В. И. Лафитский

Практическое пособие по сравнительному правоведению: ступени познания зарубежного права для чиновников, предпринимателей и юристов

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 340.5

ББК 67.0

Л29

Лафитский В. И.

Представленная книга является первым практическим пособием по сравнительному правоведению, в котором анализируется экспертно-правовое сопровождение проектов, реализуемых за рубежом либо с применением иностранного права; раскрываются возможности и инструменты познания источников права, судебных и внесудебных средств правовой защиты за рубежом; исследуются основные черты традиций романо-германского, общего, конфуцианского, исламского, славянского права на примере национальных правовых систем Франции, Германии, Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии, США, Китая, Ирана и Польши.

Законодательство приведено по состоянию на 20 июня 2019 г.

УДК 340.5

ББК 67.0

© Лафитский В. И., 2019

© ООО «Проспект», 2019

Прелюдия, или Введение к теме

Нелепые ошибки, нередко злонамеренные действия (бездействие) российских чиновников, предпринимателей и юристов, совершенные при решении практических задач, связанных с применением зарубежного права, являются причиной многих экономических, финансовых, репутационных потерь не только отдельных лиц, но и Российской Федерации в целом.

В подтверждение – одна история, в которой, как в зеркале, отражены проблемы, ставшие предметом этой книги...

В 2016–2017 гг. российские средства массовой информации с упоением рассказывали России о заключенных на Санкт-Петербургском международном экономическом форуме инвестиционных и других соглашениях между компанией «Роснефть» и Правительством Курдского автономного региона Ирака.

Так, «Комсомольская правда» отмечала, что на форуме 2017 г. «подписаны значимые соглашения, которые открывают «Роснефти» дорогу в самые перспективные энергетические регионы... С иракским правительством Курдистана подписаны документы о развитии сотрудничества в разведке, добыче нефти и газа, о совместной эксплуатации экспортного нефтепровода»¹.

В развитие договоренностей, заключенных в Санкт-Петербурге, компания «Роснефть» заключила ряд базовых соглашений и тут же приступила к их реализации.

В частности, по Контракту о поставках нефти из Курдского автономного региона Ирака от 21 февраля 2017 г. компания «Роснефть» перечислила Правительству Курдской автономии авансовый платеж в сумме 1,3 млрд долл. США в счет будущих (c 2019 г.) поставок нефти². Общая сумма контракта, которую предстояло выплатить компании «Роснефть», составила 3 млрд долл. США.

Вскоре началась реализация второго крупного проекта – Инвестиционного соглашения, в рамках которого 18 октября 2017 г. были подписаны соглашения об участии компании «Роснефть» в освоении пяти участков нефтегазовых месторождений на условиях раздела продукции, а также заключен контракт на строительство нефтегазового трубопровода, соединяющего месторождения с магистральными трубопроводами Турции.

По данным ряда западных средств массовой информации, за право реализации указанных проектов компания «Роснефть» уплатила около 400 млн долларов США, из которых 50% предполагалось компенсировать за счет добытой нефти. К освоению месторождений планировалось приступить в 2018 г. Общая сумма соглашений по второму проекту составила также около 3 млрд долл. США³.

Проекты компании «Роснефть» разрабатывались и реализовывались в «расчете» на обретение Курдским автономным регионом большей независимости, что должен был подтвердить состоявшийся 25 сентября 2017 г. региональный референдум.

Но, как и следовало ожидать, Правительство Ирака не признало не только итоги референдума, но и те договоры и соглашения, которые были заключены между компанией «Роснефть» и Курдским автономным регионом.

А чтобы не было в этом никаких сомнений, Правительство Ирака при поддержке Турции и Ирана ввело войска в провинцию Киркук, где планировалась реализация проектов компании «Роснефть», а также предприняло ряд других решительных мер по прекращению поставок нефти и газа из Курдистана за рубеж.

6 ноября 2017 г. Верховный суд Ирака вынес постановление № 122, которое указало на недопустимость нарушения территориального единства страны и «ошибочного толкования» национальной Конституции властями Курдистана.

В тот же день Председатель Совета министров (Правительства) Курдского автономного региона Н. Барзани согласился с такой оценкой и заявил, что иракский Курдистан отказывается от реализации собственных проектов в нефтегазовой сфере, поддерживает предпринятые меры по осуществлению контроля за пунктами пересечения границы Ирака, признает право национальных фискальных органов взимать налоги и сборы на территории автономии, если Правительство Ирака выполнит взятые на себя обязательства ежегодно выделять Курдскому автономному региону 17% от общей суммы налоговых и иных платежей, поступающих в национальный бюджет.

После серии консультаций с национальным Правительством Ирака эта позиция была скорректирована. И в заявлении Совета министров Курдского автономного региона от 9 ноября 2017 г. было отмечено следующее:

«В отношении передачи от Курдского автономного региона федеральному правительству нефтяных месторождений мы вновь повторяем, что этот процесс должен осуществляться в порядке, предусмотренном Конституцией Ирака. Должно быть также гарантировано соблюдение финансовых обязательств Курдского автономного региона перед международными нефтяными компаниями согласно законным образом подписанным контрактам.… Сокращение доли Курдского автономного региона в национальном бюджете с 17% до 12,6% нарушает соглашение, заключенное между Курдским автономным регионом и Правительством Ирака в порядке официально достигнутого и признанного сторонами консенсуса…»⁴.

Отметим еще одно заявление Совета министров Курдского автономного региона от 14 ноября 2017 г., которое окончательно подтвердило его приверженность тому толкованию статьи 1 Конституции, которое дано Верховным судом Ирака в Постановлении от 6 ноября 2017 г.:

«Мы верим, что это постановление должно стать основой для начала общенационального диалога между Эрбилем⁵ и Багдадом по разрешению всех споров посредством применения всех конституционных статей и гарантирования всех прав, власти и правового статуса, указанных в Конституции, поскольку это единственный путь к обеспечению единства Ирака, провозглашенному статьей первой Конституции»⁶.

Ключевое значение в этом тексте отведено словам о соблюдении всех статей Конституции Ирака, провозглашающих принципы не только единства государства, верховенства национального Правительства, но и недопустимости каких-либо притязаний регионов на распоряжение нефтегазовыми ресурсами нации:

«Статья 108. Нефть и газ являются собственностью всего иракского народа во всех районах и провинциях…

Статья 109.

1. Федеральное правительство осуществляет управление нефтяными и газовыми ресурсами, добываемыми на действующих месторождениях в сотрудничестве с правительствами производящих районов и провинций при условии, что доходы будут справедливо распределяться в соответствии с демографическим распределением населения по всей стране.

2. Федеральное правительство и правительства производящих районов и провинций вместе разрабатывают необходимую стратегическую политику по развитию нефтяного и газового богатства в целях получения максимальной выгоды для иракского народа, используя самую современную технологию и поощрение инвестиций»⁷.

В этой связи возникает вопрос:

• Неужели руководство и юристы компании «Роснефть», принимая решения о реализации совместных проектов с правительством Курдского автономного региона, не знали о существовании Конституции Ирака, особенностях государственного устройства страны, требованиях национального законодательства?

На этот вопрос можно дать только один ответ:

• Не знали и знать не хотели…

Другого объяснения нет, потому что это – типичная ситуация для нашей страны, в которой бесконечно множатся истории невежества и пренебрежительного отношения к законам чиновников, предпринимателей и юристов, а также забвения ими своего профессионального, а нередко и нравственного долга.

Мой профессиональный и нравственный долг – раскрыть причины случайных, ошибочных или злонамеренных действий (бездействия), связанных с применением зарубежного права, и рассказать о средствах их преодоления.

Собственно, в этом и заключаются предмет и основные задачи прикладного сравнительного правоведения, первые контуры которого представлены в этой книге.

Заповеди прикладного сравнительного правоведения

Прикладное сравнительное правоведение основывается на следующих заповедях:

Первая заповедь – обучение и подготовка правоведов, способных решать практические задачи применения зарубежного права.

Без решения этой задачи даже святость рискует быть опороченной, правда – непризнанной, справедливость – отвергнутой.

Вторая заповедь – использование только достоверных источников информации о зарубежном праве.

Без такой информации невозможно решение практических задач, связанных с зарубежным правом.

Третья заповедь – предварительная оценка неправовых факторов, влияющих на действие права.

Право не существует в вакууме; оно подвергается воздействию множества неправовых явлений, столь же многообразных, как сама жизнь. Без их учета познание права неполноценно.

Четвертая заповедь – изучение всей совокупности зарубежных правовых актов, регулирующих предмет исследования.

В правовой реальности нет излишней либо ненужной информации. В ней все имеет значение.

Пятая заповедь – комплексное изучение Слова правовых норм и его действия в пространстве и времени.

Без углубленного освоения каждого Слова правовой нормы невозможно раскрыть механизмы ее действия и существующие риски.

Шестая заповедь – критическое восприятие чужих и собственных суждений, оценок и выводов.

Только так можно вырваться из паутины упрощенного либо искаженного восприятия права.

Седьмая заповедь – недопустимость пренебрежительного восприятия правовых традиций и законодательства других народов.

Они должны изучаться с глубоким уважением и любви к ним в той системе правовых и неправовых координат, в которых они существуют. Только тогда они откроют свои сокровенные тайны.

Другого пути к познанию зарубежного права нет.

Восьмая заповедь – освоение искусства правовой защиты в международных организациях и зарубежных судах.

Без него все усилия будут бесплодны.

Девятая заповедь – отторжение противоправных средств защиты.

Правовед должен служить праву, не предавая его.

Десятая заповедь – способность и решимость идти до конца в защите ценностей права и судеб тех, кто доверился нам.

Для правоведа нет другого пути.

Указанные заповеди должны соблюдаться на всех ступенях познания зарубежного права. И я проведу читателей по многим из них, опираясь не только на свои знания в сфере сравнительного правоведения⁸, но и на многолетний опыт практического их применения в Институте законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации (1988–2015 гг.), Венецианской комиссии Совета Европы (2013–2017 гг.), Группе государств против коррупции (2013–2015 гг.), Международной антикоррупционной академии (2013–2019 гг.), адвокатских фирмах П.Д. Баренбойма, М.Ю. Галятина, А.А. Гольцблата, М.С. Доломанова, И.Ю. Жигачева, А.И. Муранова, С.Г. Пепеляева и др.⁹

Некоторые из моих работ представлены в этой книге в виде иллюстраций решения практических задач сравнительного правоведения.

Часть первая.
Средства решения практических задач

Первая ступень.
Познание уровня компетенции российских юристов

§ 1. О традициях российского сравнительного правоведения

Россия имеет давние традиции подготовки специалистов по зарубежному праву и их привлечения к работам по совершенствованию законодательства и правоприменительной практики; обучению новых поколений отечественных правоведов; решению практических задач внутренней и внешней политики государства; разрешению имущественных и иных споров в публично-правовой и частноправовой сферах.

Об этом свидетельствуют не только постоянное пополнение с начала XVIII в. российских книжных собраний лучшей юридической литературой того времени¹⁰, но и опубликование переводов на русский язык многих трудов выдающихся правоведов и законодателей, в том числе немецкого ученого С. Пуфендорфа¹¹, блистательного английского адвоката У. Блэкстона¹², великого законодателя и короля Пруссии Фридриха II¹³, наиболее значимых законов других государств – шведского Уложения Кристофера¹⁴, Свода законов Китая императора Канси¹⁵ и др.

Начиная с эпохи Петра Великого многие российские подданные получали юридическое образование за рубежом¹⁶ – в университетах Кенингсберга, Лейпцига, Страсбурга, Берлина, Геттингена, Глазго, других городов Западной Европы. Нередко это происходило при поддержке властей, о чем свидетельствует не только Собственноручное черновое наставление Императрицы Екатерины II для молодых русских студентов, направленных в Лейпциг для изучения юриспруденции¹⁷, но и та Инструкция, которая была дана Екатериной II в июле 1767 г. сопровождавшему их инспектору майору Г. Бокуму.

Этот документ представляет особый интерес в контексте тех задач, которые стоят перед нами, поэтому приведу существенный фрагмент его текста с небольшой стилистической правкой:

«1. Обучаться всем им (студентам. – В.Л.) латинскому, немецкому и французскому языкам, в которых должны себя разговорами и чтением книг экзерцировать.

2. Всем обучаться моральной философии, логике, истории, а наипаче праву естественному и всенародному и несколько и Римской империи правам, тако ж математике; прочим наукам обучаться оставить всякому на произволение.

3. Чему в какой час и день обучаться и сколько времени какую науку продолжать, то зависеть будет от рассуждения и определения вашего, и тех профессоров, коим они в обучение поручены будут.

4. Всем вообще ходить на публичные диспуты и другие ученые университетские собрания.

5. Главное… похвальное и благородное сих молодых людей поведение и честность обхождения… чего ради вам по надзирательству, а сим дворянам к незазорному поведению, следующие предписываются правила.

6. Наблюдать вам, чтоб ежедневно читаны были иеромонахом, который с ними посылается, поутру утренние, а в вечер на сон грядущий молитвы. В воскресные и великие праздники дни идти им всем в православную греческую восточную в Лейпциге находящуюся церковь… Они отсюда отправляются наибольше с тем, чтоб желаемою пользою услужить своему отечеству, а начало к тому надлежащего целомудрия есть Закон Божий…

8. До наблюдения вашего надлежит, чтоб дворяне порядочно и исправно на лекции ходили, дома не препровождали б время в праздности, но или в чтении книг, или в выучивании уроков, или в переводах, или в сочинениях и при том разговаривали б иностранными языками…

11. В домашнем и общем обхождении… чтобы все происходило благочинно, как при молитве, так и при столе и при всяком случае, так же в разговорах как между собою, так и с другими хранили учтивость, скромность и благородную свободность, а грубости или дикости не имели б, словом сказать правила человеколюбия и добронравия учреждали б всю их жизнь и поведение…

14. На всякой год определяется на покупку надобных для дворян книг по двести рублей. Сию сумму от российского министра ежегодно получая, вам покупать надобные книги с запискою…

21. При окончании каждого года, требовать вам у профессоров письменного свидетельства о успехах каждого в науках. Сии письменные свидетельства, также и от себя о их честном поведении при рапорте представлять российскому министру…»¹⁸.

Многие российские студенты, обучавшиеся правоведению за рубежом, оставили заметный след в истории. Достаточно упомянуть одного из создателей Свода законов Российской империи, просветителя и «революционера» А.Н. Радищева, который обучался в Лейпцигском университете, и профессора Юридического факультета Московского университета С.Е. Десницкого¹⁹, закончившего учебный курс в Университете Глазго и получившего там в 1767 г. степень доктора гражданского и церковного права.

Вместе с тем, следует сказать, что и в российских университетах преподавали известные правоведы той эпохи, в основном из Австрии и Германии – Ф.Ш. Штрубе де Пирмон, Ф.Г. Дильтей, К.Г. Лангер, Я.И. Шнейдер, которые внесли заметный вклад в сравнительно-правовое познание не только зарубежного права, но и тех правовых традиций, которые действовали в пределах Российской империи²⁰.

В XIX в. основным проводником первого, «зарубежного», направления стало Министерство юстиции, которое в целях совершенствования законодательства и подготовки Свода законов Российской империи не только предоставляло Комиссии составления законов²¹ тексты зарубежных законодательных актов, но и предостерегало от соблазна их копировать:

«Россия… никогда не была управляема чуждыми законами; даже в самые смутные времена она сохранила свои предания, уставы и законы»²².

Вместе с тем Министерство юстиции обеспечивало переводы на иностранные языки материалов, связанных с подготовкой Свода законов, чтобы обсудить проекты законодательных текстов с ведущими правоведами Западной Европы²³.

Проводником второго направления – «внутригосударственного» сравнительного правоведения – стало Министерство внутренних дел, которое регулярно отравляло экспедиции в горы Кавказа, Великую степь Евразии, таежные районы Дальнего Востока и Крайнего Севера для изучения действовавших там законов, обычаев, традиций неславянских народов Российской империи.

Наиболее успешной была работа по изучению и обобщению адатов (обычаев) народов Кавказа с целью исполнения наказа Екатерины II, призывавшей побеждать не силой оружия, а правосудием и справедливостью²⁴, что можно было достигнуть только при сохранении горских обычаев и их гармонизации с общероссийским правом.

И эта цель была достигнута, о чем свидетельствуют не только положения Свода законов Российской империи, закрепившие законы и обычаи «малых» народов²⁵, но и хорошо продуманная национальная политика России, которую император Николай I требовал проводить «с любовью и кротостью», потому что «мы – христиане»²⁶.

Такое законодательство обеспечивало не только межнациональное согласие, но и стремительный экономический рост страны, что дало основание для его широкого признания как одного из лучших образцов правового развития той эпохи.

Не случайно на Первом конгрессе сравнительного правоведения, состоявшемся в Париже в 1900 г., было предложено различать пять основных правовых сообществ: французское, англо-американское, германское, славянское и мусульманское.

При этом очевидно, что под славянским правом понималось, главным образом, российское право. Украина, Беларусь, большая часть Польши (в то время – Царство Польское) входили в состав Российской империи. Чехия, Словакия, Словения, Босния и Герцеговина, Хорватия были в составе Австро-Венгерской империи. Из других славянских народов независимость сохраняли в то время только Болгария, Сербия и Черногория. Но и они развивались в основном в фарватере российского права.

К концу XIX в. становятся бесспорными и международные позиции российской юридической науки, что подтверждают многочисленные, в том числе компаративистские, издания трудов российских правоведов за рубежом: М.М. Ковалевского – во Франции²⁷ и Великобритании²⁸, С.А. Муромцева – в Чехии, Австрии и Германии²⁹, Н.М. Коркунова – в США³⁰ и т.д.

Многие российские правоведы преподавали в самых престижных университетах Западной Европы. Достаточно упомянуть П.Г. Виноградова, который стал преемником Г. Мэна и Ф. Поллока на кафедре сравнительной юриспруденции в Оксфордском университете и, по общему признанию, внес существенный вклад в развитие британской компаративистской науки³¹.

Сравнительное правоведение продолжало развиваться и после Октябрьского переворота 1917 г., несмотря на жесткие идеологические установки и ограничения советской эпохи.

В 1935–1936 гг. вышло в свет уникальное многотомное издание «Конституции буржуазных стран»³². В 1930–1940-е гг. было подготовлено несколько крупных монографических работ, посвященных сравнительно-правовому анализу гражданского, торгового, финансового, уголовного права³³.

Ведущие позиции в сравнительном правоведении того времени принадлежали Всесоюзному институту юридических наук, Институту государства и права Академии наук СССР, юридическим факультетам Московского, Ленинградского и Свердловского государственных университетов, Всесоюзному юридическому заочному институту.

Новый этап в развитии отечественного сравнительного правоведения наступил с изданием в 1967 г. перевода на русский язык книги французского ученого Рене Давида «Основные правовые системы современности»³⁴.

Впоследствии было опубликовано множество компаративистских работ как российских³⁵, так и зарубежных ученых³⁶. Во многих высших учебных заведениях появились кафедры, лаборатории, центры и отделения, ориентированные на преподавание сравнительного правоведения. Началось издание специализированных журналов – «Журнала зарубежного законодательства и сравнительного правоведения»³⁷, «Сравнительного конституционного обозрения» и др.

В 2000 г. было учреждено Российское общество сравнительного правоведения.

Но к настоящему времени этот мощный порыв к развитию сравнительного правоведения не только в значительной мере иссяк, но и не создал необходимый импульс для разработки методов решения прикладных задач.

§ 2. Причины застойного состояния методологии прикладного сравнительного правоведения

Можно указать несколько причин застоя в развитии приемов и методов решения практических задач, связанных с применением зарубежного прав.

Отечественная теория сравнительного правоведения так и не стала заниматься проблемами «повседневной» правоприменительной практики. Отчасти это объясняется тем, что некоторые ученые не желают либо не могут выйти за границы формата теоретического освоения материала. Но чаще это происходит потому, что их знания, опыт, навыки решения практических проблем никому не нужны.

Дело в том, что в России решением вопросов, связанных с применением зарубежного права в международных организациях, государственных органах и учреждениях, коммерческих и некоммерческих структурах, занимаются нередко люди некомпетентные; не интересующиеся чем-либо, кроме собственного благополучия; не желающие выслушивать чьи-либо оценки или суждения, поскольку в созданном ими воображаемом мире только их мнение имеет значение.

Приведу в этой связи следующий пример. Весной 2010 г. я был приглашен, как заместитель директора по научной работе Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ, на межведомственное совещание, которое проводил министр культуры Российской Федерации А.А. Авдеев в связи с началом судебного процесса в суде Федерального округа Колумбия по вопросу о судьбе библиотеки Шнеерсона – уникального собрания священных писаний иудаизма.

Многие из них были национализированы в России в 1918 г., большая часть остальных конфискованы в Польше в 1939 г. немецкими оккупационными частями, а после окончания Второй мировой войны вывезены из Германии в СССР, где они хранились в основном в спецфондах (закрытых хранилищах) Российской государственной библиотеки.

На совещании, на котором присутствовали высокопоставленные чиновники многих министерств и ведомств, в том числе иностранных дел, юстиции, внутренних дел и др., все высказывали мнения о недопустимости возвращения библиотеки Шнеерсона. С этим никто не спорил, но когда я сказал о необходимости вступления российских представителей в судебный процесс для защиты интересов Российской Федерации, это тут же вызвало раздражение министра культуры. Не смирившись, я продолжал настаивать на своем, указывая, что как автор пяти книг по американскому праву хорошо представляю, чем закончится отказ России от участия в судебном процессе.

На эти доводы министр пренебрежительно ответил, что я ничего не понимаю, что он намерен позвонить министру иностранных дел Российской Федерации, который, в свою очередь, переговорит по телефону с государственным секретарем Соединенных Штатов и тот найдет доводы, чтобы убедить суд вынести решение в пользу России.

Мои возражения, что в США такое невозможно, никто не пожелал услышать. Российская Федерация отказалась от участия в судебном процессе, и в июне 2010 г. Председатель федерального суда по Федеральному округу Колумбия Ройс Ламберт (Royce Lambert), так и не дождавшись разъяснений Российской Федерации, вынес решение о передаче библиотеки Шнеерсона истцу – хасидской общине Нью-Йорка, подтвердив ее имущественные притязания как правопреемника.

Это решение, естественно, не было исполнено. И тогда (15 января 2013 г.) Ройс Ламберт издал еще один судебный акт – приказ об оскорблении Суда, который обязал Российскую Федерацию выплачивать штрафные санкции в размере 50 тысяч долларов США за каждый день просрочки в исполнении решения о возвращении библиотеки Шнеерсона.

К 20 июня 2019 г. общая сумма штрафных санкций по указанному судебному приказу составила около 110 млн долларов США. И с каждым днем она продолжает расти, расширяя круг тех активов Российской Федерации, которые, если представится такая возможность, станут предметом взыскания.

Можно ли было остановить такое развитие событий? Да. Но для этого по крайней мере необходимо было принять участие в состязательном (!) судебном процессе и защищать правовые позиции Российской Федерации, а не поворачиваться спиной к суду, зарывшись головой в песок собственного невежества.

Конечно, многое бы зависело от того, кто и как представил бы правовую позицию России. Оптимальным было бы создание единого механизма защиты прав и интересов Российской Федерации, российских предприятий, организаций и граждан за рубежом. Реализуя эту задачу, я подготовил в 2002–2003 гг. совместно с А.В. Иванченко и Национальным инвестиционным советом проекты правительственной программы и нормативных правовых актов³⁸.

Представленный пакет документов получил высокую оценку со стороны ряда министерств и ведомств. В частности, заместитель министра иностранных дел РФ А. Денисов заявил, что он «хорошо сделан и прекрасно учитывает тот факт, что защита внешнеэкономических интересов страны является в настоящее время «предметом консенсуса в обществе»³⁹.

Но на деле ничего не было сделано. И лишь в 2015 г., когда начался «пожар», вызванный исполнением судебных актов, в том числе Гаагского трибунала, о взыскании с Российской Федерации в пользу «Юкоса» многомиллиардных санкций, появилась первая структура – Международный центр правовой защиты. Он был учрежден по инициативе Института государства и права Российской академии наук и Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ.

Но наши надежды (я был одним из тех, кто подписывал проекты учредительных документов) не оправдались, потому что все было «как всегда»: на должность руководителя Международного центра правовой защиты был назначен человек уважаемый, но не сведущий в праве, – бывший директор Департамента экономического сотрудничества Министерства иностранных дел Российской Федерации А. Кондаков.

Недостаточным уровнем профессиональной подготовки обладали и многие сотрудники Центра, что блистательно показал известный французский правовед, заместитель председателя Суда Парижа в отставке Даниэль Гийо, выступая с лекцией 11 апреля 2016 г. в Институте государства и права РАН. Темой его выступления, на которой присутствовали некоторые представители Международного центра правовой защиты, стали не только общие вопросы современного правового развития, но и те ошибки, которые были допущены в обосновании правовой позиции России по делу «Юкоса», а также те рекомендации, которые могли исправить положение дел.

К счастью, господин Д. Гийо был услышан. Правовая позиция представителей России была скорректирована, что позволило добиться в голландском суде общей юрисдикции отмены арбитражного решения по делу «Юкоса», что я с благодарностью отметил в письме, направленном по электронной почте господину Гийо:

«Дорогой господин Гийо, я разделяю Вашу радость и могу добавить, что Вы, как мне кажется, внесли в эту победу большую лепту. Я следил за делом “Юкоса” и правовой позицией России по этому делу. До Вашего выступления в Институте государства и права никто не выдвигал аргументы о том, что арбитражное разбирательство по Энергетической хартии недопустимо в силу отсутствия иностранных инвестиций как таковых. На Вашей лекции в Институте были по крайней мере два человека, которые консультируют по делу “Юкоса” и которые, несомненно, использовали Вашу аргументацию. Во всяком случае, через пять дней она стала озвучиваться как официальная позиция. Прошу прощения, что сразу не ответил. Не мог отвлечься от работы над своей книгой. С добрыми пожеланиями,

В. Лафитский».

К этой истории добавлю несколько деталей. Господин Д. Гийо приехал в Москву со своей супругой, нашей соотечественницей, на какое-то семейное торжество и попросил организовать несколько публичных выступлений (еще одна лекция была в Российском университете правосудия), чтобы поделиться своими знаниями. И благодаря этому счастливому стечению обстоятельств – Пути Господни неисповедимы – Россия смогла в тот раз избежать значительных финансовых, экономических и репутационных потерь.

Но в большей части других эпизодов борьбы за право Россия безнадежно и нередко нелепо проигрывала. Этот сюжет стал темой моей статьи «Нулевая защита», опубликованной 12 сентября 2016 г. в газете «Коммерсантъ» с целью не только раскрыть ошибки в правовой защите российских спортсменов, отстраненных от участия в Олимпийских играх, но и показать общее угнетающее положение дел, сложившееся в сфере защиты интересов России за рубежом.

Приведу лишь небольшой фрагмент этой статьи:

«Олимпиада в Рио-де-Жанейро закончилась. Но феномен нулевой защиты интересов России, ее организаций и граждан остался. Более того, он проявляется все чаще не только в спорте, но и в других сферах международной политической, экономической и социально-культурной жизни. Поэтому так важно хотя бы в общих чертах раскрыть его основные истоки.

Нулевая защита является продуктом тех политиков, функционеров, юристов, которые воспринимают интересы России только через призму собственного благополучия, нередко обремененного детьми, внуками, недвижимостью, иными активами, находящимися за рубежом.

Еще чаще она становится следствием профессиональной непригодности представителей России. Многие из них несведущи либо ограничены в знании права. Другие не знают иностранных языков, оставаясь заложниками собственного безмолвия и “трудностей” перевода...

Нулевая защита становится следствием и некоторых других факторов, в том числе игнорирования правовых средств защиты; необходимости повседневной работы в международных организациях; недостаточности медийной поддержки за рубежом; излишней доверчивости к иностранным юристам, представляющим Россию в международных судах…»⁴⁰.

По прошествии двух с половиной лет после публикации этой статьи ничего не изменилось. Появились лишь новые факты, подтверждающие факт существования российского феномена «нулевой защиты» в международных организациях и в административных, судебных, иных органах зарубежных государств.

Более того, ситуация становится все более абсурдной. Достаточно сказать, что на ключевом заседании исполкома Международного олимпийского комитета, состоявшемся 5 декабря 2017 г., где решалась судьба олимпийской сборной России, правовую позицию Российской Федерации представляли Президент Олимпийского комитета России А.Д. Жуков, руководитель Независимой общественной антидопинговой комиссии В. Г. Смирнов и… фигуристка Е.А. Медведева, которую взяли вместо юриста, чтобы, как пояснила Т.А. Тарасова, члены МОК смотрели и «в глаза» ей сказали о вынесенном ими решении⁴¹.

Эта формула или, в зависимости от обстоятельств, требование смотреть и говорить «в глаза» стала, судя по всему, одним из основных «эксклюзивных» средств защиты интересов России за рубежом, о чем свидетельствует следующий фрагмент выступления на заседании Совета Безопасности ООН дипломата В.К. Сафронкова: «Посмотри на меня, глаза-то не отводи, что ты глаза отводишь?..»⁴²

Еще один феномен нашего времени – появление российских «решальщиков» за рубежом, которые, ссылаясь на поручения высоких должностных лиц, в том числе Генерального прокурора, заместителя Председателя Центрального банка РФ и др., предпринимают нелепые действия по «налаживанию» отношений с Россией, грубо попирая законы стран пребывания. Достаточно в этой связи упомянуть дела М.В. Бутиной и Н.В. Весельницкой, которые оказывали России (?) «посреднические» услуги в США.

Впрочем, не только граждане, но и государственные органы России нередко ведут за себя за рубежом как «слон в посудной лавке». В качестве примера можно привести Федеральную антимонопольную службу, которая рассылает многочисленные запросы иностранным компаниям о предоставлении информации по антимонопольным делам, не обращая внимания на те требования, которые установлены законодательством страны их пребывания. В частности, в Швейцарии такие запросы могут передаваться и исполняться только через уполномоченные государственные органы. Неисполнение такого требования, согласно ст. 271.1 Уголовного кодекса Швейцарии, влечет уголовную ответственность за действия, совершаемые на территории Швейцарии по поручению иностранного государства без законных на то оснований (actes exécutés sans droit).

Конечно, одной из причин таких ошибочных действий Федеральной антимонопольной службы, других федеральных ведомств является хроническое бездействие либо недостаточность усилий Министерства иностранных дел РФ.

А ведь были другие времена и другие дипломаты, такие как министр иностранных дел А.М. Горчаков, который, по свидетельству Ф.И. Тютчева, «всю Европу переспорить мог»⁴³. В этой стихотворной строке – не только признание заслуг А.М. Горчакова в защите интересов и восстановлении позиций России после поражения в Крымской войне (1853–1956 гг.), но и восхищение его блистательными выступлениями; искусно проведенными переговорами с представителями других государств; образцовыми дипломатическими нотами, основанными на тщательно выверенных фактах и неопровержимых правовых доказательствах.

Такие средства, а не угрозы и бесконечные публичные дискуссии для внутренне-медийного потребления должны применяться и в наши дни для защиты интересов Российской Федерации, российских предприятий, организаций и граждан за рубежом.

Но этого не происходит.

МИД России, в отличие от аналогичных ведомств большей части других государств, озабочен в основном «обслуживанием» высокопоставленных российских чиновников за рубежом. Трогательная забота. Но было бы лучше, если бы МИД помогал представителям России, в том числе в Венецианской комиссии, осваивать иностранные языки, на что было обращено внимание в материале «Трудности перевода. Как европейская комиссия принимала решение по крымскому референдуму», опубликованном 18 апреля 2014 г. в «Российской газете»⁴⁴.

Впрочем, следует сказать, что такая картина типична для всей вертикали российского «присутствия» за рубежом – Российской Федерации и субъектов Российской Федерации, муниципальных образований, российских предприятий, организаций и граждан, поскольку осуществляемая ими внешнеэкономическая и иная деятельность находится в основном в руках людей, имеющих смутное представление о международном и зарубежном праве.

Безусловно, российские юристы потенциально могут освоить сложные юридические вопросы, не связанные с российским правом. Но на это, как правило, нет времени и желания. Поэтому свое невежество они самоуверенно прикрывают безапелляционностью суждений и безграничностью нелепых фантазий.

В качестве примера таких фантазий можно привести нередко звучавшие предложения российских юристов «идти» в Европейский суд по правам человека и там оспаривать решения Спортивного арбитражного суда об отстранении наших спортсменов от участия в Олимпийских играх. При этом их совершенно не заботило, что такие вопросы не входят в компетенцию Европейского суда по правам человека и что исходом таких обращений могло быть только привлечение к ответственности Российской Федерации, а не восстановление нарушенных прав спортсменов.

Другая крайность – российские предприниматели и юристы нередко отказываются от средств судебной защиты либо оспаривания судебных решений, в том числе международных арбитражных (третейских) трибуналов. В частности, речь идет о решениях Лондонского международного арбитражного суда, которые, согласно Закону Соединенного Королевства «Об арбитраже» 1996 г., могут быть оспорены в Высоком суде Англии и Уэльса. Но о такой возможности многие российские организации и граждане не знают, руководствуясь только Правилами Лондонского международного арбитражного суда, которые, естественно, не копируют и не должны копировать нормы действующего законодательства.

И таких примеров, по меньшей мере, «странного» восприятия зарубежного права можно привести много.

§ 3. Пути преодоления проблем

На вечный для России вопрос «Что делать?» – ответ один. Необходимы системные меры по подготовке российских правоведов, способных разъяснять содержание требований международного и зарубежного права; обеспечивать полноценное правовое сопровождение российских проектов за рубежом; осуществлять эффективную защиту Российской Федерации, российских предприятий, организаций и граждан в международных и зарубежных судах.

Такие задачи успешно решались не только в имперской, но и в советской России, в том числе во Всесоюзном институте юридических наук⁴⁵, ставшем одним из самых известных очагов классического российского правоведения⁴⁶. Его традиции поддерживали и прививали своим ученикам профессора и приват-доценты императорских образовательных учреждений – Московского университета (М.Н. Гернет и Н.Н. Полянский), Санкт-Петербургского университета (Е.А. Флейшиц, П.И. Люблинский и М.М. Исаев), Санкт-Петербургского училища правоведения (С.М. Потапов).

Такие же очаги классического российского правоведения были во многих университетах – Ленинградском (А.В. Венедиктов, Я.М. Магазинер, В.К. Райхер), Казанском (Б.И. Сыромятников), Воронежском, ставшем продолжателем Юрьевского императорского университета (А.С. Невзоров, С.А. Петровский, Л.А. Шалланд) и др.

Из той блистательной плеяды дореволюционных ученых мне посчастливилось увидеть только Екатерину Абрамовну Флейшиц – выпускницу Сорбонны, первую женщину-адвоката Российской империи, сохранявшую и в 75 лет жажду познания и бескомпромиссность в защите своих правовых позиций.

В 1963–1968 гг. у моего отца была служебная квартира непосредственно в здании Института на улице Плющиха, и нередко Екатерина Абрамовна просила отца приютить ее с учениками, чтобы обсудить вопросы, ставшие предметом ожесточенных дискуссий.

О чем шла речь, не помню. Но часто звучавшее слово «правовед» в памяти запечатлелось. А его подлинный смысл сакрального служения праву открылся много лет спустя, когда я поступил в 1974 г. на первый курс юридического факультета МГУ, где мне посчастливилось стать учеником таких хранителей этой традиции, как Август Алексеевич Мишин, Николай Яковлевич Куприц, Валерий Дмитриевич Зорькин.

Следует сказать, что в 1970–1980 гг. такое восприятие права и особой миссии юристов прививалось во многих советских образовательных и научных центрах, хранивших завет Санкт-Петербургского Императорского училища правоведения: «Правовед, помни, что ты правовед»⁴⁷.

Это наследие необходимо возродить. И тогда вновь появятся такие великие иноки российского права, как Ф.Ф. Мартенс, А.Ф. Кони, П.Ф. Плевако, Н.П. Карабчевский, А.И. Урусов, С.С. Алексеев, В.А. Туманов, А.Л. Колодкин, блиставшие не только в России, но и на международных форумах и в зарубежных судах⁴⁸.

Следует учитывать и зарубежный опыт создания специализированных программ подготовки правоведов, в том числе Китая, власти которого финансировали обучение и стажировки китайских юристов в лучших университетах и ведущих адвокатских фирмах США, Великобритании, Франции, Германии, Японии, многих других государств.

Впервые об одной из таких программ я узнал на «Международном форуме XXI в. деканов и юристов школ права», проведенном в Пекине в октябре 2010 г. в Народном университете – «кузнице» руководящих кадров Китая. А спустя несколько лет смог уже воочию убедиться в высокой эффективности таких программ, наблюдая за выступлениями и изучая материалы судебных дел с участием китайских адвокатов. Они ни в чем не уступали своим учителям. Более того, иногда создавалось впечатление, что они превосходят их.

Меры по восстановлению и развитию научно-прикладного наследия отечественного правоведения, использованию зарубежного опыта, безусловно, не позволят полностью исключить необходимость обращения к адвокатам других государств. Но, по крайней мере, они дают возможность полноценно оценивать качество оказываемых ими юридических услуг.

В настоящее время российские государственные органы, крупные коммерческие структуры, общественные объединения ограничиваются общением с очень узким кругом иностранных юристов, которые постоянно пребывают «в поле зрения» российских чиновников и предпринимателей.

Сами по себе такие обстоятельства не подтверждают высокой квалификации зарубежных юристов, но могут свидетельствовать о возможном конфликте интересов или «особых» отношениях с другими участниками правовых отношений, которые исключают либо могут препятствовать полноценной правовой защите.

Еще одна проблема – российские участники третейских (арбитражных) разбирательств, очень часто вступают в процесс, не проверяя либо безропотно соглашаясь с кандидатурами третейских судей (арбитров), что изначально обрекает их «на заклание». Так было, например, в Лозаннском арбитражном спортивном суде при рассмотрении дел российских спортсменов, что отмечалось мною в статье «Нулевая защита». Такая же ситуация складывается практически во всех не только третейских, но и в других судах.

К этой теме мы еще вернемся. А сейчас перейдем на следующую ступень.

Вторая ступень.
Познание источников правовой информации

§ 1. Мифы и искаженные представления о зарубежном праве

Право существует в трех основных отражениях:

• в законодательных и иных нормативных правовых актах, раскрывающих Слово, а не безликую «букву» права;

• в общественном, групповом, индивидуальном сознании, познающем Дух и внутреннее содержание права;

• в общественных отношениях, в которых право обретает жизнь.

В праве, как и в мире Священного писания⁴⁹, «вначале было Слово». Поэтому изучение юридических текстов всегда предполагает последовательное изучение каждого из Слов, а также их структурных сочетаний.

Такую задачу нередко сложно осуществить, поскольку Слово права погребено под грудами книжных текстов, теряется в безбрежных информационных потоках, искажается ложными либо поверхностными суждениями и мифами.

(1) Наиболее распространенным является миф о возможности познания зарубежного права по аналогии либо созвучности правовых конструкций и норм.

Чаще всего он является следствием незнания иностранных языков либо нежелания заниматься изнуряющим поиском достоверной правовой информации. Проще оставаться в плену иллюзий, что ничего принципиально нового в праве нет и что любые правовые явления можно объяснять по аналогии с отечественным правом.

Но любое внешнее сходство между правовыми явлениями разных традиций обманчиво, поскольку право кроется в деталях, особенностях звучания, в оттенках образов, присущих только той системе правовых и языковых координат, в которых они рождены.

Познанию права препятствует незнание либо недостаточное владение языком, на котором составлены юридические тексты. Определенную помощь оказывают переводы. Но проблема в том, что они редко бывают качественными. Для хорошего перевода требуется знание не только языка нормативного акта, но и тех особенностей правовых систем, в которых он действует. Специалистов, способных к выполнению таких работ немного, и с каждым годом их становится все меньше, в чем убеждает постоянно увеличивающийся поток негодных переводов международных правовых актов, размещенных на официальных сайтах международных организаций и российских министерств и ведомств.

Следует сказать, что иногда предпринимаются попытки исправить положение дел. Так, на сайте Министерства финансов Российской Федерации размещен документ под названием «Основные принципы перевода на русский язык международных стандартов, применяемых в аудиторской деятельности на территории Российской Федерации», который требует, чтобы «после изучения текста международных стандартов на русском языке заинтересованный квалифицированный пользователь получил представление о содержании и смысле международных стандартов такое же, как после изучения оригинального текста международных стандартов» (п. 4)⁵⁰.

Правильно. Но, как говорил Ходжа Насреддин, «сколько ни говори слово “халва”, во рту слаще не станет». Поэтому на том же сайте Министерства финансов можно найти множество образцов неудачных либо негодных переводов, например, разъясняющих «заинтересованным квалифицированным пользователям», что существуют «явно указанные» условия договоров»; что есть договоры, «выпущенные» и «удерживаемые» организацией⁵¹; что организация должна учитывать условия договоров, а также все «уместные» факты и обстоятельства⁵²; что информация, раскрываемая организацией, должна позволить «пользователям ее финансовой отчетности оценить характер и финансовое влияние, оказываемое видами деятельности, которые осуществляет организация, а также разновидностями экономических условий, в которых она действует»⁵³…

Слова – понятны, содержание – не очень. И такую оценку можно дать большей части официально изданных переводов международно-правовых актов, которые признаны частью правовой системы РФ.

Проблема еще более усугубляется из-за непрерывно чередующихся процессов отмены, устаревания и обновления нормативных правовых актов, что могу подтвердить, как составитель и один из авторов значительного числа книг, изданных в России и за рубежом с переводами актов международного права и права иностранных государств⁵⁴.

Такая нестабильность правового регулирования диктует необходимость тщательной проверки переводов на предмет их соответствия действующим редакциям нормативных правовых актов (с учетом всех изменений и дополнений) на языке оригинала в постоянно обновляемых официальных электронных ресурсах правовой информации. Для такой проверки знание соответствующего языка не всегда требуется. Можно установить содержание нормативных правовых актов, владея родственным языком. Так, знание русского дает возможность работать с текстами правовых документов, составленными на других славянских языках. Знание французского облегчает изучение нормативных актов на испанском, португальском, итальянском. Несомненно, требуются общее представление о присущих им лексических особенностях, работа со словарями и справочными изданиями. Такие источники можно найти в открытом доступе в информационных сетях. Конечно, такой формат исследований требует значительных усилий по освоению дополнительной литературы, тщательной проверке полученных результатов, привлечению, при необходимости, экспертов. Но это – единственный путь к расширению границ познания права, о чем сужу не только по собственному опыту, но и по примеру своих учителей, великих компаративистов ХХ века – Августа Алексеевича Мишина, Владимира Александровича Туманова, Олега Андреевича Жидкова, Виктора Кнаппа, Гарольда Бермана, Альберта Блаустайна.

Конечно, на неведомой земле права (terra incognita iura) риск совершения ошибок многократно возрастает.

«Камнем преткновения» может стать любая лексическая или смысловая деталь, превратное восприятие которой ведет к неверным, а иногда к нелепым ошибкам. В качестве примера можно указать английское слово «Dutch», которое в переводе на русский означает «голландский», но по созвучности во многих отечественных работах переводилось как «датский».

Еще чаще ошибки совершаются при определении содержания чужеродных правовых конструкций, например, конституционных жалоб (verfassungsbeschwerde) в праве Германии либо правозащитных процедур ампаро (recurso de amparo), укоренившихся в странах Латинской Америки.

Заключая этот сюжет, отметим, что компаративист должен объективно оценивать свои возможности в познании неведомой земли права и не браться за решение тех практических или теоретических задач, которые ему не подвластны в силу незнания языка права или непонимания особенностей правового регулирования в технологически сложно организованных сферах рынка ценных бумаг, банковского дела, налогового администрирования и т.д.

(2) Существует множество мифов и заблуждений, касающихся иерархической соподчиненности источников зарубежного права.

Во многих российских учебниках по теории государства и права, конституционному праву зарубежных государств, сравнительному правоведению содержится в корне неверное утверждение, что основным источником национальных правовых систем, развивающихся в русле общего права (Великобритании, США, Канады, Австралии и др.), являются судебные прецеденты.

Изначально и на протяжении всей многовековой истории общего права основным его источником была воля верховной государственной власти.

В Англии и сформированных на ее основе государственных образованиях (Великобритании, Британской Империи, Соединенном Королевстве Великобритании и Северной Ирландии) верховная власть принадлежала сперва королю, потом (начиная с середины XVIII в.) – совместно королю и парламенту, а в наши дни практически безраздельно – Парламенту и формируемому им Правительству. Именно их акты определяли и продолжают определять основы государственного и общественного устройства страны.

Все остальные источники права, в том числе судебные прецеденты, всегда имели второстепенное или локальное значение. Только законы (акты, статуты) Парламента могут изменять неписанную конституцию Соединенного Королевства и регулировать практически любые вопросы государственной и общественной жизни.

В истории Англии (Великобритании, Соединенного Королевства) ветхозаветной «эпохи» судей не было. Да, были попытки оспорить волю верховной власти, но с такими судьями жестоко расправлялись. Достаточно вспомнить в этой связи судьбу великого правоведа, лорда-канцлера Англии Томаса Мора, казненного в 1535 г. за отказ признать короля Генриха VIII главой церкви Англии.

Британские суды не могут признать закон, принятый Парламентом, неконституционным, они ограничены в свободе толкования законодательных норм.

Роль судов становится более заметной только в тех странах общего права, в том числе в США, Австралии, Канаде, Ирландиия, где есть конституции и судьи обладают правом не только толкования конституционных норм, но и отказа от применения тех законодательных и иных актов, которые противоречат им. При этом отметим, что такой возможностью они пользуются с предельной осторожностью, чтобы не вызвать ответный удар «политических» ветвей властей.

Примечательна в этой связи следующая история. За полтора года (с января 1935 г. по май 1936 г.) Верховный суд США признал неконституционными 11 федеральных законов, принятых в рамках «Нового курса», проводимого президентом Ф.Д. Рузвельтом с целью преодоления Великой депрессии⁵⁵.

Дальнейшее противостояние с Верховным судом США грозило провалом всех инициатив федеральной исполнительной власти. И тогда президент нанес упреждающий удар, инициировав в феврале 1937 г. внесение в Конгресс США законопроекта, который предусматривал существенное расширение численного состава Верховного суда⁵⁶. Такая мера давала возможность сломить его сопротивление, добившись численного перевеса за счет новых судей, более приверженных курсу реформ. После ожесточенных дискуссий Конгресс США отклонил законопроект. Состав Суда остался прежним (9 судей). Но сама угроза была столь явной, что Верховный суд США, по меньшей мере морально, был сломлен и больше не препятствовал реализации антикризисных мер президента США.

Верховенство законов в странах общего права неоспоримо. Следовательно, решение прикладных сравнительно-правовых задач должно начинаться не с изучения судебных прецедентов, правовых обычаев и доктрин, к чему нередко призывают российские ученые, а с исследования источников статутного права – законодательства и принятых в его развитие ведомственных, региональных, муниципальных, иных нормативных правовых актов.

Такой путь познания общего права полностью совпадает с алгоритмом исследования романо-германского, скандинавского, латиноамериканского, славянского права.

Иные подходы необходимы при изучении права ряда исламских государств – Саудовской Аравии и Ирана, которые признают приоритет Корана и сунны пророка Мухаммада над всеми актами светской власти, а также некоторых идеологических правовых систем (Кубы, Вьетнама, отчасти Китая), в которых основные рычаги управления принадлежат правящим коммунистическим или социалистическим партиям.

(3) Познанию права препятствует миф или заблуждение о возможности несистемной оценки нормативных правовых актов.

Речь идет не только о Конституции США 1787 г., но и многих других основных законах, текстуальный анализ которых дает неполное либо иллюзорное представление об их содержании. Для их познания необходимо обращение, по меньшей мере, к комментариям либо к актам органов конституционного надзора.

Есть и существенно более сложные конструкции. Так, например, Путеводитель по законодательству Франции (Le guide de légistique), изданный в 2017 г. Генеральным секретариатом Правительства и Государственным Советом Франции⁵⁷, выделяет так называемый «конституционный блок» (bloc de constitutionnalité), который имеет приоритет перед всеми иными актами и включает множество иных источников, которые подробно будут рассмотрены в разделе, посвященном правовой системе Франции.

Еще более сложная композиция нормативно-правовой материи существует в исламских странах, что требует углубленного ее познания, в том числе в системе координат шариата.

Системная оценка законодательных и иных нормативных правовых актов не может быть полной без учета международного права.

Конституции более 30 государств содержат прямое указание о приоритете международно-правовых норм над законодательными. В их числе основные законы Греции (ч. 1 ст. 28); Нидерландов (ст. 94); Парагвая (ст. 137, 141); Польши (ст. 9 и 91); Франции (ст. 55); Хорватии (ст. 134); Чехии (ст. 10)⁵⁸.

Во многих других странах приоритет норм международного права обеспечивается посредством иных конституционно-правовых средств. Так, Конституция Италии предписывает, чтобы национальный правопорядок согласовывался с общепринятыми нормами международного права (ст. 10). Конституция Швейцарии в число принципов правового государства включает требование о соблюдении международного права (ч. 4 ст. 5). Конституция Испании обязывает Генеральные кортесы (национальный парламент) и Правительство обеспечивать исполнение договоров и резолюций, исходящих от международных или наднациональных организаций (ст. 93).

Во многих других странах, в том числе общего права (США, Великобритании, Канады, Австралии), приоритет международно-правовых норм формально не признается, но в судебной практике коллизии с законодательными актами в основном разрешаются в пользу международно-правовых норм с целью исключить возможное ухудшение международных отношений и ослабление позиций в современном мире.

Отметим также, что конституции более 40 государств закрепляют нормы о передаче суверенных прав межгосударственным объединениям и организациям, в том числе Австрии (ч. 2 ст. 9); ФРГ (ч. 1 ст. 23 и ч. 2 ст. 24); Дании (ч. 1 ст. 20); Португалии (ч. 6 ст. 7) и др.

Без учета такого широкого контекста конституционных требований, религиозных традиций, международно-правовых норм любое исследование зарубежного права ущербно.

(4) Глубоко укорен и миф о допустимости пренебрежения незаконодательными нормативными правовыми актами.

В этой связи следует отметить, что конституции многих государств наделяют глав государств, правительства, некоторые иные государственные органы собственной нормотворческой компетенцией.

Таким правом обладает, например, Президент Соединенных Штатов, издающий значительное число актов – исполнительных приказов, правил, положений, прокламаций, директив и т.д. – в развитие тех полномочий главы государства и федеральной исполнительной власти, которые закреплены за ним непосредственно Конституцией США либо ее толкованием.

Еще большая сфера самостоятельных нормотворческих полномочий принадлежит Президенту, Правительству и административным органам Франции. Они могут принимать акты по всем вопросам, не подпадающим под сферу законодательства, установленную ст. 34 Конституции.

В большей части государств существует обширная практика делегирования административным органам нормотворческих полномочий.

Соотношение законодательных актов и актов делегированного законодательства варьируется в зависимости от множества факторов: форм правления, особенностей правовых традиций, политической ситуации и т.д. Так, согласно данным официального сайта законодательства Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии, на 21 июня 2019 г. юридическую силу сохраняли 4 328 общих публичных законодательных актов, 264 локальных законодательных актов и 79 867 общих статутных нормативных актов (statutory instruments) – актов делегированного или вторичного законодательства, действующих на всей территории Соединенного Королевства⁵⁹.

При этом отметим общую тенденцию к увеличению удельного веса правового регулирования органов исполнительной власти.

Так, в 2017 г. Конгресс США принял 97 законодательных актов (законов и совместных резолюций, имеющих силу законов), а Президент и иные органы федеральной исполнительной власти издали 3281 нормативных правовых актов (by-laws), тексты которых в Федеральном реестре (Federal Register) заняли 61 308 страниц⁶⁰ Иными словами, на каждый закон приходилось около 33 подзаконных актов.

В общей сложности, с 1936 г. в Федеральном реестре по состоянию на 21 июня 2019 г. было опубликовано 808 082 документов⁶¹.

Рост удельного веса подзаконных нормативных правовых актов наблюдается и в государствах других правовых традиций.

Например, во Франции в 2017 г. было принято 36 законов⁶². Существенно большим было число актов делегированного законодательства. В 2017 г. было издано: 68 ордонансов (ordonnances) по вопросам, отнесенным к ведению законодательства, но делегированным Парламентом органам исполнительной власти. Кроме того, вступили в силу 1776 регламентарных декретов (décrets réglementaires), 8913 регламентарных приказов (arrêtés réglementaires), 1300 инструкций (circulaires). Общий объем новой нормативно-правовой материи, созданной в 2017 г., превысил 75 тысяч страниц⁶³.

В целом, во Франции на 25 января 2019 г. оставались действующими 84 619 статей законодательных актов и 233 049 статья регламентарных актов. Соотношение между указанными актами: примерно 1 к 3⁶⁴.

Но такие пропорции не только во Франции, но и других странах стремительно меняются за счет опережающего роста ведомственного нормотворчества.

Например, в Тунисе, по данным Правительственного портала правовой информации (Portail national de l’information juriduque), в 2018 г. было принято только 57 законов, 6249 приказов министерств и ведомств, 1089 правительственных декретов, 151 президентских декретов⁶⁵.

Законодатели все чаще оставляют решение задач правового регулирования не только административным, но и судебным органам. В качестве иллюстрации можно привести «Правила Верховного суда США» (последняя редакция была утверждена 27 сентября 2017 г.), ряд других документов Верховного суда США, которые были приняты в порядке реализации нормотворческих полномочий, делегированных Конгрессом США в 1934 г.

(5) Еще одно заблуждение – игнорирование нормотворческих актов саморегулируемых организаций.

Одна из заметных тенденций последних 20 лет – дерегулирование. Нормотворческие органы как федерации, так и отдельных штатов все чаще отказываются от разработки детализирующих актов, касающихся рынка ценных бумаг, технического регулирования, высокотехнологичных производств.

В этих сферах законодатели и чиновники предпочитают ограничиваться закреплением лишь общих норм, определяющих принципы решений, ожидаемые результаты, требования к качеству и безопасности продукции и услуг.

Детальная проработка этих вопросов делегируется саморегулируемым организациям, в частности, фондовым биржам и ассоциациям производителей товаров, которые разрабатывают соответствующие правила (нормативы), подлежащие нередко утверждению либо согласованию со стороны административных органов.

Все более широкое распространение приобретают «корпоративные» нормативные акты, которые разрабатываются и принимаются крупными транснациональными корпорациями.

Дерегулирование дает ряд преимуществ:

• процесс разработки и согласования правовых актов становится менее трудоемким;

• обеспечивается бóльшая гибкость соответствующих правовых актов, позволяющая приспосабливать их к непрерывному процессу обновления техники и технологий;

• для предпринимателей обеспечивается бóльшая свобода действий при сохранении мер юридической ответственности;

• и, что важно, существенно снижается нагрузка административных барьеров на сферу предпринимательской деятельности.

Широкое признание нормотворческих инициатив саморегулируемых организаций объясняется также ограниченностью возможностей государства. В XIX и ХХ столетиях доктрина и практика конституционного развития создали множество барьеров, препятствующих вторжению государства в общественную жизнь.

Созданный ими вакуум государство восполнить не может. Но оно может стимулировать развитие иных социальных регуляторов, обеспечивающих соблюдение требуемых стандартов. В течение многих столетий такую функцию выполняли обычаи и традиции. В XXI в. их стремительно начинают вытеснять механизмы «комплаенс».

Впервые механизмы комплаенс освоили в банковской сфере. В апреле 2005 г. Базельский комитет по банковскому контролю принял документ с рекомендациями по комплаенс и комплаенс-функциях в банках⁶⁶. Этот документ был направлен Банком России всем российским кредитным организациям для исполнения в ноябре 2007 г.

Организация экономического содействия и развития (ОЭСР) приняла несколько документов, регулирующих вопросы комплаенс, в том числе «Руководство хорошей практики внутреннего контроля, этики и комплаенс» Последняя редакция этого документа появилась в 2010 г.⁶⁷.

Стремительно развивается комплаенс в сферах противодействия коррупции, защиты окружающей среды, технологического развития, заполняя пробелы в международном и национальном правовом регулировании.

И многие государства всемерно поддерживают такое развитие, учитывая не только ограниченность правовых средств воздействия, не только отчужденность права от реальной жизни, которая присуща всем правовым системам, без исключения, но и значение в современной жизни частных, негосударственных, структур.

Такие корпорации, как Ройал Датч Шелл, Вол-Март Сторз, Бритиш Петролиум, Тойота, Фольксваген, по количеству работающих в них людей, бюджетам, разнообразию функций вполне сопоставимы со многими государствами. В подтверждение лишь несколько фактов: в американской компании Вол-Март Сторз (Wal-Mart Stores) работает около 2 млн человек, что больше, чем население около сотни государств мира. По данным Журнала «Fortune», по своему обороту 500 крупнейших корпораций мира могут войти в сотню самых крупных национальных экономик мира.

Отметим еще один важный фактор, предопределяющий становление комплаенс. Мир вступил в ту стадию развития, когда начинает действовать принцип «домино», при котором падение даже одного элемента (например, банкротство крупной корпорации) либо техногенная катастрофа на одном предприятии (в частности, ядерном объекте) может вызвать мощное сотрясение, а в отдельных случаях цепную реакцию распада существующих социальных и политических систем.

Системы комплаенс содействуют минимизации таких рисков, тесно взаимодействуя с правовыми регуляторами. И не учитывать такой феномен нельзя.

§ 2. Средства и возможности поиска достоверной правовой информации

Решение прикладных сравнительно-правовых задач возможно только на основе достоверных, а не «мусорных», абсолютно негодных источников правовой информации.

Наиболее верный путь – обращение к официальным источникам, в том числе к государственным порталам правовой информации либо к сайтам государственных органов – президентов, правительств, министерств и ведомств, конституционных и верховных судов зарубежных государств.

Но чтобы приступить к их познанию, необходимо не только знание того языка, на котором они составлены, но, как минимум, общее представление о тех правовых традициях и особенностях национальных правовых систем, в рамках которых они созданы и применяются.

Есть достаточно большое число переводов зарубежных правовых актов на другие языки, в том числе на русский и английский. Но, как отмечалось, ими можно пользоваться только с предельной осторожностью, сопоставляя, по возможности, с официально опубликованными и постоянно обновляемыми нормативными текстами на языке оригинала.

Первичную информацию о правовых традициях и особенностях национальных правовых систем можно почерпнуть в книгах по сравнительному правоведению, правовым системам отдельных стран, справочникам и энциклопедиям.

Большую ценность для познания зарубежного права представляют материалы сайтов «Глобального права» (GlobaLex), «Институтов правовой информации» (Legal Information Institutes), Всемирного справочника по праву (The World Law Guide).

Сайт «Глобального права» (GlobaLex)⁶⁸, созданный в рамках программы Хаузера Юридического факультета Университета Нью-Йорка (Hauser Global Law School Program at NYU School of Law) содержит очень емкую информацию на английском языке о правовых системах большей части государств мира – около 160 стран на момент издания этой книги⁶⁹. Материалы, размещаемые на сайте с 2005 г., постепенно обновляются, и такие новые редакции публикуются, наряду с первоначальными, под рубрикой «Update». Последними обновлениями на момент издания книги были материалы по Канаде, Чили, Доминиканской Республике, Беларуси, Бенину, Эритрее, Кувейту, Чаду, Колумбии, Ирану, Ливану, Афганистану, Боливии, Финляндии, Южной Корее и др.

Кроме того, сайт GlobaLex содержит значительное число аналитических международно-правовых и сравнительно-правовых исследований, в том числе по региональным интеграционным объединениям, международному гуманитарному и экономическому праву, сопоставлению национальных систем правосудия, правозащитных механизмов и т.д.

Иные задачи – облегчения поиска правовых документов – решает «Институт правовой информации», который был первоначально создан в США (1992 г.) юридическим факультетом Корнуэльского университета (Cornell Law School) и в дальнейшем послужил образцом для многих других регионов, учредивших аналогичные структуры:

• Африканский институт правовой информации (African Legal Information Institute);

• Австралийский институт правовой информации (Australian Legal Information Institute);

• Британский и ирландский институт правовой информации (British and Irish Legal Information Institute);

• Австралийский институт правовой информации (Australian Legal Information Institute);

• Канадский институт правовой информации (Canadian Legal Information Institute);

• Институт правовой информации Гонконга (Hong Kong Legal Information Institute);

• Новозеландский институт правовой информации (New Zealand Legal Information Institute);

• Институт правовой информации Тихоокеанских островов (Pacific Islands Legal Information Institute);

• Южноафриканский институт правовой информации (Southern African Legal Information Institute);

• Всемирный институт правовой информации (World Legal Information Institute) и т.д.

Сайты указанных структур предоставляют в основном ссылки на электронные ресурсы правовой информации по законодательству, судебной практике, а также на те интернет-источники, в которых можно найти переводы на английский язык отдельных нормативных правовых актов.

Отметим также базу данных Lexadin World Law Guide (Всемирный справочник по праву), которая, хотя и не обновляется уже более пяти лет, тем не менее, содержит большой объем информации, не утратившей актуальности.

В ряду таких проектов необходимо указать также англоязычные поисковые системы правовой информации LexisNexis и Westlaw, которые предоставляют на платной основе доступ к базам данных по праву США, Канады, Соединенного Королевства, Европейского Союза, по судебной практике Австралии, выборочные базы данных по некоторым другим государствам, в том числе на других языках (испанском, фр анцузском), а также научные издания по многим отраслям права.

В России создана русскоязычная Справочно-поисковая система World Business Law (Всемирного предпринимательского права), в которой содержатся переводы значительного числа нормативных правовых актов Европейского Союза и 17 государств, в том числе Австрии, Болгарии, Германии, Кипра, Люксембурга, Нидерландов, Финляндии, Франции, Черногории, Швейцарии, Швеции, Соединенного Королевства, США, Китая, Сейшельских островов, Каймановых островов и Британских Виргинских островов.

Неоценимую помощь в изучении права постсоветских государств дает база данных «Законодательство СНГ», в которой представлены переводы на русский язык очень большого числа законов, иных нормативных правовых актов, выполненных компанией «СоюзПравоИнформ» (spinform.ru).

Есть ряд других общих и специализированных баз данных зарубежного права, в том числе «Онлайн путеводитель по праву» (Guide to Law Online) Библиотеки Конгресса США; «Право ВОИС» (WIPO Lex) Всемирной организации интеллектуальной собственности; «Национальное конкурентное законодательство» (National Competition Legislation) Конференции ООН по торговле и развитию и т.д.

Тем не менее, не оспаривая значимость указанных справочно-поисковых систем, необходимо подчеркнуть, что представленные в них тексты следует рассматривать не более как первичный материал, который может помочь в поиске официальных источников правовой информации; в выявлении их общего содержания по переводам на более доступные для восприятия языки; в получении доступа к комментариям, разъясняющим отдельные правовые конструкции.

Третья ступень.
Познание нормативных правовых актов зарубежных государств

§ 1. Влияние неправовых факторов на действие права

Право не существует в вакууме. Поэтому, прежде чем приступить к его изучению, необходимо оценить множество внешних факторов, которые постоянно воздействуют на него, определяя не только содержание и особенности применения, но и судьбы нормативных правовых актов и права в целом. Чтобы убедиться в этом, достаточно вспомнить историю многих государств, исчезнувших в результате войн, восстаний, ударов природных стихий.

Угрозы экологических, геополитических, техногенных катастроф сохраняются и в XXI в. Более того, перспективы их наступления становятся все более явственными из-за провала международных программ защиты окружающей среды, неэффективности миротворческих инициатив, недостаточности средств контроля за распространением оружия массового поражения и т.д.

Эта тема выходит за рамки прикладного сравнительного правоведения, поэтому перейдем от прогнозов к анализу существующих проблем.

Природные и географические факторы

Значение природных факторов на развитие права отмечали многие ученые прошлого: древнегреческий философ Платон в трактате «Законы» (IV в. до нашей эры), исламский мудрец и судья Ибн Халдун в книге «Мукаддима» или «Введение в историю» (XIV в.), французский мыслитель Монтескье в труде «О духе законов» (XVIII в.) и др. Значительное число работ по этой теме было опубликовано в XIX и XX столетиях.

Но в последние десятилетия о необходимости учета природных факторов все чаще забывают. Только этим можно объяснить принятие Федерального закона от 3 июня 2011 г. № 107-ФЗ о переводе России навечно на «летнее» время, хотя в нашей стране значительно дольше царит другое, «зимнее», время и вечного ничего не бывает. Кстати, эту истину подтвердил Федеральный закон от 21 июля 2014 г. № 248-ФЗ, заменивший «летнее» время на зимнее.

Природные факторы игнорируют и многие другие правители современного мира. Так, Президент США Д. Трамп уже на третий день после инаугурации (23 января 2017 г.) объявил о необходимости отмены «таких приносящих вред и ненужных политических решений», как План действий по защите климата (Climate Action Act) и Правила защиты водных ресурсов (Waters of the US rule)⁷⁰, хотя ученые утверждают, что без таких программ глобальные экологические катастрофы неизбежны.

От политиков не отстают предприниматели, которые принимают решения о создании опасных производств в зонах повышенной сейсмической, паводковой, иной природной опасности, нередко не просчитывая не только связанные с ними риски, но и дополнительные расходы по обеспечению мер безопасности, предусмотренные законодательством и местными нормативными актами.

Впрочем, забвение природных факторов приносит убытки не только в условиях повышенной природной опасности. Достаточно в этой связи вспомнить проект «Нитол» по производству поликристаллического кремния, который осуществлялся компанией «Роснано» с целью развития солнечной энергетики в России. Общий бюджет проекта в 2009–2012 гг. составил 18,9 млрд руб., из которых компания «Роснано» должна было инвестировать примерно 7,5 млрд руб.⁷¹. Но в ноябре 2013 г. от этой идеи пришлось отказаться из-за отсутствия каких-либо коммерческих перспектив в связи с недостаточным количеством солнечных дней⁷². До 2013 г. об этом, судя по всему, не знали.

Впрочем, еще чаще природные факторы предаются забвению при решении вопроса о реализации проектов за рубежом. В качестве примера можно привести деятельность государственной корпорации «Росатом», которая осуществляет строительство атомных электростанций в таких сейсмоопасных странах, как Турция, Иран, Индия, Бангладеш, Нигерия, Китай, Армения, за счет не только собственных средств, но и бюджетных средств Российской Федерации, предоставляемых в виде кредитов на льготных условиях. При этом утверждается, что такие инвестиции защищены от каких-либо рисков и угроз, поскольку «Росатом», как отмечается на его официальном сайте, осуществляет свои проекты на основе «интегрированных предложений», включающих не только разработку проектной документации, строительство и обслуживание объектов ядерной энергетики, но и создание необходимой национальной законодательной базы для государств, реализующих такие «предложения»⁷³.

Абсурдность подобных притязаний на суверенные права других государств очевидна. Далеки от реальности и утверждения руководителей «Росатома» о гарантиях защиты российских инвестиций, в том числе инвестиционных проектов, планируемых к реализации в ближайшие 10 лет на общую сумму не менее 133 млрд долларов⁷⁴.

Таких гарантий нет, но зато есть нормы об ответственности не только «Росатома» и созданных им структур, но и Российской Федерации за возможный ущерб, причиненный окружающей среде, жизни, здоровью и имуществу граждан.

Так, Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Турецкой Республики о сотрудничестве в сфере строительства и эксплуатации атомной электростанции на площадке «Аккую» в Турции⁷⁵ устанавливает следующие нормы:

• условия Соглашения выполняются российскими и турецкими организациями «без финансовых обязательств с Турецкой Стороны» (часть третья статьи 3);

• проектная компания, учреждаемая в форме акционерного общества в соответствии с законами Турции, «несет ответственность по страхованию рисков, покрывающих сроки инвестиций и эксплуатации Проекта» (ч. 3 и абз. 1 ч. 6 ст. 5);

• в случае несостоятельности проектной компании Российская Сторона принимает ответственность по назначению преемника проектной компании, который будет располагать всеми необходимыми компетенциями и возможностями и сможет обеспечить исполнение ее обязательств по Соглашению (абз. 2 ч. 6 ст. 5);

• «ответственность в отношении третьей стороны за ядерный ущерб, которая может возникнуть в связи с сотрудничеством, предусмотренным настоящим Соглашением, будет регулироваться в соответствии с международными соглашениями… и законами и нормами Турецкой Республики» (ст. 16).

В настоящее время применению подлежит Закон Турецкой Республики от 9 ноября 2007 г. «О строительстве и функционировании атомных электростанций», который требует от проектных организаций полного страхового возмещения возможных убытков в ходе строительства атомных электростанций, а также значительных регулярных финансовых отчислений на цели транспортировки и утилизации отходов, консервирования объектов при прекращении производства и т.д. (ч. 4 ст. 5)⁷⁶.

Столь же жесткие требования устанавливает законодательство Китая. Еще в 2007 г. Государственный совет (Правительство) Китая установил, что оператор ядерных проектов должен нести полную материальную ответственность за ущерб, причиненный какими-либо авариями или техническими сбоями, если только они не вызваны военными либо враждебными действиями или восстаниями (п. 2 и 6)⁷⁷. Эти нормы дополняются Законом Китайской Народной Республики «О безопасности ядерной энергетики» от 1 сентября 2017 г., включающем 16 статей, предусматривающих меры административной и уголовной ответственности за нарушения требований, установленных в этой сфере⁷⁸.

Безусловная ответственность операторов ядерных проектов установлена и Законом Республики Бангладеш «Об Агентстве по регулированию атомной энергетики» 2012 г., который указывает, что «оператор ядерного объекта несет ответственность за ущерб, причиненный таким объектом, когда бы он ни произошел, если будет доказано, что ущерб стал следствием инцидента на ядерном объекте оператора» (ст. 43). Исковая давность по делам о возмещении ущерба составляет: в случае смерти лица – 50 лет, в случае утраты имущества – 25 лет (ст. 47)⁷⁹.

Никаких исключений, связанных с форс-мажорными обстоятельствами – сейсмическими, иными природными катастрофами (ураганами, наводнениями, цунами и т.д.), законодательство Турции, Китая, Бангладеш, многих других государств, не предусматривают.

И лишь немногие государства смягчают требования в этой сфере. Так, Закон Индии «О гражданской ответственности за ущерб, причиненный ядерными объектами» от 22 сентября 2010 г. указывает, что «ответственность оператора ядерного объекта должна быть строгой, (ч. 4 ст. 4), за исключением случаев, когда ущерб вызван опасными природными катаклизмами, вооруженными конфликтами, гражданскими войнами, восстаниями или террористическими актами (ч. 1 ст. 5)⁸⁰.

Таким образом, действующие международные договоры и национальное законодательство большей части государств обязывают Российскую Федерацию расплачиваться за причиненный ущерб, который может исчисляться десятками, при крупных авариях – сотнями миллиардов долларов США.

Учитывало ли такие риски Правительство Российской Федерации? Нет. Об этом прямо сказано в пояснительной записке Правительства к недавно принятому Федеральному закону от 01.05.2019 № 81-ФЗ «О внесении изменения в статью 7 Федерального закона “О Государственной корпорации по атомной энергии “Росатом” (в части полномочий по проведению проверки проектной документации объектов использования атомной энергии, строительство которых осуществляется за пределами территории Российской Федерации, а также результатов инженерных изысканий, выполняемых для подготовки такой проектной документации)»⁸¹.

Но вместо того, чтобы исправить ситуацию, Правительство РФ еще более ее усугубляет, снимая с себя функцию мониторинга технологических, правовых, иных рисков и передавая ее государственной корпорации «Росатом», которая как коммерческая структура вовсе не обязана заботиться о бюджетных средствах страны.

Геополитические факторы

При принятии инвестиционных решений столь же редко обращают внимание на геополитические факторы.

Классическим примером может служить «Газпром», который с невероятным упорством продолжает игнорировать правовую реальность Европейского союза и возможности дальнейшей экспансии на его газовый рынок.

Первым провалом стал «Южный поток» – проект по строительству газопровода по дну Черного моря от Анапского района к болгарскому городу Варна с дальнейшим разветвлением в направлении к Австрии и через Балканский полуостров – к Италии.

Не дожидаясь согласования проекта, «Газпром» приступил к строительству газопровода 7 декабря 2012 г. Но едва берег Болгарский «стал виден», выяснилось, что проект не согласован и не может быть реализован в связи с нарушениями норм антимонопольного и энергетического законодательства Европейского союза, предусмотренных Третьим энергетическим пакетом, утвержденным в июле 2009 г. Парламентом и Советом ЕС.

1 декабря 2014 г. Президент Российской Федерации В.В. Путин официально заявил об отказе Российской Федерации от дальнейшего строительства «Южного потока» и начале реализации нового проекта – «Турецкого потока».

Инвестиции, вложенные в строительство «Южного потока», остались погребенными в песке Черного моря. Общая сумма убытков «Газпрома» и его европейских партнеров составила, по некоторым оценкам, более 4 млрд долларов.

Но эта история руководство «Газпрома» ничему не научила, и оно приступило к строительству двух линий трубопровода «Турецкого потока», имея согласование лишь на одну из них – для внутренних нужд Турции, которая и так имеет в избытке дешевый газ, поставляемый из Азербайджана.

Вторая линия трубопровода предназначалась для стран Южной Европы. Она почти построена, но, как и «Южный поток», остается морским «недостроем» ввиду отсутствия не только необходимых согласований, но и наличия иных инфраструктур транспортировки газа, в том числе из Азербайджана по Трансанатолийскому (Trans-Anatolian) и Трансадриатическому (Trans Adriatic Pipeline) трубопроводам, которые будут готовы к эксплуатации в 2020 г. Помимо этого, расширяются действующие либо проектируются новые средиземноморские трубопроводы, соединяющие мощные нефтегазовые месторождения «Левиафан» (Израиль), «Афродита» (Кипр), «Хаси Р’мель» (Алжир) и др.⁸².

Но и эта история ничему не научила, и «Газпром» предпринимает третью попытку, начав в мае 2018 г. без необходимых согласований строительство «Северного потока – 2», общая стоимость которого составляет около 10 млрд долларов США. Чем закончится эта история? Не знаю. Есть лишь чувство тревоги и упование на чудо, что «Северный поток – 2» не станет очередной несбывшейся мечтой российских «эффективных менеджеров».

Геополитическая реальность проявляется и во многих санкциях, иных ограничительных мерах под действие которых попадают не только крупные, но и средние и даже мелкие российские компании.

Речь здесь идет не только о целевых антироссийских санкциях, связанных с вхождением Крыма в состав России и ее противостоянием с Украиной. Многие российские юридические и физические лица становятся объектами санкций за содействие либо сотрудничество с теми государствами и компаниями, которые находятся под санкциями, установленными законодательством США, в том числе Законом «О международно-экономических чрезвычайных полномочиях» (International Emergency Economic Powers Act) от 28 октября 1977 г.; Законом «О национальном чрезвычайном положении» (National Emergency Act) от 14 сентября 1976 г.; Законом «Об отмене поправки Джексона–Вэника в отношении России и Молдовы и об ответственности за соблюдение верховенства права имени Сергея Магнитского» (Russia and Moldova Jackson-Vanik Repeal and Sergey Magnitsky Rule of Law Accountability Act) от 14 декабря 2012 г.; Резолюцией Конгресса США «О противодействии противникам Америки посредством установленных законом санкций» (Countering America’s Adversaries Through Sanctions Act) от 2 августа 2017 г.; «Правилами применения санкций, установленных в отношении транснациональных преступных организаций» (Transnational Criminal Organizations Sanctions Regulations), утвержденных Службой контроля за зарубежными активами Министерства финансов США (Office of Foreign Assets Control, Department of Treasury), а также многими другими нормативными правовыми актами, в основном исполнительными приказами Президента США⁸³.

Лица, которые подпадают под санкции США, а также лица, которые оказывают им содействие, включаются в Список специально обозначаемых и блокируемых иностранных лиц (Specially Designated Nationals and Blocked Persons List; сокращенно – SDN), за ведение которого отвечает Служба контроля за зарубежными активами Министерства финансов США.

Правовед не может не учитывать такие правовые риски, поэтому перед началом переговоров и заключением каких-либо коммерческих соглашений он должен проверить другую сторону на предмет ее возможного включения в санкционные списки – в Список специально обозначаемых и блокируемых иностранных лиц⁸⁴, в Консолидированный список лиц, групп, и организаций, находящихся под финансовыми санкциями Европейского Союза (Consolidated list of persons, groups and entities subject to EU financial sanctions)⁸⁵, в санкционные списки Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии, Канады, Австралии, ряда других государств, что позволит избежать многих потерь.

Религиозные и нравственно-духовные факторы

Религии и нравственно-духовные учения были одной из основных движущих сил исторического развития на протяжении тысячелетий. В наши дни их влияние не столь заметно в государствах Европы, Северной и Южной Америки, Австралии, исполнивших христианский завет: «Кесарю – кесарево, а Божие – Богу»⁸⁶.

Иная ситуация складывается в государствах, развивающихся в русле религиозных традиций ислама. Многие из них признают шариат основным источником законодательства. В двух государствах – Иране и Саудовской Аравии – официально признается, что положения Корана и сунны имеют высшую юридическую силу. Игнорирование такого фактора для правоведа недопустимо.

Согласно канонической исламской доктрине, Всевышний даровал мусульманам недра той земли, где они проживают. Соответственно, только им могут принадлежать добываемые из таких недр нефть, газ, иные природные ресурсы. Иностранные инвесторы в этот формат не «вписываются».

Поэтому такую панику среди иностранных инвесторов вызвало выступление 9 апреля 2017 г. министра нефти Ирана Биджана Занганеха (Bijan Zanganeh), который заявил в Парламенте, что новый Иранский нефтяной контракт, разработанный Министерством нефти Ирана в целях привлечения иностранных инвесторов, находится на рассмотрении Совета по охране Конституции – высшего надзорного органа по соблюдению норм Конституции и шариата⁸⁷.

Предполагается, что новый Иранский нефтяной контракт будет заключаться на 20-летний срок с иностранными инвесторами, претендующими на участие в освоении нефтяных месторождений Ирана, в том числе с российскими компаниями «Лукойл» и «Газпром». Но каким он станет, до сих пор не ясно. Судя по всему, по этому вопросу в Совете по охране Конституции нет требуемого по канонам шариата согласного мнения (иджмы).

Влияние ислама проявляется не только в правовых формах – законах, иных нормативных правовых актах, решениях судов и надзорных инстанций, но и в широких народных движениях, пытающихся самостоятельно, своими силами, воплотить идеи ислама, что заставляет власти искать разные пути для сдерживания этой стихии.

Так, в Тунисе Президент Беджи Каид Эс-Себси издал 11 мая 2017 г. приказ о введении войск для защиты нефтегазовых месторождений в южной части страны в связи с массовыми акциями протеста жителей вилайетов (провинций) Кебили и Татавин, которые требовали рабочих мест и выделения им справедливой доли нефтегазовых доходов⁸⁸.

Иные решения были реализованы в Нигерии, где экстремистские исламские организации, в том числе «Мстители дельты реки Нигер», уже несколько лет ведут борьбу против иностранных нефтяных компаний с целью перераспределения нефтегазовых доходов в пользу местного населения.

О масштабе этой угрозы можно судить по следующим данным: в 2016 г. общий объем производства нефти в Нигерии сократился на 62,5% в результате нападений на нефтедобывающие предприятия и несанкционированного отбора нефти из трубопроводов, которые осуществлялись, как утверждали повстанцы, с целью исполнения коранических требований.

В этой ситуации Правительство предприняло беспрецедентный шаг, сделав заявление от 3 августа 2017 г., о признании законности деятельности подпольных нефтеперерабатывающих предприятий в дельте реки Нигер, расхищающих около трети от общего объема поставок нефти, перекачиваемой по магистральным нефтепроводам, а также о снабжении таких предприятий нефтью из государственных резервов в виде компенсации за упущенные возможности ее несанкционированного отбора⁸⁹.

Политические факторы

Жизнь права во многом определяется политическими факторами. Поэтому необходимо уделять им особое внимание даже в тех странах, которые занимают ведущие позиции в достижении идеалов правового государства – в государствах романо-германской традиции права; верховенства права – в государствах англо-саксонской традиции права; незыблемости ценностей шариата – в исламских государствах.

В подтверждение этого тезиса можно привести множество примеров, доказывающих, что практически все, в том числе указанные государства допускают множество отступлений от «незыблемых» ценностей права в угоду политическим целям и интересам.

Государства континентальной традиции права – Франция, Германия, Испания и другие – «закрывают глаза» на совершаемые мигрантами преступления, нарушая принципы правового государства в угоду политической идее толерантности.

В исламских государствах коранические ценности справедливости уступают политическим, коммерческим либо иным частным интересам правящих сил.

При этом нередко такие отклонения от ценностей верховенства права, правового государства и коранического права прикрываются политически мотивированными судебными актами, далекими от истинных начал правосудия. Об этом позже. Здесь же я приведу несколько примеров, доказывающих необходимость учета политических факторов при решении вопросов о привлечении в Россию иностранных инвесторов и реализации российских инвестиционных проектов за рубежом.

В настоящее время по законодательству Китая нефтегазовый комплекс может принадлежать только государству и созданным им структурам. Частный сектор в эту сферу не допускается. Возможно, в отдаленном будущем ситуация изменится, о чем свидетельствует заявление Государственного Совета Китая от 21 мая 2017 г. о планах привлечения частных компаний к участию в освоении нефтегазовых месторождений Китая⁹⁰.

Тем не менее, российские государственные компании еще 5 лет назад стали реализовывать совместные проекты с никому не известной частной китайской компанией China CEFC Energy Company Limited (далее – компания CEFC), основанной 25-летним предпринимателем Е Цзяньмином в 2002 г.

В июле 2015 г. компания CEFC заключает соглашение с ПАО «Газпромнефть» о сотрудничестве по трем месторождениям в Восточной Сибири⁹¹; в 2017 г. – ряд соглашений с «Роснефтью», в том числе о приобретении 14,16% ее акций⁹².

Эта история, как и следовало ожидать, закончилась печально.

16 ноября 2017 г. по решению магистратского суда Южного округа Нью-Йорка было возбуждено уголовное дело⁹³ против компании CEFC. Основаниями для возбуждения уголовного дела стали обвинения по уголовным деяниям, предусмотренным Законом США «О коррупционных практиках за рубежом», в том числе в подкупе Президента Чада (2 млн долларов США), министра иностранных дел Уганды (500 000 долларов США), ряда других политиков и министров государств Африки и Азии⁹⁴.

Выявление политических факторов столь же актуально при оценке решений о российских инвестициях за рубежом.

В частности, оценивая правовые риски инвестирования средств в государствах Африки, необходимо учитывать все более распространяемую практику давления правительств этих стран на инвесторов с целью пополнения за их счет национальной казны.

В качестве примера можно привести решение Высокого суда Чада от 5 октября 2016 г. о взыскании по иску Министерства финансов с компании «Эксон Мобил (Exxon Mobil) 74 млрд. долларов штрафных санкций за неуплату налогов и неисполнение других обязательных платежей, что было примерно в пять раз больше, чем ВВП Чада за предшествовавший 2015 год.

Указанные штрафные санкции рассчитывались по правилам Таможенного кодекса Экономического и финансового сообщества Центральноафриканских государств, которые предусматривают штрафы в двойном размере от стоимости объектов, ставших предметом либо средством мошенничества.

По утверждению представителя Правительства Чада, генерального директора Управления по правовым вопросам Фанг Лангоу Операла (Fang Langou Operal), компания «Эксон Мобил» должна была выплачивать таможенные платежи в размере 2% от стоимости экспортируемой неочищенной нефти, как это предусмотрено Таможенным кодексом, а не 0,2%, как полагала компания «Эксон Мобил», ссылаясь на заключенное ею Соглашение об освоении нефтяных месторождений.

Но Высокий суд «установил», что указанное Соглашение не было одобрено Парламентом и не было подписано президентом Чада, что лишает его юридической силы.

В этой ситуации компании «Эксон Мобил» пришлось уступить, заключив с Правительством Чада мировое соглашение об урегулировании налоговых претензий⁹⁵. Впрочем, следует сказать, что ответный удар был нанесен буквально через несколько месяцев, когда в США по делу компании CEFC были предъявлены обвинения в подкупе Президента Чада, о чем рассказано выше.

Приведу еще один пример.

В сентябре 2016 г. министр нефтяной промышленности Нигерии заявил о намерении правительства Нигерии подать иски против компаний «Эни», «Шелл», «Шеврон», «Петробрас» и «Тоталь» на общую сумму в 12,7 млрд долларов за нелегальный вывоз сырой нефти в период с 2011 по 2014 г. в рамках деятельности совместных предприятий по освоению нефтегазовых месторождений Нигерии.

В первое полугодие 2017 г. с целью давления на иностранных инвесторов, помимо судебных тяжб, было инспирировано несколько протестных акций на принадлежащих им предприятиях по добыче, транспортировке и добыче нефти⁹⁶.

Существенные проблемы для российских инвестиций могут возникнуть и в Латинской Америке, где в последние годы усиливается тенденция к национализации месторождений природных ресурсов. По этому пути идут не только Венесуэла и Боливия, но и Мексика, где после президентских и парламентских выборов, состоявшихся 1 июля 2018 г., к власти пришли левые силы под лозунгом сворачивания программ денационализации, инициированных бывшим президентом Энрике Пенья Ньетто.

Следует отметить, что именно Мексика стала одним из первых, после России, государств, которые провели тотальную национализацию сферы разведки и добычи природных ресурсов. Начало этим реформам положил президент Мексики Ласаро Карденас, опубликовав 18 марта 1938 г. указ об экспроприации нефтяных месторождений.

По такому же пути обещал пойти и новый президент Мексики Андрес Мануэль Лопес Обрадор, вступивший в должность 1 декабря 2018 г.

Иные факторы

Не менее важное значение имеют иные факторы:

• государственного устройства, требующие учета разграничения предметов ведения между национальным, региональными и местными властями, о чем было рассказано в прелюдии к этой книге;

• социальных возможностей и ограничений реализации инвестиционных и иных проектов, обусловленных не только традициями, но и замкнутостью существующих социальных структур, отвергающих либо с опаской воспринимающих «пришельцев» из другой среды, что хорошо видно на примере российской диаспоры «Лондонграда», обреченной заниматься, в лучшем случае, развлечением местного населения в сферах спорта, общественного питания, мелкооптовой и розничной торговли;

• экономической целесообразности зарубежных проектов с учетом не только затрат на создание и обеспечение реализации инвестиционных проектов, но и на покрытие множества других расходов, связанных с социальными обязательствами, защитой окружающей среды, требованиями аборигенного населения и т.д., которые ложатся непосильным бременем на бюджеты даже самых крупных российских компаний, вынуждая их, как «Норильский никель», отказываться от продолжения зарубежных проектов.

Без оценки таких неправовых факторов, воздействующих на жизнь нормативных правовых актов, начинать углубленный анализ их текстов не стоит.

§ 2. Нормативные правовые акты в системе правовых координат пространства и времени

Первый шаг в юридическом анализе нормативных правовых актов – выявление их действия в пространстве и времени. В разных правовых традициях оно различается, отражая особенности восприятия пространственных и временных пределов действия права.

Наследие прошлого

Так, Законы Моисея признавали, во-первых, пространство суверенной власти государства, которое ограничивалось его территориальными границами и включало анклавы других правовых традиций – ханаанцев, самаритян, иных племен библейской Земли Обетованной; и, во-вторых, пространство религиозно-правового сознания – общественного и индивидуального. В древности такое восприятие пространства сохранялось, вне зависимости от того, где находились иудеи и созданные ими сообщества. Они должны были соблюдать иудейские законы. Таким было условие, поставленное Господом, чтобы народ Израиля обрел земное могущество и стал «народом святым»⁹⁷.

Дуализм пространственных пределов иудейского права сохраняется и в наши дни – в современном Израиле и в иудейских общинах, разбросанных по всеми миру⁹⁸.

Такой же дуализм присущ исламской, индуистской, буддистской и конфуцианской традициям права.

Согласно Корану, все правоверные мусульмане образуют единую умму, где бы они ни находились.

Китайцы воспринимают себя как общность Поднебесной, отдельную от всех других людей, и сохраняют такое восприятие, даже находясь далеко за ее пределами.

Без понимания таких факторов невозможно раскрыть многие закономерности правового развития современного мира.

Священные писания и древние законодательные акты закрепляли и другие пространственные проявления права. Оно могло распространять свое действие на соответствующие территории государства, определенные этнические, купеческие, ремесленные и земледельческие общины, на отдельные племена, семьи, лица, принадлежавшие им объекты движимой и недвижимой собственности.

Высокая фрагментарность пространственных пределов права во многом сохраняется и сейчас, несмотря на всеобщее стремление к обеспечению универсального действия принципа равенства прав и обязанностей. Дело в том, что этот принцип плохо сочетается с многообразием экономических, социальных, политических и духовных форм. Поэтому в современном праве закрепление равных прав и обязанностей сопровождается разнообразными изъятиями, исключениями, привилегиями, особыми положениями⁹⁹.

Остается и рожденное в древнем праве стремление к расширению территориального пространства права за пределы создавшего их государства, что способствует продвижению его духовных и правовых ценностей, давлению на другие государства и их подчинению, в том числе военной силой.

Так поступали правители древнего Китая и древней Индии, раннефеодальных исламских и христианских государств, колониальных держав XVII–XIX столетий, первой Французской Империи, СССР в годы его рассвета, Соединенных Штатов Америки с середины ХХ в.

В настоящее время одним из средств продвижения таких целей является Закон США «О коррупционных практиках, осуществляемых за рубежом» 1977 г., который распространяет свое действие практически по всему миру.

Во многом сохраняется и восприятие времени, унаследованное от далекого прошлого.

Так, в решении Верховного суда Индии по делу «Брамчари Сидхесвар Шаи и другие против штата Западная Бенгалия» (1995 г.) время трактуется согласно древним канонам индуистской религии, как «великий мировой ритм длительных периодов создания, развития и распада, которые сменяют друг друга в бесконечном и последовательном круговороте…»¹⁰⁰.

Многие правовые традиции различают разные состояния времени: вечное, ограниченное, прерывистое.

Заповеди Корана и Торы имеют вечное действие. В частности, кораническая заповедь закята – налога на бедных – действует уже около полутора тысячелетий. А иудейская заповедь соблюдения Шаббада – святого субботнего дня, когда воспрещены все работы¹⁰¹, не только сохраняет силу не менее трех с половиной тысячелетий, но и неукоснительно соблюдается большей частью населения в современном Израиле.

Многие исламские государства не признают сроков давности за тяжкие преступления. Как отмечала Маджалла, великий памятник гражданско-правовой кодификации Османской империи 1869–1877 гг., «древность не освещает вреда» (ст. 7).

Такие рожденные в глубокой древности правовые категории пространства и времени не только сохраняют свое значение, но имеют существенный практический контекст. Поэтому их познание необходимо, чтобы избежать ошибок либо поверхностных суждений в оценке действия правовых норм.

Время и пространство в современном законодательстве

В современных национальных правовых системах существует большое разнообразие в определении временных пределов нормативных правовых актов.

В некоторых государствах, в том числе в Японии, Коста-Рике, Никарагуа, Узбекистане, они определяются конституциями. В других государствах время вступления в силу нормативных правовых актов определяется законами. Так, в Бразилии действует Закон «О введении к нормам права Бразилии» (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro) 1942 г., который устанавливает, что законы вступают в силу по истечении сорока пяти дней после их официального опубликования, если иное не предусмотрено в законодательном акте¹⁰².

Требование официального опубликования как условия вступления в силу нормативных правовых актов устанавливается практически во всех государствах. Исключения от этого правила допускаются редко, в основном в связи с необходимостью сохранения в тайне информации, затрагивающей государственные интересы.

В нескольких государствах, в том числе в Ирландии, Нидерландах, Соединенном Королевстве, условием вступления в силу законодательных актов является их подписание главой государства.

После опубликования либо подписания главой государства нормативные правовые акты, если иное не предусмотрено в их текстах, вступают в силу в следующие сроки:

• в тот же день – в Австрии, Ирландии, Кипре, Мальте, Словакии, Соединенном Королевстве, Финляндии, Узбекистане, США, Никарагуа, Парагвае и др.;

• на следующий день – во Франции, Панаме, Перу, ряде других государств;

• через 3 дня – в частности, в Болгарии и Румынии;

• через 5 дней – например, в Португалии;

• через 8 дней – в Гватемале, Сальвадоре и некоторых других государствах;

• через 10 дней – в Бельгии, Эстонии, Греции, Кыргызстане, Коста-Рике и т.д.;

• через 14 дней – в Германии, Латвии, Польше;

• через 15 дней – в Чехии¹⁰³;

• через 20 дней – в Японии, Гондурасе;

• через 30 дней – в Йемене;

• через 45 дней – в Бразилии.

Есть и другие вариации. В частности, в Венгрии время вступления законов определяется для каждого принимаемого закона в отдельности.

В США конституции только 5 штатов последовали примеру федеральной Конституции, установив, что законодательные акты вступают в силу с момента их принятия. В большей части других штатов законы вступают в силу через 20, 40, 60 или 90 дней со дня принятия легислатурой либо со дня утверждения губернатором штата. В отдельных штатах вступление закона в силу связано с определенной датой¹⁰⁴.

В некоторых государствах законодательные акты принимаются «на перспективу» и могут вступить в силу только при определенных обстоятельствах либо по достижении установленной даты (отложенное действие актов).

Наиболее запутана в этом вопросе ситуация в Соединенном Королевстве Великобритании и Северной Ирландии, где Парламент нередко делегирует Правительству и другим органам исполнительной власти право определять момент вступления в силу законодательных актов. Как следствие, возникают трудноразрешимые загадки: в каком состоянии находятся законы – действующем, «спящем», «приостановленном»? В решении таких вопросов может помочь информация, размещаемая на сайтах Парламента, Правительства, соответствующих министерств и административных ведомств, либо обращение к Справочнику «Он все еще в силе?» («Is It in Force?»), который дважды в год публикуется издательством LexisNexis Butterworths с целью информирования о вступлении в силу публичных актов Парламента Соединенного Королевства, Национальной ассамблеи Уэльса, Парламента Шотландии, Общего Синода Англиканской церкви.

Достаточно распространенной практикой является принятие законов на время осуществления чрезвычайных мероприятий, правовых экспериментов, наступления иных обстоятельств, прерывающих действие законов либо установленных в нем норм.

В качестве примера подобных законодательных норм «закатного солнца» (sunset provisions) можно привести ст. 224 Закона США «О патриотизме» (USA Patriot Act) 2001 г., действие которой в части допустимости прослушивания телефонных переговоров граждан США должно было истечь 31 декабря 2005 г., но затем дважды (в 2006 и 2010 гг.) продлевалось на четырехлетний срок.

Выявляя временные пределы действия нормативных правовых актов, следует также учитывать, что такие акты либо их положения могут быть признаны лишенными юридической силы в связи с тем, что они противоречат актам более высокой юридической силы, в том числе конституциям.

Органами конституционного надзора могут выступать конституционные суды (например, в ФРГ), верховные суды (в частности, в США) либо иные органы (Конституционный совет Франции, Совет по охране Конституции Ирана и т.д.), которые наделены правом признавать действующие нормативные правовые акты неконституционными.

В этой связи следует отметить, что тексты актов, признанных неконституционными и лишенными юридической силы, нередко остаются в сводах законодательства, поскольку их формальная отмена может быть осуществлена только парламентом либо иным органом, который их принял.

Чтобы избежать ошибок в определении сроков действия правовых норм, следует внимательно знакомиться с примечаниями к законодательным, иным нормативным правовым актам, опубликованным в соответствующих официальных изданиях и электронных базах данных. В частности, в Соединенном Королевстве такие примечания даются в форме пояснительных записок (eхplanatory notes) к соответствующим актам.

Достаточно сложные проблемы вызывает определение территориальных пределов действия нормативных правовых актов.

Во многом такие проблемы связаны с подвижностью границ пространства тех или иных правовых традиций. Они меняются согласно законам диалектики перехода количественных изменений в качественные. Подобное произошло, например, в Ливане, Нигерии, ряде других государств, где рост численности мусульманского населения предопределил изменение не только правового ландшафта, но и территориальных пределов многих правовых норм.

Достаточно подвижны границы предметов ведения между федерацией и ее субъектами. Такие изменения редко осуществляются посредством конституционных поправок (одним из немногих исключений является Германия). Чаще основные законы обновляются через конституционное толкование и преобразования политической практики.

В целом наблюдается тенденция к расширению предметов ведения федерации, что, впрочем, не дает оснований к умалению роли субъектов федерации.

Каждый из 50 штатов США, 36 штатов Нигерии, 29 штатов Индии, 26 штатов Бразилии, 16 земель ФРГ, 10 провинций Канады имеет свою достаточно развитую правовую систему.

Так, в США штаты сохраняют за собой право на регулирование вопросов собственности и обязательственного права, брака и развода, здравоохранения и социального обеспечения, профессиональной деятельности. В сферу их правового регулирования подпадают вопросы организации и деятельности центральных и местных органов власти, проведения общественно необходимых работ, налогообложения, введения санкций за правонарушения и многое другое. Достаточно сказать, что около 95% всех судебных дел в США рассматриваются судами отдельных штатов¹⁰⁵.

Сложные сочетания национальных и региональных правовых систем существуют и в унитарных государствах с автономными территориальными образованиями.

Например, в Соединенном Королевства Великобритании и Северной Ирландии существуют семь правовых систем: (1) Соединенного Королевства, (2) Великобритании, (3) Северной Ирландии, (4) Шотландии, (5) Англии и Уэльса, (6) Уэльса и (7) Англии. Соответственно, законы Соединенного Королевства могут распространять свое действие на территорию всей страны либо в разных вариациях на территории нескольких регионов либо одного из них. Сложная конфигурация границ указанных правовых систем требует обращения к актам, принятым не только Парламентом Соединенного Королевства, но и Парламентом Шотландии, Ассамблеей Северной Ирландии или Национальной ассамблеей Уэльса¹⁰⁶.

Такие же сложные проблемы определения пространственных пределов права существуют в Испании, Италии, ряде других государств, создавших автономные образования.

Помимо указанных факторов, следует учитывать коррективы, связанные с участием государств в надгосударственных интеграционных объединениях и международных организациях.

Наиболее глубокое воздействие на развитие национальных правовых систем оказывает Европейский союз, объединяющий 28 государств Западной и Центральной Европы и существенно ограничивающий территориальные пределы действия национальных правовых систем. Во многом они определяются правом Европейского союза, что хорошо видно на примере сфер таможенного и внешнеторгового регулирования.

Аналогичные процессы развиваются и в ряде других интеграционных объединений.

§ 3. Слово законов и иных нормативных правовых актов и подходы к их толкованию

Буква закона мертва. Жизнь принадлежит только слову закона.

В познании его содержания не допустимы теоретические либо отвлеченные суждения, аналогии, оценки. Достоверными могут лишь факты, основанные на изучении той правовой и лингвистической среды, в которой законы рождены, действуют и обновляются. Вне такого системного подхода утрачивается не только содержание слова закона, но и его структурные связи. Сказанное относится к познанию содержания любого другого нормативного правового акта.

Источники познания содержания законов и иных нормативных правовых актов

В решении таких задач необходимо обращение к лингвистическим и правовым словарям тех государств, акты которых стали предметом исследования, в частности:

• Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии – Jowitt’s Dictionary of English Law (2015); Osborn’s Concise Law Dictionary (2013); Words and Phrases Legally Defined / еd. by D. Hay (2004); Stroud’s Judicial Dictionary of Words and Phrases. 3 volumes (2016) и др.¹⁰⁷;

• Соединенных Штатов Америки – Bouvier’s Law Dictionary. 2 volumes (2013); Barron’s Law Dictionary (2016) Merriam-Webster’s Dictionary of Law (2016); Black’s Law Dictionary (2014) и др.¹⁰⁸;

• Канады – Duhaime’s Encyclopedia of Law¹⁰⁹;

• Австралии – Australian Law Dictionary. Edited by Trischa Mann (2018);

• Франции – Dictionnaire de droit et de pratique, de Claude de Ferrière. T. 1–2 (2016); Dictionnaire de droit, de Michelle Fontaine, Robert Cavalerie, Jacques-André Hassenforder (1999); Dictionnaire de droit, de A. Perraud-Charmantier (1967) и др.¹¹⁰;

• Испании – Diccionario del español jurídico de Santiago Muñoz Machado (2016)¹¹¹; Glosario de Términos y de Conceptos Jurídicos o Relativos al Poder Judicial¹¹²;

• Италии – Dizionario dei termini giuridici. Una raccolta di vocaboli, istituti, termini, espressioni e definizioni giuridiche, di Angelo Favata (2013); Dizionario giuridico. Enciclopedia di base del diritto, di F. Del Giudice (2014) и т.д.;

• Германии – Bayer E. Wörterbuch zur Geschichte. Begriffe und Fachausdrücke (1995); Das Rechtswörterbuch¹¹³;

• Чехии – Zdeněk Madar. Slovník českého práva. Dil. 1–2 (1995);

• Индии – Glossary of Legal Terms¹¹⁴ и т.д.

Вместе с тем следует отметить, что справочная литература дает лишь общее представление о содержании нормативных правовых актов. Для его углубленного познания необходимо дальнейшее освоение лингвистической и правовой среды.

Существенную помощь может оказать изучение научно-практических комментариев, в том числе таких уникальных энциклопедических изданий, как Halsbury’s Laws, которые охватывают все сферы права, подробно описывая действующие законы и практику их применения.

Первое многотомное издание – Halsbury’s Laws of England – появилось в Соединенном Королевстве в 1907–1917 гг. под редакцией лорда канцлера, герцога Хэлсбери. В дальнейшем было еще четыре издания. С 2008 г. началось издание пятой редакции, в которой планируется публикация 103 томов.

Примеру Соединенного Королевства последовали некоторые другие государства, в том числе Австралия (Halsbury’s Laws of Australia), Канада (Halsbury’s Laws of Canada), Индия (Halsbury’s Laws of India), Малайзия (Halsbury’s Laws of Malaysia), Сингапур (Halsbury’s Laws of Singapore), Новая Зеландия (Halsbury’s Laws of New Zealand), а также Гонконг до его воссоединения с Китаем (Halsbury’s Laws of Hong Kong).

Иной формат обработки и систематизации правовой материи реализован в «Аннотированном своде законов США» (US Code Annotated), в котором содержатся тексты федеральных законов, принятых Конгрессом и включенных в Свод законов США, а также примечания к ним с кратким описанием судебных актов толкования и применения законодательных норм, иными справочными материалами, а также с текстами прокламаций и исполнительных приказов Президента.

При отсутствии таких энциклопедических изданий и научно-практических комментариев либо недостаточности содержащейся в них информации, сведения о лингвистической и правовой среде действия законов и иных нормативных правовых актов можно почерпнуть в сопроводительных документах, которые представлялись при внесении проектов на рассмотрение парламента, правительства, административных органов.

Значительную помощь в познании содержания законодательных актов оказывают стенограммы парламентских дебатов и слушаний, публикуемые во многих странах общего права под названием Hansard¹¹⁵, а также материалы общественных и иных обсуждений законопроектов, проводимых в органах исполнительной власти.

Еще один источник, который заслуживает особого внимания, – официально издаваемые руководства по разработке законодательных и иных нормативных правовых актов. В числе таких документов – «Руководство по подготовке проектов Службы парламентских советников Соединенного Королевства» (Office of the Parliamentary Counsel Drafting Guidance) в редакции 2018 г.¹¹⁶, «Пособие Советника по законотворчеству Палаты представителей Конгресса США по стилистике законотворчества» (House Legislative Counsel’s Manual on Drafting Style) 1995 г.¹¹⁷ Аналогичные руководства составляются советниками по законотворчеству отдельных штатов¹¹⁸.

Можно также использовать научную литературу и комментарии по вопросам правоприменительной практики, публикуемые на официальных сайтах административных органов.

Но, несомненно, наиболее авторитетным и самым надежным источником сведений о лингвистической и правовой среде нормативных правовых актов является их судебное толкование. Поиск таких судебных актов может быть осуществлен на официальных сайтах национальных судебных систем либо верховных судов, а также в иных поисковых системах, в том числе «Института правовой информации» (Legal Information Institute).

На этом ключевом вопросе, раскрывающем не только содержание, но и механизмы действия конституционных и законодательных норм, следует остановиться подробнее.

Судебное толкование нормативных правовых актов

Еще в XVII столетии английский епископ Хоудли заметил: «Тот, кто имеет абсолютную власть толковать любой писаный или неписаный закон, тот и является во всех отношениях истинным законодателем в отличие от того, кто первым написал или огласил его»¹¹⁹.

Объем и содержание судебного толкования различаются в зависимости от уровня актов правового регулирования. Более широким является толкование конституций, что объясняется не только абстрактностью многих конституционных положений, но и тем, что они обобщают очень широкий круг отношений. Свобода судейского усмотрения заметно снижается при толковании законодательных норм и почти незаметна применительно к текстам иных нормативных правовых актов.

Судебное толкование законодательных норм на примере Соединенного Королевства.

Судебное толкование законодательных актов (статутов) Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии отличается незначительной вариативностью, что объясняется сохранением и достаточно последовательным применением ранее разработанных приемов и средств.

Один из первых прецедентов толкования законов был сформулирован Казначейским судом Англии (Exchequer Court) в 1584 г. в решении по делу Хейдона (Heydon’s Case):

«…Для надежного и правильного толкования всех законов в целом (являются ли они уголовно-правовыми или предоставляющими блага, ограничивающими или расширяющими общее право) четыре вопроса должны быть поставлены и рассмотрены:

1. Каким было общее право до принятия закона;

2. Каким было зло (mischief) и недостаток, для которых не было средств противодействия в общем праве;

3. Какое правовое средство защиты (remedy) Парламент утвердил и определил для излечения болезни государства;

4. Истинная причина такого правового средства защиты; и все занимающие судейские должности лица должны всегда придерживаться такого толкования, которое подавляет указанное зло; развивает правовое средство защиты; пресекает коварные отговорки и ухищрения, направленные на сохранение зла и частных интересов (privato commodo); дает силы и жизнь средствам исцеления, согласно истинным намерениям создателей закона во имя общего блага (pro bono publico)»¹²⁰

Вопросы толкования законодательных актов стали предметом двух законов Соединенного Королевства «О толковании» (Interpretation Act), принятых в 1889 г. и 1979 г. В первом из них в основном закреплялись определения правовых терминов. Во втором – регламентировался более широкий круг вопросов, в том числе по гармонизации толкования законов и актов делегированного законодательства; сроков осуществления властных административных и иных полномочий; применения санкций за деяния, подпадающие под действие правовых норм; действия актов, принятых законодательными органами Шотландии, Уэльса и Северной Ирландии и т.д.

Вместе с тем указанные законы сохранили достаточно широкую свободу судейского толкования. К настоящему времени накоплено большое число судебных прецедентов, определяющих пределы, подходы и приемы толкования законодательных норм. Какой-либо их подробный анализ выходит за рамки этой книги. Поэтому я ограничусь лишь отдельными фрагментами наиболее авторитетного документа, обобщающего судебную интерпретационную практику, – обзора «Толкование законодательных актов»¹²¹, который был подготовлен совместно Правовой комиссией Англии и Уэльса и Правовой комиссией Шотландии и официально опубликован по приказу Палаты Общин Парламента Соединенного Королевства от 9 июня 1969 г.:

«В XIX в., хотя решение по делу Хейдона продолжали цитировать, английские суды стали описывать свои полномочия все чаще в ограничительном ключе. Так, лорд Тентерден C. Дж. (Tenterden C.J.) в решении по делу Брендлинг против Баррингтона (Brandling v. Barrington) 1827 г. не смог «не отметить, что… существует всегда опасность в придании силы тому, что называют восстановлением (equity) значения закона, и что лучше и безопаснее полагаться и следовать простым словам…» (п. 25);

«Судьи вместе с тем были готовы в определенных пределах принимать решения, которые, как отмечал Коук, “выходили за буквальное прочтение закона”… следуя так называемому “золотому правилу” (golden rule) … согласно которому мы должны рассматривать закон в целом и в целом давать ему толкование, придавая словам их обычное значение, кроме тех случаев, когда подобное прочтение создает такое несоответствующее, абсурдное или неудобное положение, что суд приходит к выводу, что у законодателя не было намерения использовать такие слова в обычном значении и что это дает основание суду придать словам некое другое значение, которое, хотя и будет менее привычным, но может ими подразумеваться» (п. 26)¹²²;

«Тем не менее существует сильное течение в судебной практике в пользу более жестких ограничений, чем допускается «золотым правилом; его обычно обозначают как “буквальное правило” (literal rule)…» (п. 28);

«…По нашему мнению, конечная цель суда в процессе толкования не заключается просто в решении вопроса, необходимо ли ему следовать буквальному прочтению, с одной стороны, либо принять, с другой стороны, толкование в свете “золотого правила” или “правила противодействия злу”. Цель скорее в том, чтобы определить содержание законодательной нормы, учитывая, помимо других вопросов, то значение, которое придается ей в свете существующего общеупотребимого языка, а также более широких аспектов законодательной политики, которые при использовании “золотого правила” и “правила противодействия злу” дополняют значение нормы закона» (п. 29).

«Каким бы ни было толкование при применении правил, рассмотренных выше, окончательное решение суда может в значительной мере определяться под воздействием презумпции намерения. Презумпции намерения определялись как “позиции ясного формулирования” (policies of clear statement), посредством которых суды указывают законодательному органу, что они не будут признавать презумпцию определенных значений, если соответствующие положения не сформулированы с требуемой ясностью. Законодательство создается в контексте не только существующего правопорядка, но и общественной среды с определенными социальными и экономическими ценностями, которые, как можно правомерно предположить, если нет свидетельств обратному, законодательный орган должен соблюдать…» (п. 34);

«При толковании определенного положения законодательного акта нет сомнений в том, что суд может рассматривать контекст, который определяется другими юридически значимыми положениями закона, подробно сформулированным заголовком закона, а также текстом преамбулы. Возможность толкования кратко сформулированного заголовка закона, хотя такой заголовок утвержден Парламентом, представляется сомнительной» (п. 42);

«Мы не придаем в процессе толкования большого значения содержанию кратко сформулированных заголовков, подзаголовков и заметок на страницах законов, если в понимании их содержания нет разночтений между Парламентом и теми, к кому законы обращены. В этой связи важно учитывать, что закон обращен не только к судам, но и к обществу в целом, которое склонно прочитывать закон, не придавая повышенного внимания к точному правовому содержанию его отдельных частей…» (п. 45);

«Является самоочевидным фактом, что для того, чтобы понять закон, суд должен принять во внимание многие вопросы, которые не отражены в самом законе. Законодательство не создается в вакууме, и судья при его толковании может с позиции суда оценивать большой объем информации, касающейся правовых, социальных, экономических, других аспектов жизни общества, в котором действует закон…» (ст. 46);

«При рассмотрении вопроса о допустимости рассмотрения протоколов заседаний Парламента необходимо выяснить, насколько представленные материалы могут иметь отношение к задаче судов по толкованию законов, насколько они могут быть надежным руководством, насколько они будут в достаточной мере приемлемы для тех, к кому законы адресованы» (ст. 53);

«Очевидные сложности, которые возникают при анализе концептуальных целей закона, возможно, могут быть прояснены, если будут учтены различия между отдельным намерением закона так, как его формулирует законодательный орган в отношении какого-либо вопроса, придавая своим словам соответствующее значение, и общим намерением закона как той цели, которую законодательный орган стремится осуществить…» (ст. 55).

Во многом схожие подходы и приемы толкования законодательных актов используются во многих других государствах, сохраняющих традиции общего права, в том числе в США¹²³, Австралии¹²⁴, Канаде¹²⁵, но с одним важным отличием – существенным расширением вариативности судебного толкования положений основных законов.

Судебное толкование норм Конституции на примере Верховного суда США.

В огромном своде решений Верховного суда США можно выделить ряд основных приемов и средств, используемых в процессе толкования Конституции. В их числе – позитивистское и историческое осмысление конституционных норм; выявление целей, поставленных перед Конституцией ее авторами; структурный анализ Конституции как целостного документа; анализ функциональных характеристик конституционных норм; применение социологических подходов и т.д.

Использование тех или иных приемов конституционного толкования зависит, прежде всего, от характера конституционных норм. Так, не вызывают каких-либо сомнений и, соответственно, не требуют особых приемов толкования положения Конституции о запрете занимать пост Президента более двух сроков, о принятии законов обеими палатами Конгресса в единой редакции, о сроках депутатских мандатов, о праве обвиняемых обращаться за помощью адвоката для своей защиты в суде. Точность и ясность подобных норм не оставляют места сомнениям в их истинном значении.

Иным образом складывается судьба конституционных норм о полномочиях Конгресса и Президента, о границах свободы слова и прессы, о «надлежащей правовой процедуре», о равенстве граждан перед законом. Значение этих норм не бесспорно, а сами они могут подвергаться различным формам и приемам толкования, которые уточняют, расширяют либо ограничивают сферу их применения.

Следует подчеркнуть, что Верховный суд США не придерживается каких-либо строгих или единых правил и приемов конституционного толкования. Оно постоянно меняется и зависит не только от характера конституционных предписаний. Немалое значение имеют социально-экономические и политические факторы, определяющие общую ориентацию Верховного суда, векторы социально-экономического и политического развития страны. Наконец, следует учесть те правовые и психологические установки, которыми руководствуются судьи.

В истории Верховного суда США можно выделить два основных направления, которые, при всей условности подобного деления, тем не менее, дают общее представление о природе и формах конституционного толкования.

О первом, или «механистическом», направлении можно судить по словам судьи Верховного суда О. Робертса, который следующим образом определил роль судов: «Если акт Конгресса надлежащим образом оспаривается в судах как не соответствующий его конституционному мандату, судебная власть имеет только одну обязанность – положить статью Конституции рядом с тем законом, который оспаривается, и решить, согласуется ли он с Конституцией» (решение по делу «Соединенные Штаты против Батлера»)¹²⁶.

Такая позиция получила благосклонный отклик многих судей Верховного суда. Так, например, Дж. Сатерленд призывал точно применять положения Конституции и не заниматься не свойственной для Верховного суда функцией ее пересмотра. «Следует обвинять Конституцию, – писал он, – а не суд, который применяет ее в соответствии с ее предписаниями. Средством исправления ситуации в этом случае – единственно правильным средством – является внесение поправки в Конституцию»¹²⁷.

При «механистическом» подходе к толкованию Конституции на первый план выходят проблемы выявления истинного намерения отцов-основателей и построения юридических конструкций, жестко увязанных с буквальным прочтением Конституции. Наиболее полно приемы «механистического» толкования были сформулированы еще Дж. Стори в знаменитом «Комментарии к Конституции Соединенных Штатов»: «При толковании Конституции Соединенных Штатов мы должны в первую очередь рассмотреть, каковы ее природа и цели, объем и характер регламентации, определяемые с очевидностью из самого документа, рассматриваемого в целом и постатейно. Если слова просты, ясны и определенны, их не нужно толковать... Если слова допускают два значения, каждое из которых является общеупотребительным, следует использовать то значение, которое не расходится с буквальным смыслом слов, наилучшим образом соответствует природе и целям, объему и характеру регламентации документа»¹²⁸.

Несколько отличной была позиция Ф. Франкфуртера, который разделял конституционные нормы на две категории. К первой он относил те положения, которые настолько четко сформулированы и ясны по своей сути, что практически не оставляют места для толкования. В их числе – формулы «о суде присяжных», «позорящих преступлениях» и т.п.

К толкованию, по его мнению, суд должен прибегать в случае «широко сформулированных и неопределенных положений Конституции», таких как «свобода», «собственность», «регулирование торговли», «надлежащая правовая процедура». Но и в этом случае существенного отхода от текста Конституции он не допускал¹²⁹.

При всей привлекательности «механистического» подхода к конституционному толкованию с его стремлением сохранить в неприкосновенности первоначальный смысл Конституции и строго следовать в рамках позитивистского мышления, нельзя не отметить его ограниченность и непригодность для решения целого ряда конституционных проблем. Прокрустово ложе «механистического» толкования нередко порождало острые конфликты, препятствовало проведению необходимых реформ, оставляло пробелы в конституционной регламентации. Эти факторы в конечном счете и предопределили появление новых подходов к конституционному толкованию.

Основным направлением стало «конструктивное» толкование, в котором слово Конституции служит лишь отправной точкой дальнейших логических построений. О возможности широкого толкования Конституции в начале XIX в. говорил еще председатель Верховного суда США Дж. Маршалл: «Конституция призвана жить в веках, и в силу этого она должна приспосабливаться к различным проблемам общества»¹³⁰.

«Конструктивное» толкование пережило две волны. Первая была связана с позитивистским, вторая – с социологическим подходом к праву.

«Позитивистское» толкование, нацеленное на борьбу с социально-экономическим законодательством эпохи прогрессистского движения и «нового курса» Ф.Д. Рузвельта, воспринимало Конституцию как фундамент защиты частной собственности и тех высших принципов права, которые, как утверждалось, были положены в основу американского общества.

Говоря об особенностях конституционного толкования того времени, Д. Броуди отметил: «Идея о том, что даже Конституция и Верховный суд не могут оправдать нарушения “высшего права„, проходит через всю американскую историю»¹³¹.

«Позитивистское» толкование, основанное на догмах общего права, постепенно уступило место «социологическому» толкованию, основоположником которого стал судья Верховного суда США Оливер Вендел Холмс. В частности, он писал, «положения Конституции – это не математические формулы, которые обретают свою суть через присущую им форму»; вопросы Конституции должны рассматриваться «в свете нашего опыта, а не только в контексте того, что было сказано сто лет назад»¹³².

Идеи О.В. Холмса, выраженные в формуле: «жизнью права является не логика, а опыт»¹³³, оказали большое влияние на конституционное развитие в XX столетии. Верховный суд США, особенно в период «суда Уоррена»¹³⁴, все чаще опирался на широкие, «социологические» конструкции с целью придания конституционным формулам более современного звучания. При этом на первый план выступили, как и при «позитивистском» подходе, конституционные принципы, а не «буква» закона. В 1950–1980-е гг. решения Верховного суда США основывались главным образом на идеях социального прогресса и баланса интересов, существующих в обществе. Так, судья Р. Джексон писал: «В обществе, в котором быстрые изменения тяготеют к разрушению равновесия, Суд, не превышая своих ограниченных прав, должен стремиться к поддержке той великой системы балансов интересов, которые лежат в основе нашей свободной формы правления... К числу основных можно отнести балансы интересов, во-первых, между исполнительной властью и Конгрессом; во-вторых, между центральным правительством и штатами; в-третьих, между отдельными штатами; в-четвертых, между властью федеральной и отдельных штатов, а также свободой граждан либо между правлением большинства и правами каждой личности»¹³⁵.

В этой оценке обращает внимание сама постановка вопроса об обеспечении баланса интересов, который не может быть решен при догматическом восприятии текста Конституции либо абсолютизации его норм. Средством достижения разумного и сбалансированного сочетания разных интересов служит такое толкование конституционных норм, которое обеспечивает их эластичность и гибкость. В частности, признание того или иного принципа не исключает, а, напротив, предполагает наличие определенных исключений и оговорок, которые устраняют либо сглаживают противоречия и конфликты, угрожающие общественным устоям.

«Социологическое толкование» заметно раздвинуло рамки Конституции, что нередко вызывает отторжение у многих судей Верховного суда США, не склонных принимать на себя функции «конституционного конвента, заседающего изо дня в день»¹³⁶.

Эта тенденция, наметившаяся еще в период «суда Бергера»¹³⁷, судя по всему, стала господствующей на рубеже XX и XXI столетий. Верховный суд США более осторожно подходит к приемам конституционного толкования, постепенно вырабатывая новые подходы на основе сочетания «механистического» и «конструктивного» видения Конституции США при очевидном перевесе первого из них¹³⁸.

Толкование законов в континентальной традиции права на примере судебной практики Франции

Во Франции ключевые позиции в вопросе о судебном толковании законов были определены при подготовке проекта Гражданского кодекса 1804 г. 17 июля 1801 г., представляя концепцию проекта на заседании Государственного совета, один из его основных авторов Ж.-Э. Порталис во «Вступительном слове»¹³⁹ указал следующие основные подходы решения вопроса о судебном толковании:

«Существуют два вида толкования – доктринальное и авторитарное. Доктринальное толкование состоит в установлении истинного смысла законов, в их осмотрительном применении и в их дополнении сообразно случаям, которые не были ими урегулированы. Можно ли представить возможность выполнения обязанности судьи без такого толкования? Авторитарное толкование состоит в разрешении вопросов и сомнений путем установления судьями регламентных норм и общих нормативных положений. Судьям запрещено использовать лишь этот способ толкования».

Эта позиция нашла отражение в чеканной формуле ст. 5 Гражданского кодекса Франции:

«Судьям запрещается выносить решения посредством установления общеприменимых регулирующих положений в делах, переданных на их рассмотрение».

Обосновывая необходимость толкования законов судами, Ж.-Э. Порталис отмечал: «Когда закон ясен, ему необходимо следовать, когда он неясен, надлежит глубже вникнуть в его положения. В отсутствие закона необходимо обращаться к обычаю или правилам справедливости. Применение правил справедливости является возвратом к естественному закону в случае, когда в позитивном праве имеются пробелы, противоречия или неясности».

Такая конструкция, по мнению Порталиса, исправляла многие дефекты прежних форм правления, сохраняя каждой ветви власти лишь присущие ей полномочия:

«Когда законодатель принимается за разрешение споров, возникших и кипящих среди частных лиц, он становится таким же незащищенным от случайностей, как и суды. Существует меньше оснований опасаться контролируемого, сдержанного и осмотрительного произвола судьи, решение которого может быть отменено и который может быть подвергнут преследованию за нарушение служебного долга, чем абсолютного произвола независимой власти, которая никогда не несет никакой ответственности…

Кроме того, обращение к законодателю означало бы вовлечение участников спора в процесс бесконечной длительности. Хуже того, оно посягнуло бы на мудрость и святость законов. И действительно, закон применяется ко всем. Он всегда рассматривает людей в массе, а не порознь. Он не должен входить в отдельные обстоятельства или же в споры, разделяющие граждан. Если бы дело обстояло иначе, то пришлось бы каждый день принимать новые законы… Частные интересы взяли бы законодательную власть в осаду. Они постоянно отвлекали бы ее от интересов общественного блага…

Наука законодателя состоит в нахождении в каждом вопросе принципов, которые в наибольшей степени отвечают общему благу. Наука судьи состоит в приведении этих принципов в действие, в их растяжении, распространении, путем мудрого и разумного применения, на частные случаи. Она состоит в исследовании духа закона, когда он молчит, а также в устранении риска… риска неповиновения, внушаемого чувством зависимости…».

Такие подходы к вопросу о судебном толковании законодательных актов сохраняются и в наши дни. Во Франции нет жестких канонов или правил толкования. Акты судебного толкования не имеют, за некоторыми исключениями, прецедентной силы. Судьи в каждом конкретном деле определяют значение тех законодательных норм, которые подлежат применению. Согласно Гражданскому кодексу Франции, они не могут отказывать в правосудии по причине пробелов, неясности либо недостаточности законодательных норм (ст. 4). При этом каноны правосудия обязывают их представлять необходимое правовое обоснование принятым решениям.

Преимущественно используются приемы текстуального толкования, основанные на методах формальной логики. При их недостаточности применяется телеологическое толкование, выявляющее цель принятия законодательных актов, в том числе посредством обращения к подготовительным документам (travaux preparatoires), связанным с их разработкой; «смягчения» (assouplissement) законодательных норм с целью их гармонизации с меняющимися социально-экономическими потребностями общества. Циркуляры индивидуального применения, изданные административными органами, не рассматриваются судами, как свидетельства намерения законодателей, что неоднократно отмечалось в решениях Кассационного суда – высшей судебной инстанции Франции. Не признаются в таком качестве и письменные пояснения министров на запросы законодателей, публикуемые в Journal official.

Свободу судейского усмотрения по вопросам толкания законодательных норм подчеркивает и закон 1991 г., который предусматривает возможность обращения нижестоящего суда к вышестоящему суду с запросом о разъяснении его позиции по спорным либо неясным вопросам. Но такие разъяснения не имеют обязательной силы.

В современной практике французские суды руководствуются следующими правилами:

Если текст ясен, он применяется судами без толкования, за исключением тех случаев, когда его текстуальное прочтение может создать абсурдные последствия.

Содержание двусмысленных или туманных положений определяется судами с учетом общего контекста правового акта, воли и намерений его создателей, научных и иных комментариев.

При недостаточности таких приемов суды обращаются к подготовительным документам, но как неоднократно отмечал Кассационный суд, такие документы не могут рассматриваться как достаточное свидетельство содержания правовых актов.

Если текст правового акта не дает прямого ответа на вопрос о том, как может быть разрешено судебное дело, суд должен сформулировать, основываясь на текстуальном анализе акта, применимое в этом случае правило. И лишь в крайнем случае он может применить общие принципы права.

В случае запутанности истории создания либо древности правового акта Кассационным судом и Государственным советом используется в основном телеологический метод толкования¹⁴⁰.

Свои подходы, способы и приемы толкования нормативных правовых актов сложились в судебной практике других правовых традиций, в том числе славянской, исламской, иудейской, буддистский, идеологической (социалистической), о чем будет сказано ниже.

Четвертая ступень.
Познание механизмов судебной защиты прав и свобод

§ 1. О забытых традициях освоения судебно-правовой стихии: взгляд со стороны

Жизнь права наиболее полно познается в судебных процессах. Поэтому в дореволюционной России будущие юристы осваивали правовую науку не только в университетских аудиториях. Вместе со своими наставниками (профессорами и приват-доцентами) они направлялись в суды, где каждый студент должен был внимательно наблюдать за ходом судебного дела, анализируя особенности судопроизводства, правовые позиции сторон, процессуальные действия. А потом на семинарах они делились своими наблюдениями, составляя психологические портреты судей, прокуроров, обвиняемых и свидетелей, детально разбирая эпизоды судопроизводства, правовые позиции сторон, пытаясь найти и обосновать свои подходы к решению проблем, стоявших перед участниками судебного дела.

На таких уроках, собственно, и рождались великие адвокаты дореволюционной России – Д. В. Стасов, В. Д. Спасович, А. Ф. Кони, Н. П. Карабчевский, Ф. Н. Плевако, А. И. Урусов, П. А. Александров, С. А. Андреевский и др.

В советское время эту традицию хранили такие блистательные правоведы, как Екатерина Абрамовна Флейшиц, Борис Сергеевич Никифоров, Михаил Соломонович Строгович, Семен Львович Ария, Юрий Маркович Шмидт, призывавшие познавать право не только по научным книгам и статьям, но и в судебных процессах.

У меня была возможность стать причастным к таинствам судебно-правовой стихии. В июне 1979 г. Борис Сергеевич Никифоров предложил мне пойти к нему в аспирантуру в Институт США и Канады Академии наук СССР и подготовить под его руководством диссертацию по теме судебной власти США. Но его преждевременная смерть прервала познание этой темы.

К ней я вернулся через несколько лет, когда выступал в суде как представитель Московского института радиотехники, электроники и автоматики, ставшего ответчиком по делу об отказе в предоставлении садового участка одному из его сотрудников. На суде мне удалось «выудить» от истца признание факта, что члены его семьи имели другой садовый участок, что исключало по действовавшим в то время нормам его притязания. С упоением я ждал окончания судебного процесса. Но по ходатайству адвоката истца рассмотрение дела было прервано на две недели.

На следующее заседание я приехал за полчаса до его начала. Стал небрежно просматривать материалы дела… и с ужасом обнаружил, что в протоколе не было «добытых» мною показаний истца. Дело было проиграно.

Возвращаясь из суда, я с ненавистью вспоминал допущенную оплошность и обещал себе, что такое больше не повторится… что я никогда не буду стряпчим¹⁴¹, что я не буду заниматься, как стряпуха, судебной «кухней», готовить «блюда» правовых позиций, следить за тем, чтобы вовремя подавать их «к столу», «замораживая» в судебных протоколах выявленные факты, и с трепетом ожидая, понравится или не понравится моя стряпня.

Обещание сдержал – я не стал адвокатом (хотя такие предложения поступали неоднократно), предпочитая наблюдать за таинством правосудия со стороны. К счастью, судьба мне дарила возможность изучать работу судов не только в России, но и во многих других государствах, в том числе в США, Германии, Франции, Италии, Финляндии, Болгарии, Турции, Китае, Канаде, Бразилии.

Приходилось и непосредственно участвовать в судебных процессах – третейским судьей, представителем сторон по делу, экспертом в российских судах по зарубежному праву и экспертом по российскому праву в зарубежных судах.

Этот опыт познания судебно-правовой стихии отражен в большом числе моих работ, в том числе опубликованных за рубежом¹⁴². Представленные материалы развивают эту тему.

А судьи кто?

В российской традиции одним из ключевых направлений в познании судебно-правовой стихии было изучение профессиональных знаний, опыта, психологии судей, как первого и необходимого шага на пути к разработке действенных средств правовой защиты в предстоящих судебных делах.

В этом отношении примечательна следующая сцена романа «Воскресение» Л.Н. Толстого, в которой один из главных героев Нехлюдов просит адвоката помочь в защите Катеньки Масловой, взывая к профессиональному и нравственному долгу судей и прокуроров, на что тот отвечает:

« – В этом-то и ошибка, что мы привыкли думать, что прокуратура, судейские вообще – это какие-то новые либеральные люди. Они и были когда-то такими, но теперь это совершенно другое. Это чиновники, озабоченные только двадцатым числом. Он получает жалованье, ему нужно побольше, и этим ограничиваются все его принципы. Он кого хотите будет обвинять, судить, приговаривать…

Я всегда говорю господам судейским, – продолжал адвокат, – что не могу без благодарности видеть их, потому что если я не в тюрьме, и вы тоже, и мы все, то только благодаря их доброте. А подвести каждого из нас к лишению особенных прав и местам не столь отдаленным – самое легкое дело.

— Но если это так, и все зависит от произвола прокурора и лиц, могущих применять и не применять закон, так зачем же суд?

Адвокат весело расхохотался.

— Вот какие вопросы вы задаете! Ну-с, это, батюшка, философия...»¹⁴³

В прикладном сравнительном правоведении философские и иллюзорные представления о судьях и судах столь же неуместны, как для адвоката в романе Л.Н. Толстого, поскольку судьи, в том числе самых демократически развитых стран руководствуются не только критериями права и справедливости, но и своими пристрастиями, интересами, нередко искаженными представлениями, а иногда и пороками.

В качестве иллюстраций приведу несколько судебных дел.

В США исход президентских выборов 2000 г. решался в штате Флорида, где, по разным оценкам, перевес был на стороне кандидата Демократической партии, вице-президента США Альберта Гора. Но в результате беспорядков, начавшихся в нескольких графствах штата, губернатором которого был Джеб Буш, брат кандидата от Республиканской партии Джорджа Буша-младшего, полноценный подсчет голосов был сорван в результате насильственного захвата и погрома ряда избирательных участков. Тем не менее 8 ноября 2000 г. Избирательная комиссия штата приняла решение о завершении подсчета голосов, объявив, что на президентских выборах во Флориде победителем стал представитель Республиканской партии Дж. Буш-младший, получив на 1784 голоса больше, чем А. Гор.

Адвокаты Демократической партии подали иски в суды штата, требуя ручного пересчета голосов избирателей в 4 графствах. 21 ноября 2000 г. Верховный суд Флориды поддержал исковые требования. Но в дело вмешался Верховный суд США, который сперва запретил дальнейшее рассмотрение дел в судах Флориды, а потом, 9 ноября 2000 г., вынес решение о запрете ручного пересчета голосов и признании выборов состоявшимися.

Из 9 судей Верховного суда США за такое решение проголосовали 5 судей, против – 4¹⁴⁴. При этом отметим, что все 5 судей, проголосовавших за запрет ручного пересчета голосов, были назначены в Верховный суд США по совету и с согласия Сената президентами-республиканцами, а 4 судей, голосовавших против, – президентами-демократами.

Такие факты, несомненно, свидетельствуют о том, что голосование в Верховном суде США было политически мотивированным и отражало, главным образом, не требования права, а политические пристрастия судей.

На решения судей влияет множество других факторов, в том числе устойчивое предубеждение к представителям отдельных национальностей, социальных слоев и традиций. Сказанное относится и к российским организациям и гражданам, в чем можно убедиться при изучении практики многих зарубежных судов.

Но мы остановимся только на одном решении, которое было вынесено 11 мая 2017 г. Высоким судом Англии и Уэльса (судья Haddon-Cave) по делу «AAZ» против «BBZ» и других ответчиков (дело № FD 13DO5340), в соответствии с которым с одного из российских граждан (ВВZ)¹⁴⁵ и принадлежавших ему компаний было взыскано 453 млн 576 тысяч фунтов стерлингов в пользу его бывшей супруги (AAZ).

Этот судебный акт вызывает множество вопросов. Поэтому, чтобы не было сомнений в достоверности представленной информации, я приведу фрагменты дословного перевода решения Суда с небольшими комментариями в сносках и кратким пояснением в конце:

«4. Никто из Ответчиков не явился и не был представлен адвокатами в судебных заседаниях…

18. Причина неожиданного решения Ответчика отказаться за две недели до рассмотрения дела от оспаривания иска остается неясной… Возможно, ему нечего возразить против исковых требований…¹⁴⁶.

38. Истец утверждает, что брак продолжался 20 лет и распался в октябре 2013 г. …

39. Ответчик, с другой стороны, утверждает, что брак распался в 1999 г... и был расторгнут по решению суда г. Москвы 18 августа 2000 г. … В подтверждение им были представлены “официальные” судебные акты. Однако адвокаты Истца доказали, что расторжения брака в суде не было…¹⁴⁷

42. Истец признала факт супружеской неверности, но объяснила, что внебрачные физические отношения не вредили ее эмоциональной преданности Ответчику и их браку…¹⁴⁸

44. …Супружеские отношения между Ответчиком и Истцом были полноценными до 2013 г. … они спали в одной кровати, когда были вместе; между ними были сексуальные отношения¹⁴⁹; они путешествовали с детьми во время каникул; имели общие банковские счета… Ответчик делал щедрые подарки своей супруге… оплачивал все счета по содержанию их дома в Англии, имения во Франции…

54. Истец поддерживала огонь в очагах их дома в графстве Саррей (!!!), занималась хозяйством, воспитанием детей, ухаживала за мужем…

55. Вклад каждого из супругов в поддержание семьи имеет равную ценность...

56. По этой причине Суд отвергает какие-либо утверждения Ответчика о том, что он внес особый или выдающийся вклад в семейное имущество, что могло бы оправдать отступление от принципа раздела имущества в равных долях между супругами»¹⁵⁰.

В таких судебных процессах адвокаты нередко представляют интересы бывших жен российских предпринимателей на условиях «гонорара успеха»: в основном в размере 20% (двадцати процентов) от взысканных денежных сумм, а также оплаты текущих расходов. Возможно, именно это обстоятельство объясняет очевидные странности судебного решения.

Впрочем, не только Россию, что отмечал Ф.И. Тютчев, но и британское правосудие умом не всегда можно понять и уж тем более «аршином общим не измерить…».

В зарубежных судах иностранные граждане, в том числе Российской Федерации, нередко сталкиваются с отказом в правосудии, непризнанием законных прав, пренебрежительным отношением, – словом, с теми явлениями, которые описаны Францем Кафкой в страшной притче о Законе:

«Вот что сказано во Введении к Закону. У врат Закона стоит привратник. И приходит к привратнику поселянин и просит пропустить его к Закону. Но привратник говорит, что в настоящую минуту он пропустить его не может. И подумал проситель и вновь спрашивает, может ли он войти туда впоследствии?

— Возможно, – отвечает привратник, – но сейчас войти нельзя…

Привратник подал ему скамеечку и позволил присесть в сторонке, у входа. И сидит он там днем за днем и год за годом…

Приходит старость… Уже меркнет свет в его глазах, и он не понимает, потемнело ли вокруг, или его обманывает зрение. Но теперь, во тьме, он видит, что неугасимый свет струится из врат Закона. Но жизнь его приходит к концу. Перед смертью все, что он испытал за долгие годы, сводится в его мыслях к одному вопросу – этот вопрос он еще ни разу не задавал привратнику. Он подзывает его кивком – окоченевшее тело уже не повинуется ему, подняться он не может. И привратнику приходится низко наклониться – теперь по сравнению с ним проситель стал совсем ничтожного роста.

“Что тебе еще нужно узнать? – спрашивает привратник, – Ненасытный ты человек!„ – “Ведь все люди стремятся к Закону, – говорит тот, – как же случилось, что за все эти долгие годы никто, кроме меня, не требовал, чтобы его пропустили?„

И привратник, видя, что поселянин уже совсем отходит, кричит изо всех сил, чтобы тот успел услышать ответ:

“Никому сюда входа нет, эти врата были предназначены для тебя одного! Теперь пойду и запру их…„»¹⁵¹.

Конечно, есть и другие врата Закона, предназначенные для всех. Но там иностранных, в том числе российских юридических и физических лиц не ждут либо подстерегают опасности и унижения, которые уготованы только им.

От судей многое зависит. Им дано право распоряжаться судьбами других людей. Они могут осудить либо простить, облагодетельствовать либо обездолить. Они могут ускорить либо замедлить рассмотрение дел, принять либо отказать в удовлетворении жалоб и ходатайств.

Нередко этот выбор зависит от коррупционных факторов. Такое происходит во всех государствах даже с укорененными традициями верховенства права. Примеров можно привести много. Но я упомяну только одно – беспрецедентное решение Палаты делегатов (нижней палаты) легислатуры американского штата Западная Вирджиния, которая 13–14 августа 2018 г. приняла решение о привлечении к импичменту всех четырех судей Верховного суда штата¹⁵².

§ 2. Процессуальные формы и средства судебной защиты за рубежом

В каждой правовой системе есть свой арсенал средств судебной защиты прав и интересов, в том числе от произвола судей.

Меры правового воздействия на судей

Практически повсеместно существует институт отвода судей или состава суда в целом в случае конфликта интересов либо иных обстоятельств, препятствующих объективному рассмотрению дел.

1) Отвод судьи в случае конфликта интересов

Согласно Своду законов США, любой федеральный судья или мировой судья обязан отказаться от участия в рассмотрении (disqualify himself; recuse himself) того дела, в котором его беспристрастность может быть поставлена под сомнение. Основаниями для такого решения являются следующие обстоятельства:

«(1) Если у него есть личное предвзятое отношение или предубеждение в отношении стороны по делу либо собственное представление о спорных доказательствах в судопроизводстве;

(2) Если на частной практике, работая юристом, он занимался вопросами, которые являются предметом судебного дела, либо юрист, с которым он ранее вел частную практику, оказывал юридические услуги во время такой совместной практики по вопросам, ставшим предметом судебного дела; либо если судья или такой юрист были свидетелями по указанным вопросам;

(3) Если он был на государственной службе, и в таком качестве участвовал, как советник, консультант или свидетель по вопросам, ставшим предметом судебного дела, либо высказывал мнение по предмету судебного спора;

(4) Если он знал, что либо он сам в личном или фидуциарном качестве, либо его супруга и его несовершеннолетний ребенок, проживающий в его доме, имеет финансовый интерес по вопросу, ставшему предметом судебного дела или спора в том или ином судебном процессе, или имеет какой-либо иной интерес, который может оказать существенное влияние на исход рассмотрения судебного дела;

(5) Если он или его супруга, или любое лицо до третьей степени родства с ними или его супруга:

(i) Является стороной в судебном процессе, должностным лицом, директором либо доверенным лицом стороны по делу;

(ii) Действует как адвокат в судебном процессе;

(iii) Имеет известный судье интерес, который может быть существенным образом затронут исходом рассмотрения судебного дела;

(iv) Может стать, как известно судье, свидетелем в судебном процессе» (ч. «а» и «b» ст. 455 титула 28 Свода законов США).

Отвод судьи федерального районного суда (district court) может быть осуществлен и по инициативе одного из участников судебного процесса, если он своевременно представит обоснованный аффидавит (заявление, заверенное судом) о том, что судья, рассматривающий дело, имеет личное предвзятое отношение или предубеждение к нему либо благосклонное отношение к какой-либо другой стороне судебного процесса. В этом случае судья не должен принимать участия в рассмотрении дела, а вместо него должен быть назначен другой судья для ведения судебного процесса. Аффидавит, в котором должны быть указаны факты и представлено обоснование, подтверждающие существование таких предвзятых отношений или предубеждения, может быть представлен в суд за десять дней до начала судебной сессии, на которой будет рассмотрено дело, если только он не представит убедительные доказательства, что он не мог представить такой аффидавит в указанный срок. Сторона может подать лишь один аффидавит по рассматриваемому делу. К нему должно быть приложено заявление лицензированного адвоката, подтверждающее добросовестность в подготовке представленного аффидавита (ст. 144 Свода законов США).

2) Обжалование действий (бездействия) судьи

Одним из действенных средств является подача жалоб на действия (бездействие) судей.

В частности, в Нидерландах физическое или юридическое лицо может подать жалобу председателю суда, в котором рассматривается дело, в связи с предвзятым отношением судьи либо принятием таких обеспечительных и иных судебных актов, которые негативно влияют на ход судебного процесса, нарушают равенство сторон, необоснованно ограничивают процессуальные права.

Если такая возможность обжалования исчерпана, физическое или юридическое лицо может обратиться к Генеральному прокурору Верховного суда. Если он сочтет жалобу обоснованной, Генеральный прокурор передает ее специальному подразделению Верховного суда, которое осуществляет подготовку к ее рассмотрению в одном из составов Верховного суда. При рассмотрении жалобы заслушиваются объяснения судьи, в отношении которого предъявлены претензии, и, если в этом есть необходимость, свидетельские показания. Решение по жалобе не оглашается публично. Копии решения направляются заявителю; судье, в отношении которого подана жалоба; председателю суда, в котором рассматривается дело, а также Министерству юстиции Нидерландов. Текст решения публикуется, но без указания каких-либо имен и названий¹⁵³.

В отношении виновных судей по решению соответствующих судов в порядке, предусмотренном законом, могут применяться дисциплинарные меры, в том числе предупреждение, отстранение от ведения дела, лишение должности (ч. 3 ст. 117 Конституции Нидерландов).

3) Отзыв судей по инициативе избирателей

Институт отзыва судей всех либо отдельных инстанций действует в Аризоне, Висконсине, Калифорнии, Колорадо, Миннесоте, Монтане, Орегоне, ряде других американских штатов. Применяется он по инициативе избирателей, если под соответствующей петицией собрано достаточное количество подписей, установленное законодательством штата. В этом случае она ставится на голосование избирателей.

Успешно институт отзыва применяется редко. В Калифорнии, например, такое произошло только после 80-летнего перерыва, 5 июня 2018 г., когда избиратели проголосовали за отзыв Аарона Перски, судьи Высшего суда графства Санта Клара (Santa Clara Superior Court), обвиненного избирателями в излишне мягком приговоре по одному из уголовных дел.

Но сама угроза отзыва, которая возникает с момента регистрации соответствующей петиции (в Калифорнии, например, она должна быть подписана 65 избирателями)¹⁵⁴, нередко действует на судей отрезвляюще.

Процессуальные возможности и средства укрепления судебной защиты

1) Передача дела в другой суд и его истребование вышестоящей судебной инстанцией

Законодательство большей части государств предусматривает возможность перевода дела в другой суд и (или) его истребования вышестоящими судами, что нередко используется иностранными физическими и юридическими лицами для обеспечения полноценной защиты их прав и интересов.

Так, например, Правила гражданского процесса (The Civil Procedure Rules) 1998 г.¹⁵⁵, распространяющие свое действие на суды графств и Высокий суд Англии и Уэльса, а также на палату по гражданским делам Апелляционного суда Англии и Уэльса, устанавливают следующие критерии, которые должны учитываться при решении вопроса о передаче дел в другие суды:

(а) сумма иска и предмет спора в денежном измерении, если они различаются;

(b) создание более удобных и справедливых условий для слушания дела (включая рассмотрение по существу) в случае передачи дела в другой суд;

(с) наличие судьи, который специализируется в той категории исковых требований, которые стали предметом судебного дела;

(d) сложность фактов, правовых вопросов, средств судебной защиты либо процедур в рассматриваемом деле;

(e) значение решения по иску для общества в целом;

(f) недостаточность имеющихся помещений и оборудования в суде, где рассматривается дело, для сторон или свидетелей с ограниченными возможностями (правило 30.3).

Указанные критерии дополняются рядом других условий, в зависимости от вида суда. Так, согласно Правилам гражданского процесса Соединенного Королевства, суд графства может издать приказ о передаче находящегося на его рассмотрении дела или какой-либо его части (например, встречного иска или ходатайства, заявленного в процессе) в другой суд графства, если соблюдены критерии, указанные в правиле 30.3, либо предметом судебного дела являются детальная оценка расходов или приведение в исполнение судебного акта, и рассмотрение таких вопросов в другом суде графства будет более удобным или справедливым (правило 30.2).

Истребования дел Высоким судом Англии и Уэльса из судов графств осуществляется по ходатайству стороны по делу посредством издания судебного приказа о передаче дела (order of certiorari) из суда графства в Высокий суд Англии и Уэльса, либо запретительного приказа (prohibition order), адресованного любому из судов графства (правило 30.8).

2) Риски упрощенного или ускоренного судопроизводства

Многие категории судебных дел рассматриваются в упрощенном или ускоренном порядке, что существенно снижает возможности правовой защиты.

Значительная часть процессуальных прав и гарантий при таком порядке не действуют. Судьи не связаны ими, и, как следствие, в их сознании формируется иное восприятие не только сторон по делу, рассматриваемых фактов и обстоятельств, но и собственного «я». Они начинают воспринимать себя как воплощение истинного правосудия и справедливости, что блистательно на примере трибунала Якобинской диктатуры описал Анатоль Франс:

«Когда процессуальные формы упростились, они почувствовали себя превосходно. Сокращение судопроизводства удовлетворяло их. При его ускоренном темпе уже ничто их не смущало. Они осведомлялись только об убеждениях обвиняемых, не допуская, что можно, и не будучи злодеем, мыслить иначе, чем они. Они полагали, что обладают истиной, мудростью, высшим благом, и поэтому приписывали своим противникам заблуждения и злобу. Они чувствовали себя сильными: они воочию зрели бога…»¹⁵⁶.

Есть еще одно проявление упрощенного или ускоренного судопроизводства. Оно избавляет судей от необходимости прочитывать сотни, иногда тысячи страниц судебных дел.

Судебные дела с участием российских физических и юридических лиц рассматриваются в упрощенном или ускоренном порядке достаточно часто. Поэтому остановимся на этом вопросе подробнее, используя в качестве иллюстрации суммарное производство (summary judgment) по законодательству Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии.

Суммарное производство применяется в целях ускорения судебного процесса по тем гражданским делам, в которых между сторонами нет споров по фактам и обстоятельствам дел, что позволяет судьям выносить решения только по вопросам права без выявления, установления или проверки фактов и обстоятельств, что необходимо в рамках обычных судебных процедур.

Суммарное судопроизводство ограничивает процессуальные возможности сторон по делу – формально на равных основаниях. Но фактически преимущества имеет та сторона (истец или ответчик), которая обращается в суд с ходатайством о рассмотрении дела в суммарном порядке, поскольку позиция суда нередко формируется под воздействием первых представленных процессуальных документов.

Общий порядок суммарного судопроизводства в судах Англии и Уэльса закреплен в Правилах гражданского процесса 1998 г. Детальное изложение соответствующих норм содержится в постоянно обновляемых «Правилах и практических руководствах» (Rules and Directions), которые издаются по поручению Лорда Верховного судьи (Председателя Верховного суда) и подлежат одобрению министра, выполняющего функции Лорда канцлера.

Действующая редакция «Правил и практических руководств» с внесенными изменениями и дополнениями, размещается на официальном сайте Министерства юстиции Соединенного Королевства¹⁵⁷. Вопросам суммарного судопроизводства посвящены шесть статей ч. 24, которые закрепляют следующие положения:

• суд может разрешить рассмотрение иска или отдельного вопроса исковых требований в рамках суммарного судопроизводства (п. 24.1);

• решение в рамках суммарного судопроизводства может быть вынесено по всем пунктам ходатайства либо по отдельным пунктам ходатайства, если суд сочтет, что ни заявитель, ни ответчик не имеют реальных перспектив успешного выявления новых или оспаривания известных фактов, и что нет иных убедительных причин, требующих рассмотрения дела в рамках обычных судебных процедур (п. 24.2);

• решение в рамках суммарного судопроизводства в отношении истца может быть вынесено по всем категориям дел; решение в рамках суммарного судопроизводства в отношении ответчика – по всем делам, кроме некоторых дел о владении жилыми помещениями и имущественных исков в рамках адмиралтейской юрисдикции (п. 24.3);

• истец не может обращаться с ходатайством о суммарном судопроизводстве до подтверждения получения ответчиком копии ходатайства либо до обращения в суд с целью защиты своих интересов; но указанное правило не применяется, если судья примет иное решение либо существует иная практика решения таких дел (ч. 1 п. 24.4);

• если суд устанавливает дату слушания в рамках суммарного судопроизводства, он должен по меньшей мере за 14 дней известить об этом других участников (сторон по делу) с указанием тех вопросов, которые станут предметом рассмотрения на слушаниях дела (ч. 3 п. 24.4);

• другие стороны по делу могут представить к слушаниям в ответ на ходатайство заявителя доказательства в письменной форме, направив их в суд, а также заявителю ходатайства по меньшей мере за 7 дней до проведения слушаний; если заявитель оспаривает их, он должен представить в суд и направить другим сторонам по делу дополнительные доказательства к слушаниям не позже чем за 3 дня до их проведения (ч. 1 и 2 п. 24.5);

• если суммарное судопроизводство назначается судом по собственной инициативе, участвующие в деле стороны должны направить в суд и другим процессуальным участникам доказательства в письменной форме за 7 дней до проведения слушаний; отзывы других участников на представленные доказательства должны быть направлены не позже, чем за 3 дня до слушаний (ч. 3 п. 24.5);

• суд имеет право давать указания по порядку направления ходатайств и представления доказательств, а также иные указания, необходимые для ведения дела (п. 24.6).

Заключая рассмотрение этого вопроса, еще раз подчеркнем ограниченность возможностей защиты прав и законных интересов в суммарном судопроизводстве. Обжалование принятых в таком порядке судебных актов в вышестоящей судебной инстанции допускается по таким основаниям, как противоречие принципам публичной политики (публичного порядка) Соединенного Королевства и нарушения естественно-правовых начал правосудия.

Судебные приказы

Успешное ведение судебной защиты зависит не только от качества правовой позиции, использования процессуальных возможностей, но и владения искусством добиваться издания судебных приказов, обеспечивающих полноценное рассмотрение дел, неприкосновенность предмета исковых требований, безопасность сторон и свидетелей; привлечение к ответственности за неисполнение указаний суда и т.д.

Наиболее широкий арсенал судебных приказов (writs, orders), применяется в странах общего права. В частности, в США уже более двух веков, с принятия в 1789 г. Закона о судебных органах (Judiciary Act) действуют следующие правила:

«(а) Верховный суд и все суды, учрежденные законом Конгресса, могут издавать любые судебные приказы, которые являются необходимыми или надлежащими для содействия в осуществлении соответствующей юрисдикции и не противоречащими судебной практике и принципам права.

(b) Судебный приказ или правило, вступающее в силу при определенных условиях (rule nisi) могут быть изданы тем членом суда или судьей того суда, который имеет юрисдикцию на рассмотрение дела» (параграф 2651 Свода законов США).

Указанные требования конкретизируются в актах федерального законодательства, регулирующих соответствующие виды судебной практики: гражданско-правовые споры – в Федеральных правилах гражданского процесса (Federal Rules of Civil Procedure); уголовные дела – в Федеральных правилах уголовного процесса (Federal Rules of Criminal Procedures); дела о несостоятельности – в Федеральных правилах по делам о банкротстве (Federal Rules of Bankruptcy Procedure) и т.д.

Реализуя такое право в гражданско-правовом споре, федеральный суд (судья), например, может издать «замораживающий приказ» (freezing writ), который обязывает стороны прекратить или временно прервать участие в каких-либо иных судебных процессах, в том числе за рубежом, а также воздерживаться от их инициирования до завершения рассмотрения дела. Такие судебные приказы издаются с целью приостановления изнурительных «судебных войн» между конкурирующими компаниями, препятствующих полноценному рассмотрению дела, а также недопущения возможных коллизий между решениями разных судов по одному предмету спора.

Неисполнение судебных приказов о приостановлении других судебных процессов, о предоставлении требуемых документов, раскрытии необходимой информации, о выполнении иных действий может повлечь принятие судебных приказов о наказании виновных юридических и физических лиц за «оскорбление суда» (contempt of court) в порядке, предусмотренном федеральным законодательством и нормами общего права (см. правила 4.1, 37, 45 и др. Правил гражданского процесса).

Санкции за оскорбление суда значительны, и указанное выше решение о взыскании 50 тысяч долларов США за каждый день просрочки исполнения решения Суда по делу о библиотеке Шнеерсона, отнюдь не является пределом.

В ряду судебных приказов, используемых в странах общего права, особое место принадлежит приказам сертиорари и мандамус.

Суть приказа сертиорари (writ of certiorari) состоит в требовании о передаче дела из нижестоящего суда общей или специализированной юрисдикции в вышестоящий суд. В отдельных странах приказ сертиорари может использоваться и в иных случаях, не связанных с разрешением споров. Так, в американских штатах Ню-Джерси и Айова он применяется в рамках судебного надзора за соблюдением процедур письменного делопроизводства в независимых агентствах и иных государственных органах.

Следующая основная форма судебных приказов – приказ мандамус (writ of mandamus), обязывающий должностное лицо выполнить то или иное действие. В сферу действия этого приказа, в частности, попадает отказ органов исполнительной власти провести слушания и вынести решение по делу, выдать лицензию, принять на работу или восстановить в должности, издать иные необходимые распоряжения. В отличие от сертиорари рассмотрение дела, истребованного по приказу мандамус, не основывается на тех протоколах, которые поступают в суд из органов исполнительной власти. Суд вправе провести собственное расследование и принять к производству иные свидетельские показания и документы. Предметом рассмотрения в этом случае становится правомерность отказа от выполнения обязанностей, установленных конституцией или законом.

Достаточно широко применяются запретительные приказы (writ of prohibition), которые обязывают физические и юридические лица, в том числе должностных лиц и административные органы, прекратить какие-либо действия. Как правило, основанием к его изданию является отсутствие правомочия органа управления решать тот или иной вопрос.

Приказ кво варранто (writ of quo warranto) используется для надзора за правомерностью занятия должности в органах исполнительной власти.

Приказ хабеас корпус (writ of habeas corpus) применяется для освобождения из-под стражи лиц, задержанных или арестованных в нарушение требований закона. Этот приказ используется также в ряде других случаев, в частности для надзора за депортацией иностранцев либо недопущением их въезда на территорию государства, за принудительным лечением лиц с отклонением психики либо за соблюдением порядка условно-досрочного освобождения лиц, приговоренных к лишению свободы.

Приказ инджанкшн (writ of injunction) издается судами, если отсутствуют иные средства для предотвращения угрозы причинения неустранимого ущерба правам и интересам истца.

Приказ процеденто (writ of procedento) обязывает административные агентства или нижестоящие суды безотлагательно разобрать дело, которое находится на их рассмотрении.

Деклараторные приказы (declaratory writ) используются для признания юридических фактов, включая правовой статус физического или юридического лица, отвергаемый органами исполнительной власти.

Закрепляющий приказ (writ of attachment) позволяет в качестве обеспечительных мер осуществлять аресты лица либо отдельных объектов частной собственности.

В странах общего права существует множество других судебных приказов, в том числе о запрете выезда из страны (writ of ne exeat); об аукционной распродаже имущества должника (writ of fieri facias); о выборочном изъятии собственности как обеспечения исковых требований (writ of elegit); об изъятии предметов, нарушающих права других лиц, в частности прав интеллектуальной собственности (writ of impoundment); о защите предметов и документов (protective writ) и т.д.

Многие судебные приказы, присущие общему праву, применяются в большей части бывших британских колоний, в том числе в Индии, Пакистане, ЮАР, хотя после обретения независимости они развиваются в основном в русле других правовых традиций.

Значительный интерес представляют также судебные приказы ампаро (recurso de amparo), которые были спроектированы Конституцией Мексики в 1857 г. с целью создания дополнительных средств судебной защиты, помимо действовавших в то время аналогов судебных приказов habeas corpus и habeas data, которые обеспечивали неприкосновенность личности и информации.

Но в отличие от судебных приказов, воспринятых из общего права, ампаро должно было служить иной цели – восстановлению прав и свобод, нарушенных действиями (бездействием) не только органов публичной власти и должностными лицами, но и частными лицами.

В настоящее время судебные приказы ампаро как средство обеспечения эффективного доступа к правосудию (recurso de amparo, juicio de amparo, acción de tutela, mandato de segurança и др.) действуют практически во всех латиноамериканских государствах, что во многом стало возможным благодаря включению в Американскую конвенцию о правах человека 1969 г. следующих положений, определяющих их содержание:

«1. Каждый имеет право на прямое и быстрое обращение или любое другое действенное обращение в компетентные суды за защитой нарушенных основных прав, признанных Конституцией или законами государства, или настоящей Конвенцией, даже если такое нарушение могло быть совершено лицами, действующими в своем официальном качестве.

2. Государства-участники обязуются:

а) гарантировать, чтобы любое лицо, требующее таких средств судебной защиты, имело на это право, установленное компетентными властями, предусмотренное правовой системой государства;

b) развивать возможности юридической защиты;

с) гарантировать проведение в жизнь компетентными властями предоставленных средств защиты» (ст. 25)¹⁵⁸.

В основном судебные приказы ампаро используются, когда исчерпаны либо отсутствуют иные средства правовой защиты, когда нарушения прав и свобод являются существенными и явно противоречат принципам и нормам права.

Судебные приказы ампаро различаются по пределам действия и объектам защиты. В Бразилии приказы ампаро (Mandato de Segurança) ограничены защитой прав и свобод, закрепленных непосредственно в Конституции. В Колумбии такие приказы (Tutelo action) защищают только основные права и свободы. В Аргентине, Перу, Доминиканской Республике действие приказов ампаро практически не ограничено, охватывая права и свободы, установленные в конституциях, законодательных и административных актах, международных договорах.

Так, Конституция Аргентины 1994 г. закрепляют следующие нормы, определяющие пределы действия приказов ампаро:

«Любое лицо вправе подать иск о применении беспрепятственно и в короткие сроки процедуры ампаро (acción expedita y rápida de amparo), если не существует другого средства правовой защиты против любого действия либо бездействия со стороны органов государственной власти или частных лиц, которыми действительно и явно может быть нанесен ущерб, ущемлены, нарушены права и гарантии, предусмотренные настоящей Конституцией, международным договором или законом, если такие действия или бездействие являются явно самоуправными или противозаконными. При рассмотрении дела судья вправе объявить неконституционной норму, на которой основывается противоправное действие или бездействие.

Такие процедуры, осуществляемые в ускоренном порядке в целях защиты от любой формы дискриминации, а также прав, связанных с защитой окружающей среды, конкуренцией, правами потребителей, а также коллективными правами, могут инициировать: лицо, в отношении которого допущены нарушения, защитник народа и общественные объединения, которые созданы в целях защиты прав и зарегистрированы в соответствии с законом, определяющим порядок и условия их создания и деятельности.

Любое лицо может подать иск об ампаро, чтобы получить информацию о состоянии и предназначении своих персональных данных, которые содержатся в государственных или частных архивах документов и базах данных, используемых для предоставления информации; а в случае искажений или дискриминации – чтобы потребовать исключения, исправления или обеспечения конфиденциальности такой информации. Не подлежат раскрытию источники информации журналистов.

Когда нарушено, ограничено, или существует угроза нарушения права на свободу и личную неприкосновенность, когда происходит незаконное ухудшение условий содержания под стражей, насильственное исчезновение людей, лица, в отношении которых допущены такие нарушения, либо третьи лицами в их интересах могут подать ходатайство об издании приказа habeas corpus, и судья в этом случае должен незамедлительно вынести такое решение даже в условиях чрезвычайного положения» (ст. 43)¹⁵⁹.

Ходатайства физических и юридических лиц о применении судебных приказов ампаро принимаются без взимания какой-либо платы либо за незначительную сумму. В Эквадоре сроки подачи таких ходатайств не ограничиваются. В других латиноамериканских государствах такое право может быть осуществлено только в установленные законом сроки, например, в течение 60 дней (Парагвай, Перу), 6 месяцев (Боливия и Венесуэла) и т.д.

Широкая палитра судебных обеспечительных приказов установлена законодательством государств романо-германской традиции права, что можно показать на примере обеспечительных мер по защите прав интеллектуальной собственности в Германии.

Законодательство Германии предоставляет правообладателям широкие возможности по контролю за соблюдением принадлежащих им интеллектуальных прав. В целях подготовки судебных дел они могут ходатайствовать перед судом о предоставлении им права инспектировать товары и требовать предоставления соответствующей документации, в том числе контрактной, финансовой, технической. Это право закреплено в ст. 140с Закона «О патентах», ст. 24 Закона «О промышленных образцах», ст. 19a Закона «О товарных знаках», ст. 101a Закона «Об авторском праве», ст. 37а Закона «О защите разнообразия растительного мира», ст. 9 Закона «О полупроводниках» и т.д.

Суд издает приказы об истребовании таких документов, если есть «достаточная степень вероятности» в нарушении интеллектуальных прав. Чтобы обеспечить соблюдение коммерческих тайн ответчиков, суд может применить так называемую «дюссельдорфскую процедуру» (впервые была применена судом Дюссельдорфа), согласно которой инспектирование документации осуществляет назначенный судом эксперт, который дает присягу не разглашать полученные им данные. В случае отказа в предоставлении документации, она изымается полицией по приказу суда, а виновные лица подвергаются штрафам.

Законом предусмотрена возможность истребования предметов и документов (о происхождении товаров, дистрибьютерской сети, количестве товаров, их стоимости и т.д.) не только у ответчиков, но и третьих лиц.

Правообладатели наделены правом потребовать применения досудебных обеспечительных мер, гарантирующих компенсацию причиненного им ущерба. С этой целью по приказу судьи может быть наложен арест на движимое и недвижимое имущество, заморожены банковские счета, произведены изъятия ценностей либо предметов, нарушающих интеллектуальные права.

Кроме того, по заявлению правообладателя, допускается уничтожение устройств, материалов, предметов, которые служат для изготовления продукции с нарушением интеллектуальных прав (печатающие или копировальные устройства, платы СD-дисков и т.д.), при этом должен учитываться принцип пропорциональности, не допускающий уничтожения предметов при незначительных или частичных нарушениях прав интеллектуальной собственности (например, если в сборнике литературных работ нарушения авторских прав допущены в отношении одного или иного незначительного числа произведений).

Правообладатели могут также потребовать отзыва продукции, нарушающей права интеллектуальной собственности, из сетей оптовой и мелкой торговли до их продажи (предоставления) конечным покупателям или потребителям.

Суд может также издать приказ о запрещении либо приостановлении определенных действий, согласно нормам ст. 139 Закона О «Патентах», ст. 24 Закона «О промышленных образцах», ст. 135 Закона «О товарных знаках», ст. 97 Закона «Об авторском праве», ст. 37а Закона «О защите разнообразия растительного мира», ст. 9 Закона «О полупроводниках» и т.д.

Достаточно широкий набор обеспечительных мер установлен законодательством многих других государств романо-германской традиции права. В частности, законодательство Франции в целях защиты прав интеллектуальной собственности регламентирует случаи использования досудебных обеспечительных мер, включая изъятие и арест копий произведений, иных объектов, нарушающих авторские права; приостановление их производства; арест денежных средств, полученных при их реализации; прекращение распространения таких копий и объектов в открытом интернет-доступе. Указанные меры могут быть введены решением комиссара полиции, а в его отсутствие судом по ходатайству автора произведения или иного правообладателя (ст. L332-1–L332-4; L333-1–L333-4 Кодекса интеллектуальной собственности).

* * *

В заключение этой темы следует сказать, что для успешной защиты прав и интересов физических и юридических лиц в зарубежных судах необходимо искусное сочетание всех предусмотренных законодательством процессуальных и обеспечительных средств. Но такое происходит редко.

Одним из немногих исключений из общей удручающей практики стала защита интересов ЗАО «Росинка»¹⁶⁰ в Окружном суде Никосии и Верховном суде Кипра, где российскому адвокату И.Ю. Жигачеву удалось добиться не только возвращения законным владельцам 85% акций ЗАО «Росинка», но и привлечения к уголовной ответственности киприотских адвокатов, мошеннически присвоивших указанные акции, а также и бывшего заместителя Генерального прокурора Кипра, обвиненного по этому делу в получении взятки¹⁶¹. В Верховном суде в поддержку заместителя Генерального прокурора выступил президент Республики Кипр, но даже его вмешательство не изменило ход судебного дела…¹⁶².

Пятая ступень.
Познание внесудебных форм правовой защиты и возможности их использования за рубежом

§ 1. Заветы Конфуция

Великий Конфуций однажды сказал: «Я не хуже других разбираю тяжбы, но лучше бы их вовсе не стало»¹⁶³.

В этом признании отражены не только его знания и опыт судейской деятельности (в 500 г. до нашей эры он был назначен главой судебного ведомства царства Лу), но и глубокое проникновение в суть конфликтов и противоречий, раздиравших общество того времени.

Поэтому в составленной им «Книге перемен» раздел «сун» (в переводе с китайского – «суд» или «тяжба») предупреждает: «обладателю правды – препятствие»¹⁶⁴.

Из этой формулы последователи Конфуция делали следующий вывод: только «не одолевший себя идет на суд»¹⁶⁵.

В его учении главным было другое. «Если ты хочешь твердо стоять на ногах, – говорил он, – то сделай, чтобы и другой крепко стоял на ногах. Если ты сам хочешь, чтобы твои дела шли хорошо, то сделай, чтобы и у другого они шли хорошо»¹⁶⁶.

Такое восприятие жизни исключало многие присущие для судебной практики явления: признание одного – виновным, другого – безвинным; неравенство сторон в судебном процессе; чрезмерность наказаний; судебные ошибки, лишавшие жизни, имущества и надежды на будущее; отказ от достижения главной цели – обеспечения всеобщего блага на пути (дао) к гармонии общественной жизни.

Развивая эти идеи, великий трактат конфуцианского Четверокнижия – «Чжун юн» («Следование середине»), составленный внуком Конфуция Кун цзы (483–402 гг. до нашей эры) утверждал, что «всепроникающее Дао Поднебесной», – это гармония¹⁶⁷. Следовательно, необходимо стремиться к достижению гармонии в государственном управлении, организации местных общин, семейной жизни и в повседневных отношениях между людьми.

Поэтому конфуцианцы стремились, по возможности, к исключению судебных споров и тяжб, используя другие, основанные на традициях и законах средства, неуклонно соблюдая следующий завет Учителя:

«Нельзя смотреть на то, что не соответствует Правилам; нельзя слушать то, что не соответствует Правилам; нельзя говорить то, что не соответствует Правилам; нельзя делать то, что не соответствует Правилам»¹⁶⁸.

Обращение в суд допускалось лишь как крайняя мера.

По такому же пути (дао) должны следовать и современные юристы, инициируя судебные дела только после исчерпания других правовых средств защиты и полностью исключая использование средств, противоречащих праву.

Такой путь (дао) исключает неизбежные в большей части судебных процессов правовые, финансовые, репутационные риски, возникающие в результате встречных исковых требований; выявления обстоятельств, свидетельствующих не в пользу, а против заявителя; углубления конфликта между сторонами; существенных и постоянно возрастающих трат на правовую помощь в судах и т.д.

Впрочем, еще большими издержками чреваты противоправные действия, что хорошо иллюстрирует история нашего соотечественника и владельца футбольного клуба «Монако» Д. Рыболовлева. В ноябре 2018 г. ему были предъявлены обвинения в попытке подкупа бывшего министра юстиции Монако, а также ряда других должностных лиц, с помощью которых он пытался добиться привлечения к ответственности его бывшего советника и арт-дилера Ива Бувье за мошеннические действия при покупке произведений искусства по завышенным ценам¹⁶⁹.

В частности, Д. Рыболовлев обвинял Ива Бовье в том, что он по его совету приобрел в 2008 г. картину Поля Гогена «Дом» за 85 млн долларов США, но которую через 9 лет (в 2017 г.) удалось перепродать на аукционе Christie’s только за 25 млн долларов США. К таким же значительным убыткам привели и многие другие рекомендации Ива Бовье: картина Пабло Пикассо «Флейтист и обнаженная женщина», приобретенная в 2010 г. за 35 млн долларов США, была продана на том же аукционе Christie’s за 5,7 млн долларов США; картину Поля Гогена «Отахи одна», купленную за 120 млн долларов США, удалось перепродать примерно за 50 млн долларов США; скульптура Огюста Родена «Вечная весна», стоившая 48,1 млн долларов США, была перепродана за 20,4 млн долларов США.

В общей сложности, при посредничестве И. Бувье Д. Рыболовлев приобрел 38 произведений искусства. Общая сумма переплаченных денежных средств составила, по его оценкам, более 1 млрд долларов США¹⁷⁰. Судить будут не только И. Бувье, но и самого Д. Рыболовлева…

§ 2. Внесудебные (альтернативные) линии правовой защиты

Минимизация рисков судебных тяжб

Первоочередная задача правоведа – найти такие решения, которые исключают либо минимизируют риски судебных тяжб.

Одно из решений – погружение в зарубежную правовую материю и углубленное ее изучение. Но такие многодневные изыскания, влекующие существенные затраты для заказчиков подобных работ, не дают искомых результатов в сложных для восприятия вопросах налогового, технического, некоторых других сфер регулирования. Не помогает и обращение к юристам, адвокатским и аудиторским фирмам соответствующих зарубежных государств. Как показывает практика, они нередко также «страшно далеки» от зарубежной правоприменительной практики, как и российские юристы, и не в состоянии выявить либо спрогнозировать все существующие риски.

В таких ситуациях наиболее верным решением будет обращение к соответствующим консалтинговым службам административных органов зарубежных государств, которые специализируются на оказании содействия гражданам, индивидуальным предпринимателям, малому и среднему бизнесу, а также иностранным инвесторам в решении стоящих перед ними проблем. Такое содействие консалтинговых служб оказывается, как правило, на безвозмездной основе и практически полностью исключает риски судебных тяжб не только потому, что они дают официальные ответы, скрепленные печатями и подписями ответственных лиц, но и потому, что их готовят профессионалы, а не высокооплачиваемые дилетанты.

В некоторых государствах такие консалтинговые службы созданы в структурах налоговых органов.

Например, в Службе внутренних сборов США (Internal Revenue Service) сформировано несколько специализированных подразделений, оказывающих консалтинговые услуги по вопросам налоговых и иных сборов для индивидуальных налогоплательщиков, частных предпринимателей, предприятий малого бизнеса, стоимость активов которых не превышает 10 млн долларов США. На официальном сайте Службы внутренних сборов даны не только контактные данные центральных и региональных офисов таких специализированных подразделений, но и достаточно подробная информация по вопросам налогового регулирования для указанных категорий лиц на английском, испанском, китайском, японском, вьетнамском и русском языках¹⁷¹.

Во многих государствах созданы специализированные органы содействия предпринимательской деятельности, обращение к которым исключает либо существенно снижает риски судебных тяжб, связанных с регистрацией коммерческих структур, получением лицензий, осуществлением инвестиционных проектов.

Например, в Италии в структуре Министерства экономики с 1999 г. действует Национальное агентство по вопросам привлечения инвестиций и развития предпринимательства (Agenzia nazionale per l’attrazione degli investimenti e lo sviluppo d’impresa).

В Австралии учреждена Служба информации по вопросам лицензирования бизнеса (Australian Business Licence and Information Service), которая обеспечивает получение лицензий, разрешений, согласований на всех уровнях управления – национальном, региональном (отдельных штатов) и местном.

В ряде государств созданы административные органы, призванные, как Греческое агентство инвестиций ELKE, оказывать содействие привлечению иностранных инвестиций. В Мексике такие функции осуществляют торгово-промышленные палаты, в том числе города Мехико.

Широкое распространение получили механизмы содействия инновационным и социально-значимым проектам, а также предприятиям малого и среднего бизнеса.

Например, во Франции такие задачи возложены на региональные центры инноваций и передачи технологий (Centres Régionaux d’Innovation et de Transfert de Technologie), которые обеспечивают связь между научными и образовательными учреждениями, исследовательскими центрами и лабораториями, с одной стороны, и предпринимательскими структурами, с другой. В решении этих задач содействуют правительственные учреждения и их региональные подразделения, в том числе Национальное агентство исследований, Национальная ассоциация технических исследований, Агентство по вопросам окружающей среды и энергетики, Агентство по распространению технологической информации, деятельность которых координирует Министерство высшего образования и исследований.

Кроме того, на местах инновационную политику осуществляют центры совершенства (excellence), многочисленные подразделения Института Карно (Institut Carnot), а также государственные и частные научные и образовательные центры.

Иная модель сформирована в Великобритании, где функции содействия инновационному развитию возложены на Министерство бизнеса, энергетики и стратегии промышленного развития (Department for Business, Energy and Industrial Strategy).

Такой же централизованный механизм создан в Ирландии, где задачи содействия инновационному развитию возложены на Министерство бизнеса, предпринимательства и инноваций (Department of Business, Enterprise and Innovation), в рамках которого действует специализированное Управление по инвестициям и развитию (The Investment and Development Division).

В ряде государств создана трехуровневая система содействия экономическому развитию. В частности, в Швеции она включает национальное Агентство инвестиций, региональные и городские органы. Таким же образом она построена в Испании.

Обращение к таким органам нередко исключает судебные тяжбы либо усиливает позиции в судебных процессах, поскольку они совершают от имени коммерческих и иных структур определенные юридические действия, разделяя либо полностью принимая на себя бремя ответственности за их последствия.

Претензионный порядок

В большей части зарубежных государств законодательство не предусматривает обязательный претензионный порядок урегулирования гражданских и торговых правовых споров. Так, в США, Соединенном Королевстве, Австралии, Канаде стороны таких споров могут вести переговоры между собой по поводу возникших разногласий, но они не ограничены в праве обратиться в любое время с соответствующими исковыми требованиями в суд. Необходимые переговоры сторон проводятся на предварительной судебной конференции (pretrial conference) в присутствии судьи. И, если не удается добиться примирения сторона, судья переходит к следующей стадии, устанавливая отстаиваемые ими правовые позиции, определяя круг требуемых свидетелей, предлагая представить ходатайства, необходимые для рассмотрения спора.

В целом, статистика показывает достаточно высокую эффективность такого порядка разрешения споров. Так, в США на предварительных судебных конференциях по делам о причинении увечий стороны соглашаются на примирение примерно в 95% случаев¹⁷². По другим категориям дел указанная пропорция варьируется, но незначительно, что подтверждают статистические данные по рассмотрению гражданских дел в судах американского штата Коннектикут, где с 1 июля 2017 г. по 30 июня 2018 г. из 54 874 дел были переданы в другие суды 1616 и рассмотрены по существу 2172 дела¹⁷³.

В Российской Федерации и во многих других постсоветских и постсоциалистических государствах судебному рассмотрению гражданско-правовых споров предшествует претензионный порядок урегулирования споров, если иное не установлено законом или договором. Какой-либо достоверной статистики по этому вопросу нет. Но, судя по тому, что сфера обязательного претензионного порядка постоянно сокращается, в том числе в Российской Федерации¹⁷⁴, Болгарии, Литве, можно сделать вывод о недостаточной его эффективности.

Обращение в арбитражный (третейский) суд

За прошедшие шесть десятилетий после вступления в силу Нью-Йоркской конвенции 1958 г. «О признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений» практика разрешения споров в международных и внутригосударственных, в том числе в ведомственных и иных арбитражных (третейских) судах, приобрела широкое распространение, что дает основание для многих исследователей воспринимать ее, как одну из самых значительных альтернативных форм рассмотрения споров.

В подтверждение можно привести статистические данные по арбитражным (третейским) судам, которые действуют в сфере, подконтрольной Агентству США по регулированию финансового сектора экономики (Financial Industry Regulatory Authority). В 2018 г. такие суды приняли к рассмотрению 4325 дел, что на 25% больше, чем в 2017 г. (3456 дел)¹⁷⁵.

Стремительному развитию арбитражного (третейского) судопроизводства способствовали более широкие возможности сторон в выборе органа разрешения споров (forum selection) и отборе арбитров; в упрощении процедур арбитражных (третейских) судов; в сокращении, в сравнении с традиционными судами, времени рассмотрения дел, денежных и иных расходов.

И тем не менее все чаще появляются тревожные сигналы, свидетельствующие о дефектах такой формы разрешения споров. Арбитражные (третейские) суды практически повсеместно проявляют «благоприятствующий уклон» в пользу крупных коммерческих структур, а не потребителей товаров и услуг; допускают дискриминационные подходы в зависимости от «страны происхождения» участников спора; совершают ошибки в оценках фактических обстоятельств и правовых норм, подлежащих применению при рассмотрении споров.

Преодолеть такие дефекты сложно. Поэтому нередко законодатели и административные регулирующие органы принимают акты, ограничивающие сферы арбитражного (третейского) судопроизводства.

В частности, в Миссури, Вашингтоне, некоторых других штатах введен запрет на включение в договоры страхования арбитражных оговорок, поскольку практически все споры о страховых случаях разрешаются в пользу страховых компаний.

В отдельных штатах, в том числе в Луизиане, запрещено включать арбитражные оговорки в трудовые контракты и договоры найма рабочей силы, поскольку арбитражные решения выносятся, как правило, в пользу работодателей.

10 июня 2017 г. Агентство США по защите потребителей финансовых услуг (Consumer Financial Protection Bureau) издало приказ о запрещении финансовым компаниям включать в арбитражные оговорки положения, не допускающие подачу коллективных исков. Но через несколько месяцев Конгресс США принял совместную резолюцию, которая отменила указанное ограничение¹⁷⁶.

Многие государства устанавливают более жесткие ограничения арбитражных оговорок.

Так, Закон Соединенного Королевства «О правах потребителей» 2015 г. не допускает такие «несправедливые» (unfair) условия договоров, которые обязывают потребителей обращаться для разрешения споров исключительно к арбитражному судопроизводству, если это не требуется в соответствии с законом (п. «а» ст. 20 ч. 2 приложения № 2 к Закону)¹⁷⁷.

Аналогичные положения установлены в законодательстве многих других государств Европы, в том числе во французском Кодексе регулирования сферы потребления, который не позволяет принуждать потребителей товаров и услуг к арбитражному (третейскому) судопроизводству, если это не предусмотрено нормативными правовыми актами, либо ограничивать их в праве обжаловать принятые в таком порядке решения (ст. R 212-2)¹⁷⁸.

Все чаще звучат призывы и к отказу от международных арбитражных (третейских) судов.

Так, Китай не признает право Постоянной палаты третейского суда (Permanent Court of Arbitration)¹⁷⁹ рассматривать территориальные претензии Филиппин и Вьетнама на острова в Южно-Китайском море, полагая, что такие вопросы должны быть урегулированы посредством переговоров между государствами, а не третейским судом, действующим в порядке, предусмотренном Конвенцией ООН по международному морскому праву. Обосновывая свою позицию, Китай обвиняет арбитров в предвзятом отношении к Китаю¹⁸⁰, а когда 12 июня 2016 г. по одному из таких дел было вынесено решение в пользу Филиппин, пригрозил начать военные действия, если кто-либо попробует его исполнить.

Ранее я упоминал о решении России выйти из Энергетической хартии, чтобы исключить юрисдикцию Постоянной палаты третейского суда по спорам об исполнения обязательств, установленных Хартией.

Можно привести много других примеров негативной реакции на решения международных и внутригосударственных арбитражных (третейских) судов, что в контексте задач прикладного сравнительного правоведения только подчеркивает необходимость более глубокого изучения порядка ведения дел в таких судах, а также возможностей оспаривания принятых ими решений.

Например, Закон Соединенного Королевства «Об арбитраже» 1996 г. и судебная прецедентная практика допускают возможность оспаривания в судах общей юрисдикции процессуальных действий арбитражных трибуналов, в том числе Лондонского международного арбитражного суда, в случае нарушения следующих требований:

«(1) Арбитраж должен: (a) действовать честно и беспристрастно по отношению к каждой из сторон, предоставляя каждой стороне разумные возможности представлять свою позицию и реагировать на позицию своего оппонента и (b) принять процедуры, подходящие по обстоятельствам конкретного дела, не допускающие ненужных отсрочек либо расходов таким образом, чтобы обеспечить честные средства разрешения вопросов, которые подлежат рассмотрению.

(2) Арбитраж должен соответствовать этой общей обязанности при проведении арбитражного процесса, при принятии решений по процедурным вопросам и доказательствам, а также при осуществлении всех других полномочий, возложенных на него» (ст. 33).

При нарушении указанных требований сторона по арбитражному судопроизводству может в порядке, предусмотренном ст. 9 Закона «Об арбитраже», обратиться в суд общей юрисдикции (в частности, в Высокий суд Англии и Уэльса) с ходатайством об устранении нарушений, в том числе посредством прекращения или приостановления арбитражного судопроизводства.

Вместе с тем, при подаче таких ходатайств необходимо учитывать требования ст. 73 Закона «Об арбитраже», которые обязывают стороны предъявлять такие ходатайства по возможности в кратчайшие сроки с момента выявления нарушений предметной юрисдикции арбитражного суда, ненадлежащего ведения арбитражных процедур, несоблюдения условий арбитражного соглашения; иных несоответствий, касающихся арбитража либо арбитражного судопроизводства.

Указанные нормы Закона «Об арбитраже» существенно дополняются прецедентной практикой судов общей юрисдикции.

Так, в решении Высокого суда Англии и Уэльса по делу Nigel Peter Albon v Naza Motor Trading от 29 марта 2007 г. сформулирована следующая правовая позиция:

«Отсутствие в статье 9 Закона «Об арбитраже» указания о праве суда остановить арбитражное судопроизводство не исключает существования и права на осуществление судом присущего ему полномочия издать с этой целью судебный приказ о прекращении рассмотрения дела. Суд может, осуществляя присущее ему полномочие, издать по своему усмотрению приказ о прекращении дела в связи с тем, что оно не включается в предмет и сферу действия арбитражного соглашения. При этом суд должен только осуществлять присущее ему полномочие по изданию судебного приказа о прекращении судопроизводства, а не выносить решение по вопросу о том, было ли заключено и какую сферу охватывает арбитражное соглашение в конкретном случае. Присущее суду полномочие должно осуществляться с особой осторожностью, когда вопрос касается факта заключения арбитражного соглашения» (п. 24).

Сформировалась обширная прецедентная практика и по вопросу допустимых оснований отзыва арбитров, установленных ст. 24 Закона «Об арбитраже». В частности, один из ведущих прецедентов, сформулированных Палатой лордов Соединенного Королевства по делу Lesotho Highlands Development Authority v Impregilo SpA and Others от 30 июня 2005 г. требует, чтобы заявитель представил доказательства безусловного (pre-condition) факта существенной несправедливости при рассмотрении дела арбитром в отношении которого представлены убедительные доказательства, исключающие объективное рассмотрение дела (п. 35). Сделать это сложно, что подтверждают многие судебные акты, в том числе решение Апелляционного суда Англии и Уэльса по делу Halliburton Company v. Chubb Bermuda Insurance Ltd and Others от 19 апреля 2018 г.

Следует, впрочем, отметить, что вопросы отвода арбитров нередко решаются самими арбитражными судами. Так, например, в Лондонском международном арбитражном суде с 1996 по 2010 г. из 28 ходатайств около 20% (6 ходатайств) были удовлетворены по причине «оправданных сомнений», в том числе в связи с ненадлежащим ведением дел и конфликтом интересов¹⁸¹. Такая же динамика сохранилась и в последние восемь с небольшим лет (с 28 октября 2010 г. по 23 июля 2019 г.). Из 32 ходатайств об отводе арбитров были удовлетворены семь, в том числе одно ходатайство о частичном отводе всего состава арбитражного трибунала¹⁸².

Решение, вынесенного арбитражным судом на территории Соединенного Королевства, может быть оспорено в суде общей юрисдикции в порядке, установленном ст. 67 и 68 Закона «Об арбитраже».

В соответствии со ст. 67 арбитражное решение оспаривается в связи с тем, что арбитражный (третейский) суд не имел предметной юрисдикции. В этом случае суд общей юрисдикции может подтвердить арбитражное решение, изменить либо отклонить его полностью или частично.

Статья 68 допускает оспаривание в судах общей юрисдикции в том случае, если были допущены серьезные несоответствия, повлиявшие на арбитраж и на принятие арбитражного решения, а именно:

• нарушение ст. 33 Закона «Об арбитраже» (об общих обязанностях арбитража);

• превышение арбитражным судом своих полномочий;

• отказ от проведения арбитражного процесса в соответствии с арбитражным соглашением (арбитражной оговоркой);

• отказ арбитров от разрешения всех вопросов, переданных на их рассмотрение;

• неопределенность либо неясность формулировок арбитражного решения;

• решение стало следствием обмана либо иного способа влияния на арбитражный суд, противоречащего публичной политике;

• невыполнение формальных требований, предъявляемых к арбитражным решениям; или

• допущенные несоответствия в арбитражном процессе или в арбитражном решении.

Этот перечень дополняется и конкретизируется достаточно обширной прецедентной практикой судов Соединенного Королевства¹⁸³.

Медиация

В последние годы широкое распространение получили разные формы медиации (примирения сторон) как еще одного средства досудебного разрешения споров. Нередко они становятся предметом законодательного регулирования, целями которого являются не только содействие развитию медиации, но и пресечение злоупотреблений в этой сфере.

В Германии эти вопросы стали предметом нескольких законов, в том числе Закона от 19 февраля 2016 г. «Об альтернативном разрешении споров по делам о защите прав потребителей»¹⁸⁴, который устанавливает достаточно существенные гарантии защиты прав и законных интересов потребителей и поставщиков товаров и услуг при использовании медиации как средства досудебного разрешения споров.

В частности, Закон исключает из сферы своего действия органы медиации, которые поддерживаются или финансируются какой-либо одной коммерческой организацией или ассоциацией товаропроизводителей и торговых копаний (ст. 1), и не допускает передачу органам медиации функций по разрешению споров по вопросам оказания медицинских и образовательных услуг, вопросов трудового найма и т.д. (ст. 4).

Органы медиации должны утвердить соответствующие процедуры осуществления своей деятельности (ст. 5) и действовать под контролем государственного или иного органа медиации (ст. 7, 10, 14 и др.).

Закон предъявляет особые требования к медиаторам с целью обеспечить «беспристрастное и честное» осуществление возложенных на них функций. На эти должности могут быть назначены только те лица, которые знают право, в том числе в сфере защиты прав потребителей; умеют разрешать конфликты; соответствуют критериям, установленным для кандидатов на судейские должности, либо имеющие сертификаты (удостоверения) медиаторов. Не допускается привлечение в качестве медиаторов тех лиц, которые в последние три года перед назначением работали в коммерческой структуре, ставшей участником спора, либо с ее деловыми партнерами или с общественными объединениями коммерческих структур и потребителей (ст. 6).

Медиаторы, назначаемые на срок не менее 3 лет, обязаны гарантировать беспристрастность разрешения споров; они не могут получать какое-либо вознаграждение от одной из сторон спора либо вознаграждение за вынесенное ими решение (ст. 7–8).

Закон не разрешает проведение медиации, если спор подлежит разрешению в суде либо в другом органе медиации, если сумма спора меньше 10 евро либо превышает 5000 евро; если нет перспектив успешного разрешения спора (ст. 14 и 30) и т.д.

Во время медиации каждая из сторон имеет право быть заслушанной, представить свои доказательства, пользоваться помощью адвокатов в соответствии с установленными процедурными правилами (ст. 13, 18 и др.). Процедура медиации может быть прервана в любое время по инициативе одной из сторон (ст. 15). Общий срок рассмотрения дела составляет 90 дней, но при необходимости он может быть продлен (ст. 20).

На основе представленных доказательств медиатор формулирует обоснованное медиационное предложение (Schlichtungsvorschlag), которое не может противоречить требованиям права и должно строго соответствовать нормам законодательства о защите прав потребителей. Медиационное предложение может быть принято либо отвергнуто сторонами спора (ст. 19).

Завершает процедуру медиации уведомление соответствующего органа медиации о согласовании сторонами спора с необходимыми пояснениями. Если согласие сторон не достигнуто, в уведомлении указывается, что попытка примирения в порядке, предусмотренном третьим предложением ч. 3 ст. 15а Закона «О введении в действие Гражданского процессуального кодекса», не достигла искомого результата (ст. 21).

Без таких установленных законодательством ограничений, гарантий и средств правовой защиты обращение к медиации как средству разрешения споров представляется, по меньшей мере, рискованным.

Обращение с жалобами к регулирующим государственным органам

Достаточно эффективным средством досудебного разрешения споров является обращение к регулирующим государственным органам с жалобами на нарушения, допущенные другой стороной спора в сферах административно-правового регулирования, в том числе вопросов социальной защиты, образовательных и банковских услуг, рынка ценных бумаг, развития энергетики, средств связи, обеспечения безопасности производств и т.д.

Как показывает практика, сам факт выявления и фиксации таких нарушений, привлечения к административной либо иным мерам ответственности не только учитывается при рассмотрении дел в суде, но и нередко отрезвляюще действует на те стороны спора, в отношении которых такие действия предпринимались, вынуждая их до суда идти на исполнение нарушенных обязательств, возмещение причиненного ущерба и т.д.

Порядок рассмотрения административными органами заявлений и жалоб физических и юридических лиц установлен: в США – Законом «Об административной процедуре (Administrative Procedure Act) 1946 г., в Германии – Законом «Об административной процедуре (Verwaltungsverfahrensgesetz) 1976 г., в Италии – Законом «О новом правовом регулировании административной процедуры и доступе к административным документам» (Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi) 1990 г. и т.д.

Наиболее полно принципы, которыми должны руководствоваться административные органы в решении таких вопросов, закреплены в Законе Италии 1990 г. Поэтому я ограничусь переводом основных положений только этого акта:

«1. Административный акт должен был направлен на осуществление целей, установленных законом; он должен соответствовать критериям экономичности деятельности, эффективности, беспристрастности, публичности и открытости в соответствии с теми процедурами деятельности, которые предусмотрены как настоящим Законом, так и другими положениями законов, регулирующими отдельные виды процедур, а также принципами, на которых основан правопорядок Европейского Сообщества…

2. Административные органы не должны усложнять процедуры, создавая обременительные условия, если это не требуется вследствие непредвиденных и оправданных обстоятельств при осуществлении действий, необходимых на предварительной стадии установления фактов и обстоятельств» (ст. 1).

Закон требует завершения официально начатых административных процедур, по общему правилу, в течение 30 дней (ч. 1 и 2 ст. 2); мотивированного обоснования принимаемых административных актов (ст. 3); персональной ответственности должностных лиц за соблюдение установленных процедур (ст. 5–6); гарантированного участия в таких процедурах заинтересованных лиц и предоставления им права изучения документов, возможности высказывать свои позиции (ст. 10); признания действия «подразумеваемых» административных актов в случаях «молчаливого согласия» (silenzio assenso) соответствующих органов (ст. 20) и т.д.

Во многом такие же требования предъявляются к институтам и органам Европейского Союза:

«1. Каждое лицо имеет право на рассмотрение своего дела институтами и органами Союза беспристрастно, справедливо и в разумный срок.

2. Данное право, в частности, охватывает:

• право каждого лица быть заслушанным до принятия в отношении такого лица мер индивидуального характера, влекущих для него неблагоприятные последствия;

• право каждого лица на доступ к информационному досье, которое имеет к нему отношение, при условии соблюдения законных интересов защиты конфиденциальности, профессиональной и коммерческой тайны.

• обязанность административных органов мотивировать свои решения.

3. Каждое лицо имеет право на возмещение Сообществом убытков, причиненных ему институтами или их служащими при осуществлении своих обязанностей, в соответствии с общими принципами правовых систем всех государств – участников Сообщества.

4. Каждое лицо может обращаться к институтам Союза на одном из языков, на которых составлены договоры Союза, и должен получить ответ на такое обращение на том же языке» (ст. 41 Хартии Европейского Союза об основных правах)¹⁸⁵.

Обращение с заявлениями к уполномоченным по правам человека

Одним из наиболее эффективных средств внесудебного разрешения споров является обращение к контролирующим органам, в ряду которых особое место занимают уполномоченные по правам человека (омбудсмены), наделенные, по примеру Швеции, правом рассматривать жалобы граждан, организаций и предприятий на действия чиновников и административных органов.

В Швеции должность омбудсмана Ригсдага (Riksdagens ombudsman) была учреждена более двух столетий назад¹⁸⁶, и за прошедшие десятилетия его функции были не только существенно расширены, но и дали импульс для создания системы органов государственного контроля в разных сферах общественной и государственной жизни.

В соответствии с ныне действующей Конституцией (Формой правления) Швеции 1974 г.¹⁸⁷ в число контролирующих органов входят Конституционная комиссия, омбудсманы и ревизоры, формируемые (назначаемые) Риксдагом – парламентом Швеции.

Конституционная комиссия наделена правом проверять исполнение министрами своих должностных обязанностей и ведение правительственных дел, а также докладывать Риксдагу о выявленных нарушениях и инициировать привлечение виновных министров к уголовной ответственности (параграфы 1–3 главы 12).

Омбудсманы Риксдага¹⁸⁸ осуществляют полномочия контролировать исполнение законов и иных законодательных актов в публичной сфере (параграф 6 главы 12), действуя как по собственной инициативе, так и по обращениям физических и юридических лиц с заявлениями и жалобами на действия (бездействие) чиновников и административных органов.

Ревизоры проверяют финансово-хозяйственную деятельность государственных органов (параграф 7 главы 12).

Помимо этого, отдельными законодательными актами предусмотрено учреждение множества других контролирующих органов, в том числе служб специализированных уполномоченных по правам человека.

В частности, Омбудсман по обеспечению равенства (Discriminerings Ombudsmannen) осуществляет в соответствии с Законом «О борьбе с дискриминацией» 2008 г. рассмотрение жалоб на действия (бездействие), нарушающие в публичной и частной сферах равенство права на труд, образование, жилище, приобретение товаров, услуг и т.д.¹⁸⁹.

Омбудсман по правам потребителей (Konsumentombudsmannen), возглавляющий Агентство по защите прав потребителей, осуществляет в порядке, предусмотренном Законом 2008 г., а также некоторыми другими законодательными актами, следующие полномочия: представлять интересы потребителей в административных органах и судах; обеспечивать безопасность потребительских свойств товаров и услуг; контролировать достаточность развития рынков для обеспечения потребностей станы, регионов и муниципалитетов и т.д.¹⁹⁰.

Омбудсман по правам детей (Barnombudsmannen), согласно Закону 1993 г., несет ответственность за сбор данных о соблюдении в Швеции требований Конвенции ООН о правах ребенка 1989 г. и информирует о выявленных нарушениях соответствующие компетентные органы¹⁹¹.

Ежегодно только юридические омбудсманы Риксдага рассматривают по несколько тысяч заявлений и жалоб физических и юридических лиц, в том числе на действия (бездействие) судей, государственных и муниципальных органов и служащих.

Количество таких обращений постоянно растет. Так, если 5 лет назад за отчетный период (с 1 июля 2013 г. по 30 июня 2014 г.) парламентскими омбудсманами было рассмотрено 7190 обращений, то за последний отчетный период (с 1 июля 2017 г. по 30 июня 2018 г.) их количество возросло более чем на 20%. В общей сложности было подано 8826 обращений, из них на действия (бездействие) социальных служб – 1451, полиции – 1032, органов исполнения наказаний – 934, миграционных органов – 636, судей – 369, налоговых органов – 165¹⁹² и т.д.

Анализ указанных данных, а также тех нарушений, которые выборочно описаны в ежегодных отчетах, показывают не только высокую эффективность омбудсманов Риксдага в защите нарушенных прав граждан, предприятий и организаций, но и в предупреждении многих судебных тяжб.

Обращение к органам противодействия коррупции и защиты этико-правовых стандартов публичного управления

В последние два десятилетия все более заметным становится усиление роли этико-правовых и антикоррупционных механизмов, что следует учитывать при решении вопроса об использовании внесудебных средств защиты прав и законных интересов за рубежом.

Впервые комплексное решение этих вопросов было осуществлено Конституцией Эквадора 2008 г.¹⁹³, которая включила в приоритетные обязанности государства принятие мер по обеспечению права граждан на жизнь в демократическом обществе, свободном от коррупции (пункт 8 статьи 3), а также потребовала от граждан проявлять честность в отношении общественных средств, добросовестно соблюдать требования закона, информировать об актах коррупции и противодействовать их проявлениям (п. 8 ст. 83).

Реализация этих задач возложена на особый механизм, ключевая роль в котором отведена публично-правовой функции обеспечения транспарентности и социального контроля (La Función de Transparencia y Control Social), осуществляемой следующими органами: Советом по народному участию и социальному контролю; Народным защитником (la Defensoría del Pueblo), Службой Генерального контролера; надзорными административными органами. Каждая из указанных структур имеет статус юридических лиц и обладает административной, финансово-бюджетной и организационной самостоятельностью в решении задач по осуществлению контроля за соблюдением требований транспарентности и равного ко всем отношения в деятельности публичных органов и учреждений, а также частных физических и юридических лиц, предоставляющих услуги либо действующих в публичных интересах.

Во многом такие же задачи решает масштабное обновление в 2014–2015 гг. Конституции Мексики 1917 г.¹⁹⁴ с целью создания Национальной антикоррупционной системы, на которую возложены такие задачи, как координация действий федеральных, региональных и местных властей; обеспечение независимости ведомств, прокуроров и судей, специализирующихся на противодействии коррупции; расширение транспарентности; широкое вовлечение в борьбу с коррупцией граждан и институтов гражданского общества; ужесточение антикоррупционных законов.

В частности, были существенно расширены полномочия Высшей аудиторской коллегии Федерации (Auditoría Superior de la Federación), непосредственно подчиненной Палате депутатов Национального Конгресса, по контролю за деятельностью федеральных министерств, ведомств и организаций, расходованию бюджетных средств, в том числе выделенных в виде финансовой помощи штатам и муниципалитетам. Кроме того, ей было предоставлено право требовать от Федерального административного суда, Специализированной прокуратуры по борьбе с коррупцией (la Fiscalía Especializada en Combate a la Corrupción), иных административных органов проведения расследований и привлечения к ответственности виновных должностных лиц (ч. 1 ст. 79).

По результатам своих проверок и расследований Высшая аудиторская коллегия Федерации определяет размеры убытков и потерь публичных активов и средств, допущенных по вине ответственных должностных лиц Федерации, субъектов Федерации, Федерального округа и муниципальных образований (ч. 4 ст. 79).

В 2014 г. были сформированы новые наделенные широкими полномочиями правоохранительные структуры – Специализированная прокуратура по борьбе с коррупцией и Специализированная прокуратура по расследованию преступлений на выборах (ч. 6 ст. 102).

Обновленная Конституция требует, чтобы государственные чиновники, уличенные в коррупции, привлекались к ответственности в порядке, установленном уголовным законодательством, и допускает возможность привлечения к уголовной ответственности за неосновательное обогащение (п. 2 ч. 2 ст. 22 и п. 2 ч. 1 ст. 109 в ред. от 27 мая 2015 г.).

Для предупреждения коррупции в каждом из федеральных ведомств созданы контролирующие службы, наделенные полномочиями по предупреждению, исправлению и расследованию должностных правонарушений, в том числе посредством обращения к Специализированной прокуратуре по борьбе с коррупцией. Такие же контролирующие службы формируются в органах отдельных штатов, Федерального округа и муниципальных образований (п. 12 ст. 28 и п. 3 ч. 1 ст. 109 в ред. от 27 мая 2015 г.).

Существенно расширены полномочия административных судов федерации и отдельных штатов, в том числе по применению финансовых санкций, недопущению частных компаний к участию в публичных тендерах или оказанию публичных услуг, а также по приостановлению их деятельности и ликвидации, если такие компании причинили ущерб федеральному Казначейству, органам федерации, отдельных штатов и муниципальных образований и получили при этом финансовую или иную выгоду, а также если имеются доказательства, что органы управления или партнеры таких компаний систематически использовали их для совершения правонарушений (п. 4 ч. 1 ст. 109 в ред. от 27 мая 2015 г.).

Иные возможности и средства внесудебной защиты прав и законных интересов

Есть много других возможностей и средств внесудебной защиты либо усиления правовых позиций в суде, в том числе посредством обращения к общественным объединениям и средствам массовой информации; применения согласительных процедур, проведения независимой экспертизы спорных вопросов; осуществления самозащиты в пределах, установленном законодательством, а также иных правомерных действий и мер.

Выбор зависит от задач, которые необходимо решить. В любом случае такими мерами нельзя пренебрегать…

Часть вторая.
Системное познание национальных правовых систем в избранных образцах

Введение.
Перед вратами инородного права

К каждой из национальных правовых систем ведет своя дорога, которая начинает бесконечно разветвляться, как только правовед переступит через ее врата. В этом лабиринте можно долго блуждать. Поэтому, прежде чем отправиться в путь, необходимо получить хотя бы общее представление о той правовой системе, которая станет предметом исследования. Без этого поиск ответа на поставленный вопрос может оказаться бесплодным, поскольку, как предупреждал великий пророк Блез Паскаль, «нельзя познать части, не познав целого».

Общее сравнительное правоведение раскрывает черты основных правовых сообществ, семей, традиций: романо-германского, общего, скандинавского, славянского, латиноамериканского, иудейского, исламского, индуистского, буддистского, синтоистского, социалистического (идеологического), – которые определяют закономерности развития национальных правовых систем.

Но этих знаний недостаточно для решения практических проблем.

Определенные пробелы может восполнить прикладное сравнительное правоведение, предоставляя исследователям не только «путеводители» по национальным правовым системам, но и «ключи» к решению многих стоящих перед ними задач.

Формат этой книги и возможности автора не позволяют описать правовое пространство во всем многообразии его форм. Поэтому я ограничусь описанием лишь нескольких национальных правовых систем: Франции, Германии, Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии, Соединенных Штатов Америки, Китая, Ирана, Польши, предваряя их небольшими очерками о тех правовых традициях, в лоне которым они развиваются.

Если судьба позволит