О. А. Городов

Проблемы права интеллектуальной собственности и информационного права:
избранные статьи

Сборник

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 347.77/.78

ББК 67.404.3

Г70

Автор:
Городов О. А., доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры коммерческого права Санкт- Петербургского государственного университета, член научноконсультативного совета Суда по интеллектуальным правам. Автор более 200 научных и учебно-методических работ в предметных областях права интеллектуальной собственности, информационного права, коммерческого и энергетического права. Под его научным руководством защищено 15 диссертаций. Является членом редколлегий журналов «Право и цифровая экономика», «Право интеллектуальной собственности» и членом редакционных советов журналов «Конкурентное право», «Гражданское право».

В настоящий сборник статей включены публикации разных лет, в которых анализируются актуальные теоретические и практические проблемы права интеллектуальной собственности и информационного права.

Для научных и практических работников, преподавателей, аспирантов, студентов и всех, кому интересны предметные сферы российского права интеллектуальной собственности и информационного права.

Печатается в авторской редакции.

УДК 347.77/.78

ББК 67.404.3

© Городов О. А., 2022

© ООО «Проспект», 2022

ИНФОРМАЦИЯ КАК ОБЪЕКТ ГРАЖДАНСКИХ ПРАВ

В последние полвека понятие «информации» получило необычайную популярность и стало своеобразным символом прогресса. С недавних пор информация является и правовой категорией — объектом гражданских прав.

Каждому из объектов гражданских прав должен быть придан свой правовой режим. Но если, например, движимые и недвижимые вещи, ценные бумаги, результаты интеллектуальной деятельности тщательно изучены с правовой стороны и пущены в гражданский оборот в рамках веками отрабатывавшихся юридических механизмов и схем, то информация, будучи феноменом по значимости нисколько не меньшим, подобного внимания на себе не испытала. Отсутствие должного внимания к информации со стороны цивилистики и иных областей юриспруденции привело к размыванию сущностного смысла информации как правовой категории. В таком «размытом» значении информация возвращается в законодательные и иные нормативно — правовые акты под видом, например, объекта права собственности (ст. 27 Закона РФ «О недрах»), смешиваясь, таким образом, по режиму правового регулирования соответствующих отношений с предметами материального мира, в частности, с вещами¹.

С одной стороны, это можно объяснить тем, что включение информации в сферу правового регулирования общественных отношений в качестве объекта гражданских прав и придание ей товарных признаков произошло сравнительно недавно, в период бурного развития систем связи, средств вычислительной техники, телекоммуникаций и появлению новых информационных технологий, причем формирование так называемого информационного пространства и глобализация происходящих в нем процессов оказались существенно динамичнее темпов регламентации фактически сложившихся отношений в некоторых секторах информационной сферы. С другой стороны, содержание понятия «информация» отличается сложностью, многоплановостью и неоднозначностью; оно привнесено в юридическую науку, будучи освоенным и приспособленным к нуждам математики, кибернетики, теории связи, философии, социологии, психологии, биологии и ряда других отраслей знания, которые используют специальный категориальный аппарат и выделяют те стороны и признаки информации, которые сопряжены с предметной областью этих наук.

Понятие информации в юридической науке следует конструировать в рамках представлений о ней, очерченных в иных областях знания, но с использованием частных категорий юриспруденции и в единстве с ними. Задача настоящей работы заключается в попытке выявить характерные особенности информации как объекта гражданских прав², которые предопределяют специфику ее правового режима и отличие от вещей и от объектов интеллектуальной собственности.

В результате совершенствования теории связи и возрастания роли обмена информацией в общественной жизни и деятельности категория «информации» привлекла к себе особое внимание уже в начале XX века. Однако выработать единое понятие информации, которое отражало бы многообразные ее стороны, и ее единую классификацию до сих пор не удалось³. Видимо, прав был известный специалист в области кибернетики К. Штейнбух, утверждавший в свое время, что «мы не можем дать исчерпывающего и достаточного определения таким понятиям, как «материя», «энергия», «информация»⁴.

Наибольшее единство взглядов достигнуто в определении уровней («аспектов») информации, отражающих сущность данного феномена и характеризующих его с трех точек зрения, а именно синтатики, семантики и прагматики. Иногда к анализу содержательной информации подключают еще уровень сигматики и алфавитный уровень.

На уровне синтатики (синтаксический аспект) информация рассматривается как совокупность знаков и отношений между ними. Синтатика интересуется исключительно формальными аспектами языка, поэтому считается, что статистическая теория связи Винера — Шеннона дает количественное описание информации именно на синтаксическом уровне.

На уровне семантики (семантический аспект) информация рассматривается как отношение между знаками и обозначаемыми ими объектами. Семантику рассматривают иногда как «теорию значения», поскольку информация в данном случае считается неким замещением отражаемого объекта⁵.

На уровне прагматики (прагматический аспект) информация рассматривается как продукт, создаваемый и используемый людьми в конкретных обстоятельствах. На прагматическом уровне решаются вопросы ценности и полезности информации, т. е. ее значение для конкретных лиц и общества в целом.

Из всех перечисленных уровней (аспектов) информации только прагматика интересуется конкретными пользователями информационного продукта и той областью общественных отношений, участниками которых они выступают. Иными словами, прагматический аспект характеризует ту сторону информации, которая придает ей качество блага⁶. В этом отношении прагматический аспект информации, в отличие от синтаксического и семантического следует признать юридически значимым, поскольку именно благо, а не отношения между знаками и обозначаемыми ими объектами есть имманентная понятию объекта гражданских прав категория⁷. Таким образом, информацию следует рассматривать как объект гражданских прав в образе блага, характеризующего его полезность для участников гражданских правоотношений.

К какой разновидности благ следует относить информацию? Отсутствие неопровержимых и непротиворечивых доказательств сводимости информации к материальному или идеальному явлениям действительности⁸ свидетельствует, что благо, представленное информацией, особого рода: оно материально в том смысле, что материя способна переносить, отражать или содержать информацию, и нематериально, поскольку не является особым видом материи.

Материальная и нематериальная стороны информации, делающие ее благом особого рода, проявляются в ее связи с материальными носителями. Проблема существования такой связи давно занимала ученых и рассматривалась с точки зрения существования свободной и связанной информации — понятий, введенных в оборот Л. Бриллюэном в 50-х годах прошлого века⁹.

Под свободной информацией понимают информацию, связанную с процессом познания и свободно циркулирующую между различными материальными носителями (например, передаваемое по радио сообщение либо опубликованная статья). Свободная информация представляет собой наиболее распространенное как в науке, так и в обыденном применении значение термина «информация», поскольку именно с ним отождествляется содержательный аспект информации, фигурирующий как сведения.

Связанная информация характеризует организованность, упорядоченность какой либо системы. Иными словами, это информация, прошедшая стадию опредмечивания. Примерами связанной информации являются информация генетического аппарата клетки и информация, зафиксированная в техническом устройстве в виде определенного сочетания его конструктивных элементов, а также эстетическая информация, которую несут в себе произведения скульптуры, живописи, архитектуры. Связанная информация может как объективно существовать в природе, так и являться «рукотворной».

Одновременно с понятием связанной информации существует понятие произведения (в широком смысле) и обозначения. Они отражают идеальное начало рукотворной связанной информации, которое проявляет себя через формальные признаки оригинальности, новизны авторского замысла и т. п. Это начало идеально в том смысле, что только в абстракции, на которую способен человек, а не в реальности можно добиться расчленения материального носителя и воплощенного в нем результата интеллектуальной деятельности. При этом произведение идеально только в гносеологическом аспекте, ибо за его пределами идеальность утрачивает смысл.

Хотя связанная и свободная информация рассматриваются как два качественно различных типа информации, они взаимно предполагают друг друга и могут переходить одна в другую¹⁰. Промежуточное звено между связанной и свободной информацией представляет так называемая мертвая информация. К ней относятся не используемые в данный момент сведения, которые объективированы в знаках, чертежах, магнитных записях или иных носителях.

Применительно к обоим типам информации актуальна проблема связи информации с материальным носителем, которую обычно рассматривают одновременно с двух точнее зрения: первая опирается на постулат о невозможности существования информации без материального носителя, вторая состоит в том, что информация не связана с конкретным носителем¹¹.

Связанная информация как «застывшая структура» фиксирует конфигурацию или количественный и качественный состав материального носителя, например сплава или технического устройства. В этом смысле информация, оставаясь связанной, неотделима от материального носителя. В то же время знаковая информация, описывающая этот сплав или устройство, может быть зафиксирована на любом ином носителе, трансформировавшись тем самым в свободную информацию.

Отсутствие жесткой связи свободной информации с конкретным материальным носителем и вместе с тем необходимость в каком — либо из них при хранении или передаче доказывается возможностью естественной перекодировки информации при смене носителей. При этом информация остается инвариантной тому носителю, на котором она «значится» в данный момент. Это следует из весьма простого примера воспроизведения информации, записанной на дискете, на бумажный носитель. В процессе этого воспроизведения информация проходит соответствующие последовательные преобразования, считываясь в устройстве компьютера, и выводится на принтер в форме печатного текста. Таким образом, она меняет целый ряд материальных носителей, оставаясь той же самой.

Как следует из предыдущих рассуждений, информация, если даже ее рассматривать только в качестве блага, весьма многолика. Она пронизывает сферы как материального, так и идеального, проявляя себя на уровнях объектов материального мира, идеальных продуктов интеллектуальной деятельности, психологических, биологических и технических процессов. Да и само право есть не что иное, как одна из разновидностей информации. В таком обширном диапазоне значений и проявлений информации весьма сложно идентифицировать те ее стороны, которые могут являться реальным благом, по поводу которого люди вступают в общественные отношения, и определить оптимальный отраслевой режим правового опосредования этих благ и отношений. Поэтому на практике не выработано единообразного правового режима информации, хотя отдельные сферы ее циркуляции в гражданском обороте (например, правовой охраны интеллектуальной продукции и документированной информации, правового регулирования информации, составляющей служебную, коммерческую, банковскую, семейную и иную тайну) уже давно подверглись правовой регламентации.

В отношении результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации участников гражданского оборота и производимой ими продукции, относящихся к связанному типу информации, определен адекватный их двойственной природе правовой режим охраны, в рамках которого акцент с оборота материальных объектов смешен на оборот имущественных прав. Тем самым реализован механизм формального обособления свободной информации как сведений от связанной ее разновидности, в том числе как результата интеллектуальной деятельности, воплощенного в материальном носителе. Этот механизм достаточно хорошо изучен правовой наукой. Отметим лишь, что права имущественного характера в данном случае выступают своего рода регулятором перехода общедоступной свободной информации в связанную, в стадию опредмечивания (режим исключения третьих лиц от подражания и копирования). Кому они принадлежат, тот и регулирует путем дозволений либо запретов этот процесс перехода. Одновременно имущественные права выполняют функцию товара.

Весьма жизнеспособный и реальный механизм охраны установлен и для конфиденциальной информации (служебная и коммерческая тайна). Он достаточно прост, но подвергнут в ряде публикаций неточному толкованию, поэтому рассмотрим его подробнее.

Служебная и коммерческая тайна — это, прежде всего, обусловленные экономическими интересами и интересами конкурентной борьбы преднамеренно скрываемые от третьих лиц сведения (содержательная сторона информации), которые могут легально выступать в качестве товара и тем самым, участвовать в гражданском обороте наряду с другими благами, признаваемыми объектами гражданских прав. Все прочие сведения, признаваемые тайнами (государственная, военная, врачебная, переписки, следствия и т. п.), объектами гражданских прав не являются и не могут быть предметами легальных гражданско — правовых сделок, хотя и имеют, как любая информация, свою цену. Из определения, данного в п. 1 ст. 139 ГК следует, что служебная и коммерческая тайна — это особый (закрытый) вид информации, т. е. некий ансамбль сведений о лицах, предметах, фактах, событиях, явлениях и процессах, дающий их обладателю возможность, которой не имеют третьи лица, выбирать варианты будущих действий из первоначально неопределенного их спектра. Тематика этих сведений может быть самой различной и иметь характер производственной, хозяйственной, финансовой, научно-технической, технологической, управленческой ит. п. При этом достоверность сведений выступает как юридически безразличный параметр информации, который в данном случае не играет самостоятельной роли значимого признака при отнесении ее к разряду служебной и коммерческой тайны.

Юридически значимыми признаками, необходимыми и достаточными для признания информации служебной и коммерческой тайной, являются:1) действительная или потенциальная коммерческая ценность, обусловленная фактором неизвестности содержания сведений третьим лицам; 2) отсутствие свободного доступа к информации на законных к тому основаниях; 3) наличие мер, принимаемых обладателем информации к охране ее конфиденциальности.

Обращаясь к первому признаку, подчеркнем, что обладатель информации (хранитель тайны), располагая ему одному известными сведениями, может не только использовать их в собственной сфере деятельности, но и предложить их выбранному им лицу, для которого данные сведения будут являться субъективно новыми в содержательном плане, т. е. неизвестными. Субъективная новизна сведений будет в данном случае выступать своеобразным товаром, а в коммерческой сфере деятельности — и потенциальным источником получения прибыли. Факт приобретения информации (равнозначный доступу к составляющим ее сведениям) на предложенных ее обладателем условиях свидетельствует о ее действительной (реальной) ценности. Потенциальной коммерческой ценностью информация будет обладать в случае ее невостребованности возможными приобретателями в данный период времени (мертвая информация) в силу, например, недостаточности рекламных усилий обладателя закрытых сведений, направленных на пропаганду эффекта от их применения. Будучи востребованной, информация из разряда потенциально ценной перейдет в действительно ценную. При этом важна лишь коммерческая сторона ценности информации, отражающая ее свойство служить источником получения прибыли, а не иная, например научная, которая в сфере товарно-денежных отношений не является или очень редко является надлежащим показателем ценности.

Отсутствие доступа к информации, за исключением легальной возможности осуществления подобного действия, выступает вторым признаком служебной и коммерческой тайны. Данный признак характеризует меру свободы получения сведений, обладатель которых притязает на их закрытость.

В связи с этим следует различать санкционированный и несанкционированный доступ к информации, составляющей служебную и коммерческую тайну. Санкционированный доступ характеризуется законными основаниями получения закрытых сведений, например, путем знакомства с ними в силу прямых служебных обязанностей. Этот вид доступа не порочит конфиденциальности сведений и не снижает их коммерческой ценности. Несанкционированный доступ характеризуется незаконными действиями по сбору сведений, составляющих служебную и коммерческую тайну, например путем хищения документов, содержащих сведения о потенциально патентоспособном техническом решении.

Третьим признаком служебной и коммерческой тайны выступают действия ее хранителя, свидетельствующие о принятии им мер, направленных на охрану конфиденциальности сведений и пресечение несанкционированного доступа к ней. Характер данных мер может быть самым различным (организационные, технические, режимные, правовые), главное, чтобы они были превентивными.

Формально служебная и коммерческая тайна не отнесены к числу объектов интеллектуальной собственности, что в целом правильно, поскольку не информация является частью интеллектуальной продукции, а результаты интеллектуальной деятельности выступают одной из сторон проявления информации, причем не самой существенной. В научной литературе существуют различные точки зрения на отнесение информации, составляющей служебную и коммерческую тайну, к объектам исключительных прав (результатам интеллектуальной деятельности), в том числе такие, согласно которым служебная и коммерческая тайна рассматриваются в качестве самостоятельного объекта интеллектуальной собственности¹². Последняя концепция внутренне противоречива, поскольку ставит знак равенства между монополией de jure (исключительным правом) и монополией de facto, пределы которой не устанавливаются законом, а определяются характером самостоятельных превентивных мер, принимаемых обладателем информации.

Как правило, интересы обладателя информации, содержащие сведения об объекте интеллектуальной собственности, и интересы обладателя информации, содержащей сведения закрытого характера, противоположны.

Первый из них заинтересован в распространении существа произведения, технического решения или обозначения своих товаров, а в ряде случаев просто обязан доводить сведения о них неопределенному кругу лиц (исключение составляют секретные изобретения), а второй заинтересован в принятии мер, препятствующих распространению соответствующих сведений, и обязан принимать эти меры.

Интересы обладателя информации об объекте интеллектуальной собственности соблюдаются посредством возможности самостоятельного использования результата интеллектуальной деятельности и возможности устранения всех третьих лиц от подобного использования. Возможность устранения от использования известного и признанного результата интеллектуальной деятельности и запрет на подражание его автору являются ключевыми признаками исключительных прав (интеллектуальной собственности). Поэтому непременным условием установления режима исключительных прав будет выступать презумпция знания третьими лицами предмета того, что может быть ими использовано либо подвергнуто подражанию (копированию). Нет знания — нет основания для исключения, нет оригинала — нет копии. Иными словами, предмет использования — в данном случае результат интеллектуальной деятельности — должен быть верифицирован, т. е. доподлинно известен.

Если же предмет (для интересующего нас случая — сведения, составляющие служебную и коммерческую тайну) находится «за семью печатями» или неверифицирован, то в высшей степени абсурдно запрещать использование того, что неизвестно, путем установления режима исключительных прав. Поэтому в случае с информацией, составляющей служебную и коммерческую тайну, юридический механизм охраны интересов ее обладателя основывается не на запрете использования результата интеллектуальной деятельности третьими лицами, а на запрете на доступ к сведениям третьих лиц, понимаемом как блокирование техническими и иными средствами действий по «снятию» информации, осуществляемое фактическим ее завладением. Здесь налицо альтернативный исключительному праву вариант механизма охраны информации от ее несанкционированного использования, именуемый обычно фактической монополией.

Признаки служебной и коммерческой тайны сами по себе еще не дают ответа на вопрос, что такое тайна вообще. Информация, точнее сведения, посредством которых стоится юридическая модель тайны, видимо, не единственный объективный эквивалент, которым может оперировать правовая наука, определяя существо служебной и коммерческой тайны. Специфика отношений, которые складываются в обществе по поводу информации, лежащей в основе гражданско-правового понятия тайны, отражает универсальные закономерности, открытые в иных областях научных знаний, в частности в теории информации. Зададим в этой связи вопрос, дает ли неизвестная третьим лицам информация какие-либо реальные сведения для них? Строго говоря, такие сведения являются информацией только для их обладателя. Данное утверждение будет тем более справедливым, если рассматривать информацию, составляющую служебную или коммерческую тайну как знание, как меру устранения неопределенности представления о чем-либо¹³.

Следовательно, неизвестность (незнание) — это не информация, а нечто ей противоположное. В теории информации (синтаксический аспект) — это нечто обозначается как мера неопределенности сведений и именуется энтропией. Таким образом, логично предположить, что любая тайна, в том числе служебная и коммерческая, выступает в качестве информации для ее обладателя, но для третьих лиц до момента получения соответствующих сведений такая тайна будет выступать в качестве «энтропии». В этом проявляется диалектика феномена тайны, ее двойственный, полярный характер. И вот эта сторона служебной и коммерческой тайны, характеризующая ее как меру неопределенности, выступает препятствием для регламентации отношений, возникающих по поводу данного объекта гражданских прав, нормативными средствами, аналогичными тем, которые используются применительно к вещам, объектам интеллектуальной собственности и иным объектам. Сегодня не существует удовлетворительно отработанных юридической наукой путей формализации объективных границ коммерческой и служебной тайны (кроме закрытия сведений), поскольку ее характер не позволяет установить самого содержания информации в качестве объекта охраны, т. е. идентифицировать его без угрозы раскрытия. В этом случае нельзя нормативно определить меру возможного поведения обладателя информации, кроме общего правила об установлении этой меры им самим.

Широко употребляемые термины «секрет промысла», «ноу-хау», «коммерческая тайна» и иные, в основу которых положены слова «тайна» и «секрет», не могут, строго говоря, обозначать объекты правовой охраны и гражданских прав. Это режимы отдельных блоков сведений. Информация не может составлять тайны, как это зафиксировано в п. 1 ст. 139 ГК, она может находиться в тайне, т. е. особом правовом режиме. Тайна — это не объект права, а правовой режим объекта. Кроме того, мера неопределенности сведений характеризует такой существенный их параметр, как достоверность. Достоверность информации, являясь юридически безразличным показателем совокупности сведений, между тем далеко не безразлична для их приобретателя и наряду с субъективной новизной информации оказывает прямое влияние на ее товарную ценность.

Возможность и целесообразность иных механизмов правовой охраны интересов обладателей информации зависит от определения той части спектра информационной продукции и содержания общественных отношений, возникающих по ее поводу, которые еще не урегулированы или урегулированы ненадлежащим образом нормами гражданского законодательства. По мнению В. А. Дозорцева, новый этап развития общества «определяется товаризацией информационных отношений, содержанием которых является ознакомление с какими-то сведениями, их познание, которое в процессе углубляющегося разделения труда выделилось в самостоятельную стадию. Это в свою очередь обусловило следующий этап развития системы прав на интеллектуальный продукт». Данный этап должен венчаться формированием трех одновременно существующих механизмов, а именно, традиционных исключительных прав, имеющих абсолютный характер, квазиабсолютных исключительных прав и прав, основанных на сочетании ослабленных исключительных прав с обязательственными отношениями¹⁴.

Рассматриваемые предложения неубедительны, потому, что положенное в основу классификации юридических механизмов основание «исключительности» выводит из сферы правового воздействия весь блок закрытых сведений. Последние невозможно заключит в рамки исключительных прав, будь они хоть трижды ослаблены, чего, по правде говоря, с субъективным правом никогда не происходит, ибо оно может быть только, или ограничено по объему, или исчерпано. Исключение от использования и исключение от доступа — это внешне схожие термины, что, однако, не дает оснований считать второй из них содержанием некого исключительного права, поскольку нет самого права, а имеется лишь общее дозволение на сокрытие от третьих лиц той информации, которая представляет для ее обладателя известную коммерческую либо технологическую ценность. А говорить об исключительном праве обладателя секрета промысла¹⁵ — значит говорить о режиме на режим, точнее о поглощении режима режимом.

Вернемся, однако, к той части информационного потенциала как блага suigeneris, которая не включена в сферу гражданско-правового регулирования в качестве результатов интеллектуальной деятельности и конфиденциальных сведений. В широком смысле это должен быть коммуникационный товар, характеризующийся коммерческой, но отнюдь не социальной ценностью. Последняя в данном случае отходит на второй план, уступая место товарно-денежному аспекту ценности, который отвечает основным началам современного гражданского права. Сегодня он представлен информационными ресурсами, в качестве которых понимаются отдельные документы (зафиксированная на материальном носителе информация с реквизитами, позволяющая ее идентифицировать) и отдельные массивы документов, а также документы и массивы документов в информационных системах (библиотеках, архивах, фондах, банках данных, других информационных системах).

Таким образом, информация как объект гражданских прав (с учетом того, что результаты интеллектуальной деятельности согласно ст. 128 ГК терминологически выведены за «пределы информации») оказывается, с одной стороны, формально «задействована» в чрезвычайно узком спектре своих многочисленных значений, а с другой — без введения ограничений по материальным носителям — в весьма широком. Уходя от прямого установления правового режима информации, законодатель оперирует терминами «документированная информация», «информационные ресурсы», придавая им статус объекта права собственности, хозяйственного ведения и оперативного управления (ст. 6 Федерального закона «Об информации, информатизации и защите информации»). Здесь, как и в упоминавшемся Законе РФ «О недрах», решение вопроса о правовом режиме информации дальше вещных прав и, так сказать, передовых методов документалистики не продвинулось не на шаг. Более того, благодаря названным и другим законам, касающимся информационной сферы, сформировалась своего рода «проприетарная» концепция информации, имеющая, правда, свою ахиллесову пяту: для признания этой концепции жизнеспособной необходимо или отождествить информацию с вещью, или доказать, что право собственности является не только вещным правом.

Отождествление практически и произведено, но оно выполняет скорее административные функции по управлению потоками документированной информации, не создавая должных предпосылок ее гражданского и тем более коммерческого оборота. «Упаковав» информацию в материальный носитель и тем самым фактически обособив отдельные ее блоки друг от друга, законодатель решил задачу, аналогичную по существу варианту закрытия информации, «подменив» фактическую монополию механизмом вещных прав.

Каковы последствия такой подмены, делают ли они данный вариант оптимальным по сравнению с режимом фактической монополии? Право собственности на документированную информацию и все те юридические возможности, которые вытекают из этого права, как то: передача в хозяйственное ведение, оперативное управление, аренду, доверительное управление, залог, дарение, наследование и т. п., не могут обеспечить информации той товарной ценности, какую придает фактор ее неизвестности третьим лицам. Вещные права не являются и не могут являться юридическим инструментом, обеспечивающим надлежащую правовую охрану и режим сведений как содержательной стороны информации (формальная сторона охраняется нормами авторского права), поскольку содержанием нельзя ни владеть, ни пользоваться, ни распоряжаться. Фиксация сведений на конкретном носителе ничего не меняет, ибо одни и те же сведения могут циркулировать по разным носителям. Сведения о лицах, предметах, фактах, событиях, явлениях и процессах юридически безразличны к названным возможностям собственника и иного титульного владельца. Поэтому меры, принимаемые самим обладателем информации к охране ее конфиденциальности, не только эффективнее мер по наделению его титулом собственника, но и служат самым подходящим из двух возможных способов обеспечения охраны содержательной стороны информации (второй способ предусмотрен нормами патентного законодательства через механизм исключительных прав).

Третьего полезного варианта правового режима информации, за исключением режима общественного достояния, просто не существует, точнее, его невозможно сконструировать в силу известного эффекта регенерации информации при пуске ее в оборот. Информация воспроизводится актом своей передачи, и этот эффект неустраним использованием материального носителя и появлением фигуры его собственника.

Таким образом, существуют три базовых правовых режима информации, отвечающих ее природе как блага особого рода. Первый из них заключается в применении механизма запрета использования преднамеренно открытых сведений, в основу которого положен институт исключительных прав. Второй состоит в применении механизма запрета на доступ к преднамеренно закрытым сведениям, в основу которого положен институт тайны. Третий реализуется через механизм общего дозволения на равный доступ к преднамеренно открытым сведениям, в основу которого положен институт общественного достояния. При этом изменение правовых режимов информации может осуществляться только в направлении от режима тайны к режимам исключительных прав или общественного достояния. Обратный процесс невозможен. Эти режимы характеризуют статику информационных отношений, объектом которых являются сведения. Динамика информационных отношений лежит в сфере обязательственного права. Ее общей основой выступают нормы ст. 129 ГК. Данный аспект информационных отношений в настоящей работе мы не затрагиваем, ибо они являются предметом отдельного анализа, как и иные проблемные стороны информационного законодательства.

Последнее при сохранении существующих гражданско — правовых режимов информации и отказе от вещно-правовых способов регламентации отношений, возникающих по ее поводу, должно развиваться и совершенствоваться в рамках действующих правовых механизмов, большинство из которых находится в плоскости публично — правовых отношений, в сфере управления документооборотом в различных средах, в том числе цифровой. Это прежде всего механизмы, лежащие в основе решения вопросов совершенствования порядка доступа к открытой информации, необходимой для реализации прав и свобод граждан, установления правил, критериев и процедур перехода закрытой информации в режим общедоступной. Особого внимания требуют проблемы правового регулирования отношений в области информационной безопасности сфере квалификации информации по категориям доступа.

Конечно, частноправовые взгляды на информацию и ее правовые режимы должны эволюционировать. Следует идти по пути последовательного выявления качественных особенностей информации как объекта общественных отношений, как объекта правового регулирования и, наконец, как специфического элемента в предметных областях гражданского и коммерческого права, что мы частично и сделали, сфокусировав внимание на ряде вопросов, связанных с информацией как объектом гражданских прав.

Таким образом, можно сделать следующие выводы.

1. Информация является благом особого рода, отражающим на прагматическом уровне ее социальную и коммерческую полезность (ценность) для участников гражданских правоотношений.

2. Информация как благо особого рода не тождественна материальному носителю, хотя и связана с ним определенными отношениями. Нематериальных носителей информации не существует.

3. Информация всегда находится в связи с конкретным материальным носителем, оставаясь инвариантной тому из них, на котором зафиксирована в данный момент времени.

4. Объекты интеллектуальной собственности являются одной из форм проявления информации, что исключает корректность отнесения последней к их числу и конструирование модели правового режима информации только на основе механизма исключительных прав.

5. Служебная и коммерческая тайна, отождествляемые в ст. 139 ГК с информацией, должны рассматриваться не в качестве объектов гражданских прав, а в качестве правового режима информации. Любая тайна — это не объект права, а правовой режим объекта.

6. Закрепленная в Законе РФ «Об информации, информатизации и защите информации» юридическая конструкция документированной информации, в основу которой положен режим вещных прав, не является надлежащим и адекватным инструментом, обеспечивающим правовую охрану и гражданский оборот информации.

7. Статику информационных отношений, объектом которых являются сведения, характеризуют три базовых правовых режима, в основу которых положены институты исключительных прав, тайны и общественного достояния.

Печатается по: Известия высших учебных заведений. Правоведение.
2001. № 5.

К ДИСКУССИИ ОБ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНЫХ ПРАВАХ

В январском и февральском номерах журнала «Патенты и лицензии» за 2013 год опубликована статья профессора Э. П. Гаврилова «Интеллектуальные права в современной России: теоретические проблемы»¹⁶. Ее содержание и направленность в некоторой степени оживляют дискуссию о конструктивных возможностях и сфере приложения института интеллектуальных прав в контексте их дальнейшего освоения теорией и практикой юридической науки. С самого начала оговоримся, что мы подходим к изложенным в указанной статье аналитическим сюжетам как попытке автора еще раз показать юридической общественности и, прежде всего, разработчикам части четвертой ГК РФ явные просчеты, допущенные в процессе кодификации законодательства об интеллектуальной собственности и которые, как показывает практика совершенствования гражданского законодательства, никто не спешит ликвидировать.

Во многом соглашаясь с автором статьи, в частности, с его тезисами о месте норм об интеллектуальных правах в структуре ГК РФ, о неудачном перечне объектов интеллектуальных прав, содержащихся в п. 1 ст. 1225 ГК РФ, о трехэлементной структуре интеллектуальных прав, о режиме совместного владения исключительными правами, о понятии служебного результата интеллектуальной деятельности, обратимся к тем позициям Э. П. Гаврилова, которые, на наш взгляд, требуют дополнительных аргументов.

Первый и, пожалуй, ключевой вопрос заключается в следующем: существовала ли вообще необходимость установления в российском гражданском законодательстве института интеллектуальных прав и насколько этот институт вписывается в испытанные временем модели правовой охраны и использования результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации, основанные на институте исключительных прав? Как известно, институт интеллектуальных прав призван по мысли разработчиков части четвертой ГК РФ заменить институт интеллектуальной собственности¹⁷. Если бы это было так на самом деле и институт интеллектуальной собственности, а заодно и институт промышленной собственности, столь неудобные для отдельных специалистов, должны быть изъяты из гражданского терминологического обихода и полностью заменены новой «инновационной» категорией интеллектуальных прав, дополняющей существующие в науке гражданского права классификации и воплощающей теоретические разработки и представления основателей этой категории. Однако по смыслу действующих норм ГК РФ равноценной замены как таковой не состоялось, равно как не получилось и ее теоретического обоснования, а произошло вот что.

Во-первых, проявилось не имеющее рационального объяснения размножение ряда базовых понятий, которые ранее использовались для целей опосредования отношений в сфере художественного и технического творчества. Как представляется, авторские права, смежные права, патентные права, права на селекционные достижения и топологии интегральных микросхем существовали и могут далее существовать без «почетного» титула интеллектуальных поскольку последний ничего не добавляет и не меняет в их существе и функциональной приспособленности для целей регулирования отношений, складывающихся в связи с правовой охраной и использованием соответствующих результатов интеллектуальной деятельности.

Во-вторых, используемое ранее понятие интеллектуальной собственности (ст. 138 ГК РФ) как агрегированной совокупности прав, отражающих внутреннюю дифференциацию подлежащих охране результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, было значительно определеннее и шире, чем предложенное в настоящее время понятие интеллектуальных прав. Последнее прямо не применяется в качестве обобщающего для секретов производства (ноу-хау) (гл. 75 ГК РФ), фирменных наименований (§ 1 гл. 76 ГК РФ), товарных знаков и знаков обслуживания (§ 2 гл. 76 ГК РФ), наименований мест происхождения товаров (§ 3 гл. 76 ГК РФ), коммерческих обозначений (§ 4 гл. 76 ГК РФ). О таком применении можно лишь смутно догадываться, опираясь на правило ст. 1226 ГК РФ. Таким образом, по степени универсальности и широте охвата охраняемых результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации понятие интеллектуальной собственности не сопоставимо с сугубо декоративным понятием интеллектуальных прав. Следовательно, ни о какой равноценной замене одного института другим не может быть и речи. Универсализм явно не универсального в предложенном законодателем варианте института интеллектуальных прав оказался надуманной характеристикой последних, превышающей границы их юридической применимости.

В-третьих, состоявшаяся в части четвертой ГК РФ «замена» понятия интеллектуальной собственности на понятие интеллектуальных прав не повлекла отмены первого из них как юридически значимого, по меньшей мере, на международном уровне. Однако понятию интеллектуальной собственности придано совершенно иное национальное звучание, идущее вразрез с общепринятым подходом к нему, раскрытым в Конвенции, учреждающей ВОИС через права, но не результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации.

В-четвертых, предложенная законодателем конструкция интеллектуальных прав повлекла в ряде случаев возникновение не имевших места в прежних нормативных актах, регулирующих отношения в сфере интеллектуальной собственности правовых неопределенностей, обсуждение которых со стороны юридической общественности продолжается с момента введения в действие части четвертой ГК РФ. В числе таких неопределенностей следует назвать институты «иных» и «других» прав (ст. 1226, п. 3 ст. 1345, п. 2 ст. 1408, п. 2 ст. 1449 ГК РФ), их природу и место среди традиционных разновидностей гражданских прав, представленных в доктрине и законотворческой практике имущественными и личными неимущественными правами. На этом, четвертом обстоятельстве хотелось бы остановиться подробнее, поскольку оно в меньшей степени по сравнению с первыми тремя являлось предметом обсуждения в литературе.

Конкретной теоретической проблемой для большинства специалистов в сфере интеллектуальной собственности является ответ на вопрос о том, какой смысл вкладывал законодатель в акт выделения «иных» и «других» прав, нарушая тем самым сложившуюся понятийную традицию и каковы природа и характер указанных прав. Согласно действующих правил к «иным» правам причислены право следования, право доступа и «другие» права (ст. 1226 ГК РФ). В свою очередь «другие» права распределены по подразделениям части четвертой ГК РФ в зависимости от вида охраняемых объектов. Так, в отношении объектов авторско-правовой охраны законодатель в качестве других прав выделяет право на вознаграждение за использование служебного произведения, право на отзыв, право следования, право доступа к произведениям изобразительного искусства. В данном случае «иные» по смыслу нормы, закрепленной в ст. 1226 ГК РФ, права, а именно, право следования и право доступа трансформировались в «другие» права. В отношении объектов патентно-правовой охраны, «другие» права представлены правом на получение патента и правом на получение вознаграждения за использование служебного изобретения, полезной модели или промышленного образца (п. 3 ст. 1345 ГК РФ). В отношении селекционных достижений в число «других» прав включены право на получение патента, право на наименование селекционного достижения, право на вознаграждение за использование служебного селекционного достижения (п. 2 ст. 1408 ГК РФ). В отношении топологий интегральных микросхем «другие» права представлены правом на вознаграждение за использование служебной топологии. Из приведенного перечня следует, что в числе «других» прав, являющихся частью «иных» прав присутствуют права имущественного характера, не являющиеся, однако, исключительными в силу отсутствия прямого указания на это в законе, личные неимущественные права также не являющиеся исключительными и права, природа и характер которых не имеют однозначной принадлежности. К имущественным правам, безусловно, относится право на вознаграждение за использование служебного результата интеллектуальной деятельности. Личные неимущественные права представлены в структуре «других» прав правом на наименование селекционного достижения. Из этого следует, что при обособлении «иных» и «других» прав от исключительных и личных неимущественных прав (ст. 1226 ГК РФ) явно нарушен принцип единства классификационного основания, который должен быть положен в основу конструирования структуры интеллектуальных прав, коль скоро без них никак не обойтись.

Что касается прав, природа и характер которых однозначно не определены, то среди них особое место занимает право на получение патента. В отношении природы права на получение патента, а под такой природой мы понимаем принадлежность указанного права к правам гражданским или административным, среди специалистов не сложилось единого мнения. Существуют, по меньшей мере, три подхода к оценке природы указанного права. Традиционный подход, разделяемый автором настоящей статьи, базируется на представлениях о том, что право на получение патента является правом гражданским. Указанный подход в явном виде проявляется в предписаниях законодателя, допускающего возможность перехода права на получение патента к другому лицу (правопреемнику) или передачи указанного права в случаях и по основаниям, которые установлены законом, в том числе в порядке универсального правопреемства или по договору в том числе, по трудовому договору (п. 2 ст. 1357 ГК РФ). Согласно второму подходу, среди сторонников которого следует назвать Э. П. Гаврилова и О. Ю. Шилохвоста, право на получение патента не является самостоятельным гражданским правом, а служит предпосылкой возникновения (приобретения) исключительного права¹⁸. На наш взгляд, выражение «предпосылка возникновения» при отсутствии каких-либо иных его семантических значений есть не что иное как способность приобретения другого — исключительного права, что само по себе выливается в элемент правоспособности заявителя, как общей абстрактной способности быть носителем гражданских прав, а не в наделении его самостоятельным субъективным правом, что следует из закона. Право на получение патента не может рассматриваться как правоспособность заявителя, поскольку действию по получению предшествует ряд юридических фактов по создания предполагаемого технического или художественно-конструкторского решения и по их признанию (квалификации) в качестве охраняемых, которые порождают субъективное право на получение охранного документа. Правоспособность же заявителя как таковая сама по себе не порождает указанного права. Между тем, сторонники признания права на получение патента в облике «предпосылочного», а по существу элемента правоспособности, не отвергают возможности его участия в гражданском обороте, в том числе, на возмездных началах. В этом, как представляется, кроется некорректность указанного подхода к праву на получение патента.

Третий вариант заключается в признании отношений, складывающихся в связи с истребованием патента, административными. Этот подход был в свое время продекларирован И.Э Мамиофой и поддержан в настоящее время К. Т.Хатламаджинян в форме признания права на получение патента субъективным административным правом¹⁹. В основу такого подхода положена идея существования т. н. процедурных прав, предоставляемых автору как заявителю при истребовании охранного документа. Указанный подход также не может быть признан удовлетворительным, поскольку отношения между заявителем и патентным ведомством строятся на началах равенства сторон, и между ними нет отношений подчиненности.

Обращаясь к оценке характера права на получение патента, следует отметить, что и в этом вопросе существует множество несовпадающих точек зрения специалистов, которые можно свести к трем, так сказать генеральным позициям, а именно, право на получение патента является:

– личным неимущественным правом;

– имущественным правом;

– правом, имеющим комплексную природу.

Первую из названных позиций занимал в свое время И. А.Зенин, полагавший, что «Другим личным правом автора является право на получение патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец, а также передачу указанного права другим физическим или юридическим лицам»²⁰. К разряду личных неимущественных прав относит право на получение патента и Н. Г. Кузьмина²¹.

Характер права на получение патента, как имущественного, по существу признавал автор настоящей статьи, связывая это все с той же возможностью управомоченного субъекта удовлетворить свои имущественные интересы, возможностью участия указанного права в гражданском обороте и возможностью его денежной оценки²². Формально же в действующем законодательстве прямое указание на имущественный характер содержится лишь в отношении исключительного права и отсутствует не только применительно к праву на получение патента, но и применительно к праву использования результата интеллектуальной деятельности, являющемуся, например, предметом лицензионного договора. Но из-за отсутствия этого указания не следует, что последнее из названных прав не является имущественным, коль скоро имеет экономическое содержание, допускает денежную оценку и привлекается к участию в гражданском обороте. Что касается права на получение патента, то оно по аналогичным с исключительным правом схемам может перейти к другому лицу (правопреемнику) или быть ему передано в случаях и по основаниям, которые установлены законом, например, по гражданско-правовому договору. Юридически обеспеченная возможность передачи права на получение патента по договору свидетельствует о том, что как первоначальный обладатель этого права, так и его преемники наделяются правомочием по его распоряжению. Указанное правомочие оборотоспособно, поскольку реализуется посредством заключения договора об отчуждении права на получение патента как имущественной ценности.

Сторонники комплексного характера права на получение патента, в частности В. И. Еременко, полагают, что «…право на получение патента нельзя однозначно отнести ни к личным неимущественным правам, ни к имущественным правам. Это право имеет комплексную природу, включая в себя одновременно элементы личного неимущественного права и имущественного права»²³. Как представляется, приведенная точка зрения является, заслуживающей внимания, хотя и спорной, поскольку сама идея существования комплексных гражданских прав оторвана от господствующих в юридической науке их классификаций. Это внеклассификационная категория, требующая дополнительных доказательств своего существования в отличие, например, от категории комплексных отраслей права, признаваемых значительной частью правоведов. Кроме того, комплексные права должны, видимо, выступать в качестве элемента «комплексных» правоотношений. Но это не означает, что комплексных прав не существует и не может существовать. Следует отметить, что в литературе и ранее высказывалась точка зрения на существование личных прав неразрывно сочетающих имущественные и неимущественные элементы. На возможность такого сочетания, указывала в свое время Е. А. Флейшиц²⁴.

Еще одна проблема, затронутая Э. П. Гавриловым в своей статье, касается т. н. самостоятельных исключительных прав (п. 4 ст. 1229 ГК РФ). Указанные права, как известно, наделены законодателем специфическим качеством параллельного сосуществования с «основными» исключительными правами. Это проявляется в том, что на один и тот же результат интеллектуальной деятельности (топологию интегральной микросхемы, секрет производства (ноу-хау), или средство индивидуализации (наименование места происхождения товара, коллективный товарный знак) одновременно устанавливаются исключительные права, носителями которых выступают разные субъекты. При этом указанные субъекты не являются сообладателями исключительного права, как это имеет место между сособственниками в отношениях общей собственности и не выступают в роли совместных обладателей исключительного права по смыслу правила, закрепленного в п. 2 ст. 1229 ГК РФ, согласно которому исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (кроме исключительного права на фирменное наименование) может принадлежать одному лицу или нескольким лицам совместно. Как представляется, юридическая модель самостоятельных исключительных прав тяготеет к англо-саксонской модели доверительной собственности, которую не удалось, хотя и планировалось на одном из этапов новейшей кодификации гражданского законодательства имплантировать в часть первую ГК РФ. Признание законодателем существования нескольких исключительных прав на один и тот же результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, на наш взгляд, размывает абсолютный характер исключительного права, обладателю которого в классической модели абсолютного правоотношения должен противостоять неопределенный круг обязанных субъектов. Из этого следует, что часть исключительных прав, представленных их самостоятельной разновидностью, реализуется в рамках какого то, видимо, «иного» правоотношения, поскольку его нельзя по характеру взаимосвязи управомоченного и обязанного субъектов отнести ни к абсолютным, ни к относительным правоотношениям. Кроме того, наличие самостоятельного исключительного права не только искажает, но и ослабляет запретительную (негативную) функцию исключительного права, предусмотренную правилом абз. 2 п. 1 ст. 1229 ГК РФ, согласно которому правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Нельзя не сказать и об эффектах, которые сказываются на использовании «охваченных» самостоятельным исключительным правом отдельных результатов интеллектуальной деятельности. Так, обращаясь к самостоятельному исключительному праву на топологию интегральной микросхемы, закрепление которого имеет место в п. 3 ст. 1454 ГК РФ, необходимо отметить, что указанное право создает дополнительные сложности, связанные не только с выбором контрагента (лицензиара) при заключении лицензионного договора, но и с оценкой эффекта и последствий его исчерпания. В последнем случае, как представляется, при любом характере исчерпания, коль скоро оно построено на механизме распространения материальных носителей, воплощающих охраняемую топологию и принадлежащих независимым друг от друга субъектам, исчерпание самостоятельного исключительного права не должно вызывать эффекта исчерпания «основного» исключительного права и наоборот.

– понятие интеллектуальной собственности (ст. 1225 ГК РФ);

– новые объекты правовой охраны (секреты производства, коммерческие обозначения);

– сложные объекты (аудиовизуальные произведения, театрально-зрелищные представления, мультимедийные продукты, единые технологии);

– интеллектуальные права и их структура (ст. 1226 ГК РФ);

– промышленные образцы, созданные по заказу (ст. 1372 ГК РФ);

– институт самостоятельных исключительных прав (топологии, секреты производства, коллективные знаки, наименование места происхождения);

– исчерпание исключительного права (например, ст. 1487 ГК РФ);

– недобросовестная конкуренция

Печатается по: Патенты и лицензии. Интеллектуальные права. 2014. № 4.

О ПРАВЕ АВТОРСТВА НА ИЗОБРЕТЕНИЯ, ПОЛЕЗНЫЕ МОДЕЛИ И ПРОМЫШЛЕННЫЕ ОБРАЗЦЫ

Личные неимущественные права авторов изобретений, полезных моделей, промышленных образцов относятся к числу неотделимых от личности создателя указанных объектов. Названные права призваны опосредовать юридическую связь между этой личностью и полученным ею результатом творческой деятельности. В отличие от иных неимущественных прав, которые упорядочивают отношения, складывающиеся по поводу таких духовных благ как честь, достоинство, деловая репутация, имя гражданина, неприкосновенность частной жизни, неимущественные права на результаты интеллектуальной деятельности не являются врожденными, поскольку принадлежат не каждому индивиду, а только тем личностям, которые подпадают под категорию авторов, точнее — являются авторами.

Личные неимущественные права на изобретения, полезные модели, промышленные образцы наряду с неимущественными правами на иные охраняемые результаты творческой деятельности обладают рядом специфических признаков. К числу этих признаков следует отнести:

– абсолютный характер личных неимущественных прав;

– исключительный характер личных неимущественных прав;

– неимущественную природу;

– связанность с личностью автора;

– неотчуждаемость;

– принадлежность к категории интеллектуальных прав.

Абсолютный характер неимущественных прав проявляется в их сравнении с относительными правами, имеющими своим содержанием юридическую возможность требования от конкретного лица совершения определенных действий. Абсолютные права наделяют управомоченного субъекта юридической возможностью требования от неопределенного круга лиц воздержания от совершения определенных действий, например присвоения авторства.

Исключительный характер неимущественных прав проявляется в их принадлежности персонифицированному правообладателю и никому более. Исключительные права наделяют управомоченного субъекта юридической монополией на использование того либо иного блага, например, изобретения.

Неимущественная природа рассматриваемых прав в широком смысле заключается в том, что указанное право не может быть эквивалентно оценено в денежном выражении. Это право призвано охранять интересы создателя творческого результата, лежащие вне его материальных, экономических интересов.

Связанность с личностью автора как признак неимущественных прав, указывает на субъекта, совершившего юридически значимый акт творчества, от которого этому субъекту формально нельзя отречься. Возможность не упоминания имени субъекта, решившего ту либо иную задачу, признанную в качестве охраняемого результата интеллектуальной деятельности не колеблет указанной связанности, поскольку действительный автор технического решения или решения внешнего вида изделия всегда существует либо существовал.

Неотчуждаемость неимущественных прав обусловлена их тесной связанностью с личностью автора, что лишает их товарных свойств и делает невозможным участие этих прав в процессах товарно-денежного обмена.

Принадлежность к категории интеллектуальных прав следует из современной концепции и установленной структуры интеллектуальных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации.

В литературе предлагаются и иные составы признаков неимущественных прав. Так, М. Н. Малеина полагает, что к признакам гражданских неимущественных прав можно отнести:

– нематериальный характер личных прав;

– направленность на выявление и развитие индивидуальности;

– особый объект личных прав;

– специфику оснований их возникновения и прекращения²⁵.

Формально к числу патентных прав, имеющих личный неимущественный характер, законодатель относит только право авторства (ст. 1356 ГК РФ). На самом деле все обстоит несколько сложнее, поскольку общая норма, закрепленная в п. 2 ст. 1228 ГК РФ, не исключает из состава неимущественных прав право на имя и иные личные неимущественные права, но только в случаях, предусмотренных ГК РФ. Анализ норм, регламентирующих патентные отношения, показывает, что в отношении изобретений, полезных моделей и промышленных образцов таких случаев в настоящее время законодатель не предусматривает, если не считать косвенных указаний на осуществление права на авторское имя путем его упоминания (п. 1 ст. 1394 ГК РФ) и не вдаваться в существо т. н. «иных» и «других» прав, которые могут быть умело замаскированы разработчиками части четвертой ГК РФ под личные неимущественные права.

Изобретения, полезные модели и промышленные образцы являются результатами творческой деятельности определенного лица или группы лиц, и воспринимаются общественностью как незаурядные достижения человеческой мысли, возвышающиеся над обычными результатами репродуктивной деятельности человека. Указанные достижения в целях общественного признания требуют своей официальной идентификации с создавшей их личностью. Право авторства и выступает в качестве официального идентификатора, который обозначает отношение общества к творческой личности и фиксирует духовное присвоение того либо иного нематериального блага. Как отмечал И. А. Покровский «Пренебрежение к духовным интересам является психологическим отголоском старого времени. Рост духовной стороны человеческой личности требует для этих интересов такого же признания, каким пользуются интересы имущественные»²⁶.

В содержательном плане право авторства представляет собой юридически обеспеченную возможность лица признаваться действительным создателем духовного продукта, способного быть объектом правовой охраны. Право авторства принадлежит к числу абсолютных, имеет самостоятельное значение и не должно смешиваться с другими правами автора, например правом на получение патента, природа которого близка к неимущественной.

Одним из наиболее спорных вопросов, связанных с правом авторства на объекты патентных прав является вопрос о моменте и основаниях возникновения этого права. И если в отношении права авторства на произведения науки, литературы и искусства особых проблем с установлением момента и оснований его возникновения не существует поскольку для этого требуется всего лишь наличие объективной формы выражения произведения, то применительно к праву авторства на произведения технического и художественно-конструкторского творчества (объекты патентного права) юридической наукой не выработано единой позиции.

По данной проблеме высказывались и продолжают высказываться известные специалисты в области патентного права. Следует отметить, что спектр мнений, получивших отражение в юридической литературе весьма широк. Так, Н. А. Райгородский считал, что право авторства на изобретение возникает с момента создания технического решения²⁷. В. А. Рясенцев говорил о возникновении права авторства с момента выражения идеи технического решения в объективно воспринимаемой форме²⁸. В. Р. Скрипко связывал возникновение права авторства с моментом квалификации предложения и выдачей соответствующего охранного документа²⁹. Э. П. Гаврилов приурочивает возникновение права авторства к моменту признания заявленного технического решения изобретением³⁰. В. А. Лапач видел решение вопроса о моменте и основании возникновения права авторства на техническое решение на стадии выдачи патента³¹. Из последних высказываний по данной теме выделяется позиция Б. А.Булаевского, который ссылаясь на материалы современная судебной практики, полагает, что «данное право возникает с момента создания соответствующего результата интеллектуальной деятельности и не обусловлено никакими иными обстоятельствами (в том числе и необходимостью получения патента на объекты патентных прав). Вместе с тем охрана данного права (равно как и охрана иных интеллектуальных прав на изобретения, полезные модели или промышленные образцы) осуществляется только на основании патента (п. 2 и п. 3 ст. 1354 ГК РФ)»³².

Из приведенных взглядов ученых, касающихся момента и оснований возникновения права авторства на объекты патентного права, следует, что единства позиций по данному вопросу не наблюдалось ранее, не наблюдается в настоящее время и, видимо, не будет наблюдаться в будущем. Такому положению дел во многом продолжает способствовать действующее законодательство и практика его применения.

Не проясняет ситуацию, например, действующая формулировка подп. 5) п. 1. ст. 8. ГК РФ, согласно которой гражданские права и обязанности возникают в результате создания произведений науки, литературы, искусства, изобретений и иных результатов интеллектуальной деятельности. Указанная формулировка хороша в известной степени, для объектов авторского права, но малопригодна для определения оснований возникновения права авторства на техническое решение либо решение внешнего вида изделия. Изобретение, полезную модель, промышленный образец, нельзя создать наподобие произведения литературы по той простой причине, что они сами представляют техническое или художественно-конструкторское решение. Решение можно принять, предложить, выполнить, но не создать. Другое дело — реализовать либо воплотить идеальное по характеру решение в материальный объект, скажем в техническое устройство. В этом случае правомерно говорить о создании устройства, содержащего техническое решение, являющееся изобретением или полезной моделью³³. При этом создавать такое устройство может как сам автор, так и имеющие или получившие на это право третьи лица.

При определении момента возникновения права авторства на техническое решение или решение внешнего вида изделия главное значение имеет официальное признание в административном порядке того либо иного результата интеллектуальной деятельности изобретением, полезной моделью или промышленным образцом. До официального признания не будет существовать объекта права авторства в облике изобретения, полезной модели или промышленного образца. А субъективное право, согласно доминирующим представлениям о нем, не может быть безобъектным.

Ситуации, при которых предполагаемое решение уже существует, но не заявлено либо было заявлено, но оказалось не признанным в качестве патентоспособного результата, не влияют на установление юридически значимого момента возникновения права авторства. В данном случае это будет не право авторства на объект патентного права. Здесь право авторства имеет место, но на непризнанные еще или непризнанные уже варианты предполагаемого изобретения, полезной модели, или промышленного образца, и только при условии, что они выражены в объективной форме, например в форме описания изобретения на бумажном носителе, являются оригинальными по своему выражению и имеют творческий характер.

По действующему законодательству официальное признание соответствующего решения охраняемым завершается административным решением и выдачей охранного документа, в качестве которого в настоящее время используется патент, удостоверяющий, в том числе и авторство, но не право авторства. Действующее законодательство закрепляет презумпцию принадлежности права авторства лицу, указанному в заявке на еще не признанное техническое решение или решение внешнего вида изделия, которая является опровержимой. Согласно правилу, содержащемуся во втором предложении ст. 1347 ГК РФ, лицо, указанное в качестве автора в заявке на выдачу патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец, считается автором изобретения, полезной модели или промышленного образца, если не доказано иное.

По смыслу же первого предложения ст. 1347 ГК РФ автором изобретения, полезной модели или промышленного образца признается гражданин, творческим трудом которого создан соответствующий результат интеллектуальной деятельности. Налицо очевидная смысловая разница между первым и вторым предложениями ст. 1347 ГК РФ. Что означают фразы «считается автором» и «признается автором». Являются ли они синонимами либо имеют некий глубинный подтекст, ведомый одному законодателю — неизвестно. В обыденной жизни важнее ответ на вопрос кто является действительным автором того или иного решения, а не считается таковым либо им признается. Очевидно, что признание гражданина автором можно и, видимо, нужно рассматривать как длящийся во времени фрагмент административной экспертной процедуры, теснейшим образом связанный с признанием заявленного решения патентоспособным, а, следовательно, и охраняемым объектом. От результатов экспертной оценки заявленного результата будет зависеть ответ на вопрос, автором чего является заявитель. Если результат экспертизы отрицателен то лицо, указанное в качестве автора в заявке на выдачу патента будет в лучшем случае автором заявочных материалов. Если же результат экспертизы положителен то лицо, указанное в качестве автора в заявке на выдачу патента будет считаться автором, например, изобретения, если не доказано иное.

В связи с отмеченным выше представляется целесообразным при сохранении презумпции, сформулированной во втором предложении ст. 1347 ГК РФ первое предложение указанной статьи изложить в следующей редакции: «Автором изобретения, полезной модели или промышленного образца может быть признан гражданин, творческим трудом которого создан соответствующий результат интеллектуальной деятельности».

Известный интерес представляет вопрос о сроке действия права авторства на технические решения и решения внешнего вида изделий. Законодатель не дает прямого ответа на этот вопрос. Если обратиться к общим положениям о правах на результаты интеллектуальной деятельности, сформулированным в гл. 69 ГК РФ, то можно обнаружить правило,закрепленное в абз. 3 п. 2 ст. 1228 ГК РФ, согласно которому авторство наряду с именем автора охраняются бессрочно. При этом после смерти автора защиту его авторства и имени может осуществлять любое лицо за исключением случаев, предусмотренных ГК РФ. О сроке охраны права авторства и возможностях его защиты законодатель в данном случае умалчивает, поэтому представляется важным определиться с самой категорией авторства.

В настоящее время авторство рассматривается законодателем как нематериальное благо (ст. 150 ГК РФ), являющееся наряду с охраняемыми результатами интеллектуальной деятельности, в том числе изобретениями, полезными моделями и промышленными образцами объектом гражданских прав (ст. 128 ГК РФ). В этой связи возникает вопрос о том, насколько корректно поступил законодатель, провозгласив авторство только в качестве нематериального блага. Представляется, что авторство следовало бы рассматривать не только как нематериальное благо, но и как юридический факт, с которым нормы права связывают определенные правовые последствия, в числе которых легитимация связи лица с созданным им результатом, например, изобретением. Очевидно, что при жизни автора юридически значимы как авторство, так и право авторства, а после его смерти только авторство. Будучи юридически значимым, авторство нуждается в известной защите от его возможной ревизии и ложной атрибуции. Поэтому при физическом отсутствии управомоченного лица, а, следовательно, и при невозможности существования субъективного права без этой фигуры, имеет место не бессрочная охрана авторства как нематериального блага, принадлежавшего автору, как при жизни, так и продолжающего принадлежать ему по смыслу закона и после смерти, а юридическая возможность защиты правовыми средствами факта авторства. В такой защите заинтересованы не только наследники автора, но и государство, тем более, что с фактом авторства может быть связан вопрос о приоритете нашей страны в той либо иной области технического и художественно-конструкторского творчества.

Еще один вопрос, на который необходимо ответить заключается в следующем: относится ли право авторства к разряду исключительных? Действующее законодательство об интеллектуальной собственности после своей кодификации, одним из результатов которой явилось появление в высшей степени декоративной модели интеллектуальных прав, не рассматривает право авторства как право исключительное, о чем свидетельствует в первую очередь дефинитивная норма, закрепленная в ст. 1226 ГК РФ. Является ли такой подход оправданным и отвечающим доктринальным представлениям о характере личных неимущественных прав? Представляется, что такой подход не является оправданным ни с позиций доктрины, ни с практической точки зрения. Как известно, ни монистическая, ни дуалистическая теории исключительных прав, которые являются господствующими в области правовой охраны и использования результатов интеллектуальной деятельности, не посягают на присутствие в составе последних права авторства и не лишают их качеств исключительности. Специалисты в области интеллектуальной собственности также критически высказываются в адрес составителей проекта части четвертой ГК РФ и указывают на ошибочность принятого решения по поводу права авторства и искусственность созданных ими правовых конструкций³⁴. С практической точки зрения лишение права авторства признаков исключительности, как представляется, размывает персонифицированную связь автора с предложенным им техническим решением или решением внешнего вида изделия, что ослабляет монопольную позицию их действительного автора по отношению к третьим лицам.

Печатается по: Патенты
и лицензии. Интеллектуальные права. 2015. № 12.

О НЕТОЧНОСТЯХ, НЕДОРАБОТКАХ И ОШИБКАХ, СОДЕРЖАЩИХСЯ В ЧАСТИ ЧЕТВЕРТОЙ ГК РФ

В статье профессора Э. П. Гаврилова, опубликованной в журнале Патенты и лицензии под названием «10 недостатков четвертой части ГК РФ, которые необходимо исправить»³⁵ содержится призыв, адресованный специалистам по праву интеллектуальной собственности к обсуждению поднятых автором проблем, касающихся устранения все еще имеющихся неточностей, недоработок и ошибок в действующей редакции части четвертой ГК РФ. Позиционируя себя со сторонниками полной кодификации права интеллектуальной собственности, автор указанной статьи, по всей видимости, не разделяет скепсиса специалистов из противоположного лагеря относительно конструктивных возможностей такой кодификации, которая с завидным постоянством подвергается корректировке³⁶ однако не считает ее совершенной и показывает слегка деформирующее, но не критическое воздействие отдельных законоположений на сферу правового регулирования отношений в области интеллектуальной собственности и возникающих в связи с этим правовых проблем.

Выявлено десять таких проблем. На наш взгляд они весьма разнородны по степени значимости для сферы интеллектуальной собственности и в известной мере продиктованы субъективными предпочтениями, на которые автор, вне всякого сомнения, имеет право. Следует также отметить, что основные дискуссии между сторонниками и противниками полной кодификации ведутся в нашей литературе не только и не столько вокруг обозначенных десяти проблем, а в более широких методологических и теоретических диапазонах, о чем свидетельствуют многочисленные научные, в том числе диссертационные работы, подготовленные в период действия части четвертой ГК РФ. В десятку проблем не попали, например, следующие вопросы.

Выполняет ли функции общей части права интеллектуальной собственности гл. 69 «Общие положения» в ее действующей редакции?

Необходимо ли было включать в структуру части четвертой ГК РФ главу 77 «Право использования результатов интеллектуальной деятельности в составе единой технологии»?

Достигла ли целей попытка замены понятия интеллектуальной собственности на понятие интеллектуальных прав?

С какой целью в отношении секретных изобретений применяется двухрежимный вариант правовой охраны, включающий несовместимые режимы исключительных прав и государственной тайны?

Почему в законодательстве РФ (ст. 1372 ГК РФ) легализован в принципе нереализуемый на практике институт патентного заказа?

Почему исключительные права были лишены качеств абсолютных прав посредством введения в гражданский обиход института самостоятельных исключительных прав?

И таких вопросов наберется не один десяток. Часть из них ставилась специалистами по праву интеллектуальной собственности перед законодателем и юридической общественностью еще на стадии проектирования части четвертой, но была проигнорирована ее разработчиками³⁷. Перспектив в решении этих вопросов в ближайшее время видимо нет.

Обратимся, однако, к некоторым из тех проблем, которые обнародовал в своей статье профессор Э. П. Гаврилов.

Первую проблему автор рассматриваемой статьи связывает с отсутствием в четвертой части ГК РФ норм, устанавливающих обязательные ставки вознаграждения, которое должно выплачиваться авторам служебных изобретений, служебных полезных моделей, служебных промышленных образцов (п. 5 ст. 1246 ГК РФ). Проблема действительно существует и требует своего разрешения, но, как представляется, не может быть отнесена к разряду самых больших (с точки зрения практики) недостатков норм, содержащихся в четвертой части ГК РФ. Действительно, отношения между работником и работодателем не всегда безоблачны в денежном отношении и законодатель, учитывая это, должен находить решения, не дающие работодателю возможности обходить противоречивые предписания и декларативные правила действующего законодательства. Поэтому следует согласиться с позицией профессора Э. П. Гаврилова относительно предложения по установлению императивных минимальных ставок авторского вознаграждения, срока и порядка его выплаты, которыми бы руководствовались работодатель и суд. Однако по поводу п. 5 ст. 1246 ГК РФ возникает еще один вопрос. Почему по смыслу указанного пункта Правительство РФ может устанавливать ставки, порядок и сроки выплаты вознаграждения только за служебные изобретения, служебные полезные модели, служебные промышленные образцы? Из перечня служебных результатов интеллектуальной деятельности в этом отношении оказались изъяты по причинам, известным только разработчикам, например, служебные селекционные достижения (ст. 1439 ГК РФ), служебные топологии интегральных микросхем (ст. 1461 ГК РФ) и служебные секреты производства (ст. 1470 ГК РФ). Это ведь тоже охраняемые результаты интеллектуальной деятельности по смыслу ст. 1225 ГК РФ. И если в отношении служебных селекционных достижений все выглядит «на бумаге» достаточно благополучно поскольку работник имеет право на получение от работодателя вознаграждения за использование созданного, выведенного или выявленного служебного селекционного достижения в размере и на условиях, которые определяются соглашением между ними, но не менее чем в размере, составляющем два процента от суммы ежегодного дохода от использования селекционного достижения, включая доход от предоставления лицензий, то автор служебной топологии действительно остается один на один с работодателем без всякой даже минимальной поддержки со стороны Правительства РФ. А работник, создавший секрет производства, вообще лишен какого либо права на получение за это вознаграждения и может рассчитывать только на милость работодателя и сочувствие профсоюза, в котором он состоит.

Следующая проблема, обозначенная в статье профессора Э. П. Гаврилова, как третий вопрос касается структуры раздела VII ГК РФ, который, как известно, включает, в том числе и нормы об обязательствах и договорах по поводу интеллектуальных прав. Действительно, указанный раздел содержит как общие положения о некоторых договорах, заключаемых в сфере интеллектуальной собственности (гл. 69 ГК РФ) так и специальные положения о договорах, опосредующих динамику имущественных прав на отдельные результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, которые сформулированы в соответствующих главах части четвертой ГК РФ. С точки зрения качества правового регулирования договорных отношений, правила раздела VII ГК РФ являются шагом вперед по сравнению с тем, как указанные отношения были урегулированы в докодификационный период существования российского законодательства об интеллектуальной собственности.

Что касается вопроса о месте правил об обязательствах и договорах, опосредующих отношения в сфере интеллектуальной собственности, то ответить на него не так просто. Если следовать весьма логичной структуре учебников по гражданскому праву, известных широкому кругу специалистов, то указанные обязательства и договоры уже давно рассматриваются в учебных целях как часть обязательственного права, выступающего в роли подотрасли гражданского права наряду с договорными обязательствами по передаче имущества в собственность, обязательствами по производству работ, оказанию услуг и т. д.³⁸ И их место в структуре ГК РФ по замыслу авторов учебника, как раз и должно быть привязано к разделам III и IV. Однако одно дело учебник, а другое — кодифицированный нормативно правовой акт. Специфика правовой охраны различных объектов интеллектуальной собственности, а соответственно и специфика оборота имущественных прав на них такова, что разрыв нормативного массива, посвященного интеллектуальным правам и вывод из его структуры договорной части не даст, как представляется, кроме эстетического какого либо иного положительного и, главным образом, практического эффекта.

В некотором общем виде по аналогии с гл. 69 ГК РФ могут быть представлены в разделе IV ГК РФ договоры об отчуждении исключительного права и лицензионные договоры, а также государственные и муниципальные контракты заключаемые при выполнении работ для государственных и муниципальных нужд, но и их условия специфичны и во многом зависят от особенностей того либо иного результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. А каким образом привести в единую систему многочисленные авторские договоры, договоры о передаче полномочий по управлению правами на коллективной основе, договор коммерческой концессии, договор залога исключительных прав, а также сконструированные в ст. 10 и ст. 11 Федерального закона «О передаче прав на единые технологии»³⁹ договоры о передаче прав на единые технологии и договоры о выполнении дополнительных работ по доведению единой технологии до стадии практического применения с учетом потребностей заинтересованного лица? По причине отсутствия единого классификационного основания для целей определения места этих договоров в действующей системе гражданских договорных обязательств, как представляется, разработчики раздела VII ГК РФ оказались не в состоянии сосредоточить все нормы о договорах в сфере интеллектуальной собственности в гл. 69 ГК РФ, призванной выступать в роли общей части законодательства об интеллектуальной собственности.

Не отвергая в целом идею профессора Э. П. Гаврилова о необходимости серьезного изменения структуры ГК РФ в связи с пересмотром места договоров, касающихся интеллектуальных прав в ее концептуальном значении, мы все же полагаем, что подобного рода «перекодификация» без тщательного научного анализа, включающего инвентаризацию всех закрепленных в настоящее время договорных форм в сфере интеллектуальной собственности и их привязки к существующим договорным типам, преждевременна. Кроме того следовало бы вернуть в сферу правовой регламентации институт т. н. полных лицензий, предусматривающих отчуждение всего объема исключительных прав на использование охраняемого результата интеллектуальной деятельности на время.

Следующий недостаток, на который указывает профессор Э. П. Гаврилов, касается правового режима секретов производства (ноу-хау), который установлен действующим законодательством об интеллектуальной собственности (ст. 1466 ГК РФ). Мы неоднократно высказывали свою точку зрения по данному вопросу⁴⁰, поэтому полностью поддерживаем позицию о необходимости исправления серьезных правовых ошибок, допущенных законодателем при формулировке правил гл. 75 ГК РФ и прежде всего, некорректных положений касающихся участия в гражданском обороте исключительных прав на секрет производства без самого секрета производства. Действительно, единственно возможным с фактической, а не с формально-юридической точки зрения, механизмом передачи секрета производства, под которым законодатель понимает сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и другие) о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере и о способах осуществления профессиональной деятельности, является передача самого секрета производства, а не исключительного права на него. Но передать секрет производства как информационный по своей сущности продукт, являющийся по смыслу п. 1 ст. 1225 ГК РФ результатом интеллектуальной деятельности согласно действующему законодательству невозможно. Такой передаче препятствует правило, сформулированное в п. 4 ст. 129 ГК РФ.

Вообще, способность к адекватному установлению правового режима конфиденциальной или секретной информации в отношении не подлежащих публичному разглашению результатов интеллектуальной деятельности не может рассматриваться в качестве положительной характеристики деятельности российского законодателя. Терминологические, логические, сущностные противоречия пронизывают не только действующие правила о секретах производства, но и правила о секретных изобретениях (§ 7 гл. 72 ГК РФ)⁴¹. В этом смысле требуется значительная работа по устранению противоречий между правилами раздела VII ГК РФ и положениями законодательства о коммерческой и государственной тайне.

Еще один недостаток, выявленный профессором Э. П. Гавриловым, касается нелогичного определения сферы действия исключительного права на фирменное наименование. Пример, приводимый им в статье, наглядно подтверждает тезис о том, что исключительное право на фирменное наименование сконструировано неоправданно широко. С указанным тезисом надлежит согласиться. Подобного рода конструкция не только порождает на практике многочисленные споры, но и формирует в высшей степени противоречивую практику правоприменения.

Однако действующая конструкция исключительного права на фирменное наименование — не единственное слабое звено в системе правил обеспечивающих правовую охрану и использование этого средства индивидуализации. В не меньшей степени требует корректировки и норма, закрепленная в п. 1 ст. 1475 ГК РФ, согласно которой на территории РФ действует исключительное право на фирменное наименование, включенное в единый государственный реестр юридических лиц. Указанная норма вносит неопределенность в решение вопроса о правовой охране фирменных наименований на территории РФ, которые принадлежат некоторым категориям иностранных юридических лиц. Кроме того, представляется не вполне обоснованным с позиции положений ст. 8 Парижской конвенции по охране промышленной собственности правило, сформулированное в п. 2 ст. 1475 ГК РФ, в соответствии с которым действие исключительного права на фирменное наименование приурочено к дате регистрации юридического лица. В дополнение к сказанному в отношении фирменных наименований нельзя обойти новеллу ст. 54 ГК РФ, которая вводит в оборот наряду с фирменным наименованием, полагающимся коммерческой организации еще и наименование коммерческой организации, включающее указание на характер деятельности юридического лица (п. 1 ст. 54 ГК РФ). Являются ли фирменное наименование и наименование коммерческой организации синонимами законодатель, разумеется, не уточняет. Оптимисты, надо полагать, считают, что во втором предложении п. 1 ст. 54 ГК РФ пропущено слово фирменное. Пессимистам, видимо, кажется, что законодатель сконструировал для коммерческих организаций новое, дополнительное, но, к сожалению, неохраняемое средство индивидуализации.

Вполне естественным выглядит замечание профессора Э. П. Гаврилова о необходимости пересмотра трехчленной структуры интеллектуальных прав. Однако, на наш взгляд указанный пересмотр не должен происходить в результате дальнейшего «глубокого научного исследования и уточнения» понятия интеллектуальные права, как это предлагает автор рассматриваемой статьи, хотя такое исследование важно само по себе. Его необходимо было проводить еще до введения в действие части четвертой ГК РФ и, по всей видимости, не силами преимущественно одного, хотя и выдающегося специалиста⁴². При современной тенденции к как можно большему усложнению правового регулирования и тем самым запутыванию участников гражданского оборота посредством искусственного и часто лихорадочного насаждения «инновационных» юридических механизмов и схем, в том числе заимствованных из правопорядков зарубежных стран, мы получим еще более сложную и противоречивую по сравнению с существующей национальную юридическую картину интеллектуальных прав. Поэтому следует, как представляется, не совершенствовать явно декоративный институт интеллектуальных прав в современном его виде, а отказаться от него, вернувшись к прежней модели интеллектуальной собственности и ее центральному элементу — исключительному праву в его традиционном понимании.

Последнее замечание профессора Э. П. Гаврилова, на котором мы остановимся, касается необходимости глубокой ревизии и серьезных уточнений понятия исключительное право. При этом такая ревизия и уточнения, на наш взгляд, не относятся к доктринальным представлениям, которые оформились достаточно давно, а касаются действующих норм, сформулированных в разделе VII ГК РФ, в частности в ст. 1229 ГК РФ. По смыслу правил, закрепленных в указанной статье содержание исключительного права образуют правомочие использования того либо иного охраняемого результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации и правомочие распоряжения исключительным правом. Легко заметить, что указанные правомочия имеют различные объекты. Первое имеет объектом результат интеллектуальной деятельности, а второе — само исключительное право, что абсурдно само по себе и равнозначно, например утверждению о том, что правомочие распоряжения как элемент содержания права собственности имеет своим объектом не вещь, а право собственности. Кроме того, правомочие распоряжения не является универсальным, как того следовало бы ожидать и не может быть реализовано, например, в отношении исключительного права на фирменное наименование и наименование места происхождения товара. Как представляется, законодателю следовало бы отказаться от закрепленной в ст. 1229 ГК РФ структуры исключительного права и использовать его общепризнанную модель, включающую две группы прав⁴³. Первая группа должна быть представлена личными неимущественными правами, а вторая правами имущественного характера ведущее место среди которых принадлежит праву использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Правомочию распоряжения самим исключительным правом в указанной модели места нет.

Что касается тезиса профессора Э. П. Гаврилова о предполагаемой делимости исключительного права и обоснования этого тезиса в ранее опубликованных работах⁴⁴, то их поддержка, по крайней мере, в отношении объектов патентных прав, не представляется возможной. Кроме того не вполне ясно о делимости чего идет речь. Делимость по отдельным правомочиям это одно дело, а делимость по объему прав зафиксированному, например, формулой изобретения — совершенно другое. Последнее, как представляется, занятие явно безнадежное не только с позиции действующего законодательства, но и с точки зрения необходимости соблюдения требования единства изобретения. В этой связи невозможно и отчуждение части объема исключительного права. При реализации такого отчуждения должно произойти не абстрактное, а реальное расщепление изобретения и его формулы на несколько самостоятельных фрагментов (пунктов). Каждый из независимых пунктов должен описывать ту либо иную часть «первоначального» изобретения, отвечающего требованию единства. А это означает, что формула изобретения, подлежащая делению, не отражает единого изобретательского замысла, поскольку такой замысел присущ составным частям этого решения, нашедшим отражение в соответствующих независимых пунктах формулы, которые обладают самостоятельной новизной, изобретательским уровнем и промышленной применимостью. Формула изобретения, отвечающего требованию единства, не может «рассыпаться» на несколько самостоятельных формул, определяющих объем правовой охраны фрагментов первоначального изобретения.

Имеющая место на практике перемена лиц — сообладателей патента не является актом, влекущим деление исключительного права. В этом случае его объем остается неизменным.

Печатается по: Патенты и лицензии. Интеллектуальные права. 2016. № 1.

О ПОНЯТИИ, ПРИЗНАКАХ И ПЕРСПЕКТИВАХ ВНЕДРЕНИЯ ЕДИНЫХ ТЕХНОЛОГИЙ

Общие положения. Действующие правила части четвертой ГК РФ содержат множество законоположений, которые не были известны прежнему российскому законодательству об интеллектуальной собственности. Одна часть таких законоположений представляет сугубо теоретический интерес, другая, хотя и нуждается в известной научной оценке, имеет прикладное значение. Остановимся на одном из новейших приобретений российской цивилистики, вне всякого сомнения, имеющем прикладное значение, которое волей законодателя стало известно участникам гражданского оборота под именем единой технологии. Справедливости ради отметим, что появление в предметном поле законодательства об интеллектуальной собственности нового института явилось событием, встреченным юридической общественностью и специалистами, далеко не однозначно⁴⁵. Такая неоднозначность была вызвана, главным образом, различием во взглядах на целесообразность введения механизмов использования результатов интеллектуальной деятельности в составе единой технологии, носящих явно надуманный и не универсальный характер и напрямую не вписывающихся в общепринятую логику нормативного регулирования отношений, складывающихся в связи с правой охраной и обычным, принятым в большинстве промышленно развитых стран, использованием результатов интеллектуальной деятельности. Если условно сравнивать введение патентной формы охраны в новейшей истории России с «разгосударствлением интеллектуальной собственности», то введение в оборот единых технологий можно сравнивать лишь с ее «огосударствлением».

Отсутствие качества универсальности данного института характеризует весьма узкая сфера применения правил о единых технологиях, которые регулируют отношения, связанные с правами на технологии гражданского, военного, специального или двойного назначения, созданные только за счет или с привлечением средств федерального бюджета либо бюджетов субъектов РФ выделяемых для оплаты работ по государственным контрактам, по другим договорам, для финансирования по сметам доходов и расходов, а также в виде субсидий (ст. 1543 ГК РФ).

Вводя институт использования результатов интеллектуальной деятельности в составе единой технологии в гражданско-правовой обиход, законодатель стремился, по всей вероятности, сконструировать цивилистический инструментарий, позволяющий избежать необоснованного использования бюджетных средств, выделяемых на различные научные разработки и их внедрение в производственные процессы. Целесообразность такого конструирования весьма относительна, если не сказать — сомнительна, поскольку публично-административные по своей природе проблемы невозможно корректно и в полной мере разрешить посредством использования механизмов гражданско-правового регулирования. Об этом свидетельствует и опыт зарубежных, в том числе, промышленно развитых стран в области государственного регулирования научно-технической сферы и сферы высоких технологий, которое ориентировано на стимулирование участия в этих сферах негосударственных структур на основе отлаженных механизмов публично-частного партнерства. В действующем российском законодательстве, а это, прежде всего гл. 77 ГК РФ и Федеральный закон «О передаче прав на единые технологии»⁴⁶ не заложено сколь-нибудь ясных ориентиров на такое партнерство, а усматривается почти мистическая вера законодателя в то, что предприниматели в массовом порядке бросятся создавать и внедрять единые технологии в производство, уводя тем самым страну от сырьевой зависимости в области технологических инноваций и сферы высоких технологий. Судя по отсутствию положительного эффекта от реализации указанных выше нормативных актов в гражданской сфере, спустя почти десятилетие после их введения в действие, предприниматели добровольно этого не сделали, в связи с чем, мы, как представляется, не можем, а если быть точнее, не имеем права далее возлагать на институт единых технологий слишком больших надежд⁴⁷. Вместе с тем, отсутствие массовости использования результатов интеллектуальной деятельности в составе единых технологий, не снимает необходимости правового анализа предписаний действующего законодательства о таком использовании, а также обращения к позициям некоторых ученых, которые и осуществляются в рамках настоящей статьи.

Понятие единой технологии. Единой технологией по смыслу дефинитивной нормы, закрепленной в ст. 1542 ГК РФ признается выраженный в объективной форме результат научно-технической деятельности, который включает в том или ином сочетании изобретения, полезные модели, промышленные образцы, программы для ЭВМ или другие результаты интеллектуальной деятельности, подлежащие правовой охране в соответствие с правилами части четвертной ГК РФ и может служить технологической основой определенной практической деятельности в гражданской или военной сфере. В состав единой технологии могут входить также результаты интеллектуальной деятельности, не подлежащие правовой охране на основании правил части четвертой ГК РФ, в том числе технические данные, другая информация.

Из приведенного определения следует, что законодатель, конструируя легальное понятие единой технологии, не придерживается доктринальных представлений по отношению к общепринятому понятию «технологии» как в широком, так и в узком смыслах, которое должно рассматриваться в качестве родового⁴⁸. Единая технология, по мнению законодателя — это не способ преобразования вещества, энергии или информации в процессе изготовления продукции, а некий агрегированный результат, включающий иные результаты, т. е. результат от результатов или, говоря другими словами, вторичный продукт, обладающий утилитарными качествами, которые допускают его практическое применение.

Признаки единой технологии. Первым признаком единой технологии выступает наличие в ней сложной структуры. Структурными элементами единой технологии по смыслу п. 1 ст. 1542 ГК РФ могут быть как охраняемые так и не охраняемые в соответствие с правилами части четвертой ГК РФ результаты интеллектуальной деятельности.

В качестве охраняемых результатов интеллектуальной деятельности в составе единой технологии могут присутствовать в различном сочетании изобретения, в том числе секретные, полезные модели, промышленные образцы, программы для ЭВМ, топологии интегральных микросхем, секреты производства. При этом охраняемые результаты интеллектуальной деятельности могут включаться в состав единой технологии по двум следующим основаниям:

– на основании договоров об отчуждении исключительного права или лицензионных договоров, заключенных с обладателями исключительных прав на соответствующий результат интеллектуальной деятельности;

– на основании создания и получения правовой охраны соответствующего результата интеллектуальной деятельности лицом, организовавшим создание единой технологии.

В качестве неохраняемых результатов интеллектуальной деятельности, которые могут являться элементами единой технологии, способны выступать различного рода информационные ресурсы открытого характера, технические данные и не подпадающие под режим патентной или авторско-правовой охраны открытые результаты научных исследований, опытно конструкторских и технологических работ, результаты интеллектуальной деятельности, срок правовой охраны которых истек. Кроме того, к числу неохраняемых элементов по смыслу части четвертой ГК РФ могут быть отнесены охраняемые на основе правил законодательства о государственной тайне результаты интеллектуальной деятельности за исключением секретных изобретений, которые охраняются в соответствии с правилами ГК РФ.

Неохраняемые результаты могут включаться в состав единой технологии свободно, по мере необходимости и, как правило, в практических целях. Те из них, которые охраняются с соблюдением требований законодательства о государственной тайне, но не подлежат охране на основании правил ГК РФ, могут включаться в состав единой технологии по правилам, предусмотренным указанным законодательством. Но об этом можно только догадываться, поскольку конкретных предписаний на этот счет, ни ГК РФ, ни Федеральный закон «О передаче прав на единые технологии» не содержат.

В состав единой технологии не могут включаться объекты смежных прав, а равно охраняемые в соответствии с законодательством РФ средства индивидуализации участников гражданского оборота, производимой продукции и предприятий.

Очевидно, что являющиеся элементами единой технологии, охраняемые, равно как и неохраняемые результаты интеллектуальной деятельности обладают способностью автономного применения для тех либо иных промышленных или специальных целей. Сведение указанных результатов в единый сложноструктурированный объект призвано обеспечить некий синергетический технологический эффект, закладывающий основу для практической деятельности в гражданской или военной сфере. Указанное сведение не может быть чисто механическим и репродуктивным по своему характеру. Простое сложение разнородных по своей сущности результатов интеллектуальной деятельности не способно дать ожидаемого технологического эффекта. Практическая ценность единой технологии заключается не в количестве примененных в ней результатов интеллектуальной деятельности, а в ее способности эффективно выполнять производственные или специальные задачи.

Наличие сложной структуры у единой технологии порождает вопрос о том, относится ли в настоящее время единая технология к т. н. сложным объектам. До 1 октября 2014 г. прежняя редакция п. 1 ст. 1240 ГК РФ не оставляла сомнений в принадлежности единой технологии к классу сложных по законодательству РФ объектов. Модифицированная и действующая с 1 октября 2014 г. редакция указанного пункта не содержит указания на принадлежность единой технологии к сложным объектам. Формально единая технология не может рассматриваться, как на это ошибочно указывается в литературе, в качестве сложного объекта⁴⁹. Это не сложный объект по смыслу п. 1 ст. 1240 ГК РФ, а результат научно-технической деятельности со сложной структурой, в отношении которого применимы правила ГК РФ о сложных объектах. В пользу такого утверждения свидетельствуют нормы, содержащиеся в п. 5 ст. 1240 и п. 3. ст. 1542 ГК РФ.

Второй признак единой технологии заключается в том, что она согласно закону должна являться результатом научно-технической деятельности, т. е. деятельности, направленной на получение, применение новых знаний для решения технологических, инженерных, экономических, социальных, гуманитарных и иных проблем, обеспечения функционирования науки, техники и производства как единой системы. Как результат научно-технической деятельности, единая технология должна рассматриваться через призму правил, закрепленных в Федеральном законе «О науке и государственной научно-технической политике»⁵⁰. Согласно ст. 2 указанного закона научно-технический результат представляет собой продукт научно-технической деятельности, содержащий новые знания или решения и зафиксированный на любом информационном носителе. Приведенное определение научно-технического результата, как представляется, в целом отвечает требованиям, установленным законодателем в ГК РФ по отношению к единой технологии как объективированному результату, способному служить технологической основой определенной практической деятельности в гражданской или военной сфере.

В ряде литературных источников, в том числе принадлежащих перу разработчиков части четвертой ГК РФ, между тем имеет место отождествление понятий «результат научно-технической деятельности» и «результат интеллектуальной деятельности». Так, А. Л. Маковский, утверждает, что «Как и другие сложные объекты, названные в п. 1 ст. 1240 ГК, единая технология является самостоятельным результатом интеллектуальной деятельности, образуя вместе с производственными и составными продуктами такой деятельности особую категорию вторичных объектов интеллектуальных прав»⁵¹.

Близка к цитируемой и позиция Л. А. Трахтенгерц, которая полагает, что «…в отличие от других сложных объектов, «единая технология» не отнесена ГК к самостоятельному виду объектов исключительных прав, хотя и представляет собой результат интеллектуальной деятельности, содержащий отдельные охраноспособные решения»⁵².

Как представляется, в обыденном понимании подобного рода отождествление может иметь место. Если же подходить к сравнению указанных понятий в научном плане, то между ними нельзя ставить знак равенства. Это утверждение следует из того, что единая технология не значится в перечне охраняемых результатов интеллектуальной деятельности, который носит закрытый характер (п. 1 ст. 1225 ГК РФ). Кроме того, результат интеллектуальной деятельности, точнее, охраняемый его вариант всегда имеет автора или соавторов, т. е. физических лиц, творческим трудом которых создан такой результат. У единой технологии по смыслу ст. 1228 и ст. 1544 ГК РФ автора, как такового, нет. Лицо, организовавшее создание единой технологии, в том числе и юридическое, фигура в данном случае хотя и важная, но сугубо второстепенная в роли участника творческого труда. Таким образом, законодатель в этой части верно расставил акценты, конструируя единую технологию как результат научно-технической, но отнюдь не интеллектуальной деятельности, отличающейся всегда наличием творческого труда и присутствием фигуры автора.

Как результат научно-технической деятельности единая технология должна иметь своего «владельца», наделенного законом определенным объемом прав на нее. Роль такого владельца призвано играть лицо, организовавшее создание единой технологии, а в случаях установленных правилами ст. 1546 ГК РФ Российская Федерация или субъект Российской Федерации. Какими юридически обеспеченными возможностями наделяет законодатель этого владельца? Поставленный вопрос, к сожалению, остается без ответа, поскольку безымянное право, зафиксированное в диспозиции нормы п. 1 ст. 1544, которым и должен располагать владелец технологии, не только безымянное, но и фактически бессодержательное. Оно обозначено как «право на созданную технологию» и смотрится как марксистская формула о возведенной в закон воле господствующего класса. Указанное обстоятельство побуждает специалистов в области цивилистики и интеллектуальной собственности заниматься вопросами идентификации этого права. Так, В. И. Еременко рассматривает право на созданную технологию как «сумму позитивных функций исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, входящие в состав единой технологии»⁵³. Это достаточно точная характеристика рассматриваемого права, но она не позволяет причислить право на созданную технологию к разряду известных прав, в частности к исключительному праву, поскольку в содержание последнего входит и негативная его сторона, несущая запретительную функцию, которая исключена законодателем в отношении права на технологию.

Н. В. Иванов вообще не видит препятствий к отнесению права на созданную технологию к числу исключительных. По его мнению, с которым нельзя согласиться по причине отсутствия соответствующих предписаний в законе, «Исполнитель вправе не только самостоятельно использовать данный объект, но также может разрешать и запрещать третьим лицам его использование»⁵⁴. Как представляется, и это следует из закона, владелец единой технологии (исполнитель) вправе запрещать использование не самой технологии, а входящих в ее состав охраняемых элементов, исключительное право на которые он приобрел у третьих лиц и не более того. Если предположить, что право на созданную технологию имеет исключительный характер, то сразу возникает ряд проблем, о которых, видимо, не задумывались разработчики гл. 77 ГК РФ и отдельные ее комментаторы. Это, прежде всего, проблемы, связанные с переходом единой технологии в режим общественного достояния и исчерпанием прав на единую технологию. Таким образом, право на созданную технологию более всего тяготеет к праву на ее использование, которое носит имущественный характер, но не наделяет ее владельца юридической монополией.

Третий признак единой технологии как результата научно-технической деятельности заключается в наличии объективной формы его выражения, т. е. формы, позволяющей другим лицам знакомиться с указанным результатом.

Формы объективации единой технологии как совокупности результатов интеллектуальной деятельности действующим законодательством прямо не определены. По смыслу правил, закрепленных в Федеральном законе «О передаче прав на единые технологии» (п. 4 ст. 5; п. 5 ст. 6 и др.) в качестве таких форм могут рассматриваться как краткое описание единой технологии, так и описание единой технологии.

Очевидно, что объективация единой технологии предполагает, хотя об этом законодатель и умалчивает, объективацию, входящих в ее состав в качестве элементов различных результатов интеллектуальной деятельности, которым присущи свои формы выражения. Так, результаты интеллектуальной деятельности, относящиеся к объектам авторско-правовой охраны, могут быть выражены в письменной форме, в форме изображения, в форме звуко- или видеозаписи, в объемно-пространственной форме (п. 3 ст. 1259 ГК РФ). Результаты интеллектуальной деятельности, относящиеся к объектам патентно-правовой охраны помимо их описаний могут быть выражены в формах конструкций, изделий, веществ, процессов осуществления действий над материальными объектами с помощью материальных средств. Результаты интеллектуальной деятельности, относящиеся к объектам охраны особого рода (топологии интегральных микросхем) могут быть выражены в микроэлектронном изделии окончательной или промежуточной формы, предназначенном для выполнения функций электронной схемы (интегральной микросхеме). Секреты производства, которые должны относиться к объектам охраны защищаемым посредством установления фактической, но не юридической монополии могут быть выражены в материальных носителях (документах), содержащих информацию, в отношении которой установлен режим коммерческой тайны.

Четвертый признак, единой технологи заключается в ее способности служить технологической основой определенной практической деятельности. Указанный признак означает, что единая технология становится ценной не сама по себе как совокупность охраняемых и неохраняемых результатов интеллектуальной деятельности потенциально пригодная для решения производственных или специальных задач, а считается таковой в результате внедрения ее, например, в промышленное производство. Говоря другими словами, технология обретает качество технологической основы если она, во-первых, востребована в гражданской или военной сфере и, во-вторых — внедрена в производственный процесс т. е. освоена. Последнее — пожалуй, наиболее значимое и ценное состояние, в котором должна пребывать единая технология. К сожалению, на практике все не так гладко. Создание и функционирование таких, считающихся перспективными, институтов как инновационный центр «Сколково», наукограды, технико-внедренческие особые экономические зоны, технопарки, инновационные предприятия при научных и образовательных учреждениях не привело, как представляется, к внедренческому ренессансу и технологическому прорыву страны. Однако новые структуры продолжают множиться. Остаются формально значимыми не системные экономические предпосылки, определяющие спрос на технологии, а все новые организационные начинания. Так, по сообщениям прессы 5 февраля 2016 г. состоялось заседание президиума Совета при президенте по модернизации экономики и инновационному развитию России, на котором обсуждался план создания Агентства по технологическому развитию. Его основными функциями станут поддержка продвижения технологий, сбор и актуализация данных о существующих отечественных и зарубежных технологиях и компетенциях, содействие развитию российских компаний с применением отечественных и зарубежных технологий и компетенций, содействие реализации лицензионных проектов и формированию технологических цепочек, патентный и технологический аудит, оценка спроса и предложения на технологии. При этом работа по поиску, отбору, передаче перспективных технологий будет вестись, как заявлено, на постоянной, системной основе⁵⁵. Найдутся ли верные экономические способы и подходящие юридические инструменты для реализации очередного начинания — покажет время.

Печатается по: Патенты и лицензии. Интеллектуальные права. 2016. № 4.

О ПАТЕНТОВАНИИ ИЗОБРЕТЕНИЙ, ПОЛЕЗНЫХ МОДЕЛЕЙ И ПРОМЫШЛЕННЫХ ОБРАЗЦОВ В ИНОСТРАННЫХ ГОСУДАРСТВАХ

Необходимость прямого зарубежного патентования изобретений, полезных моделей и промышленных образцов или их патентования по региональным, а равно международным процедурам обусловлена как экономическими целями защиты экспортной продукции имеющей перспективы коммерческой реализации в иностранных государствах в условиях конкуренции, так и существующими юридическими механизмами, основанными на особенностях действия национальных или региональных патентов. При этом законы большинства промышленно развитых стран, а также международные соглашения предоставляют национальным заявителям свободу выбора государства (региона), в котором предполагается получение патента с одновременным сохранением суверенитета национальных патентных систем, в рамках которых возможны определенные изъятия из принципа свободы выбора страны патентования. Так, согласно правилу, закрепленному в п. 8 ст. 27 Договора о патентной кооперации ничто в настоящем Договоре не должно пониматься как ограничение права любого Договаривающегося государства применять меры, которые оно сочтет необходимыми для обеспечения национальной безопасности, или, исходя из основных экономических интересов государства, ограничивать право собственных граждан или лиц, проживающих в этом государстве, подавать международные заявки.

Российское патентное законодательство учитывает это правило посредством установления соответствующих предписаний о зарубежном патентовании, сводящихся, не только к провозглашению свободы выбора страны патентования, но и к формулировке некоторых ограничений для российского заявителя, вызванных главным образом соображениями государственной безопасности и интересами обороны страны.

Общие правила, касающиеся патентования изобретений и полезных моделей в иностранных государствах, сформулированы российским законодателем в ст. 1395 ГК РФ. Давая краткую характеристику содержания указанной статьи и ее юридико-техническую оценку, следует отметить, во-первых, что из сферы правовой регламентации на уровне закона в настоящее время изъяты отношения, складывающиеся в связи с зарубежным патентованием промышленных образцов, которые регулировались некоторое время действовавшим ранее Патентным законом РФ. Второе обстоятельство, на которое следует обратить внимание, связано с названием ст. 1395 ГК РФ, ошибочно указывающим на возможность патентования изобретений и полезных моделей в международных организациях. Патентовать то либо иное техническое решение можно, и даже нужно, но не в международных организациях, а по правилам международных организаций⁵⁶. Этот элементарный вывод следует из общепризнанного постулата о действии правовой охраны того либо иного результата интеллектуальной деятельности на территории конкретной страны или группы стран, а не на территории международных организаций, не располагающих подобным атрибутом в том значении, какое придает ему патентное законодательство. Третий момент, характеризующий ст. 1395 ГК РФ, заключается в весьма неопределенном указании законодателем на место создания изобретения или полезной модели и использовании этого указания в процедуре, предусмотренной правилами рассматриваемой статьи. Словосочетание «изобретение или полезная модель, созданные в Российской Федерации», используемое законодателем, является необходимым, но не достаточным указанием, влекущим достижение целей практической реализации нормы, закрепленной в ст. 1395 ГК РФ. Предполагаемые изобретение или полезная модель могут быть «созданы» на территории России, но не раскрыты потенциальным заявителем, в том числе нерезидентом третьим лицам. Указанные технические решения могут находиться в режиме секретов производства (ноу-хау). Впоследствии эти решения, являясь фактически созданными в России, без особых проблем могут быть заявлены для получения правовой охраны в иностранном государстве с его территории через патентное ведомство этого государства минуя, что естественно, российский федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности. Таким образом, требуется еще один элемент, который указывал бы на факт подачи заявки на территории России. И этот элемент, как представляется, должен быть учтен законодателем.

Еще одна неопределенность, присущая ст. 1395 ГК РФ и касающаяся все того же места создания изобретения или полезной модели заключается в отсутствии определения законодателем юридической траектории заявок на технические решения, предложенные российскими заявителями совместно с нерезидентами т. е. заявок, осложненных иностранным элементом.

С учетом отмеченного можно сделать вывод о том, что правила ст. 1395 ГК РФ распространяются не на любых заявителей, создавших то или иное техническое решение в России, а на заявителей, желающих подать заявку на территории России в иностранное государство, в котором испрашивается патент на созданные в России изобретение или полезную модель или подать на них заявку на территории России по правилам международной организации, например, Международного союза патентной кооперации⁵⁷.

Согласно п. 1 ст. 1395 ГК РФ заявка на выдачу патента на изобретение или полезную модель, созданные в Российской Федерации, может быть подана в иностранном государстве или в международную организацию по истечении шести месяцев со дня подачи соответствующей заявки в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности, если в указанный срок заявитель не будет уведомлен о том, что в заявке содержатся сведения, составляющие государственную тайну. Таким образом, законодатель связывает возможность подачи соответствующей заявки на выдачу патента в иностранное государство или в международную организацию с двумя обстоятельствами.

Во-первых, с исполнением обязанности заявителя по предварительной подаче той же заявки в Федеральную службу по интеллектуальной собственности.

Во-вторых, с отсутствием надлежащего уведомления в течение шести месяцев о содержащихся в заявке сведениях, составляющих государственную тайну.

Предварительная подача заявки в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности, которая должна соответствовать требованиям ст. 1375, ст. 1376 ГК РФ сама по себе, как известно, не гарантирует выдачу патента РФ на изобретение или полезную модель, что, однако, не исключает в дальнейшем выдачу по этой же заявке, но оформленной по правилам страны патентования зарубежного патента на «созданные» в России изобретение или полезную модель. Говоря другими словами, предварительное получение патента Российской Федерации на изобретение или полезную модель, «созданные» в России не требуется перед тем как реализовать возможность его получения в иностранном государстве. Неисполнение обязанности по предварительной подаче заявки в Федеральную службу по интеллектуальной собственности, есть не что иное как нарушение установленного порядка патентования объектов промышленной собственности в иностранных государствах, которое согласно ст. 7.28 КоАП влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи до двух тысяч рублей, а на юридических лиц — от пятидесяти тысяч до восьмидесяти тысяч рублей.

Отсутствие же надлежащего уведомления в течение шести месяцев о содержащихся в заявке сведениях, составляющих государственную тайну, представляет собой расплывчатый и далеко не самый оптимальный вариант нормы, в которой законодатель по существу фиксирует период, в течение которого заявка остается «без движения», а заявитель лишается не только легальной возможности осуществить действия по зарубежному патентованию, но и возможности своевременного введения того либо иного продукта, содержащего охраняемое решение, в коммерческий оборот. В течение указанного периода рассмотрение Федеральной службой по интеллектуальной собственности заявок, отобранных для проведения проверки на наличие в материалах заявки сведений, составляющих государственную тайну, приостанавливается на время проведения такой проверки, что дополнительно увеличивает сроки получения правовой охраны. Как известно, ранее действовавшее законодательство (ст. 35 Патентного закона РФ в ред. 1992 г.) определяло такую задержку на срок, не превышающий трех месяцев. Если же уведомление о содержащихся в заявке сведениях, составляющих государственную тайну, все же последует — это будет свидетельствовать о невозможности зарубежного патентования изобретения или полезной модели. Вместе с тем путь для получения российского патента на секретное изобретение указанным уведомлением для заявителя не закрывается.

Заявка на изобретение или полезную модель может быть подана в иностранном государстве ранее установленного шестимесячного срока, но после проведения по просьбе заявителя проверки наличия в заявке сведений, составляющих государственную тайну. Реализация указанной возможности представляется практически недостижимой по причине длительности самой проверки заявочных материалов на предмет наличия в них сведений, составляющих государственную тайну.

Проверка наличия сведений, составляющих государственную тайну в заявках, как по просьбе заявителя, так и по инициативе федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности осуществляется в соответствии с порядком, установленным Правилами проведения проверки наличия в заявках на выдачу патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец, созданные в Российской Федерации, сведений, составляющих государственную тайну, утвержденными постановлением Правительства РФ от 24 декабря 2007 г. № 928 в редакции, введенной в действие с 12 марта 2015 г. постановлением Правительства РФ от 27 февраля 2015 г. № 178⁵⁸ (далее — Правила). Указанное постановление, согласно содержанию его преамбулы, издано в целях обеспечения защиты государственной тайны при осуществлении патентования изобретений, полезных моделей и промышленных образцов, созданных в РФ.

Согласно п. 2 Правил проверке подлежат все заявки на выдачу патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец, созданные в Российской Федерации, поданные в Федеральную службу по интеллектуальной собственности российскими юридическими лицами или гражданами Российской Федерации, в том числе международные заявки, поданные в указанную Службу в соответствии с Договором о патентной кооперации, и заявки, поданные через указанную Службу в соответствии с Евразийской патентной конвенцией, за исключением заявок, к которым при подаче приложено заключение созданной в установленном порядке соответствующей комиссии заявителя по защите государственной тайны об отсутствии в таких заявках сведений, составляющих государственную тайну.

Анализ содержания Правил показывает нелогичность, содержащихся в них отдельных предписаний, поскольку они предполагают, точнее говоря, обязывают российских юридических лиц и граждан России, притязающих на получение патента на промышленный образец в России проходить стадию проверки заявочных материалов на наличие в них сведений составляющих государственную тайну.

При этом проверке подлежат лишь заявки на созданные в России промышленные образцы, патентуемые резидентами в России через Федеральную службу по интеллектуальной собственности, но не подлежат проверке заявки на созданные в России промышленные образцы, патентуемые резидентами в иностранных государствах, минуя Федеральную службу по интеллектуальной собственности, что допускается по смыслу нормы, содержащейся в п. 1 ст. 1395 ГК РФ. Говоря иначе то, что патентуем у себя — проверяем на наличие государственных секретов, например, в существенных признаках промышленного образца, а то, что патентуем за рубежом — нет.

Показанные выше юридические сюжеты, касающиеся зарубежного патентования промышленных образцов и содержащиеся в п. 1 ст. 1395 ГК РФ и п. 2 Правил, не только запутывают участников гражданского оборота, но также побуждают специалистов делать неверные выводы. Так, Е. Н. Абрамова, анализируя проблематику правового регулирования зарубежного патентования приходит к «фундаментальному» выводу о том, что «…заявки на промышленные образцы, созданные в Российской Федерации, не могут быть поданы в иностранном государстве»⁵⁹. Действительно, пока Россия не будет фактическим участником Гаагского соглашения о международной регистрации промышленных образцов 1925 года (прежнее название — Гаагское соглашении о международном депонировании промышленных образцов), которое предусматривает возможность международной регистрации промышленных образцов непосредственно в Международном бюро ВОИС проблема их патентования в зарубежных странах посредством использования возможностей указанного соглашения остается нерешенной. Международная регистрация, как известно, дает возможность получать правовую охрану промышленных образцов в государствах — участниках Гаагского соглашения с минимальными расходами и формальностями. Запрета же на использование процедур патентования промышленных образцов, установленных национальными правилами иностранных государств, в том числе подачу заявок, в России пока не вводилось. Отсутствие упоминания о заявках на промышленный образец в ст. 1395 ГК РФ свидетельствует, как представляется, лишь об условной либерализации правового регулирования отношений, складывающихся в связи с патентованием промышленных образцов в иностранных государствах, но не о запрете подачи заявок в патентные ведомства этих государств.

Правилам предусмотрен далеко не самый оптимальный порядок проведения проверки наличия в заявках на выдачу патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец сведений, составляющих государственную тайну. Указанный порядок включает ряд этапов, в рамках которых осуществляются юридически значимые действия, требующие привлечения значительных человеческих ресурсов и временных затрат.

На первом этапе заявка проходит предварительную проверку, которая осуществляется в течение срока формальной экспертизы сотрудниками Федеральной службы по интеллектуальной собственности.

На втором этапе при выявлении в заявке обстоятельств, требующих специальной ее проверки компетентным органом заявка отбирается, вносится в реестр заявок отобранных для проведения проверки наличия в них сведений, составляющих государственную тайну, представителями компетентных органов, и перемещается в специализированное помещение, доступ в которое предоставлен ограниченному кругу лиц.

На третьем этапе заявка в срок, не превышающий два месяца со дня направления письма-приглашения представителю компетентного органа, подвергается указанным представителем специальной проверке.Предметом такой проверки является выявление наличия (отсутствия) обстоятельств, требующих проверки содержания заявки в компетентном органе.

На четвертом этапе при обнаружении обстоятельств, требующих проверки содержания заявки в компетентном органе заявка направляется Федеральной службой по интеллектуальной собственности с использованием специальной связи в соответствующий компетентный орган, о чем уведомляется заявитель. Уведомление должно содержать предупреждение о неразглашении сведений, содержащихся в заявке, до окончания проверки. Рассмотрение Федеральной службой по интеллектуальной собственности заявки приостанавливается на срок проведения проверки заявки в компетентном органе.

На пятом этапе осуществляется проверка заявки на предмет наличия либо отсутствия в ней сведений, составляющих государственную тайну, которая проводится комиссией компетентного органа в составе его представителей, имеющих специальные знания в области оцениваемых сведений и соответствующую форму допуска к государственной тайне. Проверка осуществляется в 2-месячный срок с даты получения заявки. Срок проведения проверки заявки может быть продлен руководителем компетентного органа, но не более чем на 1 месяц, о чем извещается Федеральная служба по интеллектуальной собственности.

На шестом этапе руководитель компетентного органа или уполномоченное им должностное лицо на основании заключения комиссии принимает решение о засекречивании заявки и присвоении ей соответствующего грифа секретности в порядке, установленном законодательством РФ о государственной тайне. В случае если по результатам проверки заявки не установлено наличие в ней сведений, составляющих государственную тайну, заявка возвращается в Федеральную службу по интеллектуальной собственности с заключением, содержащим вывод об отсутствии в заявке указанных сведений.

На седьмом этапе компетентный орган, принявший решение о засекречивании заявки, уведомляет об этом Федеральную службу по интеллектуальной собственности и заявителя, который еще раз предупреждается о нераспространении сведений, составляющих государственную тайну, и об ответственности за их несанкционированное распространение.

Свои особенности имеет и порядок подачи заявок на изобретение или полезную модель для случаев их патентования по правилам, предусмотренным Договором о патентной кооперации или Евразийской патентной конвенцией. Согласно п. 2 ст. 1395 ГК РФ патентование изобретения или полезной модели, созданных в РФ, в соответствии с указанными соглашениями допускается без предварительной подачи соответствующей заявки в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности, если заявка в соответствии с Договором о патентной кооперации (международная заявка) подана в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности как в получающее ведомство и РФ в ней указана в качестве государства, вкотором заявитель намерен получить патент, а евразийская заявка подана через федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности.

Указанное правило по существу ничего не меняет в процедуре обязательного предварительного прохождения заявки на созданные в России изобретение или полезную модель через Федеральную службу по интеллектуальной собственности и страдает теми же недостатками, которые присущи показанным выше формулировкам п. 1 ст. 1395 ГК РФ. В случае патентования изобретений или полезных моделей по правилам, предусмотренным Договором о патентной кооперации или патентования изобретений в соответствии с Евразийской патентной конвенцией, федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности выступает под маской получающего ведомства либо национального патентного ведомства Договаривающегося государства. Соответственно и в этом случае все заявки подвергаются процедурам проверки на наличие в них сведений, составляющих государственную тайну.

Очевидно, и это следует из содержания п. 2 ст. 1395 ГК РФ, что предварительная подача заявки в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности обязательна, если заявка в соответствии с Договором о патентной кооперации подана в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности как в получающее ведомство и РФ в ней не указана в качестве государства, в котором заявитель намерен получить патент.

Печатается по: Патенты и лицензии. Интеллектуальные права. 2016. № 6.

ПРАВО НА ПОЛУЧЕНИЕ ПАТЕНТА ИЛИ ПРАВО НА ПОДАЧУ ЗАЯВКИ?

Кодификация законодательства об интеллектуальной собственности, осуществленная в нашей стране в 2006 году, повлекла в ряде случаев возникновение не имевших места в прежних нормативных актах неопределенностей, обсуждение которых со стороны юридической общественности продолжается на протяжении почти десятка лет. В числе таких неопределенностей следует назвать институты «иных» и «других» прав (ст. 1226, п. 3 ст. 1345, п. 2 ст. 1449 ГК РФ) их природу и место среди традиционных разновидностей гражданских прав, представленных в доктрине и законотворческой практике имущественными и личными неимущественными правами. Вопрос о характере и содержании «иных» и «других» прав сам по себе имеет рациональный смысл, если обращение к нему позволяет решить определенную теоретическую или практическую проблему. Конкретной теоретической проблемой для большинства специалистов в сфере интеллектуальной собственности является ответ на вопрос о том, какой смысл вкладывал законодатель в акт выделения «иных» и «других» прав, нарушая тем самым сложившуюся понятийную традицию и каковы природа и характер указанных прав⁶⁰. Практической проблемой представляется ответ на вопрос о возможности участия «иных» или «других» прав в гражданском обороте и, в частности, возможности обращения взыскания на них.

В настоящей статье мы не будем обсуждать весь спектр вопросов, касающихся содержания и места всех разновидностей «иных» и «других» прав среди традиционных гражданских прав, а обратимся к одному из т. н. «других» патентных прав, получивших прописку, в частности, в п. 3 ст. 1345 ГК РФ. Согласно указанному пункту в случаях, предусмотренных ГК РФ автору изобретения, полезной модели или промышленного образца принадлежат также (помимо исключительного права, являющегося имущественным и права авторства, являющегося личным неимущественным правом — О. Г.) другие права, в том числе право на получение патента, право на вознаграждение за использование служебного изобретения, служебной полезной модели, служебного промышленного образца. В числе поименованных «других» прав право на получение патента занимает особое место. В ранее действовавшем законодательстве право на получение патента не фигурировало в что называется чистом виде, а использовалось исключительно во взаимосвязи с институтами служебных технических или художественно-конструкторских решений (п. 2 ст. 8 Патентного закона РФ) либо решений, созданных при выполнении работ по государственному контракту (ст. 9.1 Патентного закона РФ).

В отношении природы права на получение патента, а под такой природой мы понимаем принадлежность указанного права к правам гражданским или административным, среди специалистов не сложилось единого мнения. Существуют, по меньшей мере, три подхода к оценке природы указанного права. Традиционный подход, разделяемый автором настоящей статьи, базируется на представлениях о том, что право на получение патента является правом гражданским. Указанный подход в явном виде проявляется в предписаниях законодателя, допускающего возможность перехода права на получение патента к другому лицу (правопреемнику) или передачи указанного права в случаях и по основаниям, которые установлены законом, в том числе в порядке универсального правопреемства или по договору (п. 2 ст. 1357 ГК РФ). Согласно второму подходу, в числе сторонников которого следует назвать Э. П. Гаврилова и О. Ю. Шилохвоста, право на получение патента не является самостоятельным гражданским правом, а служит предпосылкой возникновения (приобретения) исключительного права⁶¹. На наш взгляд, выражение «предпосылка возникновения» при отсутствии каких либо иных его семантических значений есть не что иное как способность приобретения другого — исключительного права, что само по себе выливается в элемент правоспособности заявителя, как общей абстрактной способности быть носителем гражданских прав, а не в наделение его самостоятельным субъективным правом, что следует из закона. Право на получение патента не может рассматриваться как правоспособность заявителя, поскольку действию по получению предшествует ряд юридических фактов по создания предполагаемого технического или художественно-конструкторского решения и по их признанию (квалификации) в качестве охраняемых, которые порождают субъективное право на получение охранного документа. Правоспособность же заявителя как таковая сама по себе не порождает указанного права. Между тем, сторонники признания права на получение патента в облике «предпосылочного», а по существу элемента правоспособности, не исключают возможности его участия в гражданском обороте, в том числе, на возмездных началах. В этом, как представляется, кроется некорректность указанного подхода к праву на получение патента.

Третий вариант заключается в признании отношений, складывающихся в связи с истребованием патента административными. Этот подход был в свое время продекларирован И. Э. Мамиофой и поддержан в настоящее время К. Т. Хатламаджинян в форме признания права на получение патента субъективным административным правом⁶². В основу такого подхода положена идея существования т. н. процедурных прав, предоставляемых автору как заявителю при истребовании охранного документа. Указанный подход также не может быть признан удовлетворительным, поскольку отношения между заявителем и патентным ведомством строятся на началах равенства сторон, и между ними нет отношений подчиненности.

Обращаясь к оценке характера права на получение патента, следует отметить, что и в этом вопросе существует множество несовпадающих точек зрения специалистов, которые можно свести к трем, так сказать генеральным позициям, а именно, право на получение патента является:

– личным неимущественным правом;

– имущественным правом;

– правом, имеющим комплексную природу.

Первую из названных позиций занимал в свое время И. А. Зенин, полагавший, что «Другим личным правом автора является право на получение патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец, а также передачу указанного права другим физическим или юридическим лицам»⁶³. К разряду личных неимущественных прав относит право на получение патента и Н. Г. Кузьмина⁶⁴.

Характер права на получение патента, как имущественного, по существу признавал автор настоящей статьи, связывая это все с той же возможностью управомоченного субъекта удовлетворить свои имущественные интересы, возможностью участия указанного права в гражданском обороте и возможностью его денежной оценки⁶⁵. Формально же в действующем законодательстве прямое указание на имущественный характер содержится лишь в отношении исключительного права и отсутствует не только применительно к праву на получение патента, но и применительно к праву использования результата интеллектуальной деятельности, являющемуся, например, предметом лицензионного договора. Но из-за отсутствия этого указания не следует, что последнее из названных прав не является имущественным, коль скоро имеет экономическое содержание и допускает денежную оценку. Что касается права на получение патента, то оно по аналогичным с исключительным правом схемам может перейти к другому лицу (правопреемнику) или быть ему передано в случаях и по основаниям, которые установлены законом, в том числе в порядке универсального правопреемства, или по договору, в том числе по трудовому договору (п. 2 ст. 1357 ГК РФ). Юридически обеспеченная возможность передачи права на получение патента по договору свидетельствует о том, что как первоначальный обладатель этого права, так и его преемники наделяются правомочием по его распоряжению. Указанное правомочие реализуется посредством заключения договора об отчуждении права на получение патента. Будучи допущенным к участию в гражданско-правовом обороте имущественное право на получение патента не забронировано от наложения на него взыскания, например, в рамках исполнительного производства ( ст. 75 Федерального закона от 2 октября 2007 г. № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве»⁶⁶).

Сторонники комплексного характера права на получение патента, в частности В. И. Еременко, полагают, что «…право на получение патента нельзя однозначно отнести ни к личным неимущественным правам, ни к имущественным правам. Это право имеет комплексную природу, включая в себя одновременно элементы личного неимущественного права и имущественного права»⁶⁷. Как представляется, приведенная точка зрения является, заслуживающей внимания, хотя и спорной, поскольку сама идея существования комплексных гражданских прав оторвана от господствующих в юридической науке их классификаций. Это внеклассификационная категория, требующая дополнительных доказательств своего существования в отличие, например от категории комплексных отраслей права, признаваемых значительной частью правоведов. Кроме того, комплексные права должны, видимо, выступать в качестве элемента «комплексных» правоотношений. Но это не означает, что комплексных прав не существует и не может существовать. Следует отметить, что в литературе и ранее высказывалась точка зрения на существование личных прав неразрывно сочетающих имущественные и неимущественные элементы. На возможность такого сочетания указывала в свое время Е. А. Флейшиц⁶⁸.

Обратимся теперь к вопросу об основаниях и моменте возникновения права на получение патента. По смыслу действующих правил указанное право, коль скоро он относится к гражданским, возникает в результате создания изобретения, полезной модели или промышленного образца (ст. 8 ГК РФ). Приведенная формулировка, отражающая позицию законодателя, не вполне корректна в отношении объектов патентно-правовой охраны поскольку речь должна в данном случае идти о предполагаемых изобретениях, полезных моделях и промышленных образцах. Между созданием того или иного технического или художественно — конструкторского решения и официальным признанием такового охраняемым, что называется «дистанция огромного размера», которую необходимо преодолеть заявителю совместно с экспертным органом. Поэтому факт создания предполагаемого охраняемым технического или художественно-конструкторского решения сам по себе ничего не гарантирует. Этот факт, безусловно, необходимое, но не достаточное для получения патента действие, совершаемое исключительно автором. Для получения патента требуется еще ряд юридических фактов, таких как подача заявки, проведение экспертных исследований и административный акт о признании заявленного решения охраняемым т. е. необходимо то, что именуют сложным юридическим или фактическим составом, который способен породить наступление юридического последствия в виде официального решения о выдаче заявителю охранного документа. Из этого следует, что право на получение патента, а равно корреспондирующая обязанность его выдачи могут возникнуть только с момента завершения юридического состава, а не с момента создания новшества. Не меняет этого положения и т. н. облигаторный принцип предоставления патентно-правовой охраны согласно которому выдача патента на основании установленных законом правил является обязанностью государства, которой противостоит право требования заявителя о выдаче патента. Этот принцип опирается на презумпцию соответствия заявленного решения критериям патентоспособности, экспертная оценка которых требует соблюдения установленных законом процедур, включающих одноименные с названными выше юридическими фактами действия.

Обращаясь к содержанию права на получение патента, следует отметить, что оно включает в себя ряд правомочий, а именно: правомочие на подачу заявки, правомочие на преобразование заявки, правомочие на знакомство с патентными материалами. Каждое из указанных правомочий реализуется на определенном этапе формирования права на получение патента. Если следовать представлениям О. С. Иоффе об образовании субъективных прав, каждый такой этап будет лишь стадией в более или менее длительном процессе, разобщенном «во времени по отдельным стадиям, каждая из которых вызывает свои обособленные, хотя и далеко не завершенные юридические последствия»⁶⁹. В противном случае факт создания предполагаемого изобретения, полезной модели или промышленного образца, непосредственно порождающий по мысли законодателя право на получение патента без корреспондирующей обязанности его выдачи на этом этапе придаст указанному праву качество секундарного, что представляется не вполне точной его характеристикой, поскольку получение патента не является односторонней сделкой, устанавливающей конкретное правоотношение между заявителем и патентным ведомством.

Приведенные выше рассуждения приводят нас к выводу о том, что предложенная законодателем конструкция права на получение патента не является оптимальной как с точки зрения момента образования указанного субъективного права, так и с точки зрения же самые субъекты, которым в настоящее время принадлежит право на получение патента. Следует также заметить, что патентное законодательство ряда промышленно развитых стран, например Германии и Нидерландов содержит нормы устанавливающие права, вытекающие или основанные на заявке (притязаниях) на патент и определяющие возможность их передачи правопреемникам. Аналогичная возможность в отношении права на заявку сформулирована и в ст. 72 Конвенции о выдаче европейских возможности его отчуждения в несформировавшемся виде. Как представляется, более подходящим вариантом было бы закрепление в действующем законодательстве права на подачу заявки, обладателем которого могли бы стать те патентов.

Право на подачу заявки, к сожалению, прямо не предусмотрено нормами части 4 ГК РФ. Оно выводится из нормы, закрепленной в п. 1ст. 1374 ГК РФ, согласно которой заявка на выдачу патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец подается лицом, обладающим правом на получение патента (заявителем). Такими лицами в соответствии действующим законодательством выступают автор, работодатель автора, правопреемники автора или работодателя, заказчик, подрядчик, исполнитель работ по государственному или муниципальному контракту для государственных нужд, государственный или муниципальный заказчик, выступающий от имени РФ, субъекта РФ, муниципального образования. Таким образом, действующее законодательство ставит право на подачу заявки в непосредственную зависимость от права на получение патента. При этом у лиц, творческим трудом которых предположительно решена та либо иная техническая задача, право на подачу заявки не является первоначальным во всех случаях (п. 3 ст. 1370 ГК РФ, п. 2 ст. 1371, п. 1 ст. 1372, п. 1 ст. 1371, п. 3 ст. 1372, п. 1 ст. 1373, п. 2 ст. 1373). Автору первоначально должно принадлежать в силу прямого указания закона во всех случаях только право на получение патента (п. 1 ст. 1357). В этом кроется, на наш взгляд логическая неувязка, допущенная законодателем которую он обходит, сознательно не выделяя право на подачу заявки. На наш взгляд право на подачу заявки как первоначальное право автора технического или художественно конструкторского решения незаслуженно обойдено в настоящее время законодателем. Введение в России патентной формы охраны изобретений, полезных моделей, промышленных образцов не означает, что правила действующего законодательства должны исключить из процесса признания того либо иного результата технического творчества охраняемым действительного творца этого результата. Права последнего, в том числе право на доведение до общественности полученного технического решения базируются на положении ст. 44 Конституции РФ, гарантирующем каждому свободу литературного, художественного, научного, технического и других видов творчества. Указанное право должно реализовываться, в том числе и посредством предоставляемой законом автору предполагаемого технического решения возможности обращения в соответствующий федеральный орган исполнительной власти с заявлением (заявкой) о выдаче охранного документа.

В последнее время после утверждения в нашей стране патентного законодательства право на подачу заявки за редким исключением не подвергалось детальному рассмотрению со стороны специалистов в области патентного права. Исключение составляют работы учебного характера А. П. Сергеева, В. О. Калятина и автора настоящей статьи⁷⁰. Что касается периода действия изобретательского права, то право на подачу заявки было предметом анализа весьма значительного количества научных работ⁷¹. Мы не будем подвергать ревизии высказанные ранее соображения и занятые тем либо иным ученым позиции в отношении права на подачу заявки отметив лишь то, что эти работы сыграли важную роль в формировании национальной модели правовой охраны технических и художественно — конструкторских решений.

Возвращаясь собственно к праву на подачу заявки, точнее его возможной конструкции, отметим, что указанное право должно включать два правомочия, а именно: правомочие на собственные действия заявителя и правомочие на требование действий со стороны патентного ведомства. Первое из названных правомочий характеризует поведенческую возможность лица по подаче им соответствующего заявления о выдаче патента, свидетельствующего о факте создания предполагаемого новшества. Второе правомочие характеризует требование лица, подающего заявление о рассмотрении заявочных материалов и выдаче по результатам их экспертной оценки охранного документа. Правомочие на собственные действия является неимущественным, но не личным, поскольку складывается по поводу действия, которое может осуществить также другое лицо. Указанное действие отделимо от личности создавшего предполагаемое новшество субъекта. Правомочие на требование действий со стороны патентного ведомства представляет самостоятельную имущественную ценность. Оно по существу является той мерой возможного поведения заявителя, которая в действующем законодательстве именуется правом на получение патента. Оба из названных правомочий составляют содержание права на подачу заявки. Это право в силу особенностей составляющих его правомочий можно и, видимо, нужно рассматривать в качестве комплексного.

Печатается по: Интеллектуальная собственность. Промышленная собственность. 2014. № 4.

ЮРИДИЧЕСКИЕ АСПЕКТЫ ПОНЯТИЙ ИННОВАЦИИ И ИННОВАЦИОННОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

В последнее десятилетие термины «инновация» и «инновационная деятельность» обрели в России особое смысловое звучание и широкое распространение. Они с завидным постоянством, иногда переходящим в назойливость, используются как в различного рода официальных документах, так и в средствах массовой информации на бытовом, что называется уровне. Применяемые зачастую абстрактно и как бы вне определенной системы общественных отношений указанные термины, между тем, обладают юридически значимым содержанием, которое до недавнего времени несмотря на обилие доктринальных интерпретаций⁷² не было закреплено посредством легальных юридических формулировок на уровне федерального закона.

В настоящее время ситуация изменилась в связи с принятием Федерального закона от 21 июля 2011 г. № 254-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О науке и государственной научно-технической политике»⁷³ Указанным законом сформулированы понятия инновации и инновационной деятельности равно как и смежные с ними понятия инновационного проекта и инновационной инфраструктуры. Согласно новой редакции ст. 2 Федерального закона от 23 августа 1996 г. № 127-ФЗ «О науке и государственной научно-технической политике»⁷⁴ инновация рассматривается как введенный в употребление новый или значительно улучшенный продукт (товар, услуга) или процесс, новый метод продаж или новый организационный метод в деловой практике, организации рабочих мест или во внешних связях.

Приведенное определение перекликается в содержательном плане с определением, используемым ранее в Концепции инновационной политики Российской Федерации на 1998–2000 годы⁷⁵, согласно которому инновация рассматривалась как конечный результат инновационной деятельности. Между тем, в рамках международного сообщества, в частности на уровне Организации Экономического Сотрудничества и Развития (ОЭСР)⁷⁶ сложился несколько иной подход к определению инноваций, который получил закрепление в Рекомендациях по сбору и анализу данных по инновациям (Руководстве Осло)⁷⁷. Указанные рекомендации являются основным методологическим документом ОЭСР в области инноваций как для стран непосредственно участвующих в деятельности ОЭСР, так и ряда стран Восточной Европы, Латинской Америки, Азии, Африки, не являющимися пока как и Россия членами этой организации.

В соответствие с п. 146 Руководства Осло инновация есть введение в употребление какого —либо нового или значительно улучшенного продукта (товара или услуги) или процесса, нового метода маркетинга или нового организационного метода в деловой практике, организации рабочих мест или внешних связях. Сравнительный анализ отечественного определения инновации, с приведенным выше определением, содержащимся в Руководстве Осло, показывает, что российский законодатель оперирует словосочетанием «введенный в употребление», в то время как разработчики Руководства предпочитают применять выражение «введение в употребление». Таким образом, налицо существенное расхождение в подходе к рассматриваемому нами понятию инновации, которое заключается в том, что в первом случае инновация представляет собой результат, а во втором — действие. Во всех остальных лексических компонентах, составляющих понятие инновации, российская легальная трактовка последнего практически совпадает с трактовкой инновации, содержащейся в Руководстве Осло.

Необходимым признаком инновации является требование того, чтобы продукт, процесс, метод продаж или организации был новым либо значительно улучшенным. Очевидно, что указанное требование должно относиться к практике конкретного хозяйствующего субъекта, а не к практике отдельной отрасли хозяйствования.

Из анализа легального определения инновации, закрепленного дефинитивной нормой, содержащейся в ст. 2 Федерального закона «О науке и государственной научно-технической политике» следует, что в России вслед за промышленно развитыми странами признаются продуктовые, процессные, методические (маркетинговые) и организационные инновации. Дадим им краткую характеристику.

Продуктовая инновация представляют собой товар или услугу, которые являются новыми или значительно улучшенными по части их свойств, способов использования и оказания. При этом в продуктовых инновациях могут использоваться новые технические решения, в том числе изобретения и полезные модели или новые технологии, а также новые приемы использования уже существующих технических решений и технологий. Новыми продуктами считаются товары и услуги, значительно отличающиеся по своим характеристикам или предназначению от товаров и услуг, производимых (оказываемых) хозяйствующим субъектом ранее. Значительные улучшения уже существующих продуктов могут осуществляться посредством внесения изменений в различные характеристики изделий, улучшающих их свойства или внешний вид. Значительные улучшения в сфере услуг могут включать в себя усовершенствования в способах их предоставления, например с точки зрения эффективности и оперативности.

Процессная инновация представляет собой новый или усовершенствованный способ производства или поставки продукта. При этом способы производства включают технологические процедуры, применяемые в производстве товаров или услуг, а способы поставки — логистические схемы, оборудование, программное обеспечение и технологии, используемые в снабжении хозяйствующего субъекта и поставке его конечной продукции контрагентам. Как правило, процессные инновации имеют целью снижение себестоимости или затрат по поставке продукции либо производство или поставку новых или усовершенствованных продуктов. Процессные инновации могут включать в себя новые или значительно улучшенные технические приемы, программное обеспечение, используемые во вспомогательных видах деятельности, например в бухгалтерском учете. К процессным инновациям относится и применение в деятельности хозяйствующих субъектов новых или усовершенствованных информационно — коммуникационных технологий.

Методическая (маркетинговая) инновация представляет собой новый метод продаж, основанный на использовании новых художественно — конструкторских и дизайнерских решений, новых способов размещения и упаковки продукта, продвижение продукта на рынок. При этом новый метод продаж может внедряться как для новой, так и для уже существующей продукции. Новые художественно — конструкторские решения внешнего вида изделий, именуемые промышленными образцами, выражаются либо в особой форме или конфигурации изделия (объемный промышленный образец), либо в рисунке или орнаменте на поверхности изделия (плоскостной промышленный образец). Новые дизайнерские решения (произведения дизайна) предполагают изменения в форме и внешнем виде изделия, не подразумевающие изменения в функциональных или потребительских характеристиках продукта. Они включают также изменения в упаковке продукции. Новые методы в размещении продукта на рынке подразумевают, прежде всего, освоение новых каналов сбыта продукции потребителям. Новые методы в продвижении продукта на рынок включают в себя использование новых концепций продвижения товаров и услуг данного хозяйствующего субъекта, в том числе с использованием механизмов коммерческой концессии.

Организационная инновация представляет собой новый метод, используемый в деловой практике хозяйствующего субъекта, в организации рабочих мест или во внешних связях с другими участниками хозяйственного оборота. Организационные инновации, как правило, направлены на повышение эффективности деятельности хозяйствующего субъекта путем сокращения административных расходов, оперативных затрат или уменьшении затрат на снабжение. Особенностью организационной инновации отличающей ее от иных организационных изменений в данной организации является внедрение в деловую практику какого-либо организационного метода, ранее не применявшегося хозяйствующим субъектом и являющегося результатом реализации стратегических решений руководства. Инновации в организации рабочих мест включают в себя новые методы распределения ответственности при организации и согласовании различных производственных процессов внутри структурных подразделений хозяйствующего субъекта, а также новые принципы структурирования деятельности посредством объединения различных видов работ. Новые организационные методы во внешних связях хозяйствующего субъекта включают новые способы организации взаимоотношений с другими хозяйствующими субъектами, органами государственной власти и местного самоуправления или исследовательскими организациями, новые формы интеграции с поставщиками. По общему правилу слияние с другими хозяйствующими субъектами или их присоединение равно как и преобразование в иную организационно — правовую форму сами по себе не считаются организационными инновациями⁷⁸.

Следует отметить, что охарактеризованные выше виды инноваций могут иметь место в практике хозяйствующих субъектов как порознь, так и в различных сочетаниях. Более того, отдельные инновации могут иметь признаки, присущие двум или более видам.

Обратимся теперь к анализу легального понятия инновационной деятельности. Как известно, до внесения изменений в ст. 2 Федерального закона «О науке и государственной научно-технической политике» указанное понятие фигурировало в качестве юридически значимого в Концепции Федеральной целевой программы «Исследования и разработки по приоритетным направлениям развития научно-технического комплекса России на 2007–2012 годы», утвержденной распоряжением Правительства РФ от 6 июля 2006 г. № 977-р⁷⁹. Согласно указанному документу инновационная деятельность означает выполнение работ и (или) оказание услуг, направленных на:

– создание и организацию производства принципиально новой или с новыми потребительскими свойствами продукции (товаров, работ, услуг);

– создание и применение новых или модернизацию существующих способов (технологий) ее производства, распространения и использования;

– применение структурных, финансово-экономических, кадровых, информационных и иных инноваций (нововведений) при выпуске и сбыте продукции (товаров, работ, услуг), обеспечивающих экономию затрат или создающих условия для такой экономии.

Определение инновационной деятельности, сформулированное законодателем более компактно. Согласно ст. 2 Федерального закона «О науке и государственной научно — технической политике» инновационная деятельность — деятельность (включая научную, технологическую, организационную, финансовую и коммерческую деятельность), направленная на реализацию инновационных проектов, а также на создание инновационной инфраструктуры и обеспечение ее деятельности.

В несколько ином ключе понятие инновационной деятельности дает нам Руководство Осло. В соответствии с п. 149 указанного документа инновационной деятельностью являются все научные, технологические, организационные, финансовые и коммерческие действия, реально приводящие к осуществлению инноваций или задуманные с этой целью. При этом некоторые виды инновационной деятельности являются инновационными сами по себе, другие не обладают этим свойством, но необходимы для осуществления инноваций. Инновационная деятельность включает также исследования и разработки, не связанные напрямую с подготовкой какой-либо конкретной инновации.

Опираясь на легальное определение инновационной деятельности, рассмотрим признаки, присущие этому виду деятельности.

Первым признаком, характеризующим инновационную деятельность, является ее комплексный характер. Указанный признак проявляется в том, что этот вид деятельности включает частные формы деятельности, а именно: научную, технологическую, организационную, финансовую и коммерческую. Некоторые из названных частных форм получили юридическое закрепление в виде дефинитивных норм в действующем законодательстве РФ. Так, научная деятельность представляет собой деятельность, направленную на получение и применение новых знаний посредством проведения фундаментальных и прикладных научных исследований (ст. 2 Федерального закона «О науке и государственной научно-технической политике»). Коммерческая (предпринимательская) деятельность это самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в качестве предпринимателей в установленном законом порядке (ст. 2 Гражданского кодекса РФ). Другие формы деятельности можно определить исходя из доктринальных представлений об их сущности.

Под финансовой деятельностью понимают экономическую деятельность непосредственно связанную с предоставлением кредитов (ссуд), кредитных гарантий или иных видов обеспечения кредитно-денежных операций, включая управление кредитами или кредитными гарантиями, если такое управление осуществляется лицами, предоставившими эти кредиты; осуществление банковского обслуживания клиентов, в том числе осуществлением операций, связанных с ведением расчетных, текущих, депозитных или иных счетов, а также с осуществлением операций, непосредственно связанных с денежными переводами, перечислениями или поручениями, долговыми обязательствами, чеками или коммерческими обращающимися платежными средствами⁸⁰. Финансовая деятельность реализуется посредством финансирования организаций, осуществляющих научную, научно-техническую, инновационную деятельность, в том числе финансирования конкретных научных, научно-технических программ и инновационных проектов.

Технологическая деятельность это деятельность, направленная на решение комплексных технических и технологических проблем, обеспечение функционирования техники и технологии как единой системы⁸¹.

Организационная деятельность представляет собой деятельность, которая направлена на установление постоянных связей и временных взаимоотношений между подразделениями предприятия, на определение порядка и условий функционирования предприятия. Реализуется через административное и оперативное управление⁸².

Вторым признаком инновационной деятельности является ее целевой характер. В качестве целей законодатель называет, во-первых, реализацию инновационных проектов и, во-вторых, создание инновационной инфраструктуры и обеспечение ее деятельности.

Инновационный проект представляет собой комплекс направленных на достижение экономического эффекта мероприятий по осуществлению инноваций, в том числе по коммерциализации научных и (или) научно-технических результатов (ст. 2 Федерального закона «О науке и государственной научно-технической политике»). Инновационные проекты могут классифицироваться по различным основаниям. В зависимости от области применения выделяют исследовательские, научно-технические, организационные проекты. По уровню решения инновационные проекты подразделяются на международные, федеральные, региональные, принимаемые на уровне организации. По типу инноваций выделяются продуктовые, процессные, организационные, маркетинговые инновационные проекты. По отношению к уже имеющимся результатам различают прорывные инновационные проекты, предполагающие отказ от существующих моделей решения тех либо иных задач и имеющие целью завоевание абсолютно новых рынков и поддерживающие проекты, целью которых служит усовершенствование существующих моделей решения задач.

Инновационная инфраструктура — совокупность организаций, способствующих реализации инновационных проектов, включая предоставление управленческих, материально технических, финансовых, информационных, кадровых, консультационных и организационных услуг (ст. 2 Федерального закона «О науке и государственной научно-технической политике»). Примерами таких организаций являются инновационный центр «Сколково», наукограды, технико-внедренческие особые экономические зоны, технологические и научные парки, бизнес-инкубаторы, инжиниринговые, внедренческие и венчурные организации, центры трансфера технологий, центры инновационного консалтинга, малые инновационные предприятия. Следует отметить, что вопросы поддержки инновационной инфраструктуры находятся в настоящее время в центре особого внимания⁸³.

Третьим признаком инновационной деятельности, не обозначенным в ее легальной формулировке, является рисковый характер такой деятельности, поскольку последняя в наибольшей степени, чем иные гражданские виды деятельности, подвержена факторам риска, воздействие которых на конечный результат невозможно априори точно определить. В общем виде инновационный риск определяется как вероятность потерь , возникающих при инвестировании в создание нового или усовершенствованного продукта, процесса, нового метода продаж или нового организационного метода. В экономической литературе выделяют следующие основные виды инновационных рисков:

– риски ошибочного выбора инновационного проекта;

– риски не обеспечения инновационного проекта достаточным уровнем финансирования;

– маркетинговые риски текущего снабжения ресурсами, необходимыми для реализации инновационного проекта;

– риски неисполнения хозяйственных договоров (контрактов);

– риски возникновения непредвиденных затрат и снижения доходов;

– риски усиления конкуренции;

– риски, связанные с недостаточным уровнем кадрового обеспечения

– риски, связанные с обеспечением права собственности на инновационный проект⁸⁴.

На успех конечного результата инновационной деятельности, кроме того, оказывают влияние и иные неблагоприятные факторы, природа которых коренится в социально-экономических, психологических и других условиях, существующих в период реализации инновационного проекта.

Содержание инновационной деятельности образует совокупность действий, оформленная в комплекс мероприятий, направленных на реализацию инновационных проектов и (или) на создание инновационной инфраструктуры и обеспечение ее функционирования. Как правило, указанные мероприятия в общем плане включают в себя формирование инновационного замысла, разработку проекта, представляющую процесс поиска решений по достижению конечной цели проекта, собственно реализацию проекта согласно календарным расчетам выполнения работ. Нормативная регламентация отношений, складывающихся в связи с реализацией мероприятий, направленных на реализацию инновационных проектов имеет место в случаях государственной поддержки таких проектов, проводимой на конкурсной основе. Примером может служить деятельность государственных фондов, создаваемых в целях поддержки научной, научно-технической, инновационной деятельности посредством финансового обеспечения такой деятельности (ст. 15 Федерального закона «О науке и государственной научно-технической политике»).

Государственный фонд осуществляет подготовку нормативных документов, регламентирующих деятельность по отбору инновационных проектов, осуществлению их экспертизы.

Отношения, связанные с созданием инновационной инфраструктуры и обеспечением ее функционирования регламентируются законодателем более детально по сравнению со сферой реализации отдельных инновационных проектов⁸⁵. Так, согласно правилам, закрепленным в Порядке создания и развития инновационной инфраструктуры в сфере образования, инновационная инфраструктура создается в целях обеспечения модернизации и развития сферы образования с учетом перспектив и основных направлений социально-экономического развития РФ на долгосрочный период, реализации приоритетных направлений государственной политики РФ в сфере образования, интеграции системы образования в РФ в международное образовательное пространство, более полного удовлетворения образовательных потребностей граждан.

Инновационную инфраструктуру в сфере образования составляют федеральные и региональные инновационные площадки.

Основными направлениями деятельности инновационных площадок являются, в частности разработка, апробация и (или) внедрение:

– новых элементов содержания образования и систем воспитания, новых педагогических технологий, учебно-методических и учебно-лабораторных комплексов, форм, методов и средств обучения в образовательных организациях;

– примерных основных образовательных и инновационных образовательных программ;

– новых профилей (специализаций) подготовки в сфере профессионального образования, обеспечивающих формирование кадрового и научного потенциала в соответствии с основными направлениями социально-экономического развития Российской Федерации;

– методик подготовки, переподготовки и (или) повышения квалификации кадров, в том числе педагогических, научных и научно-педагогических работников и руководящих работников сферы образования, на основе применения современных образовательных технологий;

– моделей образовательных организаций;

– новых механизмов, форм и методов управления образованием на разных уровнях, в том числе с использованием современных технологий;

– новых институтов общественного участия в управлении образованием;

– новых механизмов саморегулирования деятельности объединений образовательных организаций и работников сферы образования, а также сетевого взаимодействия образовательных организаций.

Статус инновационной площадки присваивается образовательным организациям независимо от их организационно-правовой формы, типа, вида, ведомственной принадлежности, их объединениям, а также научным и иным организациям, осуществляющим деятельность в области образования.

Правовое регулирование отношений, складывающихся в связи с осуществлением инновационной деятельности, базируется в настоящее время на весьма обширном массиве нормативных правовых актов различной отраслевой принадлежности. При этом, доминирующим выступает императивный метод правового регулирования, в юридическом инструментарии которого преобладают властно-распорядительные предписания. Примером может служить сфера правовой регламентации технико-внедренческой деятельности, осуществляемой в особых экономических зонах⁸⁶. Анализ названных и иных нормативных актов, действующих в указанной сфере, показывает, что органы государственной власти стремятся создать некие стимулы к инновациям посредством подробного описания должных к неукоснительному исполнению действий. Однако, как показывает практика, в том числе практика зарубежных стран, попытки избыточной регламентации инновационной деятельности обычно приводят к провалу программ, организуемых совместно с бизнесом⁸⁷.

Завершая анализ юридически значимых понятий инновации и инновационной деятельности, следует констатировать тот факт, что российское законодательство в очередной раз пополнилось дефинициями, представляющими научный интерес, но влияние которых на использование инновационного потенциала и инновационную активность хозяйствующих субъектов минимально.

Печатается по: Интеллектуальная собственность. Промышленная собственность. 2012. № 2.

ПРАВО ПРЕЖДЕПОЛЬЗОВАНИЯ И ПРАВО ПОСЛЕПОЛЬЗОВАНИЯ: НОВЫЙ ВЗГЛЯД НА СТАРЫЕ ПРОБЛЕМЫ

Изменения, внесенные в часть четвертую ГК РФ⁸⁸, затронули, в том числе институты преждепользования и послепользования. При этом каких либо новых правил, содержащих недвусмысленные нормы о прежде- и послепользовании, а равно четких критериев применения их на практике законодателем не предложено если не считать в некотором отношении ценным приобретением легальную возможность передачи другому лицу права послепользования. Конструкции национальных российских моделей преждепользования и послепользования по-прежнему продолжают содержать множество терминологических неопределенностей, что отличает их от большинства аналогичных моделей, применяемых в государствах с развитым правопорядком. Среди таких неопределенностей могут быть названы нераскрытые должным образом критерии тождественного решения, объема использования, необходимых приготовлений к использованию. Указанные неопределенности уже частично восполнены доктринальными представлениями специалистов в области патентного права и правоприменительной практикой. В настоящей статье мы предлагаем свою версию прочтения нормативных предписаний законодателя в их новой редакции, относящихся к прежде- и послепользованию.

Общая характеристика права преждепользования

Право преждепользования относится к числу изъятий из сферы патентной монополии. Оно хорошо известно патентным системам многих государств, в которых установление приоритета заявленного решения поставлено в зависимость от даты подачи заявки в патентное ведомство. Если приоритет изобретения, полезной модели или промышленного образца устанавливается по дате создания того либо иного охраняемого результата интеллектуальной деятельности, легитимация права преждепользования по причине юридической значимости указанной даты, не имеет смысла. С помощью института преждепользования достигается не только баланс экономических интересов государства, патентообладателя и лица, вложившего инвестиции в использование осуществленного независимо от автора принципиально повторимого по основным параметрам технического решения или решения изделия, но также стимулируется научно-техническая сфера национальной экономики.

Современное российское право интеллектуальной собственности закрепляет правило о праве преждепользования в ст. 1361 ГК РФ, сохраняя при этом правопреемство указанного института, известного еще советскому изобретательскому праву в виде оговорки о преждепользовании (п. 29 Положения об открытиях, изобретениях и рационализаторских предложениях 1973 г.), а также российскому патентному праву первого поколения (ст. 12 Патентного закона РФ).

По смыслу действующей с 1 октября 2014 г. редакции п. 1 указанной статьи лицо, которое до даты приоритета изобретения, полезной модели, промышленного образца добросовестно использовало на территории РФ созданное независимо от автора тождественное решение или решение, отличающееся от изобретения только эквивалентными признаками, либо сделало необходимые к этому приготовления, сохраняет право на дальнейшее безвозмездное использование тождественного решения без расширения объема такого использования. Анализ приведенной формулы преждепользования показывает, что предпосылками возникновения права преждепользования являются следующие юридически значимые обстоятельства:

– использование или приготовление к использованию соответствующего решения;

– использование соответствующего решения должно иметь место на территории РФ, а приготовление к его использованию или на территории РФ либо вне ее территориальных пределов;

– используемое или предназначаемое к использованию решение должно быть создано независимо от автора охраняемого решения;

– используемое или предназначаемое к использованию решение должно быть тождественным охраняемым полезной модели или промышленному образцу либо быть тождественным или отличаться от охраняемого изобретения только эквивалентными признаками;

– факты использования или приготовления к использованию соответствующего решения должны иметь место до даты приоритета охраняемых изобретения, полезной модели или промышленного образца;

– использование должно быть добросовестным, т. е. лицо, которое использовало соответствующее решение, не знало, и не должно было располагать информацией о сущности, получивших правовую охрану изобретения, полезной модели или промышленного образца;

Указанные обстоятельства должны проявляться в совокупности. Они могут сложиться и складываются, как правило, при параллельных разработках одних и тех же технических решений или решений изделий различными организациями либо отдельными изобретателями. При этом лицо, наделенное по закону правом преждепользования и обладатель исключительного права на охраняемые изобретения, полезную модель или промышленный образец, не должны совпадать под одним именем. Автор охраняемого результата это лицо, создавшее изобретение, полезную модель или промышленный образец как бы «повторно» и независимо от преждепользователя.

Тождественность созданного независимо от автора технического решения или решения изделия охраняемому решению означает возможную общность их сферы применения. Такая общность появляется вследствие технической, экономической или социальной потребности, поскольку сходный результат, удовлетворяющий названные потребности может быть независимо получен разными лицами, одно из которых заинтересовано в получении патента, а другое, исходя из коммерческих либо иных соображений, нет.

Отличие по эквивалентным признакам созданного независимо от автора изобретения тождественного решения означает, что часть признаков, характеризующих охраняемое изобретение и указанных в его формуле, может быть заменена признаками тождественного решения без изменения конечного эффекта, достигаемого техническим решением задачи.

Безвозмездность использования независимо созданного решения заключается в том, что реализация этого решения преждепользователем в пределах, определенным объемом использования, осуществляется без уплаты патентообладателю лицензионных платежей. За пределами объема использования, достигнутого на дату приоритета охраняемых решений, отношения между патентообладателем и преждепользователем должны строиться на возмездной основе. Вместе с тем, и это нельзя не отметить, буквальное толкование нормы, содержащейся в новой редакции п. 1 ст. 1361 ГК РФ приводит нас к выводу о том, что у преждепользователя отсутствует право на дальнейшее безвозмездное использование решения, отличающегося от изобретения только эквивалентными признаками, поскольку безвозмездно можно использовать только тождественное решение.

Нормы российского законодательства о преждепользовании не содержат указания на даты возникновения и прекращения этого права. Лицо, которое добросовестно использовало на территории РФ соответствующее решение или сделало к этому необходимые приготовления, приобретает статус преждепользователя на основании сложного юридического состава, элементами которого помимо использования тождественного решения до даты приоритета являются установление уполномоченным федеральным органом указанной даты и получение патента. До появления фигуры патентообладателя (пользователя) нет и преждепользователя поскольку право преждепользования — ограничение исключительного права и первое не может существовать без второго. В литературе этот тезис, правда в несколько иной формулировке, подвергается, на наш взгляд, необоснованной критике и считается принципиально неверным⁸⁹. При установлении даты возникновения права преждепользования кроме того необходимо учитывать положения ст. 1381 и ст. 1382 ГК РФ, определяющие особенности установления приоритета изобретения, полезной модели и промышленного образца.

Прекращение права преждепользования, как представляется, должно быть приурочено к дате окончания срока действия патента. После окончания срока действия патента использование соответствующего решения может продолжаться, в том числе с расширением объема такого использования, но это будет уже не преждепользование, а использование в режиме общественного достояния (ст. 1364 ГК РФ). Временные перерывы в использовании тождественного решения преждепользователем до даты окончания срока действия патента не должны являться основанием прекращения права преждепользования.

Содержанием права преждепользования выступает юридически обеспеченная возможность физического или юридического лица-преждепользователя, заключающаяся в эксплуатации соответствующего решения после выдачи на него патента другому лицу. Условием такой эксплуатации является соблюдение параметра, именуемого объемом использования. По общему правилу, преждепользователь сохраняет право на дальнейшее (после даты приоритета) безвозмездное использование соответствующего решения без расширения объема такого использования.

Действующее законодательство не раскрывает содержания понятия объем использования, что влечет за собой не только отсутствие единства позиций по данному вопросу среди специалистов, но и неоднозначность правоприменительной практики. В настоящее время в практике правоприменения сложилось, по меньшей мере, два подхода к толкованию понятия объем использования: количественный и качественный. Первый из них опирается на понимание объема использования тождественного охраняемому решения, как категории, имеющей в основе количественные характеристики производимой, применимой или ввозимой продукции в определенный период времени⁹⁰. Второй подход имеет в своей основе качественные (сущностные) показатели соответствующего решения, выраженные формулой изобретения, полезной модели или совокупностью существенных признаков промышленного образца⁹¹.

Как представляется, ответ на вопрос о том, что следует понимать под объемом использования, следует искать не в произвольной трактовке весьма абстрактной с точки зрения ее размерности категории «объем», а в том, что вкладывает законодатель в понятие использование соответствующего решения (изобретения, полезной модели или промышленного образца) и в понятие необходимые приготовления, делая их юридически значимыми. Говоря другими словами, прежде чем определить объем использования соответствующего решения необходимо установить единицу измерения этого объема, которая, будучи представленной в позициях весьма авторитетных специалистов в области патентного права, колеблется в настоящее время между количеством изделий, изготовленных с применением тождественного решения⁹², и содержанием пунктов формулы запатентованного технического решения⁹³.

Право преждепользования по смыслу правила, закрепленного в п. 2 ст. 1361 ГК РФ, редакция которого, кстати сказать, не подверглась изменениям, по своей природе является имущественным правом с ограниченными возможностями оборота. Это проявляется в том, что указанное право может быть передано другому лицу только вместе с предприятием, на котором имело место использование тождественного решения или были сделаны необходимые к этому приготовления. Передача права преждепользования совместно с предприятием другому лицу может быть осуществлена с использованием различных гражданско-правовых средств. Среди таких средств следует назвать договоры купли продажи, аренды, доверительного управления, залога. Не исключена передача права преждепользования совместно с предприятием и в порядке правопреемства, например, в процессе реорганизации юридического лица — собственника предприятия.

О понятии использования изобретения, полезной модели или промышленного образца

Юридически значимое понятие использования изобретения, полезной модели или промышленного образца применяется в действующем законодательстве в двух значениях. Очевидно, что указанные значения могут и должны распространяться по отношению к понятию использования тождественного решения или решения, отличающегося от изобретения только эквивалентными признаками.

Содержание понятия использование в первом значении законодатель раскрывает в п. 2 ст. 1358 ГК РФ путем перечисления в открытом перечне конкретных способов использования изобретения, полезной модели или промышленного образца. В отличие от ранее действовавшей редакции указанной статьи перечень таких способов претерпел известные изменения, которые заключаются в следующем. Во-первых, при сохранении традиционных для отечественного законодательства позитивных правомочий патентообладателя, дающих ему юридически обеспеченную возможность ввоза на территорию РФ, изготовления, применения, предложения о продаже, продажи, иного введения в гражданский оборот или хранения для этих целей продукта, в котором использованы изобретение или полезная модель, либо изделия, в котором использован промышленный образец, расширен спектр частных позиций их реализации. Так, указанные правомочия распространяются теперь и на продукт, предназначенный для его применения в соответствии с назначением, указанным в формуле изобретения в виде применения продукта по определенному назначению. Во-вторых, согласно новой редакции п. 1 ст. 1358 ГК РФ прямое указание на способы использования относится только к действиям, поименованным в п. 2 указанной статьи. Прежняя редакция п. 1 признавала в качестве способов использования и действия, поименованные в п. 3 ст. 1358 ГК РФ. Однако указанное обстоятельство, как представляется, не играет особой роли, поскольку имеется общее дозволение на использование изобретения, полезной модели или промышленного образца любым, не противоречащим закону способом (ст. 1229, п. 1 ст. 1358 ГК РФ). Из отмеченного выше следует, что обобщенной характеристикой содержания позитивных правомочий патентообладателя по использованию изобретения, полезной модели или промышленного образца, а в более широком смысле и преждепользователя по использованию соответствующего решения, по смыслу правил, содержащихся в п. 2 ст. 1358 ГК РФ, являются их действия, представляющие собой акты введения в гражданский оборот материальных носителей (продуктов), в которых реализованы (осуществлены) те либо иные технические решения или решения изделия.

Еще одно значение использования изобретения, полезной модели или промышленного образца законодатель раскрывает в находящихся в системной взаимосвязи положениях п. 2, п. 3 ст. 1354 ГК РФ и п. 3 ст. 1358 ГК РФ. Новая редакция последнего из указанных пунктов в содержательном плане перекликается с прежней его редакцией, уточняя ее и конкретизируя факты, при наступлении которых соответствующее решение признается использованным. Анализ норм, сформулированных в п. 3 ст. 1358 ГК РФ, показывает, что обобщенной характеристикой признания соответствующего решения использованным являются действия, имеющие своим содержанием акты реализации (воплощения) идеальных технических решений либо решений изделия в соответствующие материальные носители.

Таким образом, термин использование изобретения, полезной модели или промышленного образца имеет двоякий смысл или, говоря другими словами, использование указанных объектов допускает две формы реализации.

Использование изобретений, полезных моделей, промышленных образцов в первом значении можно условно назвать хозяйственным или количественным, а во втором значении — техническим или качественным. Очевидно, что использование в техническом смысле всегда должно предшествовать использованию в хозяйственном смысле. Более того, без использования решения в техническом смысле невозможно осуществить действия по применению, продаже, введению в оборот продуктов, воплощающих в себе то или иное решение. Исключение, видимо составляют действия, именуемые по смыслу п. 1 ст. 1358 ГК РФ изготовлением продукта, в котором использованы изобретение или полезная модель и изготовлением изделия, в котором использован промышленный образец. Однако такие действия, если они относятся к изготовлению конкретных устройств, способов, веществ или изделий, являющихся объектами тех либо иных охраняемых решений, весьма сложно себе представить, не будучи законодателем, применившим в данном случае далеко не лучшую словесную конструкцию «использованием изобретения считается изготовление продукта (устройства, способа, вещества — О. Г.), в котором использовано изобретение».

Таким образом, объем использования в зависимости от фактических обстоятельств и существа спорного правоотношения надлежит оценивать или по количественным, или по качественным (сущностным) параметрам. Постановка вопроса об оценке объема использования тождественного решения преждепользователем во всех случаях только по одному из параметров качественному или количественному некорректна.

О понятии «необходимые приготовления»

Правило, сформулированное в п. 1 ст. 1361 ГК РФ, не дает однозначной привязки к конкретным действиям преждепользователя, обозначаемым весьма расплывчатым выражением «необходимые приготовления». В связи с этим возникает вопрос о том, к какого рода действиям, такие приготовления делаются? К совершению действий характеризуемых как хозяйственное использование или действий, обозначаемых по смыслу закона как техническое использование? Ответ на эти вопросы зависит, как представляется, от объективного характера последовательности действий, осуществляемых преждепользователем. Первый этап приготовлений (технические приготовления) состоит в доведении тождественного решения до стадии его готовности к фактическому воплощению в материальный носитель, т. е. обретению решением способности быть «осуществленным» в конкретной сфере. Бремя доказывания указанной способности, а по существу частного критерия промышленной применимости, должен нести преждепользователь. Таким образом, условие промышленной применимости тождественного решения по отношению к изобретениям и полезным моделям будет выступать критерием оценки необходимых приготовлений к использованию, осуществленных преждепользователем до даты приоритета охраняемых объектов. При этом речь должна идти не об универсальном условии промышленной применимости тождественного решения в любой отрасли экономики или социальной сферы, а в конкретной области, за пределы которой преждепользователь не может выходить. Сложнее обстоит дело с оценкой необходимых приготовлений к использованию решений тождественных промышленному образцу, для которых критерий промышленной применимости, к сожалению, в настоящее время не имеет юридического значения. В данном случае критерием необходимых приготовлений можно считать наличие в тождественном решении изделия существенных признаков, которыми обладает охраняемый промышленный образец.

Преждепользователь, осуществивший технические приготовления к использованию приобретает одноименный статус, не приступая к приготовлениям в хозяйственном смысле. Во всяком случае, он не обязан это делать для приобретения соответствующего права. Право преждепользования возникает на этапе технических приготовлений при условиях соответствия тождественных решений указанным выше критериям и наличия исключительного права на использование охраняемых патентом решений. Это еще раз свидетельствует о некорректности применения к оценке объема использования только количественного критерия.

Второй этап приготовлений к использованию тождественного решения (хозяйственные приготовления) заключается в подготовке производственной или в более широком смысле материальной базы, в том числе необходимой документации, обеспечивающей готовность к потенциальному введению в гражданский оборот или хранению для этой цели продукта, в котором осуществлено тождественное решение. Наличие такой материальной базы, а равно сопутствующей документации и будет свидетельствовать о необходимых приготовлениях к использованию тождественного решения в хозяйственном смысле.

Общая характеристика права послепользования

Право послепользования наряду с правом преждепользования является одной из разновидностей ограничения патентной монополии. Институт послепользования востребован патентно-правовой практикой в качестве инструмента, с помощью которого достигается баланс интересов патентообладателя и лица, осуществившего инвестиции во внедрение или подготовку к внедрению технического решения либо решения изделия, действие патента на которые было временно прекращено. При этом временное прекращение по законодательству РФ (п. 1 ст. 1400 ГК РФ) должно быть обусловлено неуплатой патентной пошлины за поддержание патента в силе в установленный срок. Легальная дефиниция послепользования осталась прежней и после внесения изменений в часть четвертую ГК РФ. Согласно п. 3 ст. 1400 ГК РФ лицо, которое в период между датой прекращения действия патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец и датой публикации в официальном бюллетене федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности сведений о восстановлении действия патента начало использование изобретения, полезной модели или промышленного образца либо сделало в указанный период необходимые к этому приготовления, сохраняет право на дальнейшее его безвозмездное использование без расширения объема такого использования.

Предпосылками возникновения права послепользования являются следующие обстоятельства:

– действие патента на охраняемые изобретение, полезную модель или промышленный образец прекращено по основанию неуплаты патентной пошлины за поддержание охранного документа в силе в установленный срок;

– послепользователь осуществил действия, свидетельствующие об использовании или приготовлении к использованию конкретных технических решений или решений изделия, которые имели правовую охрану на основании прекратившего на время действие патента;

– действия послепользователя, свидетельствующие об использовании или приготовлении к использованию конкретных технических решений или решений изделия, которые имели правовую охрану на основании прекратившего действие патента, осуществлены до даты публикации в официальном бюллетене федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности сведений о восстановлении действия патента.

Из легальной формулировки, содержащейся в п. 3 ст. 1400 ГК РФ, следует, что в основу конструкции послепользования положена часть юридически значимых понятий, которые характеризуют и преждепользование, а именно: использование технического решения или решения изделия, объем использования, необходимые приготовления. Очевидно, что все из них несут аналогичную смысловую нагрузку, как и в случае их применения в рамках института преждепользования, но с некоторыми оговорками, которые касаются главным образом совпадения при послепользовании запатентованного и используемого послепользователем объекта. Говоря другими словами, запатентованное и используемое решение по смыслу нормы п. 3 ст. 1400 ГК РФ это один и тот же объект с оговоркой об эквивалентных признаках для изобретения в то время как используемый в рамках преждепользования объект, может быть тождественным запатентованным изобретению, полезной модели или промышленному образцу либо отличаться от запатентованного изобретения только эквивалентными признаками.

Как и право преждепользования, право послепользования ограничено в обороте. Согласно новой редакции ст. 1400 ГК РФ, дополненной п. 4, право послепользования может быть передано другому лицу только вместе с предприятием, на котором имело место использование изобретения либо решения отличающегося от изобретения только эквивалентными признаками, полезной модели или промышленного образца, либо были сделаны необходимые к этому приготовления. Решение законодателя о возможности передачи права послепользования другому лицу необходимо приветствовать. Юридические средства, которые могут быть задействованы при такой передаче, аналогичны средствам, используемым при передаче права преждепользования.

Печатается по:
Патенты и лицензии. Интеллектуальные права. 2014. № 6.

ПРАВОВОЙ РЕЖИМ СЕКРЕТНЫХ ИЗОБРЕТЕНИЙ

Проблема регулирования общественных отношений, возникающих в связи с установлением правового режима секретных изобретений, является одной из объективно существующих проблем патентного права.

Существо этой проблемы связано с одной стороны, со значительной ролью, которую играет институт патентной охраны, призванный в интересах патентообладателя и национальной экономики распространять информацию о созданном изобретении и стимулировать условия его использования. С другой стороны, вся система регулирования отношений в области охраны государственной тайны направлена на то, чтобы сохранять в секрете информацию о реально достигнутых результатах в отдельных секторах национальных отраслей науки и техники. Указанные аспекты вступают между собой в противоречие, которое в той либо иной степени получает разрешение, как правило, в национальных патентных законах. При этом арсенал правовых средств, главным образом процедурного характера, используемый законодателями разных стран для целей разрешения указанного противоречия практически одинаков и продиктован, прежде всего, интересами государства и некоторых его структур, не заинтересованных в преждевременном раскрытии новых технических решений. В указанный арсенал обычно входят юридические процедуры отнесения изобретений к категории секретных, периодического рассмотрения возможности открытого применения засекреченного технического решения, рассекречивания изобретений, порядок компенсации ущерба, причиненного заявителю в результате признания секретным заявленного изобретения.

Единообразие процедурных схем оформления прав на секретные изобретения, используемых в различных национальных патентных системах, между тем, не исключает различий в подходах законодателей тех либо иных государств к установлению правового режима секретных изобретений и, прежде всего, по вопросу возможности выдачи на него патента, удостоверяющего исключительное право патентообладателя. По основанию наличия охранного документа на секретные изобретения можно выделить три группы стран, а именно: страны, в которых патент не выдается, страны, в которых выдача патента откладывается либо приостанавливается и страны, в которых патент выдается⁹⁴. Россия относится к группе стран, законодательство которых предусматривает выдачу патента на секретное изобретение и установление исключительного права на его использование.

Патент, как известно, является охранным документом, удостоверяющим приоритет, авторство и исключительное право на использование изобретения. Ключевым элементом содержания прав, вытекающих из патента, является исключительное имущественное право на открытое использование запатентованного технического решения.

Посредством исключительного права, принадлежащего обладателю патента, третьи лица юридически отстраняются от несанкционированных патентообладателем актов реализации (воплощения) изобретения. Возможность юридического отстранения (исключения) третьих лиц от несанкционированного обладателем патента использования изобретения является важнейшей функцией исключительного права. А юридически отстранять от использования можно лишь в том случае, когда известен предмет использования, т. е. запатентованное и, тем самым, охраняемое номами права техническое решение. Известность предмету использования придают факты публикации Патентным ведомством сведений о заявке (ст. 1385 ГК РФ) или публикации сведений о выдаче патента (ст. 1394 ГК РФ). Если техническое решение никому кроме его создателя и возможно ограниченного круга лиц, например, работодателя автора, не известно, и не должно быть известно т. е. имеет место фактическое отстранение (исключение) от использования всех третьих лиц, то нет никакого смысла вводить режим исключительных прав. В данном случае уже реализован механизм исключения от доступа к техническому решению, а, следовательно, и от его использования, основанный на предписаниях законодательства о государственной тайне и мерах по закрытию сведений об изобретении, т. е. на фактической монополии.

Аналогично обстоит дело с реализацией, так называемой позитивной стороны исключительного права, содержанием которой выступают осуществляемые патентообладателем по своему усмотрению действия по использованию охраняемого патентом изобретения. Использовать по своему усмотрению секретное изобретение патентообладатель, по общему правилу не вправе равно как не вправе самостоятельно давать разрешение на использование технического решения третьим лицам. Только одна передача сведений о патенте требует разрешения органа государственной власти, в распоряжении которого находится секретная информация по тематике секретного изобретения либо Правительства РФ (в случае передачи сведений о патенте на секретное изобретение другим государствам). Что касается использования секретного изобретения в организации — патентообладателе, то она должна иметь лицензию на проведение работ со сведениями соответствующей степени секретности, выдаваемую уполномоченным компетентным органом.

Говоря другими словами, если сведения об изобретении являются закрытыми, то уже работает механизм охраны изобретения, именуемый фактической монополией. В дополнительной охране в виде наделения обладателя закрытых сведений исключительным правом т. е. применении кумулятивного механизма правовой охраны нет ни малейшего смысла. Фактическая и юридическая монополии как принципиально различные по механизму отстранения третьих лиц способы охраны в отношении одного и того же технического решения несовместимы, ибо одна исключает другую. Там, где применяется механизм фактической монополии, основанный на закрытии сведений от доступа к ним третьих лиц нет места для применения монополии юридической, основанной на открытии сведений для доступа к ним третьих лиц и наоборот. По существу режим исключительного права в отношении секретных изобретений имеет смысл лишь как дополнительный фактор, обеспечивающий запрет на несанкционированное использование технического решения в случае «утечки» по разным причинам секретной информации о сущности этого решения к третьим лицам. Но, это не типичная ситуация при которой будет включен механизм кумулятивной охраны.

Как уже отмечалось выше, установление режима исключительных прав на использование секретных изобретений далеко не единственный и не самый оптимальный способ их правовой охраны, а его выбор российским законодателем при наличии развернутой регламентации отношений в области охраны государственной тайны трудно объяснить. Тем не менее, позиция, занятая законодателем по интересующему нас вопросу, сформулирована в ст. 1405 ГК РФ, носящей название, исключительное право на секретное изобретение. Указанная статья и после внесения в нее косметических поправок носит, главным образом рамочный характер, поскольку ведущая роль в вопросах использования запатентованного секретного изобретения, отчуждения исключительного права на него, предоставления права на использование секретного изобретения другим лицам, отводится законодательству о государственной тайне. Последнее, к слову сказать, имеет весьма слабую корреляцию с законодательством об интеллектуальной собственности, поскольку нацелено, главным образом, на создание условий охраны изобретений с использованием режима фактической, но не юридической монополии (исключительного права). Одним из примеров такой несогласованности выступает правило, сформулированное в п. 1 ст. 1405 ГК РФ, согласно которому использование секретного изобретения и распоряжение исключительным правом на секретное изобретение осуществляются с соблюдением законодательства о государственной тайне.

Как известно, одним из правовых средств распоряжения исключительным правом на изобретение выступает договор об отчуждении исключительного права (договор об отчуждении патента) по которому патентообладатель передает, или обязуется передать принадлежащее ему исключительное право в полном объеме приобретателю патента. Предметом договора, а, следовательно, и его существенным условием является условие о передаче исключительного права, а не о передаче сведений, раскрывающих сущность изобретения. Сведения о сущности изобретения нет необходимости кому то передавать в рамках классического договора об отчуждении исключительного права поскольку они известны или должны быть известны неопределенному кругу лиц из опубликованных Патентным ведомством в установленном порядке заявочных либо выдачных материалов. Законодательство о государственной тайне не содержит юридического механизма передачи прав от одного лица другому, поскольку оперирует категорией передачи сведений, составляющих государственную тайну (раздел V Закона о государственной тайне), что далеко не одно и то же. Да и права пока не засекречивают, хотя все к этому и идет. По законодательству об интеллектуальной собственности в обороте участвуют имущественные исключительные права на охраняемые результаты интеллектуальной деятельности ( п. 4 ст. 129 ГК РФ), а по законодательству о государственной тайне сведения (информация) о таких результатах (ст. 16–18 Закона РФ «О государственной тайне»)⁹⁵.

Говоря об исключительном праве на секретное изобретение и делая при этом одновременную отсылку к законодательству о государственной тайне, в части реализации этого права, законодатель тем самым, лишает его признаков исключительности и качеств, присущих абсолютному праву. Поэтому в содержательном плане исключительное право на секретное изобретение далеко не то же самое исключительное право на обычное, несекретное изобретение. Исключительное право на секретное изобретение это, по существу фикция, поскольку, и мы отмечали это выше, патентообладатель не располагает юридической возможностью самостоятельно (своей волей) монопольно осуществлять реализацию позитивной стороны принадлежащего ему права на использование технического решения, а негативная сторона исключительного права и вовсе отсутствует, ибо запрет использования запатентованного изобретения, адресованный третьим лицам, имеет смысл, если последним известен предмет этого использования т. е. сущность технического решения, получившая отражение в опубликованных сведениях о патенте, в частности, в формуле изобретения.

В дополнение к ограничениям по распоряжению сведениями о патенте на секретное изобретение и информацией, раскрывающей сущность признанного секретным технического решения, установленным законодательством о государственной тайне, ст. 1405 ГК РФ содержит ряд достаточно очевидных правил, которые вводят запрет на:

– предоставление открытой лицензии;

– передачу исключительных прав (уступку патента) первому изъявившему желание лицу, согласно взятому заявителем обязательству при подаче заявки на выдачу патента;

– предоставление принудительной лицензии за неиспользование либо недостаточное использование запатентованного изобретения;

– предоставление принудительной лицензии по иску патентообладателя, который не может использовать изобретение, на которое он имеет исключительное право, не нарушая при этом прав обладателя патента на секретное изобретение.

Согласно пункту 5 ст. 1405 ГК РФ не является нарушением исключительного права обладателя патента на секретное изобретение действия, предусмотренные ст. 1359 ГК РФ, а также использование запатентованного секретного изобретения лицом, которое не знало, и не могло на законных основаниях знать о наличии патента на данное изобретение.

По существу указанное правило дополняет случаи ограничения патентной монополии (т. н. случаи свободного использования запатентованных объектов), но применительно к секретным изобретениям, посредством указания на свободное использование секретного изобретения лицом, которое не знало и не могло на законных основаниях знать о наличии патента на данное изобретение. Такая ситуация может сложиться в силу редких, но возможных случаев независимого создания аналогичного технического решения. Однако законодатель в п. 5 ст. 1405 ГК РФ не говорит о независимо созданном изобретении, а указывает на гипотетическую возможность использования уже созданного секретного изобретения. Здесь, так же как и для случаев свободного использования, предусмотренных ст. 1359 ГК РФ, на первый план выходит вопрос о правомерности получения лицом, не знающим о наличии патента на секретное изобретение, сведений, раскрывающих сущность этого изобретения, которые находятся в режиме государственной тайны.

Установление в отношении секретных изобретений правил, касающихся случаев их свободного использования, предусмотренных ст. 1359 ГК РФ, без оговорки о незнании пользователем о наличии патента на секретное изобретение, лишено какой бы то ни было логики, ибо открытое использование информации, имеющей соответствующую степень секретности, законодателем должно пресекаться, а не поощряться.

Дадим краткую характеристику исключений из патентной монополии, сформулированных законодателем в отношении секретных изобретений с позиций системной взаимосвязи правил п. 5 ст. 1405 ГК РФ и ст. 1359 ГК РФ.

Первое исключение относится к применению продукта, в котором использовано секретное изобретение в конструкции, во вспомогательном оборудовании либо при эксплуатации транспортных средств (водного, воздушного, автомобильного и железнодорожного транспорта) или космической техники иностранных государств при условии, что эти транспортные средства или эта космическая техника временно или случайно находятся на территории РФ и указанные продукт или изделие применяются исключительно для нужд транспортных средств или космической техники. Особых комментариев данный случай свободного использования секретного технического решения представителями иностранных государств не вызывает при наличии разумеется соответствующего международного договора, предусматривающего обязательства иностранного государства по защите переданных ему сведений. Это исключение не применяется для случая использования на иностранном транспортном средстве запатентованного способа даже при наличии соответствующего международного договора.

Второе исключение допускает использование секретного изобретения для проведения научного исследования продукта или способа, в которых использовано это изобретение либо проведение эксперимента над таким продуктом или способом. Возможность применения такой формы использования требует ответа на вопрос о том должно ли при этом применяться законодательство о государственной тайне? Прямого указания на этот счет в п. 5 ст. 1405 ГК РФ не содержится. Как представляется, в расчет должна приниматься норма, сформулированная в п. 1 ст. 1405 ГК РФ, согласно которому использование секретного изобретения и распоряжение исключительным правом на секретное изобретение осуществляются с соблюдением законодательства о государственной тайне. Но законодательство о государственной тайне не регулирует отношения, касающиеся случаев нарушения исключительного права. Из сказанного следует, что использование секретного изобретения для проведения научного исследования продукта или способа без разрешения обладателя патента возможно, поскольку не влечет нарушения исключительного права, но невозможно без обязательных предварительных процедур, установленных законодательством о государственной тайне, например, процедуры допуска организации, в которой проводится научное исследование соответствующего продукта к проведению работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну.

Следующий случай свободного использования секретного изобретения касается его использования при чрезвычайных обстоятельствах (стихийных бедствиях, катастрофах, авариях) с уведомлением о таком использовании патентообладателя в кратчайший срок и с последующей выплатой ему соразмерной компенсации. В данном случае лицо, использующее секретное техническое решение, как представляется, должно иметь форму допуска, соответствующую степени секретности используемых материалов. Это означает, что лицо, имеющее, скажем, допуск к совершенно секретным сведениям по второй форме, не может использовать техническое решение особой важности даже при чрезвычайных обстоятельствах, поскольку требуется допуск по первой форме.

Другой случай свободного использования секретного изобретения касается удовлетворения личных, семейных, домашних или иных не связанных с предпринимательской деятельностью нужд, если целью такого использования не является получение прибыли или дохода. Уже один факт такого использования лицом даже не стремящимся к получению дохода, но не имеющим соответствующего допуска к сведениям закрытого характера, должен настораживать органы, отвечающие за защиту государственной тайны. Сказанное в полной мере относится и к разовому изготовлению в аптеках по рецептам врачей лекарственных средств с использованием секретных изобретений.

И, наконец, не вполне понятна цель введения законодателем в юридическую модель свободного использования секретного изобретения действия правила об исчерпании прав, согласно которому не является нарушением исключительного права на изобретение, ввоз на территорию РФ, применение, предложение о продаже, продажа, иное введение в гражданский оборот или хранение для этих целей продукта, в котором использовано изобретение, если этот продукт ранее был введен в гражданский оборот на территории РФ патентообладателем или иным лицом с разрешения патентообладателя либо без его разрешения, но при условии, что такое введение в гражданский оборот было осуществлено правомерно в случаях, установленных ГК РФ.

Как известно, в юридическом смысле исчерпание исключительных прав на изобретение не что иное как одна из форм законодательно установленного ограничения юридической монополии на использование охраняемого технического решения т. е. легальная форма обхода искусственных барьеров для свободной торговли, которые могут возводиться обладателями абсолютных исключительных прав на определенной территории. В то же время институт исчерпания прав это один из инструментов борьбы с параллельным импортом. Представляется, что возможности правила об исчерпания прав, призванные по мысли законодателя открыть путь к свободной торговле секретными изобретениями на территории России, а равно перспективы пресечения нелегального импорта продукции с воплощенными в ней секретными техническими решениями ни практически, ни теоретически исходя из предписаний, содержащихся в законодательстве о государственной тайне, реализованы быть не могут.

Особого анализа требует институт права преждепользования в отношении секретного изобретения. Такое преждепользование допускается по смыслу нормы, сформулированной во втором предложении п. 5 ст. 1405 ГК РФ, согласно которому после рассекречивания изобретения или уведомления указанного лица патентообладателем о наличии патента на данное изобретение это лицо должно прекратить использование изобретения или заключить с патентообладателем лицензионный договор, кроме случая, когда имело место право преждепользования. Выражение «имело место право преждепользования», все еще используемое законодателем в действующей редакции анализируемой статьи является не только «образцом изящной словесности», но и свидетельствует о возможности параллельного существования двух тождественных технических решений, одно из которых почему-то не посчитали нужным засекретить хотя открытое использование такого решения и распространение сведений о нем может нанести ущерб безопасности государства. Наиболее сложным в этой конструкции является элемент реализации на практике общего правила, согласно которому преждепользователь после даты приоритета секретного изобретения сохраняет право на дальнейшее безвозмездное использование соответствующего решения без расширения объема такого использования. Преждепользователю в данной ситуации не известны (не должны быть известны) ни дата приоритета секретного изобретения, ни его объект, ни объем правовой охраны, определяемый формулой секретного изобретения. Преждепользователю так же неизвестно, является ли используемое им техническое решение тождественным запатентованному решению. Как представляется, институт преждепользования несомненно полезный с точки зрения стимулирования открытого сегмента научно-технической сферы национальной экономики не должен применяться в отношении секретных изобретений.

Подводя итог рассуждениям о правовом режиме секретных изобретений, следует подчеркнуть, что используемый законодателем в части 4 ГК РФ сугубо рыночный подход к регулированию отношений по их охране и использованию требует пересмотра, поскольку порождает ситуации несовместимые с принципами и правовыми механизмами защиты сведений находящихся в режиме государственной тайны.

Печатается по:
Патенты и лицензии. Интеллектуальные права. 2014. № 12.

РОССИЙСКАЯ МОДЕЛЬ РАСПОРЯЖЕНИЯ ИСКЛЮЧИТЕЛЬНЫМ ПРАВОМ НА СЕКРЕТ ПРОИЗВОДСТВА

В связи с введением режима исключительных прав на секрет производства, что, скорее всего, является надуманным экспериментом по универсализации правового режима идеальных объектов, а не удачной юридической находкой российского законодателя, возникла возможность распоряжения указанным правом путем его отчуждения одним лицом другому или предоставления права использования соответствующего секрета производства другому лицу на время. Эта возможность обеспечена нормами закона, закрепленными в ст. ст. 1233, 1468, 1469 ГК РФ. На самом деле, продуктивным и полезным с практической, а не с формально-юридической точки зрения, механизмом передачи секрета производства, под которым законодатель понимает сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и другие) о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере и о способах осуществления профессиональной деятельности, является передача самого секрета производства, а не только права на него. Но передать секрет производства как информационный по своей природе продукт, являющийся по смыслу п. 1 ст. 1225 ГК РФ результатом интеллектуальной деятельности согласно действующему законодательству невозможно. Такой передаче препятствует правило, сформулированное в п. 4 ст. 129 ГК РФ. В соответствии с указанным правилом результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации не могут отчуждаться или иными способами переходить от одного лица к другому. Это правило соответствует физическим свойствам информации, отличающейся от телесных объектов способностью к неконтролируемой мультипликации при каждом акте передачи. Лицо, передающее сведения как бы делится ими, одновременно сообщая их в какой либо форме приобретателю — реципиенту и сохраняя для себя. Говоря другими словами, сведениями можно поделиться, но произвести их отчуждение или временную передачу «без остатка» наподобие вещи от одного лица другому невозможно. Налицо, демонстрация законодателем в п. 4 ст. 129 ГК РФ соответствия закона юридического закону физическому. Для этого законодатель прибегает к модели передачи не самого объекта, т. е. результата интеллектуальной деятельности, а имущественного права на него. Однако верная по существу схема «работает» как известно лишь в отношении открытых для ознакомления с ними информационных продуктов, каковым являются обычные, а не конфиденциальные результаты интеллектуальной деятельности, например, произведения, изобретения, полезные модели, промышленные образцы. Необходимым условием установления механизма отчуждения исключительного права или перехода права использования результата интеллектуальной деятельности является фактическая возможность свободного доступа к такому результату неограниченного круга лиц при одновременном запрете его использования без соответствующего разрешения. Такой возможности, если роль результата играет секрет производства, как, впрочем, и любая конфиденциальная или секретная информация, не существует. Таким образом, прежде чем передать право на секрет производства необходимо предоставить сам секрет производства или обеспечить к нему доступ с юридически закрепленной возможностью использования соответствующей информации в деятельности ее приобретателя. Первое, как мы видим, законодатель запрещает делать. Остается второй вариант, но он не закреплен должным образом ни правилами ГК РФ, ни законодательством о коммерческой тайне. По смыслу дефинитивной нормы, содержащейся в ст. 3 Федерального закона «О коммерческой тайне»⁹⁶ доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, — ознакомление определенных лиц с информацией, составляющей коммерческую тайну, с согласия ее обладателя или на ином законном основании при условии сохранения конфиденциальности этой информации. Ознакомление и ничего более. А требуется, по меньшей мере, еще и дозволение со стороны правообладателя применять полученные сведения в практической деятельности. Это дозволение и реализуется посредством отчуждения права на секрет производства или предоставления права его использования. Указанные действия обобщенно именуются распоряжением исключительным правом (п. 1 ст. 1233 ГК РФ) и являются по существу наиболее распространенными его формами. Покажем их подробнее.

Согласно ст. 1468 ГК РФ по договору об отчуждении исключительного права на секрет производства одна сторона (правообладатель) передает или обязуется передать принадлежащее ей исключительное право на секрет производства в полном объеме другой стороне-приобретателю исключительного права на этот секрет производства.

По своим юридическим характеристикам указанный договор является консенсуальным, взаимным, возмездным или безвозмездным. Используемая законодателем формулировка «передает или обязуется передать» указывает также на гипотетическую принадлежность договора об отчуждении исключительного права на секрет производства к числу реальных договоров. Взаимность договора обусловлена наличием у его участников корреспондирующих прав и обязанностей.

Поскольку к отношениям сторон по договору об отчуждении исключительного права на секрет производства применимы общие положения о договоре об отчуждении исключительного права (ст. 1234 ГК РФ), постольку приобретатель, если иное не предусмотрено договором, обязан уплатить правообладателю соответствующее вознаграждение. При отсутствии в возмездном договоре об отчуждении исключительного права на секрет производства условия о размере вознаграждения или порядка его определения, договор считается незаключенным. Безвозмездное отчуждение исключительного права на секрет производства не допускается если обе стороны договора являются коммерческими организациями.

К элементам договора относятся его стороны, предмет, цена (для возмездного договора), срок, форма и содержание.

Сторонами договора об отчуждении исключительного права на секрет производства является правообладатель и приобретатель.

Роли правообладателя и приобретателя могут играть любые лица, обладающие или нуждающиеся в наделении исключительным правом на секрет производства. Приобретателем, например, может выступать лицо, организующее создание единой технологии.

Предметом договора является исключительное имущественное право на секрет производства в полном объеме. Это следует из легальной дефиниции договора. Вопрос об объеме исключительных прав на секрет производства заслуживает внимания сам по себе, поскольку практически не разрешен законодателем. В отличие от иных охраняемых результатов интеллектуальной деятельности законодатель, как известно, не перечисляет правомочий, составляющих содержание исключительного права на секрет производства. Имеет место лишь формулировка общих (позитивных и негативных) правомочий, гласящих о возможности самостоятельного использования результата интеллектуальной деятельности и распоряжения исключительным правом на него с одной стороны и возможности дачи разрешения или наложения запрета на использование соответствующего результата с другой (п. 1 ст. 1229 ГК РФ). Без ответа остаются, по меньшей мере, два частных вопроса. Что такое использование секрета производства и как быть с негативным правомочием запрета на использование? Как представляется, это предмет специального исследования. В данном случае отметим лишь то, что в силу уникальности каждого секрета производства (ноу-хау) законодатель не может в общем виде определить сферу их приложения, а значит пределы и объем использования. Что касается запрета на использование, то указанное правомочие неприменимо к секрету производства, поскольку третьи лица не могут легально знать содержание закрытых сведений, на использование которых правообладателем может быть наложен запрет.

На практике в предмет договора помимо собственно имущественного права на секрет производства должен включаться еще один элемент, представляющий собой «объективированные» сведения, имеющие действительную или потенциальную коммерческую ценность. Их объективация осуществляется посредством воплощения этих сведений в технической и технологической документации, например, в чертежах, рабочих и монтажных схемах, спецификации, описаниях и инструкциях.

Предмет договора об отчуждении исключительного права на секрет производства является его существенным условием.

Цена договора является существенным условием для его возмездного варианта. При этом правила определения цены, предусмотренные п. 3 ст. 424 ГК РФ, не применяются по причине уникального характера передаваемого приобретателю секрета производства.

Срок договора не относится к числу его существенных условий. Он устанавливается соглашением сторон с учетом правила, закрепленного в ст. 1467 ГК РФ, согласно которому исключительное право не секрет производства действует до тех пор, пока сохраняется конфиденциальность сведений, составляющих его содержание. Режим конфиденциальности может прекратиться и по обстоятельствам, не зависящим от участников договора. Таким обстоятельством, например, будет являться утрата конфиденциальности соответствующих сведений лицом, приобретшим самостоятельное исключительное право на секрет производства (п. 2 ст. 1466 ГК РФ). Этот вывод следует из правила, сформулированного без каких либо оговорок во втором предложении ст. 1467 ГК РФ, в соответствии с которым с момента утраты конфиденциальности соответствующих сведений исключительное право на секрет производства прекращается у всех правообладателей.

Договор об отчуждении исключительного права на секрет производства заключается в письменной форме (п. 2 ст. 1234 ГК РФ).

Переход исключительного права по договору не подлежит государственной регистрации поскольку не подлежит регистрации сам секрет производства.

Содержание договора об отчуждении исключительного права на секрет производства составляют права и обязанности правообладателя и приобретателя. Эти права и обязанности носят взаимный характер и определяются с учетом общих положений, закрепленных в ст. 1234 ГК РФ применительно к договору об отчуждении исключительного права.

Важнейшей обязанностью правообладателя является фактическая передача приобретателю объективированных сведений, составляющих секрет производства. Указанная передача представляет собой достаточно сложную процедуру, целью которой является сохранение конфиденциальности передаваемых сведений, в том числе и на случай отказа от их получения приобретателем после знакомства с ними. В этой связи процедура передачи конфиденциальности информации включает, как правило, два этапа. На первом т. н. преддоговорном этапе приобретатель знакомится с основными информационными ресурсами, позволяющими в общем плане оценить возможные конкурентные преимущества при их использовании в собственной деятельности. При этом приобретатель должен действовать добросовестно и разумно. В случае отказа от последующего заключения договора он должен нести т. н. преддоговорную ответственность, базирующуюся на принципе culpa in contrahendo (вина в переговорах), который к сожалению еще не получил достаточного распространения в российском гражданском праве. Вместе с тем, в ряде работ доказывается допустимость применения указанного принципа к отношениям сторон, заключающим гражданско-правовые договоры⁹⁷.

На втором этапе заключается договор, по которому сведения, составляющие секрет производства, воплощенные в соответствующие материальные носители, являющиеся приложениями к договору, передаются приобретателю (п. 4 ст. 129 ГК РФ).

Существуют и другие модели отношений сторон, снижающие риск утраты конфиденциальности передаваемых правообладателем сведений. В частности, может быть заключено отдельное (опционное) соглашение между правообладателем и потенциальным приобретателем, по которому последний обязуется под угрозой соответствующих санкций соблюдать режим конфиденциальности в отношении ставших ему известными сведений, составляющих секрет производства.

Еще одной обязанностью правообладателя выступает обязанность по сохранению конфиденциальности сведений, составляющих секрет производства до прекращения действия исключительного права на него (п. 2 ст. 1468 ГК РФ).

В числе прав правообладателя, закрепляемых в договоре об отчуждении исключительного права на секрет производства, могут быть установлены:

– право на использование переданной приобретателю конфиденциальной информации в собственном производстве;

– право на отказ от договора в одностороннем порядке;

– право на перевод от приобретателя исключительного права на секрет производства;

Право на использование переданной приобретателю конфиденциальной информации в собственном производстве правообладателя может быть реализовано при отсутствии прямого запрета на такое использование со стороны приобретателя. При этом следует иметь в виду, что лишившись исключительного права на секрет производства, прежний правообладатель не лишается самого секрета производства, хотя и передает его. Здесь неизбежно действуют законы мультипликации, сопровождающие переход информационного по своей природе продукта, каковым является секрет производства от одного субъекта к другому.

Право на отказ от договора в одностороннем порядке возникает у правообладателя по основанию, установленному нормой, закрепленной в абз. 2 п. 5 ст. 1234 ГК РФ. Существо этой нормы состоит в следующем. Если исключительное право не перешло к приобретателю, при существенном нарушении им обязанности выплатить в установленный срок вознаграждение за приобретение исключительного права правообладатель может отказаться от договора в одностороннем порядке и потребовать возмещение убытков, причиненных расторжением договора. При этом следует иметь в виду, что по действующему законодательству момент перехода исключительного права на секрет производства к приобретателю не приурочен к моменту государственной регистрации договора.

Согласно правилу, закрепленному в п. 4 ст. 1234 ГК РФ исключительное право на результат интеллектуальной деятельности переходит от правообладателя к приобретателю в момент заключения договора об отчуждении исключительного права, если соглашением сторон не предусмотрено иное. Для секрета производства момент заключения договора, как момент перехода исключительного права не самый лучший вариант. Здесь можно ориентироваться на два обстоятельства. Во-первых, моментом перехода исключительных прав на секрет производства следует считать дату установления приобретателем в отношении полученных сведений режима коммерческой тайны. Во-вторых, таким моментом можно считать момент передачи соответствующих сведений, зафиксированных на материальном носителе, их обладателем контрагенту на основании договора, содержащего условие о принятии последним мер по охране конфиденциальности указанных сведений (ст. 3 Федерального закона «О коммерческой тайне»). Во всяком случае, указанные варианты определения момента перехода исключительного права должны получить соответствующее закрепление в договоре.

Право на перевод от приобретателя исключительного права на секрет производства возникает у правообладателя по основанию, установленному нормой, закрепленной в абз. 1 п. 5 ст. 1234 ГК РФ. Согласно указанной норме при существенном нарушении приобретателем обязанности выплатить правообладателю в установленный договором об отчуждении исключительного права срок вознаграждение за приобретении исключительного права на результат интеллектуальной деятельности прежний правообладатель вправе требовать в судебном порядке перевода на себя права приобретателя исключительного права и возмещения убытков, если это право перешло к его приобретателю.

Основной обязанностью приобретателя по договору об отчуждении исключительного права на секрет производства является прием от правообладателя материальных носителей, в которых выражены или зафиксированы сведения, составляющие секрет производства и установление в отношении последнего режима коммерческой тайны.

Если договором предусмотрено встречное предоставление, на приобретателя возлагается обязанность выплаты правообладателю обусловленного условиями договора вознаграждения.

По общему правилу ответственность за нарушение обязательств, вытекающих из договора об отчуждении исключительного права на секрет производства, наступает по основаниям и в порядке, предусмотренных правилами гл. 25 ГК РФ с учетом существа секрета производства.

Специальная регламентация ответственности сторон осуществлена нормами, закрепленными в п. 5 ст. 1234 ГК РФ и ст. 1472 ГК РФ.

Так, в соответствии с нормой абз. 1 п. 5 ст. 1234 ГК РФ при существенном нарушении приобретателем обязанности выплатить в установленный срок вознаграждение за приобретение исключительного права на секрет производства прежний правообладатель вправе требовать возмещения убытков, если исключительное право перешло к его приобретателю.

Правообладатель может потребовать возмещение убытков, причиненных расторжением договора в случае, когда исключительное право не перешло к приобретателю, но последний нарушил обязанность по выплате в обусловленный договором срок вознаграждения за приобретение исключительного права.

В соответствии с п. 1 ст. 1472 ГК РФ нарушитель исключительного права на секрет производства, в том числе лицо, обязанное сохранять конфиденциальность секрета производства в соответствии с п. 2 ст. 1468 (правообладатель в договоре об отчуждении исключительного права), обязано возместить убытки, причиненные нарушением исключительного права на секрет производства, если иная ответственность не предусмотрена законом или договором с эти лицом.

Согласно правилу, закрепленному в п. 1 ст. 1469 ГК РФ по лицензионному договору о предоставлении права использования секрета производства одна сторона-обладатель исключительного права на секрет производства (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования соответствующего секрета производства в установленных договором пределах.

Как и договор об отчуждении исключительного права на секрет производства лицензионный договор является консенсуальным, взаимным, возмездным или безвозмездным. К нему в известной мере применимы общие правила о лицензионном договоре, сформулированные в ст. 1235–1238 ГК РФ, с учетом существа предмета договора

Элементами договора являются его стороны, предмет, цена (для возмездного договора), срок, форма и содержание.

Сторонами договора выступают лицензиар и лицензиат. В роли лицензиара могут выступать любые лица, обладающие исключительным правом на секрет производства. Роль лицензиата может играть любое лицо, заинтересованное в имеющих действительную или потенциальную коммерческую ценность сведениях, которые ему не известны.

Предметом договора вне зависимости от его разновидности (исключительная лицензия, неисключительная лицензия) является право использования секрета производства в установленных договором пределах. При этом способы использования секрета производства также устанавливаются соглашением сторон. Право использования секрета производства прямо не указанное в лицензионном договоре, не считается предоставленным лицензиату. Как и в случае отчуждения исключительного права вопрос об объеме права использования секрета производства не разрешен законодателем. Если условиями договора не предусмотрено иное передача лицензиату права использования секрета производства считается осуществленной на началах неисключительной лицензии.

По аналогии с общими правилами о лицензионном договоре (ст. 1235 ГК РФ) в лицензионном договоре о предоставлении права использования секрета производства должна быть указана территория, на которой допускается его использование. Если территория, на которой допускается использование секрета производства в договоре не указана лицензиат вправе его использовать на всей территории РФ.

Цена лицензионного договора, именуемая вознаграждением, устанавливается по соглашению сторон. В возмездном лицензионном договоре цена выступает в качестве существенного условия. При отсутствии в таком договоре условия о размере вознаграждения или порядке его определения договор считается незаключенным. При этом правила определения цены, предусмотренные п. 2 ст. 424 ГК РФ, не применяются. С 1 октября 2014 г. введено новое правило, согласно которому не допускается безвозмездное предоставление права использования результата интеллектуальной деятельности, в данном случае секрета производства в отношениях между коммерческими организациями на территории всего мира и на весь срок действия исключительного права на условиях исключительной лицензии. Очевидно, законодатель имеет в виду отношения с участием российских коммерческих организаций.

Срок лицензионного договора определяется с учетом правил, закрепленных в п. 2 ст. 1469 ГК РФ. Согласно указанной статьи лицензионный договор о предоставлении права использования секрета производства может быть заключен как с указанием, так и без указания срока его действия. При этом, когда срок, на который заключен договор, не указан в этом договоре, любая из сторон вправе в любое время отказаться от договора, предупредив об этом другую сторону не позднее, чем за шесть месяцев, если договором не предусмотрен более длительный срок.

Лицензионный договор о предоставлении права использования секрета производства облекается в письменную форму. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность указанного договора.

Содержание лицензионного договора включает права и обязанности лицензиара и лицензиата.

Основной обязанностью лицензиара является передача лицензиату необходимых документов, отражающих или содержащих сведения, являющиеся секретом производства. Указанная передача может и даже должна сопровождаться передачей определенных технических знаний, навыков и опыта, которыми обладают работники организации-лицензиара.

Лицензиар в силу прямого указания закона, закрепленного в п. 3 ст. 1469, обязан сохранять конфиденциальность секрета производства в течение всего срока действия лицензионного договора.

В числе других обязанностей лицензиара следует назвать его обязанность воздерживаться от каких-либо действий, способных затруднить осуществление лицензиатом предоставленного ему права использования секрета производства в установленных договором пределах.

Основными правами лицензиара по лицензионному договору являются:

– право на получение вознаграждения за использование секрета производства (для возмездного лицензионного договора);

– право осуществления контроля за действиями лицензиата по использованию секрета производства посредством получения соответствующих отчетов.

Главной обязанностью лицензиата выступает его обязанность по использованию секрета производства способами, предусмотренными лицензионным договором. Кроме того, лицензиат обязан представить лицензиару отчеты об использовании секрета производства, если лицензионным договором не предусмотрено иное. Если в лицензионном договоре, предусматривающем представление отчетов об использовании секрета производства, отсутствуют условия о сроке и порядке их представления, лицензиат обязан представлять такие отчеты лицензиару по его требованию.

Если лицензионным договором не предусмотрено иное, лицензиат обязан уплатить лицензиару обусловленное договором вознаграждение.

В силу прямого указания закона (абз. 2 п. 3 ст. 1469 ГК РФ) лицензиат обязан сохранять конфиденциальность секрета производства до прекращения действия исключительного права на него.

В лицензионном договоре, кроме того, может быть предусмотрена обязанность лицензиата по информированию лицензиара о всех произведенных технологических улучшениях, связанных с использованием полученного секрета производства.

В числе прав лицензиата исключительной лицензии по договору о предоставлении права использования может быть названо право на защиту, закрепленное нормами ст. 1254 ГК РФ. Согласно указанной статьи если нарушение третьими лицами исключительного права на секрет производства, на использование которого выдана исключительная лицензия, затрагивает права лицензиата, полученные им на основании лицензионного договора, лицензиат может наряду с другими способами защиты защищать свои права способами, предусмотренными ст. 1250, 1252, ГК РФ.

При наличии письменного согласия лицензиара лицензиат вправе предоставить право использования секрета производства по сублицензионному договору другому лицу. Указанное согласие может быть выражено как в лицензионном договоре, так и в форме отдельного документа, выданного лицензиату после заключения лицензионного договора.

Ответственность по лицензионному договору о предоставлении права использования секрета производства наступает в соответствии с правилами, закрепленными в гл. 25 ГК РФ с учетом существа договорных обязательств по использованию закрытой для третьих лиц информации.

По общему правилу лицензиар и лицензиат несут ответственность за нарушение взаимных обязательств и несоблюдение договорных гарантий.

Специальное основание ответственности лицензиата предусмотрено нормой, закрепленной в п. 3 ст. 1237 ГК РФ. Согласно указанной норме использование секрета производства способом, не предусмотренным лицензионным договором, либо по прекращении действия такого договора, либо иным образом за пределами прав, предоставленных лицензиату по договору, влечет ответственность за нарушение исключительных прав на секрет производства, установленную ГК РФ, другими законами или договором.

Так, согласно ст. 1253 ГК РФ, если юридическое лицо неоднократно или грубо нарушает исключительные права на результат интеллектуальной деятельности, суд может в соответствии с правилом п. 2 ст. 61 ГК РФ принять решение о ликвидации такого юридического лица по требованию прокурора.

Если такие нарушения совершает гражданин, его деятельность в качестве индивидуального предпринимателя может быть прекращена при наличии его вины по решению или приговору суда в установленном законом порядке.

В литературе обоснованно подвергается критике положение п. 3 ст. 1237 ГК РФ в части установления договорной ответственности за нарушение исключительных прав «за пределами прав, предоставленных лицензиату по договору»⁹⁸. Ответственность за указанное нарушение может наступить, но это уже будет ответственность за деликт, а не ответственность за нарушение договорного обязательства.

Завершая краткий анализ наиболее распространенных форм распоряжения исключительным правом на секрет производства, следует отметить, что даже при сохранении режима исключительных прав на него, что нежелательно, представляется необходимой конкретизация законодателем предметов договора об отчуждении исключительного права на секрет производства и лицензионного договора о предоставлении права использования секрета производства (ст. 1468, 1469 ГК РФ) путем легального включения в структуру этих предметов материальных носителей, в которых зафиксированы или выражены сведения, являющиеся ноу-хау.

Главным же недостатком всей юридической конструкции секрета производства в действующем российском законодательстве, можно сказать его ахиллесовой пятой, является одно существенное, на наш взгляд, упущение законодателя, связанное с легальной формулой секрета производства (ноу-хау), в основу которой положена категория сведений, выступающих некими символами лиц, предметов, фактов, событий, явлений и процессов. Сведения могут существовать в разных, и при том независимых формах, например, в форме знаков. В этом случае они именуются данными, которые, как правило, фиксируются в воспринимаемой человеком или техническим устройством форме на различных материальных носителях. Однако на практике ограничиваться передачей пользователю одних только сведений или данных и тем более только одного исключительного права на них, нет смысла, поскольку в ряде случаев на первый план выходят знания, опыт и навыки, которыми обладает лицо — «носитель» секрета производства⁹⁹. Эти знания, опыт и навыки не только нельзя интерпретировать как сведения, но также невозможно исчерпывающе воплотить их в передаваемый пользователю материальный носитель, равно как невозможно установить в их отношении субъективное исключительное право, имеющее имущественный характер. Вот это обстоятельство, как представляется, проигнорировано законодателем при конструировании действующей юридической модели секрета производства.

Печатается по:
Патенты и лицензии. Интеллектуальные права. 2015. № 2.

ИНСТИТУТ ЗАКАЗА В ПРАВЕ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ

Общие положения

В отличие от правовых конструкций, устанавливающих условия создания результатов интеллектуальной деятельности, признаваемых служебными (ст. ст. 1295, 1370, 1430, 1461, 1470 ГК РФ) правовые конструкции, устанавливающие условия создания результатов интеллектуальной деятельности по заказу (ст. ст. 1288, 1296, 1372, 1431, 1463 ГК РФ) практически не привлекали к себе внимания исследователей за исключением предметной сферы, относящейся к классическому авторскому заказу. Это объясняется, во-первых, сравнительно коротким сроком существования правил, регулирующих отношения по «заказному созданию» некоторых подлежащих правовой охране объектов интеллектуальной собственности и, во-вторых, очевидной утопичностью этих правил для ряда объектов, обусловленной предположением о наличии дара предвидения у заказчика который способен продиктовать исполнителю то, что впоследствии будет признано охраняемым компетентным органом в административном порядке.

Обратимся вначале к базовым и не утратившим своей значимости положениям, лежащим в основе правовой охраны различных по природе результатов интеллектуальной деятельности. Указанные положения в свое время анализировались исходя из существовавшего уровня научных представлений и действовавшего законодательства известными отечественными специалистами, в числе которых следует назвать, прежде всего, В. Я. Ионаса и В. А. Дозорцева¹⁰⁰. Существо этих положений заключается в признании наличия юридически значимых элементов в структуре объекта интеллектуальной собственности и применении различных способов первоначального приобретения прав на различные объекты интеллектуальной собственности в зависимости от характера указанных элементов. Существует два основных способа первоначального приобретения прав на объекты интеллектуальной собственности — по факту создания и по факту официального признания. Те объекты, для которых юридически значимы элементы, составляющие форму результата интеллектуальной деятельности, получают правовую охрану по факту объективации результата, а объекты интеллектуальной собственности, для которых юридически значимы элементы, составляющие содержание результата получают правовую охрану по факту их официального признания компетентным органом, которому предшествует специальная экспертная процедура. В юридической литературе даже используются специальные термины, введенные в научный обиход В. А. Дозорцевым — созидательская система оснований возникновении первоначального права и регистрационная система оснований возникновения первоначального права.

В рамках созидательской системы приобретаются права на объекты авторского и смежных прав. Регистрационная система используется для целей получения прав на объекты промышленной собственности, т. е. для тех результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, создание которых возможно независимо от их первого автора в силу практической потребности и уровня технологического развития. Отсюда в патентном законодательстве и законодательстве о средствах индивидуализации применяются, не имеющие юридического значения в авторском праве, понятия новизны и приоритета.

Что такое институт заказа в праве интеллектуальной собственности и каким образом он может быть реализован в отношении различных результатов интеллектуальной деятельности? Действующее законодательство не дает явного ответа на этот вопрос, предпочитая почти под копирку формулировать соответствующие положения применительно к разнородным по своей природе и специфичным по основаниям предоставления правовой охраны результатам интеллектуальной деятельности. Как представляется изучение комплекса вопросов, связанных с институтом заказа в праве интеллектуальной собственности — задача новая и весьма важная. Она до сих пор не только окончательно не решена в науке гражданского права, но и должным образом не поставлена со стороны юридической общественности. Остановимся на наиболее дискуссионных, по нашему мнению юридических сюжетах.

Произведения, созданные по заказу

Исторически первыми среди заказных результатов интеллектуальной деятельности законодателем были названы объекты авторско-правовой охраны, в частности произведения науки, литературы и искусства. Предписания законодателя были обусловлены особенностями предмета авторского договора, в роли которого могло выступать уже готовое произведение или произведение, подлежащее созданию в будущем. В этой связи различали и продолжают различать издательские лицензионные договоры (ст. 1287 ГК РФ) с одной стороны и договоры авторского заказа (ст. 1288) с другой. В настоящее время ситуация несколько изменилась и наряду с моделью договора авторского заказа, сторонами которого традиционно являются автор и заказчик появилась модель договора, сторонами которого выступают заказчик и подрядчик (исполнитель). Объектом договорных отношений по созданию произведения могут быть в настоящее время все виды произведений, предполагаемые к созданию по заказу, а не только программы для ЭВМ и базы данных, как это предполагалось ранее (ст. 1296 ГК РФ). Очевидно, что участники отношений заказа, представленные заказчиком и исполнителем должны определить, что именно хотел бы видеть заказчик в качестве результата творческого труда исполнителя, т. е. предмет договора. Говоря другими словами, заказчик должен определить все охраняемые и неохраняемые элементы будущего произведения, которые составят его содержание и форму, чтобы соответствовать формуле вынесенной в название ст. 1296 ГК РФ — «произведения, созданные по заказу». К числу неохраняемых элементов, например, произведений художественной литературы, относятся, согласно представлениям В. Я. Ионаса тема, материал произведения, сюжетное ядро, идейное содержание¹⁰¹. Заказчику вполне по силам определить, например тему, как круг неких явлений жизни на основе которых должно создаваться произведение. Достаточно ли этого чтобы произведение считалось заказанным. Очевидно, что нет, поскольку остальные элементы произведения остаются за пределами фактических или юридических возможностей заказчика. Например, в случае определения элементов формы произведения, к которым относятся язык произведения и система образов и которые относятся к числу охраняемых, заказчик юридически заменит собой фигуру исполнителя и последний становится ненужным. С другой стороны, язык произведения и система образов, используемые подрядчиком самостоятельно придают произведению явно не заказной характер. Получается замкнутый круг: без определения заказчиком всех элементов произведения его нельзя рассматривать в качестве произведения созданного по заказу, а при наличии такого определения фигура исполнителя трансформируется в фигуру ремесленника, занятого сугубо репродуктивным, а не творческим трудом, а с учетом правила, закрепленного в п. 5 ст. 1296 ГК РФ в лицо творческим трудом которого создано произведение, но не являющегося автором.

Из приведенных рассуждений следует, что используемые законодателем термины «произведение, созданное по заказу» и «обусловленное договором произведение», создаваемое по договору авторского заказа далеко не одно и то же. Авторским заказом опосредуются отношения, складывающиеся «по поводу создания произведения», а не «по созданию произведения». В договоре авторского заказа нет необходимости детально указывать все элементы, из которых состоит произведение. Практика показывает, что заказчику достаточно определить основные параметры произведения как то тему, жанр, объем, формы и условия использования произведения. Факт объективации последнего в доступной для восприятия форме будет являться основанием для предоставления произведению правовой охраны при условии, что оно является оригинальным продуктом творческого труда автора.

Промышленные образцы, созданные по заказу

Согласно правилу, сформулированному в п. 1 ст. 1372 ГК РФ право на получение патента и исключительное право на промышленный образец, созданный по договору, предметом которого было его создание (по заказу), принадлежат заказчику, если договором между подрядчиком (исполнителем) и заказчиком не предусмотрено иное. Указанное правило, равно как и его более ранний, первоначальный вариант открывают новую страницу в истории регулирования патентно-правовых отношений в России, вводя в юридическую теорию и практику институт патентного заказа. Приведенное правило в известной степени перекликается с нормами ст. 1288 ГК РФ, регламентирующей отношения по договору авторского заказа и правилами ст. 1296 ГК РФ, посвященным произведениям, созданным по заказу. Их близость обусловлена схожестью создаваемых результатов интеллектуальной деятельности — промышленных образцов и произведений декоративно прикладного искусства, а также дизайна¹⁰². Указанное обстоятельство, видимо, и побудило законодателя ввести в гражданско-правовой обиход наряду с институтом авторского заказа и патентный заказ, спровоцировав, так сказать принудительную мутацию созидательской и регистрационной систем оснований возникновения первоначального права. Действия законодателя в этой части нельзя назвать рациональным шагом поскольку, и мы на это обращали внимание выше, в рамках патентно-правовой модели охраняются объекты, которые в принципе повторимы, что не характерно для авторско-правовой модели охраны. В отличие от произведений результаты технического, а также художественно-конструкторского творчества обретают свое юридическое бытие посредством признания их охраняемыми компетентным государственным органом, осуществляющим специальную экспертную оценку, в том числе на новизну содержательной стороны заявленных технических решений или решений внешнего вида изделий промышленного или кустарно-ремесленного производства. Роль указанного органа в квалификации заявленного решения в качестве охраняемого, является ключевой поскольку этот орган, а не заказчик принимает окончательное решение по заявке в рамках экспертной процедуры. Не заказчик «принимает» результат творческого труда исполнителя, а компетентный орган издает административный акт о признании соответствующего результата охраняемым, удостоверившись, что второго такого не существует. Заказчик, при всем к нему уважении, не способен априори (до принятия решения компетентным государственным органом) продиктовать подрядчику, формулу будущего изобретения, полезной модели равно как и существенные признаки будущего промышленного образца, обусловливающие объем правовой охраны того или иного решения т. е. сформулировать предмет заказа, как на том настаивает законодатель. Без этих признаков, если говорить о промышленных образцах, совокупность которых должна отвечать критериям новизны и оригинальности заявленному решению не может быть предоставлена правовая охрана в качестве промышленного образца. Как известно, сущность промышленного образца отражается в совокупности его существенных признаков, призванных установить как сам объект правовой охраны, так и объем прав на использование этого объекта. А если заказчику, обладающему, например, качествами среднего специалиста все же каким-то образом удастся сформулировать совокупность существенных признаков и сообщить их в письменной форме исполнителю, а через него и патентному ведомству, то кто должен рассматриваться в качестве предполагаемого автора решения внешнего вида изделия? Конечно же, заказчик, а не подрядчик. Последнему в данном случае уготована роль некого посредника между заказчиком и патентным ведомством. Автор, созданного по заказу промышленного образца, законодателем все же не забыт и упоминается в п. 4 ст. 1372 ГК РФ качестве претендента на получение вознаграждения по схеме, предусмотренной для выплаты вознаграждения за промышленный образец, созданный работником в связи с выполнением своих трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя. Остается только ответить на вопрос кто все-таки создает промышленный образец: исполнитель или автор?

Как представляется, заказчик в лучшем случае может поручить исполнителю изготовление промышленным или кустарно-ремесленным способом того или иного интересующего его изделия с воплощением в последнем промышленного образца, право на использование которого заказчик приобрел у третьего лица в установленном порядке. Но это будет уже не промышленный образец, созданный по заказу в смысле ст. 1372 ГК РФ, а изготовленное исполнителем по заказу изделие, внешний вид которого определяется совокупностью существенных признаков промышленного образца, созданного третьим лицом и выбранного заказчиком для целей реализации в определенном изделии.

Еще один вопрос по поводу промышленных образцов, созданных по заказу, возникает в связи с возможной ответственностью исполнителя за неисполнение либо ненадлежащее исполнение условий договора, т. е. задания заказчика. Ответа на него действующее законодательство не дает, да и не может дать, поскольку заказчик не имеет права оценивать результат творческого труда исполнителя (осуществлять квалификацию решения с точки зрения его соответствия условиям патентоспособности), ибо этим по закону и своему предназначению занимается патентное ведомство.

Селекционные достижения, созданные, выведенные или выявленные по заказу

Ответ на вопрос о возможности создания селекционного достижения по заказу связан с предыдущим сюжетом, поскольку предложенная законодателем модель, определяющая возможность создания биологических по природе решений по заказу и их правовой режим практически полностью совпадает с моделью, определяющей возможность создания решений внешнего вида изделий промышленного или кустарно-ремесленного производства. Правило, закрепленное в п. 1 ст. 1431 ГК РФ гласит, что право на получение патента и исключительное право на селекционное достижение, созданное, выведенное или выявленное по договору, предметом которого было создание, выведение или выявление селекционного достижения (по заказу), принадлежат заказчику, если договором между подрядчиком (исполнителем) и заказчиком не предусмотрено иное. В данном случае, как и в отношении промышленных образцов, законодатель использует формулировку, свидетельствующую о прямом задании заказчика по созданию селекционного достижения, а не в связи с заданием. Фраза «созданное, выведенное или выявленное по договору, предметом которого было создание, выведение или выявление селекционного достижения» звучит как последствие выполненной команды «Селекционное достижение создать!». Достаточно ли такого указания — команды заказчика, облеченного, разумеется, в договорную форму? Очевидно, что нет. Заказчиком должно быть указано конкретное селекционное достижение (сорт растения или порода животного) с указанием на явные отличия последнего от любого другого общеизвестного селекционного достижения, существующего к моменту подачи заявки. Самыми непредсказуемыми этапами создания заказанного селекционного достижения будет являться экспертиза последнего на новизну, и его испытания на отличимость, однородность и стабильность, которые проводятся не заказчиком, а компетентным органом в лице федерального органа исполнительной власти по селекционным достижениям или по установленной им методике. Таким образом, мы опять возвращаемся к необходимости ответа на вопрос о том можно ли заказать, например, породу животного предварительно не зная, как эта порода будет выглядеть и какими свойствами обладать. Как представляется, на современном этапе развития селекции в отличие от генной инженерии невозможно создавать достижения с заранее продиктованными свойствами.

Топологии интегральных микросхем, созданные по заказу

Правила, допускающие создание топологии интегральной микросхемы по заказу, по существу дублируют аналогичные правила, относящиеся к произведениям, промышленным образцам и селекционным достижениям. Согласно п. 1 ст. 1463 ГК РФ исключительное право на топологию, созданную по договору, предметом которого было ее создание (по заказу), принадлежит заказчику, если договором между подрядчиком (исполнителем) и заказчиком не предусмотрено иное. Как известно в отношении топологий интегральных микросхем в чистом виде не подходят ни авторско-правовой ни патентно-правовой механизмы охраны. Проблема заключается в том, что в отличие от произведений науки, литературы и искусства, а равно программ для ЭВМ, которые по существу неповторимы, топология конкретной интегральной схемы как технического по своей сути средства может быть разработана независимо друг от друга различными специалистами. И в этом отношении более подходящей была бы все же патентно-правовая модель охраны топологии. Но при избрании механизма патентно-правовой охраны возникают значительные сложности, связанные главным образом с выражением сущности изобретения посредством его формулы. Поэтому многие страны, в том числе и Россия, пошли по пути установления модели правовой охраны топологий микросхем особого рода, которая отличается и от патентной, и от авторско-правовой рядом особенностей.

По действующему российскому законодательству (ст. 1448 ГК РФ) правовая охрана распространяется только на оригинальную топологию. Таким образом, условием правовой охраны топологии интегральной микросхемы является единственный явный критерий, а именно ее оригинальность. Оригинальной считается топология, созданная в результате творческой деятельности автора (а не абстрактного исполнителя) и являющаяся неизвестной автору и (или) специалистам в области разработки топологий на дату ее создания (п. 2 ст. 1448 ГК РФ). Критерий оригинальности топологии в данном случае следует рассматривать не в значении « топологии, не повторяющейся при параллельном творчестве», как это принято в отношении объектов авторско-правовой охраны, а в значении «топологии, не заимствованной у иных авторов или разработчиков». По существу этот критерий совпадает с критерием субъективной новизны. При этом для признания топологии оригинальной не требуется экспертной оценки. Представляется, что при определенных условиях, которые способен обеспечить заказчик топология интегральной микросхемы может быть заказана исполнителю, но не по договору, предметом которого будет ее создание, а по договору, в котором обусловлены (указаны) конкретные элементы, т. е. по модели с авторским заказом. Эти условия содержатся в положении, сформулированном в абз. 2 п. 2 ст. 1448 ГК РФ. Согласно указанному положению топология интегральной микросхемы, состоящей из элементов, которые известны специалистам в области разработки топологий на дату ее создания, предоставляется правовая охрана, если пространственно-геометрическое расположение совокупности таких элементов и связей между ними в целом отвечает требованию оригинальности. Приведенное положение страдает известным недостатком, поскольку элементы интегральной микросхемы всегда известны специалистам, в отличие от возможных связей между этими элементами, но оно как бы открывает возможность заказа топологии по аналогии, но не более, с авторским заказом. В данном случае заказчик определяет состав и совокупность элементов и компонентов интегральной микросхемы, а автор создает их пространственно — геометрическое расположение.

Договоры, предметом которых является создание охраняемых результатов интеллектуальной деятельности

Допуская возможность создания результатов интеллектуальной деятельности по заказу, законодатель конструирует соответствующие модели договорных отношений, в рамках которых и должны реализовываться задания заказчика. Таких моделей несколько. К ним относятся договоры, предметами которых являются: создание произведения по заказу (п. 1 ст. 1296 ГК РФ); создание промышленного образца по заказу (п. 1 ст. 1372 ГК РФ); создание селекционного достижения по заказу (п. 1 ст. 1431 ГК РФ); создание топологии интегральной микросхемы по заказу (п. 1 ст. 1463 ГК РФ. При этом указанные договоры не относится к числу трудовых договоров по смыслу ст. 1295, 1370, 1430, 1461 ГК РФ, договоров подряда, договоров на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ (ст. 1297, 1371, 1462 ГК РФ), государственных или муниципальных контрактов (ст. 1298, 1373, 1432, 1464 ГК РФ), в ходе выполнения которых, или в связи с выполнением которых возможно создание охраняемых объектов, именуемых произведениями, промышленными образцами, селекционными достижениями или топологиями интегральных микросхем. Это совершенно новая группа договоров, детальный анализ которых еще впереди. Отметим лишь то, что указанные договоры по своей юридической природе тяготеют к договорам подрядного типа, но со следующими существенными оговорками. Во-первых, результатом выполнения задания заказчика должна быть не новая, улучшенная либо восстановленная вещь, а отвечающий критериям охраноспособности нематериальный объект. Во-вторых, результат работ (произведение, промышленный образец, селекционное достижение, топология) не сдается заказчику по причине запрета на его отчуждение или переход от одного лица к другому (п. 4 ст. 129 ГК РФ). В-третьих, к заказчику переходит исключительное право на использование соответствующего результата. При этом фактического перехода нет, поскольку указанное право по смыслу ст. 1296, 1372, 1431, 1463 ГК РФ закрепляется за заказчиком в силу закона.

Необходимо отметить, что законодатель не пошел, по крайней мере, в настоящее время на конструирование договорных форм, посвященных созданию по заказу иных объектов патентных прав, представленных изобретениями и полезными моделями, понимая, что это будет явным выходом за пределы здравого смысла, граница которого проходит через ответ на вопрос о том, возможен ли патентный заказ в принципе. Если он невозможен в отношении изобретений и полезных моделей, то почему законодатель допускает такую возможность в отношении промышленных образцов и селекционных достижений. В развитие этого вопроса напрашивается следующий, который касается отсутствия в нашем законодательстве по аналогии с договором авторского заказа договора патентного заказа на весь спектр объектов, охраняемых патентным законодательством, коль скоро можно заказывать промышленные образцы и селекционные достижения.

На эти и другие вопросы обоснованными ответами ни теория, ни практика, ни, как представляется, разработчики соответствующих новелл части четвертой ГК РФ, не располагают. Мы же считаем, что институт заказа в праве интеллектуальной собственности в том виде как он представлен в действующем законодательстве является чужеродным элементом, перенесенным из мира вещей в мир идеальных объектов.

Печатается по:
Патенты и лицензии. Интеллектуальные права. 2015. № 8.

ФИРМЕННОЕ НАИМЕНОВАНИЕ КАК ОБЪЕКТ ПРАВОВОЙ ОХРАНЫ ПО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВУ РОССИИ

Понятие фирменного наименования и требования предъявляемые к нему. Правовая охрана фирменных наименований предусмотрена национальным законодательством большинства стран. При этом специальные законодательные акты о фирме встречаются сравнительно редко, а основные правила, регулирующие особенности правовой охраны и использования фирменных наименований сосредоточены главным образом в массивах гражданского и торгового законодательства, законодательства о товарных знаках и законодательства о пресечении недобросовестной конкуренции. Россия относится к числу государств, в которых правовая охрана фирменных наименований осуществлялась и осуществляется посредством норм гражданского законодательства и норм, сосредоточенных преимущественно в специальных законах об отдельных видах коммерческих организаций¹⁰³.

На всем протяжении развития российского законодательства о фирменных наименованиях формировалось и учение о фирме, вклад в которое внесли такие известные ученые как П. П. Цитович¹⁰⁴, Г. Ф. Шершеневич¹⁰⁵, А. И. Каминка¹⁰⁶, В. В. Розенберг¹⁰⁷.

В рамках учения о фирме складывалось само понятие фирмы, руководящие начала (принципы), на которых должны покоиться требования действующего законодательства о фирме, правила построения фирмы (структура фирменного наименования).

Так П. П. Цитович определял фирму как имя, под которым ведется торговля данного лица. Фирма — имя и торговца и его торговли¹⁰⁸. Г. Ф. Шершеневич отождествлял фирму с названием торгового предприятия, как обособленного частного хозяйства¹⁰⁹. А. И. Каминка, анализируя два определения торговой фирмы, а именно, фирма как название торгового предприятия и фирма как обозначение собственника торгового предприятия, пришел в свое время к выводу о том, что «…это все не может заставить нас признать фирму названием предприятия, так как такое признание с необходимостью привело бы нас к запрету переносить фирму на другое предприятие того же лица или вести под одной и той же фирмой несколько различных предприятий»¹¹⁰. В. В. Розенберг рассматривал фирму не только как название предприятия как «обозначение предприятия, т. е. такой же составной элемент, как гражданское имя для правоспособной личности, но и внешнее, нужное в целях права, воплощение предприятия»¹¹¹.

В юридической литературе советского периода встречаются следующие определения фирмы: «Фирма, это — наименование, под которым владелец предприятия, единоличный или юридическое лицо, выступает в торговом обороте»¹¹², «фирмой называется то имя, под которым торговое (в том числе и торгово-промышленное) предприятие выступает в обороте и которое индивидуализирует это предприятие в ряду других участников оборота»¹¹³, «фирмой называется наименование предприятия»¹¹⁴.

В новейшей российской юридической литературе под фирменным наименованием обычно понимается наименование, под которым коммерческая организация выступает в гражданском обороте и которое индивидуализирует ее среди других участников гражданского оборота¹¹⁵.

Такое понимание не вполне соответствует определению фирменного наименования, закрепленному в ст. 1 (1) (d) Типового закона для развивающихся стран «О товарных знаках, фирменных наименованиях и недобросовестной конкуренции», разработанного Всемирной Организацией Интеллектуальной Собственности в 1967 году¹¹⁶. Согласно этому закону фирменное наименование означает имя или обозначение, определяющее предприятие физического или юридического лица.

Из приведенных выше доктринальных определений фирменного наименования (фирмы) следует, что главное его назначение — индивидуализировать участника гражданского оборота — коммерческую организацию среди подобных ей субъектов, т. е. юридических лиц, занимающихся предпринимательской деятельностью в качестве основной. Такая способность к индивидуализации должна базироваться на некоторых общих положениях, касающихся требований, обязательных к предъявлению, по отношению к фирменным наименованиям.

Заслуга в формулировке этих положений в российской юридической науке принадлежит, главным образом, В. В. Розенбергу, который выделял три основополагающих принципа, а именно, принципы истинности, исключительности и постоянства фирмы¹¹⁷.

Принцип истинности фирмы состоит в том, что последняя, выступая средством индивидуализации субъекта предпринимательской деятельности, должна являться правдивой характеристикой этой деятельности и не служить средством введения в заблуждение участников гражданского оборота и потребителей продукции. В современном российском законодательстве принцип истинности фирмы реализован, в частности, в п. 1 ст. 14 Федерального закона «О защите конкуренции», согласно которому не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе: введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей.

Принцип исключительности фирмы заключается в требовании о том, чтобы она была в состоянии предупреждать смешение различных предприятий, т. е. не быть тождественной или схожей до степени смешения с другими фирмами. Признаки тождественности и схожести до степени смешения до недавнего времени в законодательстве не определялись. Судебная практика понимала под тождественностью наличие одной и той же организационно-правовой формы¹¹⁸. Поэтому если предприятия имело различную организационно-правовую форму, например, акционерное общество и общество с ограниченной ответственностью, предполагалось, что они могут выступать в гражданском обороте под одним и тем же фирменным наименованием. В настоящее время законодатель несколько прояснил ситуацию с возможным смешением фирменных наименований. Так, согласно п. 3 ст. 1474 ГК РФ не допускается использование юридическим лицом фирменного наименования, тождественного фирменному наименованию другого юридического лица или сходного с ним до степени смешения, если указанные юридические лица осуществляют аналогичную деятельность, и фирменное наименование второго юридического лица было включено в единый государственный реестр юридических лиц ранее, чем фирменное наименование первого юридического лица. Следует отметить, что формулировка, используемая законодателем далека от совершенства, в том числе и потому, что в ней не раскрыто понятие аналогичной деятельности, осуществляемой другими юридическими лицами.

Принцип постоянства фирмы состоит в неизменности фирменного наименования в течение всего времени пользования им в рамках одной организационно-правовой формы предпринимательства и при переходе предприятия от одного собственника к другому. Принцип постоянства фирмы находится в известном противоречии с принципом истинности. Указанное противоречие разрешается в различных странах по-разному. Считается, что большее преобладание принципа истинности характерно для французского законодательства, а начало постоянства является доминирующим в законодательстве Германии. Российское законодательство в этом вопросе тяготеет, скорее всего, к французской модели приоритетов построения фирмы. В качестве примера следования принципу постоянства фирмы можно назвать постановление Верховного Совета РФ от 15 апреля 1993 года № 4814-1 «О правопреемстве фирменных наименований акционируемых государственных предприятий»¹¹⁹. В п. 1 указанного постановления содержится норма, устанавливающая право сохранения фирменных наименований за государственными предприятиями, осуществившими и осуществляющими свое обязательное акционирование (разгосударствление). Между тем, в российском законодательстве вопрос о соотношении принципа постоянства фирменного наименования с принципом его истинности должным образом не был разрешен. Это особенно проявлялось в конструкции п. 2 ст. 132 ГК РФ, устанавливающего структуру имущественного комплекса предприятия и допускающего отчуждение фирменного наименования в составе части имущественного комплекса предприятия. В настоящее время законодатель исключил право на фирменное наименование из структуры элементов предприятия как имущественного комплекса (подп. 11 ст. 17 Федерального закона «О введение в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации»¹²⁰).

Структура фирменного наименования. Требования, предъявляемые к фирменному наименованию и именуемые принципами фирмы, предопределяют структуру последней. В структуре фирменного наименования выделяются две части: основную и необходимую. Основная часть именуется корпусом фирмы, а необходимая — добавлениями.

Действующее российское законодательство (п. 2 ст. 1473 ГК РФ) определяет общие правила построения фирменных наименований для коммерческих организаций исходя из того, что они должны содержать указание на организационно-правовую форму юридического лица и собственно наименование юридического лица, которое не может состоять только из слов, обозначающих род деятельности. Конкретизация указанных требований осуществлена в специальных законах об отдельных видах коммерческих организаций.

Так, согласно п. 1 ст. 5 Федерального закона «О производственных кооперативах»¹²¹ фирменное наименование кооператива должно содержать его наименование и слова «производственный кооператив» или «артель».

В соответствии со ст. 4 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью»¹²² общество должно иметь полное и вправе иметь сокращенное фирменное наименование на русском языке. Общество вправе иметь также полное и (или) сокращенное фирменное наименование на языках народов, РФ и (или) иностранных языках.

Полное фирменное наименование общества с ограниченной ответственностью на русском языке должно содержать полное наименование общества и слова «с ограниченной ответственностью». Сокращенное фирменное наименование общества на русском языке должно содержать полное или сокращенное наименование общества и слова «с ограниченной ответственностью» или аббревиатуру «ООО». Фирменное наименование общества на русском языке и на языках народов РФ может содержать иноязычные заимствования в русской транскрипции или в транскрипции языков народов РФ, за исключением терминов и аббревиатур, отражающих организационно-правовую форму общества. Примером таких аббревиатур являются аббревиатуры типа «Corp», «Ltd» и т. п.

Аналогичные правила построения фирменного наименования определены для акционерных обществ в ст. 4 Федерального закона «Об акционерных обществах»¹²³.

Согласно норме, закрепленной в указанной статье, полное фирменное наименование общества на русском языке должно содержать полное наименование общества и указание на тип общества (закрытое или открытое). Сокращенное фирменное наименование общества на русском языке должно содержать полное или сокращенное наименование общества и слова «закрытое акционерное общество» или «открытое акционерное общество» либо аббревиатуру «ЗАО» или «ОАО». При этом фирменное наименование акционерного общества на русском языке и на языках народов РФ может содержать иноязычные заимствования в русской транскрипции или в транскрипциях языков народов РФ, за исключением терминов и аббревиатур, отражающих организационно-правовую форму общества.

Иные требования к фирменному наименованию акционерного общества устанавливаются правилами ГК РФ.

Свою специфику имеют требования законодателя к фирменным наименованиям хозяйственных товариществ. Согласно п. 3 ст. 69 ГК РФ фирменное наименование полного товарищества должно содержать либо имена (наименования) всех его участников и слова «полное товарищество», либо имя (наименование) одного или нескольких участников с добавлением слов «и компания» и слова «полное товарищество».

В соответствии с п. 4 ст. 82 ГК РФ фирменное наименование товарищества на вере должно содержать либо имена (наименования) всех полных товарищей и слова «товарищество на вере» или «коммандитное товарищество», либо имя (наименование) не менее чем одного полного товарища с добавлением слов «и компания» и слова «товарищество на вере» или «коммандитное товарищество».

Согласно ст. 2 Федерального закона «О хозяйственных партнерствах»¹²⁴ фирменное наименование хозяйственного партнерства должно содержать его наименование и слова «хозяйственное партнерство».

Особенности структуры фирменных наименований государственных и муниципальных предприятий установлены в ст. 4 Федерального закона «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях»¹²⁵. Согласно правилам указанной статьи унитарное предприятие должно иметь полное фирменное наименование и вправе иметь сокращенное фирменное наименование на русском языке. Унитарное предприятие вправе иметь также полное (или) сокращенное фирменное наименование на языках народов РФ и (или) иностранном языке. Полное фирменное наименование государственного или муниципального предприятия на русском языке должно содержать слова «федеральное государственное предприятие», «государственное предприятие» или «муниципальное предприятие» и указание на собственника его имущества — РФ, субъекта РФ или муниципальное образование. Полное фирменное наименование казенного предприятия на русском языке должно содержать слова «федеральное казенное предприятие», «казенное предприятие» или «муниципальное казенное предприятие» и указание на собственника его имущества — РФ, субъекта РФ или муниципальное образование. При этом фирменное наименование унитарного предприятия на русском языке и на языках народов РФ может содержать иноязычные заимствования в русской транскрипции или в транскрипциях языков народов РФ, за исключением терминов и аббревиатур, отражающих организационно-правовую форму унитарного предприятия.

Требования к содержанию фирменного наименования сельскохозяйственных и рыболовецких артелей сформулированы в п. 3 ст. 3 Закона РФ «О сельскохозяйственной кооперации»¹²⁶. Согласно указанному пункту фирменное наименование сельскохозяйственной либо рыболовецкой артели (колхоза) должно содержать ее наименование и слова «сельскохозяйственная артель» или «колхоз» либо «рыболовецкая артель» или «рыболовецкий колхоз».

Требования к содержанию фирменного наименования кредитной организации отражены в ст. 7 Закона РФ «О банках и банковской деятельности»¹²⁷. В соответствии с названной статьей кредитная организация должна иметь полное фирменное наименование и вправе иметь сокращенное фирменное наименование на русском языке. Кредитная организация вправе иметь также полное фирменное наименование и (или) сокращенное фирменное наименование на языках народов РФ и (или) иностранных языках.

Фирменное наименование кредитной организации на русском языке и языках народов РФ может содержать иноязычные заимствования в русской транскрипции или в транскрипциях языков народов РФ, за исключением терминов и аббревиатур, отражающих организационно-правовую форму кредитной организации.

Фирменное наименование кредитной организации должно содержать указание на характер ее деятельности путем использования слов «банк» или «небанковская кредитная организация».

Требования к содержанию фирменного наименования субъектов страхового дела — юридических лиц определены в п. 3 ст. 41 Закона РФ «Об организации страхового дела в Российской Федерации»¹²⁸. Согласно указанному пункту наименование (фирменное наименование) субъекта страхового дела — юридического лица должно содержать:

– указание на организационно-правовую форму субъекта страхового дела;

– указание на вид деятельности субъекта страхового дела с использованием слов, либо «страхование» и (или) «перестрахование», либо «взаимное страхование», либо «страховой брокер», а также производных от таких слов и словосочетаний;

– обозначение индивидуализирующее субъект страхового дела.

При этом субъект страхового дела — юридическое лицо не вправе использовать полностью обозначение, индивидуализирующее другой субъект страхового дела. Указанное положение не распространяется на дочерние и зависимые общества субъекта страхового дела.

В связи с тем, что многие организации своими фирменными наименованиями необоснованно претендуют на общероссийский статус независимо от реальных масштабов своей деятельности и произвольно используют элементы государственной символики Правительством РФ принято постановление от 3 февраля 2010 г. № 52, которым утверждены Правила включения в фирменное наименование юридического лица официального наименования «Российская Федерация» или «Россия», а также слов, производных от этого наименования¹²⁹. Пунктом 2 указанных Правил установлено, что разрешение на включение в фирменное наименование юридического лица официального наименования «Российская Федерация» или «Россия», а также слов, производных от этого наименования, выдается Министерством юстиции Российской Федерации в случае, если юридическое лицо имеет филиалы и (или) представительства на территории более чем половины субъектов Российской Федерации, либо юридическое лицо в соответствии с законодательством Российской Федерации отнесено к крупнейшему налогоплательщику, либо юридическое лицо включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов, или занимает доминирующее положение на рынке определенного товара, а также в случае, если более 25 процентов голосующих акций акционерного общества или более 25 процентов уставного капитала иного хозяйственного общества находятся в собственности Российской Федерации.

Помимо ограничений в использовании некоторых слов и словосочетаний в составе названий организаций действующее законодательство РФ содержит запреты на употребление ряда слов и словосочетаний в наименованиях юридических лиц.

Так, согласно ст. 7 Закона РФ «О банках и банковской деятельности» ни одно юридическое лицо в РФ, за исключением получившего от Банка России лицензию на осуществление банковских операций, не может использовать в своем фирменном наименовании слова «банк», «кредитная организация» или иным образом указывать на то, что данное юридическое лицо имеет право на осуществление банковских операций. Аналогичный запрет налагается нормами ст. 5 Закона РФ «О товарных биржах и биржевой торговле»¹³⁰ в отношении использования в названиях организаций, не отвечающих требованиям, предъявляемым к товарным биржам, слов «биржа» или «товарная биржа», ст. 2 Федерального закона «Об инвестиционных фондах»¹³¹ в отношении использования иными юридическими лицами в своих наименованиях слов «акционерный инвестиционный фонд» или «инвестиционный фонд» в любых сочетаниях, ст. 2 Закона РФ «О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации»¹³² в отношении использования другими организациями в своих названиях словосочетаний «торгово-промышленная палата», «торговая палата или «промышленная палата».

Помимо частных ограничений, налагаемых законодателем в отношении фирменных наименований отдельных видов коммерческих организаций, действующее законодательство содержит и перечень общих ограничений, выражающихся в запрете на включение в фирменное наименование