А.Т. Боннер

Источники гражданского процессуального права

Избранные труды

Том II

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 347.91/.95

ББК 67.410

Б81

Автор:

Боннер А. Т. — заслуженный деятель науки Российской Федерации, доктор юридических наук, профессор кафедры гражданского и административного судопроизводства Московского государственного юридического университета им. О. Е. Кутафина (МГЮА).

Том II «Избранных трудов» профессора А. Т. Боннера посвящен источникам гражданского процессуального права и применению нормативных актов в гражданском процессе. В частности, в небольшой по объему, но содержательной монографии «Источники советского гражданского процессуального права» (М., 1977) автор включается в дискуссию по одному из «вечных» вопросов теории советского и российского права: является ли судебная практика источником права?

В данной, а также в других работах, включенных в настоящий том «Избранных трудов», рассматривается вопрос о пробелах в праве и путях их преодоления в процессе правоприменительной деятельности.

В адресованном в первую очередь адвокатам пособии «Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации: проблемы применения» содержится попытка ответить на ряд актуальных для практики вопросов. Что нового ГПК РФ 2002 г. внес в процессуальный регламент? О каких положениях ГПК 1964 г. приходится с сожалением вспоминать? Какие пробелы и противоречия имеются в ГПК РФ, и каким образом можно попытаться их преодолеть? Книга, во многом написанная на основе личной адвокатской практики автора, легко и с интересом читается.

В ряде работ, включенных в настоящий том, анализируется проблема применения прецедентов Европейского суда по правам человека как источника права. В частности, обсуждается вопрос о действительном содержании и правильном применении так называемого «принципа правовой определенности», являющегося продуктом судейского правотворчества.

Представляются интересными и включенные в настоящий том статьи «Судебный прецедент в российской правовой системе» и «Гражданский процессуальный закон и фактическая процессуальная деятельность».

УДК 347.91/.95

ББК 67.410

© Боннер А. Т., 2017

© ООО «Проспект», 2017

Источники гражданского процессуального права.[1]

Система источников советского гражданского процессуального права

Система источников советского гражданского процессуального права включает в себя значительное количество нормативных актов. Главнейшими из них являются Конституция СССР, Основы гражданского судопроизводства Союза ССР и союзных республик и Гражданские процессуальные кодексы.

Глава IX Конституции СССР закрепляет ряд важнейших положений, которые одновременно являются принципами гражданского и уголовного судопроизводства, а также советского судоустройства. К ним относятся принципы осуществления правосудия только судом, участия народных заседателей, национального языка судопроизводства, гласности, независимости судей и подчинения их только закону (ст. 102–103, 110–112). Аналогичные главы имеются в конституциях союзных и автономных республик.

Основы гражданского судопроизводства в полном смысле этого слова можно было бы назвать процессуальной Конституцией. По вопросам гражданского процессуального права они являются юридической базой не только республиканского, но и союзного законодательства. Это означает, что при регулировании гражданского судопроизводства все иные союзные и республиканские нормативные акты должны исходить из положений Основ.

Основы гражданского судопроизводства были утверждены сессией Верховного Совета СССР 8 декабря 1961 г. и введены в действие с 1 мая 1962 г. По объему это сравнительно небольшой законодательный акт, включающий в себя 64 статьи, распределенные между шестью разделами. Разделы Основ носят следующие наименования:

I. Общие положения (ст. 1–23);

II. Лица, участвующие в деле (ст. 24–30);

III. Производство дел в суде первой инстанции (ст. 31–43);

IV. Производство дел в кассационной и надзорной инстанциях (ст. 44–53);

V. Исполнение судебных решений (ст. 54–58);

VI. Гражданские процессуальные права иностранных граждан и лиц без гражданства. Иски к иностранным государствам, судебные поручения и решения иностранных судов. Международные договоры и соглашения (ст. 59–64).

В Основах закреплены главнейшие положения гражданского судопроизводства. В правоприменительной деятельности непосредственные ссылки на Основы бывают сравнительно редко. Они встречаются в постановлениях Верховного Суда СССР. Их можно найти в решениях по гражданским делам военных трибуналов (в особенности, если трибунал находится вне территории СССР), а также при разрешении коллизионных вопросов союзного и республиканского законодательства. Однако основное значение этого законодательного акта в другом. Основы являются базой для нормотворчества союзных республик и Союза ССР по вопросам гражданского процессуального права.

В 1963–1964 гг. были приняты ГПК во всех союзных республиках. ГПК РСФСР утвержден на сессии Верховного Совета РСФСР 11 июня 1964 г. и введен в действие с 1 декабря 1964 г. Он содержит шесть разделов, 42 главы, 438 статей. Структура ГПК РСФСР несколько отличается от структуры Основ. Разделы ГПК имеют следующие наименования:

I. Общие положения (ст. 1–112);

II. Производство в суде первой инстанции (ст. 113–281);

III. Производство в кассационной инстанции (ст. 282–318);

IV. Пересмотр решений, определений и постановлений, вступивших в законную силу (ст. 319–337);

V. Исполнительное производство (ст. 338–432);

VI. Гражданские процессуальные права иностранных граждан и лиц без гражданства. Иски к иностранным государствам, судебные поручения и решения иностранных судов. Международные договоры и соглашения (ст. 433–438).

Раздел II ГПК разбит на три подраздела: I. Исковое производство; II. Производство по делам, возникающим из административно-правовых отношений; III. Особое производство.

В конце ГПК даны три приложения, являющиеся вспомогательными структурными единицами Кодекса. Это приложение № 1 — «Перечень видов имущества граждан, на которое не может быть обращено взыскание»; № 2 — «Восстановление утраченного судебного или исполнительного производства» и № 3 — «Положение о третейском суде».

Таким образом, в ГПК РСФСР, как и в Основах, шесть разделов. При этом полностью совпадают названия лишь двух разделов — первого и шестого. Имеются незначительные редакционные различия в названиях двух разделов — пятого, а также раздела III Основ и II ГПК. Есть и более существенные расхождения. В частности, в ГПК РСФСР отсутствует раздел «Лица, участвующие в деле». Глава с таким названием включена здесь в раздел «Общие положения», что представляется логически более оправданным. Раздел Основ «Производство дел в кассационной и надзорной инстанциях» в ГПК разбит на два раздела. Одновременно в названии IV раздела ГПК устранена неточность, допущенная в названии IV раздела Основ, поскольку оба акта предусматривают пересмотр судебных постановлений и по вновь открывшимся обстоятельствам (гл. 37 ГПК, ст. 53 Основ).

ГПК союзных республик воспроизвели положения Основ, развили и детализировали многие из них. Кроме того, в пределах, предоставленных Основами, ГПК регламентируют ряд не предусмотренных этим законодательным актом положений. Кодексы детально урегулировали порядок рассмотрения гражданских дел. Исходя из потребностей судебной правоприменительной деятельности, ГПК ликвидировали многие пробелы законодательства. Они закрепили ряд положений, выработанных судебной практикой и наукой гражданского процессуального права. В то же время проблема совершенствования законодательства и в особенности практики его применения с принятием Основ и ГПК не снимается. В частности, в будущем законодательстве необходимо ликвидировать оставшиеся до сих пор отдельные пробелы в процессуальном регламенте. Нужно найти также наиболее оптимальные решения тех процессуальных вопросов, которые вызывают затруднения на практике, приводят к судебным ошибкам и нарушениям прав граждан.

Нормы гражданско-процессуального характера в ряде случаев содержатся и в материально-правовом законодательстве — Основах и Кодексах. В частности, несколько положений принципиального характера закреплено в ст. 6 Основ гражданского законодательства (ст. 6 ГК РСФСР). Прежде всего, здесь перечислены основные правоохранительные органы и в самых общих чертах определены пределы компетенции каждого из них. В соответствии с этой нормой основной формой защиты субъективных прав граждан является судебная, дополнительной — защита гражданских прав общественными организациями и исключительной формой — административная. Споры между организациями по общему правилу разрешаются в арбитраже и в виде исключения в административном либо судебном порядке. Анализируемая норма окончательно разрешила очень важный вопрос, который в литературе, в том числе учебной, длительное время являлся дискуссионным. Статья 6 Основ гражданского законодательства предусмотрела право суда или арбитража своим решением прекратить или изменить спорное правоотношение. Таким образом, вопрос о существовании в советском праве преобразовательных исков в настоящее время сомнений вызывать не должен.

В Основах и ГК закреплен ряд и других очень важных положений, имеющих значение норм не только материального, но и процессуального права. Так, в соответствии со ст. 7 Основ (ст. 7 ГК) к компетенции суда отнесено рассмотрение дел о защите чести и достоинства. Статья 16 Основ (ст. 81 ГК) устанавливает, что требование о защите нарушенного права принимается к рассмотрению судом независимо от истечения срока исковой давности.

В ст. 54 ГПК РСФСР закреплено правило допустимости доказательств. Обстоятельства дела, которые по закону должны быть подтверждены определенными средствами доказывания, не могут подтверждаться никакими другими средствами доказывания. Данная норма не носит самостоятельного характера, поскольку она отсылает к соответствующим материально-правовым нормам (ст. 44–47, 239, 269 и др. ГК).

Разграничение компетенции суда и органов загса по расторжению брака, процессуальные особенности рассмотрения в судах дел о расторжении брака, об установлении отцовства, взыскании алиментов и ряд других вопросов регулируются Основами законодательства Союза ССР и союзных республик о браке и семье, а также КоБС. Нормы процессуального характера содержатся в Основах законодательства о труде и КЗоТ, Основах земельного законодательства и Земельных кодексах и т. д.

Источниками гражданского процессуального права являются отдельные Указы Президиума Верховного Совета СССР и президиумов Верховных Советов союзных республик. В их числе можно было бы назвать, например, союзный Указ от 10 апреля 1962 г. «О порядке введения в действие Основ гражданского законодательства и Основ гражданского судопроизводства», Указ Президиума Верховного Совета РСФСР от 12 июня 1964 г. «О порядке введения в действие Гражданского и Гражданского процессуального кодексов РСФСР» и ряд других.

Отдельные вопросы гражданского судопроизводства регулируются постановлениями Совета Министров СССР и Советов Министров союзных республик. К ним относится, например, постановление Совета Министров СССР от 19 июля 1972 г. «О подведомственности возникающих при заключении договоров споров колхозов и межколхозных организаций с государственными, кооперативными и иными общественными предприятиями, организациями и учреждениями, а также между собой»².

Нормы гражданского процессуального права иногда содержатся в актах высших отраслевых органов государственного управления. Среди них можно было бы назвать Инструкцию Министерства финансов СССР от 4 апреля 1972 г. «О государственной пошлине» и «Инструкцию о порядке исполнения судебных решений», утвержденную Министерством юстиции РСФСР 24 апреля 1973 г.

К источникам гражданского процессуального права относятся также международные договоры и соглашения, регулирующие вопросы оказания взаимной правовой помощи государств по гражданским делам.

Таким образом, действующая в настоящее время система источников гражданского процессуального права является довольно громоздкой. Она включает в себя Основы гражданского судопроизводства, 15 ГПК союзных республик, ряд иных нормативных актов. К этому следовало бы добавить, что некоторые вопросы гражданского судопроизводства в ГПК союзных республик решаются по-разному. Причем такие расхождения лишь в редчайших случаях могут быть объяснены местными или национальными особенностями. Например, ГК и ГПК ГССР не предусматривают возможности ограничения дееспособности граждан, злоупотребляющих спиртными напитками или наркотическими веществами, поскольку это несовместимо с национальными традициями и бытовыми особенностями жизни данной республики. В подавляющем же большинстве случаев различные решения вопросов в республиканских ГПК объясняются разным толкованием норм Основ, отсутствием единства мнений по отдельным теоретическим проблемам, поисками лучших решений конкретных вопросов. Исследователи отмечают, что конечным итогом развития гражданского процессуального права должна явиться дальнейшая унификация кодексов и отказ от не оправдавших себя отличий³.

К этому следовало бы добавить, что постепенная унификация гражданского процессуального законодательства, с нашей точки зрения, в конце концов должна привести к образованию предпосылок для создания единого гражданского процессуального акта в виде ГПК СССР. Разумеется, это было бы связано с внесением соответствующих изменений в Конституцию СССР и конституции союзных республик. Полагаем, что эти изменения вряд ли смогут отразиться на государственном суверенитете союзных республик. Думается, что решению этой задачи в полной мере соответствовала бы разработка и принятие единого ГПК СССР.

Выше отмечалось, что источниками гражданского процессуального права являются не только процессуальные, но и материально правовые акты. В то же время Основы и ГПК и, в частности, их разделы «Исполнительное производство», в свою очередь являются источниками других отраслей права, например административного. В соответствии со ст. 58 Основ (ст. 338 ГПК) по нормам гражданского процессуального права исполняются не только судебные постановления, но еще 13 различных актов, в том числе 6 видов административных актов. Прием аналогии применен в данном случае законодателем «с целью унификации существующих порядков и органов принудительного исполнения судебных решений». Достигаемый при этом эффект носит главным образом экономический и отчасти процессуальный характер.

Проблема судебной практики как источника права

Предметом спора в литературе, в том числе учебной, является вопрос о том, имеют ли значение источников права руководящие постановления Пленума Верховного Суда СССР и Пленумов Верховных судов союзных республик. В ряде учебников эти акты не включены в число источников процессуального права⁴. Существует и противоположная точка зрения⁵. Для того, чтобы разобраться в этом вопросе, необходимо четко определить предмет спора.

По своему содержанию руководящие постановления Пленумов Верховных судов либо их соответствующие части можно разбить на четыре группы. Первую из этих групп составят постановления, в которых Верховные суды ограничиваются цитированием соответствующих нормативных актов либо отсылкой к ним. В качестве примера такого рода можно сослаться на п. 9 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 11 октября 1965 г. «О практике применения судами процессуального законодательства при рассмотрении гражданских дел»⁶. Там изложено содержание п. 5 ст. 50 Основ, которым определены условия, при наличии которых кассационная или надзорная инстанция может вынести новое решение, не передавая дела на новое рассмотрение. Кроме того, дана отсылка к ст. 52 Основ и соответствующим нормам ГПК, в которых сформулированы требования, предъявляемые к определениям и постановлениям вышестоящих судов.

Ко второй группе можно отнести руководящие постановления Пленумов, в которых Верховные суды дают толкование действующего законодательства. Например, на основании ч. 3 ст. 246 ГПК, если при рассмотрении дела в порядке особого производства возникает спор о праве, подведомственный судебным органам, суд оставляет заявление без рассмотрения и разъясняет заинтересованным лицам, что они вправе предъявить иск на общих основаниях. В ч. 3 п. 10 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 25 февраля 1966 г. «О судебной практике по делам об установлении фактов, имеющих юридическое значение»⁷ дано толкование этого положения закона. Очевидно, что акты, в которых содержится изложение, отсылка либо даже толкование закона, не могут рассматриваться в качестве источников права.

К третьей группе можно отнести руководящие постановления Пленумов Верховных судов, в которых преодолеваются пробелы в действующем законодательстве на основе аналогии закона или права. Например, в порядке применения аналогии права Пленум Верховного Суда СССР в п. 5 своего постановления от 11 октября 1965 г. распространил действие норм ГПК четырех союзных республик на судопроизводство в остальных республиках. «Исходя из смысла процессуального законодательства и норм ГПК ряда союзных республик (ст. 308 ГПК Украинской ССР, ст. 297 ГПК Молдавской ССР, ст. 299 ГПК Казахской ССР, ст. 306 ГПК Эстонской ССР), представители общественных организаций и коллективов трудящихся вправе принять участие в рассмотрении дела и в суде кассационной инстанции»⁸. Вероятно, более целесообразным было бы в конкретном случае использовать право законодательной инициативы. Однако сам факт обращения здесь к аналогии права сомнений не вызывает. В то же время в отдельных случаях обращение к аналогии в руководящих постановлениях Пленумов Верховных судов вызывает возражение. Например, до недавнего времени решения судов по бракоразводным делам в некоторых случаях отменялись в порядке надзора по новым обстоятельствам в связи с фактическим примирением супругов и высказанным ими желанием сохранить семью. Правда, это можно было сделать и несколько проще, не регистрируя судебного решения в органах загса. Однако такое решение проблемы не всегда устраивало стороны и в ряде случаев они ставили вопрос об отмене вступившего в законную силу решения о расторжении брака. Практика порой шла по такому пути. Поскольку в момент вынесения решения оно, как правило, соответствовало требованиям законности и обоснованности, надзорный порядок отмены применялся здесь по существу по аналогии. Однако после принятия постановления Пленума Верховного Суда РСФСР от 21 февраля 1971 г. в данной республике это стало невозможным⁹. В п. 9 названного постановления разъяснено: «Учитывая, что примирение супругов возможно и после вступления решения суда о расторжении брака в законную силу, суд вправе по их просьбе вынести определение о прекращении производства применительно к статье 364 ГПК, если развод не зарегистрирован в органах записи актов гражданского состояния». Таким образом, в данном случае Пленум Верховного Суда РСФСР предлагает по аналогии применять нормы исполнительного производства. Однако вывод о возможности применения здесь аналогии закона является, с нашей точки зрения, ошибочным. Нормы раздела V ГПК рассчитаны на принудительное исполнение судебных решений. Решение же о расторжении брака нельзя обратить к принудительному исполнению и можно исполнить лишь добровольно. Пленум Верховного Суда РСФСР не указал, какой конкретно пункт ст. 364 ГПК он имел в виду. Однако анализ данной нормы заставляет прийти к выводу о том, что ни одно из ее положений к решениям о расторжении брака применено быть не может. В анализируемой ситуации нет «взыскателя», «взыскания» и «отказа от взыскания» (п. 1 ст. 364 ГПК). Нет здесь и «должника». В данном случае трудно усмотреть также наличие «мирового соглашения», которое по общему правилу предполагает взаимные уступки и не всегда может быть применено к личным неимущественным отношениям (п. 2 ст. 364 ГПК). В соответствии с п. 8 указанного постановления Пленума для регистрации решения о разводе в органах загса не предусмотрено какого-либо срока, что не позволяет применить и п. 4 данной статьи. Не имеет сюда отношения и случай смерти «взыскателя» или «должника» (п. 3 ст. 364 ГПК). Не идет здесь речи и об отмене решения «соответствующего органа», либо о выдаче «исполнительного листа» (п. 5 ст. 364 ГПК). Между обсуждаемой ситуацией и положениями ст. 364 ГПК в сущности нет ничего общего, что исключает возможность применения аналогии закона. В данном случае по аналогии должны применяться нормы гл. 36 ГПК «Производство в надзорной инстанции». Возможность использования здесь аналогии закона обусловлена тем, что судебное решение не соответствует отношениям, сложившимся между сторонами. Поскольку в законе не предусмотрено специального порядка пересмотра судебных постановлений по новым обстоятельствам, следует применять наиболее близкий к нему институт. Таковым, с нашей точки зрения, является пересмотр судебных постановлений в порядке надзора, но не прекращение исполнительного производства. Акт исполнения решения по делам о расторжении брака осуществляется внесудебным путем, а на производство в административных органах нормы ГПК без прямого указания закона распространены быть не могут. Применение аналогии, в том числе и в руководящем постановлении Пленума Верховного Суда, расширяет сферу действия существующих норм, но не создает новых норм права. В то же время, будучи записанными в виде руководящего постановления Пленума Верховного Суда, указания о необходимости применения аналогии закона или права создают обязательный процессуальный регламент, с помощью которого суд преодолевает пробелы в праве.

К четвертой группе следует отнести такие положения, сформулированные в постановлениях Пленумов Верховных судов, которых ранее не было в действующем законодательстве. В силу ряда причин Пленумы Верховных судов союзных республик и в особенности Пленум Верховного Суда СССР принимали и продолжают принимать постановления, которые по своему содержанию выходят далеко за рамки толкования законодательства. Вот только некоторые примеры подобного «нормотворчества».

В соответствии со ст. 61 Основ гражданского законодательства договор найма жилого помещения не может быть расторгнут и наниматель не может быть выселен из жилого помещения иначе как в судебном порядке и по основаниям, установленным законом. Другими словами, выселение из занимаемого жилого помещения возможно лишь в случаях, прямо установленных законом. Пункт 12 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 25 марта 1964 г. «О судебной практике по жилищным гражданским делам»¹⁰ перечень таких случаев по существу дополняет. Там указано, что если по решению соответствующего компетентного органа жилое помещение в доме местного Совета или ведомства предназначено для производственных или общественных надобностей, наниматель этого помещения может быть выселен в судебном порядке. Поскольку в действующем законодательстве подобной нормы нет, следует признать, что Пленум Верховного Суда СССР ввел новое правило материально-правового и отчасти процессуального характера.

Обсуждая по существу тот же вопрос, Пленум Верховного Суда РСФСР попытался разрешить его на основе аналогии закона. В п. 2 постановления Пленума от 10 августа 1971 г. «О практике применения судами статьи 332 ГК РСФСР» сказано: «В том случае, когда по решению исполнительного комитета или Совета Министров АССР изменяется целевое назначение дома и дом перестает быть объектом договора жилищного найма, обеспечение жилой площадью выселяемых в связи с этим нанимателей производится применительно к порядку, предусмотренному ст. 332 ГК»¹¹. Однако в данном случае обращение к аналогии противоречит ст. 61 Основ гражданского законодательства (ст. 330 ГК), в соответствии с которыми выселение граждан возможно лишь по основаниям, прямо предусмотренным законом.

Пунктом 2 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 8 октября 1973 г. «О практике рассмотрения судами гражданских дел в кассационном порядке»¹² существенно дополнены положения ст. 45 Основ гражданского судопроизводства. В этой норме записано, что при рассмотрении дела в кассационном порядке суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным сторонами и другими лицами, участвующими в деле, материалам проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции. Пленум же Верховного Суда СССР под видом разъяснения дополнил эту норму указанием на возможность затребования дополнительных материалов судом кассационной инстанции по ходатайству сторон или по собственной инициативе.

Поскольку в указанных и подобных им случаях Пленум Верховного Суда по существу вводит новое правило либо серьезно изменяет (дополняет) существующее и это разъяснение обязательно для всех судебных органов, вряд ли следует говорить здесь только о толковании законодательства. В то же время мы не можем согласиться с позицией тех ученых, которые считают подобное положение нормальным и пытаются как-то его обосновать. Такие попытки предпринимаются в литературе в разных направлениях. Одни авторы пытаются найти место постановлений Пленумов среди источников советского права. Так, И. С. Самощенко говорит о постановлениях Пленумов как о «дополнительной, служебной, но практически очень важной» форме выражения права¹³. Эта «дополнительная» или «служебная» роль определяется некоторыми авторами в том отношении, что подобные нормы не являются самостоятельными, а носят «правоприменительный» или «интерпретационный» характер. Их можно охарактеризовать как «норму о норме»¹⁴. Не оспаривая подобных утверждений, ограничимся замечанием о том, что такого рода оценка «нормативной» или «поднормативной» роли постановлений Пленумов ни в коей мере не решает вопроса о своеобразии подобных правил. Ведь и подзаконные нормативные акты, например ведомственные инструкции, в ряде случаев являются не более чем «нормами о нормах» и отнюдь не носят самостоятельного характера. Различие между такими актами и постановлениями Пленумов вряд ли можно найти в «самостоятельности» одних и «интерпретационности» других. В действительности такое различие заключается в том, что ведомственный нормативный акт принимается в пределах компетенции соответствующего органа. Постановления же Пленумов Верховных судов, содержащие норму права, явно выходят за пределы компетенции судебных органов. Если же постановления Пленумов ограничиваются толкованием действующего законодательства, то о его «нормативном» или «поднормативном» характере речи быть не может. Отдельные авторы не оставляют попыток обосновать наличие у Пленума Верховного Суда СССР полномочий издавать правовые предписания. Так, В. В. Лазарев указывает, что Положение о Верховном Суде якобы «не управомочивает и не запрещает Пленуму Верховного Суда издавать подзаконные нормативные акты. Представляется, что это как раз один из тех случаев, когда действует правило “дозволено не только то, что прямо разрешено законом”». Один из аргументов, которые приводит данный автор, заключается в том, что термин «разъяснение», по его мнению, отнюдь не идентичен термину «толкование». Законодательные органы в ряде случаев «пользуются термином «разъяснить», хотя сомнения в том, что они устанавливают новую норму, не возникает»¹⁵.

В действительности же усмотреть сколько-нибудь существенную разницу между терминами «толкование» и «разъяснение» законодательства чрезвычайно затруднительно. В этом плане интересно отметить, что руководящие работники Верховного Суда СССР в весьма ответственных выступлениях вкладывали в эти термины идентичный смысл¹⁶. В обоснование своей точки зрения В. В. Лазарев приводит и другие соображения. В частности, он указывает, что в случае обнаружения пробела в праве процедура принятия нормативного акта, ликвидирующего пробел, «требует известного времени. Пленуму Верховного Суда остается одно из двух: или оставить решение неурегулированных случаев на усмотрение нижестоящих судов, или выработать для них нормативное указание»¹⁷. Приведенные аргументы не в состоянии обосновать отказа от необходимости следования по третьему, единственно правомерному пути — использованию права законодательной инициативы. Если же наделение Пленума Верховного Суда нормотворческими функциями является на самом деле оправданным и необходимым, следует внести законодателю такое предложение¹⁸.

Высказанные соображения, к сожалению, носят сугубо теоретический характер и адресованы в будущее. Что же касается настоящего, то нельзя не считаться с тем, что Пленумы Верховных судов в известной мере занимаются самодеятельным нормотворчеством. Поскольку принимаемые ими руководящие разъяснения обязательны для нижестоящих судов, подобные акты должны быть признаны одним из способов преодоления пробелов в праве. Постановления Пленумов, содержащие новые нормы, мы не можем отнести к источникам права, подзаконным либо «поднормативным» актам. Их противоречивая природа может быть охарактеризована в качестве суррогата нормативного акта. Такое значение постановления Пленумов Верховных судов либо их соответствующие части будут иметь в тех случаях, когда в них формулируются новые правила, ранее не известные советскому праву. Несколько в меньшей степени эта же характеристика относится и к случаям, когда Пленум Верховного Суда предписывает в определенных ситуациях обращаться к аналогии закона или аналогии права. В основе такого рода регламентации судебной деятельности по-прежнему будет лежать аналогия. Однако вопрос о применении аналогии «в чистом виде» каждый раз решается судом, рассматривающим дело по существу, и требует соответствующего обоснования. В данном же случае деятельность суда регламентируется более жестко. Она в значительной степени упрощается, так как суду уже нет необходимости раздумывать над вопросом о целесообразности применения аналогии, о необходимости обоснования этого приема и т. д. Суду достаточно сослаться на соответствующее постановление Пленума Верховного Суда, которое является для него обязательным и до известной степени выполняет и в данном случае функцию суррогата нормативного акта.

Что же касается постановлений Пленумов Верховных судов, которые ограничиваются отсылкой к закону, его цитированием либо толкованием, то за такими актами нельзя признавать значения источников права. Эти казалось бы бесспорные положения в последнее время стали подвергаться сомнению со стороны отдельных ученых. В частности, указывается, что «процесс применения закона зачастую требует более глубокого его истолкования, чем разъяснение его содержания Конкретизация закона содержится не только в руководящих разъяснениях Пленума Верховного Суда СССР, в постановлениях Пленумов Верховных судов союзных республик, но и в решениях иных судебных инстанций, в том числе судов первой инстанции». В результате такого рода деятельности появляются «конкретизирующие закон нормативные положения». Суть излагаемой точки зрения не меняется от того, что подобные нормативные «правоположения» не всегда именуют источниками права, а относят их к «судебной практике»¹⁹. Сторонники критикуемой точки зрения, очевидно, не замечают, что излагаемые ими положения порой приходят в явное противоречие с указаниями закона. Так, характеризуя юридическую природу «правоположений», содержащихся в постановлениях вышестоящих судов по конкретным делам, А. Ф. Черданцев пишет, что они «формально необязательны, так как исходят от субъектов, не наделенных правом издавать общеобязательные для всех нижестоящих судов предписания. Но они фактически обязательны. Может ли какой-либо суд решить аналогичные дела вопреки указанным положениям, не нарушая при этом законности? Ответ может быть только отрицательным. Любое решение, вынесенное в противоречии с этими положениями, будет обжаловано или опротестовано и в конечном счете отменено вышестоящей инстанцией как противоречащее закону. Обязательность указанных положений основывается: а) на обязательности самого закона, содержание которого они отражают; б) на логической правильности их вывода из общеобязательности закона. Следование указанным положениям будет следованием самому закону, их нарушение будет нарушением самого закона. Указанные положения также можно назвать интерпретационными нормами, обязательность которых носит не формальный характер, а фактический (логический)»²⁰. При этом А. Ф. Черданцев забывает, что в соответствии со ст. 12 Основ гражданского судопроизводства (ст. 10 ГПК) суд обязан разрешать гражданские дела на основании действующего законодательства, но не каких-то «правоположений», хотя бы и выработанных судебной практикой. Сказанное, разумеется, не означает, что судебная практика и, в частности, толкование законов, даваемое вышестоящими судами при разрешении конкретных дел, никак не сказывается на судебной правоприменительной деятельности. Такого рода акты весьма авторитетны для нижестоящих судов. Содержащееся в них толкование законодательства, как правило, является совершенно верным. Однако и судебные ошибки, в том числе и в деятельности вышестоящих судов, например областных, к сожалению, не являются такой уж редкостью. Действующее гражданское (в широком смысле этого слова) законодательство в ряде случаев достаточно сложно, а порой и противоречиво. Это обстоятельство иногда порождает ситуацию, когда одни и те же судебные органы в разных составах по-разному разрешают аналогичные дела. Спрашивается, какими же «правоположениями» руководствоваться при этом нижестоящим судам? Верное толкование законодательства, как правило, дается и в работах ученых-юристов. Но разве из этого можно сделать вывод о том, что при этом вырабатываются «интерпретационные нормы», обязательность которых носит «не формальный, но фактический (логический) характер»? Таким образом, судебная практика не может быть отнесена к источникам права, хотя бы и носящим не формальный, но фактический характер. Это не значит, что в случае обнаружения пробелов в праве судебная практика не должна искать путей к их преодолению. В результате такого рода деятельности в отдельных случаях складываются судебные, в том числе гражданские процессуальные обычаи. Однако такого рода обычаи должны признаваться формами фактической процессуальной деятельности, но не могут быть отнесены к источникам права.

Пробелы в праве. Виды пробелов

Гражданское процессуальное законодательство излагается в ряде учебников, учебных пособий, комментариев, а также в специальных исследованиях. В то же время ни в учебной, ни в научной литературе не уделяется сколько-нибудь существенного внимания проблемам пробельности в процессуальном праве и способам разрешения в такой ситуации гражданско-процессуальных вопросов. В настоящей работе предпринята попытка дать понятие пробелов в праве и освещаются способы их преодоления.

Проблема совершенствования действующего законодательства всегда являлась актуальной для юридической науки и практики. За последние годы был подготовлен и принят ряд весьма важных законодательных актов, ликвидировавших очень многие пробелы в правовой регламентации и, в частности, в области гражданского судопроизводства. Поэтому в литературе порой встречаются утверждения о том, что проблемы пробельности здесь не существует, поскольку Основы и ГПК их полностью устранили²¹. В то же время подавляющее большинство авторов исходит из того, что трудно представить беспробельное право, каким бы совершенным оно ни было. Многочисленные предложения ученых и практиков о необходимости внесения различного рода дополнений в законодательство, как правило, исходят из наличия пробелов в процессуальной регламентации либо недостаточности существующего регламента. Следует согласиться с тем, что идея о возможности создания кодекса, регламентирующего мельчайшие детали процесса, является несостоятельной²².

Теоретики и практики всегда были склонны рассматривать пробелы в праве исключительно как отрицательное явление, дефекты и упущения законодательства. Такого рода замечания в целом являются справедливыми. Однако к любому явлению в природе и обществе необходимо подходить диалектически. Каждое из таких явлений суть порождение диалектических противоречий, в любом из них имеются свои положительные и отрицательные стороны. С этой точки зрения пробелы, а точнее — отсутствие излишней детализации в правовом регулировании, являются не только проявлением несовершенств, но и весьма важных достоинств правового регламента. В противном случае зачастую пришлось бы значительно увеличивать объем нормативных актов, включая туда само собой разумеющиеся положения, мало распространенные ситуации и т. п. Кроме того, попытки исчерпывающей правовой регламентации неизбежно привели бы к повторениям одних и тех же положений в разных частях одного и того же акта либо в различных нормативных актах. Напротив, нормы права, носящие общий характер, зачастую удобнее применять в конкретной ситуации. Наличие такого рода правил дает возможность квалифицированному правоприменителю реализовать норму в соответствии с ее смыслом и назначением, а также с учетом обстоятельств дела.

Обычно законодатель очень осторожно подходит к реализации многочисленных предложений по поводу всевозможных дополнений и усовершенствований действующих нормативных актов. На первый взгляд, это свидетельствует об инертности, недостаточной оперативности нормотворческих органов. Если это и верно, то лишь в малой степени. На самом же деле в таком решении вопроса заключена большая государственная мудрость. Законодатель идет на изменения нормативных актов лишь в тех случаях, когда это вызвано весьма серьезными экономическими и политическими потребностями. В «материальных» областях права такие потребности, как правило, проявляются более зримо. Это вынуждает законодателя делать материальные отрасли права более мобильными. В первую очередь это относится к административному и уголовному законодательству. Что же касается процессуального права, то история свидетельствует, что процессуальная деятельность порой может осуществляться и при отсутствии либо недостаточности процессуальной регламентации. Кроме того, в любом, даже очень подробном и совершенном нормативном акте законодатель не в состоянии предусмотреть, «разжевать» буквально все. То, что по мнению неквалифицированного правоприменителя, не предусмотрено правом, является его пробелом, квалифицированный юрист зачастую сможет вывести из закона, творчески применяя различные способы толкования нормативных актов.

Пробелы в правовом регулировании могут быть устранены только законодательным путем. В остальных же случаях можно вести речь лишь о преодолении пробелов в правоприменительной деятельности. Однако базой для этого является не субъективное усмотрение судьи или иного правоприменителя, а положения законодательства, которые имеют прямое или косвенное отношение к случаю, подлежащему разрешению.

В литературе имеется значительное количество определений исследуемого явления. В частности, под пробелом понималась ситуация, «когда для данного случая вообще нет нормы, или когда существует несколько норм, находящихся между собой в противоречии, или, наконец, когда действующая норма страдает неполнотой, т. е. не учитывает полностью всех конкретных особенностей данного случая»²³. Нетрудно заметить, что здесь не проводится разграничения между пробелами в праве в собственном смысле этого слова и теми областями, которые в силу каких-то соображений вообще оставлены законодателем без правового регулирования.

Аналогичная неточность допускалась и в других исследованиях. Например, предлагалось различать пробелы в законе и пробелы в праве. «Пробел в законе имеет место в тех случаях, когда нормативный акт, регулируя общественные отношения в общей форме, оставляет какие-то аспекты этих или сходных с ними отношений без правового опосредствования При отсутствии же нормативного акта в целом, т. е. тогда, когда определенные отношения не получили своего закрепления в праве даже в самой общей форме, налицо неполнота, или пробел, в праве»²⁴. Думается, что о пробеле в праве в собственном смысле этого слова можно вести речь лишь в первом из числа приведенных случаев. Во втором же случае мы имеем дело с областью, неурегулированной правом.

Отношения, неурегулированные правом, могут носить самый разнообразный характер. В одних случаях они регулируются не правом, а иными социальными нормами, например нормами морали. Границы между областями, урегулированными нормами права и морали, не являются неподвижными. Нормы права в своем развитии постоянно испытывают на себе влияние норм морали и наоборот. Например, под влиянием норм морали законодатель предусмотрел при определенных условиях возможность судебного установления отцовства. Ранее такого рода отношения по существу были исключены из сферы правового регулирования и находились под воздействием исключительно норм морали. В прошлом была предусмотрена уголовная ответственность женщины за производство аборта. Теперь это область действия морали. Существует также масса пограничных областей, которые регулируются одновременно нормами права и морали, а порой даже нормами права сквозь призму норм морали. Другими словами, право содержит в подобных случаях своеобразную отсылку к нормам морали. Типичным примером такого случая является правило ч. 1. ст. 333 ГК. В то же время в литературе порой можно встретить предложения о необходимости правовой регламентации отношений, которые в силу своей специфики не могут быть закреплены в виде правовых предписаний. Например, в связи с обсуждением проекта Основ законодательства о браке и семье предлагалось закрепить в них обязанность детей уважать своих родителей²⁵. Законодатель обоснованно отверг это предложение, поскольку такого рода отношения в силу их специфики не могут быть подвергнуты правовой регламентации. В других случаях определенные общественные отношения в принципе могли бы быть подвергнуты правовому регулированию, но в силу каких-то соображений законодатель не считает необходимым этого делать. Так, например, до недавнего времени обстояло дело с отношениями по возмещению морального вреда.

Суд в своей практической деятельности постоянно сталкивается с областями, находящимися вне сферы правового регламента. При этом, если речь идет о явлениях процессуального характера, вывод об исключении их из области, урегулированной правом, ведет в ряде случаев к отказу в принятии заявления в суд либо прекращению производства по делу. К сожалению, ошибки в определении круга дел, отнесенных законодателем к судебной подведомственности, были довольно распространены в судебной практике. При этом в равной степени недопустимо как неправомерное расширение сферы судебной компетенции, так и квалификация в качестве «области, неурегулированной правом» споров, отнесенных к ведению суда²⁶.

Напротив, сомнения в материально-правовой значимости обстоятельств, являющихся основанием заявленных требований, не могут повлечь за собой отказ в рассмотрении дела. Подтверждение этого предположения может явиться лишь основанием к отказу в удовлетворении заявленного требования. В этой связи определенный интерес представляет следующее дело. Пассажирское автотранспортное предприятие заключило с Ковалевым соглашение о том, что он будет учиться на курсах водителей автобуса со стипендией 100 руб. в месяц, а после окончания курсов отработает два года. В случае досрочного увольнения он обязан возвратить стоимость обучения. Однако проработав полгода, Ковалев уволился по собственному желанию, в связи с чем к нему был предъявлен иск о взыскании 421 руб. При рассмотрении дела суд вполне обоснованно пришел к выводу о том, что аспект отношений между сторонами, ставший предметом судебного разбирательства, лежит вне сферы правового регулирования. В действующем законодательстве нет нормы, обязывающей работника возместить расходы, понесенные в связи с учебой в случае увольнения до истечения срока, на который был заключен договор. В связи с этим предъявленные к Ковалеву требования удовлетворению не подлежат²⁷. Правильная квалификация возникшей ситуации (пробел в праве или область, не урегулированная правом) имела и принципиальное практическое значение. Если бы в данном случае речь шла о пробеле в праве, то можно было бы ставить вопрос и о путях преодоления этого пробела в процессе правоприменительной деятельности с помощью, в частности, аналогии закона или права. Правильно констатировав, что возникший спор лежит вне сферы правового регулирования, суд вынес законное и обоснованное решение.

Известное теоретическое и практическое значение имеет также разграничение пробелов в процессуальном регламенте и областей, неурегулированных гражданским процессуальным законодательством. Например, в гл. 2 ГПК «Состав суда. Отводы» ничего не сказано о возможности и об основаниях к отводу представителя органа государственного управления. Между тем гражданским процессуальным законодательством предусмотрено участие такой фигуры (ч. 3 ст. 42, ст. 182 ГПК). В отдельных случаях может возникнуть вопрос и о невозможности участия в процессе конкретного представителя органа государственного управления, если он прямо или косвенно заинтересован в исходе дела или имеются иные обстоятельства, вызывающие сомнения в его беспристрастности. Таким образом, здесь имеется явный пробел в гражданском процессуальном законодательстве, который в конкретном случае можно преодолеть с помощью аналогии закона.

В то же время в ряде случаев суд решает процедурные вопросы в областях, которые вовсе свободны от регламентирования гражданским процессуальным законом. Сюда относятся, в частности, некоторые моменты, связанные с так называемой «обрядовой стороной судопроизводства». Многие из них регламентированы ГПК. Другие же оставлены вне сферы правового регулирования. В порядке сравнения сошлемся на утвержденный распоряжением министра юстиции ПНР от 23 декабря 1969 г. «Регламент деятельности воеводских и повятовых судов по гражданским и уголовным делам», в котором содержатся некоторые правила ритуала судебного заседания. В частности, там установлен порядок размещения участников процесса: председательствующий занимает место за судейским столом посредине, прокурор — с правой стороны, секретарь — с левой. Прочие лица, выступающие в качестве обвинителей, гражданский истец в уголовном процессе размещаются перед судейским столом с правой стороны, а подсудимый, ответчик и иные участники процесса — с левой стороны (§ 13 регламента)²⁸. В ПНР указанные аспекты обрядовой стороны судопроизводства было признано целесообразным закрепить в подзаконном нормативном акте. В нашей стране такого рода вопросы исключены из области процессуальной регламентации. В подобных случаях не может идти речи о применении ГПК (хотя бы по аналогии закона или права), поскольку данная область вообще не входит в сферу правовой регламентации.

Аналогичным образом дело обстоит с организацией выездных судебных заседаний, способами исправления судебных ошибок по инициативе судьи, принимавшего участие в рассмотрении дела, и в некоторых других случаях. Указанные вопросы исключены из сферы правового регулирования. Исключение составляет лишь ст. 159 ГПК УССР, предусматривающая возможность выездных судебных заседаний. Порядок совершения перечисленных действий в других союзных республиках определяется не законом, а иными социальными нормами и, в частности, гражданским процессуальным обычаем.

К проблеме о соотношении пробелов в праве и областей, свободных от правовой регламентации, определенное отношение имеет вопрос о типичном и нетипичном в общественных отношениях как объекте правового регулирования. К. К. Червяков по этому поводу писал: «Нормы права ориентируются обычно на типичное, а не на исключительное. Отсутствие правового регулирования исключительного и нетипичного является пробелом в праве. Но этот пробел не может служить для суда основанием к отказу в удовлетворении требования»²⁹. Мысли, выраженные в первом и последнем предложениях приведенной цитаты, являются совершенно верными. Вторая же фраза вызывает существенные замечания. Думается, что здесь вольно или невольно не проводится разницы между пробелами в правовой регламентации и областями, свободными от правового регулирования, обстоятельствами дела, имеющими правовое значение, и юридически безразличными деталями. Постараемся показать это на примере.

Гражданин З. причинил тяжкое телесное повреждение другому лицу на. . . дуэли. Вряд ли стоит доказывать, что в наши дни данная ситуация является явно атипичной, но можно ли вести здесь речь о пробеле в праве, необходимости его восполнения законодательным путем и т. д. ? Очевидно, нет. Обстоятельства дела настолько редкостны и неповторимы, что закреплять их в законе явно нецелесообразно. Как верно отмечает сам К. К. Червяков, право, как правило, не рассчитано на применение его к атипичным, редкостным, а тем более единичным явлениям. Исключением, впрочем, являются те довольно многочисленные случаи, когда в самом законе предусмотрено право правоприменителя учитывать конкретные (быть может даже индивидуальные) обстоятельства дела. Если прийти к выводу, что ответственность за тяжкое телесное повреждение на дуэли является пробелом в праве, то необходимо заключить, что виновный в таком деянии не подлежит уголовной ответственности, поскольку аналогия в уголовном праве недопустима. Фактически же дело обстоит совсем по-другому. В данном случае в сферу правового регулирования попал лишь типичный аспект общественных отношений (причинение умышленного тяжкого телесного повреждения). Атипичные же обстоятельства конкретного дела оказались не имеющими правового значения. В то же время, не влияя на правовую квалификацию деяния, эти как и все другие обстоятельства конкретного дела были учтены судом при определении меры наказания (ст. 108, 38 УК РСФСР)³⁰.

Таким образом, мы подошли к необходимости сформулировать понятие пробела в праве вообще и понятие пробела в гражданском процессуальном праве, в частности. Выше уже отмечалось, что указание на неурегулированность законом того или иного аспекта общественных отношений еще не означает наличия пробела в праве, поскольку последнее призвано регламентировать далеко не любые отношения. Существенный шаг в разграничении пробелов в праве и областей, неурегулированных правом, был сделан П. Е. Недбайло. Он справедливо подчеркнул, что в качестве пробела можно рассматривать неполноту в содержании действующего права лишь «в отношении фактов общественной жизни, находящихся в сфере правового регулирования»³¹. Такое понимание пробела нашло признание и поддержку и в других теоретико-правовых исследованиях. Однако когда приведенную формулу мы попытаемся применить к гражданскому процессуальному праву, нас будет ожидать серьезное разочарование. Сферой правового регулирования данной отрасли является судопроизводство по гражданским делам. Другими словами, все, что имеет отношение к отправлению правосудия по гражданским делам, но не отражено в нормах процессуального права, нужно было бы отнести к пробелам. Вряд ли с этим можно согласиться.

Более удачным и в целом приемлемым к области гражданского судопроизводства представляется понятие пробела как неурегулированности конкретной нормой права отношений, которые закреплены в его общей норме³². Близким к приведенной формулировке является и понимание пробела как отсутствие в законе указания об юридических последствиях случая, который согласно закону имеет юридическое значение³³. Исходя из этого, под пробелом в области гражданского процессуального права следует понимать неурегулированность либо недостаточную урегулированность конкретной нормой ГПК либо иного источника гражданского процессуального права процессуальных отношений, которые закреплены в его общей норме.

Довольно значительное количество пробелов можно обнаружить путем анализа законодательства и специальной литературы. Например, ГПК предусматривает возможность обращения взыскания на имущество государственных учреждений, предприятий и организаций (ст. 411), однако не определяет порядка продажи такого имущества судебным исполнителем. Данный пробел является одной из причин редкого обращения взыскания на имущество организаций. Статья 413 ГПК отсылает к актам, содержащим перечень имущества общественных организаций, на которое не может быть обращено взыскание. В РСФСР таким актом было постановление Совета Министров РСФСР от 28 июля 1947 г. Но оно с принятием ГПК признано утратившим силу, а новый акт до сих пор не разработан.

Пробелы в процессуальном праве могут быть выявлены путем сравнительного анализа ГПК союзных республик. Например, ГПК РСФСР, БССР, ГССР, Казахстана и Узбекистана предусмотрено право судьи написать особое мнение, однако там не решен вопрос о последствиях реализации судьей такого права. Напротив, ГПК большинства других республик (УССР, Аз. ССР и др. ) полно и последовательно определяют судьбу особого мнения.

ГПК большинства республик не предусматривают необходимости ведения протокола судебного заседания при рассмотрении дел в порядке надзора, однако в отдельных из них такого рода указания имеются. Так, в соответствии с ч. 5 ст. 359 ГПК Уз. ССР протокол ведется во время рассмотрения дел всеми судебно-надзорными органами за исключением Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Уз. ССР. В данном случае мы имеет дело с пробелом в праве, но не с областью, исключенной из правового регулирования. В общих нормах кодексов предусмотрена возможность присутствия в заседании надзорной инстанции лиц, участвующих в деле, исследования представленных ими дополнительных материалов и т. д. Однако специальных норм, предусматривающих способ фиксирования полученной при этом информации, в ГПК большинства республик нет.

Что же все-таки в гражданско-процессуальных источниках может быть отнесено к пробелам в процессуальном регламенте, а что пробелами не является? Совершенно ясно, в частности, что к числу пробелов не может быть отнесено решение процессуальных вопросов, данных по принципу исчерпывающего перечня. Разумеется, при этом необходимо, чтобы каждая норма, составляющая такой перечень, была сформулирована достаточно четко и ясно и не содержала противоречий и недостаточно понятных формулировок. Например, перечень оснований к обязательному приостановлению производства по делу (ст. 40 Основ, ст. 214 ГПК) сформулирован в законе достаточно четко. Именно поэтому судебная практика, как правило, не испытывает здесь каких-либо затруднений. Напротив, недостаточная ясность формулировки п. 1 ст. 129 ГПК привела к тому, что на практике и в теории она подчас истолковывается по-разному. По мнению ряда ученых (М. П. Ринг, В. К. Пучинский, А. Н. Кожухарь и др. ), судья должен отказать в принятии искового заявления не только по причине неподведомственности его судебным органам, но и отсутствия юридической заинтересованности в исходе дела и отсутствия спора о праве гражданском. Вряд ли с такими соображениями можно согласиться. Однако недостаточная определенность формулировки п. 1 ст. 129 ГПК сомнений не вызывает. А это должно быть признано одним из своеобразных пробелов в процессуальной регламентации. В этой связи более удачными представляются формулировки законодательства об арбитраже. В п. 9 Положения о Госарбитраже СССР и соответствующих пунктах Положений о других госарбитражах исчерпывающим образом разъяснено, какие требования не подлежат разрешению в арбитраже. Аналогичные формулировки содержались и в Положениях об органах арбитража 1960 г. В связи с этим не вполне понятна позиция М. С. Фальковича, который дает отрицательный ответ на вопрос о возможности обращения в арбитраж с требованием, которое «заведомо не защищается законом»³⁴. Представляется, что формулировка «требование, заведомо не защищаемое законом» вряд ли может быть признана достаточно четкой и определенной. Кроме того, решение этого вопроса до рассмотрения дела по существу может быть чревато серьезными ошибками. Самое же главное заключается в том, что круг дел, не подлежащих рассмотрению в арбитраже, исчерпывающим образом определен законодательством и расширительному толкованию не подлежит. В числе пробелов гражданского процессуального законодательства назывались неурегулированность возможности разъяснения кассационного определения и приостановления производства по делу в связи с объявлением моратория, а также отсутствие в ГПК УССР нормы отсылочного характера, позволяющей при рассмотрении дел в надзорном порядке применять правила, регулирующие порядок рассмотрения дел в кассационной инстанции³⁵. Ничего не сказано в ГПК и о правилах поворота исполнения решения в случае отмены его по вновь открывшимся обстоятельствам³⁶. На ряд пробелов в гражданском процессуальном законодательстве союзных республик обращено внимание в специальной монографии Л. Ф. Лесницкой и В. К. Пучинского³⁷.

Напротив, не может быть признано пробелом в процессуальном регламенте отсутствие в ГПК указаний на конкретные условия применения той или иной нормы с отнесением разрешения возможности их применения на усмотрение суда или судьи в зависимости от обстоятельства дела (ситуационные нормы — ст. 51,128, 133, 140, 149, ч. 2 ст. 157, ст. 161 и др. ГПК РСФСР). Не могут рассматриваться в качестве пробелов и отдельные расхождения в формулировках ГПК союзных республик. Например, ст. 324 ГПК УССР предоставляет право обжалования частного определения любому лицу, в отношении которого оно вынесено. Статья 225 ГПК РСФСР и соответствующие статьи ГПК ряда других республик предоставляют возможность обжалования лишь частного определения о возбуждении уголовного дела. На все остальные частные определения может быть принесен только частный протест прокурора. В то же время ст. 250 ГПК Лит. ССР говорит лишь о принесении частного протеста прокурора. Однако налицо имеются не пробелы в процессуальном регламенте, а различное решение аналогичных вопросов в ГПК союзных республик.

Статья 100 ГПК БССР определяет порядок оформления полномочий официальных представителей. ГПК же остальных республик не повторили прежних норм, позволяющих суду в случае неизвестности места жительства ответчика или должника назначить для защиты их интересов представителя. На практике данные нормы почти не применялись. Устранение из закона бездействующих норм следует признать положительным явлением. Это уменьшает объем нормативных актов и облегчает пользование ими.

Сомнение вызывает теоретическая значимость и практическая целесообразность выделения так называемых «коллизионных пробелов» в гражданском процессуальном праве. Под ними некоторые ученые понимают «абсолютное противоречие» между нормами одного нормативного акта или требованиями норм различных актов, «в силу противоречивости содержания отдельной нормы и т. п. их действие уничтожается и образуется пробел». Подобные выводы в сущности строятся на анализе одного и того же примера из практики, причем положения законодательства, применительно к обстоятельствам дела, излагаются в нем не вполне точно. Сложности в разрешении дела действительно объяснялись наличием пробела, поскольку Основы гражданского судопроизводства не урегулировали вопроса о подсудности дел о признании граждан безвестно отсутствующими. Однако данный пробел вовсе не носил «коллизионного» характера³⁸. Разумеется, в действующем законодательстве встречаются различные противоречия, но это никогда не приводит к «абсолютному противоречию» между нормами и «уничтожению» их действия. Просто в подобных случаях должны применяться правила об иерархии правовых норм, с помощью которых определяется, какой же из двух или нескольких законодательных актов должен считаться действующим.

Так, в соответствии со ст. 49 Основ земельного законодательства и ст. 134 Земельного кодекса РСФСР споры между совладельцами индивидуальных строений о порядке пользования общим земельным участком рассматриваются судами. Прибегая к грамматическому и логическому толкованию слова «суд», определяем, что речь идет об органах правосудия, т. е. о государственных судах. Между тем на основании п. 7 ст. 5 Положения о товарищеских судах РСФСР такие дела подведомственны товарищеским судам. Не вызывает сомнения, что в данном случае коллизия должна решаться в пользу союзного акта и позднейшего республиканского акта. Хотя в отдельных случаях правоприменительные органы и допускают в подобных ситуациях ошибки, в целом правило об иерархии нормативных актов вполне удовлетворительно разрешает проблему коллизий в законодательстве.

Порой приходится сталкиваться с ошибочными суждениями о наличии в том или ином случае пробела в процессуальном регламенте. Отдельные нормы сконструированы таким образом, что они полностью либо частично дублируют друг друга. Попытаемся разобраться в этих случаях.

В свое время С. В. Курылев подчеркивал необходимость «правильно понимать пробел, отграничивать действительный пробел от мнимого»³⁹. Под мнимым пробелом в литературе понимается ситуация, «когда определенный вопрос, конкретная сфера общественных отношений не регулируется правом, но по мнению того или иного лица, группы лиц, должны быть урегулированы»⁴⁰. Разумеется, в понятие «мнимого пробела» в принципе можно вкладывать и данный условный смысл. Однако применительно к гражданскому процессу такое понимание мнимого пробела сколько-нибудь существенного практического значения не имеет, поскольку все или почти все, что относится к сфере гражданского судопроизводства, входит в сферу правового регулирования. Кроме того, применение условного термина «мнимые пробелы» к рассматриваемой ситуации является не вполне удачным еще и потому, что в данном случае нет «права», а точнее — области, урегулированной законодательством, а следовательно, трудно и говорить о пробеле в «праве», хотя бы и мнимом.

Представляется более правильным термином «мнимый пробел» обозначать другое явление. Думается, что о мнимом пробеле в праве можно вести речь в тех случаях, когда, по ошибочному мнению правоприменителя, ученого либо другого лица, какой-то вопрос законом не урегулирован. На самом же деле этот вопрос решен вполне определенным и исчерпывающим образом. На страницах литературы не так уж редко можно встретить предложения по поводу необходимости устранения мнимых пробелов в процессуальном законодательстве. Отдельные из них носят даже характер курьезов. Например, предлагалось предусмотреть в ГПК Тадж. ССР, что в случае неявки в судебное заседание без уважительных причин свидетеля, он может быть подвергнут приводу⁴¹. Между тем такая норма существует, это — ч. 3 ст. 44 ГПК Тадж. ССР.

Другой пример. Путем различных махинаций гр-ка Тверская незаконно получила квартиру. Советский районный суд г. Омска вынес решение о признании выданного ордера недействительным и выселении. Спустя некоторое время исполком райсовета отказался от производства взыскания. Районный суд расценил эти действия как незаконные, однако прекратил исполнительное производство. При этом он исходил из того, что в соответствии со ст. 364 ГПК волеизъявления сторон в исполнительном производстве являются для суда обязательными, и он не вправе их контролировать⁴². Между тем такой вывод был явно ошибочным. Статья 364 дает отсылку к ст. 165 ГПК, в которой, равно как и в ст. 34 ГПК, прямо зафиксирована обязанность суда контролировать волеизъявления сторон, не допускать, чтобы эти действия противоречили закону либо нарушали чьи-либо права и охраняемые законом интересы. В частности, в ст. 165 ГПК прямо предусмотрено право суда отклонить распорядительные действия сторон, направленные на прекращение производства по делу. Таким образом, заключение о неполноте закона в данном случае являлось ошибочным, а пробельность ст. 364 ГПК носила мнимый характер.

По мнению Ю. И. Лутченко, в известной степени пробельной является ст. 41 ГПК РСФСР в части изложения оснований к участию прокурора в процессе. В связи с этим она нуждается в дополнении, в котором было бы указано, что прокурор участвует в процессе также в силу ведомственных указаний прокуратуры⁴³. Думается, что в данном случае речь идет об устранении мнимого пробела в праве. Этот вопрос решен в ведомственном нормативном акте и вряд ли стоит такую дублирующую норму вводить в ГПК. Если же предлагаемое дополнение к ГПК сформулировать по типу отсылочной нормы, то в этом случае оно окажется просто ненужным, тем более что право прокурора принять участие в рассмотрении любого гражданского дела полностью охватывается содержанием ч. 1 ст. 41 ГПК.

Возражая против иска, ответчик порой ссылается на наличие в праве пробела и на отсутствие у него в связи с этим правовых обязанностей перед истцом. Суд должен внимательно отнестись к такому заявлению и установить, идет ли речь о действительном или мнимом пробеле в праве. В качестве характерного примера сошлемся на следующий случай. В 1968 г. Б. попал под поезд, принадлежащий Хабаровскому отделению дороги, в результате чего наступила травма ног и инвалидность. Решением районного суда в пользу Б. была взыскана стоимость мотоколяски. В феврале 1974 г. Б. предъявил новый иск к Отделению дороги. Он указал, что за время эксплуатации мотоколяска пришла в негодность и требует капитального ремонта, стоимость которого составляет 540 руб. Возражая против иска, Отделение дороги ссылалось на то, что законодательством не предусмотрено взыскание в подобных случаях стоимости ремонта мотоколясок. Отклоняя возражения ответчика как необоснованные, судебные органы указали, что такой обязанности ни один нормативный акт прямо действительно не предусматривает. Однако в данном случае действует общая норма (ст. 454 ГК), в соответствии с которой владелец источника повышенной опасности обязан возместить причиненный им вред в полном объеме. Необходимость несения указанных расходов истцом доказана, а поэтому иск подлежит удовлетворению. Приведенный пример на первый взгляд носит исключительно материально-правовой характер. Однако это не совсем так. Он лишний раз подтверждает то обстоятельство, что высказываемые порой соображения о возможности отказа в приеме искового заявления по мотивам его «явной правовой беспредметности» противоречит процессуальному закону и складывающейся судебной практике.

В некоторых случаях правоприменителю приходится сталкиваться с антиподом пробелов, которые мы обозначаем понятием «балластные нормы». Данным термином мы отмечаем явление, когда одни нормы содержат ненужное повторение других либо вообще не несут смысловой нагрузки, в известном смысле слова являются «балластом». В ряде случаев балластные нормы обязаны своим происхождением ненужным дубляжем, который порой встречается в одних и тех же либо разных нормативных актах. Любопытно отметить, что в подобных ситуациях вопрос о балластных нормах оказывается тесно связанным с проблемой мнимых пробелов в праве. Например, ГПК УССР, БССР, Молдавии и Эстонии содержат нормы, определяющие состав судебных коллегий, президиумов и пленумов вышестоящих судебных инстанций. ГПК РСФСР и ряда других республик подобных норм не содержат и, на первый взгляд, являются в этом отношении пробельными. На самом же деле такой пробел является мнимым, поскольку соответствующие правила установлены в этих республиках законодательством о судоустройстве. С точки зрения законодательной техники, предпочтительными являются не более подробные ГПК УССР и трех других республик, а более компактные ГПК РСФСР и остальных республик. Что же касается законодательства УССР, БССР, Молдавии и Эстонии, то оно содержит балластные нормы, что до известной степени затрудняет пользование кодексами и совершенно неоправданно с экономической точки зрения. Имеется в виду та часть времени соответствующих работников и государственных средств, которая была затрачена на подготовку, принятие, размножение, рассылку и прочее дублирующих частей нормативных актов.

Под «балластными» мы понимаем две группы норм. Прежде всего, балластными полностью либо частично являются такие правила, которые не несут самостоятельной смысловой нагрузки, а содержат различные ненужные повторения, разъяснения, уточнения и т. д. В результате балластные нормы этого типа либо просто занимают место в нормативном акте, либо, что еще хуже, вольно или невольно ограничивают действие или искажают смысл общих норм (первый тип балластных норм). Понятием балластных норм мы обозначаем также ненужное дублирование в нормативном материале, вследствие чего позднейшее либо ранее принятое законодательство не выполняет своего функционального назначения, в сущности остается без применения (второй тип балластных норм). Выше мы приводили пример второго типа балластных норм.

В ГПК можно найти достаточное количество и балластных норм первого типа. Так, из содержания ст. 315 ГПК вытекает, что частные жалобы могут быть поданы на любые определения, преграждающие возможность дальнейшего движения дела. Если же такого препятствия не возникает, то на определение можно жаловаться лишь в случаях, прямо предусмотренных законом. Из этого следует, что если определение преграждает возможность дальнейшего движения дела, то нет необходимости специально указывать в соответствующей статье ГПК о возможности подачи частной жалобы. И, напротив, молчание закона в отношении обжалования определения, не преграждающего возможность дальнейшего движения дела, означает, что жаловаться нельзя. Нет необходимости специально оговаривать это в законе. Между тем в ГПК РСФСР в ряде случаев содержатся совершенно излишние указания о возможности либо невозможности обжалования судебных определений в конкретных случаях (ст. 129, 217, 366, 337).

ГПК большинства республик ограничиваются лаконичным и вполне исчерпывающим указанием о том, что судья единолично разрешает вопрос о принятии заявления по гражданскому делу. В значительной степени балластным является в данном отношении содержание ч. 2 ст. 133 ГПК Латв. ССР. Там уточняется, что принятие исковых заявлений по гражданским делам производится председателем суда либо народным судьей, а в Верховном Суде Латвийской ССР — председателем, его заместителем или членом суда. Первая часть приведенного разъяснения совершенно не нужна, поскольку там «расшифровываются» само собой разумеющиеся вещи. Вторая часть данной нормы способна ввести в заблуждение, будто бы с исковым заявлением можно обратиться не в народный, а в Верховный Суд. Между тем в соответствии со ст. 119–120 ГПК Латв. ССР гражданские дела, подведомственные судебным органам, рассматриваются народными судами, а Верховный Суд вправе изъять из суда любое дело и принять его к своему производству. Другими словами, практически Верховный Суд исковых заявлений никогда не принимает. Таким образом, в данном случае перед нами типично балластная норма, дверь, ведущая в никуда.

Балластным в силу малосодержательности следует признать и указание, имеющееся в ч. 2 ст. 209 ГПК УССР. Там уточняется, что решение могут выносить только судьи, входящие в состав суда по данному делу. Представляется, что это положение является само собой разумеющимся. Недаром же подобного «разъяснения» в ГПК других республик не встречается. Балластной является и ч. 1 критикуемой статьи. Там записано, что судебное решение постановляется по большинству голосов, т. е. воспроизводится ч. 1 ст. 17 ГПК УССР. В данном случае неудачно сформулированная норма не приводит к каким-либо отрицательным результатам, если не считать ненужного увеличения объема кодекса. Однако подобные «процессуальные излишества» далеко не всегда столь невинны. Например, ГПК союзных республик указывают на обязанность ответчика по делам о взыскании алиментов явиться в судебное заседание, если суд признает это необходимым. За неисполнение данной обязанности предусмотрены определенные процессуальные санкции. ГПК не расшифровывают, какие дела следует понимать под делами о взыскании алиментов, поскольку это и так ясно из содержания республиканских КоБС. В отличие от этого, ст. 170 ГПК Эст. ССР «уточняет», что здесь имеются в виду дела о взыскании алиментов на содержание не только детей, но и нетрудоспособных родителей. В результате такого разъяснения применение процессуального принуждения оказалось невозможным в отношении других категорий лиц, обязанных уплачивать алименты.

Нормы права, в том числе и процессуального, могут быть в отдельных случаях балластными полностью, а чаще в определенной части. Частично балластными являются, например, ст. 4, 29, 42 ГПК РСФСР. В числе субъектов, пользующихся правом возбуждения гражданских дел и лиц, участвующих в деле, там называются колхозы. Между тем колхозы как таковые в гражданском процессе никогда не участвуют. Правда, ст. 264 ГПК упоминает о колхозе, однако, с точки зрения процессуального права, такой субъект будет не «колхозом», а заявителем, возбуждающим одну из категорий дел особого производства. Таким образом, упоминание о колхозе в ст. 264 ГПК не снимает вопроса о балластности в этой части положений ст. 4, 29 и 42 ГПК тем более, что ни в делах искового производства, ни в делах, возникающих из административно-правовых отношений, процессуальной фигуры «колхоза» не существует. Очевидно, что совершенствование законодательства должно идти по двум направлениям. Необходимо ликвидировать не только действительные пробелы в праве, но и балластные нормы, поскольку они также в конечном итоге затрудняют процесс правоприменительной деятельности. Еще большее теоретическое и практическое значение представляет, с нашей точки зрения, вопрос о формальных пробелах в праве.

Под формальными пробелами в праве мы понимаем такое положение, когда тот или другой вопрос законодательством прямо не регламентирован, однако ответ на него может быть найден путем анализа и различных приемов толкования действующих актов. Например, при разрешении дел о признании гражданина безвестно отсутствующим суды иногда устанавливают место жительства отсутствующего. Данная ситуация процессуальным законом прямо не предусмотрена, что и вызывало порой определенные затруднения на практике⁴⁴. Однако пробел в праве носит в данном случае формальный характер. Вопрос должен быть разрешен на основании общих правил судопроизводства. При отказе заявителя от своего требования суд должен прекратить производство по делу, в противном же случае вынести решение об отказе в удовлетворении требования.

ГПК союзных республик не дают ответа на вопрос, в каком порядке должен рассматривать дело суд при обнаружении собственника строения, признанного бесхозяйным. Но этот пробел носит формальный характер и в подобных случаях собственник имущества должен предъявить обычный иск. Именно таким образом решается данный вопрос и в судебной практике.

В соответствии со ст. 167 ГПК БССР правила, применяемые при оглашении в судебном заседании личной переписки граждан, распространяются также на «личные записи граждан» (дневники и пр. ). ГПК других республик подобной нормы не содержат, однако такой пробел можно преодолеть путем расширительного толкования понятия «интимные стороны жизни» (ст. 11 Основ) и при необходимости исследовать личные записи граждан без присутствия публики⁴⁵.

Формальные пробелы в сущности не являются пробелами в праве, что определяет известные черты сходства между формальными и мнимыми пробелами. В то же время между ними имеются и существенные различия. Мнимые пробелы полностью суть явления субъективного порядка. Они обусловлены недостаточными знаниями того или иного лица о действительном содержании применяемого права, его институтов и норм. Формальные пробелы, напротив, можно характеризовать как объективно существующие явления. В соответствующих случаях нет закона, который бы прямо отвечал на тот или иной вопрос. Однако это не означает, что нет определенной правовой нормы. Просто правоприменителю приходится до известной степени «воссоздавать» ее, обращаясь к различным приемам сопоставления и толкования законодательства.

Вопрос о формальных пробелах в законодательстве следует рассматривать диалектически. До известной степени формальные пробелы являются благом, поскольку при иной постановке вопроса законодатель поставил бы перед собой явно невыполнимую задачу предусмотреть в нормативных актах мельчайшие детали развития в настоящем и будущем общественных отношений, входящих в сферу правового регулирования. Попытки ликвидации всех формальных пробелов привели бы, вне сомнения, к катастрофическому «разбуханию» нормативных актов, что вряд ли можно признать положительным явлением.

Попытаемся рассмотреть с этих позиций некоторые из существующих в процессуальном праве формальных пробелов. Так, в соответствии с § 35 ГПК ЧССР 1963 г. прокурор не вправе подать заявления о возбуждении производства, если речь идет о чисто личном праве гражданина. Такие нормы имеются также в ПНР и ВНР. В связи с этим было высказано предложение о заимствовании подобного опыта в нашем законодательстве. Вряд ли с этим можно согласиться. Пробел, о котором идет речь, носит формальный характер, поскольку это правило нетрудно вывести путем логического толкования ч. 1 ст. 41 ГПК РСФСР. Наличие такого пробела до сих пор не привело к каким-либо отрицательным явлениям, поскольку исков, касающихся чисто личных прав граждан, например о расторжении брака, прокуроры никогда в своей практике не предъявляли. Ликвидация формального пробела в данном случае чревата также, очевидно, возможностью создания балластной нормы. Предлагается также записать в ГПК, что прокурор вправе «знакомиться с материалами любого дела в суде, независимо от участия в деле», желательно и специально указать на «право прокурора изменять заявленные исковые требования»⁴⁶. Указанные пробелы в ГПК действительно имеются, однако все они носят формальный характер. Соответствующие правила применяются на практике именно в этом смысле. Наличие указанных пробелов в процессуальном регламенте не приводит ни к каким отрицательным последствиям, а поэтому вряд ли их целесообразно устранять, без серьезной необходимости увеличивая объем ГПК.

В литературе была подвергнута критике редакция ст. 237 ГПК РСФСР, в соответствии с которой подача жалобы на наложение штрафа «приостанавливает взыскание в административном порядке». Следует согласиться, что формула ст. 244 ГПК УССР, в которой идет речь о «приостановлении взыскания штрафа», является более удачной. В то же время вряд ли можно согласиться с тем, что из ст. 237 ГПК РСФСР якобы следует, что если лицо, подвергнутое штрафу, не работает и с его имущества взыскивается штраф судебным исполнителем, то такое исполнение не приостанавливается, так как не является административным производством⁴⁷. Подобное понимание закона вряд ли правомерно. В данном случае мы имеем дело с типичным случаем формального пробела в законодательстве и пробел этот можно легко преодолеть путем логического толкования закона.

В то же время в отдельных случаях пробелы в процессуальном регламенте, даже если они носят и формальный характер, могут оказаться вредными, объективно способствующими грубым нарушениям законности и прав участников процесса. К таким случаям следует отнести ст. 203 ГПК РСФСР и соответствующие статьи ГПК ряда других республик (УССР, Каз. ССР, ГССР и др. ). Разрешая откладывать «в исключительных случаях по особо сложным делам» составление мотивированного решения на срок до трех дней, они оставляют открытым вопрос о том, каким образом и в каком порядке должно быть составлено мотивированное решение. Формальный пробел в законе усугубляется тем обстоятельством, что зачастую срок полномочий народных заседателей истекал в день вынесения по делу немотивированного решения. Путем различных приемов толкования соответствующих норм о судоустройстве и положений ГПК нетрудно прийти к выводу о том, что полный текст судебного решения должен быть составлен до истечения полномочий народных заседателей и самое главное — при их участии. Таким образом, в данном случае преодоление пробела в праве могло быть осуществлено путем толкования законодательства. Однако на практике этого не произошло, а пробел был преодолен с помощью сложившегося гражданского процессуального обычая. В соответствии с этим обычаем решение в подобной ситуации изготавливалось судьей единолично, а заседатели лишь приглашались в суд для формального подписания мотивированного решения. Нетрудно заметить, что в данном случае вреден не формальный пробел сам по себе, а судебная практика, сложившаяся в связи с наличием данного пробела. Выход из создавшегося положения мог быть найден двояким путем. Можно было внести соответствующее дополнение в законодательство либо ограничиться ликвидацией формального пробела путем толкования закона в постановлении Пленума Верховного Суда СССР.

До последнего времени в юридической литературе в случаях, когда речь шла о ситуации, в которой суд должен был решить тот или иной вопрос при наличии пробела в праве, употреблялся термин «восполнение пробелов»⁴⁸. Однако этот термин является неточным, так как ни один из авторов, его употреблявших, не стоит на позициях судебного нормотворчества. Поскольку пробелы в праве остаются и после разрешения дела судом, более правильным представляется использование термина «преодоление пробелов». Данный термин впервые был предложен В. В. Лазаревым⁴⁹. В настоящее время он находит все большее признание в литературе. Что же касается «восполнения пробелов в праве», то такой деятельностью в подлинном смысле этого слова может заниматься лишь законодатель. Очень многие из существовавших в праве пробелов были восполнены принятыми за последние годы нормативными актами. В других случаях вопрос о восполнении таких пробелов может быть поставлен перед законодателем. Например, в судебной практике нередко возникает ситуация, когда в момент рассмотрения дела истец в силу каких-либо обстоятельств утрачивает интерес к продолжению процесса. Причем эта утрата интереса может носить постоянный либо временный характер. По действующему законодательству истец вправе отказаться от иска либо заключить с ответчиком мировое соглашение. Однако оба указанных волеизъявления связываются с необходимостью распоряжения субъективным материальным правом, что может и не входить в намерения стороны. Например, в Бабушкинском районном суде г. Москвы рассматривался спор бывших супругов Р. Истица требовала признать ответчика утратившим право на жилую площадь. Во встречном иске ставился вопрос о разделе жилья. В судебном заседании стороны не настаивали на рассмотрении своих требований, в связи с чем суд производство прекратил за отказом сторон от заявленных требований. Судебная коллегия по гражданским делам Мосгорсуда отменила это определение и передала дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции. При этом коллегия указала, что в действительности истица вовсе не имела в виду отказываться от своих субъективных прав. Отказ от иска был связан с тем, что ответчик ввел истицу в заблуждение по поводу их дальнейших взаимоотношений. При новом рассмотрении дела основной иск был удовлетворен, а во встречном отказано.

Фактическое примирение сторон и временная либо постоянная ликвидация возникшего конфликта случается в судебной практике не так уж редко. Однако суд по существу лишен возможности в полной мере учесть эту ситуацию. Она вынужденно «приравнивается» к отказу от иска либо заключению мирового соглашения. Это далеко не всегда отвечает интересам сторон и заставляет их порой в дальнейшем ставить вопрос об отмене состоявшихся по делу судебных постановлений в порядке надзора. В такой ситуации суд до известной степени имеет дело с пробелом в процессуальном регламенте. В связи с этим разумным представляется предложение о необходимости ликвидации такого пробела, предусмотрев в будущем в качестве основания к оставлению иска без рассмотрения волеизъявление истца⁵⁰.

По делам о возмещении вреда, причиненного здоровью, суд нередко сталкивается с необходимостью вынесения по одному делу ряда решений. Так происходит потому, что компетентные органы здравоохранения лишь в сравнительно немногих случаях могут прогнозировать состояние здоровья потерпевшего «пожизненно». Значительно чаще они вынуждены ограничивать срок действия соответствующих документов определенным временем (1 год, 3 года) с необходимостью для потерпевшего по истечении этого срока вновь пройти переосвидетельствование. При этом в отдельных случаях констатируется, что процент утраты общей или профессиональной трудоспособности изменился, однако в ряде случаев он остается неизменным. Безотносительно к результатам переосвидетельствования, суд вынужден вновь рассматривать дело по существу и выносить новое решение, которое нередко почти слово в слово повторяет предшествующее либо целую серию предшествующих решений. В свете принципа процессуальной экономии представляется необходимым предложить следующее изменение законодательства. В тех случаях, когда состояние здоровья потерпевшего не изменилось, нет необходимости в новом рассмотрении дела по существу. В такой ситуации представляется более правильным в коллегиальном составе суда с извещением лиц, участвующих в деле, выносить не решение, а определение о продлении срока действия ранее вынесенного решения впредь до наступления нового срока переосвидетельствования. Потребность в новом рассмотрении дела по существу возникала бы при таком решении вопроса лишь в случае изменения процента утраты трудоспособности, изменения размера заработка потерпевшего, появления у него дополнительных расходов, обусловленных причинением травмы, и иных подобных обстоятельств. Определение суда о продлении срока действия ранее вынесенного решения либо об отказе в этом в соответствии со ст. 315 ГПК было бы поставлено под контроль суда кассационной инстанции. Это позволило бы в максимальной степени избежать судебных ошибок по данной категории дел.

Попытаемся сформулировать те условия, при наличии которых законодатель должен идти на изменение закона и гражданского процессуального закона, в частности. Полагаем, что при этом следует выделять два разных случая. В первом из них вне процессуального регламента оказывается достаточно типичная ситуация. Следствием этого являются судебные ошибки и ущемление прав участников процесса.

Менее острым, но также зачастую нуждающимся в учете законодателя является случай, который практически никак не отражается на числе судебных ошибок и не сопровождается нарушением прав лиц, участвующих в деле. Отрицательный процессуальный результат здесь заключается исключительно в излишней и ненужной трате сил и времени суда и участников процесса, а равно государственных средств. Образно выражаясь, здесь идет речь о стрельбе «из пушки по воробьям». Примером первой из числа приведенных нами ситуаций является отсутствие предусмотренной законом возможности оставить иск без рассмотрения вследствие волеизъявления истца, а второй — необходимость вынесения судебных решений по «увечным» делам. К последнего рода случаям можно отнести также дела о взыскании недоимок, а до января 1961 г. и дела о взыскании административных штрафов.

До совсем недавнего времени в качестве единственного способа преодоления пробелов в литературе называлась аналогия⁵¹. Новейшие исследования в области теории права несколько расширяют арсенал средств правоприменителя по преодолению пробелов, относя к ним также субсидиарное применение норм смежной (родственной) отрасли права⁵². Полагаем, однако, что многообразные и порой очень сложные ситуации, возникающие при отсутствии либо недостаточности процессуального регламента, далеко не всегда могут быть решены на основе только двух указанных способов преодоления пробелов при всей важности последних. Другими способами преодоления пробелов являются, по нашему мнению, толкование гражданского процессуального законодательства (как способ преодоления формальных пробелов), создание и применение гражданского процессуального обычая, создание и применение суррогатов нормативных актов в виде руководящих постановлений Пленумов Верховных судов. О последнем способе преодоления пробелов в процессуальном законодательстве речь уже шла в начале настоящего пособия. Остановимся более подробно на иных способах преодоления пробелов в гражданском процессуальном законодательстве.

Пробелы в праве и толкование законов

Использование различных приемов толкования норм права в юридической литературе всегда справедливо рассматривалось в качестве обязательной предпосылки и условия их правильного применения. В то же время по общему правилу толкование не рассматривается в качестве способа преодоления пробелов в праве. Однако в отдельных работах упоминается о «толковании права по аналогии», т. е. о толковании как способе преодоления пробельности права⁵³. Если вести речь о действительно существующих (реальных) пробелах в праве, то следует согласиться с тем, что применение различных приемов толкования не способно их устранить. Ведь толкование не может ничего добавить либо убавить к существующему нормативному материалу, но лишь способствует уяснению действительного содержания закона. Но нередко мы встречаемся с ситуацией, когда то или иное правовое явление в данной норме конкретно не упоминается, однако из анализа других норм явствует, что оно также имеется в виду. Другими словами, мы сталкиваемся с явлением, которое обозначаем введенным нами термином «формальный пробел в праве». И, действительно, существует ли в данном случае пробел, и какой он носит характер (формальный или реальный), можно уяснить лишь в ходе толкования соответствующего законодательства. Если речь идет о формальном пробеле, то он «ликвидируется» путем отыскания общего правила либо другой нормы, имеющей отношение к данному случаю. Реальные же пробелы в праве преодолеваются с помощью иных специфических приемов — обращения к аналогии закона или права, субсидиарному применению норм родственных отраслей права и др. Недостаточная разработанность в литературе теории пробелов в праве порой приводит к серьезным отрицательным последствиям. Отсутствие в теории и на практике деления пробелов на формальные и реальные нередко приводит к тому, что между этими разными по своей природе и последствиям правовыми явлениями по существу ставится знак равенства. Между тем при помощи различных приемов толкования закона в ряде случаев не так уж трудно определить, что речь идет о пробеле чисто формальном. А следовательно, нет необходимости в постановке вопроса об устранении такого «пробела» законодательным путем либо в отказе от правоприменения в конкретном случае. Следует лишь путем различных приемов отыскать и «реконструировать» норму, в действительности имеющуюся на этот счет в действующем законодательстве. Между тем некоторое внешнее сходство между пробелами формальными и реальными в отдельных случаях является причиной неправильных выводов даже высших судебных органов страны.

В обзоре судебной практики по делам о расторжении брака Верховный Суд РСФСР поставил вопрос о возможности отказа в иске об алиментах в пользу разведенного супруга по тем обстоятельствам, что при вступлении в брак он скрыл свое состояние здоровья, повлекшее нетрудоспособность. «Статья 27 КоБС содержит условия, являющиеся основанием для освобождения супруга от обязанности по содержанию другого супруга или ограничения (ее — А. Б. ) определенным сроком. Сокрытие состояния здоровья перед вступлением в брак в качестве таких оснований законом не предусмотрено и не может являться причиной отказа в иске об алиментах или ограничения их взыскания сроком»⁵⁴. Думается, что с таким разъяснением закона вряд ли можно согласиться, а пробел в праве, с которым столкнулся Верховный Суд, не носит реального характера. Статья 27 КоБС, действительно, называет лишь два основания, способных освободить супруга от обязанности содержать другого супруга либо ограничить срок этой обязанности. В качестве таких оснований указывается на непродолжительность брачных отношений и недостойное поведение супруга, требующего выплаты ему алиментов. Термин «недостойное поведение» носит ярко выраженный оценочный характер. Являлось ли таким в действительности поведение супруга, решает в каждом конкретном случае суд. Такая оценка не может быть произвольной, поскольку суд руководствуется при этом не собственным усмотрением, а нормами права и морали. Сокрытие состояния здоровья лица, вступающего в брак, безотносительно к его причинам, уже само по себе упречно, поскольку является нарушением правовой обязанности (ч. 4 ст. 150 КоБС). Такое поведение тем более может быть признано недостойным, если речь идет о заболевании, которое заведомо для вступающего в брак должно было привести к нетрудоспособности, опасно для окружающих и прежде всего для другого супруга и т. д. Кроме того, наличие заболевания, обусловившего в конечном итоге нетрудоспособность супруга, может быть вызвано его недостойным поведением. Поэтому вывод Верховного Суда РСФСР о наличии в данном случае пробела в праве и о невозможности в связи с этим в рассматриваемой ситуации освободить супруга от обязанности уплаты алиментов либо ограничить эту обязанность определенным сроком является неточным. Пробел в праве здесь носит формальный характер. Правильнее было бы сказать, что сам по себе факт сокрытия состояния здоровья при вступлении в брак не может служить основанием к освобождению от обязанности алиментирования другого супруга. Разрешая спор, суд должен оценить все обстоятельства дела в их совокупности — продолжительность состояния сторон в браке, причины, по которым имело место сокрытие состояния здоровья, причины, вызвавшие нетрудоспособность супруга, и др.

В отдельных случаях сомнение вызывают и некоторые разъяснения Пленума Верховного Суда СССР. Выводы Верховного Суда о необходимости квалификации отсутствия прямых указаний законодателя на определенные обстоятельства в качестве пробела в процессуальном законодательстве порой выглядят не вполне убедительно. Так, при рассмотрении конкретного дела по иску Апциури Пленум Верховного Суда СССР разъяснил, что поскольку решения суда о восстановлении на работе в силу закона подлежат немедленному исполнению, они не могут быть приостановлены исполнением до окончания производства в порядке надзора⁵⁵. Это положение было записано и в виде руководящего постановления Пленума Верховного Суда СССР от 21 марта 1968 г. «О недопустимости приостановления исполнения решений судов о восстановлении на работе»⁵⁶. При этом было указано, что «данное разъяснение в равной степени относится и к другим решениям суда, подлежащим в силу норм ГПК союзных республик немедленному исполнению, а также к решениям, в отношении которых суд имеет право вынести определение об обращении их к немедленному исполнению». Это же разъяснение было включено и в постановление Пленума от 13 декабря 1974 г. «О практике рассмотрения гражданских дел в порядке судебного надзора»⁵⁷. Конечный вывод Пленума Верховного Суда СССР о недопустимости приостановления исполнения решений по делам о восстановлении на работе является правильным. Однако его мотивировка нуждается в определенных уточнениях. Что же касается распространения данного запрещения на другие категории дел, то это вызывает самые серьезные возражения.

От других судебных постановлений судебные решения, перечисленные в ст. 210, 211 ГПК, отличаются лишь моментом, с которого они начинают действовать. Такие решения исполняются немедленно, т. е. до вступления их в законную силу. С момента обращения к исполнению решения по любому другому делу разница между такими решениями в сущности стирается.

Право приостановления исполнения решения до окончания производства в порядке надзора, предоставленное соответствующим должностным лицам ст. 49 Основ, имеет совершенно иную природу. Оно направлено на смягчение неблагоприятных последствий действия обращенных к исполнению судебных постановлений, законность и обоснованность которых вызывает серьезные сомнения. Думается, что при этом не имеет принципиального значения, когда начало действовать такое решение — до или после вступления его в законную силу. Здесь важны лишь два обстоятельства: исполняется ли в данный момент судебное постановление и вызывает ли оно серьезные сомнения в своей законности и обоснованности. В этом смысле специфика дел, перечисленных в ст. 210, 211 ГПК, определяется не тем, что они обращены к немедленному исполнению, а совершенно иными моментами. Речь идет об особой важности этих категорий дел, а также о том обстоятельстве, что закон ограничивает здесь возможность поворота исполнения судебного решения (ст. 432 ГПК). В связи с этим возврат неосновательно полученных сумм даже в случае отмены незаконного решения может стать затруднительным или невозможным.

Термин «приостановление исполнения» позволяет сделать вывод о том, что это действие применимо главным образом к решениям, исполнение которых носит длящийся, продолжаемый характер. И, напротив, невозможно «приостановить» уже исполненное решение, если его действие носило разовый характер. Именно поэтому нельзя приостановить исполнение решения о восстановлении на работе. Однако это обусловлено отнюдь не моментом обращения такого решения к исполнению, как это полагает Пленум Верховного Суда СССР, а характером действия этого решения. Исполнение решения по делу о восстановлении на работе производится немедленно после его вынесения. Такой акт носит разовый характер. «Приостановление» в этом случае носило бы характер поворота исполнения, что возможно лишь после отмены соответствующего решения в установленном законом порядке. Постановления Пленума Верховного Суда СССР от 21 марта 1968 г. и от 13 декабря 1974 г., с нашей точки зрения, нуждаются в серьезных уточнениях. В первом из них необходимо изменить мотивировку вывода о невозможности приостановления исполнения решений по делам о восстановлении на работе. В обоих из них нужно исключить указание о невозможности приостановления исполнения решений по иным делам, перечисленным в ст. 210, 211 ГПК РСФСР и соответствующих статьях ГПК союзных республик.

Таким образом, примененное в конкретном случае Пленумом Верховного Суда СССР ограничительное толкование ст. 49 Основ гражданского судопроизводства явилось не вполне обоснованным. Между тем необходимость в приостановлении исполнения решений по делам, перечисленным в ст. 210, 211 ГПК, встречается не так уж редко, а создавшееся в настоящее время в этом отношении положение порой ведет к грубым нарушениям прав граждан.

В других случаях использование различных приемов толкования нормативных актов позволяет судебным органам прийти к обоснованному выводу об отсутствии реальных пробелов в праве и решить определенный вопрос на основании общих норм действующего законодательства. Например, в соответствии со ст. 91 ГПК стороне, в пользу которой состоялось решение, суд присуждает с другой стороны расходы по оплате помощи адвоката. В данной норме прямо не предусмотрено, что основание для возмещения таких расходов отпадает, если состоявшееся в пользу стороны решение впоследствии будет отменено, однако такой вывод совершенно четко вытекает из других положений закона (ст. 430 ГПК). При рассмотрении конкретного дела некоей Макаровой было справедливо отказано во взыскании расходов по оплате помощи адвоката, поскольку судебное решение, вынесенное в пользу истицы, было впоследствии отменено в кассационном порядке⁵⁸.

В соответствии с той же ст. 91 ГПК расходы по оплате помощи адвоката возмещаются стороне в размере до 5% от удовлетворенной или отклоненной части исковых требований. А как быть, если иск не имеет цены? Статья 91 ГПК по этому поводу молчит, однако данный пробел носит формальный характер, поскольку он может быть устранен путем логического толкования законодательства. Это и было сделано Пленумом Верховного Суда СССР в подп. «г» п. 10 постановления от 11 октября 1965 г. «О практике применения судами процессуального законодательства при рассмотрении гражданских дел»⁵⁹.

При устранении формальных пробелов в гражданском процессуальном законодательстве Верховный Суд СССР, Верховный Суд РСФСР и иные судебные органы используют различные приемы толкования — грамматическое, логическое, систематическое, историческое⁶⁰. Что же касается толкования по объему, то, как правило, оно является буквальным. Однако в отдельных случаях Верховный Суд СССР и Верховный Суд РСФСР дают ограничительное либо расширительное толкование гражданского процессуального законодательства.

В литературе было высказано мнение о том, что суд «не вправе ограничительно либо распространительно толковать закон, а обязан применять его в соответствии с заложенным в нем смыслом». Данный вывод аргументируется тем, что суд при разрешении дела «не вправе осуществлять нормотворческую деятельность»⁶¹. Последнее положение является абсолютно правильным, но вряд ли оно имеет отношение к судебному толкованию законодательства. Расширительное либо ограничительное толкование нормы будет неправомерным в том случае, когда оно искажает смысл закона. Мы же имеем в виду те случаи, когда подлинный смысл закона остался не вполне ясным вследствие неудачности использованных формулировок. В отдельных из таких случаев выявление заложенного смысла возможно, в частности, путем ограничительного либо расширительного толкования закона⁶².

Таким образом, значительное число пробелов в гражданском процессуальном праве носят мнимый или формальный характер. Первые из них «устраняются» путем отыскания соответствующей специальной либо общей нормы, прямо регулирующей данный вопрос. Несколько сложнее обстоит дело с формальными пробелами. Они устраняются путем применения различных приемов толкования законодательства. В связи с тем, что этот процесс всегда носит творческий характер, здесь возможны различные сложности, затруднения, а иногда и ошибки. Эти сложности во много раз возрастают, когда мы имеем дело с действительными пробелами в гражданском процессуальном законодательстве. Рассмотрим способы преодоления этих пробелов.

Самым распространенным из них является применение аналогии. Термином «аналогия» принято обозначать «сходство в каком-либо отношении между предметами или явлениями в остальном различными»⁶³. Исходя из этого, под аналогией в области юриспруденции понимается распространение нормы или определенного комплекса норм права на не предусмотренные законом, но существенно сходные ситуации. Различают аналогию закона и аналогию права. В первом случае правоприменительный орган распространяет на определенные отношения конкретные нормы, регулирующие сходные общественные отношения. Во втором — он исходит из общих начал и смысла законодательства

В обоих случаях речь идет об аналогии, целиком связанной с правоприменительной деятельностью (аналогия практики). В то же время аналогия — довольно распространенный прием, которым нередко пользуется законодатель, «приравнивающий» юридические составы. Например, в соответствии со ст. 255 ГК к договору мены применяются правила, регулирующие договор купли-продажи. Порядок производства в надзорной инстанции в значительной степени регулируется нормами раздела «Производство в кассационной инстанции» (ст. 328 ГПК). Подобные случаи четко определены в законе и каких-либо затруднений обычно не вызывают. В соответствии со ст. 12 Основ гражданского судопроизводства суд обязан разрешать дела на основании законов. В случае отсутствия закона, регулирующего спорное отношение, суд применяет закон, регулирующий сходные отношения, а при отсутствии такого закона он исходит из общих начал и смысла советского законодательства. Судебной практике известно множество случаев как правомерного, так и неправомерного применения гражданского материального законодательства по аналогии⁶⁴. Характерно, что судебные органы, как правило, не употребляют термина «аналогия» и весьма редко ссылаются в соответствующих случаях на ст. 12 Основ и ст. 10 ГПК. Обычно они ограничиваются указанием, что то или иное правило реализуется «применительно» к определенному закону.

В литературе было высказано мнение, что новое гражданское процессуальное законодательство совершенно определенно отвергло аналогию процессуального закона и права⁶⁵. Другие авторы, напротив, считали, что ст. 12 Основ не изменила ст. 4 ГПК РСФСР 1923 г., но лишь изложила ее современным юридическим языком. «Аналогия целиком укладывается в границы режима законности. Действия, совершенные по аналогии, так же правомерны, как и действия, непосредственно предусмотренные конкретными нормами»⁶⁶. М. А. Авдюков ссылался и на то, что в ст. 1 Основ и в ст. 1 ГПК источником процессуального права указан лишь закон. Однако такое же указание имеется и в материальном праве (ст. 3 Основ гражданского законодательства, ст. 3 ГК). Таким образом, данный аргумент ничего не дает. Следует согласиться с И. Сабо в том отношении, что применение аналогии является неизбежностью во всех отраслях права, за исключением уголовного права⁶⁷.

Анализ законодательства, судебной практики и литературы позволяет выявить ряд случаев применения процессуального закона по аналогии, что придает этой проблеме не только теоретическое, но и практическое значение. Например, отмечалась необходимость применения в УССР по аналогии правил производства в кассационной инстанции при рассмотрении дел в порядке надзора, поскольку в ГПК этой республики отсутствует норма, соответствующая ст. 328 ГПК РСФСР⁶⁸.

Основами законодательства о браке и семье не предусмотрена возможность установления отцовства в тех случаях, когда ребенок родился до введения в действие Основ, но после смерти отца. Удовлетворяя подобные требования, суды ссылаются на «общий смысл норм, регулирующих возникновение прав и обязанностей родителей и детей»⁶⁹.

Статья 432 ГПК содержит правило, ограничивающее возможность поворота исполнения судебного решения в случае отмены его в надзорном порядке. При отмене же судебных постановлений по вновь открывшимся обстоятельствам соответствующего ограничения законом прямо не предусмотрено. По делу Будылина президиум Ленгорсуда указал: «Это правило (ограничение) должно применяться по аналогии закона и при отмене решения по вновь открывшимся обстоятельствам, поскольку в этом порядке также отменяются решения, уже вступившие в законную силу»⁷⁰. Данное указание интересно в двух отношениях. Оно представляет собой один из редких случаев, когда в постановлении суда речь идет не об использовании какого-либо правила «применительно» к определенному положению закона, а об аналогии закона. Другими словами — вещи называются своими именами. Еще более ценно, что президиум Ленгорсуда обосновал возможность применения аналогии наличием существенных черт сходства между институтами пересмотра судебных постановлений в порядке надзора и по вновь открывшимся обстоятельствам, поскольку в обоих случаях отменяются решения, уже вступившие в законную силу.

Статья 250 ГК определяет обязанности продавца и покупателя в случае предъявления к последнему иска об изъятии вещи. Хотя речь здесь идет о конкретном гражданско-правовом обязательстве, данная норма применяется по аналогии и ко всем иным случаям определения правовых последствий непривлечения либо уклонения от участия в процессе третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора.

В последние годы в судебной практике по уголовным, а иногда и по гражданским делам известное распространение получило вынесение частных определений в случаях, явно не предусмотренных процессуальным законом. Имеются в виду определения, которыми суд реагирует на положительные явления — факты проявления мужества и благородства, совершения гражданами патриотических поступков и т. п. В литературе спорят о том, следует ли в будущем закрепить такую возможность в законе, предусмотреть в таких случаях вынесение «особых определений» либо реагировать в подобной ситуации в иных формах⁷¹. Нас же интересует другое. «Приравнивание» фактического состава, не предусмотренного законом, к имеющему с ним определенные черты сходства фактическому составу, предусмотренному законом, является ничем иным, как применением аналогии закона. Сходство в указанных случаях заключается в констатации судом различных форм нестандартного, а следовательно, до известной степени атипичного поведения, которое требует соответствующего реагирования со стороны компетентных органов. Кроме того, и «оптимистические» частные определения нередко носят превентивный характер.

В соответствии со ст. 186 ГПК участники прений в суде первой инстанции могут выступить вторично. Необходимость в использовании права реплики нередко возникает и в кассационной инстанции. Ходатайства сторон в этом отношении иногда удовлетворяются, а чаще всего отклоняются со ссылкой на то, что такой возможности ГПК не предусматривает. Более совершенным представляется в данном отношении правило ч. 4 ст. 338 УПК, разрешающее осужденному или оправданному и их защитникам дать дополнительные объяснения. Думается, что предоставление права реплики в кассационной инстанции смыслу гражданского процессуального законодательства не противоречит. Более того, оно в полной мере соответствует принципам состязательности и объективной истины. Необходимость в осуществлении указанного правомочия в кассационной инстанции возникает не так уж редко. Использование такого правила могло бы базироваться на аналогии применения ст. 186 ГПК.

Интересен пример из практики Краснодарского краевого суда. После вынесения решения об удовлетворении иска С. о признании его брака с С-ой недействительным в кассационную инстанцию поступило заявление об отказе истца от иска. В соответствии со ст. 293 ГПК суд должен был разъяснить последствия совершения такого процессуального действия. Возникшее в этом отношении затруднение было связано с тем, что С. длительное время находился в больнице. Вопрос об отложении дела слушанием либо приостановлении кассационного производства (ч. 2 ст. 299, п. 3 ст. 215 ГПК) в данном случае в практическом плане не мог быть поставлен. Состояние здоровья истца не давало надежд на его скорейшее выздоровление и не исключало возможности летального исхода. В соответствии с ч. 4 ст. 62 ГПК свидетель может быть допрошен судом в месте своего пребывания, если он вследствие болезни, старости, инвалидности и других уважительных причин не в состоянии явиться по вызову суда. Что же касается сторон, то подобного правила в законе прямо не сформулировано. Думается, что, выехав в больницу по месту нахождения С. для разъяснения последствий отказа истца от иска и заслушивания его объяснений, суд применил по аналогии ст. 62 ГПК. Любопытно отметить, что С. своего заявления не поддержал, в результате чего законное и обоснованное решение суда было оставлено без изменения.

Закон предусматривает два вида пересмотра судебных постановлений, вступивших в законную силу, — в порядке надзора и по вновь открывшимся обстоятельствам. Однако в отдельных случаях решение, полностью отвечавшее требованиям законности и обоснованности в момент его вынесения, утрачивает эти качества в связи с появлением новых обстоятельств. Они произошли уже после вынесения решения и, вполне естественно, не могли быть учтены судом. В отдельных случаях появление новых обстоятельств позволяет сторонам вновь обратиться в суд, предъявив иск с измененным основанием, но так бывает не всегда. Проиллюстрируем сказанное примером из опубликованной судебной практики прошлых лет. По договору поднайма Соломин вселился в одну из двух комнат в квартире Опенгейм. При сдаче комнаты Опенгейм указала, что эта площадь занималась ее пасынком Пономаренко и понадобится ему после демобилизации из армии. После демобилизации Пономаренко Соломин отказался освободить комнату. Решением суда иск о выселении Соломина был удовлетворен, однако более двух лет решение в исполнение не приводилось. К этому времени Пономаренко умер, вследствие чего отпали обстоятельства, послужившие в свое время основанием для вынесения решения. Верховный Суд СССР указал по этому делу, что приводить решение «в исполнение в настоящее время было бы неправильным, так как отпали обстоятельства, послужившие основанием для предъявления к ответчику требований о выселении, поскольку иск был предъявлен в защиту интересов демобилизованного из армии, ныне умершего Пономаренко. Сама Опенгейм, как видно из дела, жилой площадью обеспечена, так как занимает изолированную комнату размером 18 кв. м, и для нее спорная комната представляет излишек жилой площади против нормы». Судебное решение в порядке надзора было отменено и дело направлено на новое рассмотрение⁷².

Придя к выводу о несправедливости оставления судебного решения без изменения, правоприменительные органы столкнулись в данном случае с дилеммой — какой из институтов пересмотра судебных постановлений, вступивших в законную силу, здесь применить? Поскольку речь шла не об устранении судебной ошибки, надзорный порядок пересмотра был использован по аналогии, так как отмена решения по новым обстоятельствам законом не предусмотрена.

Гражданский процессуальный закон применяется по аналогии и в некоторых других случаях. Так, при рассмотрении жалоб на наложение административных штрафов суд нередко отменяет незаконно наложенный штраф. При этом порой выясняется, что штраф уже уплачен жалобщиком добровольно либо удержан с него органом управления. В таких случаях суд указывает на необходимость возврата штрафа в решении либо в специально вынесенном определении. Думается, что в подобных случаях применяются по аналогии правила ст. 430–432 ГПК, регулирующие поворот исполнения судебного решения.

Отдельные авторы, выступая за применение аналогии закона, считают невозможным либо нежелательным применение аналогии права, поскольку она якобы в меньшей мере отвечает задачам укрепления законности и создает больше возможностей для проявления субъективного усмотрения должностных лиц⁷³. Другие ученые указывают, что практически нормы по аналогии права не применяются. «В литературе приводится один и тот же случай применения в прошлом аналогии права в связи с обязательством по возмещению вреда, понесенного при спасании социалистического имущества»⁷⁴. Думается, что это не совсем так. Незначительное распространение на практике аналогии права не может служить основанием к принципиальному отказу от ее применения. Кроме того, можно дополнительно привести ряд ситуаций, когда при рассмотрении гражданских дел появлялась необходимость в применении аналогии права.

До недавнего времени на основании аналогии права разрешались споры в случаях, когда в период супружеской жизни существенно улучшалась (капитально ремонтировалось, перестраивалось и т. п. ) добрачное имущество одной из сторон. При разрешении таких дел на какую-либо конкретную норму сослаться было невозможно. Подобные требования удовлетворялись, исходя из общего смысла законодательства. А отклонение такого требования в ряде случаев по существу означало бы лишение стороны тех трудовых сбережений, которые она добросовестно приобрела в течение всей жизни⁷⁵. В настоящее время это правило прямо зафиксировано в ч. 3 ст. 22 КоБС РСФСР.

Статья 43 КоБС в числе оснований к признанию брака недействительным не предусматривает обмана со стороны одного из супругов. Однако подобные иски предъявляются и нередко удовлетворяются. Причем основанием для этого является общий смысл семейного законодательства, т. е. аналогия права.

Указания на необходимость применения аналогии права в отдельных случаях можно встретить и в опубликованной судебной практике. Так, в определении Верховного Суда РСФСР по делу Котукова и др. было указано: «В случае спора между участниками договора (колхозом и лицами, проживающими в доме колхоза) по вопросу размера квартирной платы, руководствуясь общими началами гражданского законодательства (ст. 4 ГК РСФСР), следует исходить из того, что и ставка квартирной платы для сельской местности не может превышать ставок, установленных в близлежащем городе или рабочем поселке»⁷⁶.

Ранее мы уже указывали на обращение к аналогии права Пленумом Верховного Суда СССР в п. 5 постановления от 11 октября 1965 г. «О практике применения судами процессуального законодательства при рассмотрении судами гражданских дел» по вопросу об участии представителей общественности в кассационной инстанции. Таким образом, аналогия права в ряде случаев используется в правоприменительной деятельности. Учитывая динамичность общественных отношений, вряд ли отпадет потребность в этом и в будущем. В связи с этим представляется неточным утверждение о том, что отечественная теория права «отвергает возможность или допустимость аналогии права, так как это неизбежно приводит к созданию новой непосредственной нормы поведения тем, кто применяет право»⁷⁷. Думается, что в приведенной цитате содержатся два неверных положения. В действительности возможность применения аналогии права основана на положениях закона. Кроме того, применение аналогии права не может привести к созданию «новой нормы» правоприменителем.

Точка зрения о том, что путем применения аналогии «создаются новые правовые нормы», неоднократно высказывалась в отечественной литературе. Применение аналогии закона или права «первоначально приводит к выработке определенных правовых положений, которые затем могут в законодательном органе превращаться в нормы права»⁷⁸. Правовая аналогия «имеет своим результатом создание нового положения, неизвестного законодательству, но способного служить решению дела Следовательно мы можем говорить об актах казуального «нормотворчества», т. е. о создании «нормы» для разрешения данного казуса. Условность наименования состоит в том, что всякая «норма», рассчитанная на однократное применение, не является нормой в принятом понимании этого слова. Однако нельзя не видеть и другого: судья, создавая новое положение, рассчитывает, что оно будет воспринято затем законодателем или должно быть восполнено»⁷⁹.

Думается, что рассуждение о возможности судебного нормотворчества, какими бы оговорками это ни сопровождалось, противоречит принципу законности и не соответствует действительному назначению судебных органов в нашей стране. Более убедительной представляется нам традиционная точка зрения, в соответствии с которой аналогия расширяет сферу применения соответствующих норм, но не создает нормы права. Новой нормы суд не создает и в случае обращения к аналогии права. Суд констатирует правовой характер того или иного общественного отношения не по собственному усмотрению, а в соответствии с основными началами определенной отрасли права либо российского права в целом. Сам термин «усмотрение» указывает на то, что подобного рода деятельность может осуществляться, а может и не осуществляться. Все будет зависеть от воли соответствующего должностного лица. В случае же применения закона или права по аналогии вопрос таким образом не стоит. Судья или иной правоприменитель обязан разрешить спор, исходя из общего смысла законодательства. Сказанное не противоречит характеристике применения аналогии как сложного творческого процесса, основывающегося не только на логике, но и на правосознании, на верной оценке конкретного общественного отношения⁸⁰.

В отдельных случаях пробелы в праве преодолеваются с помощью субсидиарного применения законодательства. Таким термином обозначается ситуация, когда правоприменительный орган исходит из конкретных предписаний смежной (родственной) отрасли права. При этом нормы смежной отрасли могут быть использованы лишь постольку, поскольку соответствующие отношения не охватываются в полной мере регулированием со стороны данной отрасли, т. е. использованы в дополнительном (субсидиарном) порядке. Например, уголовным законодательством не регулируется вопрос о порядке исчисления сроков. В связи с этим, когда при разрешении конкретного уголовного дела необходимо было определить, достигли подсудимый к моменту совершения преступления определенного возраста, Верховный Суд РСФСР вынужден был субсидиарно применить соответствующие положения УПК. Данное определение было опубликовано под тезисом: «Вопрос о том, достиг ли несовершеннолетний определенного возраста, решается применительно к ст. 103 УПК РСФСР. Лицо считается достигшим определенного возраста не в день рождения, а начиная со следующих суток»⁸¹.

Вопрос о возможности субсидиарного применения норм права в отечественной юридической литературе впервые был поставлен Д. М. Генкиным. Позднее соответствующие положения развивали применительно к отдельным отраслям права и другие ученые. Справедливо указывалось на то, что законодательная техника исходит из необходимости разумного и экономического расположения нормативного материала. Дублирование тождественных или аналогичных норм в различных отраслях права нерационально, оно лишено всякого смысла. Есть такие юридические понятия, которые одинаково трактуются и применяются в различных отраслях права (договор, давность, условие, срок, обязательство, вина и т. д. ). Поскольку гражданское право посвящает этим понятиям ряд норм, отпадает необходимость в изложении этих положении в смежных отраслях и, в частности в трудовом праве⁸².

Условиями, определяющими возможность субсидиарного применения законодательства, являются отсутствие соответствующих норм в данной отрасли, сходство отраслей права и сходство применяемых в этих отраслях методов правового регулирования. В качестве примера необоснованного субсидиарного применения законодательства можно привести следующий случай. При разрешении конкретного дела Пленум Верховного Суда БССР указал: «То, что Фролов в 1954 г. расторг первый брак, не делает действительным его брака с Фроловой, поскольку противозаконная сделка признается недействительной с момента ее заключения, а не с момента возникновения спора». Другими словами, к разрешению спора, возникшего из семейно-брачных отношений, субсидиарно были применены нормы гражданского законодательства. Между тем вопросы, связанные с недействительностью брака и сделок, самостоятельно решаются каждой из этих отраслей права⁸³.

В литературе правильно подчеркивается, что субсидиарное применение права не должно иметь места, если возможно применение аналогии закона. Что же касается аналогии права, то здесь право выбора должно быть предоставлено правоприменителю, причем оно целиком будет зависеть от обстоятельств конкретного дела⁸⁴.

Вопрос о субсидиарном применении права в гражданском судопроизводстве чаще всего встает в отношении материальных правоотношений. В отдельных случаях субсидиарно могут применяться и процессуальные нормы. Следует подчеркнуть, что вследствие недостаточной разработанности в теории вопроса о субсидиарном применении законодательства подобные случаи на практике, а порой и в литературе нередко квалифицируются как аналогия. Напомним, что при аналогии закона применяются конкретные нормы данной отрасли, а при аналогии права — общий смысл данной отрасли или советского права в целом. В отличие от этих случаев, при субсидиарном применении законодательства речь идет о ссылке на конкретные нормы другой (родственной) отрасли. Эти нормы применяются дополнительно к нормам основной отрасли.

Например, в обзоре, подготовленном Судебной коллегией по гражданским делам Верховного Суда СССР, указывалось: «Поскольку Примерный Устав колхоза и другие нормативные акты, относящиеся к колхозам, не регламентируют вопроса о заключении договоров о полной материальной ответственности с колхозниками, которым вверены товарно-материальные ценности, при разрешении таких дел судам следует руководствоваться по аналогии законодательством о труде»⁸⁵. Полагаем, что данный вывод является не вполне точным. Поскольку в этом случае речь шла об использовании конкретных правил смежной отрасли права (ст. 118–123 КЗоТ РСФСР), более правильно квалифицировать ситуацию как субсидиарное применение к колхозным правоотношениям норм трудового права. С. В. Поленина считает недопустимым признание брака недействительным по основаниям, которые прямо не указаны в семейном законодательстве. Ход ее рассуждений таков. В данном случае будет иметь место субсидиарное применение норм гражданского права о сделках и, в частности об основаниях их недействительности⁸⁶. Соображения, высказанные автором, в значительной степени вошли в противоречие с позднее принятым законодательством (ст. 15 Основ, ст. 43 КоБС). Самое же главное заключается в том, что здесь идет речь не о субсидиарном применении гражданского законодательства, а об аналогии семейного права, на что указывалось выше.

Подобную ошибку допускал и М. Г. Авдюков. При разрешении гражданского иска в уголовном процессе суды порой ссылаются на нормы гражданского судопроизводства⁸⁷. М. Г. Авдюков критиковал такую практику, полагая, что «пробел в уголовно-процессуальном законодательстве не может восполняться путем применения по аналогии норм гражданского процессуального права»⁸⁸. Этот вывод основан на отрицании данным автором принципиальной возможности применения аналогии в области процессуального права. Соображения М. Г. Авдюкова тем более не могут поколебать изложенных выше теоретических положений и позиции практики, что вопрос о возможности субсидиарного применения законодательства им даже не обсуждался. Представляется, что в тех случаях, когда уголовно-процессуальный закон не регламентирует тот или иной вопрос искового производства, необходимо руководствоваться нормами гражданского процессуального права, если они в силу тех или иных обстоятельств не противоречат принципам уголовного процесса⁸⁹.

В сравнительно редких случаях при рассмотрении гражданских дел могут субсидиарно применяться нормы уголовно-процессуального права. Можно, в частности, согласиться с Е. Ломоносовой, допускающей совершение в гражданском судопроизводстве таких предусмотренных УПК действий, как предъявление лица или предмета для опознания в судебном заседании⁹⁰. Однако представляется более точным квалифицировать подобную деятельность не в качестве аналогии, а субсидиарного применения законодательства. Дополнительно можно указать на возможность проведения в судебном заседании по гражданскому делу очной ставки и освидетельствования лица. Все перечисленные действия предусмотрены ГПК отдельных республик, например, ст. 173 и 170 ГПК БССР. Поэтому производство подобных действий в судах иных республик можно было бы квалифицировать как аналогию права. Думается, однако, что такой вывод был бы не вполне точным. Судьи, как правило, не знают деталей процессуального регламента ГПК союзных республик и, напротив, хорошо знают УПК своей республики. Поэтому, принимая во внимание источник «заимствования» норм, правильнее квалифицировать ситуацию как субсидиарное применение норм уголовно процессуального права. Однако, если бы подобный регламент со ссылкой на соответствующие статьи ГПК союзных республик был бы рекомендован Пленумом Верховного Суда СССР, то это было бы применением аналогии права. В качестве примера субсидиарного применения УПК можно сослаться также на практику подачи дополнительных кассационных жалоб по гражданским делам.

Очевидно, в субсидиарном порядке могут применяться не все, но лишь некоторые нормы УПК. Они могут касаться главным образом порядка проведения судебного заседания в судах разных инстанций при условии, что соответствующий регламент в ГПК отсутствует и не противоречит задачам гражданского судопроизводства и принципам гражданского процессуального права.

Отдельные неурегулированные либо недостаточно урегулированные законом аспекты развития гражданских процессуальных правоотношений на практике регулируются гражданским процессуальным обычаем.

В литературе правовой обычай относят к источникам права в том случае, если к такому обычаю дана отсылка в законе. Подобные случаи имеют весьма незначительное распространение⁹¹. В то же время сравнительно часто в правоприменительной деятельности то или иное положение решается не на основании прямого указания закона, которое отсутствует либо сформулировано недостаточно четко, а на основании «сложившейся практики». Такого рода практика в сущности есть не что иное как обычай. В форме правовых обычаев получает отражение и своеобразное закрепление опыт судей или иных правоприменителей. Обычаи формируются «коллективными анонимными усилиями более или менее широких групп»⁹². Так, П. Я. Трубников по частному случаю пишет: «Закон не указывает, кто должен подписывать постановления Пленума Верховного Суда СССР. По сложившейся практике постановления Пленума подписываются Председателем Верховного Суда СССР и секретарем Пленума. Целесообразно было бы повсеместно воспринять сложившуюся в некоторых судах надзорной инстанции практику обсуждения судьями наряду с протестами также проектов определений (постановлений) По установившейся практике (а в некоторых союзных республиках в соответствии с требованиями закона) протоколы судебных заседаний ведутся во время заседаний Пленума Верховного Суда СССР, пленумов и президиумов Верховных судов союзных республик»⁹³.

Среди вопросов, решаемых не на основании закона, а гражданского процессуального обычая, можно было бы назвать, например, порядок размещения участников гражданского процесса, а также некоторые другие моменты, связанные с «обрядовой» стороной судопроизводства. На основании судебного обычая определяется также порядок внесения представлений судей на предмет отмены их собственных ошибочных судебных постановлений, а равно постановлений вышестоящих судов. Таким же образом в большинстве союзных республик решаются вопросы, связанные с проведением выездных судебных заседаний, и др. Например, по делам особого производства судебная практика сочла возможным рассматривать заявления по месту жительства представителя заинтересованного лица в СССР, а не по месту нахождения заявителя. В некоторых случаях возникает необходимость подачи в суд дополнительного искового заявления. Причем порой речь идет не об изменении предмета иска, но лишь об уточнении юридической квалификации и оснований исковых требований, ссылки на дополнительные доказательства и т. д. Такого рода действия практикой допускаются⁹⁴.

Любопытно отметить, что одни и те же процессуальные правила в одних союзных республиках закреплены в ГПК, а в других проявляются в форме гражданского процессуального обычая. Так, в ст. 159 ГПК УССР записано: «Судебное заседание проводится в помещении суда, а по наиболее актуальным делам и делам, имеющим широкий общественный интерес, — непосредственно на предприятиях, стройках, в учреждениях, совхозах, колхозах». В ГПК же остальных союзных республик какого-либо упоминания о выездных судебных заседаниях не имеется. В ст. 147 ГПК Армянской ССР зафиксировано, что при входе в зал судебного заседания судей секретарь судебного заседания провозглашает: «Суд идет, прошу встать». После этого с разрешения председательствующего присутствующие занимают свои места. Эти же черты обрядовой стороны процессуального регламента зафиксированы в ст. 171 ГПК Лит. ССР и ст. 150 ГПК Туркменской ССР. Нормативный характер процессуальных обычаев, применяемых на территории остальных республик, можно было бы попытаться обосновать ссылкой на применение аналогии права. Однако подобный прием в силу ряда соображений был бы искусственным. Указанные детали регламента родились как обычаи и применялись в судебной деятельности задолго до принятия новых ГПК союзных республик. Судьи, как правило, в достаточной степени не знакомы с гражданским процессуальным законодательством других республик. И наконец, применение закона или права по аналогии требует определенного обоснования. Гражданский же процессуальный обычай применяется без какого-либо обоснования, на основании «сложившейся практики». Можно ли гражданский процессуальный обычай отнести к источникам права? Полагаем, что на данный вопрос необходимо дать отрицательный ответ. Поскольку такого рода обычаи не санкционированы законом, они не могут быть признаны источниками права, не существует и каких-либо процессуальных санкций в случае несоблюдения или неточного соблюдения отдельных из таких обычаев. Процессуальные обычаи нельзя отнести к источникам права и признать их нормативный характер еще и потому, что отдельные из них, к сожалению, противоречат принципам гражданского процессуального права. Например, в противоречии со ст. 111 Конституции СССР, ст. 11 Основ законодательства о судоустройстве, ст. 11 и 49 Основ гражданского судопроизводства и ст. 9, 328 ГПК РСФСР в некоторых надзорных инстанциях и, в частности в президиумах областных (краевых) судов, на практике по существу не применяется принцип гласности судопроизводства. Сложившийся в этом отношении процессуальный обычай является вредным и от него как можно скорее следует отказаться.

Сказанное не означает, что применение (или неприменение) процедурных правил, сложившихся в виде гражданского процессуального обычая, является совершенно необязательным и безразличным. Складывающиеся гражданские процессуальные обычаи анализируются Пленумами Верховных судов. Одни из них одобряются и рекомендуются для внедрения в деятельность всех нижестоящих судов. Другие же, напротив, осуждаются, как противоречащие гражданскому процессуальному закону. Например, в подп. «а» п. 1 постановления Пленума Верховного Суда РСФСР от 12 декабря 1964 г. «О некоторых вопросах, возникших в практике применения судами Гражданского процессуального кодекса РСФСР»⁹⁵ одобрение получил складывающийся обычай привлечения общественности к участию в подготовке гражданских дел, а также в процессе исполнения судебных решений. Пунктом 10 постановления Пленума Верховного Суда РСФСР от 27 октября 1966 г.⁹⁶ было предложено применять сложившийся в отдельных судах обычай направления копий судебных решений о признании граждан ограниченно дееспособными общественным организациям по месту работы таких лиц для организации контроля за их поведением. Будучи закрепленными в руководящих постановлениях Пленумов Верховных судов, такие обычаи приобрели черты обязательности, а следовательно, нормативности. И, напротив, высшие судебные органы страны постоянно борются с такими процессуальными «обычаями», которые основаны на различного рода упрощенчествах, пренебрежительном отношении к применению процессуального законодательства и т. п. В качестве примера в этом отношении можно было бы сослаться на п. 1 и 3 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 11 октября 1965 г. «О практике применения судами процессуального законодательства при разрешении гражданских дел»⁹⁷.

Таковы основные источники гражданского процессуального права и пути преодоления пробелов в законодательстве при разрешении судом гражданско-процессуальных вопросов.

Еще раз к вопросу о «балластных» нормах в гражданском процессуальном законодательстве.[98]

Исходя из требований законодательной техники, текст нормативных правовых актов должен быть максимально ясным. В них не должно быть ненужных повторов, дублирования аналогичных по содержанию норм, а тем более положений, не несущие какой-либо смысловой нагрузки. Нормативными актами должно быть удобно пользоваться. Они должны подразделяться на статьи, в которых могут выделяться части, пункты или абзацы.

Нельзя не отметить, что действующий ГПК с точки зрения законодательной техники сделал определенный шаг вперед по сравнению со своим предшественником. Части статей ГПК 1964 г. не имели цифрового обозначения. В связи с этим порой создавались ненужные трудности в его применении. Так, ст. 118 этого Кодекса, посвященная подсудности по выбору истца, состояла из 12 частей. Для точной ссылки на соответствующую часть этой статьи совершенно нерационально тратилось время судей, лиц, участвующих в деле, и их представителей.

Большинство статей ГПК 2002 г. имеет четкое обозначение частей, а в необходимых случаях — пунктов. Однако порой законодатель отступает от этого разумного принципа. Ряд статей Кодекса (ст. 94, 132, 148, 211, 215–217, 220, 222, 245, 255 и др. ) по неведомым причинам делятся не на части или пункты, а на абзацы, что до известной степени затрудняет пользование соответствующими статьями ГПК.

Теперь собственно к вопросу о «балластных нормах». В свое время нормы, содержащие ненужное повторение других либо вообще не несущие смысловой нагрузки, в известном смысле слова являющиеся «балластом», мы предложили обозначать термином «балластные нормы»⁹⁹. Однако это предложение, по-видимому, осталось незамеченным и, насколько это известно автору, в литературе не обсуждалось¹⁰⁰.

«Балластными» полностью либо частично являются такие правила, которые вообще не несут самостоятельной смысловой нагрузки, а лишь содержат различные ненужные повторения, разъяснения, уточнения и т. д. В результате «балластные нормы» просто занимают место в нормативном акте, либо, что еще хуже, вольно или невольно ограничивают действие или искажают смысл общих норм.

Очевидно, что совершенствование законодательства должно идти по двум направлениям. Необходимо ликвидировать не только пробелы в праве, на что постоянно обращается внимание в процессуальной литературе, но и «балластные нормы», поскольку они также в конечном итоге затрудняют процесс правоприменительной деятельности.

В ГПК РФ «балластных норм» по сравнению с ГПК РСФСР стало несколько меньше. Однако и в действующем Кодексе они сохранились. Вот примеры только некоторых из числа «балластных норм».

Содержание ч. 1 ст. 14 ГПК с определенными редакционными изменениями воспроизводит текст ч. 1 ст. 7 Кодекса, во многом ее полностью дублирует. В конкретном случае вполне можно было бы обойтись изложением одного и того же правила либо в составе ст. 7, либо в составе ст. 14 ГПК. Норма, сформулированная в ч. 1 ст. 7, применительно к делам, возникающим из публичных правоотношений, дублируется также в ч. 1 ст. 246 Кодекса.

Ряд норм действующего ГПК носит архаичный характер. Будучи заимствованными из ГПК 1964 г., они не учитывают многих важных реалий современного гражданского процесса. Несмотря на то, что рассмотрение практически всех, в том числе и сложных гражданских дел, в настоящее время осуществляется судьей единолично, во многих нормах Кодекса (ст. 15, 20, 193–194, 197, 199) сохранены положения, касающиеся порядка разрешения процессуальных вопросов коллегиальным составом суда.

В ряде норм ГПК в противоречии с существующими процессуальными реалиями сохранено упоминание о том, что те или иные процессуальные вопросы, характерные для деятельности суда первой инстанции, может разрешать не только судья единолично, но и суд. Так, в соответствии со ст. 139 ГПК, определяющей основания для обеспечения иска судья или суд по заявлению лиц, участвующих в деле, может принять меры по обеспечению иска. Подобные положения имеются также в ч. 2 и 4 ст. 140 Кодекса, а также в ч. 2 ст. 224 ГПК. В последней из названных норм записано, что при разрешении несложных вопросов суд или судья может выносить определения, не удаляясь в совещательную комнату.

В отдельных случаях ГПК почему-то считает необходимым, напротив, «уточнить», что те или иные процессуальные вопросы решаются судьей единолично. Так, в ч. 1 ст. 121 Кодекса законодатель счел необходимым записать, что судебным приказом является судебное постановление, вынесенное судьей единолично на основании заявления о взыскании денежных сумм или об истребовании движимого имущества от должника.

Аналогичное совершенно ненужное разъяснение содержится в ч. 2 ст. 152 ГПК. В данной норме провозглашается, что предварительное судебное заседание проводится судьей единолично.

В ст. 306 Кодекса без какой-либо необходимости записано, что заявление врача-психиатра о принудительном психиатрическом освидетельствовании гражданина рассматривается судьей единолично. Аналогичное правило применительно к порядку рассмотрения заявлений об отмене решения и о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда воспроизведено в ч. 1 ст. 420 и ч. 1 ст. 425 Кодекса.

Во многих нормах действующего Кодекса (ст. 20, 69, 192, 225 идет речь о совещательной комнате как о месте для совещания судей при вынесении решения или определения, а в ст. 194 ГПК также о порядке совещания судей в совещательной комнате.

Пункт же 8 ч. 2 ст. 364 ГПК к числу безусловных оснований к отмене решения относит нарушение при принятии решения правил о тайне совещания судей.

Приведенные нормы своим происхождением восходят к положения ГПК 1964 г., в соответствии с которыми гражданские дела разрешались коллегиально, а перед принятием решения судьи должны были совещаться. Местом совещания судей была определена полумифическая «совещательная комната», которой на практике всегда являлся кабинет судьи.

Но ведь в настоящее время по существу все гражданские дела разрешаются судьями единолично. К тому же на практике после рассмотрения дела мотивированное решение, как правило, сразу не выносится. Для того же, чтобы составить резолютивную часть решения (ст. 199 ГПК) судье нет никакой необходимости удаляться на совещание с самим собой в т. н. «совещательную комнату». В рамках закона по конкретному делу ему не с кем и незачем совещаться. Поэтому есть основания полагать, что в рамках действующего ГПК применительно к деятельности суда первой инстанции отпала необходимость упоминания в Кодексе о совещании судей и совещательной комнате. Попытки же применения данного атавизма на практике не способно привести ни к чему иному, кроме конфузов и нарушениям закона.

Например, в одном из районных судов г. Москвы автору этих строк довелось быть свидетелем следующей забавной ситуации. Закончив рассмотрение гражданского дела и удалившись в совещательную комнату, дама-судья стала обсуждать по телефону с кем-то из работников Мосгорсуда процессуальную ситуацию, возникшую в судебном заседании. Забыв закрыть одну из двух дверей, отделявших это помещение от зала судебного заседания, судья невольно посвятила в детали этого «совещания» всех присутствовавших в зале, с изумлением слушавших этот разговор. К сожалению, подобные ситуации в наших судах не являются такими уж редкими. Между тем в условиях, когда практически все дела рассматриваются судьей единолично, сохраненные в ст. 194 Кодекса нормы о совещании судей и совещательной комнате выглядят явным анахронизмом. По субъективному мнению автора этих строк единоличному судье совещательная комната абсолютно не нужна. А традиционно используемая судьями формула «Суд удаляется в совещательную комнату для вынесения решения» по существу ничего, кроме улыбки, вызвать не может. К тому же практически по всем делам судьи применяют положения ст. 199 ГПК, позволяющей им по результатам рассмотрения дела ограничиваться принятием и оглашением лишь резолютивной части судебного решения. А для ее составления удаление в т. н. «совещательную комнату», думается, вовсе не требуется.

Автору вспоминается картина, довольно нетипичная для наших судейских будней. Единолично рассматривавший дело весьма квалифицированный юрист, которым был судья Тверского районного суда, а ныне судья Мосгорсуда А. Е. Лукьянов, при вынесении определения по сложному процессуальному вопросу не стал удаляться в совещательную комнату. Оставшись за судейским столом, он обложился законодательными актами и материалами дела и в течение приблизительно 40 минут трудился над составлением процессуального документа. И нужно было видеть, как уважительно реагировали на это участники процесса и присутствовавшая публика. В зале судебного заседания воцарилась буквально мертвая тишина.

В отдельных случаях «балластный» характер тех или иных положений ГПК может быть выявлен путем систематического толкования положений ГПК и иных законодательных актов. Так, в соответствии со ст. 17 Кодекса мировой судья, рассматривавший дело, не может участвовать в рассмотрении этого дела в суде кассационной инстанции. Но кассационной инстанции для решения мирового судьи не существует. На основании п. 2 ч. 3 ст. 69 не подлежат допросу в качестве свидетелей народные заседатели — о вопросах, возникавших в совещательной комнате в связи с обсуждением обстоятельств дела при вынесении решения суда. Спрашивается, о каких «народных заседателях» может идти речь, если ныне гражданские дела рассматриваются вообще без участия народных заседателей¹⁰¹.

К «балластным» необходимо отнести и само собой разумеющиеся, а потому абсолютно излишние уточнения и разъяснения, которые порой встречаются в ГПК. Так, в ст. 34 Кодекса перечисляется состав лиц, участвующих в деле, среди которых в первую очередь называются стороны. Между тем в ряде норм (ч. 2 ст. 147, п. 9 ч. 1 ст. 150, п. 3 ч. 2 ст. 392 ГПК) законодатель почему-то считает необходимым употреблять выражение «стороны, другие лица участвующие в деле», что без какой-либо необходимости до известной степени увеличивает объем Кодекса.

Сходными по характеру являются и положения ст. 165 ГПК, в соответствии с которыми председательствующий разъясняет лицам, участвующим в деле, их процессуальные права и обязанности, а сторонам также их права, предусмотренные ст. 39 настоящего Кодекса. Последнюю часть приведенной нормы вполне можно было бы опустить в связи с очевидностью сформулированных в ней положений.

Балластными по причине их бессодержательности являются и нормы, закрепленные в ч. 1 ст. 156 ГПК. В ее первом предложении «разжевываются» само собой разумеющиеся положения в том смысле, что судья, рассматривающий дело единолично, выполняет обязанности председательствующего. То же самое замечание относится и ко второму предложению ч. 1 этой же статьи. При коллегиальном рассмотрении дела в районном суде председательствует судья или председатель этого суда, в заседаниях других судов — судья, председатель или заместитель председателя соответствующего суда. Здесь также сформулированы само собой разумеющиеся положения.

Отдельные нормы ГПК могут превращаться в балластные, не находящие применения на практике, вследствие их неудачной редакции. Например, на основании ч. 3 ст. 162 Кодекса переводчик вправе задавать присутствующим при переводе участникам процесса вопросы для уточнения перевода, знакомиться с протоколом судебного заседания или отдельного процессуального действия и делать замечания по поводу правильности перевода, подлежащие занесению в протокол судебного заседания. Если толковать приведенную норму буквально, то получается, что переводчик вправе задавать любому из присутствующих при переводе участников процесса вопросы для уточнения перевода, а также делать замечания по поводу правильности собственного перевода. Очевидно, речь идет несколько об ином. «Для уточнения перевода» переводчик вправе задавать вопросы вовсе не любому из присутствующих при переводе участников процесса, а только лицу, не владеющему языком, на котором осуществляется судопроизводство. По-видимому, здесь имеется в виду и запись о переводе, не точно отраженная в протоколе, выявленная после ознакомления переводчика с протоколом судебного заседания. По поводу этих неточностей переводчик и вправе делать замечания.

Понятием балластных норм мы обозначаем также ненужное дублирование в нормативном материале, вследствие чего нормы общего характера не выполняют своего функционального назначения, в сущности остаются без применения. В Кодексе можно найти достаточное количество такого типа балластных норм. Так, из содержания ст. 371 ГПК вытекает, что частные жалобы могут быть поданы на любые определения, преграждающие возможность дальнейшего движения дела. Если же такого препятствия не возникает, то на определение можно жаловаться лишь в случаях, прямо предусмотренных законом. Из этого следует, что если определение преграждает возможность дальнейшего движения дела, то нет необходимости специально указывать в соответствующей статье ГПК о возможности подачи частной жалобы. И, напротив, молчание закона в отношении обжалования определения, не преграждающего возможность дальнейшего движения дела, означает, что жаловаться нельзя. Нет необходимости специально оговаривать это в законе. Между тем в ГПК в ряде случаев содержатся совершенно излишние указания о возможности в конкретных случаях обжалования судебных определений (ч. 3 ст. 134, 218, ч. 3 ст. 200, ч. 2 ст. 296, ч. 3 ст. 440), что без какой-либо необходимости увеличивает объем Кодекса.

В заключение хотелось бы сказать следующее. Автор предполагает, что вопрос о «балластных» нормах является достаточно актуальным не только в гражданском процессуальном, но и в иных отраслях права. Поэтому он полагает, что свой вклад в исследование данной проблемы могли бы внести представители науки общей теории права, а также отраслевых юридических дисциплин.

Применение нормативных актов в гражданском процессе.[102]
Автореферат докторской диссертации

Общая характеристика работы

Актуальность темы исследования. В соответствии со ст. 4 Конституции СССР Советское государство, все его органы действуют на основе социалистической законности, обеспечивают охрану правопорядка, интересов общества, прав и свобод граждан. Советский суд занимает важное место в механизме социалистического государства. Применение права является одной из форм государственной деятельности. В очень многих случаях применение норм права осуществляется судом в порядке гражданского судопроизводства.

Исходя из имеющихся в теории права определений правоприменительной деятельности вообще (Григорьев Ф. А., Лазарев В. В., Элькинд П. С. и др. ), понятие судебной правоприменительной деятельности по гражданским делам можно было бы сформулировать следующим образом. Под судебной правоприменительной деятельностью в гражданском процессе следует понимать особый способ реализации судом по конкретному гражданскому делу указаний норм процессуального и материального права с целью установления обстоятельств дела и определения на этой основе наличия или отсутствия субъективных прав и юридических обязанностей. Судебная правоприменительная деятельность включает в себя установление фактических обстоятельств дела; отыскание материальных и процессуальных норм и их истолкование; принятие судебного решения, а в ряде случаев и его реализацию.

По данным судебной статистики гражданские дела составляют более 75% всех дел, поступающих на рассмотрение судов. В современный период в силу взаимодействия многочисленных и сложных факторов отмечается определенный рост числа гражданских дел, особенно по некоторым категориям. Нередко усложняется и характер гражданско-правовых споров.

Требование законности в судебной деятельности в основном соблюдается. В то же время имеются и отдельные недостатки. Между тем любые судебные ошибки, как бы редко они ни допускались, являются непозволительным отступлением от режима законности, нарушают права и интересы субъектов советского права, а порой оборачиваются человеческой драмой.

Судебная ошибка как результат незнания фактов или искажения их правовой оценки чаще всего представляет собой добросовестное заблуждение судей. В связи с этим необходимы разносторонние меры, направленные на повышение профессионального уровня судей и других работников юстиции. Большую роль в данном отношении играет юридическая наука. Однако она находится в известном долгу перед практикой.

При рассмотрении и разрешении гражданских дел суд одновременно применяет процессуальные и материально-правовые нормы. Имеется ряд интересных исследований, посвященных проблемам правоприменительной деятельности в аспекте теории права либо отдельных отраслей материального права (Александров Н. Г., Алексеев С. С, Дюрягин И. Я., Калмыков Ю. X., Коренев А. П., Лазарев В. В., Черданцев А. Ф. и др. ). Процессуалисты-цивилисты весьма успешно разрабатывают вопросы, связанные с установлением фактических обстоятельств гражданских дел либо с применением отдельных гражданско-процессуальных норм и институтов (Гурвич М. А., Гукасян Р. Е., Викут М. А., Добровольский А. А., Елисейкин П. Ф., Жеруолис И. А., Кац С. Ю., Козлов А. Ф., Комиссаров К. И., Курылев С. В., Мельников А. А., Осипов Ю. К., Семенов В. М., Чечина Н. А., Чечот Д. М., Трубников П. Я., Шакарян М. С, Щеглов В. Н., Юдельсон К. С. и др. ). Однако комплексных исследований, посвященных применению как материально-правовых, так и процессуальных норм при рассмотрении и разрешении судами гражданских дел пока недостаточно. Между тем, исходя из взаимосвязи и взаимозависимости материального и процессуального в праве, задача дальнейшего повышения уровня осуществления правосудия по гражданским делам может быть успешно решена лишь при условии точного соблюдения материальных и процессуальных норм.

Изложенное предопределило выбор темы настоящего диссертационного исследования. Комплексное изучение судебной правоприменительной деятельности по гражданским делам является достаточно актуальным и имеет большое значение как с точки зрения теории советского права вообще, теории гражданского и гражданского процессуального права, в частности, так и с точки зрения судебной практики.

Объем диссертации позволил рассмотреть лишь наиболее актуальные для теории и практики вопросы. В их числе некоторые теоретические предпосылки судебной правоприменительной деятельности по гражданским делам, отдельные аспекты проявления принципа законности в гражданском процессе, судебный контроль за законностью подзаконных нормативных актов и законностью государственного управления, проблема разрешения гражданских дел при наличии пробелов в праве.

Цель исследования заключается в комплексном изучении современного состояния судебной правоприменительной деятельности по гражданским делам, выявлении имеющихся здесь проблем и разработке научно обоснованных рекомендаций, направленных на совершенствование правового регулирования и судебной практики.

Методология и методика исследования. Диссертация написана на основе изучения гражданского процессуального, а также гражданского, семейного, трудового, колхозного, административного, уголовного и уголовно-процессуального законодательства, руководящих разъяснений Пленума Верховного Суда СССР, Пленума Верховного Суда РСФСР и пленумов Верховных Судов ряда других союзных республик (УССР, БССР, Молдавии). Автором была изучена литература по теории права, гражданскому процессуальному, гражданскому, семейному, трудовому, колхозному, административному и уголовно-процессуальному праву. В порядке сравнительного правоведения в определенных пределах использованы зарубежное законодательство и работы иностранных авторов.

В течение многих лет автор изучал и систематизировал судебную практику ряда краев, областей и автономных республик РСФСР (Краснодарского и Хабаровского краев, Москвы, Московской, Воронежской, Иркутской, Кировской, Оренбургской и некоторых других областей, Калмыцкой и Коми АССР). Определенным образом в диссертации использованы материалы социологических исследований. Автор регулярно интервьюировал судей районных и вышестоящих судов, других работников юстиции, народных заседателей по вопросам, связанным с проблематикой исследования. В работе реализован и личный опыт участия автора в судебных заседаниях по гражданским делам в качестве прокурора и представителя лиц, участвующих в деле (адвоката, юрисконсульта).

Научная новизна. Диссертантом проведено комплексное изучение применения норм материального и процессуального права в гражданском судопроизводстве. Такой аспект исследования проблемы позволил собрать богатый материал и сделать выводы, имеющие теоретическое и практическое значение.

Вклад диссертанта в разработку проблемы судебной правоприменительной деятельности по гражданским делам заключается в следующем:

– по-новому истолкована известная формула К. Маркса о соотношении материального права и процесса¹⁰³;

– определена специфика гражданских процессуальных правоотношений как основанных на сочетании диспозитивного и императивного начал;

– путем анализа конкретных норм ГПК показано соотношение приемов правового регулирования (дозволение, предписание и запрет) в гражданско-процессуальном методе правового регулирования;

– разработан вопрос о соотношении норм гражданского процессуального права и фактической процессуальной деятельности;

– определены процессуальные формы, которые может принимать фактическая процессуальная деятельность в гражданском судопроизводстве;

– разработан вопрос о понятии и пределах судебного усмотрения при применении норм материального и процессуального права;

– показано соотношение понятий законности и целесообразности в судебной правоприменительной деятельности;

– исследовано соотношение понятий законности и справедливости в судебной деятельности;

– разработан вопрос о судебном контроле за законностью подзаконных нормативных актов, сформулированы условия и пределы такого контроля;

– дана классификация гражданских дел с элементами судебного контроля за законностью актов государственного управления;

– сформулирован критерий, позволяющий разграничивать дела, возникающие из административно-правовых отношений, и исковые дела с элементами судебного контроля;

– обоснованы предложения по расширению судебной подведомственности и компетенции суда по делам, возникающим из административно-правовых отношений, и совершенствованию процессуального порядка их рассмотрения;

– подробно разработан вопрос о понятии пробелов в праве и способах их преодоления при разрешении гражданских дел, в частности;

– по-новому определяется понятие мнимого пробела в праве;

– впервые разработан вопрос о формальных пробелах в праве;

– впервые в теории права разработано понятие «балластных норм», дана классификация таких норм и высказаны соображения по поводу их устранения;

– на большом практическом материале исследованы проблемы разрешения материально-правовых и процессуальных вопросов на основе применения аналогии закона, аналогии права, субсидиарного применения норм смежного правового института и смежной (родственной) отрасли права;

– впервые в теории поставлен вопрос о преодолении пробелов в праве на основании юридического судебного обычая;

– разработан вопрос о преодолении пробелов в праве на основе руководящих разъяснений Пленумов Верховных Судов как своеобразных заменителей правовой нормы;

– предложено новое понятие «применение нормативных актов» и обоснованы возможность и пределы его использования;

– внесены предложения, направленные на дальнейшее совершенствование законодательства и судебной правоприменительной деятельности по гражданским делам.

Практическая значимость результатов исследования. Теоретические выводы диссертанта и практические рекомендации судебным органам, содержащиеся в его опубликованных работах, в той или иной мере использованы при совершенствовании законодательства, а также при разработке проектов постановлений Пленума Верховного Суда СССР. В частности, отдельные предложения автора нашли отражение в действующей Конституции СССР, Указе Президиума Верховного Совета СССР от 9 октября 1979 г. «О внесении изменений и дополнений в законодательство Союза ССР о гражданском судопроизводстве», проекте Основ жилищного законодательства Союза ССР и союзных республик.

Кроме того, предложения по изменению и усовершенствованию действующего законодательства направлены диссертантом в Министерство юстиции СССР, а предложения по дополнению, изменению и уточнению отдельных постановлений Пленумов Верховных Судов — соответственно в Верховный Суд СССР и Верховный Суд РСФСР.

Ряд рекомендаций диссертанта используется и может быть использован в практической деятельности органов суда, прокуратуры и адвокатуры, в учебной литературе по гражданскому процессуальному, административному и другим отраслям права.

Многие теоретические соображения автора и практические рекомендации по применению действующего законодательства изложены в написанных им и при его участии учебных пособиях по советскому гражданскому процессуальному праву, административному праву, спец. курсу «Арбитраж в СССР», учебнике «Советский гражданский процесс».

Выводы, предложения и рекомендации, содержащиеся в диссертации, используются в учебном процессе во Всесоюзном юридическом заочном институте.

Апробация результатов исследования. По теме диссертации автором опубликовано 47 работ, общим объемом свыше 50 п. л. Работы диссертанта и высказанные в них идеи в течение ряда лет широко обсуждаются на страницах советской и зарубежной юридической литературы. На них опубликовано несколько рецензий, в том числе за рубежом. Ряд работ автора включен в изданную в 1977 г. в г. Будапеште «Библиографию социалистического гражданского процессуального права (1945–1974 гг. )»¹⁰⁴.

По материалам диссертационного исследования автор выступал с сообщениями на IV Международной конференции по гражданскому процессу в рамках Всесоюзной научной конференции, посвященной первой годовщине со дня принятия Конституции СССР 1977 г. (Москва, 1978 г. ), на Всесоюзной научной конференции «Демократия и право развитого социалистического общества» (Москва, 1973 г. ), на Республиканской научной конференции, посвященной 400-летию Вильнюсского университета (Вильнюс, 1979 г. ), на конференции, посвященной 50-летию Советской власти (Москва, ВЮЗИ, 1967 г. ), на конференции, посвященной 10-летию ГПК РСФСР, организованной Калининским университетом (Калинин, 1974), на научно-практических конференциях адвокатов Краснодарского края (Краснодар, 1967 г. и 1968 г. ).

Содержание работы

Диссертация состоит из введения и четырех глав, общим объемом 355 страниц, и приложений в виде примечаний и списка литературы на 62 страницах.

Глава 1 «Теоретические предпосылки судебной правоприменительной деятельности» включает три параграфа. В § 1 «Юридический процесс или гражданский процесс? К. Маркс о соотношении материального права и процесса» обсуждается проблема соотношения материальных и процессуальных отраслей права.

В науке общей теории права были высказаны соображения, в соответствии с которыми «процессуальная форма присуща любой деятельности по применению правовых норм» (Недбайло П. Е. ). Такая деятельность регламентируется «единой процессуальной отраслью права, призванной разрешать единую задачу регулирования отношений по применению юридических норм» (Явич Л. С).

Некоторые авторы (Горшенев В. М., Витрук Н. В., Иконицкая И. А., Лучин В. О. и др. ) используют термин «процесс» или «юридический процесс» для обозначения по существу всех разновидностей государственной деятельности. По мнению сторонников «юридического процесса», его отличительные признаки заключаются в том, что он протекает во времени и состоит из системы действий. Однако указанных признаков для конструирования понятия «юридического процесса» явно недостаточно. В каком-то смысле многие явления в природе и обществе можно назвать «процессами», понимая под этим последовательную смену состояний, тесную связь закономерно следующих друг за другом стадий развития. В указанном смысле не вызывает возражений использование терминов «правотворческий процесс» или «правоприменительный процесс». В то же время объединение всех видов юридической деятельности в едином понятии «юридического процесса» не имеет под собой достаточных оснований и не способно привести к каким-либо положительным результатам. Вряд ли можно согласиться с постановкой вопроса об «единстве» юридического процесса, объединяющего самые разнородные правовые явления: подготовку и принятие нормативных актов, а также разнообразные формы реализации закона, включая правомерное поведение, т. е. действие или бездействие лица (Вопленко H. H. ). При такой постановке вопроса понятие «юридический процесс» становится поистине всеобъемлющим, «универсальным» и бессодержательным.

Не без влияния теории «юридического процесса» в литературе получил распространение взгляд, в соответствии с которым деятельность суда и несудебных правоохранительных органов регулируется единой отраслью права — гражданским процессуальным правом (Зейдер Н. Б. ). Некоторые ученые отмечают «общность принципов и процессуальных институтов» всех органов, осуществляющих защиту гражданских прав. Они полагают, что различия в методах правового регулирования отношений, возникающих при рассмотрении дел судом и любым несудебным правоохранительным органом, «настолько несущественны, что не могут служить основанием отрицания общности правовых норм, регулирующих их процессуальную деятельность» (Арапов Н. Т. ).

В этом же ключе даются предложения законодателю. В частности, указывается, что при подготовке и принятии нормативных актов, регулирующих деятельность несудебных правоохранительных органов, «далеко не всегда используются в качестве образца процессуальные нормы гражданского судопроизводства» (Поляков И. Н. ).

Подобного рода соображения многие авторы пытаются подкрепить ссылкой на К. Маркса: « материальное право, однако, имеет свои необходимые, присущие ему процессуальные формы Судебный процесс и право так же тесно связаны друг с другом, как, например, формы растений связаны с растениями, а формы животных— с мясом и кровью животных. Один и тот же дух должен одушевлять судебный процесс и законы, ибо процесс есть только форма жизни закона, следовательно, проявление его внутренней жизни»¹⁰⁵.

Вряд ли можно согласиться с «очевидной применимостью положений К. Маркса к любому виду государственной деятельности» (Мельников Ю. И. ). Следует иметь в виду, что «К. Маркс писал не о безликой, абстрактной процессуальной форме, а о процессуальной форме судопроизводства, и только судопроизводства. Поэтому более широкое толкование данного положения К. Маркса требует и более веских аргументов, нежели те, которые приводятся в ходе обсуждения» (Васильев А. М. ).

Между тем положению о соотношении материального права и процесса К. Маркс отнюдь не придавал универсального характера. Он не вел речи о гражданском праве и процессе, а тем более о «юридическом процессе» вообще. В цитируемом месте статьи «Дебаты по поводу закона о краже леса» говорится лишь о соотношении уголовного права и процесса.

Соотношение уголовного права и процесса однозначно. Положения уголовного права могут быть претворены в жизнь не иначе как в форме уголовного процесса. В то же время из этого было бы неправильным делать вывод, что уголовный процесс является средством реализации норм уголовного и только уголовного права. Одновременно с ними в форме уголовного процесса в ряде случаев опосредованно реализуются предписания государственного, административного, финансового, трудового, гражданского, семейного и некоторых других отраслей права. Это вполне понятно, т. к. уголовные нормы носят исключительно правоохранительный характер, а нормы административного, трудового и иных отраслей права еще и регулятивный. По данной причине уголовно-правовые нормы зачастую не могут быть применены самостоятельно, а требуют обращения к соответствующим установлениям иных отраслей права, т. е. являются бланкетными.

В области цивилистики картина иная. Предписания гражданского права могут быть реализованы (и, как правило, реализуются) добровольно, без какой-либо необходимости обращения к процессуальной форме либо ее элементам. В зависимости от характера материальных гражданских (в широком смысле слова) правоотношений их принудительная реализация осуществляется в разных процессуальных формах. Законодательство о подведомственности довольно сложно. Оно постоянно меняется и, очевидно, долго еще будет меняться. Такое положение вряд ли совместимо с априорным выводом о том, что «все установленные законом формы защиты материального права» всегда соответствуют и не могут не соответствовать гражданскому материальному праву (Арапов Н. Т. ).

Из положения К. Маркса, рассматриваемого в контексте его работы, вовсе не вытекает, что каждой отрасли материального права должна соответствовать собственная, присущая только ей отрасль процессуального права. Что касается «необходимых, присущих материальному праву процессуальных форм», то из статьи К. Маркса четко следует, что речь идет об обусловленности права и процесса экономическим строем общества, а вовсе не о вопросах юридической техники. С этой точки зрения «китайское», т. е. феодальное право не может быть «втиснутым» в форму «французской», т. е. буржуазной по своему классовому характеру процедуры.

Вызывает возражения истолкование положения К. Маркса таким образом, что материальное право якобы полностью определяет процессуальные формы его применения. Разумеется, в парной правовой категории (Васильев А. М. ) права и процесса ведущее положение занимает право. Тем не менее процессуальное право остается относительно самостоятельной отраслью.

При создании и совершенствовании процессуальных норм не последнюю роль играют усмотрение законодателя, состояние правовой науки и иные факторы политического и экономического характера. Материальное и процессуальное право находятся между собой в диалектическом единстве, взаимно влияют и обусловливают друг друга.

Отталкиваясь от положения К. Маркса о процессе как «форме жизни» материального права, многие ученые полагают, что процессуальное и материальное право соотносятся как форма и содержание. В связи с этим критикуется традиционное определение процессуального права как формы принудительного осуществления субъективного материального права (Елисейкин П. Ф., Мельников Ю. И. ).

Субъективные права и обязанности, по общему правилу, осуществляются добровольно, без вмешательства государственных органов. При известных обстоятельствах гражданский процесс может оказаться формой, т. е. установленным законом порядком осуществления субъективного материального права. Однако отношения процессуального и материального права гораздо более сложны и многообразны. Между этими двумя самостоятельными правовыми явлениями существуют и иные диалектические связи, например, условия и обусловленного, причины и следствия и др. Процесс может быть признан лишь формой принудительного осуществления норм материального права в связи с возникновением спора либо иного правового конфликта. А материальное и процессуальное право соотносятся между собой как самостоятельные, но родственные и необходимо дополняющие друг друга отрасли права.

Гражданское судопроизводство служит формой принудительного осуществления разных отраслей материального права. Таким образом, процессуальная форма может быть наполнена разным «содержанием», а материальное право — принудительно реализовано в разных процессуальных формах. И наконец, вопрос о соотношении материального права и гражданского судопроизводства четко разрешен К. Марксом. Он писал: «Если нарушитель лесных правил не может уплатить, то лесовладелец находится в положении всякого другого частного лица, имеющего неплатежеспособного должника». У него есть «только право предъявления частного иска к нарушителю лесных правил, для реализации которого в распоряжении лесовла-дельца имеется гражданский суд». Смысл предъявления любого «частного иска» заключается в получении «защиты, оказываемой гражданским судопроизводством»¹⁰⁶. Думается, что из этих положений К. Маркса можно сделать единственный вывод — гражданское судопроизводство является формой принудительного осуществления нарушенного или оспоренного субъективного гражданского права (по контексту статьи — права частной собственности лесовладельца). Одновременно гражданский процесс служит формой установления обстоятельств дела при наличии спора о праве и в иных, предусмотренных законом случаях.

Сторонники объединения норм права, регулирующих отдельные способы защиты субъективных прав, не учитывают различий в предмете и методе правового регулирования сходных общественных отношений. Игнорируется разница в субъектном составе и содержании отношений, возникающих при различных формах разрешения правовых споров. Порой забывают о месте отдельных субъектов юрисдикционной деятельности в системе органов государства, их компетенции и задачах, формах и методах деятельности. Между тем при решении вопроса об унификации либо дифференциации процессуальных и процедурных норм нельзя не учитывать, какой орган и с какой целью разрешает споры, каковы основные функции такого органа (Абова Т. Е., Мельников А. А., Шакарян М. С. ).

Идеи «юридического процесса» и «широкого» гражданского процессуального права не соответствуют Конституции СССР 1977 г. Отождествление под видом гражданского процесса деятельности всех органов, разрешающих споры о праве, ведет к тому, что понятие правосудия сливается с более широким понятием защиты гражданских прав и растворяется в нем. Правосудие перестает быть специфически судебной функцией и становится общей для многих органов, государственных и общественных, что противоречит действующему законодательству, сложившейся практике «разделения труда» в государственном аппарате (Козлов А. Ф. ).

В параграфе втором главы 1 обсуждается вопрос о специфике гражданских процессуальных правоотношений. Правильное определение характера процессуальных отношений имеет большое теоретическое и практическое значение. Соотношение правового положения суда и участников процесса — один из показателей степени доступности правосудия. При характеристике процессуальных правоотношений многие ученые проявляют известную односторонность. Они чрезмерно подчеркивают властный характер отношений суда с участниками процесса. Одновременно некоторые другие особенности гражданских процессуальных правоотношений остаются как бы в тени.

Под властью понимается особая разновидность общественного взаимодействия людей, специфическое отношение, при котором одна сторона детерминирует поведение другой. Суд руководит ходом процесса. Но сам процесс возник только потому, что в нем появилась потребность у одной или обеих сторон, и подачей соответствующего заявления лицо возбудило судебную деятельность. Путем выражения волеизъявлений заинтересованные лица влияют на ход процесса — его развитие, переход из стадии в стадию, прекращение, а в некоторых случаях и приостановление. Таким образом, в первую очередь заинтересованные лица направляют деятельность суда, а не наоборот. Суд как орган власти не полностью связан волеизъявлениями сторон и в определенных ситуациях может отклонять либо восполнять их. Необходимость в реализации подобных полномочий встречается сравнительно редко. Однако факт их существования свидетельствует о сочетании диспозитивного и императивного начал в механизме гражданского процессуального регулирования.

Для гражданского процессуального права характерно сочетание двух основных первичных способов регулирования правовых отношений — дозволения и предписания. Запрет же встречается в гражданских процессуальных нормах сравнительно редко. По данному типу в ГПК сформулировано всего менее двух десятков статей. Поэтому отсутствие запрета в процессуальном законе отнюдь не означает дозволения и не может служить достаточным основанием для совершения того или иного процессуального действия.

В литературе (Белогорская Е. М. ) и судебной правоприменительной деятельности порой исходят из противоположной точки зрения. В ряде случаев Пленум Верховного Суда СССР и Пленум Верховного Суда РСФСР разъясняли о возможности совершения определенного процессуального действия, «поскольку законом это не воспрещено». Между тем ответ на вопрос может быть найден не на базе отсутствия в ГПК соответствующих запрещений, а путем использования различных приемов толкования всей системы норм процессуального права. Для возможности совершения определенного процессуального действия совершенно недостаточно, чтобы в ГПК отсутствовали соответствующие запрещения. Необходимо, чтобы совершение такого действия не противоречило смыслу гражданского процессуального законодательства. В этой связи автор вносит предложения по уточнению содержания п. 4 постановления Пленума Верховного Суда РСФСР от 21 марта 1978 г. «О вопросах, возникающих в судебной практике при применении ст. 215 Кодекса законов о труде РСФСР», постановлений Пленума Верховного Суда СССР от 19 октября 1971 г. «О применении в судебной практике Основ законодательства Союза ССР и союзных республик о труде» (в редакции постановления Пленума от 18 апреля 1980 г. ) (п. 16) и от 7 декабря 1979 г. «О практике применения судами законодательства при разрешении споров, связанных с воспитанием детей» (п. 28).

В параграфе 3 главы «Гражданский процессуальный закон и фактическая процессуальная деятельность» диссертант показывает, что в принципе процессуальная деятельность исчерпывающим образом определяется нормами гражданского процессуального права. Фактическая процессуальная деятельность, как правило, бывает основанной на точных положениях процессуального законодательства. В то же время она более самостоятельна и отзывчива на изменения в экономических отношениях общества по сравнению с установленными законом внешними формами процесса (Жеруолис И. А. ). При наличии пробелов в праве процессуальная деятельность может принимать формы, которые прямо из закона не вытекают. Но такая деятельность ни при каких условиях не должна противоречить смыслу гражданского процессуального законодательства.

Фактическая процессуальная деятельность в гражданском процессе может принимать различные процессуальные формы: применение конкретных положений закона, применение процессуального закона и права по аналогии, субсидиарное применение законодательства, применение своеобразных заменителей процессуальных норм в виде руководящих постановлений Пленумов Верховных Судов и применение гражданского процессуального обычая. Перечисленные формы фактической процессуальной деятельности (за исключением первой из них) одновременно являются и способами преодоления пробелов в процессуальном праве.

В главе второй диссертации «Проявление принципа законности в гражданском процессе» рассматриваются отдельные аспекты законности в процессе. В § 1 «Применение закона и судебное усмотрение» речь идет о соотношении этих понятий. Основываясь на работах Комиссарова К. И., Коренева А. П., Чечота Д. М. и развивая сформулированные ими положения, автор предлагает свое понятие судебного усмотрения. Под судебным усмотрением следует понимать специфический вид судебной правоприменительной деятельности. Сущность ее заключается в предоставлении суду в соответствующих случаях правомочия находить наиболее оптимальное решение правового вопроса, исходя из общих положений закона, целей, преследуемых законодателем, конкретных обстоятельств дела, а также принципов права, законов развития общества и норм морали. Возможность выбора наиболее оптимального из нескольких предусмотренных законом решений вовсе не означает судебного произвола. Принимаемое в таких случаях решение должно определяться не волевыми, субъективными, а прежде всего объективными моментами, о которых шла речь выше. Кроме того, судебное усмотрение отнюдь не является бесконтрольным. Решения, принимаемые по усмотрению, находятся под контролем лиц, участвующих в деле, и вышестоящих судов. В такой ситуации сам термин «усмотрение» приобретает условный и ограниченный характер. Действие, совершаемое по усмотрению, лишь в какой-то степени определяется волевыми моментами, но более всего — совокупностью обстоятельств конкретного случая и ситуацией, в которой протекает деятельность правоприменительного органа.

Пределы, ограничивающие возможность деятельности «по усмотрению», позволяют подчеркнуть условность и относительность данного понятия. А это дает возможность отметить, что нет непереходимой грани между нормами абсолютно-определенными и относительно-определенными. Поскольку советское право в целом и его отрасли носят системный характер, многие абсолютно-определенные нормы, вследствие их связи с другими нормами, на поверку в сущности таковыми не являются. Во многих других случаях суд, а еще чаще — орган управления не действует на основании «связанной компетенции» в чистом виде. Нередко наличие в норме известной свободы для усмотрения выявляется в процессе ее толкования.

Нормы, предоставляющие правоприменителю определенную свободу в выборе решения (в рамках закона), было бы правильным именовать дискреционными (ситуационными). При употреблении термина «дискреционная норма» внимание акцентируется на известной свободе выбора правоприменителя в пределах, определенных законом. При обозначении нормы в качестве «ситуационной» подчеркивается, что такая «свобода» носит относительный характер и во многом обусловливается конкретной ситуацией, в которой действует правоприменитель.

Любое решение, принимаемое на основании судебного усмотрения, должно быть тщательно мотивировано. Это снижает роль субъективного момента в судебном усмотрении, облегчает надзор за законностью судебных постановлений, оказывает на участников процесса и граждан воспитательное воздействие. В данной связи обращается внимание на известную неполноту ч. 4 ст. 197 ГПК РСФСР и соответствующих статей ГПК союзных республик. Там не указано на необходимость мотивировки принимаемого судом решения. Положения ГПК союзных республик должны быть соответствующим образом дополнены. А пока такого не сделано, на это следовало бы обратить внимание в постановлении Пленума Верховного Суда СССР.

Параграф 2 главы посвящен законности и целесообразности в гражданском процессе. До недавнего времени было принято считать, что любой акт применения права, принятый в рамках закона, тем самым уже целесообразен, поскольку советские законы целесообразны. Поэтому понятию «целесообразности» не придавалось самостоятельного значения. В последние годы мнение о необходимости выделения наряду с понятиями законности и обоснованности, самостоятельного понятия целесообразности все чаще высказывается в юридической литературе. О целесообразности применения нормы права можно говорить в тех случаях, когда в зависимости от конкретных обстоятельств дела закон допускает несколько решений одного и того же вопроса (Самощенко И. С. ).

Вопрос о соотношении законности и целесообразности при его правильной постановке в сущности сводится к проблеме пределов судебного усмотрения, к наиболее точной и эффективной реализации дискреционных (ситуационных) норм. Начало целесообразности характерно для всего советского законодательства. В области гражданских правоотношений о целесообразности применения правовой нормы можно говорить во всех случаях, когда у правоприменительных органов имеется достаточно широкая возможность выбора наиболее удачного, разумного, целесообразного в конкретных условиях решения. Постановка вопроса о наиболее целесообразном применении закона по судебному усмотрению совершенно четко вытекает из некоторых норм ГПК и отдельных постановлений Пленума Верховного Суда РСФСР по вопросам гражданского процессуального права.

Решение суда должно быть не только законным и обоснованным, но также целесообразным. В случае нецелесообразного применения закона судебное постановление подлежит отмене и порой, действительно, отменяется вышестоящим судом. Процессуальным основанием для отмены решения может быть общая ссылка на п. 4 ст. 306 ГПК.

Целесообразного применения закона, как правило, удается достигнуть, если при реализации права суд учитывает те цели, достигнуть которые стремился в конкретном случае законодатель. И напротив, применение закона без учета таких целей зачастую будет формальным в худшем смысле этого слова, а следовательно, и нецелесообразным.

Иногда пытаются противопоставить законность и целесообразность. Вряд ли нужно доказывать, что такого рода практика грубо противоречит закону и не имеет ничего общего с подлинной целесообразностью. Случаи заведомо неправильного употребления понятия «целесообразность» не могут служить основанием для того, чтобы вовсе от него отказаться.

Нормативные акты последних лет, как правило, дают правоприменительным органам достаточно широкие возможности в выборе наиболее оптимальных вариантов применения закона. Другими словами, принцип целесообразности находит все большее осуществление в нормотворческой и правоприменительной деятельности.

Последний параграф главы второй посвящен соотношению законности и справедливости. Гражданскому процессуальному законодательству термин «справедливость» не известен. В то же время в литературе (Ткачева С. Г., Чечот Д. М., Юдельсон К. С. и др. ) порой идет речь о требовании справедливости судебного решения, что вызывает необходимость в уяснении данного понятия.

По мнению автора, правомерность употребления термина «справедливость» в отношении нравственно обоснованных судебных постановлений не может служить основанием для выделения справедливости как самостоятельного требования, предъявляемого к решениям. Поскольку нравственность дает представление не только о справедливости и несправедливости, но также о добре и зле, чести, долге, совести и т. п., то с большим основанием могло бы получить право на существование требование соответствия решения нормам морали. Однако такой вывод был бы неправомерным.

Нормы права нередко содержат отсылку к моральным установлениям (ст. 2 ГПК, ст. 2 УПК, ст. 5, 333 ГК, ст. 1 и 59 КоБС и др. ). При рассмотрении ряда дел суды руководствуются нормами не только права, но и морали, которые воспринимаются судьями сквозь призму правовых предписаний. Порой суды используют нормы морали для того, чтобы дать правильное толкование указаниям закона. Однако границы действия норм права и морали не вполне совпадают. Встречаются ситуации, когда действия субъекта безупречны с точки зрения права, но осуждаются моралью. Нравственность нередко предъявляет к человеку более высокие требования, чем право. Кроме того, для права характерна большая степень нормативности. Моральные же установления в этом смысле менее формальны. Они в значительной мере определяются особенностями ситуации и личности субъекта, поступок которого подлежит моральной оценке. Кроме того, имеются случаи привлечения к юридической ответственности без вины, когда субъект не нарушал требований морали. В связи с этим в виде исключения существует возможность вынесения судебных постановлений, справедливых в правовом отношении и в то же время не вполне отвечающих этому качеству в свете моральных норм.

Коллизии между правом и моралью в гражданском судопроизводстве чаще всего не заходят дальше заявления заведомо необоснованных требований и возражений сторон. Бывает и так, что позиция сторон с чисто юридической точки зрения вполне обоснованна, однако с нормами морали она согласуется не вполне. В то же время естественно, что суд должен разрешить такое дело на основании нормативных предписаний права, но не морали.

Не вполне совпадающие правовая, социальная и нравственная характеристики обстоятельств дела иногда объективно служат предпосылками нарушения закона и разрешения спора по соображениям моральной или социальной справедливости. В подобной ситуации суд пытается в сущности подменить законодателя, придавая значение юридических фактов безразличным в правовом отношении обстоятельствам. Хотя социальная и нравственная значимость их порой бывает весьма существенной, в целом такая практика не может быть оправдана.

Несовпадение правовых, социальных и нравственных аспектов понятия «справедливость» объясняется иногда известным несовершенством законов, их недостаточной гибкостью и отставанием от развития общественных процессов. Распространенность подобного несоответствия в типичной ситуации должна рассматриваться в качестве сигнала, свидетельствующего о необходимости обновления и усовершенствования законодательства. В частности, автор разделяет высказанные в литературе предложения об изменении содержания ст. 334 ГК и отказе от выселения без предоставления жилья из ведомственных домов. Ныне это предложение включено в ст. 37 проекта Основ жилищного законодательства. Предлагается также изменить п. 24 Примерного устава ЖСК. Нуждающиеся в улучшении жилищных условий наследники, не пользовавшиеся квартирой при жизни наследодателя, с соблюдением общих условий, предусмотренных в законе, должны иметь преимущественное право на вступление в ЖСК. Эта норма соответствовала бы ст. 44 Конституции СССР и ст. 42 проекта Основ жилищного законодательства.

В дополнениях нуждается «Перечень видов имущества граждан, на которое не может быть обращено взыскание по исполнительным документам» (приложение № 1 к ГПК). В нем следовало бы указать предметы, необходимые гражданам в связи с состоянием их здоровья (мотоколяски, автомашины с ручным управлением и т. п. ). Целесообразно отказаться и от правила допустимости доказательств в тех случаях, когда требования закона о необходимости соблюдения формы сделки противоречат нормам социалистической морали. Имеется в виду заключение сделок между близкими людьми (родственниками и др. ), сослуживцами и т. п. Разумное изменение закона в соответствующих случаях, возможность разрешения большого числа вопросов по усмотрению суда, основанному на конкретных обстоятельствах дела, позволит сделать коллизии между правом и моралью, законностью и справедливостью менее частыми и острыми.

Третья глава диссертации посвящена проблеме судебного контроля при рассмотрении гражданских дел. Она состоит из двух параграфов. Параграф 1 называется «Применение судом подзаконных нормативных актов». В соответствии со ст. 10 ГПК при разрешении гражданских дел суд применяет подзаконные нормативные акты, выдаваемые министерствами, ведомствами, а также отдельными учреждениями, предприятиями, колхозами «общественными организациями. Вполне естественно, что эти акты должны приниматься лишь в пределах компетенции соответствующих органов и не противоречить актам, обладающим большей юридической силой. Именно поэтому такие акты не являются для суда строго обязательными. Прежде чем применять подобные акты, суд должен проверить, не нарушены ли при издании акта пределы компетенции данного органа и не противоречит ли акт нормативным предписаниям вышестоящих органов. Сформулированное положение прямо вытекает из ст. 10 ГПК.

В руководящих постановлениях по отдельным категориям дел Пленум Верховного Суда СССР и Пленум Верховного Суда РСФСР указывают на невозможность применения противоречащих закону подзаконных нормативных актов.

Подобное в судебной практике встречается, однако, не во всех случаях. Например, не в полной мере соответствуют Основам гражданского законодательства Типовые правила обмена промышленных товаров. В противоречие ст. 41 Основ и ст. 246 ГК покупатель не всегда вправе выбрать способ защиты своих интересов.

Типовые правила обмена промышленных товаров приняты ненадлежащими органами, а потому, строго говоря, должны быть признаны не имеющими юридической силы. В соответствии со ст. 41 Основ гражданского законодательства порядок осуществления прав лицам, купившим вещь ненадлежащего качества в розничном торговом предприятии, определяется законодательством союзных республик. На основании ст. 246 ГК соответствующий нормативный акт должен утверждаться Советом Министров РСФСР. Между тем действующие в республике Правила обмена промышленных товаров утверждены Министерствами торговли и бытового обслуживания населения РСФСР и республиканским управлением Госстандарта СССР по согласованию с Роспотребсоюзом. И дело не только в том, что утверждение Правил перечисленными органами снижает их юридическую силу. В этих условиях нормативный акт неизбежно несет в себе ведомственные тенденции, создает торгующим организациям ряд преимуществ в ущерб интересам покупателей.

При рассмотрении споров, связанных с продажей вещей ненадлежащего качества и некоторых других категорий гражданских дел, суды порой разрешают коллизии между содержанием закона и противоречащим ему подзаконным нормативным актом. Тем самым осуществляется судебный контроль за законностью подзаконных нормативных актов. Контроль, о котором идет речь, носит не прямой, а косвенный характер. Непосредственным его результатом является не отмена или изменение незаконного нормативного акта, а лишь отказ в его применении. Каждый случай подобного рода должен быть серьезно мотивирован в судебном постановлении. Отказывая в применении акта как незаконного, суд не может заменить нормативные предписания собственным усмотрением. Дело в подобных, как и во всех остальных случаях, должно быть разрешено на основании четких указаний закона. Следует согласиться с тем, что вопросы, возникающие в процессе судебного контроля за законностью подзаконных нормативных актов, целесообразно было бы разъяснить в специальном постановлении Пленума Верховного Суда СССР (Малеин Н. С. ).

Второй параграф главы посвящен судебному контролю за законностью в государственном управлении. В теории советского права идея судебного контроля за законностью в административной деятельности и в особенности использование термина «административная юстиция» долгое время встречали отрицательное отношение. В определенной мере это объяснялось недооценкой важности охраны субъективных прав, а порой и недостаточным уяснением некоторых аспектов теории буржуазной административной юстиции.

Негативное отношение к идее административной юстиции в значительной степени основано на том, что действующий в нашей стране порядок судебного контроля не может быть отнесен к области административного процесса (Авдеенко Н. И., Лория В. А. ). При этом упускается из виду, что одна из традиционных систем административной юстиции (англосаксонская) предусматривает контроль за деятельностью администрации со стороны общих судов.

Следует отметить, что термин «административная юстиция» не вполне удачен. В нем содержатся внутренние противоречия, поскольку обычно судебный и административный порядок, управление и правосудие (юстиция) воспринимаются как нечто противоположное одно другому. Судебные гарантии административных прав граждан в советском праве отличаются от соответствующих буржуазных институтов не только классовым содержанием, но и существенными особенностями в процессуальной регламентации. Более правильным, привычным и уместным является здесь термин «судебный контроль за законностью действий органов управления». В то же время и против понятия «административная юстиция» как условного юридико-технического термина не может быть принципиальных возражений.

Разумеется, он далек от совершенства. Однако имеется немало примеров, когда и другие не вполне удачные термины «приживались» в теории права. Понятие «административная юстиция» постепенно находит признание (Жеруолис И. А., Мельников А. А., Чечот Д. М. ). Судебный контроль за законностью действий органов управления осуществляется при рассмотрении многих гражданских дел. Их можно разбить на две группы:

1) Дела, рассматриваемые по заявлениям органов управления (взыскание недоимок, таможенных сборов, штрафов за ущерб, причиненный охотничьему и рыбному хозяйству, об изъятии самовольно возведенных строений, об изъятии автотранспорта у лиц, грубо нарушающих правила дорожного движения, и др. ). Суд осуществляет здесь предварительный контроль законности административных актов. Орган управления требует, чтобы суд придал принятому им акту дополнительную силу в связи с тем, что этот акт вынесен в точном соответствии с законом. Гражданин же в такой ситуации вправе адресовать суду просьбу противоположного характера.

2) Дела, рассматриваемые по жалобам и заявлениям граждан. Здесь осуществляется последующий контроль за уже изданными актами управления, совершенными действиями. В этой группе, исходя из процессуальных особенностей рассмотрения отдельных категорий дел, можно выделить три подгруппы:

a) Требования об отмене, изменении или признании недействительными административных актов, рассматриваемые в порядке искового производства (признание ордера недействительным, оспаривание отказа в разрешении на обмен и бронирование жилого помещения; признание брака недействительным, признание усыновления недействительным и отмена усыновления, признание записи отцовства недействительной и др. ). Подчеркнем, что основанием к признанию недействительным либо отмене административного акта, порождающего, скажем, брачно-семейные правоотношения, является не только противоправное поведение граждан, но и нарушения закона, различные ошибки органов управления. При рассмотрении этих дел вопрос гражданского (жилищного, семейного и т. д. ) права может получить разрешение лишь после того, как предварительно был решен вопрос административного права. При этом вторая из числа названных проблем имеет предрешающее значение по отношению к первой.

b) Жалобы на действия органов управления, рассматриваемые в порядке производства по делам, возникающим из административно-правовых отношений (неправильности в списках избирателей, наложение штрафов, лишение прав управления транспортом и др. ). Сюда же относятся жалобы граждан на решения врачебных комиссий о признании их умалишенными.

c) Жалобы на действия органов управления, рассматриваемые в порядке особого производства советского гражданского процесса (жалобы на нотариальные действия; установление неправильностей записей актов гражданского состояния).

Приведенная классификация имеет не только теоретическое, но и практическое значение. В ее основе лежит правовая природа дел. Предметом судебного рассмотрения по делам, возникающим из административно-правовых отношений, и названным делам особого производства является разрешение административно-правового спора, т. е. только проверка законности действий органов управления.

В делах искового производства предметом судебного рассмотрения служит гражданско-правовой спор. Проверяемый при этом административный акт, законность которого оспаривается, имеет значение лишь юридического факта в сложном гражданско-правовом составе (ст. 4 ГК).

По всем перечисленным делам суд осуществляет прямой контроль за законностью административных актов с правом их отмены, изменения либо признания недействительными, т. е. функцию административной юстиции.

Огромное значение имеет также косвенный контроль. Под ним следует понимать случаи, когда суд, не пользуясь правом отмены или изменения административного акта, обязан оценивать его с точки зрения законности и высказать свое мнение об этом в решении. Подобный контроль может осуществляться судом по любому гражданскому или уголовному делу, если в предмет судебного рассмотрения в качестве юридического факта или доказательства попадает акт управления, законность которого вызывает сомнения.

При обсуждении проекта Конституции СССР 1977 г. высказывалось предложение о создании специальных административных судов (Лория В. А. ). Вряд ли в этом имеется серьезная необходимость. Советская судебная система отлично приспособлена к разрешению самых разнообразных категорий дел, в том числе возникающих из административно-правовых отношений.

Под судебным контролем за законностью действий органов управления следует понимать основанную на законе деятельность суда по проверке присущими ему методами правомерности действий органов управления, их должностных лиц и издаваемых ими актов, с применением в надлежащих случаях соответствующих правовых санкций. Такими санкциями являются отмена или изменение незаконных административных актов, отказ суда в признании юридической силы принятого акта, а также постановка перед соответствующим органом управления вопроса об отмене неправомерного административного акта.

В соответствии с ч. 2 ст. 58 Конституции СССР действия должностных лиц, совершенные с нарушением Закона, с превышением полномочий, ущемляющие права граждан, могут быть в установленном Законом порядке обжалованы в суд. На первый взгляд, Конституция ограничила возможности судебного контроля, поскольку в ней идет речь об обжаловании в суд только действий должностных лиц, но не органов управления. Однако этот вывод был бы неправильным. В ч. 1 ст. 58 Основного Закона закреплено право граждан на обжалование действий не только должностных лиц, но также государственных и общественных организаций. В целях более компактного изложения нормы в ч. 2 ст. 58 Конституции говорится о возможности судебного обжалования лишь действий должностных лиц. Используя приемы систематического и логического толкования, правило о возможности обжалования в суд действий должностных лиц следует понимать расширительно. В установленном законом порядке в суд могут быть обжалованы также незаконные действия государственных и общественных органов. Исходя из указаний Конституции, в действующее законодательство должны быть внесены соответствующие дополнения, устанавливающие перечень действий органов государственного управления и должностных лиц, которые можно обжаловать в суд.

В конце главы формулируются предложения законодателю о расширении судебной подведомственности и полномочий суда по делам, возникающим из административно-правовых отношений.

Четвертая глава диссертации «Разрешение гражданских дел при наличии пробелов в праве» состоит из двух параграфов. Параграф 1 посвящен понятию пробела в праве. В последние годы советское законодательство обогатилось рядом важных нормативных актов, ликвидировавших многие пробелы в правовой регламентации. В то же время жизнь опровергает идею возможности создания абсолютно беспробельных кодификаций.

Юристы склонны рассматривать пробелы в праве исключительно как отрицательное явление. В основном это правильно. В то же время отсутствие излишней регламентации в правовом регулировании свидетельствует не только о несовершенстве, но в известном смысле — об определенных достоинствах правового регламента. В противном случае зачастую пришлось бы увеличивать объем нормативных актов, включать туда само собой разумеющиеся положения, мало распространенные ситуации и т. п. Кроме того, попытки исчерпывающей правовой регламентации могут привести к повторениям аналогичных положений в разных частях одного и того же акта либо в разных нормативных актах. Напротив, нормы права, носящие общий характер, зачастую удобнее применять в конкретной ситуации.

Обычно законодатель осторожно подходит к реализации предложений по поводу изменений нормативных актов. На первый взгляд, данное обстоятельство свидетельствует об инертности, недостаточной оперативности нормотворческих органов. На самом же деле в таком решении вопроса заключена большая государственная мудрость. Законодатель идет на изменения нормативных актов в целях удовлетворения серьезных экономических, политических и социальных потребностей.

Пробелы в правовом регулировании могут быть устранены только законодательным путем. В остальных случаях можно вести речь лишь о преодолении пробелов в праве. Базой для этого является не субъективное усмотрение правоприменителя, а принципы права, все положения законодательства, имеющие прямое или косвенное отношение к случаю, подлежащему разрешению.

Автор анализирует имеющиеся в литературе понятия пробела в праве. Наиболее удачным представляется понятие пробела как неурегулированности конкретной нормой права отношений, которые закреплены в его общей норме (Сабо И. ). Исходя из этого, под пробелом в области гражданского процессуального права следует понимать неурегулированность конкретной нормой ГПК либо иного источника гражданского процессуального права процессуальных отношений, закрепленных в его общей норме. Значительное количество пробелов можно обнаружить путем анализа законодательства, специальной литературы и судебной практики.

Порой приходится сталкиваться с ошибочными суждениями о наличии пробелов в праве, т. е. пробел в праве носит мнимый характер. Под «мнимым пробелом» в литературе понимается ситуация, «когда определенный вопрос, конкретная сфера общественных отношений не регулируется правом; но, по мнению того или иного лица, группы лиц, должны быть урегулированы» (Пиголкин А. С). Думается, что в данном случае нет «права», а точнее — области общественных отношений, урегулированной законодательством. Поэтому трудно говорить о пробеле в праве, хотя бы и мнимом. Автор полагает, что мнимый пробел в праве будет в том случае, когда по ошибочному мнению правоприменителя либо другого лица какой-то вопрос законом не урегулирован. На самом же деле он решен вполне определенным и исчерпывающим образом, а мнение о наличии пробела в праве является ошибочным.

В некоторых случаях правоприменителю приходится сталкиваться с антиподами пробелов, которые автор обозначает понятием «балластные нормы». Данным термином диссертант отмечает явление, когда одни нормы содержат ненужное повторение других либо вообще не несут смысловой нагрузки, в известном смысле слова являются «балластом».

Балластными полностью либо частично являются правила, не имеющие самостоятельного значения, а содержащие излишние уточнения, разъяснения, повторения. В результате балластные нормы этого типа либо просто занимают место в нормативном акте, либо, что еще хуже, вольно или невольно ограничивают действие или искажают смысл правовых предписаний. Понятием балластных норм мы обозначаем также дублирование в разных нормативных актах.

Совершенствование законодательства должно идти по двум направлениям. Необходимо ликвидировать не только действительные пробелы в праве, но и балластные нормы, поскольку они также в конечном итоге затрудняют процесс правоприменительной деятельности. Еще большее теоретическое и практическое значение представляет, с нашей точки зрения, вопрос о формальных пробелах в праве.

Под формальными пробелами в праве мы понимаем такое положение, при котором тот или другой вопрос законодательством прямо не регламентирован, однако ответ на него может быть найден путем анализа действующих актов и различных приемов их толкования. Нормы конкретной отрасли и советского права в целом представляют собой взаимосвязанную и взаимообусловленную систему. Толкование и применение отдельной нормы или норм вне системы приводит к серьезным ошибкам.

В диссертации обсуждается спорный в литературе вопрос о толковании правовых норм по объему, доказывается, что с целью преодоления формальных пробелов в праве суды широко применяют ограничительное и расширительное толкование закона. Это происходит в тех случаях, когда вследствие неудачности употребляемых законодателем формулировок подлинный смысл нормы шире или уже его буквального содержания. Однако толкование норм права по объему (буквальное, ограничительное, расширительное) не способ, а результат толкования (Алексеев С. С. ).

Формальные пробелы в сущности не могут быть признаны пробелами, что определяет известные черты сходства между формальными и мнимыми пробелами. В то же время между ними имеются и существенные различия. Мнимые пробелы — полностью явления субъективного порядка. Они обусловлены недостаточными знаниями субъектом действительного содержания советского права. Формальные пробелы, напротив, можно характеризовать как явление объективного порядка. В соответствующих случаях нет закона, который бы прямо отвечал на тот или иной вопрос. Однако это не означает, что нет соответствующей правовой нормы. Просто правоприменителю приходится до известной степени «создавать» ее, обращаясь к различным приемам сопоставления и толкования законодательства.

Вопрос о формальных пробелах в законодательстве следует рассматривать диалектически. До известной степени формальные пробелы — благо, поскольку при иной постановке вопроса законодатель поставил бы перед собой явно невыполнимую задачу предусмотреть в нормативных актах мельчайшие детали развития общественных отношений, входящих в сферу правового регулирования. Попытки ликвидации всех формальных пробелов привели бы к катастрофическому «разбуханию» нормативных актов, что нельзя признать положительным явлением.

До недавнего времени в литературе употреблялся термин «восполнение пробелов в праве». Однако он неточен, так как ни один из авторов, его употреблявших, не стоял на позициях судебного правотворчества. Поскольку пробелы в праве остаются и после разрешения дела судом, правильнее употреблять термин «преодоление пробелов» (Лазарев В. В. ). Что же касается «восполнения пробелов в праве», то такой деятельностью может заниматься лишь законодатель.

Диссертант обосновывает ряд изменений в действующем законодательстве и пытается сформулировать условия, при которых законодатель должен идти на изменение закона. В основном это должно происходить в случаях, когда вне правового регулирования оказалась достаточно типичная ситуация и отсутствие «специализированного» правового регламента приводит к ошибкам, нарушениям закона, ущемлению прав граждан и организаций.

До недавнего времени в качестве единственного способа преодоления пробелов в праве называлась аналогия. Новейшие исследования в области теории права относят к ним субсидиарное применение норм смежной (родственной) отрасли права. По мнению автора, способами преодоления пробелов служат также применение юридического судебного обычая и своеобразных заменителей нормативных актов в виде руководящих постановлений Пленумов Верховных Судов.

Второй параграф главы посвящен способам преодоления пробелов в праве. В литературе распространено мнение, что «на практике гражданские дела крайне редко разрешаются даже по аналогии норм материального права, не говоря уже о нормах гражданско-процессуальных» (Трубников П. Я. ). Данное убеждение, очевидно, во многом связано с тем, что термин «аналогия» суды практически не употребляют и почти не ссылаются на ст. 10 ГПК. В соответствующих случаях они употребляют выражение «применительно к такой-то норме». В то же время изучение судебной практики приводит к выводу, что аналогия закона как способ преодоления пробелов в материальном праве используется достаточно широко. При необходимости по аналогии может быть применена не только одна какая-то норма, но несколько или целый комплекс норм. В связи с этим диссертант критикует авторов (Карташов В. Н. ), отрицающих такую возможность.

Некоторые ученые (Авдюков М. Г., Гурвич М. А. ) высказывались против возможности применения аналогии закона как способа преодоления пробелов в процессуальном праве. В диссертации показывается, что в судебной практике, в том числе в деятельности Верховного Суда СССР и Верховных Судов союзных республик, аналогия процессуального закона применяется достаточно часто, что следует признать правомерным.

Отдельные авторы полагают невозможным использование аналогии права либо считают ее применение нежелательным, поскольку она в меньшей мере «отвечает задачам укрепления законности» и создает больше возможностей «для проявления субъективного усмотрения должностных лиц» (Пиголкин А. С. ). Другие полагают, что практически аналогия права не применяется (Коренев А. П. ). В диссертации приводится ряд случаев, относящихся как к прошлому, так и к настоящему, когда в области цивилистики появилась необходимость в применении аналогии права.

Поскольку применение аналогии в СССР основано на положениях закона, такую деятельность было бы неправильным рассматривать в качестве создания «новой нормы» правоприменителем (Братусь С. Н., Венгеров А. Б. ). Рассуждения о возможности судебного нормотворчества, какими бы оговорками это ни сопровождалось, противоречат принципу законности и не соответствуют действительному назначению судебных органов в нашей стране. Более убедительна традиционная точка зрения, в соответствии с которой аналогия расширяет сферу применения существующих, но не создает новых норм права.

Вряд ли можно согласиться и с тем, что применение аналогии является одним из видов судебного усмотрения (Комиссаров К. И. ). Термин «усмотрение» указывает на то, что подобного рода деятельность может осуществляться, а может и не осуществляться. Все будет зависеть от воли соответствующего должностного лица. В случае же применения закона или права по аналогии вопрос таким образом не стоит. Суд обязан разрешить спор, руководствуясь законом, регулирующим наиболее сходное правоотношение, либо исходя из общего смысла законодательства.

Под субсидиарным применением законодательства понимается ситуация, когда правоприменительный орган исходит из конкретных предписаний смежного правового института либо смежной (родственной) отрасли права. При этом нормы смежной отрасли могут быть использованы правоприменителем лишь постольку, поскольку соответствующие отношения не охватываются в полной мере регулированием собственной отраслью, т. е. используются в дополнительном (субсидиарном) порядке (Алексеев С. С., Янев Г. ).

Вопрос о субсидиарном применении права в гражданском судопроизводстве нередко встает как в материальных, так и процессуальных правоотношениях. Субсидиарно могут применяться смежные институты этой же отрасли права либо положения смежной родственной отрасли. В диссертации показывается, что в субсидиарном порядке достаточно широко применяются нормы гражданского права при разрешения трудовых, колхозных и земельных споров, нормы трудового права — при разрешении колхозных дел и т. д. Порой в гражданском процессе субсидиарно применяются нормы УПК, и наоборот. В литературе (Поленина С. В. ) было высказано мнение о том, что в зависимости от обстоятельств конкретного дела правоприменителю должна быть предоставлена возможность выбора — разрешить ли его на основании аналогии права либо субсидиарного применения права. Думается, что субсидиарное применение норм смежной отрасли права будет невозможным, если сам вывод о существовании субъективного права не основан на общем смысле положений данной отрасли, т. е. на аналогии права. Только сделав основанный на аналогии права вывод о наличии в конкретном случае субъективного права вообще, можно путем субсидиарного применения норм смежной отрасли определять пределы такого права. Таким образом, субсидиарное применение законодательства в ряде случаев не исключает, а предполагает аналогию права, и наоборот. Отдельные, неурегулированные либо недостаточно урегулированные законом аспекты развития правовых отношений, и в частности в области гражданского судопроизводства, регулируются юридическими судебными обычаями. Правовой обычай относят к источникам права, если к такому обычаю дана отсылка в законе. Подобные случаи имеют весьма незначительное распространение. В то же время сравнительно часто в правоприменительной деятельности то или иное положение решается не на основании прямого указания закона, которое отсутствует, а по «сложившейся практике». Такого рода практика в сущности есть не что иное, как обычай. В форме юридических обычаев получает отражение и своеобразное закрепление опыт судей или иных правоприменителей. В частности, в виде обычая практика выработала такие процессуальные формы, как дополнительное исковое заявление, участие общественности в гражданском процессе в период подготовки дела, а также в надзорном и исполнительном производстве и некоторые другие.

Поскольку юридические судебные обычаи не санкционированы законом, они не могут быть отнесены к источникам права. Не существует и каких-либо правовых санкций на случай несоблюдения или неточного соблюдения отдельных из таких обычаев. Сказанное не означает, что применение (или неприменение) процедурных правил, сложившихся в виде судебных обычаев, совершенно необязательно и безразлично. Складывающиеся обычаи анализируются Пленумами Верховных Судов. Часть из них одобряется и рекомендуется для внедрения в деятельность нижестоящих судов. Будучи закрепленными в руководящих постановлениях Пленумов Верховных Судов, судебные обычаи в значительной степени приобрели черты обязательности, а следовательно, нормативности.

В отдельных случаях пробелы в области материального или процессуального права преодолеваются с помощью положений, содержащихся в руководящих постановлениях Пленума Верховного Суда СССР и Пленумов Верховных Судов союзных республик. Вопрос о правовой природе такого рода актов в юридической литературе спорен.

Диссертант анализирует конкретные случаи, когда, по его мнению, Пленум Верховного Суда СССР вышел за пределы своих полномочий. В соответствии с подп. 9–10 ст. 18, подп. 8–9 ст. 35 Закона о Верховном Суде даются рекомендации по устранению такого рода коллизий законодательным путем либо посредством уточнения положений, содержащихся в постановлениях Пленума.

В диссертации критикуется аргументация ученых, пытающихся обосновать наличие у Пленумов Верховных Судов нормотворческих полномочий (Вопленко Н. Н., Калмыков Ю. X., Лазарев В. В., Самощенко И. С., Черданцев А. Ф. и др. ). Данная точка зрения противоречит Конституции СССР и Закону о Верховном Суде СССР. Верховные Суды наделены лишь правом дачи разъяснений по вопросам применения действующего законодательства.

В то же время нельзя не считаться с тем, что Пленумы Верховных Судов в известных пределах занимаются самодеятельным нормотворчеством. Поскольку принимаемые ими руководящие разъяснения обязательны для нижестоящих судов, подобные акты должны быть признаны одним из способов преодоления пробелов в праве. Постановления Пленумов Верховных Судов, содержащие новые нормы, мы не можем отнести к источникам права, подзаконным либо «поднормативным» актам. Их противоречивая природа может быть охарактеризована в качестве своеобразного заменителя нормативного акта.

В диссертации критикуется точка зрения о том, что в процессе судебной правоприменительной деятельности появляются «конкретизирующие закон нормативные положения» или «правоположения» (Братусь С. Н., Венгеров А. Б., Лазарев В. В., Черданцев А. Ф. и др. ). Думается, что «правоположения» не могут создавать обязательной нормы, поскольку такой нормой служит сам интерпретируемый закон. Мера внимания и учета, проявляемая практикой к актам каузального толкования, определяется исключительно степенью логичности и убедительности создаваемых при этом юридических конструкций. Советская правовая система не допускает возможности разрешения дел на основании судебных прецедентов. Вряд ли можно согласиться и с выводом о том, что «прецеденты толкования» или «правоположения» являются «необходимым звеном, опосредствующим применение закона к спорному случаю».

Сказанное не означает, что судебная практика никак не отражается на судебной правоприменительной деятельности. Такая практика изучается работниками юстиции с целью лучшего познания закона и правильного его применения к обстоятельствам конкретных дел.

Таким образом, постановка вопроса о возможности «конкретизации», «дополнения» или «улучшения» нормы права в процессе судебной правоприменительной деятельности совершенно неверна. Суд управомочен применять, но не изменять или усовершенствовать действующее законодательство. В процессе судебной деятельности действительно происходит конкретизация, но не норм права по усмотрению суда, а прав и обязанностей сторон в соответствии с установленными судом обстоятельствами конкретного дела (Назаров Б. Л. ). Подобная «конкретизация» на деле означает не что иное, как наиболее целесообразное в условиях конкретного случая применение закона.

В юридической литературе, как правило, употребляется термин «применение норм права». Принципиальных возражений такая постановка вопроса не вызывает. В то же время первоначально судья имеет дело не с нормой права, а с нормативным актом либо группой актов. В этом правовом материале необходимо отыскать подходящую статью, параграф, пункт. Нередко одна норма сформулирована в нескольких статьях, параграфах, пунктах нормативного акта либо даже в нескольких нормативных актах. Имеются в виду бланкетные нормы и легальная аналогия. Кроме того, и в иных ситуациях норма права лишь в сравнительно редких случаях применяется сама по себе. Значительно чаще ее подлинный смысл может быть уяснен путем сопоставления конкретной нормы с другими положениями кодекса либо иного нормативного акта.

Таким образом, в известном смысле слова толковать и применять можно не норму права, которой до определенного момента еще нет и которая требует формулирования, конструирования и воссоздания, а нормативный акт или нормативные акты. О применении нормативных актов можно вести речь и в случае необходимости преодоления пробелов в правовом материале и, в частности, при обращении к аналогии права, субсидиарному применению законодательства, а также одновременному использованию обоих названных приемов. Указанные обстоятельства обусловили проблематику и наименование настоящего исследования.

Применение нормативных актов в гражданском процессе.[107]
Монография

I. Толкование судом норм материального и процессуального права

Применение закона является подведением конкретного жизненного случая под общую формулу правовой нормы. Этот процесс сводится к логическому умозаключению от общего к частному, построению силлогизма, в котором большой посылкой служит правовая норма или ряд норм, а малой — фактические обстоятельства дела, подлежащего разрешению. Однако указанные посылки не всегда встречаются в готовом виде. Значительно чаще правоприменителю приходится формулировать их путем юридического анализа фактических обстоятельств случая (малая посылка), а также посредством толкования правовой нормы (большая посылка).

Под толкованием правовых норм принято понимать деятельность по установлению действительного содержания нормативных правовых предписаний в целях их практической реализации. В процессе толкования познаются мысли законодателя, выраженные в определенных формах (языковой, нормативной, документальной). Задача толкования права — получение знаний, в которых отражается действительное содержание нормативных актов. Следует иметь в виду, что норма права в ряде случаев не выражена в тексте явно и непосредственно. Она не всегда совпадает со статьей, пунктом, параграфом или отдельным предложением правового текста. Составные части (элементы) нормы могут содержаться не в одном, а в нескольких предложениях или даже нескольких статьях, параграфах, пунктах законов. Поэтому в процессе толкования перед правоприменителем нередко возникает задача формулирования, конструирования, воссоздания нормы на основе единиц правового текста¹⁰⁸. Толкование складывается из двух основных элементов.

Прежде всего судья или иной правоприменитель должен уяснить содержание нормативного предписания «для себя». Затем следует разъяснение нормы как один из начальных этапов ее реализации¹⁰⁹.

Разъяснение нормы может осуществляться судьей в процессе общения с народными заседателями и участниками процесса, а также производится судом.

Толкование правовых предписаний является непременной предпосылкой их правильного применения. В процессе толкования нормативных актов должностное лицо уясняет действительный смысл нормы в судебном постановлении, то содержание, которое вложил в правовое предписание законодатель. Прежде чем применять норму права, судья должен четко представить, какой смысл был вложен законодателем в тот или иной термин, языковую либо логическую конструкцию. Для правильного понимания содержания закона зачастую нужно установить место данной нормы среди других правовых предписаний; исторические, политические и экономические причины ее издания, а равно и ряд других моментов. Сказанное станет более понятным, если учесть, что в процессе подготовки и принятия нормативных актов не всегда удается достичь абсолютной четкости и ясности терминов, формулировок и их сочетаний. Самое же главное заключается в том, что норма права всегда носит более или менее абстрактный характер, а обстоятельствам конкретного случая нередко присущи черты индивидуального и неповторимого. В связи с этим задача правоприменителя заключается в том, чтобы определить, подходит ли данный случай под указания абстрактной нормы.

По содержанию толкование представляет собой сложную мыслительную деятельность. Для ее успешного осуществления необходимы социалистическое правосознание, основательная юридическая подготовка, весь арсенал человеческих знаний, способных помочь в уяснении подлинного смысла закона, а также общая и юридическая культура.

Судьи не всегда в достаточной степени владеют приемами толкования, в связи с чем допускают ошибки в разрешений дел. Например, в Интинский городской суд Коми АССР поступило исковое заявление П. о расторжении брака и взыскании алиментов на содержание ребенка. Позднее П. заявила, что от иска о расторжении брака отказывается, а алименты просит взыскать. Обратившись к ст. 219 ГПК РСФСР¹¹⁰, суд установил, что о возможности частичного прекращения производства по делу в кодексе прямо не записано. Поэтому он предложил истице отказаться от иска полностью. Затем суд прекратил производство по делу, после чего принял и рассмотрел по существу новое заявление П. о взыскании алиментов. В данном случае суд неверно истолковал процессуальный закон. Ошибка заключалась в том, что уяснить подлинное содержание ст. 219 ГПК суд пытался вне связи данной нормы с другими положениями кодекса. Между тем анализ ст. 128 ГПК позволяет прийти к выводу о том, что в случае соединения исковых требований мы имеем дело с несколькими исками. В силу их связи между собой, соображений экономии времени и тому подобного такие требования рассматриваются в одном производстве. В результате систематического и логического толкования ст. 128, 34 и 165 ГПК становится ясным, что истец вправе отказаться от одного, нескольких или всех заявленных им одновременно требований. В случае принятия отказа истца от иска суд должен прекратить производство по делу в соответствующей части, в данном случае — дело о расторжении брака. Прекращение производства по делу и принятие нового искового заявления противоречило и ч. 2 ст. 220 ГПК, не допускающей вторичного обращения в суд по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям. Допущенная судом ошибка привела к напрасной трате сил и времени суда и сторон, а также ущемила интересы ребенка, алименты на которого были взысканы лишь с момента повторного обращения в суд.

Как правило, суды верно толкуют нормы материального и процессуального права, а встречающиеся порой ошибки исправляются в кассационном либо надзорном порядке. Большое значение для правильного понимания действительного смысла той или иной нормы имеет толкование закона в руководящих постановлениях Пленума Верховного Суда СССР и пленумов Верховных судов союзных республик.

С целью уяснения подлинного смысла правовых норм судебные органы применяют различные приемы толкования закона. В зависимости от ситуации такие приемы на практике применяются как по одному, так и комплексно. В некоторых случаях действительное содержание правового предписания становится ясным после исследования словесного текста нормы. В этих целях используется ряд приемов — уяснение значения отдельных слов и терминов, предложений, а также всей нормы. Правила языкового толкования сводятся к следующему: 1) словам и выражениям закона следует придавать то значение, которое они имеют в соответствующем литературном языке, если нет оснований для иной их интерпретации; 2) если закон разъясняет термин или законодатель иным образом определил его значение, то термин должен пониматься именно в этом значении, несмотря на иное значение в разговорной речи; 3) значение термина, установленного законодателем для одной отрасли права, нельзя без достаточных оснований распространять на другие отрасли; 4) если закон не определяет тем или иным способом значение юридических терминов, то им следует придавать то значение, которое они имеют в юридической практике; 5) если в законе использованы технические или иные специальные термины, значение которых не определено законодателем, то им следует придавать тот смысл, который они имеют в соответствующих отраслях знаний; 6) идентичным формулировкам в рамках одного и того же акта нельзя придавать разные значения, если из акта не следует иное; 7) недопустимо такое толкование значения нормы права, при котором ее отдельные слова и выражения трактовались бы как излишние; 8) словам и выражениям закона следует придавать тот смысл, в котором они употреблены законодателем в момент издания; 9) значение сложных выражений следует устанавливать в соответствии с синтаксическими правилами языка, на котором сформулирована интерпретируемая норма. «Знания указанных правил, конечно, еще недостаточно, чтобы быть искусным интерпретатором. Но эти правила все-таки дают хотя бы общее направление интерпретационному процессу. Эффективность же их использования зависит от уровня подготовки и способностей интерпретатора»¹¹¹.

Сформулированные в теории правила используются на практике не всегда вполне осознанно. Значительно чаще это делается интуитивно. В то же время верное грамматическое толкование закона всегда соответствует таким правилам, а ошибки сводятся к нарушению или неправильному применению одного или нескольких из них.

Например, в соответствии со ст. 257 ГПК в случае явки или обнаружения места пребывания гражданина, признанного безвестно отсутствующим или объявленного умершим, суд новым решением отменяет ранее вынесенное. Однако остается не вполне ясным, в каком производстве — старом или новом — необходимо разрешить вопрос об отмене решения. С целью уяснения действительного смысла данной нормы Пленум Верховного Суда РСФСР предпринял ее грамматическое толкование. Пленум исходил из того, что в законе идет речь о новом «решении», а не о «производстве» или «деле», а также об «отмене ранее вынесенного решения». «Отмена» же решения возможна лишь в том случае, если в деле будет соответствующий акт, в данном случае — новое решение. В связи с этим в п. 12 постановления Пленума от 12 декабря 1964 г. «О некоторых вопросах, возникших в практике применения судами Гражданского процессуального кодекса РСФСР» разъяснено, что в случае явки гражданина, ранее признанного безвестно отсутствующим или умершим, суд по заявлению заинтересованного лица возобновляет производство по делу и выносит новое решение в том же производстве, в котором гражданин был признан безвестно отсутствующим или объявлен умершим. Возбуждения нового дела не требуется¹¹².

Литературный язык имеет в своем составе сотни тысяч слов. Многие из них применяются в законодательстве. Однако человек, даже хорошо владеющий языком, не в состоянии знать значения всех слов. Задача правоприменителя еще более усложняется в связи с использованием в законодательстве специальных юридических терминов, терминов других отраслей знаний, иностранных слов. Поэтому при грамматическом толковании нередко возникает потребность в различного рода словарях, разъясняющих значение слов и терминов.

Приведем характерный тому пример. Суд удовлетворил заявление райфо об обращении взыскания на имущество (лошадь) гр-на П. в связи с образованием за ним недоимки по подоходному налогу.

С применением гужевого транспорта П. занимался кустарным промыслом (обжигом извести). Ошибка суда в данном случае была вызвана тем, что он не уяснил значения слова «инвентарь». В соответствии с п. 8 Перечня видов имущества граждан, на которое не может быть обращено взыскание по исполнительным документам (приложение № 1 к ГПК РСФСР), взыскание не может быть обращено на инвентарь, необходимый для продолжения профессиональных занятий должника. Термин иноязычного происхождения «инвентарь» понимается как имущество, особенно движимое. Инвентарь делится на мертвый (орудия, машины и т. п. ) и живой (рабочий и продуктивный скот). Обратив взыскание на лошадь, принадлежащую П., суд лишил недоимщика возможности продолжать свои профессиональные занятия. В данном случае следовало обратить взыскание на иное имущество должника.

В соответствии с п. 5 ст. 247 ГПК суду неподведомственны дела об установлении факта принадлежности воинских документов. Уяснение содержания, которое законодатель вложил в понятие «воинский документ», возможно лишь путем грамматического толкования. Это и было сделано в п. 7 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 25 февраля 1966 г. «О судебной практике по делам об установлении фактов, имеющих юридическое значение». Пленум разъяснил, что под «воинскими документами» следует понимать военный билет и другие документы, удостоверяющие личность¹¹³. Основываясь на этом выводе и развивая его, Верховный Суд РСФСР при рассмотрении дела по заявлению Луховицкого пришел к правильному заключению о том, что справка о ранении на фронте (или о нахождении в госпитале в связи с ранением) не относятся к числу воинских документов, удостоверяющих личность. А поэтому заявления об установлении такого рода фактов подведомственны судебным органам¹¹⁴.

Под логическим толкованием понимается исследование логической структуры отдельных положений нормативного акта, основанное на использовании законов и правил логики. Предметом анализа здесь являются не слова сами по себе, а обозначаемые ими понятия и их соотношения между собой. Необходимость в логическом толковании возникает в связи с тем, что словесное выражение нормы не всегда полностью соответствует содержанию заключенного в ней правила. Так, в соответствии со ст. 38 КоБС РСФСР¹¹⁵ при взаимном согласии на расторжение брака супругов, не имеющих несовершеннолетних детей, брак расторгается в органах загса. Однако у одного или обоих супругов могут быть дети, родившиеся от другого брака. В каком порядке должен расторгаться брак при такой ситуации? Не вызывает сомнения, что в данном случае формулировка закона шире его содержания. Очевидно, действительный смысл анализируемой нормы может быть выявлен лишь в результате ее определенной реконструкции. Это и было сделало в п. 7 постановления Пленума Верховного Суда РСФСР от 21 февраля 1973 г. «О некоторых вопросах, возникших в практике применения судами Кодекса о браке и семье РСФСР»: «По смыслу ст. 38 КоБС развод подлежит оформлению в органах загса при взаимном согласии супругов, не имеющих общих несовершеннолетних детей» (подчеркнуто нами. — А. Б. )¹¹⁶.

Нередко для уяснения смысла правового предписания суд вынужден обратиться к его исследованию в связи с другими нормами, т. е. к систематическому толкованию закона. Например, в свое время в судебной практике возник вопрос о том, сколько раз должен выступать в процессе прокурор, если дело было возбуждено по его инициативе? В п. 7 постановления от 11 октября 1965 г. «О практике применения судами процессуального законодательства при рассмотрении гражданских дел» Пленум Верховного Суда СССР обратился к систематическому толкованию ст. 41, 166, 185 и 187 ГПК. Пленум разъяснил, что прокурор, предъявивший иск в защиту прав и интересов других лиц, дает объяснение по существу иска и выступает в прениях первым. Кроме того, после судебных прений он дает заключение по существу дела в целом¹¹⁷.

Правоприменитель не должен забывать о том, что нормы конкретной отрасли и всего российского права представляют собой взаимосвязанную и взаимообусловленную систему. Толкование и применение отдельной нормы или норм вне системы приводят к серьезным ошибкам, грубому нарушению закона, прав и охраняемых законом интересов субъектов советского права. Вот один из примеров. К. предъявил иск к В. о признании за ним права собственности на 3/4 домовладения. Судом требование К. было удовлетворено. Кассационная инстанция решение оставила без изменения. Судебные органы исходили из того, что показаниями свидетелей была установлена договоренность сторон о купле-продаже спорной части дома. В счет требуемой суммы (5000 руб. ) истец выплатил ответчице 4214 руб., а потому на основании ч. 2 ст. 47 ГК РСФСР¹¹⁸ сделка была признана действительной. Отменяя состоявшиеся по делу постановления и передавая его на новое рассмотрение, президиум Ленинградского областного суда справедливо отметил, что данная норма была применена в отрыве от других положений Гражданского кодекса. Часть 2 ст. 47 ГК предусматривает лишь последствия уклонения стороны от нотариального оформления сделки в случаях, когда оно предусмотрено законом и несоблюдение этого порядка не влечет недействительности сделки. Однако суд не учел, что на основании п. 2 ч. 1 ст. 44 ГК сделки граждан на сумму свыше 100 руб., за исключением сделок, указанных в ст. 43 ГК, должны совершаться в письменной форме. Несоблюдение данного правила лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки на свидетельские показания. Поскольку договор в письменной форме не заключался и не соблюдена его форма, предусмотренная ст. 238 ГК, суд не вправе был ссылаться в подтверждение договора на свидетельские показания¹¹⁹. Одно из определений Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РСФСР было опубликовано под тезисом: «Суд не вправе разрешать вопроса о повороте исполнения решения товарищеского суда». Обстоятельства дела таковы. Решением товарищеского суда с Шубкиной было взыскано 30 руб. После исполнения решение было отменено в установленном законом порядке с прекращением производства по делу. В связи с этим встал вопрос о том, каким образом Шубкина может получить неосновательно взысканную с нее сумму? Президиум Новосибирского областного суда указал, что в данном случае следует произвести поворот исполнения решения в соответствии со ст. 430 ГПК. Отменяя постановление, Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РСФСР отметила: «Поворот исполнения решения товарищеского суда в порядке ст. 430 ГПК РСФСР законом не предусмотрен.

Статья 430 ГПК РСФСР содержит правила разрешения вопросов о повороте исполнения решения, вынесенного лишь судебными органами, а не товарищескими судами.

Отмена решения товарищеского суда позволяла Шубкиной обратиться в суд с иском о взыскании неправомерно удержанной с нее суммы по отмененному решению товарищеского суда. Требования ее должны разрешаться судом по правилам искового производства»¹²⁰.

О возможности поворота исполнения решения товарищеского суда в ст. 430 ГПК действительно ничего не говорится. Однако при этом не следует забывать, что эта норма помещена в разд. V ГПК «Исполнительное производство». А в ст. 338 ГПК, которой открывается данный раздел ГПК, сказано, что по правилам, изложенным в настоящем разделе Кодекса, исполняются не только судебные решения, но и ряд других актов. Другими словами, все нормы, помещенные в разд. V ГПК, в том числе и ст. 430 ГПК, распространяются на исполнение любого из актов, названных в ст. 338 ГПК, включая решения товарищеских судов об имущественных взысканиях. Ошибка же суда заключалась в том, что содержание ст. 430 Кодекса было истолковано им вне системы норм ГПК.

В п. 4 постановления Пленума Верховного Суда РСФСР от 21 марта 1978 г. «О вопросах, возникших в судебной практике при применении ст. 215 Кодекса законов о труде РСФСР» записано: «Должностное лицо, привлеченное к участию в деле в соответствии со ст. 39 ГПК РСФСР, может одновременно представлять и интересы ответчика, так как закон не воспрещает такое представительство. При этом суду необходимо обеспечить соблюдение процессуальных прав этого лица как ответчика, так и третьего лица на его стороне»¹²¹.

Под общей ссылкой на закон в данном случае, очевидно, следует понимать Гражданский процессуальный кодекс, т. е. систему норм процессуального права. Однако гражданское процессуальное законодательство регулирует деятельность суда и участников процесса главным образом путем дозволения либо предписания совершить определенные действия. Что же касается метода запрещения, то он используется сравнительно редко. По этому типу в кодексе сформулировано всего немногим более десятка статей (ст. 19, 47, 125, 314, 318, 331, 337, 369, 387, 401, 411–413 ГПК). Таким образом, ответ на поставленный вопрос может быть найден на базе отсутствия в ГПК соответствующих запрещений, а путем использования различных приемов толкования всей системы норм процессуального права.

Кроме того, должностное лицо, привлеченное в процесс по ст. 39 ГПК, действительно является ответчиком, но не по основному, а по регрессному иску. Таким образом, данное лицо в изложенной ситуации будет совмещать сложные и разнородные функции. С одной стороны, это — третье лицо на стороне ответчика-предприятия и ответчик по разрешаемому одновременно с основным регрессному иску. С другой стороны, на него дополнительно возлагается представительство интересов предприятия-ответчика. Следует также добавить, что характер заинтересованности предприятия и должностного лица, по распоряжению которого был незаконно уволен работник, вряд ли можно признать одинаковым. При такой постановке вопроса могут быть нарушены интересы государства.

Неверное понимание специфики метода регулирования гражданских процессуальных отношений неизбежно приводит к ошибкам и при решении других практических вопросов. Так, Е. М. Белогорская полагала, что при рассмотрении споров о детях «в исключительных случаях суды могут выносить определения об отобрании ребенка до рассмотрения дела, так как прямого запрета на этот счет в законе нет»¹²².

В действительности отсутствие запрета не означает дозволения и не может служить достаточным основанием для совершения того или иного процессуального действия. По своей правовой природе определение суда об отобрании ребенка до рассмотрения дела по существу явилось бы мерой обеспечения иска. Перечень таких мер исчерпывающим образом изложен в ст. 134 ГПК. КоБС каких-либо дополнительных мер, связанных с обеспечением иска по спорам о праве на воспитание детей, также не предусматривает. Из этого напрашивается единственный вывод о том, что определения об отобрании ребенка до рассмотрения спора по существу суд вынести не вправе. Однако в случае необходимости он может обратить решение об отобрании ребенка к немедленному исполнению, расширительно истолковав п. 3 ч. 1 ст. 211 ГПК.

Таким образом, для совершения определенного процессуального действия совершенно недостаточно, чтобы в ГПК отсутствовали соответствующие запрещения. Необходимо, чтобы совершение действия не противоречило смыслу гражданского процессуального законодательства. Этот вывод базируется и на анализе практики Верховного Суда СССР. Так, по делу Четвероусовой, отменяя состоявшиеся судебные постановления в связи с нарушением ст. 50 Основ гражданского судопроизводства, Пленум Верховного Суда СССР указал: «Согласно этой статье суд, рассмотрев дело в порядке надзора, своим определением или постановлением вправе отменить решение, определение или постановление и направить дело на новое рассмотрение в суд первой или кассационной инстанции. Но этой статьей не предусмотрена возможность возвращения дела на новое рассмотрение в суд надзорной инстанции, который ранее уже рассматривал дело и вынес соответствующее решение по протесту. Иное решение вопроса повлекло бы за собой возможность вынесения одной и той же судебно-надзорной инстанцией по существу двух противоположных решений, как это и имело место по настоящему делу»¹²³.

И с таким мнением нельзя не согласиться. Между тем ошибка, допущенная по данному делу Президиумом Верховного Суда Латвийской ССР, очевидно, как раз и заключалась в том, что он исходил из отсутствия в Основах и ГПК запрещения передавать дело на новое рассмотрение в суд надзорной инстанции. Такая посылка Верховного Суда Латвийской ССР оказалась ошибочной, а вывод, к которому он в результате этого пришел, — неправильным.

Порой возникает необходимость в историческом толковании закона. При этом норма права сравнивается с ранее действовавшими нормами, изучаются различные материалы, способствующие уяснению причин издания или изменения соответствующей нормы. В процессе такого рода деятельности становится более понятным тот смысл, который законодатель стремился вложить в действующую норму. Так, в соответствии с п. 4 ст. 247 ГПК суд рассматривает дела об установлении факта состояния в фактических брачных отношениях