судом определения о признании застройщика банкротом застройщик не имеет права заключать и исполнять договоры участия в долевом строительстве. Это правило введено, чтобы, с одной стороны, «не размывать» конкурсную массу застройщика. С другой стороны, чтобы защитить права долевых инвесторов.

Для обладания правом на продажу квартир в новостройках застройщик не должен находиться в процессе ликвидации.

Для того чтобы Росреестр блокировал государственную регистрацию договоров участия в долевом строительстве с такими застройщиками, судебные органы должны оперативно предоставлять в Росреестр в порядке межведомственного взаимодействия информацию о начале процедуры ликвидации застройщика.

Худшим вариантом развития событий при указанных обстоятельствах для строительной организации является приостановление ее деятельности по решению арбитражного суда.

Приостановление деятельности застройщика возможно, если:

• застройщик более чем на 30 дней задержал представление отчетности, предусмотренной Законом о долевом строительстве;

• не соблюдаются нормативы финансовой устойчивости деятельности, установленные постановлением Правительства РФ от 21.04.2006 № 233 «О нормативах оценки финансовой устойчивости деятельности застройщика»;

• застройщик не удовлетворяет требования участников долевого строительства по денежным обязательствам, предусмотренным ч. 2 ст. 12.1 Закона о долевом строительстве, и (или) не исполняет обязанность по передаче объекта долевого строительства в течение трех месяцев со дня наступления удовлетворения таких требований и (или) исполнения такой обязанности. При этом указанные требования в совокупности должны составлять не менее 100 тыс. руб.;

• застройщик не исполняет положения Закона о долевом строительстве, а также принятые в соответствии с ним иные нормативные правовые акты, при условии, что в течение года к организации два и более раза применялись предусмотренные названным Федеральным законом меры воздействия.

Однако, как показывает судебная практика, наличие указанных обстоятельств еще не означает, что деятельность застройщика будет приостановлена.

Комментарий к части 3 статьи 3

В данной норме установлено правило, что в случае привлечения денежных средств граждан для строительства застройщиком, не имеющим на это права и (или) привлекающим денежные средства граждан для строительства в нарушение установленных требований, гражданин может потребовать от данного лица немедленного возврата переданных ему денежных средств, уплаты в двойном размере предусмотренных ст. 395 ГК РФ процентов от суммы этих средств и возмещения сверх суммы процентов причиненных гражданину убытков.

Складывается парадоксальная ситуация: сделки и договоры, состоявшиеся между лицом, не имеющим права привлекать денежные средства граждан в долевое строительство, сохраняются и не признаются недействительными. Не только переданные по этим сделкам или договорам денежные средства подлежат возврату, но и лицо, не имеющее права привлекать чужие денежные средства в долевое строительство, несет гражданско-правовую ответственность в форме убытков и штрафной неустойки. При сохранении же состоявшихся сделок и договоров между лицом, не имеющим права привлекать чужие денежные средства в долевое строительство, и гражданином лицо, действовавшее с нарушением требований и условий, установленных Законом о долевом строительстве, формально может потребовать исполнения состоявшихся сделок и договоров.

При применении данной нормы необходимо учитывать разъяснения, изложенные в п. 7 Обзора практики разрешения судами споров, возникающих в связи с участием в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости, утвержденного 04.12.2013 Президиумом Верховного Суда РФ.

Верховный Суд РФ разъяснил, что обязательным условием приобретения застройщиком права на привлечение денежных средств граждан для строительства (создания) многоквартирного дома является соблюдение им не только требований, указанных в ч. 1 ст. 3 Закона о долевом строительстве (получение разрешения на строительство, опубликование, размещение и (или) представление проектной декларации, наличие права на земельный участок), но и требований ч. 2 ст. 3 и ч. 3 ст. 4 названного Закона (заключение договора участия в долевом строительстве, подлежащего государственной регистрации).

Верховный Суд рассматривает две сделки:

• по предварительному договору купли-продажи, не прошедшему государственную регистрацию, без представления доказательств соблюдения требований, предусмотренных ч. 1 ст. 3 названного Федерального закона;

• неисполнение обязательств, возникших при выдаче векселя для последующей оплаты им жилого помещения в многоквартирном доме. Из содержания предварительного договора купли-продажи следовало, что предоставление истцу квартиры поставлено в зависимость от регистрации права собственности на эту квартиру ответчиком и от наличия акта приемки законченного строительством объекта (многоквартирного дома). Этим подтверждается, что ответчик использовал полученные по договору денежные средства на оплату строительства многоквартирного дома, взяв на себя обязательство передать оконченную строительством квартиру истцу.

Следовательно, застройщик не имел права на получение денежных средств для строительства многоквартирного жилого дома посредством договора займа и выдачи векселя, что в силу ч. 3 ст. 3 названного Закона является основанием для взыскания с ответчика процентов за пользование денежными средствами в двойном размере на сумму перечисленных денежных средств.

Согласно сложившейся практике, если судом будет установлено, что сторонами при совершении сделки, не отвечающей требованиям, указанным в Законе, действительно имелся в виду договор участия в долевом строительстве, к сделке применяются положения Закона о долевом строительстве, в том числе меры ответственности, им предусмотренные.

Помимо указанных мер ответственности лица, привлекающие денежные средства граждан для строительства в нарушение требований, установленных Законом, также понесут ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Комментарий к части 4 статьи 3

Комментируемая норма введена в действие Законом № 218-ФЗ с 30 июля 2017 г. В соответствии с ней застройщик вправе привлекать денежные средства граждан и юридических лиц для долевого строительства многоквартирных домов и (или) жилых домов блокированной застройки, состоящих из трех и более блоков, при условии исполнения обязанности по уплате отчислений (взносов) в компенсационный фонд, формируемый за счет указанных отчислений (взносов) и имущества, приобретенного за счет инвестирования указанных денежных средств (далее – компенсационный фонд), до государственной регистрации договора участия в долевом строительстве, предусматривающего передачу жилого помещения, в порядке, установленном настоящим Федеральным законом. С 27 июня 2019 г. перечень объектов, которые вправе приобретать по модели ДДУ, расширен. Теперь апартаменты (нежилые помещения) и машино-места также подпадают под регулирование настоящего Закона. Предусмотренная ч. 4 ст. 3 обязанность застройщика возникает, если ДДУ с первым участником долевого строительства представлен на государственную регистрацию после 20 октября 2017 г.

При этом такая формулировка допускает неоднозначное толкование: «Застройщик вправе привлекать денежные средства до государственной регистрации договора» или «Застройщик вправе привлекать денежные средства при условии исполнения обязанности по уплате взносов до государственной регистрации договора». Право застройщика привлекать денежные средства до государственной регистрации договора прямо противоречит ч. 3 ст. 5 комментируемого Закона.

Вместе с тем ч. 3 ст. 10 Закона № 218-ФЗ установлено, что обязательные отчисления (взносы) застройщиков вносятся не менее чем за три рабочих дня до даты представления документов на государственную регистрацию договора.

К сожалению, такая неопределенность не соответствует качеству правового регулирования в данной сфере.

Комментарий к части 5 статьи 3

Данная норма введена в действие с 30 июля 2017 г. В ч. 1 ст. 5 Федерального закона от 30.12.2008 № 307-ФЗ «Об аудиторской деятельности» определены случаи, при которых проведение аудита для организаций обязательно, в том числе в случаях, установленных федеральными законами (п. 6).

В соответствии с ч. 5 ст. 3 комментируемого закона годовая бухгалтерская (финансовая) отчетность застройщика подлежит обязательному аудиту. Застройщик составляет промежуточную бухгалтерскую (финансовую) отчетность на ежеквартальной основе за следующие промежуточные отчетные периоды – первый квартал, полугодие и девять месяцев. Застройщик в порядке, определенном ч. 2 ст. 3.1 настоящего Федерального закона, раскрывает промежуточную бухгалтерскую (финансовую) отчетность в срок не позднее тридцати календарных дней после окончания соответствующего промежуточного отчетного периода и годовую бухгалтерскую (финансовую) отчетность и аудиторское заключение в срок не позднее ста двадцати календарных дней после окончания соответствующего отчетного года⁴⁹.

Ранее часть этой нормы регламентировалось положениями ч. 4 ст. 18 Закона о долевом строительстве (в ред. Федерального закона от 03.07.2016 № 304-ФЗ). В соответствии с правилами, действовавшими до 30 июля 2017 г., годовая бухгалтерская (финансовая) отчетность застройщика, привлекающего денежные средства участников долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, подлежит обязательному аудиту (ранее в Федеральном законе содержалась лишь обязанность застройщика представлять для ознакомления любому обратившемуся к нему лицу аудиторское заключение за последний год осуществления застройщиком предпринимательской деятельности). Указанное уточнение действовало в период с 1 января 2017 г. по 30 июля 2017 г.

В судебной практике возникали вопросы, когда застройщику вменялось в вину не проведение аудита. При этом суд отмечал, что ч. 4 ст. 18 указанного Федерального закона введена в действие только Федеральным законом от 03.07.2016 № 304-ФЗ, вступившим в силу с 1 января 2017 г.

В связи с чем на дату 12 мая 2016 г. указанная норма Закона не действовала, и потому у застройщика не могла возникнуть обязанность по привлечению аудита для целей проведения анализа финансового состояния должника⁵⁰.

Статья 3.1.
Раскрытие информации застройщиком

(введена Федеральным законом от 03.07.2016 № 304-ФЗ)

1. Застройщик, привлекающий денежные средства участников долевого строительства, обеспечивает свободный доступ к информации (раскрывает информацию), предусмотренной настоящим Федеральным законом, путем размещения ее в единой информационной системе жилищного строительства. Информация считается раскрытой после ее размещения в указанной системе.

(часть 1 в ред. Федеральных законов от 01.07.2018 № 175-ФЗ; от 27.06.2019 № 151-ФЗ)

2. Застройщик, привлекающий денежные средства участников долевого строительства, обязан раскрывать следующую информацию:

(в ред. Федерального закона от 01.07.2018 № 175-ФЗ)

1) разрешения на ввод в эксплуатацию объектов капитального строительства, указанных в пункте 4 части 1 статьи 20 настоящего Федерального закона;

2) документы, указанные в пункте 1 части 2 статьи 21 настоящего Федерального закона;

(в ред. Федерального закона от 29.07.2017 № 218-ФЗ, от 27.06.2019 № 151- ФЗ)

3) проектная декларация;

4) заключение уполномоченного органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, указанного в части 2 статьи 23 настоящего Федерального закона, о соответствии застройщика и проектной декларации требованиям, установленным частью 2 статьи 3, статьями 20 и 21 настоящего Федерального закона;

5) проект договора участия в долевом строительстве или проекты таких договоров, используемые застройщиком для привлечения денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости, отвечающие требованиям настоящего Федерального закона;

(в ред. Федерального закона от 01.07.2018 № 175-ФЗ)

6) условия привлечения денежных средств участников долевого строительства по договору участия в долевом строительстве в соответствии с требованиями статей 15.4 и 15.5 настоящего Федерального закона в случае размещения таких средств на счетах эскроу;

(в ред. Федеральных законов от 29.07.2017 № 218-ФЗ; от 01.07.2018 № 175-ФЗ)

7) документы, указанные в части 5 статьи 3 настоящего Федерального закона;

(п. 7 в ред. Федерального закона от 29.07.2017 № 218-ФЗ)

8) фотографии строящихся (создаваемых) застройщиком с привлечением денежных средств участников долевого строительства многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, отражающие текущее состояние их строительства (создания).

9) градостроительный план земельного участка;

(п. 9 введен Федеральным законом от 01.07.2018 № 175-ФЗ)

10) схема планировочной организации земельного участка, выполненная в соответствии с информацией, указанной в градостроительном плане земельного участка, с обозначением места размещения объекта капитального строительства, подъездов и проходов к нему, границ зон действия публичных сервитутов, объектов археологического наследия;

(п. 10 введен Федеральным законом от 01.07.2018 № 175-ФЗ)

11) документ, содержащий информацию о расчете размера собственных средств и нормативах финансовой устойчивости застройщика;

(п. 11 введен Федеральным законом от 01.07.2018 № 175-ФЗ)

12) сведения о введении одной из процедур, применяемых в деле о банкротстве в соответствии с Федеральным законом от 26 октября 2002 года № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»;

(п. 12 введен Федеральным законом от 01.07.2018 № 175-ФЗ)

13) извещение о начале строительства, реконструкции объекта капитального строительства, направленное в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности;

(п. 13 введен Федеральным законом от 01.07.2018 № 175-ФЗ)

14) сведения об открытии или о закрытии расчетного счета застройщика с указанием номера такого счета, наименования уполномоченного банка и его идентификаторов (идентификационный номер налогоплательщика, основной государственный регистрационный номер);

(п. 14 введен Федеральным законом от 01.07.2018 № 175-ФЗ)

15) иная информация, предусмотренная настоящим Федеральным законом.

(п. 15 введен Федеральным законом от 01.07.2018 № 175-ФЗ)

2.1. Информация, указанная в пунктах 2, 6, 8–10, 13 части 2 настоящей статьи, раскрывается застройщиком в отношении каждого многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, строящихся (создаваемых) с привлечением денежных средств участников долевого строительства.

(часть 2.1 введена Федеральным законом от 01.07.2018 № 175-ФЗ; в ред. Федерального закона от 27.06.2019 № 151-ФЗ)

3. Информация, указанная пунктах 1, 2, 6, 9–11 части 2 настоящей статьи, подлежит размещению в единой информационной системе жилищного строительства до направления на государственную регистрацию первого договора участия в долевом строительстве многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости.

(часть 3 в ред. Федерального закона от 27.06.2019 № 151-ФЗ)

3.1. Информация, указанная в пунктах 12, 13, 14 части 2 настоящей статьи, подлежит размещению в единой информационной системе жилищного строительства не позднее трех рабочих дней со дня наступления соответствующего события.

(часть 3.1 введена Федеральным законом от 27.06.2019 № 151-ФЗ)

3.2. Фотографии, указанные в пункте 8 части 2 настоящей статьи, подлежат размещению в единой информационной системе жилищного строительства ежемесячно. Сведения, указанные в пункте 11 части 2 настоящей статьи, подлежат размещению застройщиком в указанной системе на ежеквартальной основе одновременно с размещением промежуточной бухгалтерской (финансовой) отчетности.

(часть 3.2 введена Федеральным законом от 27.06.2019 № 151-ФЗ)

4. Изменения, внесенные в сведения и документы, подлежащие раскрытию в соответствии с настоящим Федеральным законом, подлежат размещению в единой информационной системе жилищного строительства, в течение трех рабочих дней со дня внесения таких изменений.

(часть 4 в ред. Федеральных законов от 01.07.2018 № 175-ФЗ; от 27.06.2019 № 151-ФЗ)

5. Утратила силу с 1 июля 2018 года. – Федеральный закон от 01.07.2018 № 175-ФЗ.

6. Застройщик в соответствии с законодательством Российской Федерации несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанности по раскрытию информации, неполноту и (или) недостоверность информации, подлежащей раскрытию в соответствии с настоящим Федеральным законом.

(в ред. Федеральных законов от 01.07.2018 № 175-ФЗ; от 27.06.2019 № 151- ФЗ)

__________________________________________

Комментарий к части 1 статьи 3.1

Статья устанавливает обязанность застройщика создать сайт, который должен быть оформлен на застройщика. С 30 июля 2017 г. внесены дополнения в статью. Сайт оформляется посредством создания и ведения в информационно-телекоммуникационной сети Интернет сайта, в электронный адрес которого включено доменное имя, права на которое принадлежат такому застройщику (далее – официальный сайт застройщика).

С 1 июля 2018 г. требования к застройщику изменены. Застройщик, обеспечивает свободный доступ к информации (раскрывает информацию), предусмотренной настоящим Федеральным законом, путем размещения не на сайте, а в ЕИСЖС, указанной в ст. 23.3 Закона № 214-ФЗ. Информация считается раскрытой после ее размещения в указанной системе.

Комментарий к части 2 статьи 3.1

С 1 июля 2018 г. Застройщик, привлекающий денежные средства участников долевого строительства, в единой информационной системе жилищного строительства, указанной в ст. 23.3 Закона № 214-ФЗ обязан раскрывать следующую информацию:

Перечень информации, подлежащей раскрытию застройщиком, установлен во второй части комментируемой статьи.

Застройщик обязан разместить на сайте следующие документы:

1) разрешения на ввод в эксплуатацию объектов капитального строительства и проекты строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, в которых принимал участие застройщик в течение трех лет, предшествующих опубликованию проектной декларации, с указанием места нахождения указанных объектов недвижимости, сроков ввода их в эксплуатацию;

2) если до 30 июля 2017 г. застройщик обязан был представить следующие документы по требования дольщика, то в соответствии с поправками, внесенными с 30 июля 2017 г., застройщик обязан разместить на сайте:

• разрешение на строительство;

• заключение экспертизы проектной документации;

• документы, подтверждающие права застройщика на земельный участок;

3) проектная декларация;

4) заключение уполномоченного органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, о соответствии застройщика и проектной декларации установленным Законом требованиям. Данный документ выдается контролирующим органом после выполнения застройщиком установленной Законом обязанности по направлению в контролирующий орган проектной декларации, как одной из обязанностей по раскрытию застройщиком информации, не в частных интересах застройщика, а для обеспечения публичных интересов и защиты интересов участников долевого строительства. Заключение подтверждает отсутствие у застройщика нарушений установленных законом обязательных требований к нему и проекту строительства;

5) проект договора участия в долевом строительстве или проекты таких договоров, используемые застройщиком для привлечения денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости;

6) сведения об уплате застройщиком обязательных отчислений (взносов) в компенсационный фонд или условия привлечения денежных средств участников долевого строительства по договору участия в долевом строительстве в соответствии с требованиями ст. 15.4 и 15.5 настоящего Федерального закона. Данный пункт изложен в новой редакции с 30 июля 2017 г. До этой даты Законом о долевом строительстве указаны выбранные застройщиком способы обеспечения исполнения обязательств по договору участия в долевом строительстве в соответствии с требованиями ст. 15.4 и 15.5 Закона № 214-ФЗ. Если разрешение на строительство получено до 1 июля 2018 г., положения п. 7 ч. 2 ст. 3.1, применяются без учета изменений, внесенных Законом от 29.07.2017 № 218-ФЗ;

7) годовая бухгалтерская (финансовая) отчетность застройщика с аудиторским заключением. Промежуточная бухгалтерская (финансовая) отчетность на ежеквартальной основе за следующие промежуточные отчетные периоды – первый квартал, полугодие и девять месяцев. Данная информация подлежит раскрытию в срок не позднее 30 календарных дней после окончания соответствующего промежуточного отчетного периода. Годовая бухгалтерскую (финансовую) отчетность и аудиторское заключение подлежат размещению в срок не позднее 120 календарных дней после окончания соответствующего отчетного года;

8) фотографии строящихся (создаваемых) застройщиком с привлечением денежных средств участников долевого строительства многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, отражающие текущее состояние их строительства (создания).

С 1 июля 2018 г. перечень подлежащей раскрытию информации дополнен следующими документами:

• градостроительный план земельного участка;

• схема планировочной организации земельного участка, выполненная в соответствии с информацией, указанной в градостроительном плане земельного участка, с обозначением места размещения объекта капитального строительства, подъездов и проходов к нему, границ зон действия публичных сервитутов, объектов археологического наследия;

• документ, содержащий информацию о расчете размера собственных средств и нормативах финансовой устойчивости застройщика;

• сведения о введении одной из процедур, применяемых в деле о банкротстве в соответствии с Федеральным законом от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»;

• извещение о начале строительства, реконструкции объекта капитального строительства, направленное в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности;

• сведения об открытии или о закрытии расчетного счета застройщика с указанием номера такого счета, наименования уполномоченного банка и его идентификаторов (идентификационный номер налогоплательщика, основной государственный регистрационный номер).

С 27 июня 2019 г. из перечня подлежащей раскрытию информации исключены заключение экспертизы проектной документации, если проведение такой экспертизы установлено федеральным законом и имеются документы, подтверждающие права застройщика на земельный участок.

Комментарий к части 2.1 статьи 3.1

В связи с изменением положений законодательства относительно количества разрешений, выдаваемых застройщику, данной новеллой установлено, что указанная информация раскрывается застройщиком в отношении каждого многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, строящихся (создаваемых) с привлечением денежных средств участников долевого строительства.

Комментарий к части 3 статьи 3.1

В комментируемой норме установлены императивные сроки, подлежащие соблюдению застройщиком в части размещения в единой информационной системе жилищного строительства, указанной в ст. 23.3 настоящего Федерального закона информации и документов. В течение пяти рабочих дней после дня получения заключения о соответствии застройщика и проектной декларации требованиям, установленным Законом о долевом строительстве, подлежит размещению информация. Фотографии с объекта строительства подлежат размещению в единой информационной системе жилищного строительства, ежемесячно.

Комментарий к части 3.1 статьи 3.1

Комментируемой нормой с 27 июня 2019 г. установлена обязанность застройщика разместить в ЕИСЖС сведения о введении процедур, применяемых в деле о банкротстве, извещения о начале строительств, реконструкции объекта, об открытии или о закрытии расчетного счета застройщика с указанием номера такого счета и банка, в котором он открыт, в течение трех рабочих дней со дня наступления соответствующего события.

С 1 октября 2018 г. установлена административная ответственность за нарушение данной обязанности⁵¹.

Статьей 13.19.3 КоАП РФ установлено, что нарушение данной обязанности влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от 15 тыс. до 30 тыс. руб.; на юридических лиц – от 50 тыс. до 200 тыс. руб.

Повторное совершение данного нарушения влечет наложение штрафа на должностных лиц в размере от 40 тыс. до 80 тыс. руб. или дисквалификацию на срок от одного года до трех лет; на юридических лиц – от 200 тыс. до 400 тыс. руб.

В соответствии со ст. 23.1 КоАП РФ рассмотрение дел об административных правонарушениях, предусмотренных ст. 13.19.3 данного Кодекса, отнесено к компетенции судей.

При этом органы, уполномоченные осуществлять региональный контроль (надзор) в области долевого строительства многоквартирных домов, составляют протокол об административном правонарушении.

В силу требований ч. 2 ст. 23.64 КоАП РФ рассматривать дела об административных правонарушениях вправе руководители органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, уполномоченных осуществлять региональный государственный контроль (надзор) в области долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, заместители руководителей.

Дела этой категории рассматриваются судьями в случае, если уполномоченные осуществлять государственный контроль (надзор) в области долевого строительства органы передали его на рассмотрение судье.

Соответственно, рассмотрение дел о привлечении должностных лиц застройщика или застройщика как юридического лица осуществляется административными органами, если они не передали такие дела на рассмотрение в арбитражный суд, или арбитражным судом, если ему соответствующие дела переданы административными органами на рассмотрение.

Если в рассматриваемой ситуации контролирующий орган не воспользуется своими полномочиями на передачу дела об административном правонарушении на рассмотрение в арбитражный суд или суд общей юрисдикции (в зависимости от субъекта, привлекаемого к ответственности), то постановление о привлечении к административной ответственности может быть обжаловано в суде по правилам гл. 30 КоАП РФ и параграфа 2 гл. 25 АПК РФ.

Комментарий к части 3.2 статьи 3.1

С 27 июня 2019 г. установлено, что застройщик обязан ежеквартально размещать в ЕИСЖС документ, содержащий информацию о расчете размера собственных средств и нормативах финансовой устойчивости застройщика с размещением промежуточной бухгалтерской (финансовой) отчетности, а также ежемесячно фотографии строительства.

За неисполнение данной обязанности установлена административная ответственность по ст. 13.19.3 КоАП РФ. Подробнее см. комментарий к ч. 3.1 ст. 3.1 настоящего Закона.

Комментарий к части 4 статьи 3.1

В развитие положений ч. 3 ст. 3.1 Закона № 214-ФЗ сведения о внесении изменений в документы, указанные в ч. 2 настоящей статьи, должны быть размещены в ЕИСЖС в течение 3 рабочих дней со дня внесения таких изменений. Таким образом, с 1 июля 2018 г. все названные документы подлежат размещению в ЕИЖС.

Комментарий к части 5 статьи 3.1

Комментируемой нормой было установлено, что Требования к порядку размещения на официальном сайте застройщика информации устанавливаются уполномоченным федеральным органом исполнительной власти. Приказом Минстроя России от 09.12.2016 № 914/пр «Об утверждении требований к порядку размещения на официальном сайте застройщика информации в отношении многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, строящихся (создаваемых) с привлечением денежных средств участников долевого строительства» (зарегистрировано в Минюсте России 09.01.2017 № 45109) (далее – приказ Минстроя № 914/пр)⁵².

Вместе с тем с 1 июля 2018 г. данная норма Закона отменена. До утверждения Правительством РФ порядка размещения информации застройщики размещают ее в ранее утвержденном порядке (ч. 17 ст. 8 Федерального закона от 01.07.2018 № 175-ФЗ).

Необходимо отметить, что с 1 июля 2018 г. застройщики обязаны размещать информацию не на своем сайте, а в ЕИСЖС.

Комментарий к части 6 статьи 3.1

В комментируемой норме Закона о долевом строительстве установлено общее правило об ответственности застройщика за неисполнение либо за ненадлежащее исполнение обязанности по раскрытию информации. Если до 1 июля 2018 г. действовало правило, что застройщик несет ответственность за неразмещение информации в соответствии с настоящей статьей, то с 1 июля 2018 г. указано, что в соответствии с настоящим Федеральным законом.

В Московской области уполномоченным органом по привлечению к ответственности является Министерство строительного комплекса Московской области.

В соответствии с ч. 2 ст. 14.28 КоАП РФ опубликование в средствах массовой информации и (или) размещение в информационно-телекоммуникационных сетях общего пользования застройщиком проектной декларации (в том числе вносимых в нее изменений), содержащей неполную и (или) недостоверную информацию, предоставление застройщиком неполной и (или) недостоверной информации, опубликование, размещение или предоставление которой предусмотрено законодательством об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, а равно нарушение сроков опубликования и (или) размещения проектной декларации либо вносимых в нее изменений – влекут наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от пяти тысяч до пятнадцати тысяч рублей; на юридических лиц – от двухсот тысяч до четырехсот тысяч рублей.

Статья 3.2.
Требования к органам управления застройщика и его участникам

(введена Федеральным законом от 29.07.2017 № 218-ФЗ)

1. Коллегиальный исполнительный орган застройщика, единоличный исполнительный орган застройщика или управляющая компания, если она осуществляет функции единоличного исполнительного органа застройщика, либо временный единоличный исполнительный орган застройщика (далее – руководитель застройщика), главный бухгалтер застройщика и кандидаты на указанные должности должны соответствовать требованиям, установленным настоящей статьей.

2. Застройщик не позднее трех рабочих дней с момента принятия решений о прекращении полномочий руководителя застройщика, об избрании (назначении) нового руководителя застройщика, а также об образовании временного единоличного исполнительного органа застройщика обязан уведомить об этом уполномоченный орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации, указанный в части 2 статьи 23 настоящего Федерального закона, и представить информацию о соответствии указанных лиц требованиям настоящей статьи.

3. Руководителем застройщика или главным бухгалтером застройщика не может являться:

1) лицо, имеющее неснятую или непогашенную судимость за преступления в сфере экономической деятельности или преступления против государственной власти;

2) лицо, в отношении которого не истек срок, в течение которого оно считается подвергнутым административному наказанию в виде дисквалификации;

3) лицо, которое было привлечено в соответствии с Федеральным законом от 26 октября 2002 года № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» к субсидиарной ответственности по обязательствам юридического лица и (или) ответственности в виде взыскания убытков с юридического лица, если со дня исполнения лицом обязанности, установленной судебным актом, прошло менее пяти лет;

(в ред. Федерального закона от 01.07.2018 № 175-ФЗ)

4) лицо, которое осуществляло функции единоличного исполнительного органа юридического лица в течение пяти лет, предшествовавших дате направления проектной декларации в соответствии с частью 2 статьи 19 настоящего Федерального закона в уполномоченный орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации, указанный в части 2 статьи 23 настоящего Федерального закона, которое было признано арбитражным судом несостоятельным (банкротом);

(в ред. Федерального закона от 01.07.2018 № 175-ФЗ)

5) лицо, которое прямо или косвенно (через третьих лиц) осуществляло владение в течение трех лет, предшествовавших дате направления проектной декларации в соответствии с частью 2 статьи 19 настоящего Федерального закона в уполномоченный орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации, указанный в части 2 статьи 23 настоящего Федерального закона, более пятью процентами акций (долей) застройщика, который был признан арбитражным судом несостоятельным (банкротом).

(в ред. Федерального закона от 01.07.2018 № 175-ФЗ)

4. Физическое лицо, которое в конечном счете прямо или косвенно (через третьих лиц) владеет (имеет в капитале преобладающее участие более чем пять процентов) корпоративным юридическим лицом – застройщиком, должно соответствовать требованиям части 3 настоящей статьи.

(в ред. Федерального закона от 01.07.2018 № 175-ФЗ).

__________________________________________

Комментарий к части 1 статьи 3.2

Требования, установленные ст. 3.2, введены Федеральным законом от 29.07.2017 № 218-ФЗ обязательны с 1 января 2018 г.

В комментируемой норме установлено, что коллегиальный исполнительный орган застройщика, единоличный исполнительный орган застройщика или управляющая компания, если она осуществляет функции единоличного исполнительного органа застройщика, либо временный единоличный исполнительный орган застройщика (далее – руководитель застройщика), главный бухгалтер застройщика и кандидаты на указанные должности – субъекты, которым предъявляются дополнительные требования, установленные в настоящей статье.

Комментарий к части 2 статьи 3.2

В комментируемой норме установлена обязанность застройщика не позднее трех рабочих дней с момента принятия решений о прекращении полномочий руководителя застройщика, об избрании (назначении) нового руководителя застройщика, а также об образовании временного единоличного исполнительного органа застройщика уведомить об этом уполномоченный орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации, на территории которого осуществляется данное строительство (далее – контролирующий орган) и представить информацию о соответствии указанных лиц требованиям настоящей статьи.

В случае нарушения данной обязанности застройщик может быть привлечен к административной ответственности. В соответствии с ч. 4 ст. 14.28 КоАП РФ за непредставление в орган, осуществляющий контроль и надзор в области долевого строительства сведений и (или) документов, которые необходимы для осуществления указанных контроля и надзора и перечень которых устанавливается органами государственной власти субъектов Российской Федерации, а равно представление таких сведений и (или) документов не в полном объеме или недостоверных сведений влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от пятидесяти тысяч до двухсот тысяч рублей.

Комментарий к части 3 статьи 3.2

Данной нормой установлено, что руководителем застройщика или главным бухгалтером застройщика не могут являться физические лица, в отношении которых установлено следующее:

1. Лицо, имеющее неснятую или непогашенную судимость за преступления в сфере экономической деятельности или преступления против государственной власти.

2. Лицо, в отношении которого не истек срок, в течение которого оно считается подвергнутым административному наказанию в виде дисквалификации.

Одним из случаев «поражения в правах» физического лица, то есть ограничения его правоспособности в части реализации права на осуществление предпринимательской деятельности, является дисквалификация. Установление в качестве одного из видов административного наказания дисквалификации, в соответствии со ст. 3.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ), является принципиальной новеллой административного законодательства.

Институт дисквалификации – относительно новый институт российского права. Впервые данный термин был введен в Федеральном законе «О несостоятельности (банкротстве)», принятым в 1998 г. Закон устанавливал, что руководитель должника, члены ликвидационной комиссии, допустившие нарушение требований настоящего Закона, могут быть лишены права занимать руководящие должности и (или) осуществлять предпринимательскую деятельность по управлению юридическим лицом.

В первую очередь острие данной нормы было направлено против нерадивых арбитражных управляющих, не исполняющих либо ненадлежащим образом исполняющих возложенные на них кредиторами (в процедурах несостоятельности) обязанности. В обновленной редакции Закона сохранилась лишь ст. 20.2, согласно п. 2 которой арбитражным судом не могут быть утверждены в деле о банкротстве арбитражные управляющие, которые дисквалифицированы или лишены в порядке, установленном федеральным законом, права занимать руководящие должности и (или) осуществлять профессиональную деятельность, регулируемую в соответствии с федеральными законами.

В дальнейшем норма о дисквалификации появилась в КоАП. Запрещение занимать определенные руководящие должности ограничивает осуществление предпринимательской деятельности. В соответствии с ч. 1 ст. 3.11 КоАП РФ административное наказание в виде дисквалификации назначается судьей, в силу ч. 2 данной статьи дисквалификация устанавливается на срок от 6 месяцев до 3 лет.

Дисквалификация представляет собой ограничение права на труд и права на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской деятельности. Судебным решением устанавливается запрет на осуществление: 1) организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций в органе юридического лица; 2) полномочий члена совета директоров; 3) предпринимательской деятельности по управлению юридическим лицом.

Лицо, которое было привлечено в соответствии с Законом о банкротстве к субсидиарной ответственности по обязательствам юридического лица и (или) ответственности в виде взыскания убытков с юридического лица, если со дня исполнения лицом обязанности, установленной судебным актом, прошло менее пяти лет, также не имеет права занимать руководящие должности в компании-застройщике. Федеральный закон от 29.07.2017 № 266-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон “О несостоятельности (банкротстве)” и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» дополнен главой III.2, устанавливающей основания и порядок привлечения к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц.

Под контролирующим должника лицом понимается физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за пять лет, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом, право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий.

Возможность определять действия должника может достигаться:

1) в силу нахождения с должником (руководителем или членами органов управления должника) в отношениях родства или свойства, должностного положения;

2) в силу наличия полномочий совершать сделки от имени должника, основанных на доверенности, нормативном правовом акте либо ином специальном полномочии;

3) в силу должностного положения (в частности, замещения должности главного бухгалтера, финансового директора должника либо лиц, указанных в подп. 2 п. 4 настоящей статьи, а также иной должности, предоставляющей возможность определять действия должника);

4) иным образом, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом.

Если полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, такое лицо несет субсидиарную ответственность по обязательствам должника.

3. Лицо, которое осуществляло функции единоличного исполнительного органа юридического лица в течение трех лет, предшествовавших дате направления проектной декларации в уполномоченный орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации, было признано арбитражным судом несостоятельным (банкротом);

В данном пункте рассматриваются вопросы банкротства физических лиц. В ст. 213.30 Закона о банкротстве предусмотрен ряд ограничений для гражданина в силу самого факта признания его несостоятельным. Во-первых, в течение пяти лет с даты признания гражданина банкротом он не вправе принимать на себя обязательства по кредитным договорам и (или) договорам займа без указания на факт своего банкротства.

Гражданин не может повторно возбудить в отношении себя дело о банкротстве в течение пяти лет с даты признания его банкротом. Данное ограничение, однако, не распространяется на кредиторов, которые могут и в течение этого срока инициировать новое дело о банкротстве данного гражданина, но в случае, если он повторно будет признан банкротом, он не получит освобождения от обязательств (п. 2 ст. 213.30).

Пункт 3 ст. 213.30 Закона о банкротстве предусматривает запрет для гражданина после признания банкротом на занятие должности в органах управления юридического лица, иным образом участвовать в управлении юридическим лицом.

4. Лицо, которое прямо или косвенно (через третьих лиц) осуществляло владение в течение трех лет, предшествовавших дате направления проектной декларации в соответствии с ч. 2 ст. 19 настоящего Федерального закона в уполномоченный орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации, указанный в ч. 2 ст. 23 настоящего Федерального закона, более 25% акций (долей) застройщика, который был признан арбитражным судом несостоятельным (банкротом).

В данном пункте установлен аналогичный запрет для участников общества, владеющих долей в размере более 25%.

С 1 июля 2018 г. пороговое значение доли владения уменьшена с 25 до 5%.

Комментарий к части 4 статьи 3.2

Правила, указанные в п. 5 ч. 3 комментируемой статьи, аналогично применяются и к физическому лицу, которое в конечном счете прямо или косвенно (через третьих лиц) владеет (имеет в капитале преобладающее участие более чем 5%) корпоративным юридическим лицом – застройщиком.

Статья 4.
Договор участия в долевом строительстве

1. По договору участия в долевом строительстве (далее также – договор) одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости.

(в ред. Федерального закона от 03.07.2016 № 304-ФЗ)

2. Утратила силу. – Федеральный закон от 29.07.2017 № 218-ФЗ.

3. Договор заключается в письменной форме, подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом. Договор может быть заключен в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью.

(в ред. Федеральных законов от 17.07.2009 № 147-ФЗ; от 27.06.2019 № 151- ФЗ)

3.1. Требования к электронной форме договора, соглашения о внесении изменений в договор, соглашения (договора) об уступке прав требований по договору участия в долевом строительстве, в том числе требования к формату и заполнению форм таких документов, устанавливаются федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по нормативно-правовому регулированию в сфере государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

(часть 3.1 введена Федеральным законом от 27.06.2019 № 151-ФЗ)

4. Договор должен содержать:

1) определение подлежащего передаче конкретного объекта долевого строительства в соответствии с проектной документацией застройщиком после получения им разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, в том числе план объекта долевого строительства, отображающий в графической форме (схема, чертеж) расположение по отношению друг к другу частей являющегося объектом долевого строительства жилого помещения (комнат, помещений вспомогательного использования, лоджий, веранд, балконов, террас) или частей являющегося объектом долевого строительства нежилого помещения, местоположение объекта долевого строительства на этаже строящихся (создаваемых) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, с указанием сведений в соответствии с проектной документацией о виде, назначении, об этажности, общей площади многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, о материале наружных стен и поэтажных перекрытий, классе энергоэффективности, сейсмостойкости (далее – основные характеристики многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости), назначении объекта долевого строительства (жилое помещение, нежилое помещение), об этаже, на котором расположен такой объект долевого строительства, о его общей площади (для жилого помещения) или площади (для нежилого помещения), количестве и площади комнат, помещений вспомогательного использования, лоджий, веранд, балконов, террас в жилом помещении, наличии и площади частей нежилого помещения (далее – основные характеристики жилого или нежилого помещения);

(в ред. Федерального закона от 03.07.2016 № 304-ФЗ)

2) срок передачи застройщиком объекта долевого строительства участнику долевого строительства;

3) цену договора, сроки и порядок ее уплаты;

4) гарантийный срок на объект долевого строительства;

5) одно из условий привлечения денежных средств участников долевого строительства:

а) исполнение обязанности по уплате отчислений (взносов) в компенсационный фонд;

б) размещение денежных средств участников долевого строительства на счетах эскроу в порядке, предусмотренном статьей 15.4 настоящего Федерального закона;

(п. 5 в ред. Федерального закона от 27.06.2019 № 151-ФЗ)

6) условия, предусмотренные частью 5 статьи 18.1 настоящего Федерального закона, в случае, указанном в части 1 статьи 18.1 настоящего Федерального закона.

(п. 6 введен Федеральным законом от 03.07.2016 № 304-ФЗ)

4.1. Условия договора, предусмотренные частью 4 настоящей статьи, должны соответствовать информации, включенной в проектную декларацию на момент заключения договора. Договор, заключенный в нарушение данного требования, может быть признан судом недействительным только по иску участника долевого строительства, заключившего такой договор.

(часть 4.1 введена Федеральным законом от 03.07.2016 № 304-ФЗ)

5. При отсутствии в договоре условий, предусмотренных частью 4 настоящей статьи, такой договор считается незаключенным.

6. Риск случайной гибели или случайного повреждения объекта долевого строительства до его передачи участнику долевого строительства несет застройщик.

7. В случае смерти гражданина – участника долевого строительства его права и обязанности по договору переходят к наследникам, если федеральным законом не предусмотрено иное. Застройщик не вправе отказать таким наследникам во вступлении в договор.

8. Существующие на день открытия наследства участника долевого строительства имущественные права и обязанности, основанные на договоре, заключенном в соответствии с настоящим Федеральным законом, входят в состав наследства участника долевого строительства в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации.

9. К отношениям, вытекающим из договора, заключенного гражданином – участником долевого строительства исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, применяется законодательство Российской Федерации о защите прав потребителей в части, не урегулированной настоящим Федеральным законом.

10. В случаях, предусмотренных Федеральным законом «О содействии развитию жилищного строительства», договоры участия в долевом строительстве жилых помещений, технико-экономические показатели и параметры которых соответствуют условиям отнесения этих жилых помещений к стандартному жилью, установленным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке и реализации государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере строительства, архитектуры, градостроительства, должны содержать сведения, установленные указанным Федеральным законом.

(часть 10 введена Федеральным законом от 10.07.2012 № 118-ФЗ; в ред. Федеральных законов от 31.12.2017 № 506-ФЗ; от 25.12.2018 № 478-ФЗ)

10.1. В случае, если застройщиком является юридическое лицо, заключившее в соответствии с Градостроительным кодексом Российской Федерации договор об освоении территории в целях строительства стандартного жилья или договор о комплексном освоении территории в целях строительства стандартного жилья, в договоре участия в долевом строительстве, заключенном этим застройщиком в отношении жилого помещения, соответствующего условиям отнесения к стандартному жилью, установленным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке и реализации государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере строительства, архитектуры, градостроительства (далее также – стандартное жилье), участником долевого строительства, который является гражданином, имеющим в соответствии с законодательством Российской Федерации, нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации право на приобретение стандартного жилья, по цене и в сроки, которые определены договором об освоении территории в целях строительства стандартного жилья или договором о комплексном освоении территории в целях строительства стандартного жилья, наряду с предусмотренными частью 4 настоящей статьи условиями указываются:

(в ред. Федеральных законов от 31.12.2017 № 506-ФЗ; от 25.12.2018 № 478-ФЗ)

1) сведения о том, что жилое помещение, являющееся объектом долевого строительства, является стандартным жильем и создается застройщиком, являющимся лицом, с которым заключен договор об освоении территории в целях строительства стандартного жилья или договор о комплексном освоении территории в целях строительства стандартного жилья;

(в ред. Федерального закона от 31.12.2017 № 506-ФЗ)

2) сведения о реквизитах и сторонах договора об освоении территории в целях строительства стандартного жилья или договора о комплексном освоении территории в целях строительства стандартного жилья;

(в ред. Федерального закона от 31.12.2017 № 506-ФЗ)

3) цена договора участия в долевом строительстве в расчете на один квадратный метр общей площади объекта долевого строительства, которая не может превышать цену, указанную в протоколе о результатах аукциона на право заключения договора об освоении территории в целях строительства стандартного жилья или договора о комплексном освоении территории в целях строительства стандартного жилья, либо в случаях, предусмотренных частями 24–26 статьи 46.7 Градостроительного кодекса Российской Федерации, начальную цену предмета такого аукциона.

(часть 10.1 введена Федеральным законом от 21.07.2014 № 224-ФЗ; в ред. Федерального закона от 31.12.2017 № 506-ФЗ)

10.2. Обязательным приложением к указанному в части 10.1 настоящей статьи договору участия в долевом строительстве является протокол о результатах аукциона на право заключения договора об освоении территории в целях строительства стандартного жилья или договора о комплексном освоении территории в целях строительства стандартного жилья либо в случаях, предусмотренных частями 24–26 статьи 46.7 Градостроительного кодекса Российской Федерации, извещение о проведении такого аукциона.

(часть 10.2 введена Федеральным законом от 21.07.2014 № 224-ФЗ; в ред. Федерального закона от 31.12.2017 № 506-ФЗ)

11. К объекту долевого строительства, строительство (создание) которого на находящемся в государственной или муниципальной собственности земельном участке на день прекращения действия договора аренды такого земельного участка не завершено, положения статьи 239.1 Гражданского кодекса Российской Федерации не применяются.

(часть 11 введена Федеральным законом от 23.06.2014 № 171-ФЗ)

__________________________________________

Комментарий к части 1 статьи 4

В ч. 1 ст. 4 Закона о долевом строительстве предлагается введение в легальный оборот определение понятия «договор долевого участия».

Договор участия в долевом строительстве – это соглашение, в силу которого одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости.

ГК РФ не дает определения этому виду договоров. Однако к договору участия в долевом строительстве применимы основные положение о сделках, обязательствах и договорах, содержащиеся в ГК РФ.

Из данного определения следует, что договор долевого участия является консенсуальным, возмездным, двусторонне-обязывающим (синаллагматическим), в котором обязанности сторон взаимно обусловливают одна другую, так как исполнение застройщиком обязательств по строительству многоквартирного дома или иного объекта недвижимости и передача объекта долевого строительства участнику долевого строительства обусловлена исполнением последним своих обязательств по оплате обусловленной договором цены.

Договор долевого участия в строительстве представляет собой самостоятельный двусторонний и возмездный договор, отличающийся от иных гражданско-правовых договоров. Его характерными признаками являются следующие.

Во-первых, особый субъектный состав: одной из сторон этого договора выступает застройщик – юридическое лицо, имеющее в собственности или на праве аренды земельный участок и привлекающее денежные средства участников долевого строительства для создания на этом земельном участке многоквартирных домов или иных объектов недвижимости (ст. 2 Закона о долевом строительстве). Информация о застройщике должна быть опубликована им в средствах массовой информации или размещена в информационно-телекоммуникационных сетях общего пользования.

Другая сторона – участник долевого строительства обычно характеризуется множественностью лиц. В качестве участника долевого строительства может выступать любой гражданин или юридическое лицо, внесшие свои денежные средства в счет причитающихся передаче им в собственность объектов долевого строительства – жилых и нежилых помещений.

В случае смерти гражданина – участника долевого строительства его обязательства по договору переходят к наследникам, и застройщик не вправе отказать им во вступлении в договор. Существующие на день открытия наследства имущественные права и обязанности, основанные на договоре долевого участия в строительстве, входят в состав наследства участника долевого строительства (п. 7 и 8 ст. 4 Закона о долевом строительстве). При реорганизации юридического лица – участника долевого строительства также имеет место универсальное правопреемство по его обязательствам, вытекающим из данного договора, которое определяется по общим правилам ст. 57, 58 ГК.

Во-вторых, специфика рассматриваемого договора, которую характеризует цель привлечения застройщиком денежных средств организаций и граждан – строительство (создание) многоквартирных домов и иной недвижимости, отличающая его, в частности, от договоров, по которым банки и иные кредитные организации также привлекают денежные средства граждан и организаций для их последующего размещения, в том числе путем выдачи кредитов и получения прибыли.

В-третьих, предмет договора участия в долевом строительстве: застройщик не только должен совершить действия, обеспечивающие строительство многоквартирного дома или иного объекта недвижимости, но и передать каждому из дольщиков конкретное жилое (нежилое) помещение, предусмотренное договором (тогда как по договору строительного подряда результат строительных работ – здание, сооружение иной объект недвижимости – должен быть и построен подрядчиком и в целом передан заказчику).

В-четвертых, ограничение сферы его действия, предопределенное спецификой его предмета: по этому договору возможно строительство (создание) только зданий, имеющих в своем составе жилые или нежилые помещения, поскольку объектом долевого строительства ст. 2 Закона и в долевом строительстве называется только жилое или нежилое помещение, подлежащее передаче участнику долевого строительства после получения разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома или иного объекта недвижимости (а также права на общее имущество в нем).

В-пятых, наличие ряда предварительных обязанностей застройщика, исполнение которых является необходимым условием для заключения в будущем договоров участия в долевом строительстве с гражданами и организациями. В частности, он должен получить в установленном порядке разрешение на строительство, опубликовать свою проектную декларацию, обеспечить государственную регистрацию права собственности или права аренды земельного участка, предоставленного ему для строительства.

В-шестых, наличие дополнительных мер защиты прав и интересов участников долевого строительства. Они наделены залоговым правом на земельный участок (право аренды земельного участка) и строящийся на нем объект недвижимости, которое возникает в силу прямого указания закона и не требует оформления путем заключения отдельного договора залога.

Этими же целями продиктовано широкое использование публично-правовых элементов в регулировании договора участия в долевом строительстве, которые проявляются, в частности, в правилах:

• о необходимости государственной регистрации права застройщика на земельный участок или права аренды земельного участка, а также его права собственности на жилые (нежилые) помещения в построенном доме, самого договора участия в долевом строительстве и сделки по уступке участником долевого строительства права требования по этому договору, возникновения права собственности участника долевого строительства на жилое (нежилое) помещение (ст. 3, 8, 13, 16, 17 Закона о долевом строительстве);

• об обязанности застройщика получить разрешение на строительство (ст. 3 Закона об участии в долевом строительстве);

• о необходимости подготовки застройщиком проектной декларации, включающей в себя информацию о нем и о проекте строительства, и ее опубликования в средствах массовой информации или размещения в информационно-телекоммуникационных сетях (ст. 19–21 Закона о долевом строительстве);

• об особых требованиях, предъявляемых к застройщику в части производства, размещения и распространения рекламы, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства – граждан и организаций (ст. 22 Закона об участии в долевом строительстве);

• о государственном регулировании, контроле и надзоре в области долевого строительства многоквартирных домов и иных объектов недвижимости (ст. 23 Закона о долевом строительстве);

• о введении новых составов административных правонарушений в области долевого строительства и установлении административной ответственности за указанные нарушения (ст. 25 Закона о долевом строительстве).

Несмотря на то, что отдельные из перечисленных признаков договора участия в долевом строительстве могут быть присущи и некоторым другим договорам, в своей совокупности они, безусловно, свидетельствуют о самостоятельности данного гражданско-правового договора⁵³.

По мнению Р.С. Бевзенко, договоры об участии в долевом строительстве являются по своей сути куплей-продажей будущей недвижимости, однако вследствие специального состава участников законодатель устанавливает особое регулирование для условий и порядка их заключения и исполнения⁵⁴.

В соответствии с требованиями ч. 4 ст. 4 Закона о долевом строительстве договор участия в долевом строительстве содержит в том числе срок передачи застройщиком объекта долевого строительства участнику долевого строительства. При этом в случае отсутствия в договоре указанного условия договор считается незаключенным.

Правовыми последствиями заключения договора участия в долевом строительстве, при условии соблюдения субъектами законодательства о долевом строительстве требований указанного законодательства, является возникновение у участника долевого строительства права собственности на объект строительства (долю в объекте).

Также необходимо учитывать, что, в соответствии с п. 3 информационного письма Федеральной службы по финансовому мониторингу от 02.08.2013 № 30 «О разъяснении отдельных вопросов по предоставлению сведений о сделках с недвижимым имуществом, подлежащих обязательному контролю, субъектами Федерального закона 07.08.2001 № 115-ФЗ “О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма”, не являющимися кредитными организациями» обязательному контролю будет подлежать заключение договора участия в долевом строительстве. При этом датой совершения операции будет являться дата государственной регистрации указанного договора.

В соответствии с п. 1.1 ст. 6 Закона № 115-ФЗ обязательному контролю подлежит сделка с недвижимым имуществом, результатом совершения которой является переход права собственности на такое недвижимое имущество, если сумма, на которую она совершается, равна или превышает 3 млн руб., либо равна сумме в иностранной валюте, эквивалентной 3 млн руб., или превышает ее (далее – пороговое значение).

Также необходимо учитывать, что, в соответствии с п. 3 информационного письма Федеральной службы по финансовому мониторингу от 02.08.2013 № 30 «О разъяснении отдельных вопросов по предоставлению сведений о сделках с недвижимым имуществом, подлежащих обязательному контролю, субъектами Федерального закона от 07.08.2001 № 115-ФЗ “О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма”, не являющимися кредитными организациями» обязательному контролю будет подлежать заключение договора участия в долевом строительстве и договор об уступке права (требования) по договору участия в долевом строительстве, и на договор участия в долевом строительстве, заключенный с лицом, к которому перешли права и обязанности по такому договору, так как данные договоры, исходя из анализа положений Федерального закона № 214-ФЗ, также можно отнести к сделкам, подлежащим обязательному контролю, если сумма, на которую они совершаются, равна или превышает установленное пороговое значение⁵⁵.

Сведения о такой сделке должны быть представлены в Росфинмониторинг не позднее трех рабочих дней, следующих за днем подписания договора, в рамках которого совершается сделка с недвижимым имуществом.

__________________________________________

Комментарий к части 2 статьи 4

Комментируемой нормой Правительству РФ предоставлено право издавать императивные нормы, то есть правила, обязательные для сторон ДДУ при его заключении и исполнении. В настоящее время такие правила отсутствуют. С 30 июля 2017 г. в соответствии с Федеральным законом от 29.07.2017 № 218-ФЗ данный пункт правил утратил силу.

К настоящему моменту в числе договоров на строительство законодательно закреплены договоры подряда (строительного; на выполнение проектных и изыскательских работ; договоры на подрядные работы для государственных нужд и договоры участия в долевом строительстве).

Но при этом остались в стороне договоры на инвестирование строительства (инвестиционные контракты), которые до начала и в период строительства заключаются между застройщиком и инвестором (инвесторами), а также между застройщиком и администрацией территории, на которой предполагается осуществить строительство. Договор такого вида должен содержать следующие условия:

• предмет строительства (объект или группа объектов, их месторасположение и технические характеристики);

• состав участников строительства, их права, обязанности и ответственность;

• цену договора и порядок финансирования строительства;

• соотношение распределения долей застройщика, инвесторов и администрации в строящемся объекте;

• порядок и сроки передачи инвесторам законченного строительством объекта или его частей.

Не закреплен в законодательстве также и договор на организацию строительства (на выполнение функций заказчика), заключаемый между застройщиком и заказчиком. В таком договоре застройщик поручает заказчику организацию, контроль и надзор за строительством, ведение учета капитальных затрат и средств финансирования, наделяет заказчика правами владения, пользования и распоряжения капитальными вложениями на период строительства объекта.

Отсутствие законодательных норм, регулирующих заключение и исполнение инвестиционных контрактов и договоров на организацию строительства (на выполнение функций заказчика), может повлечь за собой негативные последствия, поскольку условия договора определяют взаимоотношения сторон, заключивших договор, порядок документального оформления хозяйственных операций и отражения их в учете и налогообложении.

До сих пор не разработан нормативный документ, регламентирующий правовой статус заказчика и определяющий его функции, права и обязанности. Глава 37 ГК РФ устанавливает одну из сторон деятельности заказчика, а именно взаимоотношения с подрядчиком при исполнении договора подряда. А сфера взаимоотношений заказчика с застройщиком при организации и финансировании строительства в законодательстве отражения не получила.

Комментарий к части 3 статьи 4

В рамках реализации стратегии развития цифровой экономики Российской Федерации с 27 июня 2019 г. вступили правила, согласно которым установлена возможность заключения договора участия в долевом строительстве и договора об уступке прав требований по договору об участии в долевом строительстве в форме электронных документов, подписанных усиленной квалифицированной электронной подписью. Соответствующие полномочия по установлению форм договоров и соглашений о внесении в них изменений, а также требования к заполнению таких форм и к их форматам предоставлены Росреестру как федеральному органу исполнительной власти, осуществляющему функции по нормативно-правовому регулированию в сфере государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

Согласно п. 10 ст. 16 Закона № 151-ФЗ до утверждения федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по нормативно-правовому регулированию в сфере государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, требований к электронной форме договора, к формату форм таких документов, договоры могут заключаться в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью в формате, установленном в соответствии с ч. 11 ст. 18, ч. 6 ст. 30, ч. 2 ст. 61 Федерального закона «О государственной регистрации недвижимости», приказом Министерства экономического развития РФ от 23.12.2015 № 968 (зарегистрирован Минюстом России 28 апреля 2016 г., регистрационный номер – 41955), вступившим в силу с 1 января 2017 г. Утвержден Порядок представления заявлений о государственном кадастровом учете недвижимого имущества⁵⁶. Пунктом 3 Порядка установлено, что заявление о государственном кадастровом учете и (или) государственной регистрации права может быть направлено в форме электронного документа и подписано усиленной квалифицированной электронной подписью (УКЭП) заявителя.

В рамках реализации данного приказа Распоряжением Росреестра от 20.05.2019 № Р/0083 (ред. от 1 ноября 2019 г.) установлены требования к совместимости, квалифицированному сертификату ключа проверки электронной подписи, обеспечению возможности подтверждения подлинности усиленной квалифицированной электронной подписи заявителя.

При представлении заявления о государственном кадастровом учете и (или) государственной регистрации права в форме документа на бумажном носителе межевой план, технический план, карта-план территории, акт обследования представляются на государственный кадастровый учет и (или) государственную регистрацию прав на электронном носителе информации (например, оптический компакт-диск, USB Flash Drive). Электронный носитель информации возвращается заявителю при наличии соответствующего указания в заявлении о государственном кадастровом учете и (или) государственной регистрации права.

Возникает вопрос: если договор не зарегистрирован, является ли он действительным? Как быть в ситуации, когда дольщик заключил договор по другой форме? Необходимо отметить, что в практике Верховного Суда РФ возобладал подход, в силу которого регистрация не является необходимым условием возникновения прав по договору, а есть лишь способ противопоставить эти права третьим лицам.

Сторонники принципиально иного подхода с опорой на п. 1 ст. 8, п. 6 ст. 8.1 ГК РФ, а также ст. 218 ГК РФ и нормы Закона о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним полагают, что государственная регистрация является не более чем способом оповещения третьих лиц о возникновении и переходе права, не являясь необходимым условием для фиксации субъектов вещных прав.

Согласно взглядам сторонников такого подхода, само право возникает (переходит) посредством частного волеизъявления (при совершении сделки) либо из фактического действия (создание недвижимой вещи), а запись в реестре нужна лишь для того, чтобы уже возникшее у лица право стало противопоставимо третьим лицам (как это указано, например, в п. 2 ст. 551 ГК). Третьи лица, имеющие доступ к сведениям реестра, после этого могут считать лицо, записанное в реестр, в качестве собственника. Запись о праве в реестре означает презумпцию знания третьего лица о нем. В силу такого подхода если третье лицо знает о том, что была совершена сделка в отношении недвижимой вещи или иного регистрируемого имущества, но при этом переход собственности не записан в реестр, то в отношении этого третьего лица покупатель также должен считаться собственником, несмотря на отсутствие в реестре записи о его правах. Этот подход можно условно назвать принципом противопоставимости, так как он видит функцию регистрации именно в обеспечении противопоставимости прав третьим лицам, то есть создания удобного механизма публичного оглашения состоявшегося перехода прав.

Необходимо отметить, что среди многочисленных поправок в Гражданский кодекс, внесенных Федеральным законом от 08.03.2015 № 42-ФЗ, есть одна не очень заметная, но при этом весьма важная: изменена редакция п. 3 ст. 433 ГК РФ.

Прежняя версия:

«3. Договор, подлежащий государственной регистрации, считается заключенным с момента его регистрации, если иное не установлено законом».

Новая версия (в ред. Федерального закона от 08.03.2015 № 42-ФЗ):

«3. Договор, подлежащий государственной регистрации, считается для третьих лиц заключенным с момента его регистрации, если иное не установлено законом».

Появились новые три слова, отражающие уже давно известное судебной практике правило: стороны договора не могут ссылаться на его незаключенность в связи с отсутствием необходимой государственной регистрации, поскольку она направлена на информирование добросовестных третьих лиц, а не сторон, которые прекрасно знают о заключенной ими сделке, – основной функции государственной регистрации прав на имущество и (или) сделок с ним: создание возможности для третьих лиц узнать о праве на вещь (обременении вещи) и презумпции их знания о том, что содержится в реестре.

До 2013 г. это был общий, магистральный взгляд на государственную регистрацию договора. Но злоупотребления, к которым он влек, привели к тому, что сначала от него отказалась судебная практика, а потом и законодатель принял решение прямо показать его несостоятельность, что и проявилось в изменении п. 3 ст. 433 ГК РФ⁵⁷.

Таким образом, даже незарегистрированное соглашение порождает обязательства между сторонами.

Как отмечает Р.С. Бевзенко, в отношении договора аренды и в отношении договора участия в долевом строительстве законодателем (новая редакция п. 3 ст. 433 ГК РФ, действующая с 1 июня 2015 г.) реализован упомянутый принцип противопоставимости: для сторон сделки договор считается заключенным с момента подписания, а для третьих лиц – с момента государственной регистрации. Ранее этот подход сложился в практике Президиума ВАС РФ (постановления Президиума ВАС РФ от 06.09.2011 № 4905/11, от 12.03.2013 № 15510/12)⁵⁸.

Такой взгляд на государственную регистрацию (противопоставимость договора сторонам с момента его совершения и противопоставимость его третьим лицам (по сути, вещный эффект) – после необходимой регистрации) не просто позволяет бороться с недобросовестным поведением одного из контрагентов, который отказывается от договоренностей, если ему они больше не выгодны, и пытается по формальному основанию аннулировать договор. Он еще и соответствует общепринятому пониманию значения регистрации сделки⁵⁹.

Как предусмотрено п. 8 ст. 2 Федерального закона от 30.12.2012 № 302-ФЗ «О внесении изменений в главы 1, 2, 3 и 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», правила о государственной регистрации сделок с недвижимым имуществом, содержащиеся в ст. 558, 560, 574, 584 ГК РФ, не подлежат применению к договорам, заключаемым после дня вступления в силу настоящего Федерального закона (в ред. Федерального закона от 04.03.2013 № 21-ФЗ).

Согласно п. 1 ст. 2 Федерального закона от 30.12.2012 № 302-ФЗ, настоящий Федеральный закон вступает в силу с 1 марта 2013 г.

Таким образом, после этой даты договор купли-продажи жилого помещения заключается в простой письменной форме и порождает права и обязанности для сторон с момента его подписания.

Следует отметить то, что продавец по договору купли-продажи может принять на себя обязательства перед покупателем передать в собственность недвижимую вещь и в том случае, когда на момент подписания договора он не является собственником недвижимости.

Данные правила зафиксированы в п. 1–3 постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2011 № 54 «О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем».

В то же время в силу ст. 308 ГК РФ права, предоставленные лицу, пользующемуся имуществом по договору аренды и не прошедшему государственную регистрацию, не могут быть противопоставлены им третьим лицам. В частности, такое лицо не имеет преимущественного права на заключение договора на новый срок (п. 1 ст. 621 ГК РФ), а к отношениям пользователя и третьего лица, приобретшего на основании договора переданную в пользование недвижимую вещь, не применяется п. 1 ст. 617 ГК РФ.

Вместе с тем п. 1 ст. 164 ГК РФ гласит: «В случаях если законом предусмотрена государственная регистрация сделок, правовые последствия сделки наступают после ее регистрации». Высшая судебная инстанция высказала свою позицию. Обзор судебной практики по спорам, связанным с признанием договоров незаключенными, утв. информационным письмом Президиума ВАС РФ от 25.02.2014 № 165 (п. 3 и 4): «3. Сторона договора, не прошедшего необходимую государственную регистрацию, не вправе на этом основании ссылаться на его незаключенность. 4. Лицо, которому вещь передана во владение по договору аренды, подлежащему государственной регистрации, но не зарегистрированному, по общему правилу не может ссылаться на его сохранение при изменении собственника. Государственная регистрация договора аренды недвижимости имеет целью защиту интересов третьих лиц, которые могут приобретать права на эту недвижимость. Она создает для таких лиц возможность получить информацию о существующих договорах аренды, заключенных в отношении недвижимой вещи. Вместе с тем заявление приобретателя недвижимого имущества об отсутствии государственной регистрации договора аренды, о наличии которого он знал в момент приобретения недвижимости, является злоупотреблением правом (статья 10 ГК РФ). Суд апелляционной инстанции также указал, что в такой ситуации, согласившись приобрести в собственность недвижимое имущество, находящееся во владении арендатора, покупатель фактически выразил согласие и на сохранение обязательственных отношений, возникших из договора аренды. Поэтому договор аренды сохраняет силу по правилам статьи 617 ГК РФ, и в подобном иске о выселении должно быть отказано».

Можно ли эти правила по аналогии применить к договору долевого участия? Представляется, что да.

Более того, договор долевого участия в строительстве трактуем как договор купли-продажи будущей недвижимой вещи. При этом складывается абсурдная ситуация. Договор на покупку недвижимости не подлежит регистрации. А договор покупки будущей недвижимости подлежит регистрации.

Согласно ст. 431 ГК РФ, при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Если правила, содержащиеся в договоре, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон.

Если судом установлено, что сторонами при совершении сделки, не отвечающей требованиям Закона о долевом строительстве, в действительности имелся в виду договор участия в долевом строительстве, к сделке применяются положения этого Закона (определение Верховного Суда РФ от 19.01.2016 № 5-КГ15-196)⁶⁰.

Относительно регистрации договора хотелось бы также отметить следующее. Если сделка совершена, договор подписан, то дольщик является стороной договора в отношениях с застройщиком, а в отношении третьих лиц нет. Реестр порождает право при наличии действительного основания. Приобретя право передать недвижимость, у дольщика есть притязания передать собственность.

Используем метод горизонтального разделения. Когда внесут запись, дольщик станет собственником. Применительно к договору долевого участия Высшим Арбитражным Судом изложена правовая позиция в постановлении Президиума от 12.03.2013 № 15510/12 по делу № А71-13368/2008. Дело касается банкротства застройщика из Уфы. Всем квартиры застройщик продал. Зарегистрирован 249 договор. А 250-й договор дольщик не успел зарегистрировать – установление в реестре лиц, имеющих право на получение жилого помещения.

Все дольщики включены в реестр; 249 договоров зарегистрировано.
А 250-й договор не зарегистрирован, значит, он не заключен? Если исходить из позиции, что договор подлежит регистрации ради третьих лиц, следовательно, отсутствие регистрации может влиять только на третьих лиц. Чтобы третьи лица знали о том, что права на получение определенной квартиры проданы. Стороны сами знают, о чем они оговорились. Дать эффект третьим лицам. Сейчас об этом прямо указано в п. 3 ст. 433 ГК РФ, в соответствии с которой договор для третьих лиц считается заключенным с момента регистрации⁶¹.

Суд посчитал, что, поскольку договор о долевом участии в строительстве и договор уступки были заключены и исполнены, отказ во включении требования только по причине отсутствия регистрации данных договоров является необоснованным, отсутствие регистрации договоров не лишает добросовестного участника долевого строительства, оплатившего жилье, права требовать от застройщика выполнения договора.

Возвращаясь к делу, к правоотношениям сторон суды применили Закон об участии в долевом участии. В соответствии с п. 11 постановления № 54 положения Закона о долевом строительстве являются специальными по отношению к положениям Гражданского кодекса о купле-продаже будущей вещи, привлечение средств граждан для строительства многоквартирных домов возможно только способами, указанными в п. 2 ст. 1 названного Закона.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суды исходили из того, что спорный договор и договор уступки не зарегистрированы в установленном законом порядке, а значит, спорный договор не может считаться заключенным, а права (требования) по нему – перешедшими к Н. В. Абрамовой и В. С. Абрамову в силу нарушения положений ст. 17 Закона о долевом строительстве.

Между тем Высший Арбитражный Суд не согласился с такой позицией по следующим основаниям.

Статья 17 Закона о долевом строительстве предусматривает, что договор об участии в долевом строительстве и (или) уступка прав требований по такому договору подлежат государственной регистрации. Как в целом названный Закон, так и требование о регистрации направлены на защиту участников долевого строительства (особенно граждан), поэтому позиция судов, посчитавших, что при отсутствии регистрации спорного договора и уступки прав по нему гражданин не может требовать от застройщика выполнения договора путем передачи оплаченного жилого помещения (в том числе при его банкротстве), не учитывает отмеченных целей Закона.

Обратим внимание, что государственная регистрация договора участия в долевом строительстве имеет важное значение в случае конфликта прав на объект долевого строительства. Так, «при возникновении споров об исполнении незарегистрированных договоров вне процедур банкротства следует исходить из того, что, если в отношении одной и той же квартиры имеется несколько договоров, предусматривающих ее передачу разным лицам, требовать передачи квартиры можно только по договору, зарегистрированному согласно требованиям Закона № 214-ФЗ. Лица, имеющие требования о передаче квартир по незарегистрированным договорам, вправе в этом случае требовать от застройщика возмещения убытков применительно к абз. 2 ст. 398 Гражданского кодекса РФ».

В случае конкуренции требований по нескольким незарегистрированным договорам в отношении одного и того же жилого помещения в отсутствие правоотношения банкротства вопросы исполнения обязательства по передаче индивидуально-определенной вещи разрешаются в соответствии со ст. 398 Гражданского кодекса РФ.

Как видим, государственная регистрация договора участия в долевом строительстве создает для участника долевого строительства в случае спора в отношении объекта долевого строительства своего рода юридический приоритет⁶².

Основной вывод из данной правовой позиции заключается в том, что отсутствие государственной регистрации договора не может являться основанием для неисполнения достигнутого сторонами соглашения, но при этом права сторон в отсутствие такой регистрации не могут быть противопоставлены третьим лицам.

Возможна ситуация, когда объект инвестирования построен, введен в эксплуатацию, но не зарегистрирован за застройщиком и не передан им инвестору. Как в этом случае следует защищать интересы инвестора? Возможен ли в такой ситуации иск о понуждении к регистрации права инвестора на помещения?

На данный вопрос поможет получить ответ рассмотренное Верховным Судом РФ 15 сентября 2015 г. дело № 305-ЭС15-3617. Общество «Ремонтник» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Пилигрим» (далее – общество «Пилигрим») и кооперативу о признании права собственности на нежилое помещение общей площадью.

Суды всех трех инстанции указали, что требования истца вытекают из обязательственных отношений по инвестиционному контракту, поэтому они не могут быть удовлетворены путем подачи вещного иска о признании права собственности.

Но при этом суд общей юрисдикции в аналогичных условиях уже признал право собственности гражданина на аналогичный объект в спорном здании; право гражданина на объект уже зарегистрировано. Коллегия ссылается на конституционный принцип равенства и признает, что правовое положение всех дольщиков должно быть одинаковым. Следовательно, полагает Коллегия, иск дольщика о признании права собственности также подлежит удовлетворению.

Таким образом, по мнению Р.С. Бевзенко, основанием для удовлетворения иска дольщика о признании права собственности послужила совокупность следующих обстоятельств:

а) объект, в котором находится спорное помещение, введен в эксплуатацию;

б) спорное помещение находится во владении истца;

в) истец исполнил перед контрагентом все обязательства в части оплаты помещения;

г) лицо, которое имеет право на регистрацию первичного права собственности на спорное помещение, недобросовестно уклоняется от регистрации;

д) другой дольщик уже добился судебного признания права собственности на аналогичное помещение в этом же здании в суде общей юрисдикции.

В строгом соответствии с принципом superficies solo cedit выстроенное на земельном участке принадлежит обладателю прав на земельный участок⁶³.

У истца нет права собственности на спорное помещение, так как в отношении него действует принцип внесения (а его право не записано в реестре, т.е. не существует). Он является стороной обязательственного требования, обращенного к контрагенту (обществу «Пилигрим»), о передаче и государственной регистрации перехода права собственности на помещение.

Так же и в случае с предварительным договором: суды должны смотреть на суть отношений сторон. Они квалифицируют документы как прикрывающие истинное положение дел и применяют законодательство о долевом строительстве, а также, если подходят, нормы о защите прав потребителей и признают право собственности за инвестором⁶⁴.

Как следует из разъяснения, данного в пункте 17 Обзора практики разрешения судами споров, возникающих в связи с участием граждан в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ от 04.12.2013, лицо, которое внесло предоплату по предварительному договору купли-продажи квартиры, вправе требовать признания права собственности на долю в праве общей долевой собственности на объект незавершенного строительства. Кроме того, суд также отметил, что невнесение заявителями оплаты в полном объеме не является их умышленными действиями, а обусловлено объективными обстоятельствами.

В завершение комментария к этой правовой норме обратим внимание, что ч. 3 ст. 4 Закона о долевом строительстве не применяется к случаям заключения государственных контрактов на приобретение жилых помещений в соответствии со ст. 20.1 ФЗ «О Фонде содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства». Это правило распространяется на правоотношения, возникшие со 2 декабря 2008 г.⁶⁵

Комментарий к части 4 статьи 4

Договор участия в долевом строительстве обязательно должен содержать указанные ниже условия. При отсутствии в договоре указанных ниже условий он считается незаключенным (ч. 4, 5 ст. 4 Закона № 214-ФЗ).

1. Объект долевого строительства

Для определения объекта долевого строительства, который застройщик передаст участнику долевого строительства, в договор включают следующие основные характеристики помещения и многоквартирного дома, которые должны соответствовать проектной декларации на момент заключения договора (ч. 4 ст. 4 Закона № 214-ФЗ):

С 1 января 2017 г. стороны договора участия в долевом строительстве обязаны прикладывать к этой сделке план объекта долевого строительства с графическим изображением помещения. В плане объекта долевого строительства должны быть:

1) схема (чертеж) помещения;

2) указания в соответствии с проектной документацией о виде, назначении, этажности и общей площади многоквартирного дома;

3) сведения, в соответствии с проектной документацией, о материале наружных стен и поэтажных перекрытий; классе энергоэффективности и классе сейсмостойкости;

4) сведения о назначении помещения – объекта долевого строительства (жилое или нежилое);

5) сведения об этаже, на котором расположен объект долевого строительства;

6) сведения об общей площади (для квартир) или о площади (для нежилых помещений);

7) сведения о количестве и площади комнат в помещении;

8) сведения о помещениях вспомогательного назначения, в том числе о лоджиях, верандах, балконах, террасах и т.д.;

9) сведения о наличии и площади частей нежилого помещения (если реализуется нежилое помещение).

Обратим внимание, что в случае нарушения таких требований к содержанию плана объекта долевого строительства возникают формальные основания считать подписанный договор незаключенным по причине отсутствия согласования сторонами всех существенных условий договора.

В судебной практике были случаи, когда в договоре определение подлежащего передаче помещения изложено в следующей редакции:

«В результате исполнения указанного договора в собственность участника либо в собственность непосредственно привлеченных им третьих лиц переходит 22% от общей площади (квартир), что ориентировочно на день подписания предварительного договора составляет 2547,77 кв. м. В случае если застройщик обеспечит выход площадей по объекту в размере большем, чем установлено настоящим договором, то дополнительная площадь распределяется участнику в тех же пропорциях (22%), что и основная».

Суд посчитал, что предмет договора, предусмотренного п. 1 ч. 1 ст. 4 Закона № 214-ФЗ, не согласован. Такой договор следует считать незаключенным. Причем незаключенный договор в силу ст. 425 ГК РФ не порождает прав и обязанностей для сторон⁶⁶.

В качестве примера можно привести следующую формулировку.

Пример. Объект долевого строительства – …-комнатная квартира, условный номер квартиры, номер на площадке, проектной площадью …кв. м, расположенная на …этаже, в секции жилого дома по строительному адресу: … (далее – квартира). В квартире производятся отделочные работы, перечень которых указан в Приложении № к настоящему Договору.

Указанный адрес объекта недвижимости является строительным адресом. По окончании строительства объекту недвижимости будет присвоен почтовый адрес.

Характеристики квартиры являются проектными. На основании данных кадастрового инженера, полученных после обмеров завершенного строительством объекта недвижимости, квартире присваивается фактический номер.

2. Срок передачи объекта долевого строительства участнику долевого строительства

Существенным условием договора участия в долевом строительстве является срок передачи застройщиком объекта долевого строительства участнику долевого строительства.

В договоре должен быть указан срок передачи объекта в собственность участнику долевого строительства (п. 2 ч. 4 ст. 4, ст. 6 Закона № 214-ФЗ), который должен быть единым для всех участников долевого строительства. Такой срок должен отвечать требованиям ст. 190 ГК РФ, быть определенным с учетом предусмотренного договором срока, в течение которого застройщик обязуется построить объект, и не может быть поставлен в зависимость от условий строительства, предполагающих возможность продления разрешения на строительство (изменения срока окончания строительства в соответствии с решением органа исполнительной власти).

Срок действия разрешения на строительство не является сроком окончания строительства объекта, и его продление само по себе не влечет изменения установленного договором участия в долевом строительстве срока окончания строительства объекта и срока передачи квартиры участнику долевого строительства.

Например, при наличии в договоре условия о том, что объект долевого строительства подлежит передаче дольщику по истечении двух месяцев после ввода многоквартирного дома в эксплуатацию, при том, что срок ввода многоквартирного дома в эксплуатацию в договоре не установлен, такой договор должен признаваться незаключенным. Если же срок ввода многоквартирного дома в эксплуатацию в договоре определен, срок передачи объекта долевого строительства участнику должен определяться, исходя из указанного в договоре срока ввода дома в эксплуатацию, а не исходя из даты, когда ввод в эксплуатацию фактически состоялся⁶⁷.

Помимо срока передачи застройщиком объекта долевого строительства участнику, в договоре также должен быть установлен срок завершения строительства (создания) многоквартирного дома. Это – срок, в который застройщик обязан получить разрешение на ввод многоквартирного дома в эксплуатацию, и условие о нем является существенным условием договора. Именно этот срок, а не срок передачи объектов долевого строительства указывается застройщиком в проектной декларации (п. 8 ч. 1 ст. 21 Закона № 214-ФЗ).

Срок завершения строительства (создания) многоквартирного дома во всех случаях должен предшествовать сроку передачи участнику объекта долевого строительства, так как в соответствии с ч. 2 ст. 8 Закона о долевом строительстве передача объекта долевого строительства осуществляется не ранее чем после получения в установленном порядке разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости.

Договором может быть установлен также срок начала передачи и принятия объекта долевого строительства (ч. 4 ст. 8 Закона № 214-ФЗ). Условие об этом сроке не является существенным.

Он не может быть установлен ранее чем за 14 дней и позднее чем за один месяц до установленного договором срока передачи застройщиком объекта долевого строительства участнику долевого строительства. Смысл закрепления такого срока в договоре заключается в том, чтобы заранее определить временные рамки, в которые будет производиться процедура передачи объекта долевого строительства участнику.

По общему правилу досрочное исполнение застройщиком обязанности по передаче участнику объекта долевого строительства не допускается (ч. 3 ст. 8 Закона № 214-ФЗ); однако иное может быть предусмотрено договором, и представляется нелишним такое право застройщика в договоре закрепить.

В качестве примера можно привести следующую формулировку.

Пример. Формулировка условия о сроке:

Вариант № 1. Застройщик обязуется обеспечить сдачу многоквартирного дома приемочной комиссии по окончании строительства в срок не позднее «___» _______ 2020 г.

Вариант № 2. Передача участнику долевого строительства Объекта долевого строительства и принятие его участником долевого строительства осуществляется по подписываемому сторонами Передаточному акту по окончании строительства Объекта недвижимости в указанный в настоящем пункте период:

1.1.1. Начало периода – 28 декабря 2020 г.

1.1.2. Окончание периода – не позднее 28 марта 2020 г.

3. Цена договора, сроки и порядок ее уплаты

Цена договора – это денежные средства, которые участник долевого строительства должен уплатить застройщику для строительства (создания) объекта долевого строительства (ч. 1 ст. 5 Закона № 214-ФЗ). Цена договора участия в долевом строительстве является его существенным условием.

Из ч. 2 ст. 5 данного закона следует, что цена договора может быть изменена после его заключения только по соглашению сторон. При этом договором должны быть предусмотрены возможности изменения цены, случаи и условия ее изменения.

В договоре может быть указана стоимость всего объекта долевого строительства или формула расчета цены. Например, цена может определяться как произведение размера фактической площади объекта на цену одного квадратного метра площади объекта. Если частью квартиры являются лоджия, веранда, балкон или терраса, то цена может быть рассчитана с применением понижающего коэффициента. Кроме того, цена может состоять из двух частей: из затрат на строительство (создание) объекта и оплаты услуг застройщика (ч. 1 ст. 5 Закона № 214-ФЗ; Приложение к приказу Минстроя России от 25.11.2016 № 854/пр).

Цену можно уплатить единовременно или в установленный договором период, но только после государственной регистрации договора (ч. 3 ст. 5 Закона № 214-ФЗ).

4. Гарантийный срок на объект долевого строительства

В силу п. 4 ч. 4 ст. 4 комментируемого Закона договор обязательно должен содержать такое условие, оно является существенным, а при отсутствии данного условия договор считается незаключенным (ч. 5 ст. 4 названного Федерального закона).

Гарантийный срок не может быть менее пяти лет на объект долевого строительства и менее трех лет – на инженерное и технологическое оборудование (п. 4 ч. 4 ст. 4, ч. 5, 5.1 ст. 7 Закона № 214-ФЗ).

При этом условия договора, освобождающие застройщика от ответственности за недостатки объекта долевого строительства, ничтожны (ч. 4 ст. 7 Закона о долевом строительстве).

Пример. Формулировка условия о гарантийном сроке:

Вариант № 1. Гарантийный срок на объект долевого строительства составляет ____ лет с даты передачи объекта долевого строительства участнику долевого строительства. Гарантийный срок на технологическое и инженерное оборудование, входящее в состав объекта долевого строительства, составляет ____ года с даты подписания акта приема-передачи объекта долевого строительства.

Вариант № 2. Стороны исходят из того, что свидетельством качества Квартиры, соответствия ее проекту, строительно-техническим нормам и правилам является Разрешение на ввод объекта недвижимости в эксплуатацию, выданное в установленном порядке.

Гарантийный срок для Объекта долевого строительства, за исключением технологического и инженерного оборудования, входящего в состав Объекта долевого строительства, составляет 5 (пять) лет со дня передачи Объекта долевого строительства. Гарантийный срок на технологическое и инженерное оборудование, входящее в состав Объекта долевого строительства, составляет три года со дня подписания первого Передаточного акта. Гарантийный срок на отделочные работы составляет 1 (один) год и начинает исчисляться с момента подписания Передаточного акта.

При обнаружении недостатков Квартиры, которые делают ее непригодной для предусмотренного Договором использования, участник долевого строительства вправе потребовать от застройщика безвозмездного устранения недостатков в срок, установленный соглашением Сторон.

5. Способы обеспечения исполнения застройщиком обязательств по договору

При отсутствии в договоре условий, предусмотренных ч. 4 данной статьи, такой договор считается незаключенным (ч. 5 ст. 4 указанного Федерального закона).

В соответствии с ч. 2 ст. 12.1 Закона № 214-ФЗ исполнение обязательств застройщика по передаче жилого помещения участнику долевого строительства по всем договорам, заключенным для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости на основании одного разрешения на строительство, наряду с залогом должно обеспечиваться по выбору застройщика одним из следующих способов:

1) поручительство банка в порядке, установленном ст. 15.1 данного Закона;

2) страхование гражданской ответственности застройщика за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по передаче жилого помещения участнику долевого строительства по договору в порядке, установленном ст. 15.2 Закона.

С 30 июля 2017 г. п. 5 отменен. Однако с 27 июня 2019 г. принята новая редакция данного условия. Вместо способа обеспечения обязательства установлено, что в договор ДДУ необходимо включить одно из условий привлечения денежных средств участников долевого строительства:

а) исполнение обязанности по уплате отчислений (взносов) в компенсационный фонд;

б) размещение денежных средств участников долевого строительства на счетах эскроу.

Вместе с тем залогом должно обеспечиваться исполнение следующих обязательств застройщика (ч. 1 ст. 12.1 Закона № 214-ФЗ):

1) возврат денежных средств, внесенных участником долевого строительства, в случаях, предусмотренных законом и (или) договором;

2) уплата участнику долевого строительства денежных средств, причитающихся ему в возмещение убытков и (или) в качестве неустойки (штрафа, пеней) вследствие неисполнения, просрочки исполнения или иного ненадлежащего исполнения обязательства по передаче объекта долевого строительства и иных причитающихся ему в соответствии с договором и (или) законами денежных средств.

6. Сведения об объектах социальной инфраструктуры

Застройщик вправе использовать денежные средства участников долевого строительства для строительства или реконструкции объекта (объектов) социальной инфраструктуры только в случае, если после ввода в эксплуатацию у участников долевого строительства возникает право общей долевой собственности на него либо если он будет безвозмездно передан в государственную или муниципальную собственность (ч. 1 ст. 18.1 Закона № 214-ФЗ).

В этом случае договор должен содержать (ч. 3‒5 ст. 18.1 Закона № 214-ФЗ):

• назначение объекта социальной инфраструктуры;

• цели и размеры затрат застройщика на строительство или реконструкцию данного объекта, в том числе цели и размеры таких затрат, подлежащих возмещению за счет денежных средств участников долевого строительства, а также конкретного участника, с которым заключается договор;

• сведения о договорах застройщика с органом государственной власти или местного самоуправления, содержащих условие или обязательство передачи объекта социальной инфраструктуры в государственную или муниципальную собственность (к примеру, договор о развитии застроенной территории, договор о комплексном освоении территории или иной договор).

Если право общей долевой собственности на объект социальной инфраструктуры возникает у участников долевого строительства, соответствующее соглашение заключается с каждым участником долевого строительства и является неотъемлемой частью договора участия в долевом строительстве (ч. 2, 7 ст. 18.1 Закона № 214-ФЗ).

При отсутствии в договоре этих условий он считается незаключенным.

Комментарий к части 4.1 статьи 4

С 1 января 2017 г. Федеральным законом от 03.07.2016 № 304-ФЗ в Закон о долевом строительстве внесены изменения. Условия договора, предусмотренные ч. 4 настоящей статьи, должны соответствовать информации, включенной в проектную декларацию на момент заключения договора. Договор, заключенный в нарушение данного требования, может быть признан судом недействительным только по иску участника долевого строительства, заключившего такой договор.

Понятие «проектная документация» определено в ч. 2 ст. 48 ГрК РФ. Согласно ч. 2 ст. 48 ГрК РФ, проектная документация представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой форме и в виде карт (схем) и определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта.

В состав проектной документации – в раздел № 3 «Архитектурные решения» – обычно включаются поэтажные планы помещений будущего здания с экспликацией помещений, согласно п. 13 Положения о составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию, утвержденного Правительством РФ от 16.02.2008 № 87.

В соответствии с ч. 6 ст. 52 ГрК РФ лицо, осуществляющее строительство, обязано осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства, в том числе в соответствии с проектной документацией.

Осуществление подготовки проектной документации не требуется при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов индивидуального жилищного строительства (отдельно стоящих жилых домов с количеством этажей не более чем три, предназначенных для проживания одной семьи).

Пунктом 11 данной статьи предусмотрено, что подготовка проектной документации осуществляется, в частности, на основании результатов инженерно-технических изысканий и градостроительного плана земельного участка.

Согласно п. 12 этой же статьи, в состав проектной документации объектов капитального строительства входит пояснительная записка, в том числе с результатами инженерных изысканий, техническими условиями.

В соответствии со ст. 49 ГрК РФ проектная документация объектов капитального строительства и результаты инженерных изысканий, выполненных для подготовки такой проектной документации, подлежат экспертизе и утверждаются при наличии положительного заключения государственной экспертизы проектной документации.

Предметом экспертизы являются оценка соответствия проектной документации требованиям технических регламентов, в том числе санитарно-эпидемиологическим, экологическим, требованиям государственной охраны объектов культурного наследия, требованиям пожарной, промышленной, ядерной, радиационной и иной безопасности, а также результатам инженерных изысканий, и оценка соответствия результатов инженерных изысканий требованиям технических регламентов.

Согласно ч. 1 ст. 47 ГрК РФ, не допускаются подготовка и реализация проектной документации без выполнения соответствующих инженерных изысканий.

Состав разделов проектной документации и требования к содержанию этих разделов при подготовке проектной документации на различные виды объектов капитального строительства утверждены постановлением Правительства РФ от 16.02.2008 № 87.

Все эти моменты должны соответствовать условиям договора долевого участия. Так, при строительстве или реконструкции объекта недвижимости требуются, помимо наличия права на земельный участок, доказательства осуществления строительства на основании документов территориального планирования и правил землепользования и застройки, а также осуществления градостроительной деятельности с соблюдением требований безопасности территорий, инженерно-технических требований, при наличии в установленном порядке составленной проектной документации, разрешения на ввод объекта недвижимости в эксплуатацию, подтверждающих осуществление застройки с соблюдением градостроительных и строительных норм и правил, норм и правил о безопасности.

Указанный порядок, установленный ГрК РФ, направлен на обеспечение прав и законных интересов физических и юридических лиц, в том числе правообладателей земельных участков и объектов капитального строительства.

В соответствии с п. 20 ч. 1 ст. 14 Федерального закона от 06.10.2003 № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» к вопросам местного значения городского поселения относятся, в частности, выдача разрешений на строительство (за исключением случаев, предусмотренных ГрК РФ, иными федеральными законами), разрешений на ввод объектов в эксплуатацию при осуществлении строительства, реконструкции объектов капитального строительства, расположенных на территории поселения.

В силу положений ст. 51 ГрК РФ и ФЗ «Об архитектурной деятельности в Российской Федерации» строительство, реконструкция объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт осуществляются на основании разрешения на строительство, которое выдается органом местного самоуправления по месту нахождения земельного участка, на котором планируется строительство.

К заявлению о выдаче разрешения в обязательном порядке должны прилагаться, помимо правоустанавливающих документов на земельный участок, также градостроительный план земельного участка, материалы проектной документации и иные предусмотренные ст. 51 названного Кодекса документы.

Согласно ч. 1 ст. 47 ГрК РФ, не допускаются подготовка и реализация проектной документации без выполнения соответствующих инженерных изысканий.

Очень важным становится вопрос об ответственности органа, выдающего разрешение на ввод в эксплуатацию на предмет принятия каких-либо мер по проверке исполнения застройщиком условий и обязательств, предусмотренных Инвестиционным контрактом, на соответствие объекта строительства требованиям проектной документации и техническим регламентам (наличие договора на поставку и монтаж пассажирских лифтов, актов по форме КС-2, КС-3 в указанные периоды).

После ввода в эксплуатацию в силу ст. 36 ЖК РФ собственникам помещений в многоквартирном доме принадлежит на праве общей долевой собственности общее имущество в многоквартирном доме, в том числе помещения в доме, не являющиеся частями квартир и предназначенные для обслуживания более одного помещения в данном доме, в том числе межквартирные лестничные площадки, лестницы, лифты, лифтовые и иные шахты, коридоры, технические этажи, чердаки, подвалы, в которых имеются инженерные коммуникации, иное обслуживающее более одного помещения в данном доме оборудование (технические подвалы).

В соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 5 Федерального закона от 27.07.2010 № 225-ФЗ «Об обязательном страховании гражданской ответственности владельца опасного объекта за причинение вреда в результате аварии на опасном объекте» (далее – Закон № 225-ФЗ) к опасным объектам, владельцы которых обязаны осуществлять обязательное страхование, относятся расположенные на территории Российской Федерации и на иных территориях, над которыми Российская Федерация осуществляет юрисдикцию в соответствии с законодательством Российской Федерации и нормами международного права лифты, подъемные платформы для инвалидов, эскалаторы.

Согласно п. 4 ст. 2 Закона № 225-ФЗ, владельцем опасного объекта является юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, владеющие опасным объектом на праве собственности, праве хозяйственного ведения или праве оперативного управления либо на ином законном основании и осуществляющие эксплуатацию опасного объекта.

В соответствии со ст. 4 Закона № 225-ФЗ владелец опасного объекта обязан на условиях и в порядке, которые установлены названным Законом, за свой счет страховать в качестве страхователя имущественные интересы, связанные с обязанностью возместить вред, причиненный потерпевшим, путем заключения договора обязательного страхования со страховщиком в течение всего срока эксплуатации опасного объекта.

Ввод в эксплуатацию опасного объекта не допускается в случае неисполнения владельцем опасного объекта обязанности по страхованию, установленной названным Законом.

Согласно п. 5 ст. 2 Закона № 225-ФЗ, под эксплуатацией опасного объекта понимается ввод опасного объекта в эксплуатацию, использование, техническое обслуживание, консервация, ликвидация опасного объекта, а также изготовление, монтаж, наладка, обслуживание и ремонт технических устройств, применяемых на опасном объекте.

В данном случае собственники помещений ограничены в своих правах, поскольку владеют, но не могут пользоваться общим имуществом (лифтами), а управляющая организация надлежащим образом не может исполнять свои обязательства по договору управления в силу указанных выше обстоятельств.

Если орган местного самоуправления или уполномоченный орган подписывает акт ввода в эксплуатацию, то на него возлагается ответственность по восстановлению за свой счет и передача в управление технически исправного и пригодного к эксплуатации оборудования. В судебной практике есть случаи, когда суды обязывают органы власти заменить за счет казны лифтовое оборудование. Так как ответчик не доказал наличие и надлежащее состояние лифтового оборудования, укомплектованного и находящегося в рабочем состоянии, при выдаче разрешения на ввод многоквартирного жилого дома⁶⁸.

Если сведения в отношении объекта долевого строительства или здания, в котором он будет размещен, включенные в договор, будут противоречить сведениям, указанным застройщиком в проектной декларации, данная сделка считается оспоримой и может быть признана недействительной судом по иску участника долевого строительства⁶⁹.

Комментарий к части 5 статьи 4

В комментируемой норме определено, что при отсутствии в договоре участия в долевом строительстве условий, предусмотренных частью 4 статьи 4 Закона о долевом строительстве, такой договор считается незаключенным.

Если договор не прошел в установленном порядке государственную регистрацию и сторонами не согласованы все его существенные условия, в частности, условие о гарантийном сроке на объект долевого строительства, суд признает данный договор незаключенным и отказывает в иске о признании права на долю в виде определенных квартир и машино-мест в указанном договоре инвестирования доли в строительстве не введенного в эксплуатацию жилого дома в составе жилого комплекса⁷⁰.

Важность данной нормы может быть прослежена на примере из судебной практики. ФАС Западно-Сибирского округа в Постановлении от 05.12.2013 по иску к закрытому акционерному обществу «СКИМС» (далее – ЗАО «СКИМС») о взыскании стоимости расторгнутых в одностороннем порядке договоров участия в долевом строительстве и процентов за пользование чужими денежными средствами, рассмотрев спор установил, что договоры о долевом участии в установленном законом порядке прошли государственную регистрацию.

Поскольку ЗАО «СКИМС» не выполнило условия договоров о долевом участии в части срока ввода многоэтажного жилого дома в эксплуатацию и не передал по акту приема-передачи жилые помещения, указанные в договорах о долевом участии, в установленный срок – 31 декабря 2011 г., инвестор в одностороннем порядке отказался от исполнения спорных договоров и потребовал от застройщика возврата денежных средств, эквивалентных стоимости части переданного земельного участка в размере 16 975 000 руб. (ст. 9 Закона о долевом строительстве).

Суд, рассмотрев дело, указал, что договоры о долевом участии нельзя признать заключенными, поскольку в нарушение п. 3 ст. 154 ГК РФ согласованная воля сторон по выше названным договорам о долевом участии по поводу гарантийного срока на объект долевого строительства не достигнута.

Исходя из системного толкования положений п. 4 ч. 4 ст. 4, ч. 5 ст. 4, ч. 5.1 ст. 7 Закона о долевом строительстве, одним из существенных условий договора является гарантийный срок на объект долевого строительства.

Согласно ч. 4 ст. 4 Закона о долевом строительстве, договор участия в долевом строительстве должен содержать, в том числе, гарантийный срок на объект долевого строительства, и при отсутствии в договоре таких условий, такой договор считается незаключенным.

Кассационная инстанция отметила, что, делая вывод о незаключенности договоров о долевом участии и отказывая в удовлетворении исковых требований, апелляционный суд фактически не рассмотрел заявленное истцом требование о взыскании денежных средств, поскольку признание договора незаключенным не является основанием для отказа в возврате исполненного по такому договору.

В силу п. 1 ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных ст. 1109 Кодекса⁷¹.

Как следует из судебных актов, принятых по делу, суды признали спорные договоры незаключенными, и заявитель с такой квалификацией согласен. Взыскивая спорную сумму как неосновательное обогащение, возникшее на стороне ответчика, поскольку истцом доказано со своей стороны осуществление исполнения по спорным договорам, суд кассационной инстанции руководствовался п. 1 ст. 1102 ГК РФ, что согласуется с позициями, изложенными в информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 11.01.2000 № 49 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении» (п. 3).

Аналогичную позицию занимают и суды в Московском, Поволжском округах. При этом необходимо отметить, что важным и имеющим правовое последствие является не сам факт регистрации договора, не облечение его в какую-либо иную форму: предварительный договор и т.д., но содержание всех необходимых для договоров данного вида существенных условий. Так, если в сообщении об отказе в государственной регистрации в этих договорах не определены подлежащие передаче объекты долевого строительства и сроки их передачи, то это также будет являться основанием для отказа в регистрации договора⁷².

Необходимо также отметить, что признание договора незаключенным не влияет на права требования дольщиками от застройщиков передачи помещений в рамках процедур его банкротства.

Комментарий к части 6 статьи 4

На застройщика по договору участия в долевом строительстве возлагается риск случайной гибели или случайного повреждения объекта долевого строительства до его передачи участнику долевого строительства. Данная норма носит императивный характер и не допускает иного порядка распределения рисков между субъектами договора участия в долевом строительстве. Соответствующий риск, который несет застройщик, может быть покрыт страхованием.

Государственной регистрации права собственности участников долевого строительства на переданные им застройщиком жилые или нежилые помещения в построенном многоквартирном доме или ином объекте недвижимости должны предшествовать действия застройщика по предоставлению органу, осуществляющему государственную регистрацию прав на недвижимое имущество, разрешения на ввод в эксплуатацию соответствующего многоквартирного дома или иного объекта недвижимости, что должно быть сделано застройщиком не позднее чем через 10 рабочих дней после получения такого разрешения. Только после этого участник долевого строительства, подписавший с застройщиком передаточный акт или иной документ о передаче объекта долевого строительства, вправе обратиться в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав на недвижимое имущество, с заявлением о государственной регистрации права собственности на жилое (нежилое) помещение, построенное за счет его денежных средств.

При возникновении права собственности на объект долевого строительства у его участника одновременно возникает доля в праве общей собственности на общее имущество в многоквартирном доме или ином объекте недвижимости. А государственная регистрация возникновения права собственности на объект долевого строительства служит также государственной регистрацией неразрывно связанного с ним права общей долевой собственности на общее имущество (ст. 16 Закона о долевом строительстве).

До передачи застройщиком объекта долевого строительства участнику долевого строительства законным владельцем объекта долевого строительства, а также лицом, несущим бремя содержания жилого помещения и обязанным вносить плату за содержание и ремонт жилья и коммунальные услуги, является застройщик.

Передача объекта долевого строительства осуществляется не ранее чем после получения в установленном порядке разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости (ч. 2 ст. 8 Закона о долевом строительстве).

Обязательства застройщика считаются исполненными с момента подписания сторонами передаточного акта или иного документа о передаче объекта долевого строительства (ст. 12 Закона о долевом строительстве).

Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию представляет собой документ, который удостоверяет выполнение строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства в полном объеме в соответствии с разрешением на строительство, соответствие построенного, реконструированного, отремонтированного объекта капитального строительства градостроительному плану земельного участка и проектной документации (ст. 55 ГрК РФ).

Исходя из приведенных норм права, указанное разрешение подтверждает пригодность объекта строительства к использованию, возможность передачи объекта в надлежащем качестве участникам договоров на участие в долевом строительстве.

Возможна ситуация, когда отказ в выдаче разрешения на ввод дома в эксплуатацию причинит застройщику убытки в виде расходов на охрану МКД, его электро- и теплоснабжение в спорный период. Есть ли у застройщика шанс взыскать эти убытки с органа власти?

Ввиду бездействия уполномоченного органа (отказа в выдаче разрешения на ввод жилого дома в эксплуатацию) застройщик не может передать участникам долевого строительства жилые и нежилые помещения в данном доме и обязан нести расходы на содержание МКД. Охрана объекта осуществляется для обеспечения сохранности имущества, находящегося в построенном доме, его инженерно-технического и другого оборудования. Расходы на теплоснабжение в холодное время года (осенне-зимне-весенний период) вызваны необходимостью обеспечения сохранности внутренней отделки дома и поддержания в рабочем состоянии внутридомовых систем теплоснабжения. Расходы застройщика на теплоснабжение и охрану МКД являются убытками, причиненными незаконным бездействием уполномоченного органа, поскольку с момента подписания передаточных актов обязанность по оплате коммунальных услуг и риск случайной гибели или повреждения имущества возлагается на участников долевого строительства.

Кроме того, в силу положений ст. 153 ЖК РФ, устанавливающей обязанность граждан своевременно и полностью вносить плату за жилое помещение и коммунальные услуги, обязанность по оплате коммунальных услуг в равной мере распространяется как на собственников жилого помещения, так и на иных лиц, использующих жилое помещение на иных законных основаниях. отсутствие зарегистрированного права собственности на объект недвижимого имущества не может освобождать участника долевого строительства от обязанности по его содержанию, в том числе и оплате коммунальных услуг и иных эксплуатационных расходов после передачи объекта в установленном законом порядке⁷³.

До передачи застройщиком объекта долевого строительства участнику долевого строительства законным владельцем объекта долевого строительства, а также лицом, несущим бремя содержания жилого помещения и обязанным вносить плату за содержание и ремонт жилья и коммунальные услуги, является застройщик.

В соответствии с изменениями, внесенными Федеральным законом от 04.06.2011 № 123-ФЗ «О внесении изменений в Жилищный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации», которым был введен п. 6 ч. 2 ст. 153 Жилищного кодекса РФ, предусматривающий, что обязанность по внесению платы за жилое помещение и коммунальные услуги возникает у лица, принявшего от застройщика (лица, обеспечивающего строительство многоквартирного дома) после выдачи ему разрешения на ввод многоквартирного дома в эксплуатацию помещения в данном доме по передаточному акту или иному документу о передаче с момента такой передачи.

До заключения договора управления многоквартирным домом между указанным лицом и управляющей организацией, отобранной по результатам открытого конкурса, управление многоквартирным домом осуществляется застройщиком (при условии его соответствия стандартам и правилам деятельности по управлению многоквартирными домами) или управляющей организацией, с которой застройщик заключил договор управления многоквартирным домом не позднее чем через пять дней со дня получения разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома (ч. 14 ст. 161 ЖК РФ).

Именно управляющая компания несет ответственность перед собственниками помещений в многоквартирном доме за предоставление коммунальных услуг в соответствии с правилами предоставления, приостановки и ограничения предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домах (ч. 2.3 ст. 161 ЖК РФ).

В настоящее время действуют Правила предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домах, утвержденные постановлением Правительства РФ от 06.05.2011 № 354 (далее – Правила № 354).

Правилами, обязательными при заключении управляющей организацией или товариществом собственников жилья либо жилищным кооперативом или иным специализированным потребительским кооперативом договоров с ресурсоснабжающими организациями, утвержденными постановлением Правительства РФ от 14.02.2012 № 124 (далее – Правила), регламентирован порядок заключения управляющей организацией договоров с ресурсоснабжающими организациями. В п. 4 Правил предусмотрено, что управляющая организация обращается в ресурсоснабжающую организацию для заключения договора ресурсоснабжения в случае, если на такую управляющую организацию в соответствии с договором управления многоквартирным домом возложена обязанность по предоставлению потребителям коммунальных услуг. Управляющая организация должна направить в ресурсоснабжающую организацию заявку (оферту) о заключении договора ресурсоснабжения не позднее 7 дней со дня вступления в силу договора управления многоквартирным домом, но не ранее 10 рабочих дней со дня принятия решения о выборе управляющей организации (п. 5 Правил).

Комментарий к части 7 статьи 4

В соответствии с комментируемой нормой в случае смерти гражданина – участника долевого строительства его права и обязанности по договору переходят к наследникам, если федеральным законом не предусмотрено иное. Застройщик не вправе отказать таким наследникам во вступлении в договор.

Положениями ст. 1112 ГК РФ установлено, что в состав наследства входят принадлежавшие наследодателю на день открытия наследства вещи, иное имущество, в том числе имущественные права и обязанности.

Согласно ст. 1141 ГК РФ, наследники по закону призываются к наследованию в порядке очередности, предусмотренной ст. 1142–1145 и 1148 настоящего Кодекса.

В силу ст. 1152 ГК РФ для приобретения наследства наследник должен его принять.

Наследство может быть принято в течение шести месяцев со дня открытия наследства (ст. 1154 ГК РФ).

В соответствии со ст. 1163 ГК РФ свидетельство о праве на наследство выдается наследникам в любое время по истечении шести месяцев со дня открытия наследства, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом.

При наследовании, как по закону, так и по завещанию, свидетельство о праве на наследство может быть выдано до истечения шести месяцев со дня открытия наследства, если имеются достоверные данные о том, что кроме лиц, обратившихся за выдачей свидетельства, иных наследников, имеющих право на наследство или его соответствующую часть, не имеется.

Для оформления отношений между сторонами: правопреемник-наследник и застройщик в отношении объекта долевого строительства со стороны наследника необходимо предоставить свидетельство о праве на наследство, поскольку у застройщика отсутствуют сведения о круге наследников.

Комментарий к части 8 статьи 4

Согласно комментируемой норме, имущественные права и обязанности, основанные на договоре, заключенном в соответствии с Закона № 214-ФЗ, входят в состав наследства участника долевого строительства в соответствии с ГК РФ.

Анализ судебной практики показал, что если в состав наследства входит договор участия в долевом строительстве жилого МКД и акт приема-передачи квартиры, по которому стороны подтвердили надлежащее исполнение друг перед другом обязательств, то для нотариуса этого недостаточно для выдачи свидетельства о наследстве. Право собственности на указанную квартиру в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним зарегистрировано не было.

Статьей 12 Закона о долевом строительстве предусмотрено, что обязательства застройщика считаются исполненными с момента подписания сторонами передаточного акта или иного документа о передаче объекта долевого строительства. Обязательства участника долевого строительства считаются исполненными с момента уплаты в полном объеме денежных средств в соответствии с договором и подписания сторонами передаточного акта или иного документа о передаче объекта долевого строительства. Нотариус отказывает в выдаче свидетельства о праве на наследство. Суды считают действия нотариуса законными⁷⁴.

Что же в этой ситуации делать наследнику дольщика? Со стороны застройщика надлежащее исполнение прекращает обязательство (п. 1 ст. 408 ГК РФ). В соответствии с п. 2 ст. 218 ГК РФ в случае смерти гражданина право собственности на принадлежавшее ему имущество переходит по наследству к другим лицам в соответствии с завещанием или законом. В соответствии с разъяснениями, содержащимися в п. 8 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.05.2012 № 9 «О судебной практике по делам о наследовании», при отсутствии надлежаще оформленных документов, подтверждающих право собственности наследодателя на имущество, судами до истечения срока принятия наследства (ст. 1154 ГК РФ) рассматриваются требования наследников о включении этого имущества в состав наследства, а если в указанный срок решение не было вынесено – также требования о признании права собственности в порядке наследования. В случае если требование о признании права собственности в порядке наследования заявлено наследником в течение срока принятия наследства, суд приостанавливает производство по делу до истечения указанного срока.

Имущество в виде квартиры, полученной наследодателем, не включено в наследственную массу, поскольку за ним не зарегистрировано право собственности.

Предполагается, что необходимо обратиться с иском в суд о включении в наследственную массу имущества умершего дольщика и признании права собственности на порядке наследования. Именно по данному алгоритму и пошла судебная практика⁷⁵.

Права и обязанности участника долевого строительства по договору переходят к его наследникам, застройщик не вправе отказать таким наследникам во вступлении в договор. Следует особо обратить внимание на то обстоятельство, что в наследственную массу входят права и обязанности участника не по предварительному, а по основному договору участия в долевом строительстве жилья. Если на момент смерти наследодателя квартира не передана, то, в соответствии со ст. 1112 ГК РФ, в состав наследства входит не спорная квартира, а право требования, связанное с приобретением дольщиком у застройщика недвижимости.

Комментарий к части 9 статьи 4

Согласно п. 8 Обзора практики разрешения судами споров, возникающих в связи с участием граждан в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 04.12.2013), к отношениям по участию в долевом строительстве жилья, возникшим в случаях привлечения денежных средств граждан для строительства многоквартирных домов (иных объектов недвижимости), лицом, не имеющим на это права в соответствии с Законом о долевом строительстве, и (или) осуществления такого привлечения денежных средств иными, помимо названных в названном Федеральном законе способами, если такие отношения вытекают из договора, заключенного гражданином исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, законодательство Российской Федерации о защите прав потребителей применяется в части, не урегулированной названным Федеральным законом.

Таким образом, если судом будет установлено нарушение прав потребителя со стороны застройщика, выразившееся в нарушении сроков передачи объекта инвестирования, нарушении прав дольщика, установленных Законом РФ «О защите прав потребителей», которые не были удовлетворены им в добровольном порядке, с застройщика в пользу потребителя подлежит взысканию штраф в размере 50% от взысканных судом денежных средств. В таких случаях гражданин имеет право на компенсацию морального вреда, причиненного нарушением прав потребителя.

Комментарий к части 10 статьи 4

Комментируемая норма применяется, начиная с 13 июля 2012 г. (дата вступления в силу новеллы). Это необходимо делать, если такой договор заключается в отношении особой категории объектов долевого строительства. Речь идет об объектах долевого строительства, отнесенных законодательством к так называемому стандартному жилью экономического класса, которые должны соответствовать требованиям, указанным ниже.

Победитель аукциона получает земельный участок в аренду либо в безвозмездное срочное пользование. В обмен подрядчик обязуется построить жилье и продать его по аукционной цене. Земельные участки передаются в безвозмездное срочное пользование ЖСК, а также победителям для строительства жилья экономического класса.

Виды и характеристики жилья эконом-класса определены в связи с реализацией программы «Жилье для российской семьи» (абз. 1 приказа Минстроя России от 14.11.2016 № 800/пр).

Приказом Минстроя России от 14.11.2016 № 800/пр «Об утверждении условий отнесения жилых помещений к жилью экономического класса» (зарегистрировано в Минюсте России 09.01.2017 № 45129) к жилью экономического класса могут быть отнесены следующие жилые помещения:

1) отдельно стоящий жилой дом площадью не более 200 кв. м с количеством этажей не более чем три, расположенный на земельном участке площадью не более 1500 кв. м, предназначенный для проживания одной семьи;

2) блок площадью не более 200 кв. м, входящий в состав нескольких блоков жилого дома блокированной застройки с количеством этажей не более чем три, который предназначен для проживания одной семьи, имеет общую стену (общие стены) без проемов с соседним блоком или соседними блоками, расположен на отдельном земельном участке площадью не более 400 кв. м и имеет выход на территорию общего пользования;

3) квартира в деревянном, кирпичном, крупнопанельном или крупноблочном многоквартирном доме площадью не менее 20 и не более 150 кв. м, которая обеспечена инженерными системами (электроосвещение, хозяйственно-питьевое и горячее водоснабжение, водоотведение, отопление и вентиляция, а в газифицированных районах также и газоснабжение).

Указанные жилые помещения подлежат отнесению к стандартному жилью при соблюдении следующих условий:

1) жилое помещение не признано в установленном законодательством Российской Федерации порядке непригодным для проживания и не расположено в многоквартирном доме, признанном аварийным и подлежащим сносу или реконструкции;

2) проектирование, строительство жилого дома или жилого дома блокированной застройки, многоквартирного дома, в которых расположено жилое помещение, произведено в соответствии с требованиями, установленными законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о градостроительной деятельности, законодательством Российской Федерации о пожарной безопасности, законодательством Российской Федерации в области обеспечения санитарно-эпидемиологического благополучия населения.

К категориям граждан, имеющих право на приобретение жилья экономического класса, построенного или строящегося на земельных участках акционерного общества «Агентство ипотечного жилищного кредитования», переданных в безвозмездное срочное пользование или аренду для строительства жилья экономического класса, в том числе для их комплексного освоения в целях строительства такого жилья, в соответствии с Федеральным законом «О содействии развитию жилищного строительства», относятся:

1) состоящие на учете в качестве нуждающихся в жилых помещениях, предоставляемых по договорам социального найма, а также граждане, признанные нуждающимися в жилье на основании ст. 51 ЖК РФ, но не состоящие на таком учете;

2) имеющие обеспеченность общей площадью жилых помещений в расчете на гражданина и каждого совместно проживающего с ним члена семьи не выше максимального размера, установленного нормативным актом органа власти субъекта РФ – участника программы «Жилье для российской семьи», но не более 18 кв. м в расчете на одного человека и 32 кв. м — на одинокого гражданина. При этом доходы гражданина и членов его семьи и стоимость их налогооблагаемого имущества не должны превышать максимальную величину, установленную нормативным актом указанного органа власти субъекта РФ;

3) проживающие в жилом помещении, которое в установленном порядке признано непригодным для проживания либо расположено в МКД, признанном аварийным и подлежащим сносу или реконструкции;

4) участники государственных или муниципальных программ, иных мероприятий, имеющие право на получение социальных выплат (субсидий) на приобретение (строительство) жилых помещений за счет средств бюджетов всех уровней;

5) имеющие трех и более детей;

6) имеющие одного ребенка и более, если возраст каждого из супругов либо одного родителя в неполной семье не превышает 35 лет;

7) участники накопительно-ипотечной системы жилищного обеспечения военнослужащих;

8) имеющие основное место работы в органах государственной власти и местного самоуправления, а также в государственных и муниципальных учреждениях и организациях, государственных унитарных предприятиях, деятельность которых имеет определенную направленность (например, это образовательные организации, учреждения здравоохранения, культуры, социальной защиты, научные организации или организации научного обслуживания);

9) имеющие основное место работы в градообразующих организациях; организациях оборонно-промышленного комплекса, включенных в сводный реестр таких организаций; государственных научных центрах; организациях, созданных государственными академиями наук (за исключением организаций социальной сферы); организациях – участниках программ развития пилотных инновационных территориальных кластеров;

10) ветераны боевых действий;

11) имеющие двух и более несовершеннолетних детей и являющиеся получателями материнского (семейного) капитала, при условии использования его на приобретение (строительство) жилья эконом-класса;

12) инвалиды и граждане, членами семей которых являются дети-инвалиды.

В целях реализации программы «Жилье для российской семьи» нормативным актом субъекта РФ – участника данной программы может быть установлено право на приобретение жилья эконом-класса всех перечисленных категорий граждан либо одной или нескольких категорий таких лиц, а также предусмотрено преимущественное право граждан отдельных категорий на приобретение жилья эконом-класса⁷⁶.

Для включения в список на приобретение построенного или строящегося жилья эконом-класса гражданин должен не только относиться к одной или нескольким категориям лиц, имеющих право на приобретение такого жилья, но и соответствовать определенным условиям включения в список (п. 2–4 Перечня).

Во-первых, гражданин должен быть зарегистрирован по месту жительства или иметь основное место работы (службы) на территории субъекта РФ, в границах которого проведен аукцион на право заключения договоров для комплексного освоения территории, предполагающего, в том числе, строительство жилья эконом-класса (подп. «б» п. 2 Перечня).

Во-вторых, должны быть соблюдены в совокупности следующие условия (подп. «а» п. 2, п. 3, 4 Перечня):

1) гражданин не является членом жилищно-строительного кооператива, созданного в целях обеспечения жилыми помещениями отдельных категорий граждан в соответствии с Законом от 24.07.2008 № 161-ФЗ и Законом от 25.10.2001 № 137-ФЗ;

2) гражданин ранее не реализовал право на приобретение жилья эконом-класса в соответствии с Законом № 161-ФЗ;

3) общий стаж работы гражданина в органах государственной власти и местного самоуправления или организациях, указанных в подп. «ж»–«н» п. 1 Перечня, составляет три года и более. Данное условие распространяется только на категории граждан, имеющих право на приобретение жилья эконом-класса в силу работы по основному месту в органах власти и определенных организациях (за исключением организаций – участников программ развития пилотных инновационных территориальных кластеров). Однако при наличии обращения руководителя органа государственной власти или местного самоуправления в список могут быть включены граждане, работающие по основному месту в органах государственной власти и местного самоуправления на должностях категорий «руководители» и «помощники (советники)» высшей группы должностей государственной гражданской или муниципальной службы;

4) гражданин является нанимателем (членом семьи нанимателя) жилого помещения по договору социального найма или его собственником (членом семьи собственника) и при этом:

• общая площадь занимаемого жилого помещения в расчете на каждого члена семьи не превышает более чем на 18 кв. м размер общей площади жилья, рассчитанный, исходя из нормы предоставления площади жилья по договору социального найма; либо

• количество комнат в жилом помещении меньше количества проживающих в нем семей независимо от размеров занимаемого жилого помещения.

Данное условие не распространяется на категорию граждан, имеющих право на приобретение жилья эконом-класса в силу обеспеченности общей площадью жилых помещений не выше установленного максимального размера.

Необходимо отметить следующие способы государственной поддержки в рамках данного направления:

1) предоставление земельного участка на праве безвозмездного срочного пользования на период строительства жилья;

2) возможность строительства инженерной и транспортной инфраструктуры за счет бюджетных средств, а также средств ДОМ.РФ;

3) предоставление типовой проектной документации из государственных и муниципальных фондов;

4) установление цены одного квадратного метра строящегося жилья, не превышающей средней рыночной стоимости одного квадратного метра общей площади жилого помещения, которая ежеквартально утверждается приказом Минстроя России. Так, приказом Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства РФ от 27.06.2017 № 925/пр «О нормативе стоимости одного квадратного метра общей площади жилого помещения по Российской Федерации на II полугодие 2017 г. и показателях средней рыночной стоимости одного квадратного метра общей площади жилого помещения по субъектам Российской Федерации на III квартал 2017 г.»⁷⁷ по состоянию на 27 июня 2017 г. на территории Московской области средняя рыночная стоимость установлена в размере 54 479 руб.; на территории г. Москвы – 90 400 руб. Именно по этой цене граждане, включенные в льготные списки, вправе приобрести жилье по договору долевого участия;

5) возможность использования льготных условий ипотечного жилищного кредитования;

6) отсутствие ограничений по отчуждению жилого помещения после регистрации права собственности на него.

Комментарий к части 10.1 статьи 4

Комментируемая норма применяется с 22 июля 2014 г. и устанавливает дополнительные условия, подлежащие обязательному включению в договор. Если объекты долевого строительства соответствуют требованиям, предъявляемым к стандартному жилью и строятся согласно Федеральному закону от 24.07.2008 № 161-ФЗ «О содействии развитию жилищного строительства» на земельных участках, принадлежащих на праве собственности ДОМ.РФ, то они признаются стандартным жильем.

Дополнительные условия, подлежащие включению в договор:

1) сведения о том, что жилое помещение, являющееся объектом долевого строительства, является стандартным жильем и создается застройщиком, являющимся лицом, с которым заключен договор об освоении территории в целях строительства стандартного жилья или договор о комплексном освоении территории в целях строительства стандартного жилья;

2) сведения о реквизитах и сторонах договора об освоении территории в целях строительства стандартного жилья или договора о комплексном освоении территории в целях строительства стандартного жилья;

3) цена договора участия в долевом строительстве в расчете на один квадратный метр общей площади объекта долевого строительства, которая не может превышать цену, указанную в протоколе о результатах аукциона на право заключения договора с застройщиком.

Особенности подготовки документации по планировке территории, разрабатываемой на основании решения органа местного самоуправления поселения или органа местного самоуправления городского округа, в частности, порядок заключения договора об освоении территории в целях строительства стандартного жилья регулируются ст. 46.5 Градостроительного кодекса Российской Федерации. Указанные нормы вступили в действие также с 22 июля 2014 г.

Как правило, проводится аукцион на право заключения договора аренды земельного участка, где установлена обязанность победителя торгов осуществить строительство стандартного жилья не менее 50% от общей площади жилого фонда данной территории, по цене, не превышающей 80% от оценки средней рыночной цены на аналогичные жилые помещения в зоне жилой застройки.

Статьей 38.2 ЗК РФ установлено, что аукцион по продаже права на заключение договора аренды земельного участка из земель, находящихся в государственной или муниципальной собственности, для его комплексного освоения в целях жилищного строительства (далее для целей настоящей статьи – аукцион) проводится только в отношении земельного участка, прошедшего государственный кадастровый учет.

В извещении о проведении аукциона кроме сведений, указанных в подп. 1–3, 6–9 п. 10 ст. 38.1 настоящего Кодекса, должны быть указаны: 1) предмет аукциона, в том числе сведения о местоположении, о площади, о границах, об обременениях земельного участка, об ограничениях его использования, о кадастровом номере земельного участка; 2) цена выкупа земельных участков, указанных в п. 5 ст. 30.2 настоящего Кодекса и предназначенных для жилищного и иного строительства, в расчете на единицу площади; 3) начальная цена предмета аукциона (начальная цена права на заключение договора аренды земельного участка, предназначенного для его комплексного освоения в целях жилищного строительства); 4) размер арендной платы за земельный участок, предназначенный для его комплексного освоения в целях жилищного строительства, в расчете на единицу площади и порядок ее изменения; 5) способы обеспечения обязательств по комплексному освоению земельного участка в целях жилищного строительства и их объем; 6) максимальные сроки подготовки проекта планировки территории и проекта межевания территории в границах земельного участка, предназначенного для его комплексного освоения в целях жилищного строительства; 7) максимальные сроки выполнения работ по обустройству территории посредством строительства объектов инженерной инфраструктуры, подлежащих по окончании строительства передаче в государственную или муниципальную собственность, а также условия такой передачи; 8) максимальные сроки осуществления жилищного строительства и иного строительства в соответствии с видами разрешенного использования земельных участков.

Комментарий к части 10.2 статьи 4

В этой правовой норме законодатель указывает еще одно дополнительное существенное условие заключения договора участия в долевом строительстве стандартного жилья К нему должен прилагаться указанный в комментируемой правовой норме протокол аукциона, проведенного АИЖК. При отсутствии этого документа в составе договора участия в долевом строительстве сделка будет считаться незаключенной. Новелла применяется с 22 июля 2014 г.

Комментарий к части 11 статьи 4

В комментируемой норме установлено, что к объекту долевого строительства, строительство (создание) которого на находящемся в государственной или муниципальной собственности земельном участке на день прекращения действия договора аренды такого земельного участка не завершено, положения ст. 239.1 ГК РФ не применяются.

С 1 марта 2015 г. в связи с вступлением в силу Федерального закона от 23.06.2014 № 171-ФЗ в Гражданском кодексе появилось несколько новых положений. В частности, п. 2 ст. 235 «Основания прекращения права собственности» ГК РФ дополнен подп. 3.1, в котором закрепляется возможность принудительного отчуждения объекта незавершенного строительства в связи с прекращением действия договора аренды земельного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности. При этом правила такого отчуждения установлены новой ст. 239.1 ГК РФ.

В ней указано, что, если иное не предусмотрено законом, в случае прекращения действия договора аренды земельного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности и предоставленного по результатам аукциона, объекты незавершенного строительства, расположенные на таком земельном участке, могут быть изъяты у собственника по решению суда путем продажи с публичных торгов.

Требование в суд о продаже недостроя с публичных торгов вправе заявить исполнительный орган государственной власти или орган местного самоуправления.

Относительно отчуждения объекта незавершенного строительства, расположенного на земельном участке, находящемся в государственной или муниципальной собственности, в связи с прекращением действия договора аренды такого земельного участка согласно ч. 11 ст. 4 Закона о долевом строительстве к объекту долевого строительства, строительство (создание) которого на находящемся в государственной или муниципальной собственности земельном участке на день прекращения действия договора аренды такого земельного участка не завершено, эти положения не применяются.

Таким образом, с 1 марта 2015 г. при прекращении договора застройщик имеет право продолжать строительство, несмотря на то что договор аренды прекратился.

Для договоров аренды, заключенных позже 1 марта 2015 г., действует правило о прекращении действия договора аренды земельного участка под объектом незавершенного строительства, находящегося в государственной или муниципальной собственности. В случае нахождения объекта незавершенного строительства на земельном участке, договор аренды которого прекращен, возможны изъятие указанного объекта у собственника и его продажа с публичных торгов в следующих случаях:

• если участок был предоставлен по результатам аукциона;

• если участок был предоставлен без проведения торгов в целях завершения строительства объекта незавершенного строительства, при условии, что строительство этого объекта не было завершено (п. 1, 6 ст. 239.1 ГК РФ).

Это право реализуется в судебном порядке (компетентный орган, управляющий соответствующим земельным участком, должен обратиться с иском о продаже объекта незавершенного строительства с публичных торгов). Застройщик же вправе возражать против иска, в том числе доказывая, что нарушение срока строительства объекта связано с действиями (бездействием) органов государственной власти, органов местного самоуправления или лиц, осуществляющих эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения, к которым должен быть подключен (технологически присоединен) объект (п. 2 и 3 ст. 239.1 ГК РФ).

Данная норма в Законе носит относительно диспозитивный характер. В ней указано: «если иное не предусмотрено законом».

В то же время, согласно комментируемой норме, к объекту долевого строительства, строительство (создание) которого на находящемся в государственной или муниципальной собственности земельном участке на день прекращения действия договора аренды такого земельного участка не завершено, положения ст. 239.1 ГК РФ не применяются.

Соответственно, положения ст. 239.1 ГК РФ применимы к объектам незавершенного строительства лишь в установленных законом границах при совпадении следующих условий:

• если прекратившийся договор аренды был заключен после 1 марта 2015 г.;

• если прекратившийся договор аренды был заключен по итогам аукциона или для цели достраивания объекта незавершенного строительства;

• если объект незавершенного строительства не является объектом долевого строительства.

Для застройщика установлены дополнительные гарантии.

Для всех остальных застройщиков можно апеллировать к следующим обстоятельствам. Статья 239.1 ГК РФ введена в действие Федеральным законом от 23.06.2014 № 171-ФЗ. Следовательно, положения не распространяются на случаи, если договор аренды земельного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности, заключен до дня вступления в силу Федерального закона от 23.06.2014 № 171-ФЗ. В соответствии с п. 1 ст. 35 Закона № 171-ФЗ этот закон вступает в силу с 1 марта 2015 г., за исключением положений, для которых установлен иной срок вступления их в силу.

Положения ст. 239.1 ГК не распространяются на случаи, когда договор аренды земельного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности, заключен до 1 марта 2015 г. (см. п. 33 ст. 34 Закона № 171-ФЗ).

Правила проведения публичных торгов по продаже объектов незавершенного строительства утверждены постановлением Правительства РФ от 03.12.2014 № 1299. В соответствии с данными правилами полученные от продажи денежные средства переводятся организатором аукциона бывшему собственнику недостроенного объекта в течение 10 дней после государственной регистрации права собственности победителя аукциона на указанный объект за вычетом расходов на подготовку и проведение аукциона.

При этом наблюдается коллизия с нормами Земельного кодекса.

Пунктом 3 ст. 22 ЗК РФ установлено, что по истечении срока договора аренды земельного участка его арендатор имеет исключительное право на заключение нового договора аренды земельного участка.

В силу положений ст. 35 ЗК РФ не допускается необоснованный отказ в предоставлении земельного участка в аренду для целей строительства или в продлении договора аренды в случае, если строительство не завершено в течение первоначального срока аренды земельного участка.

Порядок продления договора аренды земельного участка урегулирован в ст. 22 ЗК РФ, согласно которой по истечении срока договора аренды земельного участка его арендатор имеет преимущественное право на заключение нового договора аренды земельного участка за исключением случаев, предусмотренных п. 3 ст. 35, п. 1 ст. 36 (преимущественное право собственника или владельца объекта недвижимости, расположенного на земельном участке) и ст. 46 ЗК РФ.

Правовой режим земель в период строительства имеет особенности, установленные земельным законодательством, которые, в частности, заключаются в возложении на арендатора определенных обязанностей на период строительства, определении ставок арендной платы и установлении в законе специальных оснований для прекращения договора аренды.

Статьей 42 ЗК РФ предусмотрена обязанность лиц, которым предоставлен земельный участок, своевременно приступать к его использованию в случае, если срок освоения земельного участка предусмотрен договором.

При этом в силу ст. 35 ЗК РФ не допускается необоснованный отказ в предоставлении земельного участка в аренду для целей строительства или в продлении договора аренды в случае, если строительство не завершено в течение первоначального срока аренды земельного участка.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 23.12.2008 № 8985/08 по делу № А55-16774/2007, обоснованность отказа в продлении договора аренды связывается с оценкой действий арендатора по надлежащему использованию земельного участка, добросовестности его действий, направленных на достижение цели договора, а также возможности ее достижения в пределах срока действия договора аренды.

Кроме того, правило ст. 35 ЗК РФ устанавливает, что собственник здания, сооружения, находящихся на чужом земельном участке, имеет преимущественное право покупки или аренды земельного участка, которое осуществляется в порядке, установленном гражданским законодательством для случаев продажи доли в праве общей собственности постороннему лицу.

Указанный порядок предусмотрен ст. 250 ГК РФ: продавец доли обязан известить в письменной форме остальных участников долевой собственности о намерении продать свою долю постороннему лицу с указанием цены и других условий, на которых продает ее (если остальные участники долевой собственности откажутся от покупки или не приобретут продаваемую долю в праве собственности на недвижимое имущество в течение месяца, а в праве собственности на движимое имущество в течение десяти дней со дня извещения продавец вправе продать свою долю любому лицу).

Нарушение преимущественного права покупки дает собственнику здания на проданном участке право требовать в судебном порядке перевода на него прав и обязанностей покупателя в течение трех месяцев со дня, когда ему стало известно или должно было стать известно о совершении сделки (п. 3 ст. 250 ГК РФ, п. 14 постановления Пленума Верховного Суда РФ № 10, Пленума ВАС РФ № 22 от 29.04.2010 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав»).

Таким образом, реализация положений Гражданского кодекса в части продажи объекта незавершенного строительства по решению суда возможна не ранее 1 марта 2018 г., если собственник объекта незавершенного строительства воспользовался правом на заключение договора аренды земельного участка для завершения его строительства, предусмотренным п. 21 ст. 3 Закона № 137-ФЗ.

Судебная практика по данному вопросу немногочисленна. Два дела, найденные по данной категории в системе «КонсультантПлюс», позволяют сделать вывод, что органы исполнительной власти заявляют требование об обязании освободить земельный участок и возвратить земельный участок путем подписания акта приема-передачи либо путем демонтажа и вывоза объекта незавершенного строительства, вывоза иного имущества ответчика и передать указанный земельный участок в состоянии и качестве, не хуже первоначального, по акту приема-передачи в срок, установленный судом.

Очевидно, по данным требованиям договор аренды прекратил свое действие, у ответчика отсутствует право на заключение нового договора аренды земельного участка без проведения торгов, суд пришел к выводу о наличии у общества обязанности освободить арендуемый им земельный участок, согласно положениям ст. 622 ГК РФ. Иск в обоих случаях удовлетворен.

Статья 5.
Цена договора

1. В договоре указывается цена договора, то есть размер денежных средств, подлежащих уплате участником долевого строительства для строительства (создания) объекта долевого строительства. Цена договора может быть определена как произведение цены единицы общей площади жилого помещения или площади нежилого помещения, являющихся объектом долевого строительства, и соответствующей общей площади или площади объекта долевого строительства. В случае если частью жилого помещения, являющегося объектом долевого строительства, являются лоджия, веранда, балкон, терраса, цена договора может быть определена как произведение цены единицы общей приведенной площади такого жилого помещения и общей приведенной площади такого жилого помещения. Общая приведенная площадь жилого помещения состоит из суммы общей площади жилого помещения и площади лоджии, веранды, балкона, террасы с понижающими коэффициентами, установленными федеральным органом исполнительной власти, указанным в части 1 статьи 23 настоящего Федерального закона.

(в ред. Федеральных законов от 03.07.2016 № 304-ФЗ; от 29.07.2017 № 218-ФЗ)

2. По соглашению сторон цена договора может быть изменена после его заключения, если договором предусмотрены возможности изменения цены, случаи и условия ее изменения. При увеличении цены договора застройщик обязан уплатить отчисления (взносы) в компенсационный фонд пропорционально такому увеличению в порядке, предусмотренном статьей 23.2 настоящего Федерального закона.

(в ред. Федерального закона от 29.07.2017 № 218-ФЗ)

3. Уплата цены договора производится после государственной регистрации договора путем внесения платежей единовременно или в установленный договором период в безналичном порядке.

(в ред. Федеральных законов от 03.07.2016 № 304-ФЗ; от 01.07.2018 № 175-ФЗ)

4. В случае если в соответствии с договором уплата цены договора должна производиться участником долевого строительства путем единовременного внесения платежа, просрочка внесения платежа в течение более чем двух месяцев является основанием для одностороннего отказа застройщика от исполнения договора в порядке, предусмотренным статьей 9 настоящего Федерального закона.

(в ред. Федеральных законов от 18.07.2006 № 111-ФЗ; от 17.06.2010 № 119-ФЗ)

5. В случае если в соответствии с договором уплата цены договора должна производиться участником долевого строительства путем внесения платежей в предусмотренный договором период, систематическое нарушение участником долевого строительства сроков внесения платежей, то есть нарушение срока внесения платежа более чем три раза в течение двенадцати месяцев или просрочка внесения платежа в течение более чем двух месяцев, является основанием для одностороннего отказа застройщика от исполнения договора в порядке, предусмотренном статьей 9 настоящего Федерального закона.

(в ред. Федеральных законов от 18.07.2006 № 111-ФЗ; от 17.06.2010 № 119-ФЗ)

6. В случае нарушения установленного договором срока внесения платежа участник долевого строительства уплачивает застройщику неустойку (пени) в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день исполнения обязательства, от суммы просроченного платежа за каждый день просрочки.

(в ред. Федерального закона от 18.07.2006 № 111-ФЗ)

__________________________________________

Комментарий к части 1 статьи 5

В соответствии с комментируемой нормой цена договора участия в долевом строительстве может быть определена в договоре как сумма денежных средств на возмещение затрат на строительство (создание) объекта долевого строительства и денежных средств на оплату услуг застройщика.

В ч. 1 ст. 5 Закона о долевом строительстве указано, что в договоре участия в долевом строительстве должна быть указана цена договора, то есть размер денежных средств, подлежащих уплате участником долевого строительства для строительства (создания) объекта долевого строительства.

В ч. 2 ст. 12 данного Закона также указано, что обязательства участника долевого строительства считаются исполненными с момента уплаты в полном объеме денежных средств в соответствии с договором и подписания сторонами передаточного акта или иного документа о передаче объекта долевого строительства.

При этом цена может быть определена из двух составляющих: суммы на возмещение затрат на строительство и денежных средств на оплату услуг застройщика.

На основании ст. 18 Закона о долевом строительстве денежные средства, уплачиваемые участниками долевого строительства по договору, подлежат использованию застройщиком только для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости в целях, предусмотренных указанной статьей.

Средства на оплату услуг застройщика могут расходоваться застройщиком по своему усмотрению, в том числе и на погашение заемных средств, коммунальных и рекламных расходов организации, выплату заработной платы сотрудникам, компенсацию возложенных на него дополнительных обременений, которые непосредственно не связаны со строительством объекта⁷⁸.

В соответствии с ч. 1 ст. 18 Закона о долевом строительстве денежные средства, уплачиваемые участником долевого строительства по договору, расходуются застройщиком в целях, предусмотренных ч. 1 ст. 18 Закона № 214-ФЗ, в частности:

1) строительство (создание) одного или нескольких многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, в состав которых входят объекты долевого строительства, в соответствии с проектной документацией при условии, что строительство (создание) указанных многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости осуществляется в пределах одного разрешения на строительство;

2) уплата арендной платы за земельные участки, на которых осуществляется строительство (создание) указанных в п. 1 настоящей части многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости;

3) подготовка проектной документации и выполнение инженерных изысканий для строительства (создания) указанных в пункте 1 настоящей части многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, а также проведение экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий, государственной экологической экспертизы, в случае если требование об обязательном проведении таких экспертиз установлено федеральными законами;

4) строительство, реконструкция в границах земельного участка, правообладателем которого является застройщик, сетей инженерно-технического обеспечения, необходимых для подключения (технологического присоединения) указанных в п. 1 настоящей части многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости к данным сетям инженерно-технического обеспечения, если это предусмотрено соответствующей проектной документацией;

5) внесение платы за подключение (технологическое присоединение) указанных в п. 1 настоящей части многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости к сетям инженерно-технического обеспечения;

6) платежи по заключенному в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности договору об освоении территории в целях строительства жилья экономического класса и связанные с его исполнением, если строительство жилья экономического класса по этому договору осуществляется с привлечением денежных средств участников долевого строительства;

7) платежи по заключенному в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности договору о развитии застроенной территории, если строительство (создание) указанных в п. 1 настоящей части многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости осуществляется на земельных участках, предоставленных застройщику на основании этого договора и находящихся в границах такой застроенной территории, с учетом требований ст. 18.1 настоящего Федерального закона;

8) платежи по заключенному в соответствии с законодательством Российской Федерации о градостроительной деятельности договору о комплексном освоении территории, в том числе в целях строительства жилья экономического класса, договору о комплексном развитии территории по инициативе правообладателей, договору о комплексном развитии территории по инициативе органов местного самоуправления, если строительство (создание) указанных в п. 1 настоящей части многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости осуществляется в соответствии с этими договорами, с учетом требований ст. 18.1 настоящего Федерального закона;

9) подготовка документации по планировке территории, строительство и (или) реконструкция в границах такой территории объектов инженерно-технической инфраструктуры, объектов социальной инфраструктуры, предназначенных для размещения детских дошкольных учреждений, общеобразовательных школ, поликлиник, и объектов транспортной инфраструктуры (дорог, тротуаров, велосипедных дорожек) в случае безвозмездной передачи объектов транспортной инфраструктуры в государственную или муниципальную собственность, если строительство (создание) указанных в п. 1 настоящей части многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости осуществляется в иных случаях, не указанных в п. 6‒8 настоящей части, с учетом требований ст. 18.1 настоящего Федерального закона;

10) уплата процентов и погашение основной суммы долга по целевым кредитам на строительство (создание) указанных в п. 1 настоящей части многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, а также строительство (создание) иных объектов недвижимости в случаях, указанных в п. 7‒9 настоящей части, с учетом требований ст. 18.1 настоящего Федерального закона;

11) платежи, связанные с государственной регистрацией договоров участия в долевом строительстве;

12) размещение временно свободных денежных средств на депозите на банковском счете, открытом в уполномоченном банке;

13) оплата услуг уполномоченного банка по совершению операций с денежными средствами, находящимися на расчетном счете застройщика;

14) уплата налогов, сборов и иных обязательных взносов, уплачиваемых в бюджет соответствующего уровня бюджетной системы Российской Федерации и (или) государственные внебюджетные фонды в порядке и на условиях, которые определяются законодательством Российской Федерации, в том числе штрафов, пеней и иных санкций за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанности по уплате налогов, сборов и иных обязательных взносов в бюджет соответствующего уровня бюджетной системы Российской Федерации и (или) государственные внебюджетные фонды, а также административных штрафов и установленных уголовным законодательством штрафов;

15) уплата обязательных отчислений (взносов) в компенсационный фонд;

16) возврат участнику долевого строительства денежных средств, уплаченных им в счет цены договора, а также процентов на эту сумму за пользование указанными денежными средствами в случаях, предусмотренных ст. 9 настоящего Федерального закона;

17) оплата труда при условии одновременной уплаты соответствующих налогов, страховых взносов в Пенсионный фонд РФ, Фонд социального страхования РФ, Федеральный фонд обязательного медицинского страхования;

18) оплата услуг коммерческой организации, осуществляющей функции единоличного исполнительного органа застройщика;

19) денежные выплаты, связанные с предоставлением работникам гарантий и компенсаций, предусмотренных ТК РФ;

20) оплата иных расходов, в том числе расходов на рекламу, коммунальные услуги, услуги связи, затрат, связанных с арендой нежилого помещения в целях обеспечения деятельности застройщика, включая размещение органов управления и работников застройщика, а также их рабочих мест и оргтехники.

В ч. 2 ст. 18 Закона о долевом строительстве указано, что расходы, предусмотренные на оплату услуг уполномоченного банка по совершению операций с денежными средствами, находящимися на расчетном счете застройщика; оплату труда при условии одновременной уплаты соответствующих налогов, страховых взносов в Пенсионный фонд РФ, Фонд социального страхования РФ, Федеральный фонд обязательного медицинского страхования; оплата услуг коммерческой организации, осуществляющей функции единоличного исполнительного органа застройщика; денежные выплаты, связанные с предоставлением работникам гарантий и компенсаций, предусмотренных ТК РФ; оплата иных расходов, в том числе расходов на рекламу, коммунальные услуги, услуги связи, затрат, связанных с арендой нежилого помещения в целях обеспечения деятельности застройщика, включая размещение органов управления и работников застройщика, а также их рабочих мест и оргтехники, не могут составлять более чем десять процентов от проектной стоимости строительства.

По мнению налоговиков, суммы денежных средств, направляемые на финансирование расходов застройщика, не подлежат обложению НДС в той их части, в которой они непосредственно израсходованы на строительство объекта. Часть средств, которые остаются в распоряжении застройщика после передачи завершенного строительством объекта дольщикам, должны быть включены в налоговую базу по НДС у застройщика.

Вывод налоговой службы подтверждается и арбитражной практикой, примером чему может служить постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 21.03.2007 № Ф08-1321/2007-558А по делу № А53-14757/2006-С6-34.

На основании подп. 2 п. 1 ст. 162 НК РФ в случае если денежные средства, полученные налогоплательщиком, не связаны с оплатой реализованных этим налогоплательщиком товаров (работ, услуг), то такие денежные средства в налоговую базу по налогу на добавленную стоимость не включаются.

Денежные средства, получаемые застройщиком от участников долевого строительства в порядке возмещения затрат застройщика на строительство (создание) объекта долевого строительства, не подлежат включению в налоговую базу по НДС у застройщика при условии, что строительство осуществляется подрядными организациями без выполнения строительно-монтажных работ силами застройщика. При этом сумма денежных средств, получаемая застройщиком, согласно договору участия в долевом строительстве, на оплату услуг застройщика, облагается НДС в общеустановленном порядке⁷⁹.

В случае если организация, являющаяся по договору участия в долевом строительстве застройщиком, своими силами или своими силами с привлечением других лиц обязуется построить объект недвижимости, т.е. застройщик непосредственно выполняет строительно-монтажные работы, то на основании подп. 1 п. 1 ст. 162 НК РФ денежные средства, получаемые застройщиком от участников долевого строительства, включаются в налоговую базу у застройщика как авансовые платежи, полученные в счет предстоящего выполнения работ.

Однако при получении средств дольщиков у застройщика не возникает объекта налогообложения НДС. Так как при исчислении НДС с авансов застройщик не сможет принять его к вычету, поскольку последующая передача дольщикам завершенного строительством объекта жилой или нежилой недвижимости не является реализацией, следовательно, и объекта налогообложения НДС не возникает.

Вопрос о налогообложении НДС при строительстве (создании) жилого дома организацией, являющейся застройщиком по договору участия в долевом строительстве и генеральным подрядчиком, был рассмотрен в письме Минфина России от 01.06.2015 № 03-07-10/31550. В нем сказано, что подп. 23.1 п. 3 ст. 149 НК РФ установлено, что от налогообложения НДС освобождены услуги застройщика на основании договора участия в долевом строительстве, заключенного в соответствии с Законом № 214-ФЗ.

Организация строила многоквартирные жилые дома со встроенными нежилыми помещениями и автостоянками. И всю свою выручку не облагала НДС. Инспекция решила, что нежилые помещения и автостоянка – это объекты производственного назначения. Поэтому застройщик должен был включить свое вознаграждение, относящееся к их строительству, в облагаемую НДС выручку. Позиция налоговой инспекции: услуги застройщика по договорам долевого строительства многоквартирных домов освобождены от НДС. Исключение – услуги застройщика, оказанные при строительстве объектов производственного назначения. Но суды с налоговиками не согласились. В НК РФ нет понятия «объект производственного назначения». Ясно лишь, что такой объект должен использоваться в производстве товаров, выполнении работ, оказании услуг. А инспекция не смогла доказать производственное назначение нежилых помещений и автостоянок⁸⁰.

Между тем в письме Минфина России от 31.10.2016 № 03-07-15/63397 «О применении налога на добавленную стоимость в отношении услуг застройщика, оказываемых по договорам участия в долевом строительстве, предусматривающим передачу застройщиком участнику долевого строительства нежилых помещений в многоквартирном доме» в отношении услуг застройщика, оказываемых по договорам участия в долевом строительстве, предусматривающим передачу застройщиком участнику долевого строительства нежилых помещений в многоквартирном доме, не входящих в состав общего имущества в многоквартирном доме и предназначенных для использования в производстве товаров (выполнении работ, оказании услуг), освобождение от налогообложения НДС, установленное вышеуказанным подп. 23.1 п. 3 ст. 149 НК РФ, не применяется.

При применении данного положения Минфина необходимо учитывать судебную практику. О производственном назначении нежилых помещений в строящемся многоквартирном жилом доме должно быть известно еще на этапе согласования проектной документации, а характеристики каждого помещения, включая его назначение, должны быть указаны в договоре долевого участия в строительстве.

У налоговой инспекции должны быть доказательства того, что встроенные нежилые помещения, расположенные на первых этажах многоквартирных жилых домов, могут использоваться в качестве помещений производственного назначения. Одним из таких доказательств является проектная документация. Если в ней не содержатся сведения о предполагаемом использовании указанных нежилых помещений в качестве объектов производственного назначения, отсутствует разработка проектных решений на инженерное и противопожарное оборудование, то может последовать вывод о незаконности использования помещений в качестве производственных.

МКД (здание в целом) является объектом строительства жилого назначения независимо от наличия в нем нежилых помещений, а освобождение от обложения НДС распространяется на нежилые помещения, поскольку они встроены в жилой многоквартирный дом. Принимая во внимание подп. 23.1 п. 3 ст. 149 НК РФ, суды занимают позицию, что оплата дольщиками – физическими лицами стоимости услуг застройщика при передаче нежилых помещений, функциональное назначение которых как производственных не определено, на основании договора, заключенного в соответствии с Законом о долевом строительстве, не подлежит налогообложению, в связи с чем доначисление обществу налога на добавленную стоимость, соответствующих сумм пеней и штрафа, является необоснованным⁸¹.

Что касается вопроса налогообложения денежных средств, остающихся в распоряжении застройщика, то в случае если после завершения строительства подрядными организациями и передачи застройщиком дольщикам части объекта недвижимости, предусмотренной договором, сумма денежных средств, полученная застройщиком от каждого дольщика, превышает затраты застройщика по передаваемой части объекта недвижимости, то на основании подп. 2 п. 1 ст. 162 НК РФ суммы превышения, остающиеся в распоряжении застройщика, применяющего освобождение от налогообложения налогом на добавленную стоимость, предусмотренное подп. 23.1 п. 3 ст. 149 НК РФ, не подлежат налогообложению указанным налогом. При этом сумма превышения, остающаяся в распоряжении застройщика в связи с оказанием дольщикам услуг, не освобождаемых от налогообложения налогом на добавленную стоимость, подлежит обложению этим налогом в общеустановленном порядке. Данную позицию поддерживает как Минфин России, так и судебная практика⁸².

Минфин России в письме от 26.06.2012 № 03-07-15/67 (направлено письмом ФНС России от 16.07.2012 № ЕД-4-3/11645@) указал, что, если договором участия в долевом строительстве предусмотрена передача застройщиком участнику долевого строительства жилых помещений в многоквартирном доме и нежилых помещений в этом МКД, не входящих в состав общего имущества в многоквартирном доме и предназначенных для использования в производстве товаров (выполнении работ, оказании услуг), освобождение от налогообложения налогом на добавленную стоимость в части стоимости услуги застройщика, оказываемой при строительстве указанных нежилых помещений, не применяется.

Таким образом, в отношении услуг застройщика, оказываемых по договорам участия в долевом строительстве, предусматривающим передачу застройщиком участнику долевого строительства нежилых помещений в МКД, не входящих в состав общего имущества в многоквартирном доме и предназначенных для использования в производстве товаров (выполнении работ, оказании услуг), освобождение от обложения НДС, установленное подп. 23.1 п. 3 ст. 149 НК РФ, не применяется.

Что касается налога на прибыль, то денежные средства, полученные от дольщиков (до получения разрешения на ввод построенного дома в эксплуатацию и составления передаточного акта), рассматриваются в качестве средств целевого финансирования, которые относятся к необлагаемым налогом на прибыль доходам согласно подп. 14 п. 1 ст. 251 НК РФ.

Фактические затраты на строительство жилых домов, помещения в которых в будущем передаются дольщикам, не учитываются для целей налогообложения как расходы, произведенные за счет средств целевого финансирования (п. 17 ст. 270 НК РФ).

В соответствии с подп. 14 п. 1 ст. 251 НК РФ к средствам целевого финансирования, не учитываемым в составе доходов при определении налоговой базы по налогу на прибыль организаций, относится, в том числе, имущество, полученное в виде аккумулированных на счетах организации-застройщика средств дольщиков и (или) инвесторов. При этом указанным пунктом установлено, что налогоплательщики, получившие средства целевого финансирования, обязаны вести раздельный учет доходов (расходов), полученных (произведенных) в рамках целевого финансирования.

Таким образом, закрытый перечень расходов, на которые могут быть использованы средства, полученные от участников долевого строительства, установленный ст. 18 Закона о долевом строительстве, не предусматривает возможности направления указанных средств в доходы застройщика, не связанные с целевым финансированием.

Согласно письму Минфина России от 07.02.2011 № 03-03-06/1/75, по окончании строительства застройщик на дату подписания документа о передаче объекта долевого строительства определяет финансовый результат (прибыль) от строительства. При этом финансовый результат определяется по окончании строительства объекта в целом – после передачи объектов долевого строительства и завершения расходования денежных средств, полученных застройщиком от участников долевого строительства на установленные договором цели.

Налоговая база по налогу на прибыль в сумме фактического превышения сумм средств, внесенных дольщиками, над затратами по строительству объектов недвижимости, т.е. внереализационный доход, определяется после завершения всех строительных и иных связанных с ними работ на объекте и передачи объектов инвестирования инвесторам⁸³.

Если полученные от дольщиков средства превышают размер фактических затрат застройщика на строительство дома, то указанная положительная разница считается выручкой (доходом) застройщика и увеличивает базу по налогу на прибыль. Если полученных от дольщиков денежных средств недостаточно для покрытия фактических затрат застройщика на строительство дома, то указанная отрицательная разница считается убытком застройщика и уменьшает базу по налогу на прибыль⁸⁴.

Как указано в письме Минфина России от 18.08.2011 № 07-02-06/155, следует, что, исходя из Инструкции по применению плана счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности организаций, утвержденной приказом Минфина России от 31.10.2000 № 94н, обязательства застройщика перед участниками договора по передаче прав на объект строительства после государственной регистрации договора отражаются в бухгалтерском учете по счету 76 «Расчеты с разными дебиторами и кредиторами», исходя из цены договора. Согласно Положению по бухгалтерскому учету «Бухгалтерская отчетность организации» ПБУ 4/99, утвержденному приказом Минфина России от 06.07.1999 № 43н, обязательства организации представляются в бухгалтерской отчетности в разделах «Долгосрочные обязательства» или «Краткосрочные обязательства» бухгалтерского баланса.

Судебная практика показала, что некоторые застройщики применяют при расчетах следующий метод. Приравнивают фактическую себестоимость 1 кв. м по договорам долевого строительства (43 888 руб.) к реальным затратам 1 кв. м по договорам купли-продажи (26 185 руб.). При этом сумма расходов, относящихся к долевому строительству, приравнена к сумме, поступившей от дольщиков. Таким образом, финансовый результат по долевому строительству (экономия средств дольщиков) в любом случае будет равен нулю. Суды данную позицию признают неправомерной⁸⁵.

В силу п. 8 ст. 250 НК РФ безвозмездно полученное имущество (работ, услуг) или имущественные права, за исключением случаев, указанных в ст. 251 данного Кодекса, являются внереализационным доходом налогоплательщика. Денежные средства, полученные застройщиком от инвестора, дольщиков на реализацию инвестиционного проекта и оставшиеся в распоряжении застройщика после завершения проекта, являются его доходом и подлежат учету при определении налоговой базы за соответствующий налоговый период. Таким образом, оставшиеся после завершения строительства средства объекта являются внереализационным доходом застройщика⁸⁶.

Существуют два варианта установления вознаграждения застройщика-заказчика по договору долевого строительства:

1) цена договора без отдельного выделения стоимости услуг застройщика-заказчика;

2) цена договора с выделением стоимости услуг застройщика-заказчика.

Вместе с тем цена договора долевого участия всегда складывается из расходов на строительство и вознаграждения застройщика (даже если эти две составляющие в самом договоре не выделены, с экономической точки зрения «твердая» сумма договора все равно складывается именно так).

Такой же вывод следует из правил ведения бухгалтерского учета.

Так, согласно п. 3.1.6 Положения по бухгалтерскому учету долгосрочных инвестиций, утвержденного письмом Минфина России от 30.12.1993 № 160, экономия средств (кроме ассигнований из бюджета), выделяемых предприятиями застройщику для финансирования капитального строительства, по окончании строительства объектов (если это предусмотрено договором), зачисляется на счет учета прибылей и убытков.

Согласно п. 1 ст. 710 ГК РФ, в случаях, когда фактические расходы подрядчика оказались меньше тех, которые учитывались при определении цены работы, подрядчик сохраняет право на оплату работ по цене, предусмотренной договором подряда, если заказчик не докажет, что полученная подрядчиком экономия повлияла на качество выполненных работ. Экономия подрядчика предполагает обязательное выполнение всего предусмотренного договором объема работ из согласованных сторонами материалов.

Исходя из смысла п. 1 ст. 710 ГК РФ, которая по аналогии может быть применена к данным отношениям, экономия застройщика связана с усилиями последнего по использованию более эффективных методов выполнения работы либо произошла вследствие изменения на рынке цен на те материалы, которые учитывались при определении цены (в смете). Однако, если в смете учитывались расходы подрядчика на использование при ремонте крыши металлочерепицы, применение подрядчиком другого материала (более дешевых металлических профилированных листов) не может считаться его экономией. Обратное влечет возникновение на стороне подрядчика необоснованной выгоды за счет использования при выполнении работ более дешевых материалов, чем те, которые указаны в договоре⁸⁷.

Комментарий к части 2 статьи 5

По соглашению сторон цена договора может быть изменена после его заключения, если договором предусмотрены возможности изменения цены, случаи и условия ее изменения (ч. 2 ст. 5 Закона о долевом строительстве).

С 30 июля 2017 г. пункт изложен в новой редакции: «2. По соглашению сторон цена договора может быть изменена после его заключения, если договором предусмотрены возможности изменения цены, случаи и условия ее изменения. При увеличении цены договора застройщик обязан уплатить отчисления (взносы) в компенсационный фонд пропорционально такому увеличению в порядке, предусмотренном ст. 23.2 настоящего Федерального закона».

Обязательным условием в силу новой редакции является обязанность застройщика произвести отчисления от суммы доплаты в соответствии с ч. 1 ст. 10 Закона № 218-ФЗ, составляющую 1,2% от согласованной сторонами цены каждого договора участия в долевом строительстве, предусматривающего передачу жилого помещения. Данная сумма из цены договора перечисляется застройщиком в Фонд.

Если у застройщика возникли расходы на подключение дома к электросетям и другие расходы, необходимые для завершения работ по строительству дома, можно включить в цену договора путем изменения его условий, но только если возможность изменения цены, случаи и условия ее изменения были предусмотрены в договоре. Судебная практика исходит из того, что изменение условий договора в части увеличения расходов возможно до получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

Так, в определении Санкт-Петербургского городского суда от 10.05.2012 № 33-5944/2012 по делу № 2-3266/11 указано, что, заключив дополнительное соглашение об изменении размера финансирования строительства, стороны фактически изменили условие основного договора. Поскольку разрешение на ввод объекта в эксплуатацию было выдано после заключения дополнительного соглашения к договору, условия договора в части стоимости финансирования строительства были изменены до окончания строительства, что не противоречит условиям заключенного договора.

Таким образом, до получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию и передачи объекта недвижимости дольщикам можно изменить условия договора участия в долевом строительстве о цене по соглашению сторон при условии, что возможность изменения цены, случаи и условия ее изменения были предусмотрены в договоре.

Вправе ли застройщик требовать от участника долевого строительства доплаты за наличие в квартире лоджий общей площадью 2,8 кв. м в соответствии с договором участия в долевом строительстве многоквартирного дома?

Пунктом 5 ст. 15 ЖК РФ, утвержденного Федеральным законом от 29.12.2004 № 188-ФЗ установлено, что общая площадь жилого помещения состоит из суммы площади всех частей такого помещения, включая площадь помещений вспомогательного использования, предназначенных для удовлетворения гражданами бытовых и иных нужд, связанных с их проживанием в жилом помещении, за исключением балконов, лоджий, веранд и террас.

Таким образом, общая площадь жилого помещения не включает площадь таких помещений вспомогательного использования, как балконы, лоджии, веранды и террасы. Следовательно, если в договоре участия в долевом строительстве многоквартирного дома площади лоджий не указаны и указанным договором не предусмотрена возможная доплата за наличие в квартире таких дополнительных площадей, то их стоимость признается уже учтенной в цене договора. В указанном случае застройщик не вправе требовать от участника долевого строительства доплаты за наличие в квартире таких лоджий.

Действующее законодательство допускает внесение в договор участия в долевом строительстве условий об изменении его цены, в том числе в связи с изменением площади объекта долевого строительства относительно проектной площади, а также определения сторонами порядка и условий, при которых перерасчет цены договора возможен.

Анализ судебной практики показал, что, если по результатам обмеров БТИ площадь переданной квартиры оказалась меньше оплаченной дольщиком, суд в возврате излишне уплаченных денежных средств отказывает.

Дольщик считал, что условия договора, содержащиеся в нем, согласно которым обязанность компенсировать стоимость переплаты за квартиру возникает у застройщика только в том случае, если фактическая площадь квартиры меньше проектной площади более чем на 3 кв. м, являются ничтожными, как противоречащие требованиям Закона РФ «О защите прав потребителей».

Судебная коллегия не нашла оснований для удовлетворения таких требований о взыскании суммы переплаты за разницу между фактической и проектной площадью квартиры, поскольку это противоречит условиям заключенного сторонами договора.

В соответствии с п. 2 ст. 424 ГК РФ, изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом либо в установленном законом порядке.

Положениями ч. 2 ст. 5 Закона о долевом строительстве также предусмотрено, что по соглашению сторон цена договора может быть изменена после его заключения, если договором предусмотрены возможности изменения цены, случаи и условия ее изменения.

Нормой п. 1 ст. 421 ГК РФ презюмируется свобода договора, которая заключается в том, что его условия определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Из приведенных норм закона следует, что действующее законодательство допускает внесение в договор участия в долевом строительстве условий об изменении его цены, в том числе в связи с изменением площади объекта долевого строительства относительно проектной площади, а также определения сторонами порядка и условий, при которых перерасчет цены договора возможен.

Таким образом, оснований полагать, что указанные пункты заключенного сторонами по настоящему делу договора противоречат требованиям действующего законодательства, в том числе нормам Закона РФ «О защите прав потребителей», судом не усмотрены.

Не состоятельна ссылка дольщика и на положения ст. 7 Закона о долевом строительстве, поскольку изменение площади объекта долевого строительства не может быть квалифицировано как недостатки, делающие его непригодным для предусмотренного договором использования.

Системное толкование положений ст. 7 названного Закона позволяет прийти к выводу о том, что установленные ими гарантии качества относятся к основным характеристикам объекта строительства, определяющим возможность его использования по назначению⁸⁸.

Комментарий к части 3 статьи 5

Уплата цены договора, согласно комментируемой нормы, в редакции Федерального закона от 03.07.2016 № 304-ФЗ производится после государственной регистрации договора путем внесения платежей единовременно или в установленный договором период. В случае нарушения установленного договором срока внесения платежа участник долевого строительства уплачивает застройщику неустойку (пени) в размере 1/300 ставки рефинансирования Центрального банка РФ, действующей на день исполнения обязательства, от суммы просроченного платежа за каждый день просрочки (ч. 6).

С 1 июля 2018 г. включено дополнительное требование – платежи должны осуществляться в безналичном порядке. Таким образом, законом установлен запрет на наличный расчет в рамках данных отношений.

Рассмотрим практику. По соглашению о прекращении обязательства зачетом застройщик и инвестор договорились полностью прекратить обязательства инвестора, вытекающие из договора долевого участия, зачетом встречных однородных требований по выплате застройщиком в пользу инвестора стоимости арендной платы, возникшей на основании договора аренды имущества. Запрет на прекращение денежных обязательств по договору участия в долевом строительстве путем зачета встречных денежных требований в законе не установлен. Соответственно, зачет встречных требований может применяться при прекращении денежных обязательств по договору участия в долевом строительстве в силу принципа свободы договора⁸⁹.

В рамках другого дела дольщик в рамках исполнения обязательства по уплате цены договора участия в долевом строительстве прекратил полностью зачетом встречного денежного требования по договору строительного подряда. В рамках данного дела суд указал на отсутствие оснований считать обязательство участника по уплате цены договора прекратившимся зачетом встречных однородных требований по договору строительного подряда, а также прекратившимся зачетом требований по договору строительного подряда, поскольку застройщик признан банкротом и в отношении него введено конкурсное производство⁹⁰.

Исковое заявление о взыскании задолженности по договору участия в долевом строительстве и исполнение обязательств по одному из договоров само по себе не приводит к прекращению возникшего из другого основания денежного обязательства по правилам ст. 410 ГК РФ. Если подписание акта состоялось в нарушение требований ст. 201.9 Закона о банкротстве в тот период, когда у должника были кредиторы первой и второй очереди, то судом также не признаются прекращенными обязательства⁹¹.

Анализ судебной практики позволяет прийти к выводу, что зачет очень часто подлежит оспариванию, если в отношении застройщика вводится банкротство, в том числе и при покупке построенного жилья.

Договор купли-продажи недвижимого имущества и переход права собственности зарегистрированы 2 августа 2010 г., что подтверждается отметками на договоре. В п. 3 акта стороны подтвердили, что расчет между сторонами в соответствии с п. 2 договора произведен в полном объеме. Пунктом 2 ст. 558 ГК РФ установлено, что договор продажи жилого дома, квартиры, части жилого дома или квартиры подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации. Данная редакция действовала до 1 марта 2013 г. Суд посчитал, что государственная регистрация договора купли-продажи осуществлена 2 августа 2010 г. Следовательно, на момент заключения соглашения о зачете взаимных требований между сторонами (18.06.2010) договор купли-продажи недвижимого имущества не прошел государственную регистрацию, не являлся заключенным. Следовательно, срок исполнения обязательств покупателя по такому договору не наступил.

Статья 410 ГК РФ предусматривает возможность прекращения обязательства зачетом, а именно, обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

Таким образом, наступление срока исполнения в отношении обоих прекращаемых зачетом обязательств относится законом к необходимым для совершения зачета условиям (с учетом правовой позиции в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 07.02.2012 № 12990/11).

Учитывая изложенное, суд пришел к выводу, что подписание сторонами соглашения о зачете от 18.06.2010 не могло повлечь предусмотренные ст. 410 ГК РФ правовые последствия. При отсутствии иного специального соглашения сторон либо заявления одной из сторон (в порядке ст. 410 ГК РФ) последующая государственная регистрация договора купли-продажи от 18.06.2010 не свидетельствует о совершении зачета.

Довод покупателя о прекращении обязательства по оплате зачетом встречных однородных требований был предметом оценки судов. Суды пришли к выводу, что на момент заключения сторонами соглашения о зачете срок исполнения обязательств по договору купли-продажи не наступил, следовательно, соглашение о зачете не могло повлечь последствий, предусмотренных ст. 410 ГК РФ. При этом суды руководствовались правовой позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в п. 18 информационного письма от 29.12.2001 № 65 «Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований», а также в постановлении от 07.02.2012 № 12990/11, согласно которой наступление срока исполнения в отношении обоих прекращаемых зачетом обязательств относится законом к необходимым для совершения зачета условиям, при этом заявление о зачете встречного однородного требования, поступившее до наступления срока исполнения обязательства, не прекращает соответствующие обязательства с наступлением упомянутого срока⁹².

Аналогичная ситуация имеет место быть и в судах общей юрисдикции. Застройщик отказался принять в качестве оплаты проведенный между сторонами зачет и произвел расторжение договора в одностороннем порядке, направив истцу соответствующее уведомление, последний считает, что оснований для расторжения договора у ответчика не имелось. Доводы дольщика о том, что застройщик принял в качестве оплаты зачет, о чем свидетельствует приложение к договору, в котором стороны определили, что на момент подписания договора участником долевого строительства цена договора долевого участия оплачена в полном объеме, являются несостоятельными, поскольку факт оплаты денежных средств платежными документами, в том числе квитанциями к приходным ордерам, банковскими выписками о перечислении денежных средств со счета покупателя на счет продавца, товарными и кассовыми чеками, не подтверждается⁹³.

С учетом данных примеров необходимо учитывать, что, несмотря на отсутствие законодательного запрета на проведение зачета, к данной форме расчетов необходимо относиться осторожно.

Кроме того, оплата по договору долевого участия производится после его регистрации. Следовательно, на момент подписания договора встречное обязательство у застройщика может отсутствовать.

Комментарий к частям 4 и 5 статьи 5

Частями 4 и 5 ст. 5 Закона о долевом строительстве предусмотрено, что, в случае если в соответствии с договором уплата цены договора должна производиться участником долевого строительства путем единовременного внесения платежа, просрочка внесения платежа в течение более чем двух месяцев является основанием для одностороннего отказа застройщика от исполнения договора в порядке, предусмотренном ст. 9 данного Федерального закона.

В случае если в соответствии с договором уплата цены договора должна производиться участником долевого строительства путем внесения платежей в предусмотренный договором период, систематическое нарушение участником долевого строительства сроков внесения платежей, то есть нарушение срока внесения платежа более чем три раза в течение двенадцати месяцев или просрочка внесения платежа в течение более чем двух месяцев, является основанием для одностороннего отказа застройщика от исполнения договора в порядке, предусмотренном ст. 9 настоящего Федерального закона.

В соответствии с положениями ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных Законом (ст. 310 ГК РФ).

В соответствии с ч. 2 ст. 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только: при существенном нарушении договора другой стороной; в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Исходя из п. 4 ст. 5 Закона о долевом строительстве, в случае если в соответствии с договором уплата цены договора должна производиться участником долевого строительства путем единовременного внесения платежа, просрочка внесения платежа в течение более чем двух месяцев является основанием для одностороннего отказа застройщика от исполнения договора в порядке, предусмотренном ст. 9.

Частью 3 ст. 9 Закона о долевом строительстве предусмотрено, что в случае наличия оснований для одностороннего отказа застройщика от исполнения договора, предусмотренных ч. 4 и 5 ст. 5 настоящего Федерального закона, застройщик вправе расторгнуть договор не ранее чем через тридцать дней после направления в письменной форме участнику долевого строительства в порядке, предусмотренном ч. 4 ст. 8 настоящего Федерального закона, предупреждения о необходимости погашения им задолженности по уплате цены договора и о последствиях неисполнения такого требования. При неисполнении участником долевого строительства такого требования и при наличии у застройщика сведений о получении участником долевого строительства предупреждения о необходимости погашения им задолженности по уплате цены договора и о последствиях неисполнения такого требования либо при возврате заказного письма оператором почтовой связи с сообщением об отказе участника долевого строительства от его получения, или в связи с отсутствием участника долевого строительства по указанному им почтовому адресу застройщик имеет право в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора в соответствии с ч. 4 настоящей статьи.

Из взаимосвязи приведенных норм следует, что односторонний отказ застройщика от договора (расторжение договора) является последствием нарушения участником долевого строительства обязательств по внесению платы. Из изложенных норм следует, что застройщик обязан направить уведомление о расторжении договоров в связи с их неоплатой, что необходимо подтвердить уведомлением о вручении.

Как указано в абз. 2 п. 1 ст. 165.1 ГК РФ, сообщение считается доставленным и в тех случаях, если оно поступило лицу, которому оно направлено (адресату), но по обстоятельствам, зависящим от него, не было ему вручено или адресат не ознакомился с ним.

Исходя из правовой позиции Верховного Суда РФ, изложенной им в п. 67–68 постановления Пленума от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», бремя доказывания факта направления (осуществления) сообщения и его доставки адресату лежит на лице, направившем сообщение.

Юридически значимое сообщение считается доставленным и в тех случаях, если оно поступило лицу, которому оно направлено, но по обстоятельствам, зависящим от него, не было ему вручено или адресат не ознакомился с ним (п. 1 ст. 165.1 ГК РФ). Например, сообщение считается доставленным, если адресат уклонился от получения корреспонденции в отделении связи, в связи с чем оно была возвращена по истечении срока хранения.

Риск неполучения поступившей корреспонденции несет адресат. Если в юридически значимом сообщении содержится информация об односторонней сделке, то при невручении сообщения по обстоятельствам, зависящим от адресата, считается, что содержание сообщения было им воспринято и сделка повлекла соответствующие последствия (например, договор считается расторгнутым вследствие одностороннего отказа от его исполнения).

Следовательно, отказываясь от получения поступающей в его адрес корреспонденции, адресат несет самостоятельно все неблагоприятные последствия, связанные с этим, поскольку доказательств того, что имелись какие-либо объективные причины для этого, им не представлено.

Пунктом 8 ст. 48 Федерального закона от 13.07.2015 № 218-ФЗ «О государственной регистрации недвижимости» установлено, что заявление о внесении в Единый государственный реестр недвижимости сведений о расторжении или прекращении договора участия в долевом строительстве может быть представлено одной из сторон договора участия в долевом строительстве с приложением документов, подтверждающих расторжение или прекращение договора. В случае если сторона договора участия в долевом строительстве в одностороннем порядке отказалась от исполнения договора, к заявлению прилагается копия уведомления другой стороны договора об одностороннем отказе от исполнения договора в форме заказного письма с отметкой об отправке. Орган регистрации прав при представлении заявления одной из сторон такого договора в течение одного рабочего дня обязан направить уведомление об этом другой стороне договора по адресу электронной почты, указанному в договоре. При отсутствии в договоре адреса электронной почты уведомление направляется в письменной форме посредством почтового отправления.

Таким образом, в рассматриваемом случае застройщик реализует предусмотренное законом право на односторонний отказ от исполнения договора путем направления другой стороне договора соответствующего уведомления.

Застройщик обязан в течение десяти рабочих дней со дня расторжения договора вернуть деньги участнику долевого строительства или внести деньги в депозит нотариуса (ч. 2 ст. 9, ч. 5 ст. 9 Закона о долевом строительстве). За нарушение этой обязанности застройщик обязан уплатить дольщику проценты за пользование денежными средствами в размере 1/300 ставки рефинансирования Банка России за все время просрочки (ч. 6 ст. 9 Закона о долевом строительстве). Зачет требований по уплате дольщиком неустойки (пеней), предусмотренных законом или договором, не допускается (ч. 7 ст. 9 Закона об участии в долевом строительстве).

Комментарий к части 6 статьи 5

Исходя из общегражданского принципа имущественной ответственности участников гражданского оборота и основанного на нем института гражданско-правовой ответственности, в частности, ответственности за нарушение обязательств (ст. 393 ГК РФ), в Законе о долевом строительстве заложена норма об ответственности сторон за ненадлежащее исполнение обязательства по договору.

В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по договору участия сторона, не исполнившая свои обязательства или не надлежаще исполнившая, обязана уплатить другой стороне предусмотренные Законом о долевом участии договором неустойки и возместить в полном объеме причиненные убытки сверх неустойки.

Существуют три формы ответственности сторон по договору долевого участия в строительстве и еще дополнительная форма, которая может применяться с любой из трех основных форм.

Первой формой ответственности является неустойка (штраф, пени) – определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения, в соответствии с п. 1 ст. 330 ГК РФ.

Неустойка для обеих сторон договора носит равный характер и составляет 1/300 ставки рефинансирования Центрального банка РФ за каждый день просрочки (ч. 6 ст. 5 и ч. 2 ст. 6 Закона о долевом строительстве).

Процентная ставка рефинансирования (учетная ставка) – ставка процента при предоставлении Центральным банком кредитов коммерческим банкам. В том числе используется в целях налогообложения и расчета пеней и штрафов. Была введена 1 января 1992 г.

После введения ключевой ставки и до 1 января 2016 г. ставка рефинансирования не имела значения как индикатор денежно-кредитной политики и носила справочный характер.

С 1 января 2016 г. Банком России не устанавливается самостоятельное значение ставки рефинансирования Банка России.

После внесения изменений с середины июля 2007 г. появилась новелла о том, что если участником долевого строительства является гражданин, то в случае нарушения обязательства застройщиком им выплачивается неустойка в двойном размере, т.е. составляет одну сто пятидесятую ставки рефинансирования Центрального банка РФ.

В отличие от законной неустойки по Закону «О защите прав потребителей», в котором неустойка не может превышать цены товара, по Закону о долевом строительстве данного ограничения не предусмотрено. Основанием для уплаты участником долевого строительства застройщику неустойки является нарушение установленного срока внесения платежа, если договором была предусмотрена рассрочка внесения цены договора. Основанием же для уплаты неустойки застройщиком является нарушение условия о сроке передачи объекта долевого строительства.

Второй формой ответственности сторон является возмещение убытков – расходов, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права.

Различают реальный ущерб – утрата или повреждение имущества и упущенную выгоду – неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

Принцип полного возмещения убытков заложен в ст. 10 Закона об участии в долевом строительстве, согласно которому в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по договору сторона, не исполнившая свои обязательства или исполнившая не должным образом, обязана уплатить другой стороне предусмотренные Законом и договором неустойки и возместить в полном объеме причиненные убытки сверх неустойки.

Несмотря на отсутствие прямого указания в Законе, можно сделать вывод, что речь идет именно о реальном ущербе. Причем специально в Законе предусматривается лишь случай ответственности застройщика за ненадлежащее качество передаваемого объекта. Иными словами, здесь речь идет о причинении тем самым участнику строительства реального ущерба.

Когда объект построен с отступлением от условий договора и обязательных требований, приведшим к ухудшению качества такого объекта, или с иными недостатками, которое делают его непригодным для предусмотренного договором использования, участник долевого строительства, если иное не установлено договором, по своему выбору вправе потребовать от застройщика:

1) безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

2) соразмерного уменьшения цены договора;

3) возмещения своих расходов на устранение недостатков.

При этом условия договора об освобождении застройщика от ответственности за недостатки объекта долевого строительства являются ничтожными в соответствии с ч. 4 ст. 7 Закона о долевом строительстве.

Третьей формой ответственности является возможность взыскания процентов за пользование денежными средствами, согласно общей норме п. 1 ст. 395 ГК РФ за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица. В силу того, что денежными средствами, переданными участником долевого строительства, пользуется застройщик, данная форма ответственности применима лишь в отношении него.

По общему правилу размер процентов за пользование чужими денежными средствами равен существующей в месте жительства кредитора ключевой ставке.

В отличие от этого, в Законе о долевом строительстве предусмотрен повышенный размер процентов за пользование чужими денежными средствами, который равен размеру законной неустойки, т.е. 1/300 ставки рефинансирования Центрального банка РФ, действующей на день исполнения обязательства по возврату денежных средств, уплаченных участником долевого строительства (ч. 2 ст. 9 Закона о долевом строительстве).

Данные проценты уплачиваются в случае расторжения договора по инициативе участника долевого строительства и по вине застройщика и начисляются со дня внесения участником долевого строительства денежных средств или части денежных средств в счет цены договора до дня их возврата застройщиком участнику.

Ключевое слово в определении данного понятия – «известная должнику сумма». Существо неустойки профессор В.В. Витрянский видит в следующем: «Привлекательность неустойки, ее широкое применение в целях обеспечения договорных обязательств объясняются, прежде всего, тем, что она представляет собой удобное средство упрощенной компенсации потерь кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением должником своих обязательств. В этом смысле неустойке присущи следующие черты: предопределенность размера ответственности за нарушение обязательства, о котором стороны знают уже на момент заключения договора»⁹⁴.

Установленная в многочисленных российских законах ответственность в виде неустойки (пени) в размере 1/150 (либо в другом размере: 1/75,1/300) от ставки рефинансирования ЦБ РФ носит годовой характер, следовательно, при исчислении размера ее необходимо разделить на 360 дней в году.

В комментируемой норме Закона о долевом строительстве установлено, что в случае нарушения предусмотренного договором срока передачи объекта долевого строительства участнику долевого строительства застройщик уплачивает участнику неустойку (пени) в размере 1/300 ставки рефинансирования Центрального банка РФ, действующей на день исполнения обязательства, от цены договора за каждый день просрочки, а если участником является гражданин, неустойка уплачивается в двойном размере.

Вопрос, как ее рассчитать. Если нет единой позиции о порядке ее определения, то и другой стороне обязательства заранее неизвестна та сумма, которую она обязана уплатить контрагенту в случае неисполнения обязательства. Отсутствует предопределенность размера ответственности за нарушение обязательства, так как стороны не знают, каков порядок ее расчета на момент заключения договора или вступления в правоотношения, регулируемые определенными законами.

В настоящее время в правоприменительной практике сформированы две точки зрения относительно порядка ее расчета:

1) расчет надлежит производить по формуле: сумма договора (руб.) × (ставка рефинансирования (%) × 1/150) × количество дней просрочки;

По первому способу делаем расчет и получаем сумму, которая составляет значительный размер. Допустим, при цене договора стоимости квартиры – 10 000 000,00 руб. за просрочку в исполнении обязательств по передаче квартире в количестве 100 дней по Закону № 214-ФЗ застройщик будет нести ответственность перед дольщиком, согласно следующего расчета:

10 000 000 руб. × 8,25%/150 × 100 дней = 550 000,00 руб.

2) второй способ расчета: сумма договора (руб.) × ставка рефинансирования (%): 360 × количество дней просрочки: 150.

Если взять за основу разъяснения высшей судебной инстанции о том, что ставка рефинансирования носит годовой характер, то расчет производим по следующей формуле:

10 000 000 руб. × 8,25%/150/360 × 100 дней = 1527,00 руб.

Из данного примера видно, что разница в суммах весьма существенна.

Во втором случае используется формула по аналогии с расчетом процентов за пользование чужими денежными средствами на основании ст 395 ГК РФ, где сумма долга делится на 360, умножается на количество дней просрочки, делится на 100 и умножается на размер ключевой ставки ЦБ РФ.

В основном в судах общей юрисдикции и арбитражных судах складывается единообразная практика расчета суммы неустойки (пеней): ее размер взыскивается без деления на 360 (количество дней в году) суммы долга, умноженной на 1/75 ставки рефинансирования, и количество дней просрочки уплаты, т. е. применяется первый подход. Данная позиция в настоящее время является превалирующей при расчетах неустойки.

Московский городской суд в определении от 22.08.2011 по делу № 33-26541 разъяснил, что в соответствии с п. 2 ст. 6 Закона об участии в долевом строительстве неустойка за просрочку исполнения обязательства по передаче завершенного строительством объекта гражданину составляет xxxx р. × 0,08 × × (1/150) = xxxx руб. / день или xxxx руб. xxx коп.

Истцом представлен расчет пени: 1/300 ставки рефинансирования × 8,5% × × на 4 440 590 руб. : 100% × 671 день = 819 398,36 руб.

Аналогичным образом разрешил спор и Центральный районный суд г. Хабаровска.

Суд установил, что сумма неустойки составляет 469 106 руб. 88 коп. (2 665 380 руб. × 8% × 1/150 × 330 дн.)⁹⁵. Тюменский областной суд также занимает аналогичную позицию. Истец вправе требовать взыскания в свою пользу с ответчика неустойки в общей сумме 301 649 руб. 69 коп., рассчитанной по формуле

Н = Ц × 1/300 × 2 × С × Д,

где Н — размер неустойки;

Ц – цена договора;

2 – двойной размер неустойки для граждан – участников долевого строительства;

С – ставка рефинансирования банка;

Д – количество