Проблемы развития и перспективы предпринимательского права в современных экономических условиях

Материалы III Международной научно-практической конференции «Лаптевские чтения – 2020»

г. Москва, 15 декабря 2020 г.

Ответственный редактор 
доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист РФ 
С. С. Занковский

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 346+347.7

ББК 67.404

П78

Ответственный редактор:
Занковский С. С., доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист РФ.

Рецензенты:
Курбанов Р. А., доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист РФ;
Лаптев В. А., доктор юридических наук.

Настоящая работа подготовлена по материалам III Международной научно-практической конференции «Лаптевские чтения – 2020», которая была проведена в декабре 2020 г. в Институте государства и права РАН. В ней рассматриваются актуальные проблемы защиты прав предпринимателей, в том числе посредством совершенствования механизма правосудия, поиска оптимального сочетания в бизнесе публичных и частных интересов, особенно в период пандемии, правового режима имущества супругов, занятых предпринимательством, развития правового регулирования государственного сектора экономики, использования цифровых технологий и т. п.

Работа будет полезна преподавателям, аспирантам и студентам юридических вузов и факультетов, научным и практическим работникам, предпринимателям, широкому кругу читателей, интересующихся актуальными правовыми проблемами предпринимательства.

Текст публикуется в авторской редакции.

УДК 346+347.7

ББК 67.404

© Коллектив авторов, 2021

© ООО «Проспект», 2021

ПРЕДИСЛОВИЕ

Настоящий сборник включает в себя материалы третьих «Лаптевских чтений», состоявшихся в декабре 2020 г. в Институте государства и права РАН.

Как и предыдущие аналогичные научные форумы, эти чтения вызвали в научном сообществе самый живой интерес, который привлек к участию широкий круг правоведов, ученых и практиков, докторов наук, профессоров, зарубежных ученых и молодых научных работников.

Этот интерес обусловлен как научным авторитетом основоположника современной концепции предпринимательского права как правовой отрасли академика РАН В. В. Лаптева, так и происходящими в экономике России процессами, требующими осмысления, в т. ч. в рамках научных дискуссий.

Эти процессы, нашедшие отражение в материалах конференции, относятся к вопросам защиты прав предпринимателей, в т. ч. посредством совершенствования механизма правосудия, к поиску оптимального сочетания в бизнесе публичных и частных интересов, особенно в период пандемии, к правовому режиму имущества супругов, занятых предпринимательством, развитию правового регулирования государственного сектора экономики, использованию цифровых технологий и т. п.

Ну, а включение в состав сборника материалов о преступности в налоговой сфере и законодательства о климате, никак не означая их включения в рамки предпринимательского права, свидетельствует лишь о связанности этой проблематики с бизнесом.

Раздел 1.
ЛАПТЕВ В.В. — ОСНОВАТЕЛЬ НАУЧНОЙ ШКОЛЫ ХОЗЯЙСТВЕННОГО (ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОГО) ПРАВА

М. И. Клеандров
главный научный сотрудник Института
государства и права РАН, член-корреспондент РАН

Становление института арбитражных заседателей в механизме экономического правосудия Российской Федерации

(стадия предварительного эксперимента)

К сожалению, к настоящему времени институт арбитражных заседателей в нашей стране существенно «сжался», его правосудная деятельность сократилась многократно, сами арбитражные заседатели функционируют, и то лишь в самой малой мере, в арбитражных судах всего лишь двух субъектов РФ. Причин этому немало — это, прежде всего: утрата интереса к этому институту со стороны руководителей судебной системы страны, особенно после упразднения ВАС РФ; отсутствие необходимости представления хоть каких-то показателей о рассмотрении арбитражных споров с участием арбитражных заседателей в статотчеты; сложности комплектования корпуса арбитражных заседателей; отсутствие интереса к ним со стороны СМИ; возможности злоупотреблений со стороны тех или иных участников судебного процесса возможностями полномочий арбитражных заседателей; серьезная нестабильность законодательства об арбитражных заседателях и т. д.

В частности, примером одной из таких объективных причин может служить ситуация, обусловленная в совокупности положениями п. 4 ст. 19 и п. 1 и 3 ст. 21 АПК РФ, в силу которых арбитражный заседатель не мог быть отведен от участия в процессе по конкретному делу менее чем за 10 дней до начала процесса по мотиву его личной, прямой или косвенной заинтересованности в исходе дела или наличия иных обстоятельств, которые могут вызвать сомнение в его беспристрастности, либо если он находится или ранее находился в зависимости от лица, участвующего в деле, либо если он делал публичные заявления или давал оценку по существу рассматриваемого дела. Арбитражный судья по таким основаниям безусловно подлежит отводу, а механизм привлечения арбитражного заседателя к участию в процессе по делу названными правовыми нормами сконструирован почему-то таким образом, что даже, если есть «железобетонные» доказательства личной прямой заинтересованности (и другие причины, пусть все вместе) арбитражного заседателя, отведен он не может быть по факту — если до начала слушания дела осталось меньше 10 дней. Но практика такова, что о причинах, по которым арбитражный заседатель не должен ни в коем случае участвовать в осуществлении экономического правосудия, становится обычно известно арбитражному судье, которому это дело предстоит разрешать, председателю суда и т.д. не только непосредственно перед началом заседания, т.е. менее чем за 10 дней, но подчас лишь уже после начала заседания, хотя и в самом его начале.

Осознавая такие последствия, ни спорящие стороны, ни арбитражные судьи, рассматривающие споры гражданско-правового характера, ни руководители арбитражных судов, естественно, не склонны рисковать вышеназванными последствиями, и сведение риска к нулю в данной ситуации означает полный отказ от использования самого института арбитражных заседателей, что, к сожалению, и происходит, и что не изменить без соответствующей корректировки названных норм АПК РФ.

Есть и другие причины, по которым институт народных заседателей не развивался желаемым образом. В результате — уже спустя два года со дня введения в действие Закона об арбитражных заседателях, в арбитражных судах половина арбитражных заседателей были юристами, только треть арбитражных заседателей имели опыт работы в сфере экономической и финансовой деятельности, и столько же — опыт работы на руководящих должностях, а количество работающих в сфере предпринимательской деятельности было незначительным.

Но это все произошло позже, и причина — явно не в дефектах самой начальной фазы становления института арбитражных заседателей.

Сегодня же определенную, правда, весьма робкую надежду на восстановление института арбитражных заседателей и его развитие вселяют нововведения 2020 года в Конституцию РФ. Речь идет о дополнениях: в ч. 2 ст. 118 Конституции РФ — теперь там провозглашено, что судебная власть у нас осуществляется посредством и арбитражного судопроизводства; и в п. 128 ч. 3 Конституции РФ — теперь там также сказано, что порядок осуществления перечисленных в нем видов судопроизводства, включая арбитражное, регулируется также соответствующим процессуальным законодательством. До этих нововведений ч. 2 ст. 118 Конституции РФ закрепляла, что «Судебная власть осуществляется посредством конституционного, гражданского, административного и уголовного судопроизводства». Что изначально было несколько нелогичным — в п. «о» ст. 71 Конституции РФ провозглашалось: в ведении Российской Федерации находится, кроме иных видов, гражданское процессуальное и арбитражно-процессуальное законодательство. Правда, в ходе ликвидации в 2014 г. ВАС РФ эта нелогичность была устранена — посредством закрепления новой редакции этого пункта ст. 71 Конституции РФ, — с 2014 г. там уже указывалась общая формула: «процессуальное законодательство» (что сохранилось и в редакции 2020 г. этого пункта Конституции РФ).

Разумеется, арбитражно-процессуальное законодательство, арбитражное судопроизводство, как и все экономическое правосудие в нашей стране существовало и развивалось и до принятия — в 1993 г. — Конституции РФ, и после ее принятия, и до — и — после конституционных реформ 2014 и 2020 годов. Но конституционная «легализация» арбитражного судопроизводства, конституционное провозглашение в 2020 г. арбитражного судопроизводства в качестве самостоятельного вида, наряду с прежними четырьмя, вселяют надежду на возможность его развития «широким фронтом», в «большом диапазоне», включая восстановление и развитие института арбитражных заседателей в арбитражном судопроизводстве.

Поэтому то и представляет немалый — познавательный, законо (нормо-) творческий и правоприменительный интерес — начальная стадия становления института арбитражных заседателей.

Следует сразу отметить — институт арбитражных заседателей в нашей стране не появился внезапно и из ниоткуда. Строго говоря, автор этих строк еще в 1986 г. предлагал ввести заседателей в арбитражный процесс при рассмотрении хозяйственных споров центральными в то время специализированными структурами — органами государственного арбитража¹.

Да и в ряде западноевропейских государств (в Дании, Бельгии…) давно и успешно практикуется рассмотрение в судах коммерческих споров с участием специалистов — непрофессиональных судей, которых там именуют судьями-экспертами (и которые очень такой «нагрузкой» гордятся — ведь этим самым государство удостоверяет, что им можно доверять, они — честные, порядочные люди, профессионалы в своей сфере…).

Больше того, в судебных процессах, существовавших в дореволюционной России коммерческих судах, участвовали и представители купечества, которые хорошо знали особенности коммерческих споров.

Но формально становление института арбитражных заседателей в современной России следует, пожалуй, начать с Распоряжения от 21 декабря 1993 г. № 775-р Президента РФ Б. Н. Ельцина, который рекомендовал ВАС РФ провести необходимые мероприятия, направленные на реформирование судебного процесса, с учетом зарубежной практики, включая привлечение к рассмотрению отдельных категорий дел в суде первой инстанции представителей предпринимательских кругов.

Реальный же «старт» становлению института арбитражных заседателей на законодательном уровне придало принятие ФКЗ от 31 декабря 1996 г. № 1-ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации»², где было установлено: судебная власть в стране осуществляется судьями и привлекаемыми в установленном законе порядке к осуществлению правосудия присяжными, народными и арбитражными заседателями (п. 1 ст. 1); судьи, присяжные, народные и арбитражные заседатели, участвующие в осуществлении правосудия, независимы и подчиняются только Конституции и закону (п. 1 ст. 5); участие присяжных, народных и арбитражных заседателей в осуществлении правосудия является гражданским долгом (п. 2 ст. 8); за время участия в осуществлении правосудия присяжным, народным и арбитражным заседателям выплачивается вознаграждение из федерального бюджета (п. 4 ст. 8); с введением этого Закона в действие судьи всех судов России, а также народные и арбитражные (без упоминания присяжных) заседатели сохраняют свои полномочия до истечения срока, на который они были избраны (назначены) (ст. 37).

Но что такое — по сути, по предназначению, по функционалу и пр. — институт арбитражных заседателей в нашей стране, было неясно. И ВАС РФ, надо отдать ему должное, создание этого института — во всей полноте могущих в нем возникнуть проблем — начал не с разработки проекта соответствующего федерального закона. Ясно тогда было, что если народный заседатель в России — представитель народа (именно в таковом качестве он участвует в осуществлении правосудия в отдельных категориях дел), если присяжный заседатель — представитель определенного социального слоя граждан, проживающих в месте нахождения суда присяжных и включенных в списки присяжных заседателей (допущенный после «секвестирования» этого списка в таковом качестве к ответам на вопросы судьи — а ведь именно в этой форме присяжные заседатели участвуют в осуществлении правосудия), то арбитражные заседатели никого, кроме себя, не представляют, а в вынесении решений по делам участвуют непосредственно. Этими полномочиями они наделяются исключительно за свои личностные качества, заключающиеся в глубоких знаниях предмета арбитражного дела. Это — воистину судьи-эксперты, именно так их и именуют за рубежом, где с их участием дела рассматривают не один десяток лет.

Но ведь с наибольшей эффективностью свои специальные познания наш арбитражный заседатель (их судья-эксперт) может проявить не столько в ходе открытого судебного процесса, где эти познания, их уровень можно как-то (в каких-то характеристиках) и кем-то (из числа присутствующих в зале заседания) оценить, сколько в совещательной комнате, при непосредственном формулировании выносимого решения по делу, где, во-первых, уровень знаний заседателя могут оценить лишь председательствующий судья и второй заседатель, а во-вторых, священный институт тайны совещательной комнаты категорически запрещает эту оценку оглашать за ее пределами. Другими словами — объективно, всесторонне и полно оценить непосредственный эффект участия арбитражных заседателей в осуществлении правосудия, видимо, невозможно в принципе (если в расчет не брать других участников «совещания» в совещательной комнате).

Надеяться же на определение уровня эффективности привлечения арбитражных заседателей к делам, рассматриваемым арбитражными судами, по какой-либо методике, сравнивая, например, сопоставимые статистические показатели за ряд лет, невозможно, так как для этого не было тогда необходимых условий. И для такого подхода в законодательстве не было ни какой-либо теоретической базы и не существовало никакой правоприменительной практики.

И ВАС РФ решил организовать проведение эксперимента — Постановлением Пленума ВАС РФ от 5 сентября 1996 г. было утверждено Положение об эксперименте по рассмотрению дел с привлечением арбитражных заседателей, которое Постановлением Пленума ВАС РФ от 20 марта 1997 г. было частично скорректировано. В нем, в частности было сказано, что арбитражными заседателями являются: а) граждане РФ; б) включенные в списки арбитражных заседателей; в) призванные в установленном законом порядке к участию в рассмотрении дел в арбитражном суде; ими могут быть лица: г) достигшие 25 лет; д) имеющие высшее образование. При этом изначально неофициально предполагалось, что ими не будут государственные и муниципальные служащие, а также профессиональные юристы.

Особенность данного государственного эксперимента состоит в том, что он проводился локально, а не в масштабе всей страны — к его проведению были привлечены лишь 14 из 82 (тогда столько их было) арбитражных судов субъектов РФ, в том числе — арбитражный суд Тюменской области, где автор данных строк в то время работал председателем суда.

Положением об эксперименте по рассмотрению дел с привлечением арбитражных заседателей было определено, что данный эксперимент направлен на создание условий для привлечения к осуществлению правосудия в арбитражных судах лиц, обладающих специальными знаниями и опытом работы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Этим Положением было установлено, что арбитражные заседатели привлекаются к рассмотрению дел в случае необходимости применения при рассмотрении конкретных дел специальных знаний в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, и участвуют в разбирательстве дел в первой инстанции. При этом в состав суда, рассматривающего дело с участием арбитражных заседателей, входят один профессиональный судья и два арбитражных заседателя, если по правилам, установленным в ч. 1 ст. 14 АПК РФ, дело может быть рассмотрено судьей единолично. А в случаях, когда в соответствии с АПК РФ дело подлежит коллегиальному рассмотрению, в состав суда, рассматривающего дело с участием арбитражных заседателей, входят три профессиональных судьи и два арбитражных заседателя, но председательствующим в судебном заседании в любом варианте является профессиональный судья.

Что касается номенклатуры дел, в рассмотрении которых дозволялось участвовать арбитражным заседателям, то названным Положением предусматривалось, что перечень категорий таких дел определяется непосредственно председателем арбитражного суда. В этот перечень рекомендовалось включать экономические споры, возникающие из гражданских правоотношений, и связанные с применением банковского законодательства, законодательства о ценных бумагах, международного частного права, законодательства о перевозках. По усмотрению председателя арбитражного суда в перечень могут быть включены и другие экономические споры, в том числе споры, в которых хотя бы одной из сторон являются гражданин-предприниматель либо глава крестьянского (фермерского) хозяйства. При определении перечня председатель арбитражного суда должен исходить из особенностей местонахождения арбитражного суда, наличия в регионе специалистов по определенным направлениям, концентрации в арбитражном суде определенных категорий споров, а также из других местных обстоятельств.

Одновременно названное Положение определило, что не могут рассматриваться с участием арбитражных заседателей: а) дела о несостоятельности (банкротстве); б) дела об установлении фактов, имеющих значение для возникновения, изменения или прекращения прав организаций и граждан в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (т. е. юридических фактов).

И в арбитражных судах разных (из 14-ти) субъектов РФ номенклатура категорий дел, участие в рассмотрении которых могут принимать арбитражные заседатели, различалось. Например, в Брянской области приказом председателя арбитражного суда от 26.09.96 г. № 147 был утвержден Перечень таких дел, в котором указывалось: это — споры, связанные с применением банковского законодательства, а также споры, в которых хотя бы одной из сторон является гражданин-предприниматель или глава крестьянского (фермерского) хозяйства. Основанием для выбора категорий дел явился как количественный показатель, так и наличие множества внутриведомственных банковских инструкций, писем, телеграмм, которыми вносятся изменения в деятельность банков. Получение разъяснения заседателя, обладающего познаниями в сфере финансов, банковской деятельности, налоговых отношений, — вот цель, которую на практике преследует судья, привлекая его к участию в деле³.

А в Тюменской области Постановлением президиума Арбитражного суда от 21 апреля 1997 г. № 3 был определен следующий Перечень категорий и групп дел, рассматриваемых с участием арбитражных заседателей: споры, связанные с применением банковского законодательства; споры, связанные с применением законодательства о ценных бумагах; дела «нефтегазового» профиля; споры о признании права собственности; дела приватизационного характера, вытекающие из гражданских правоотношений; споры, связанные с применением налогового законодательства. А Постановлением президиума названного суда от 31 октября 1997 г. этот Перечень был дополнен делами о защите чести, достоинства и деловой репутации.

Основанием этого дополнения Перечня послужило то обстоятельство, что в Тюменской области дела о защите чести, достоинства и деловой репутации в силу ряда причин были тогда часты, сложны и остры, и те из них, которые разрешает арбитражный суд области, обладали социальной значимостью и общественным резонансом. Пленум ВАС РФ, утвердив в качестве заседателей двух филологов (доцентов из Тюменского госуниверситета) и трех журналистов с наделением их полномочиями участвовать в делах единственной категории — о защите чести, достоинства и деловой репутации, тем самым расширил рамки эксперимента за счет дел неэкономического характера, несомненно, поступил мудро, несмотря на резко отрицательную оценку со стороны Организационно-контрольного управления ВАС РФ, расценившего представление филологов и журналистов в качестве кандидатов в заседатели как упущение. Несмотря на то что в названном Положении об эксперименте, утвержденном Постановлением Пленума ВАС РФ, были даны лишь рекомендации и содержался запрет на включение в перечень двух категорий дел (о банкротстве и об установлении юридических фактов). И этот подход правилен — на местах видней, как этот вопрос решать. Да и сам Пленум ВАС РФ наверняка исходил из того, что: а) в статье 8 ФЗ «О введении в действие Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации» (тогда это была единственная законодательная база эксперимента) сказано, что арбитражными заседателями могут быть лица, обладающие специальными знаниями и опытом работы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Но слово “могут” не тождественно слову “должны”, и это отнюдь не означает, что ими не могут быть специалисты иных сфер, если такие сферы — платформа компетенции арбитражного суда; б) в юрисдикцию арбитражных судов входят — по закону — не только споры экономического характера, но и иные споры, например, о защите чести, достоинства и деловой репутации, а это такая категория, где специалистами являются именно филологи, журналисты.

Само собой, в сферу категорий дел, могущих рассматриваться с участием арбитражных заседателей, естественно были включены и споры, в которых хотя бы одной из сторон являлся гражданин-предприниматель, зарегистрированный в установленном порядке, либо глава крестьянского (фермерского) хозяйства.

Вообще же в арбитражном суде Тюменской области долго и тщательно отрабатывали вопрос, какие же дела, отобранные по каким критериям, наиболее целесообразно рассматривать с заседателями; в каких случаях участие заседателей-специалистов даст максимальный эффект… От узко категориального подхода пришлось отказаться: оказалось необходимым очерчивать группу дел, ограниченную рамками специфической отрасли экономики и включающую в себя целый ряд категорий споров и дел, за исключением, естественно, запрещенных Положением.

Наверняка аналогичная работа велась во всех арбитражных судах, участвующих в эксперименте. Такой подход опирался на большее знание арбитражными судами субъектов РФ особенностей региональной экономики, региональной социальной сферы, политической жизни в регионе. Но принятие Пленумом ВАС РФ названного постановления носило принципиальный характер — это было не просто одобрение увеличения числа групп и категорий дел, которые после этого могли рассматриваться с участием арбитражных заседателей в конкретном арбитражном суде субъекта РФ. Это был выход из плоскости экономических споров, т. е. включение в эксперимент неэкономических дел, подведомственных арбитражным судам.

На разных площадках (в основном — в судейском корпусе судей (и руководителей) арбитражных судов субъектов РФ, участвующих в эксперименте) обсуждались и варианты будущих направлений развития института арбитражных заседателей. Например, рассмотрение с арбитражными заседателями по первой инстанции дел о банкротстве, привлечение арбитражных заседателей к рассмотрению дел в апелляционной и/или надзорной инстанциях (двух заседателей дополнительно к трехчленному составу штатных судей), признание обязательным участие арбитражных заседателей в делах, рассматриваемых в чрезвычайном процессуальном режиме (если сегодняшний режим, не знающий исключений, считать обычным, в будущем наряду с упрощенным должен появиться и чрезвычайный), также по форме 3+2.

Одновременно обсуждались вопросы и более широкого плана: о тех специализированных судебных заседателях, которые будут — по воле законодателя — участвовать в гражданских и административных делах, рассматриваемых специализированными федеральными судами, учреждение которых было предусмотрено ст. 26 ФКЗ о судебной системе. Нужно определиться: может ли быть один человек одновременно и народным и арбитражным (или присяжным) заседателем? Сколько их должно быть в субъекте РФ? И т. д.

Любой эксперимент, как известно, проходит несколько этапов. Если не выделять в эксперименте по рассмотрению дел с привлечением арбитражных заседателей стадии формулирования целей, определения участников, организационного обеспечения и т.п., то можно после начала его непосредственного осуществления выделить три этапа. При этом если начало первого — стартующего — этапа ясно (это 15 сентября 1996 г., когда было принято первоначальное Положение об эксперименте), если начало второго этапа — 20 марта 1997 г. — также очевидно (в этот день Пленум ВАС РФ внес изменения в Положение об эксперименте, позволившие назначать суду рассмотрение дела с участием заседателей не только по заявлению стороны, но и по предложению судьи, т.е. по инициативе самого суда, чем был радикально расширен круг инициаторов принятия решения о привлечении к делу заседателей), то начало третьего этапа — это 23 июля 1997 г., когда Пленум ВАС РФ, утверждая дополнительные персоналии арбитражных заседателей, представленные арбитражными судами, принял важное решение: по представлению Арбитражного суда Тюменской области утвердил нескольких арбитражных заседателей, являющихся журналистами и филологами, а не специалистами, обладающими знанием и опытом работы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Вкратце можно отметить, что названным Положением об эксперименте, неоднократно скорректированным и являющимся, по существу, единственным нормативным правовым актом об арбитражных заседателях (до принятия ФЗ от 30 мая 2001 г. № 70-ФЗ «Об арбитражных заседателях арбитражных судов субъектов Российской Федерации»⁴), были сформулированы и закреплены следующие базовые положения.

Так, Положением было установлено, что ни одно дело, подведомственное арбитражному суду, не может быть рассмотрено арбитражными заседателями без профессиональных судей. В период проведения эксперимента арбитражные заседатели привлекались к рассмотрению дел на безвозмездной основе. Положением были определены также условия и порядок привлечения арбитражных заседателей к рассмотрению дел. Было установлено, что привлечение арбитражных заседателей к рассмотрению дел осуществляется по решению председателя арбитражного суда при наличии письменного ходатайства хотя бы одной из сторон, заявленного до начала судебного разбирательства, или предложения судьи. Стороны вправе предложить для рассмотрения дела кандидатуры арбитражных заседателей из списка таковых, утвержденного в установленном порядке для данного арбитражного суда. Ходатайство сторон может быть выражено в исковом заявлении, отзыве на исковое заявление, в отдельном заявлении и т. д.

А если в соответствии с Положением дело может быть рассмотрено с участием арбитражных заседателей, но стороны не заявили ходатайства о таком порядке рассмотрения дела, судья при вынесении определения о подготовке дела к судебному разбирательству был вправе предложить сторонам заявить такое ходатайство о рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей. При наличии такого ходатайства арбитражный суд обеспечивал, в соответствии с Положением, участие арбитражных заседателей в рассмотрении дела. При этом полномочие представителя стороны на подписание ходатайства о рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей должно было быть специально оговорено в доверенности. Решение же председателя суда о рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей и персональном составе суда оформлялось в виде письменной резолюции на ходатайстве (заявлении) стороны, докладной записке судьи или в иной письменной форме. И такое решение принималось до начала рассмотрения дела.

Было предусмотрено, что председатель арбитражного суда обеспечивает возможность ознакомления сторон с перечнем дел, рассмотрение которых возможно с участием арбитражных заседателей, а также со Списком арбитражных заседателей, утвержденным Пленумом ВАС РФ для данного арбитражного суда. Список должен содержать необходимые данные об арбитражных заседателях, в т. ч. о месте работы, профессии, образовании и т. д.

Положением был определен и порядок рассмотрения дел с участием арбитражных заседателей. Оно производилось по правилам, установленным ВАС РФ, т.е. при рассмотрении дела и принятии решения арбитражные заседатели пользовались правами и несли обязанности наравне с профессиональными судьями. Было предусмотрено, что при наличии обстоятельств, препятствующих участию арбитражного заседателя в рассмотрении дела, председатель арбитражного суда принимает меры к привлечению другого арбитражного заседателя. Отвод и самоотвод арбитражных заседателей осуществлялся по правилам, предусмотренным ст. 16, 19, 20, 21 АПК РФ для отвода и самоотвода судей, т.е. по аналогии с этими правилами.

В случае отложения разбирательства дела, рассматриваемого с участием арбитражных заседателей, новое разбирательство осуществлялось с участием тех же арбитражных заседателей. А при невозможности их участия в рассмотрении дела председатель арбитражного суда обеспечивал участие других арбитражных заседателей. Если же дело, рассматриваемое с участием арбитражных заседателей, было приостановлено, то при возобновлении его рассмотрения вопрос о привлечении арбитражных заседателей решался заново. При этом допускалось привлечение прежних арбитражных заседателей. Эти же правила применялись и в случае предъявления иска, оставленного без рассмотрения.

В Положении было предусмотрено, что пересмотр судебных актов, принятых с участием арбитражных заседателей, осуществлялся в порядке, установленном АПК РФ для проверки законности и обоснованности судебных актов. И если решение было отменено и дело передано кассационной или надзорной инстанцией на новое рассмотрение в первую инстанцию, вопрос о его рассмотрении с участием арбитражных заседателей решался заново. При этом арбитражные заседатели, участвовавшие в принятии решения, не могли привлекаться к повторному рассмотрению дела.

Определенный итог эксперименту был подведен в Информационном письме ВАС РФ от 21 октября 1998 г. «О результатах проведения эксперимента по рассмотрению дел с привлечением арбитражных заседателей (1996—1998 гг.)». В этом Письме указывалось, за два года проведения эксперимента (октябрь 1996 г. — сентябрь 1998 г.) арбитражными судами, т.е. 14 судами, участвующими в эксперименте, было разрешено 526 дел, из них по инициативе сторон — 71 дело, что составляет 13,5% общего числа споров, разрешенных с участием арбитражных заседателей. В основном рассматривались дела по спорам о неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательств — 380 (72,2%), из них больше всего было споров по расчетам за продукцию, товары, услуги, а также возникающих из кредитных отношений. Чаще всего суды обеспечивали соблюдение процессуальных сроков разрешения дел и направления судебных актов. Из 526 дел по 76 (14,4%) судебные акты, принятые с участием арбитражных заседателей, обжаловались в апелляционную инстанцию, где были отменены и изменены судебные акты по 24 делам; федеральными арбитражными судами округов было рассмотрено 27 кассационных жалоб, отменены и изменены в кассационной инстанции судебные акты по 14 делам; в порядке надзора были отменены судебные акты по двум делам, что составило 0,4% к общему количеству дел, рассмотренных с участием арбитражных заседателей.

Председатели и судьи арбитражных судов, где проводился эксперимент, отмечали, что многие арбитражные заседатели являлись руководителями предприятий, банков и других учреждений, а потому имели ограниченное время для работы в суде. Высказывалось мнение о существенной помощи арбитражных заседателей в объективном рассмотрении дела, об их активном участии в исследовании фактических обстоятельств споров, оценке доказательств и о проявлении ими компетентности в определенных областях знаний. Отмечалось, что многие арбитражные заседатели работали заинтересованно, подчас за счет своего рабочего времени.

Вместе с тем определенная часть судей высказала мнение о нецелесообразности рассмотрения хозяйственных споров с участием арбитражных заседателей. Они отметили низкую активность заседателей в исследовании доказательств и принятии решения, ссылались на большую нагрузку и недостаток времени для разъяснения арбитражным заседателям АПК РФ судебной практики, сути экономического спора; они также выразили мнение о недостаточной подготовке арбитражных заседателей к рассмотрению дел в связи с отсутствием у них знаний материального и процессуального законодательства. За время эксперимента в одном из арбитражных судов ни один из заседателей не пожелал предварительно ознакомиться с материалами дела, хотя им настоятельно предлагалось это сделать. Практически все судьи указали на значительные сложности, с которыми сталкиваются руководители, судьи и специалисты при решении многих организационных вопросов, в частности при согласовании времени рассмотрения дела, обеспечении возможности предварительного ознакомления заседателей с материалами дела, при подписании судебных актов, когда в судебном заседании оглашается лишь их резолютивная часть.

Результаты анкетирования 255 участников споров, рассмотренных с участием арбитражных заседателей, показали: большинство участников споров, зная об эксперименте, не заявляли ходатайств о рассмотрении дел с привлечением арбитражных заседателей (причины в анкетах не указывались); положительно оценили рассмотрение дел с участием арбитражных заседателей 172 (67,2%) участника споров из 255 ответивших на вопросы анкеты — по их мнению, участие арбитражных заседателей в рассмотрении дел позволяет наиболее полно и всесторонне исследовать все обстоятельства дела и принимать объективные решения; остальные же участники (32,8%) посчитали, что привлечение арбитражных заседателей не будет способствовать повышению эффективности деятельности суда.

Из 252 утвержденных арбитражных заседателей всего 89 приняли участие в анкетировании. Большинство заседателей (65, или 73%) выразили мнение о необходимости участия в рассмотрении дел, т.к. знания и опыт работы специалистов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности способствуют, с их точки зрения, более полному выяснению в ходе судебного разбирательства обстоятельств спора, помогают выработать правильную и обоснованную позицию суда. Однако не представляется возможным считать эти выводы мнением подавляющего большинства арбитражных заседателей, поскольку в анкетировании приняли участие только 35,3% от общего числа утвержденных заседателей. Практически все арбитражные заседатели заявили, что не имели со стороны своих руководителей претензий, связанных с периодическим отсутствием на работе по причине участия в рассмотрении дел. Большинство арбитражных заседателей отметили необходимость проведения с ними занятий по изучению законодательства и судебной практики, а также предварительного изучения дел в период подготовки к судебному разбирательству.

Таким образом, результаты анкетирования лиц, участвующих в деле, и арбитражных заседателей позволили сделать вывод о необходимости привлечения арбитражных заседателей к рассмотрению судебных дел. По мнению ВАС РФ, изложенному в названном Информационном письме, в дальнейшем было целесообразно привлекать арбитражных заседателей к рассмотрению только тех категорий споров, которые представляют определенную сложность при их разрешении и требуют участия специалистов узкого профиля с глубокими знаниями тех проблем, с которыми сталкиваются судьи.

А в 2002 г. Председатель ВАС РФ В. Ф. Яковлев в интервью журналу «Век» сказал: «Закон об арбитражных заседателях был принят около года назад. До этого в течение 3 лет в ряде судов Российской Федерации они работали в порядке эксперимента, и он себя оправдал. Теперь будем внедрять их повсеместно»⁵.

Н. В. Летова
главный научный сотрудник Института
государства и права РАН,
доктор юридических наук

Реформа правового режима супругов: перспективы и сложности правоприменения

Значительные изменения законодательства Российской Федерации в части закрепления новых условий и правил, направленных на трансформацию имущественных отношений супругов (бывших супругов), обусловили необходимость глубокого переосмысления действующих режимов имущества лиц, находящихся в браке, потребовали иной оценки нормативных положений об общей собственности супругов.

Объективная потребность в «перезагрузке» имущественных отношений обусловлена не только системным развитием общественных отношений, в том числе корпоративных, появлением нового вида имущества, активным ведением предпринимательской деятельности супругами, но и необходимостью привести нормы Семейного кодекса РФ (далее — СК РФ)⁶ в соответствие с нормами современного гражданского законодательства, которые нередко вступают в прямое противоречие с ним. Кроме того, считаю, что отдельные положения СК РФ содержат и внутренние «несостыковки», разрушающие конструкцию общей совместной собственности, тем самым не позволяют обеспечить полноценную охрану и защиту имущественных интересов супругов.

Вместе с тем, нельзя не признать явное опережение специальных норм по отношению к нормам СК РФ, в этой связи надо реформировать и СК РФ, сохранив за семейными отношениями их лично-доверительную основу, в рамках которых имущественные отношения направлены на осуществление компенсационной функции в отношении экономически незащищенной категории субъектов семейных отношений. Нет сомнений, что нормы СК РФ, особенно в части регулирования имущественных отношений, сущностно устарели⁷, они требуют изменений с учетом новых требований законодательства РФ, что, безусловно, будет способствовать наиболее эффективной защите участников гражданского оборота.

Как известно, действующий СК РФ предусматривает в качестве законного режима имущества супругов, режим общей совместной собственности (гл. 7). По общему правилу, согласно п.1 ст. 33 СК РФ законным режимом имущества супругов является режим их совместной собственности. Такое положение применяется, за исключение «новой оговорки» о том, что данный режим действует, если брачным договором не установлено иное. Из чего следует, что в настоящее время законодатель предоставил супругам, находящимся в браке определенную альтернативу, дополнительную возможность, «опцию» урегулировать свои имущественные взаимоотношения в рамках брачного договора, в содержании которого соответственно можно предусмотреть разные режимы (или один режим), направленные на регулирование имущественных отношений супругов (ст. 40 —44 СК РФ)⁸. Важно отметить, что если супруги не воспользовались таким правом и возможностью, тогда сохраняется законный режим в отношении их имущества.

Законодатель предусматривает общий принцип в отношении имущества супругов, все имущество, нажитое ими во время брака, является их совместной собственностью (п.1 ст. 34)⁹. Считаю, что для возникновения режима совместной собственности требуется одновременное наличие нескольких юридических фактов (их состав), отсутствие одного из которых не позволяет говорить о регулировании имущественных отношений в рамках законного режима. Первое — это наличие брака, то есть лица должны находиться в браке, зарегистрированном в органах записи актов гражданского состояния; второе — наличие специального статуса у лиц, зарегистрировавших брак, они становятся супругами; третье — в качестве объекта выступает имущество, которое нажито супругами во время брака, то есть по крайней мере до того момента, пока брак не прекратился по основаниям, предусмотренных ст. 16 СК РФ. Только при наличии всех названных условий, в их последовательности и совокупности, то есть когда такие условия образуют состав юридических фактов, в этом случае законодатель применяет режим общей совместной собственности супругов.

Считаю, что на современном этапе развития гражданского законодательства¹⁰, отдельного специального, например, о банкротстве, в частности банкротство супругов (бывших супругов)¹¹, требуют нового концептуального подхода к оценке эффективности норм СК РФ, составляющих содержание режима общей совместной собственности. Так, при описании процедуры банкротства отдельного физического лица (то есть погашения не общих обязательств, а исключительно личных обязательств одного из супругов) положения действующего законодательства о банкротстве предполагают вовлечение в конкурсную массу того имущества, которое относится к общему имуществу должника и его супруга (супруги). Результатом применения такого положения становится нарушение прав и интересов супруга, не являющегося должником по тем обязательствам, которые финансовый управляющий будет погашать за счет «общей собственности». В этой связи, удачным представляется положение проекта закона, согласно которому вовлечение всего общего имущества супругов в конкурсную массу будет возможно лишь в случаях совместного банкротства мужа и жены.

Отношения, возникающие у супругов в рамках законного режима, отличаются определенной спецификой, что обусловлено разной «имущественной активностью в браке» (выделено мною — Н. Л.), одни супруги в течение семейной жизни регулярно совершают разные сделки на разные суммы, в отношении разного имущества и в разные периоды, другие, напротив, могут совершить одну—две сделки в период всей совместной жизни.

Нам представляется, что «внутренние» имущественные отношения супругов могут находиться в равновесии только в условиях отсутствия спора или конфликта, однако во «внешних» отношениях эта ситуация может быть совершенно иной, когда, например, супруг не дает согласия на сделку другому супругу в отношении объекта их совместной собственности или его согласие вообще не было получено. Обычно в таких отношениях, третье лицо, являющееся стороной по договору с супругами или одним из них, находится в положении условно обозначаемом «ситуационное состояние потенциального риска» (выделено мною — Н. Л.). В этом смысле, солидарна с мнением отдельных авторов, что «имущественные отношения супругов относятся к отношениям, существование которых немыслимо в отсутствие конфликта интересов». К конфликтующим интересам можно отнести как интересы самих супругов в качестве участников общей совместной собственности, так и интересы супругов (одного из них) и иных третьих лиц в ситуации включения общего имущества в гражданский оборот¹².

Действительно, сложности в правильной юридической квалификации сделок с участием супругов или бывших супругов, определения правовых последствий таких сделок, обусловлены значительной степенью влияния их статуса при совершении сделки. Именно особый статус супругов определяет не только его влияние на стадии возникновения, изменения соответствующих правоотношений, но особое значение названный статус приобретает именно на стадии прекращения супружеского правоотношения, когда супруги расторгли брак, соответственно их статус меняется, они становятся «бывшими», однако их имущество, нажитое в период их брака, продолжает «нести на себе бремя» совместного.

Особое значение наличие или утрата статуса супруга приобретает в ситуации, когда речь идет о разделе в период брака совместного имущества супругов, выдела доли одного из супругов, процедуре банкротства одного или обоих супругов, определении долгов каждого из супругов. В целях устранения пробелов в нормах действующего законодательства РФ, выработки единообразных подходов на практике, были предложены соответствующие изменения в нормы отдельных федеральных законов, направленные на совершенствование отдельных положений. Какое решение примет законодатель покажет время, но мы можем уже сейчас оценить положения проекта закона, насколько они эффективны, принесут ли они ожидаемый эффект на практике?

Так, в частности, к числу новых положений относится более четкое описание в СК РФ состава общего имущества супругов, законодатель рассматривает его как совокупность всех «активов» и «пассивов», нажитых супругами в браке. Так, например, если супруги заключили между собой соглашение или у них уже есть судебный акт о разделе их общего имущества, предусмотрено положение, что они должны определять не только доли в их общем имуществе, но и указать перечень объектов из состава общего имущества, которые передаются одному из супругов в счет его установленной доли в общем имуществе. Иными словами, законодатель идет по пути «персонификации», «индивидуализации», конкретного «поименования» имущества, которое передается одному из супругов.

К числу принципиально важных положений относится условие о недопустимости дробления объектов из состава общего имущества супругов, раздел в натуре которых невозможен или повлечет несоразмерное уменьшение стоимости таких объектов. Речь идет о неделимых вещах, сложные вещи, права участия в хозяйственном обществе в размере не менее чем 10 процентов от уставного капитала и другие. Данное положение актуально в связи с тем, что сложившаяся судебная практика о разделе общего имущества тех супругов, деятельность которых связана с управлением в компаниях, их прав участия в различных корпоративных организациях, то есть когда супруги или один из них является владельцем бизнеса, крайне противоречива. Как правило, в подавляющем большинстве случаев раздел таких объектов в натуре влечет за собой резкое снижение общей стоимости делимого объекта, что свойственно также разделению надвое всякой неделимой вещи. Например, раздел между супругами принадлежащих им 60% акций общества в равном соотношении, 30% мужу и 30% жене, учитывая презумпцию равенства их долей в праве общей собственности, существенно меняет не только структуру корпоративного контроля, но и создает серьезные риски, связанные с возникновением внутрикорпоративных конфликтов, отношения становятся уязвимыми и нестабильными, что, как правило, влечет за собой падение стоимости соответствующих акций. Нет сомнений, что в таком случае страдают не только интересы самих супругов как бизнес-партнеров, но и в результате такого раздела стоимость их активов существенно снижается, что влечет за собой не только утрату «привлекательности» таких акций на рынке, но и повышается риск потери всего бизнеса или поглощения его более успешными компаниями¹³.

К числу трудноразрешимых вопросов на практике относится вопрос о злоупотреблении многими лицами своим правом на подачу искового заявления о разделе имущества при расторжении брака. Нередко участники бракоразводного процесса неоднократно предъявляют на первый взгляд, «разные» иски, однако, по сути, учитывая их содержание, часто они направлены на осуществление раздела общего имущества, предъявляемый одним и тем же истцом к одному и тому же ответчику. Такая практика направлена на придание т.н. преюдициальной силы некоторым положениям, которые находят отражение в содержании судебного акта.

Как отмечалось, сложности в правильной юридической квалификации сделок с участием супругов или бывших супругов, определении правовых последствий таких сделок, обусловлены значительной степенью влияния их статуса при совершении сделки. Наличие у лица статуса супруга (супруги) определяет его влияние не столько на стадии возникновения, изменения соответствующих правоотношений, но особое значение названный статус приобретает именно на стадии прекращения супружеского правоотношения, когда супруги расторгли брак, соответственно их статус меняется, они становятся «бывшими», однако их имущество, нажитое в период их брака, продолжает «нести на себе бремя» совместного.

Устранение такой терминологической неточности как «бывшие супруги» является одной из задач для законодателя, решение которой соответственно повлечет за собой решение многих сопричастных вопросов, возникающих в сфере корпоративных отношений. На практике складывается довольно парадоксальная ситуация, утрата семейного статуса — статуса супругов перестает иметь юридическое значение для регулирования сугубо семейных отношений, однако, для регулирования корпоративных отношений утрата статуса нередко приобретает особое значение, в частности при определении правовых последствий совершенных сделок еще супругами для их действующих или потенциальных партнеров по бизнесу. Когда сделка была совершена супругами, а последствия таких сделок для сторон нередко приходится оценивать в ситуации, когда супруги утратили свой статус, стали бывшими, однако, сделки продолжают «связывать» партнеров по бизнесу. Нет сомнений, что законодателем должны быть сформулированы единые подходы, критерии в отношении таких сделок, иначе такие ситуации могут быть определены как фикции¹⁴.

Считаю, что процессы совершенствования гражданских¹⁵ и семейных норм, посвященных регулированию имущественных отношений, должны обеспечить их необходимую «синхронность» между собой, избегая противоречий и неоднозначных толкований на практике. Известно, что иногда даже незначительные изменения законодательства могут иметь эффект т. н. «цепной реакции», внося существенные коррективы в систему межотраслевых связей.

Принципиально важно не допустить нарушение межотраслевого «баланса» норм, необходимо осуществлять доктринальный анализ категорий семейного типа, исследовать сложившуюся практику применения норм семейного вида с тем, чтобы изменения гражданских норм были не только востребованы практикой, но и могли «вмонтироваться» в содержание норм СК РФ, не подменяя их сущности и социального назначения.

С. Н. Шишкин
профессор кафедры гражданского права
Северо-Западного филиала ФГБОУВО «Российский
государственный университет правосудия»,
доктор юридических наук

О приоритете публичных интересов в правовом обеспечении экономики в условиях «коронакризиса»

Продолжающийся «коронакризис» оказывает влияние на все стороны жизни общества, включая экономику. С неизбежностью меняются государство и право, как явления надстроечного порядка. Парадигма права стоит на пороге кардинальных изменений. Особо это касается правового регулирования экономики в целом и предпринимательской деятельности, в частности.

Одной из наиболее актуальных проблем в данной сфере правового регулирования является преодоление коллизий правовых приоритетов, а также — преодоление коллизий принципов такого регулирования.

Обращение к правовым приоритетам, их теоретическому осмыслению и практическому применению можно встретить, пожалуй, лишь в работах по конституционному праву¹⁶. Однако, приоритет в конституционном праве — это только один из видов правовых приоритетов. Таким образом, вполне обоснованно можно вести речь о приоритетах в других отраслях права.

Необходимо особо отметить роль приоритета прав и свобод человека и гражданина в правовом государстве, закрепленного в ст. 2 Конституции РФ и имеющего основополагающее значение и для других отраслей права, являясь, по своей сути «приоритетом правовых приоритетов». Здесь уместно также отметить, что помимо всего прочего, приоритет прав и свобод человека является конституционно-правовым принципом, что подтверждается, в частности практикой Конституционного Суда РФ¹⁷.

Это далеко не единственный случай совпадения принципа и правового приоритета. Так, Конституционный Суд РФ в своих решениях неоднократно отмечал, что лесной фонд ввиду его жизненно важной многофункциональной роли и значимости для общества в целом представляет собой публичное достояние многонационального народа России и как таковой является федеральной собственностью особого рода и имеет специальный правовой режим. Правовое регулирование отношений, связанных с использованием лесных ресурсов, основывается на принципе приоритета публичных интересов¹⁸.

Для того чтобы дифференцировать публичные и частные интересы, можно, в частности обратиться к Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23 июня 2015 г. № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»¹⁹. В п. 75 Постановления установлено, что применительно к ст. 166 и 168 ГК РФ, под публичными интересами, в частности, следует понимать интересы неопределенного круга лиц, обеспечение безопасности жизни и здоровья граждан, а также обороны и безопасности государства, охраны окружающей природной среды.

Проблематика соотношения частных и публичных интересов в условиях «коронакризиса» в сфере регулирования предпринимательской деятельности приобретает совершенно иные теоретические и практические аспекты, чем в докризисный период.

Систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг функционально выполняет в правовом регулировании предпринимательской деятельности роль троякого рода. Во-первых, согласно легальному определению предпринимательской деятельности, содержащемуся в ст. 2 ГК РФ, систематическое получение прибыли — основная цель предпринимательской деятельности. Во-вторых, хозяйственно-правовая доктрина обозначает получение прибыли — цели предпринимательской деятельности, в качестве одного из принципов предпринимательского права²⁰. В-третьих, получение прибыли не может не учитываться законодателем как приоритет правового регулирования предпринимательской деятельности, посредством которого в значительной мере обеспечиваются гарантии прав субъектов предпринимательской деятельности.

Названная троякого рода роль получения прибыли в правовом регулировании предпринимательской деятельности без сомнений адекватна нормальному функционированию экономики. Как цель предпринимательской деятельности — получение прибыли является непоколебимым и в условиях «коронакризиса». Другое дело, когда речь идет о получение прибыли в качестве принципа или приоритета. В этом случае получение прибыли с неизбежностью вступает в коллизию с другими принципами и правовыми приоритетами, причем, с принципами и приоритетами более высокого порядка, включая вышеназванный конституционно-правовой принцип и приоритет — приоритет прав и свобод человека и гражданина. Соответственно, предпочтение должно отдаваться именно данному «приоритету приоритетов» или можно так сказать — высшему публичному приоритету.

Разумеется, что для преодоления вышеупомянутой коллизии нужно учитывать и другие факторы. Так, развитие предпринимательства несомненно относится к публичным интересам, но это в условиях нормального функционирования экономики. В условиях же кризиса можно говорить о поддержке и сохранении предпринимательства как такового. И в этой ситуации предпочтительными и преобладающими становятся другие публичные интересы.

В условиях «коронакризиса» одним из главных приоритетов является приоритет права на здоровье над иными правами граждан. Ограничения действия принципа свободы предпринимательской деятельности, разумеется, в рамках ч. 3 ст. 55 Конституции РФ, могут быть обусловлены названным приоритетом. В соответствии с ч. 3 ст. 55 Конституции РФ права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Само собой разумеется, что в период пандемии CAVID-19 приоритет отдается защите здоровья граждан, и от этого приоритета зависит решение всех остальных проблем, включая сохранение человечества в целом. Данный приоритет является публичным, поскольку речь идет о здоровье не только и не столько отдельного человека, а о здоровье всех граждан нашего государства.

Представляется вполне уместным обратиться к опыту правового регулирования предпринимательской деятельности в США, тем более, что наши теоретики неолиберального направления часто апеллируют к данной стране, утверждая, что именно там государство — ночной сторож, саморегулируемый рынок и т.п. В США еще в 1950 году принят Закон «Об оборонном производстве» (THE DEFENSE PRODUCTION ACT OF 1950)²¹. Его в марте 2020 г. задействовали в рамках борьбы с пандемией COVID-19 (для ускоренного производства респираторов, масок, аппаратов для искусственной вентиляции легких, иного оборудования и средств защиты от коронавирусной инфекции). В Законе об оборонном производстве, в частности, установлено, что безопасность США зависит от способности отечественной промышленности поставлять материалы и услуги для национальной обороны, а также готовиться к стихийным или антропогенным бедствиям или актам терроризма на территории США и реагировать на них.

В разделе 101 главы 1 Закона об оборонном производстве «Приоритеты и распределение» определено, что Президент США уполномочен:

1) требовать исполнения по контрактам или заказам, которые он считает необходимыми или уместными для содействия национальной обороне и которые имеют приоритет перед исполнением по любому другому контракту или заказу, и, в целях обеспечения такого приоритета, требовать принятия и исполнения таких контрактов или заказов вместо других контрактов или заказов любым лицом, которое, по его мнению, способно их выполнить;

2) распределять материалы, услуги и средства таким образом, на таких условиях и в той мере, в какой он сочтет это необходимым или целесообразным для содействия национальной обороне.

Однако, полномочия, предоставленные Президенту США, не используются для контроля за общим распределением любых материалов на гражданском рынке, если Президент не найдет, что такой материал является дефицитным и критическим материалом, необходимым для национальной обороны.

Термин «критический материал» включает такие компоненты, системы и связанное с ними специальное оснащение и испытательное оборудование, необходимые для производства, ремонта, технического обслуживания или эксплуатации систем оружия или других предметов, которые, по мнению президента, имеют важное значение для осуществления стратегии национальной безопасности США. Термин «критическая инфраструктура» означает любые системы и активы, будь то физические или кибернетические, столь жизненно важные для США, что деградация или разрушение таких систем и активов окажет пагубное воздействие на национальную безопасность, включая, национальную экономическую безопасность и национальное здравоохранение.

Вполне логично, что и наше государство в определенной мере идёт по схожему пути, поскольку в соответствии со «Стратегией национальной безопасности Российской Федерации», утвержденной Указом Президента РФ от 31 декабря 2015 г. № 683, здравоохранение является одним из приоритетов, посредством которых осуществляется обеспечение национальных интересов.

В Российской Федерации были своевременно внесены необходимые изменения в законодательство и осуществлены меры, направленные на преодоление спада экономики, вызванного коронавирусом, что позволяет сделать вывод о значительном расширении применения такой перспективной формы государственного регулирования предпринимательской деятельности, как государственная поддержка. Особо эти меры коснулось малого и среднего бизнеса.

Данное обстоятельство вовсе не означает, что частные интересы получили приоритет. Приоритет здесь имеет публичный интерес, выражающийся в защите, поддержке, сохранении предпринимательства как такового. Частные интересы отдельных субъектов предпринимательской деятельности при этом не игнорируются, а учитываются.

И здесь особо следует отметить приоритет принципа отказа от вины в горизонтальных предпринимательских отношениях (п. 3 ст. 401 ГК РФ). Так, в утвержденном Президиумом Верховного Суда РФ 21 апреля 2020 г. «Обзоре по отдельным вопросам судебной практики, связанным с применением законодательства и мер по противодействию распространению на территории Российской Федерации новой коронавирусной инфекции (COVID-19) № 1»²² отмечается, что не могут быть признаны непреодолимой силой обстоятельства, наступление которых зависело от воли или действий стороны обязательства, например, отсутствие у должника необходимых денежных средств, нарушение обязательств его контрагентами, неправомерные действия его представителей. Однако далее Верховный Суд РФ установил, что если отсутствие необходимых денежных средств вызвано установленными ограничительными мерами, в частности запретом определенной деятельности, установлением режима самоизоляции и т. п., то оно может быть признано основанием для освобождения от ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств на основании статьи 401 ГК РФ.

Как неоднократно подчеркивал Конституционный Суд РФ, возможные ограничения федеральным законом свободы предпринимательской деятельности и свободы договоров должны отвечать требованиям справедливости, быть адекватными, пропорциональными, соразмерными и необходимыми для защиты основных конституционных ценностей, в том числе прав и законных интересов других лиц, а государственное вмешательство должно обеспечивать частное и публичное начала в сфере экономической деятельности²³. Таким образом, речь идет об обеспечении частного и публичного начал, об их балансе, об оптимальном сочетании, а не о равенстве.

Риск неэффективного антикризисного правового регулирования экономики и предпринимательской деятельности, ненадлежащего предотвращения и преодоления кризисных явлений, несет государство, которое (и это касается практически всех государств) ситуацией до конца пока не овладело. Именно это обстоятельство и является предопределяющим для разрешения возможных коллизий приоритетов и принципов.

Однако, при любом состоянии экономики одной из самых перспективных и приоритетных форм взаимодействия власти и бизнеса, и, соответственно, форм государственного регулирования экономики и предпринимательской деятельности, форм государственной поддержки предпринимательства является публично-частное партнерство, которое также можно использовать в качестве преодоления и разрешения возникающих коллизий.

В. В. Гущин
профессор кафедры гражданского и предпринимательского права
Российской государственной академии интеллектуальной собственности,
доктор юридических наук, профессор

Предприятие как объект предпринимательского права

Предпринимательское законодательство, закрепляющее объекты предпринимательских прав, является важным правовым регулятором, обеспечивающим стабильность развития бизнеса в современных условиях.

Для того, чтобы законодательство об объектах предпринимательских прав и практика их применения полностью отвечали потребностям российского общества, необходимо учитывать достижения юридической науки. Однако до сих пор понятие «объект прав» не находит однозначного понимания в юридической доктрине. Одни авторы говорят, что объекты прав — это благо, другие под объектами прав понимают правовой режим, третьи объекты прав рассматриваю как деятельность²⁴.

Законодатель также не дает легального определения объекта прав.

Так, в ГК РСФСР (1922 г.) объекты прав рассматривались с точки зрения оборотоспособности и сделок с ними, а в ГК РСФСР (1964 г.) объекты прав были направлены в отношении конкретных форм права собственности.

В настоящее время объектам гражданских прав посвящен подраздел III ГК РФ, в котором также не дается понятие «объекта гражданских прав». При этом ст. 128 ГК РФ перечисляет эти объекты гражданских прав: «вещи (включая наличные деньги и документарные ценные бумаги), иное имущество, в том числе имущественные права (включая безналичные денежные средства, бездокументарные ценные бумаги, цифровые права); результаты работ и оказание услуг; охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальная собственность); нематериальные блага»²⁵.

К объектам гражданских прав законодатель относит также предприятие как имущественный комплекс.

Дискуссия о сущности предприятия ведется еще с дореволюционных времен²⁶.

Согласно п.1 ст. 132 ГК РФ предприятием как объектом прав признается имущественный комплекс, используемый для осуществления предпринимательской деятельности. Так же предприятие, в целом как имущественный комплекс, признается недвижимостью, для заключения предпринимательских сделок. Именно поэтому, следует рассматривать предприятие как объект предпринимательских прав. В тоже время, предприятие законодатель рассматривает не только как объект предпринимательского права, но и как субъект права, ибо ст. ст. 113–115 ГК РФ указывают на это, что субъектом права является унитарное предприятие, иные организационно-правовые формы юридического лица, элементом которых выступает имущественный комплекс.

В состав предприятия как имущественного комплекса входят все виды имущества, предназначенные для его деятельности, включая земельные участки, здания, сооружения, оборудование, инвентарь, сырье, продукцию, права требования, долги, а также права на обозначения, индивидуализирующие предприятие, его продукцию, работы и услуги (коммерческое обозначение, товарные знаки, знаки обслуживания), и другие исключительные права, если иное не предусмотрено законом или договором (п.2 ст. 132 ГК РФ).

К вещам, составляющим предприятие, Гражданский кодекс относит земельные участки, здания, сооружения, оборудование, инвентарь, сырье, продукцию.

Под имущественными правами понимаются, в частности, права требования собственника предприятия к должникам, связанные с уплатой ими денежных сумм, выполнением работ и оказанием услуг, права пользования обособленными природными объектами: земельными участками, природными ресурсами. Имущественными обязанностями являются обязанности собственника предприятия по уплате денежных сумм, передаче товара, выполнению работ или оказанию услуг (долги). В состав предприятия не включаются обязательства по уплате налогов, сборов, пошлин и других платежей. Перечень лиц-налогоплательщиков и порядок уплаты ими налогов определяются налоговым законодательством. При совершении сделки в отношении предприятия обязательства по уплате налогов, возникших до момента ее совершения, сохраняются за налогоплательщиком-собственником предприятия.

Анализ ст. 132 ГК РФ позволяет выделить характерные черты предприятия как объекта предпринимательского права:

– в состав предприятия входит вещи, имущественные права и обязанности, исключительные права. Перечисленные объекты гражданских прав имеют разную правовую природу и характеризуются различными правовыми режимами;

– основной целью предприятия является предпринимательская деятельность, связанная с продажей товаров, выполнением работ и оказанием услуг²⁷. А если имущественный комплекс используется в иных целях, то такой комплекс не может быть назван предприятием;

– на предприятие распространяется правовой режим недвижимости;

– предприятию как имущественному комплексу свойственна объективная неопределенность, так как является постоянно изменяющимся объектом предпринимательского права и неопределенным в пространстве.

Существенной особенностью предприятия является государственная регистрация прав в отношении предприятия.

В соответствии с п. 2 ст. 46 Федерального закона от 13.07.2015 № 218-ФЗ «О государственной регистрации недвижимости» государственная регистрация права собственности на предприятие как имущественный комплекс осуществляется после:

государственного кадастрового учета каждого объекта недвижимости, входящего в состав предприятия как имущественного комплекса;

государственной регистрации прав на эти объекты.

Вместе с тем согласно абз. 4 п. 10 Порядка ведения ЕГРН, утв. Приказом Минэкономразвития России от 16.12.2015 № 943, запись о предприятии как имущественном комплексе вносится в ЕГРН при наличии в кадастре недвижимости и реестре прав на недвижимость записей или одновременно с записями об иных объектах недвижимости (зданиях, сооружениях, объектах незавершенного строительства, единых недвижимых комплексах, помещениях, машино-местах, земельных участках), входящих либо права на которые (например, аренда) входят в состав такого предприятия.

Таким образом, требуется последовательная регистрация: сначала прав на объекты недвижимости, входящие в состав предприятия, и затем прав на само предприятие, то есть, пройдя кадастровый учет и государственную регистрацию, предприятие становиться объектом в гражданском обороте.

Возникновение и существование предприятия неразрывно связано с субъектом прав на него и, именно, здесь прослеживается явная субъективно-объективная связь между предпринимателем и предприятием как объектом предпринимательских прав.

Согласно п. 2 ст. 132 ГК РФ предприятие в целом или его часть могут быть объектом купли-продажи, залога, аренды и других сделок, связанных с установлением, изменением и прекращением вещных прав. Отсюда следует что, предприятие выступает объектом обязательств.

При совершении сделок особое внимание уделяется оценке предприятия, которая является более сложной, чем оценка иных видов недвижимого имущества, так как в этом случае речь идет об оценке бизнеса в целом, цена которого зависит от многих статистических и динамических факторов.

При совершении сделок особую значимость придают нематериальному элементу предприятия, ибо в составе предприятия он выступает связующим звеном между всем имуществом предприятия и придает ценность данному объекту предпринимательских прав.

К нематериальным элементам относят исключительные права, из которых можно выделить изобретения, ноу-хау, товарные знаки и промышленные образцы, секреты производства, т. е. технологические решения, методы организации производственного процесса, любые иные сведения, знания, навыки, применяемые в предпринимательской деятельности.

Цена продаваемого предприятия, как показывает зарубежная практика, складывается из стоимости материальных и нематериальных активов. Оценка материальных активов касается исключительно экономических подсчетов и не представляет интереса с правовой точки зрения. Что нельзя сказать о нематериальных активах предприятия.

Фактическое положение предприятия на рынке, его установившиеся деловые связи, приобретенная репутация, а также сложившаяся клиентура предприятия представляют собой особого рода собственность компании, которая складывается целиком из специфических прав, имеющую денежное выражение.

Так, положительную деловую репутацию следует рассматривать как надбавку к цене, уплачиваемую покупателем в ожидании будущих экономических выгод, и учитывать в качестве отдельного объекта. Отрицательную деловую репутацию организации следует рассматривать как скидку с цены, предоставляемую покупателю в связи с отсутствием факторов наличия стабильных покупателей, репутации качества, навыков маркетинга и сбыта, деловых связей.

Коммерческое обозначение, товарные знаки, знаки обслуживания, входящего в предприятие, также могут сыграть определенную роль в установлении цены. Как элементы предприятия они увеличивают стоимость предприятия, выводя ее за пределы общей стоимости отдельно взятых составных частей предприятия, т. е. дают излишек дохода, обусловленный в конечном счете формированием клиентуры, спросом на результаты деятельности.

Коммерческое обозначение служит для индивидуализации торговых, промышленных и других предприятий как объектов имущественных прав (ст. 132 ГК РФ). Исключительное право на коммерческое обозначение может перейти к другому лицу, но только вместе с предприятием, которое оно индивидуализирует.

В то же время в соответствии с абзацем первым пункта 1 ст. 1476 ГК РФ фирменное наименование или его отдельные элементы могут использоваться правообладателем в составе принадлежащего ему коммерческого обозначения. Полное фирменное наименование, включающее его основную часть (указание на организационно-правовую форму) и специальную (отличительную) часть, необходимую для отличия одного юридического лица от другого, можно включать в состав коммерческого обозначения. В этом случае фирменное наименование юридического лица сливается с коммерческим обозначением предприятия, принадлежащего этому юридическому лицу.

Таким образом, особенностью передачи предприятия как объекта предпринимательского права является то, что наряду с имуществом покупатель получает от продавца коммерческую информацию, деловую репутацию и деловые связи, которые впоследствии остаются у покупателя для осуществления предпринимательской деятельности. Иными словами, покупатель предприятия практически сразу приобретает деловую репутацию и деловые связи продавца, в то время как продавец накапливал их в течение многих лет при осуществлении предпринимательской деятельности.

Суммируя вышесказанное, предприятие — это объект предпринимательских прав, представляющий собой объективно неопределенный имущественный комплекс, на который распространяется правовой режим недвижимости, характеризующийся постановкой на кадастровый учет и государственной регистрацией предприятия, становясь объектом имущественного оборота.

Л. Н. Сморчкова
ведущий научный сотрудник Института
государства и права РАН,
доктор юридических наук

Реорганизация государственного «бизнеса»: что будет с федеральными унитарными предприятиями и государственными компаниями

Вопрос о существовании и реорганизации государственных унитарных предприятий и государственных компаний своими корнями уходит в до сих пор не решенную по сути проблему объема участия государства в экономических отношениях в качестве самостоятельного субъекта — собственника имущества.

В юридической науке эта проблема является междисциплинарной, при том одновременно частноправовой и публично-правовой²⁸. С одной стороны, в соответствии со статьей 124 ГК РФ Российская Федерация, субъекты Российской Федерации, муниципальные образования являются субъектами гражданского права и в отношения, регулируемые гражданским законодательством, вступают на равных началах с иными участниками этих отношений — гражданами и юридическими лицами. Однако в условиях существования рыночной экономики и стремления к чистой конкуренции доминирует мнение, что государство призвано, прежде всего, определять «правила игры», не вмешиваясь в конкретные договорные или иные отношения участников имущественного оборота.

Этот вполне обоснованный тезис дает основание не только цивилистике и предпринимательскому праву, но административно-правовой науке не придавать особого внимания особенностям правового регулирования отношений по использованию государственного имущества и опосредованных форм участия Российской Федерации и ее субъектов в экономике страны.

В то же время усиление роли государства в развитии инфраструктуры рынка, повышение эффективности работы государственных организаций, усиление контроля за управлением и использованием государственной собственностью, повышение организующей роли государства в обеспечении эффективности производства, более емкое использование утвердившихся в мировой практике инструментов регулируемой экономики, по мнению ряда ученых, необходимо рассматривать как одно из важнейших условий оздоровления российской экономической системы²⁹. Представляется, что поиск механизмов сосуществования и интеграции публичного и частного начал в сфере управления государственной собственностью есть залог устойчивости развития не только экономики страны, но и государства как экономического и политического суверена.

В то же время, необходимо констатировать практически полное отсутствие специального правового регулирования данной сферы общественных отношений. Существует лишь несколько концептуальных документов, но они содержат противоречивые положения в отношении вопроса полноты участия государства и государственных образований своим имуществом в экономике страны.

Прежде всего, это все еще действующая Концепция управления государственным имуществом и приватизации в Российской Федерации (утвержденная постановлением Правительства Российской Федерации от 9 сентября 1999 года № 1024), которая вполне реализована в своей основе, а поставленные в ней задачи уже давно не соответствуют существующим в настоящее время потребностям практики.

Государственная программа Российской Федерации «Управление федеральным имуществом» (утвержденная постановлением Правительства Российской Федерации от 15 апреля 2014 года № 327) была подготовлена в соответствии с Концепцией долгосрочного социально-экономического развития Российской Федерации на период до 2020 года и Федеральным законом «О стратегическом планировании в Российской Федерации». Государственная политика по управлению федеральным имуществом, определенная в Программе, направлена, с одной стороны, на создание условий для эффективного управления федеральным имуществом, необходимым для выполнения государственных функций органами государственной власти Российской Федерации, совершенствование системы государственного материального резерва, но, с другой стороны, также на отчуждение федерального имущества, востребованного в коммерческом обороте. Достижение указанных целей должно способствовать оптимизации состава и структуры федерального имущества.

Вопросам управления государственной собственностью было уделено внимание в Основных направлениях деятельности Правительства Российской Федерации на период до 2024 года от 29 сентября 2018 года. Согласно этому документу будет сведено к минимуму участие государства в деятельности коммерческих компаний на конкурентных рынках, количество организаций с государственным участием будет сокращаться на 10 процентов ежегодно. При этом будет повышаться эффективность управления компаниями с государственным участием за счет совершенствования механизмов корпоративного управления. А также будут реализованы новые модели отчуждения государственного и квазигосударственного имущества.

Таким образом, в сфере правового регулирования общественных отношений по управлению государственной собственностью в настоящее время мы имеем три разной степени важности концептуальных документа и огромнейшее количество правовых норм, рассосредоточенных по нормативным правовым актам преимущественно подзаконного характера. И нет ни одного системного правового документа, который бы закреплял принципы и основы управления государственным имуществом. А отсутствие системного правового регулирования — правовая яма, крайне удобная для разного рода коррупционных проявлений.

Поводом для возвращения к обозначенной дискуссии стала появившаяся в ноябре 2020 года информация о том, что Правительством Российской Федерации перед ключевыми в сфере экономики федеральными органами исполнительной власти (Минфином России, Росимуществом, ФНС России, ФАС России и Минпромторгом России) поставлена задача акционировать или ликвидировать действующие ФГУП до конца 2021 года. А государственные компании, при условии, что ими напрямую владеет Российская Федерация, нужно передать в вертикально интегрированные структуры, государственные корпорации или в собственность регионов.

Ранее в Федеральном законе от 27 декабря 2019 года № 485-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях» и Федеральный закон «О защите конкуренции»» было установлено, что государственные и муниципальные унитарные предприятия, осуществляющие свою деятельность на товарных рынках в условиях конкуренции и попадающие под другие условия закона, подлежат ликвидации или реорганизации по решению учредителя до 1 января 2025 года. Таким образом, на лицо ускорение срока ликвидации ФГУП на 4 года.

Средства массовой информации прокомментировали это сообщение таким образом: готовится масштабная реорганизация государственного бизнеса³⁰. А эксперты не безосновательно считают, что вслед за акционированием последует еще одна крупная передача бывших государственных предприятий в частные руки.

При этом действительно есть фактические материалы, позволяющие сделать вывод о неэффективности существования государственных унитарных предприятий. Так, Счетной палатой Российской Федерации было проведено экспертно-аналитическое мероприятие в сфере анализа управления федеральным имуществом с целью понять, как государственное корпоративное управление направлено на достижение национальных целей, как решения по управлению АО и ФГУП влияют на результаты деятельности этих организаций, а, следовательно, и на доходы федерального бюджета³¹. В результате этого экспертно-аналитического мероприятия был выявлен ряд системных проблем в области управления организациями с государственным участием, в том числе недостаточное правовое регулирование этой сферы и пробелы в дивидендной политике.

Одной из них, достаточно странной в эпоху тотальной информатизации, является отсутствие достоверной информации о количестве АО и ФГУП, подконтрольных государству. В настоящее время единственной системой, которая агрегирует информацию о количестве АО и ФГУП, является ФГИАС «Единая система управления государственным имуществом» (ФГИАС ЕСУГИ), за ведение которой отвечает Росимущество. Однако сведения этой системы не совпадают с аналогичными данными других информационных ресурсов (Росстат и ФНС России). Нет полноценной информации и о результатах финансовой деятельности организаций с государственным участием.

То есть совершенно очевидно, что в настоящее время исполнительная власть не справляется на должном уровне с управлением принадлежащими Российской Федерации производственными организациями. Но разве, если есть проблемы в организации управления, то единственный способ их решения — это передача государственного имущества в частные руки?

Абсолютно очевидно, что экономически слабое государство не может быть носителем сильного суверенитета. Исторически доказано, что кто владеет средствами производства — у того и власть. В российской юридической науке имеется достаточное количество публикаций, содержащих результаты исследования зарубежного опыта управления государственными предприятиями. В целом анализ мировой практики показывает, что государства, не владеющие средствами производства, не являются по-настоящему экономически сильными.

Приватизация предприятий действительно является одним из наиболее часто используемых методов управления государственной собственностью в экономических развитых странах, в результате чего образуются довольно крупные поступления в бюджет и одновременно правительства снимают с себя бремя обслуживания и управления крупными объектами индустрии. Однако ни в одной из научных работ не были приведены достоверные данные, что государство, полностью самоустранившееся из экономического сектора, не утратило при этом своей экономической независимости и своих политических позиций.

В России имеется положительный опыт реорганизации государственных унитарных предприятий. Выделяют четыре возможных способа такой реорганизации: 1) преобразование в государственную корпорацию; 2) реорганизация в акционерное общество в порядке, предусмотренном Федеральным законом «О приватизации государственного и муниципального имущества»; 4) ликвидация унитарного предприятия и последующая передача его имущества в создаваемое акционерное общество; 4) реорганизация унитарного предприятия в рамках специальной процедуры³².

У каждого из перечисленных способов реорганизации ФГУП есть свои достоинства и недостатки. Возможно, унитарное предприятие действительно не самая оптимальная из форм опосредованного участия государства в экономике, но принципиального решения требует иной вопрос: Российская Федерация — реальный игрок на собственном экономическом рынке или наше государство всего лишь сборщик налогов и таможенных платежей?

Если выбирать первую альтернативу, то необходимо создавать правовую основу для наведения порядка в управлении российской государственной собственностью, которая должна опираться на федеральный закон, определяющий долю участия Российской Федерации своим имуществом в экономике страны и закрепляющий правовые принципы организации этой деятельности. При этом одним из основополагающих видится принцип приоритета интересов государства. Ведь только экономически сильное государство может эффективно защищать все категории субъектов предпринимательской деятельности, как на территории своей страны, так и за рубежом. В частности, события последнего года, связанные с пандемией, показали значимость именно государственной поддержки всех уровней бизнеса.

Раздел 2.
ИДЕИ ЛАПТЕВА В. В. В СОВРЕМЕННЫХ УСЛОВИЯХ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВА: ТРАДИЦИИ И ИННОВАЦИИ

К. К. Лебедев
доцент кафедры коммерческого права СПбГУ,
кандидат юридических наук, доцент

Некоторые методологические аспекты развития и перспективы предпринимательского права в настоящее время

1. Прошедшие за время с начала проведения радикальных социально-экономических и политических реформ — с начала 90-х годов XX века — годы, то есть не менее 30-ти лет, составляют достаточно значительный исторический период, в течение которого происходили определенные изменения в правовой системе России. И одним из наиболее ярких и примечательных событий явилось формирование предпринимательского права во всех его четырех измерениях: как отрасли права, отрасли законодательства, отрасли юридической науки и учебной дисциплины³³. Исторически российское предпринимательское право имеет свои корни и в дореволюционном русском коммерческом/торговом праве, и в хозяйственном праве послевоенного периода, в становлении и развитии которого огромную роль сыграл академик В. В. Лаптев, заслуги которого общепризнаны и неоспоримы. Вместе с тем современное предпринимательское право не базируется на советском хозяйственном праве и ни в коей мере не является производным от него, не является его преемником; не было конвергенции, как бы ни старались представить обратное некоторые уважаемые коллеги — апологеты хозяйственно-правовой концепции.

2. С отказом от планирования и от административно-планового регулирования производственной деятельности экономика России неизбежно стала рыночной предпринимательской экономикой. Появился новый предмет регулирования — предпринимательство и предпринимательские отношения. Это объективное обстоятельство и предопределило возникновение предпринимательского права. Хотелось бы подчеркнуть этот момент — объективность и даже закономерность предпринимательского права! Это важно с точки зрения методологии, поскольку в российской юридической науке нет единства по этому вопросу. Существование предпринимательского права либо вообще отрицается, либо предпринимательское право рассматривается как подотрасль гражданского права, либо как некая комплексная отрасль права. Смешиваются понятия отрасли права и отрасли законодательства, принижается значение методов правового регулирования, игнорируется формирование правовых институтов, опосредующих предпринимательскую деятельность. Дискуссионность вопроса о самостоятельности предпринимательского права и о его месте в системе российского права не препятствует развитию науки предпринимательского права и преподаванию предпринимательского права как одной из ведущих и обязательных учебных дисциплин.

3. Тему III Международной научно-практической конференции «Проблемы развития и перспективы предпринимательского права в современных экономических условиях» («Лаптевские чтения — 2020») надо признать весьма своевременной и актуальной. За прошедшие с начала реформ тридцать лет накоплен большой опыт правового и государственного регулирования экономических отношений и сферы предпринимательства, а также опыт применения положений действующего законодательства в судебной практике. С учетом этого опыта происходит совершенствование правового регулирования, оптимизация применяемых правовых форм и институтов. Многие животрепещущие проблемы вынесены в программу Конференции и будут являться предметом обсуждения. Тематика Конференции широка и разнообразна. Одно из направлений — «Предпринимательское право как фактор устойчивого развития». Такая постановка вопроса вполне правомерна. Предпринимательское право как отрасль системы права представляет собой совокупность правовых институтов, нормы которых регулируют различные виды отношений, возникающих в сфере предпринимательства и в экономике в целом. Стабильность правового регулирования, четкость и логичность положений законодательства способствуют устойчивому состоянию экономики и ее поступательному развитию. Но стабильность правового регулирования не означает закостенелость законодательства; законодательство должно меняться, совершенствоваться; развиваться таким образом, чтобы отражать происходящие в экономике сдвиги, давать правовую основу прогрессивным тенденциям развития.

4. С точки зрения накопленного опыта правового регулирования экономики необходимо подвергнуть критическому анализу понятийный аппарат отрасли предпринимательского права, который лежит в основе доктринальной терминологии, на которую ориентируется законодательство. Таких понятий, носящих категориальный системообразующий характер, поскольку к ним примыкают другие понятия, отражающие те или иные аспекты регулируемых отношений, в предпринимательском праве достаточно много. Одним из базовых категориальных понятий является понятие предпринимательской деятельности. Автору этого понятия можно было бы выразить отдельную благодарность, но имя автора мне не известно. В легальной транскрипции понятие предпринимательской деятельности впервые появилось в Законе РСФСР «О предприятиях и предпринимательской деятельности» 1990 года; затем законодатель, несколько расширив формулировку, перенес это понятие в часть первую ГК РФ, чтобы выделить в предмете гражданского права ту часть отношений, которые складываются в связи с осуществлением предпринимательской деятельности.

В литературе легальная дефиниция предпринимательской деятельности неоднократно подвергалась критическому анализу; в частности отмечалось, что названными в абзаце 3 пункта 2 статьи 2 ГК РФ сущностными признаками не исчерпываются все особенности предпринимательской деятельности, а признание того, что основной/главной целью предпринимательской деятельности является систематическое получение прибыли принижает значение и роль предпринимательства в современном государстве и обществе как важного социального фактора³⁴. Прибыль — это часть доходов, получаемых субъектом предпринимательской деятельности, то есть предпринимателем, в результате реализации товаров, работ, услуг. Осуществляя свою деятельность, предприниматель удовлетворяет существующие потребности других субъектов в его работах, товарах, услугах. Если результаты предпринимательской деятельности не пользуются спросом, не будет доходов и, следовательно, не будет и прибыли. Поэтому, во-первых, было бы правильным дополнить легальное определение предпринимательской деятельности указанием на то, что в той мере, в какой предпринимательская деятельность способствует удовлетворению потребностей в товарах, работах и услугах, она поддерживается и стимулируется государством. Во-вторых, можно было бы отразить поддержку государством малого и среднего предпринимательства, поскольку благодаря малому бизнесу обеспечивается, по крайней мере частично, занятость населения; розничная торговля и общественное питание, перевозки там, где нет крупных коммерческих организаций, или наряду с ними и т.д. В-третьих, необходимо установить соотношение понятия предпринимательской деятельности с новыми вводимыми в законодательство понятиями профессиональной деятельности и деятельности самозанятых граждан. Это способствовало бы четкому определению правового статуса лиц, осуществляющих профессиональную деятельность, и правового статуса самозанятых граждан.

5. Возникла проблема ориентации российского предпринимательства на социальную сферу. Наш законодатель, наконец-то, начал уделять внимание социальному предпринимательству. В Федеральном законе от 26 июля 2019 г. № 245-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации» в части закрепления понятий «социальное предпринимательство», «социальное предприятие» даны понятия социального предпринимательства и социального предприятия, предусмотрены условия предоставления поддержки социальным предприятиям³⁵. Принятие этого Закона и определение государственной политики относительно поддержки социального предпринимательства, — безусловно, положительный момент. Но и крупные коммерческие структуры могут способствовать решению «социальных проблем граждан и общества». Такая практика существует, есть отдельные интересные примеры. Кроме того, крупные коммерческие структуры все чаще участвуют в больших инвестиционных проектах, которые осуществляются с использованием экономико-правового механизма государственно-частного партнерства; в рамках таких проектов решаются задачи в социальной сфере: строительство и ремонт дорог, школ, детских садов и других объектов социального назначения и т.д.³⁶

6. Но, как бы там ни было, нельзя ограничиваться принятием вышеназванного Закона № 245-ФЗ и формулированием понятий социального предпринимательства и социального предприятия. Необходимо идти дальше в этом направлении с тем, чтобы существующий в России капитализм стал реально капитализмом с человеческим лицом. В этом направлении мы не должны отставать от Запада. В США во время нынешней президентской кампании по выборам Президента США 2020 года заметно усилились позиции политических деятелей левоцентристского направления: сенатора от штата Вермонт Берни Сандерса и сенатора — демократа от штата Массачусетс профессора Гарвардской школы права Элизабет Уоррен, выступавших с программами «социально ориентированного капитализма». В большинстве штатов (34-х) предоставляется поддержка тем компаниям, которые преследуют не только цель извлечения прибыли, но и цели социальной и экологической направленности бизнеса, учета некоммерческих интересов не только самой компании, но и тех социальных общностей, которые затронуты хозяйственной деятельностью компании. В Европейском Союзе еще в 2014 г. была принята Директива 2014/95/EU, которая ориентирует крупные корпорации на достижение целей общей пользы по отношению к своим работникам, другим гражданам, общностям, территориям, окружающей среде, организациям и другим носителям позитивных интересов³⁷ .

Представляется, что и у нас в России законодательство должно ориентировать предпринимательство на социальную сферу, на участие в решении проблем развития нашего государства и общества. Потенциал российского предпринимательства огромен и далеко не раскрыт. Способствовать его раскрытию — одна из главных задач науки российского предпринимательского права.

Е. Я. Токар
Председатель Коллегии адвокатов «LEX» (ЗАКОН)
Е. Я. Токара Самарской области,
доктор юридических наук, доцент

Конвергенция в стиле ретро. Процесс совершенствования регуляторных механизмом предпринимательства в России

На протяжении последних десятилетий для законотворческого процесса России характерны поступательные действия для завершения формирования судебной системы, отвечающей задачам правосудия в условиях рыночной экономики. Актуален этот процесс и для стабильной деятельности предпринимательского сообщества.

Одним из аспектов, обеспечивающих успешную жизнедеятельность хозяйствующих субъектов является система доступности, объективности разрешения споров не только судебными органами, но и альтернативными — арбитражами. В истории современной России судебная система и альтернативные третейские институты неоднократно подвергались реформированию, в том числе и под влиянием процессов конвергенции права.

В Законопроекте³⁸, внесенном в Государственную Думу, разработанном и инициированном Государственной корпорацией по содействию разработке, производству и экспорту высокотехнологичной промышленной продукции «Ростех» (далее — Корпорация) — предлагается при структуре «Ростеха» создать, по сути, специальный арбитраж — постоянно действующее арбитражное учреждение³⁹.

Предполагалось, что формирование судебной системы завершилось с учетом четырех оставшихся третейских судов. Однако очевидно процесс конвергенции продолжается и реалии предпринимательства диктуют использование иных подходов к разрешению споров в определенных секторах экономики — машиностроении, отраслях оборонной промышленности и т. п.

Обратимся к недавней истории, например, последнего десятилетия существования СССР. Кроме существовавшей системы государственного арбитража споры между предприятиями и организациями, подчиненные одному и тому же министерству, рассматривались органом, именовавшимся ведомственным арбитражем.

Для понимания его роли следует учесть и общие цели создания подобного органа разрешения спора. Одним из подобных мотивов, наряду с основной целью, являлся экономический фактор, а зачастую и режим степени секретности производственных процессов, работ, целей и задач, для которых и изготовлена конечная продукция производственно-технического назначения. Даже денежные средства, в том числе и применявшиеся штрафные санкции к предприятиям (например, невыплаты квартальных и годовых премий и т. п.), оставались в общем бюджете министерства, перераспределенном фактически по результату разрешения спора между предприятиями-смежниками, подчиненных с управленческой позиции, различным главкам.

Прежде всего следует отметить, что разрешение спора между хозяйствующими субъектами подведомственных одному министерству было оправдано и мотивировано. Эти предприятия — заводы, конструкторские бюро, научные центры осуществляли свою деятельность в рамках специализированной кооперации. Именовали таких субъектов экономических отношений в народном хозяйстве, основанном на плановом ведении экономики, смежниками. В инфраструктуре самих предприятий кроме отделов материально-технического снабжения — сбыта, поставки комплектующих, сырья — действовали и подразделения, именовавшиеся отделами кооперирования смежных предприятий. Особенно актуальной и значимой была их функция координирования по срокам поставки комплектующих элементов и блоков на стадии изготовления (сборки) конечного сложного готового изделия, именуемого в открытых нормативных актах, как «продукция производственно-технического назначения»⁴⁰. Необходима была кооперация иногда более 60—70 хозяйствующих субъектов, которым Госплан СССР устанавливал определенную производственную программу. Изготавливая небольшой элемент, деталь и, поставляя ее по цепочке кооперации, каждое из предприятий могло и не знать, что в итоге это будет частью конечного продукта — ракетоносителя или космического спутника, или иного объекта, в том числе и вооружения.

Именно так формировалась кооперация, объединившая усилия конструкторов и производственников, в условиях единого управления и координации их работы, например, Министерством общего машиностроения.

Арбитрами в подобных третейских институтах назначались юристы — сотрудники министерства, сведущие не только в юриспруденции, но и в профильной производственно-хозяйственной деятельности, связях кооперации среди предприятий, организаций, министерства в соответствующем сегменте экономики. В понимании более узких, специальных вопросов экономических, производственных споров пояснения давали, по сути, выступая в качестве специалистов, сотрудники соответствующих главных управлений в структуре министерства. Соответственно, условно, подобный специалист предоставит заключение в отношении позиции истца, иной же — из управления, курировавшего деятельность ответчика, предоставлял арбитру свою мотивацию.

Несмотря на существовавшую тенденцию и подход, прежде всего, государственных арбитров, что самое значимое для принятия ими решения по спору содержится в документах, представляемых сторонами, анализа нормативных актов, регулирующих соответствующие хозяйственные правоотношения, состязательность участников спора de facto существовала.

При разрешении спора в ведомственном арбитраже также допускалось участие предприятий — сторон спора в лице их представителей. Удостоверение их полномочий не отличалось от общепринятого порядка — оформлялась доверенность.

В процессе разрешения спора представителям хозяйствующих субъектов: юристам (юрисконсультам), техническим специалистам, сведущим в предмете споров, удавалось (именно так следует оценивать их роль) обосновать позицию предприятия, интересы которого они защищали. Элемент состязательности присутствовал.

В России, как, впрочем, и в иных национальных правовых системах, существует история собственных источников правовых культур.

Как отмечает Клочкова Ю. А., основные направления сравнительного правоведения должны быть увязаны с такой его предметной целью, как изучение вопросов о возможности заимствования (рецепирования) конкретных правовых и политических принципов и институтов, принадлежащих иной цивилизационной традиции, иному типу нормативности о специфике и результатах их «продавливания» в ткань национальной политико-правовой действительности, связанных, кроме всего прочего, и с соизмеримостью этих институтов с привычным мировоззрением народа, его правовым, политическим и экономическим менталитетом и т. д.⁴¹.

Вполне допустимо, что корпорация «Ростех», разрабатывая проект «О внесении изменения в Федеральный закон «О промышленной политике в Российской Федерации», руководствовалась подобной мотивацией.

В рассматриваемом нами случае конвергенция права проявляется в восприятии накопленного опыта рассмотрения экономических споров между хозяйствующими субъектами, которые не стоит по различным соображениям, выносить в публичную плоскость.

Мотивы, которыми руководствовалась госкомпания, весьма внятны:

Снизить нагрузку на существующую судебную систему.

Обеспечить быстрое, упрощенное рассмотрение споров между организациями, работающими в сфере промышленности.

Данным, по сути, специальным арбитражем, смогут воспользоваться не только юридические лица, входящие по существующей в корпорации структуре в контур управления (их более 800), холдинговые компании, организация прямого управления, но и иные аффилированные компании. Управление системой корпорации одна из основных задач «Ростеха».

Наконец третейские механизмы гарантируют высокий уровень конфиденциальности — отсутствует обязанность размещать информацию о процессе в открытых источниках. При необходимости она может быть размещена в сокращенном варианте. Детали контрактных обязательств, контрагенты, иная информация, которая может быть отнесена к различным уровням категории секретности, будут защищены от распространения в широком доступе. Особенно актуальна эта мотивация для предприятий оборонно-промышленного комплекса.

Сторонами разрешения споров в предлагаемом действующем арбитражном учреждении могут быть субъекты предпринимательства, связанные с Корпорацией, заключенными договорами: дочерние хозяйственные общества; хозяйственные общества с преобладающим участием в их уставном капитале Корпорации; некоммерческие организации, учредителем (участником) которых является Корпорация, а также иные хозяйственные общества, указанные в ст. 22.1 Законопроекта.

Безусловно, деятельность, осуществляемая субъектами (членами) госкорпорации, прежде всего предпринимательская, но подчиненная единой цели, которая была определена при создании корпорации.

Подобная законодательная инициатива по своему содержанию и целям, определяемым в Законопроекте, полагаем, имеет свою историю, восходящую к периоду планового хозяйствования. Крылатое выражение, что «новое — это хорошо забытое старое», актуально и ныне.

Доктринальная позиция может выражаться в модернизации, трансформации национального права вследствие восприятия, конвергенции правотворческого и правоприменительного процесса в том числе и в различные исторические периоды государства.

Следует отметить, что в условиях рыночной экономики были заимствованы и рекомендованы для использования при правоприменении в хозяйственной деятельности Положения о поставках продукции производственно-технического назначения № 888, Инструкция о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по количеству⁴², Инструкция о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по качеству⁴³, которые, безусловно, могут применяться только в случаях, когда это предусмотрено договором поставки.

Кстати, и легитимация самозанятых лиц⁴⁴, как субъектов предпринимательства, также имеет свою историю. Предтечей появления самозанятых, по нашему мнению, были физические лица, занимающиеся индивидуальной трудовой деятельностью в соответствии с принятым в 1986 году Законом СССР «Об индивидуальной трудовой деятельности»⁴⁵.

В данной статье мы коснулись лишь некоторых процессов конвергенции в национальном законодательстве. Думается, что в последствии позитивный опыт хозяйствования прошлых лет в истории России будет способствовать нынешним тенденциям развития рыночных отношений.

С. М. Мотуренко
старший научный сотрудник Института
государства и права РАН, кандидат юридических наук

Принципы предпринимательского права как основа для совершенствования в современных условиях российского законодательства о хозяйственной деятельности

Традиционно важное значение в юриспруденции придается принципам права, поскольку признается, что в них сконцентрированы сущность права, основные положения государственной правовой политики, правовой идеологии и правовой психологии, основы конкретных отраслей и институтов права⁴⁶. Наряду с предметом и методом, принципы отрасли права являются критерием «правильности выделения отрасли в самостоятельную область правового регулирования», — отметил академик В. В. Лаптев в монографии «Предмет и система хозяйственного права»⁴⁷, и сформулировал характерные для экономической реформы 1960-х годов принципы хозяйственного права.

Под воздействием происходящих в стране в 90-е годы прошлого столетия политических и экономических преобразований и перехода страны от плановой к рыночной экономике, академик В. В. Лаптев переосмыслил ранее сложившуюся концепцию хозяйственного права и правового регулирования экономических отношений обновленными нормами хозяйственного права, которое в новых условиях стало правом предпринимательской деятельности индивидуальных и коллективных предпринимателей⁴⁸. Изменилось не только название, но и принципы формирования отрасли.

Изначально академик Лаптев В. В. в качестве принципов предпринимательского права выделил: свободу предпринимательской деятельности; юридическое равенство различных форм собственности, используемых в предпринимательской деятельности; свободу конкуренции и ограничение монополистической деятельности; получение прибыли, как цель предпринимательской деятельности; законность в предпринимательской деятельности; государственное регулирование предпринимательской деятельности⁴⁹. Позднее добавил: сочетание частноправовых и публично-правовых начал в предпринимательском праве и единство экономического и правового пространства⁵⁰.

В настоящее время большинство правоведов в целом соглашается с предложенной позицией, называя указанные принципы «основными»⁵¹, «основополагающими»⁵² или «явно (прямо) выраженными»⁵³, черпая этому обоснование непосредственно в Конституции РФ.

Конституционные принципы, отмечает профессор Гаджиев Г. А., не изобретаются людьми, а обнаруживаются ими как всякие объективно существующие законы. Они выражают положения объективного права, в последующем преломляющиеся в отраслевых принципах и нормах, при этом, такие положения могут не выражаться в тексте законов, но обязательно должны применяться в судебной практике⁵⁴.

Интересна позиция профессора Белых В. С., который, с учетом комплексной природы предпринимательского права, предлагает из правовых позиций Конституционного Суда РФ, а также регулирующих предпринимательские отношения публично-правовых и частноправовых законов, которые содержат нормы-принципы, вычленять правовые принципы предпринимательского права, называя их «подразумеваемыми» в альтернативу «явно (прямо) выраженными»⁵⁵.

В связи с вышесказанным, целесообразно, полагаю, обратить внимание на отдельные нормативные правовые акты, на наш взгляд, имеющие фундаментальное значение. Например, Федеральный закон от 31.12.2014 г. № 488-ФЗ «О промышленной политике в Российской Федерации»⁵⁶, где сформулированы принципы, имеющие важное значение для реального сектора экономики, Федеральный закон от 27.12.2002 г. № 184-ФЗ «О техническом регулировании»⁵⁷, который содержит важные положения для данной сферы общественной жизни, а также в условиях построения информационного общества и цифровой экономики приобретающий важное значение Федеральный закон от 27.07.2006 г. № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации»⁵⁸, ряд некоторых других. Конечно, не все в упомянутых законах принципы непосредственно относятся к предпринимательскому праву, как к отрасли, однако, на наш взгляд, некоторые того заслуживают, например, принцип информационной открытости, если законодательством специально не установлено иное правило. В настоящее время не мыслимо ограничение доступа к информации, если это не обусловлено целями, установленными в ст. 55 Конституции РФ. Представляется, что данный принцип не противоречит охране коммерческой и иной, установленной законом, тайны, ибо в допустимых законом пределах не посягает на ее сохранность.

Вместе с тем, немало юристов, критично настроенных в причислении к принципам предпринимательского права получение прибыли, как цели предпринимательства, находят это обязательным признаком соответствующей деятельности⁵⁹.

Данное утверждение, полагаю, справедливым. Профессор Е. П. Губин подметил, что стремительно меняющаяся экономика способствует столь стремительному изменению предмета науки, отрасли, законодательства и учебного курса предпринимательского права⁶⁰. В настоящее время предмет предпринимательского права, охватывает не только общественные отношения, направленные на систематическое получение прибыли, лицами, зарегистрированными в качестве предпринимателей, а с недавних пор и некоторых категорий самозанятых граждан, но также отношения, связанные с организацией предпринимательской деятельности, саморегулированием, а также внутрикорпоративные отношения⁶¹.

Принимая во внимание посыл о конституционной природе большинства принципов предпринимательского права, считаю целесообразным обратить внимание на ст. 75.1 Конституции РФ, введенную Законом Российской Федерации о поправке к Конституции РФ от 14.03.2020 г. № 1-ФКЗ «О совершенствовании регулирования отдельных вопросов организации и функционирования публичной власти»⁶². Указанная норма конституирует создание в Российской Федерации условий для устойчивого экономического роста страны и повышения благосостояния граждан, социальное партнерство, экономическую и социальную солидарность.

Представляется, что эти фундаментальные положения Конституции РФ еще предстоит переосмыслить, однако, можно с уверенностью сказать, что эта норма, безусловно, коррелирует с положением ст. 7 Конституции РФ о социальной природе современного российского государства. Безусловно, эти положения послужат законодательной основой ограничения неограниченных аппетитов отдельных недобросовестных предпринимателей и будут способствовать достижению баланса частных и публичных интересов, в чем концепции хозяйственного права академика В. В. Лаптева, сохраняет актуальность, отмечает профессор С. С. Занковский⁶³.

На наш взгляд, принципами предпринимательского права должны признаваться действительно фундаментальные положения, формирующие универсальную основу целостного механизма правового регулирования предпринимательства, то есть нормы и положения, имеющие универсальный характер. Как правила подобные нормы могут быть закреплены не только в Конституции РФ, но в иных нормативных актах. В настоящее время нет острой полемики о необходимости принятия головного кодифицированного акта, регулирующего предпринимательские и близкие к ним отношения, как бы он ни назывался. В тоже время, неоднократно высказывалось мнение о целесообразности формирования комфортного для бизнеса законодательства, которое не будет создавать «сложностей в поиске необходимого правила, уяснения его смысла и применения на практике»⁶⁴, в связи с чем, возможно, необходим специальный нормативный правовой акт, который бы охватывал фундаментальные положения, формирующие систему правового регулирования предпринимательской деятельности.

А. В. Пушкина
старший научный сотрудник Института
государства и права РАН, кандидат юридических наук

Специфика источников права в предпринимательских отношениях

В. В. Лаптев еще в 1997 году в монографии «Предпринимательское право: понятие и субъекты» обращал внимание на то, что для предпринимательского права характерно сочетание публично-правовых и частноправовых начал⁶⁵. В этой связи необходимо отметить, что в последнее время происходит взаимопроникновение норм частного и публичного права и в других отраслях права, в том числе в гражданском праве⁶⁶. Данное явление получило наиболее полное отражение в теории конвергенции частного и публичного права⁶⁷. Таким образом, источники гражданского права в настоящее время носят частно-публичный характер также, как и источники предпринимательского права. Поэтому представляется, что и системы источников гражданского и предпринимательского права имеют много общих черт.

Выражение «источник права», по словам И. Б. Новицкого⁶⁸, в юридической литературе различных народов употребляется в нескольких смыслах: 1) как источник содержания правовых норм (экономические условия жизни общества); 2) как способ формообразования (возникновения норм права) и 3) как источник познания права.

Но наиболее часто термин «источники права» употребляется во втором смысле, как форма выражения нормы права. В этом смысле он и будет употребляться далее.

В разное время в различных странах употреблялись следующие формы правообразования: 1) обычай; 2) доктрина (деятельность юристов) и «естественное право»; 3) прецедент; 4) закон (и иные нормативные правовые акты) и 5) международные договоры, а также общепризнанные нормы и принципы международного права.

Наиболее неоднозначными среди источников права в России в настоящее время являются международные договоры и прецеденты. В последнее время наметилась тенденция к расширительному толкованию международных договоров межгосударственными организациями. В этой связи России пришлось дать Конституционному Суду РФ полномочия по определению того, насколько возможно исполнение решения межгосударственного, иностранного или третейского суда в РФ. Невозможность их исполнения допустима при толковании таким судом международного договора в противоречии с основами конституционного строя РФ. Данное положение было закреплено последними поправками в Конституцию РФ.

Что касается судебных прецедентов, существуют некоторые полномочия судов в области пересмотра дел по новым обстоятельствам, которые дают основание говорить о возможности ограниченного использования прецедентов в России. Но, несмотря на тенденцию взаимопроникновения англо-американской и романо-германской правовых систем, России необходимо сохранять свою национальную идентичность, а слепое копирование англо-американского права не пойдет нам на пользу.

Система источников права постоянно видоизменяется. Первый источник права, который появляется в любой цивилизации, это — устный обычай. Вообще обычай — это правило поведения, основанное на длительности и многократности применения. Правовым обычай становится тогда, когда государство берет на себя его защиту. Постепенно возникают сборники обычаев. Это уже плод работы юристов, которые стараются привести в систему свои знания о праве. Первые крупные кодификации возникают из обобщенных и исправленных сборников обычаев, установленных государством в качестве закона (например, «Русская правда», «Законы XII таблиц»). Это уже — не официальные издания сборников обычаев, а новые самостоятельные законы.

По мере укрепления и расширения государства неписаное обычное право становится неудовлетворительной формой ввиду неопределенности, медлительности образования и вообще затруднительности регулирования возрастающего оборота в этой правовой форме. Обычное право уступает дорогу закону и другим формам правообразования.

При коллизии нормы закона и нормы обычая противоречие решается, как правило, в пользу закона. Это связано с тем, что санкционирование использования обычаев государственной властью осуществляется посредством закона.

Но и в законах, и в обычаях часто имелись пробелы, и тогда правоприменительные органы обращались к мнению юристов. Так, в Древнем Риме юристы сначала влияли на развитие права авторитетом своих научно-практических заключений.

В 12—13 веках в Европе развернулось движение за возрождение римского права, следствием которого стала его рецепция. Доктрина, выработанная университетами, со временем становится важнейшим источником права в континентальной Европе и вытесняет использование обычаев на второй план. В соответствии с этим ужесточаются и требования к практикующим юристам: постепенно наличие у них университетского образования становится обязательным. В XIX веке на первое место среди источников права в романо-германских странах выходит закон. Но в основе кодификаций лежала доктрина, и на них также отразилось влияние римского права.

Спорным является вопрос о том, можно ли признавать доктрину источником права в странах континентальной Европы в наши дни. В законодательстве большинства стран применение такого источника не предусмотрено. Тем не менее существует точка зрения, что доктрина и в настоящее время может рассматриваться в качестве источника права. Такой позиции придерживается, например, Рене Давид⁶⁹, обосновывающий свой взгляд тем, что доктрина используется при толковании и применении законов. Очевидно, здесь имеет место более широкое понимание термина «источник права», основанное на теории естественного права. Если считать, что право — это самые справедливые нормы, отвечающие природе вещей, то источником такой нормы может быть и мнение юриста. Если же признавать зависимость права от воли государства, то мнение юриста может быть источником права, только если государство установит такую возможность. Надо предусмотреть, мнение какого юриста предпочтительнее, какое по времени высказывание имеет приоритет, и многое другое. Если доктрина и используется государственными органами при применении