В. М. Баранов

Технико-юридический анализ правотворческой реальности современной России

Вступительные эссе и доклады на международных форумах «Юртехнетика» в формате круглого стола и в жанре дискуссионного клуба (1999–2019)

Том 1
(1999–2009)

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 340(470+571)

ББК 67(2Рос)

Б24

Автор:

Баранов В. М., доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки РФ.

Издание содержит вступительные эссе и доклады профессора В. М. Баранова на пленарных заседаниях ежегодного Международного научно-практического форума «Юртехнетика».

По состоянию на 1 января 2020 г. состоялось 21 презентационное мероприятие по различным актуальным проблемам в рамках становления, функционирования и развития нижегородской научной школы «Совершенствование юридической техники как закономерность правотворческого процесса России (история, теория, практика)».

ББК 67(2Рос)

ББК 67(2Рос)

© Баранов В. М., 2020

© ООО «Проспект», 2022

От автора

С сентября 1999 года — времени образования в Нижнем Новгороде на базе Нижегородского юридического института МВД России (ныне Нижегородская академия МВД России) действующего ежегодно форума по совершенствованию техники правотворчества — он прошел несколько организационных форм: от издания объемных тематических сборников статей до публикации с 2007 года крупных ежегодников «Юридическая техника».

Мне выпала честь быть инициатором и непосредственным организатором всех этих форумов. Постепенно образовалось ядро участников «сентябрьских встреч», стало возможным вести речь о становлении, функционировании и развитии научной школы «Совершенствование юридической техники как закономерность правотворческого процесса России (история, теория, практика)»¹.

Вниманию читателей предлагаются мои не только доклады на пленарных заседаниях форумах за истекшие 20 лет, но и вступительные эссе к каждой встрече, поскольку в них ставились такие проблемы в рамках избранных для обсуждения тем, на которые я не знал достоверных ответов.

Форумы проводились не только в Нижнем Новгороде, но и во Владимире, Геленджике, Суздале, Черновцах (Украина).

Одна из главных задач форума, его, если угодно, миссия — показать, что техника правотворчества, юридическая техника в целом — это не формализованный инструмент, который может обработать в нужном направлении содержание любой юридически значимой деятельности, придать этому содержанию любую форму. Я имею в виду совершенно бездоказательные суждения типа: «Представляется, что мыслимо создание технически совершенного законодательства, но не соответствующего идеальным понятиям о добре и справедливости, например, дозволяющего убийства и грабежи, работорговлю. К этим — сущностным — аспектам законодательная техника безразлична. С позиции законодательной техники важно, чтобы содержание даже такого “аморального” законодательства было, среди прочего, логичным, системным, внутренне непротиворечивым, а также характеризовалось оптимальными дефинициями, классификациями, законодательными конструкциями и т. д.»².

То, что подобная позиция не выдерживает никакой критики, было убедительно доказано после опубликования мною статьи «Норморайтер как профессия» и издания материалов дискуссий, посвященной ее обсуждению³.

На каждом форуме (с большей или меньшей степенью подробности, с иллюстрациями либо без них) четко фиксировался тезис — содержательность есть базовый принцип техники правотворчества. Участники форумов, исследуя правотворческие ошибки и иные дефекты законодательной деятельности, показывали, что содержание каждого государственного решения, юридического акта подлежит не любому, а строго определенному адекватному правовому оформлению.

С приветственными словами к участникам форума обращались Министр юстиции Российской Федерации А. В. Коновалов, председатель Конституционного суда Российской Федерации В. Д. Зорькин, Уполномоченный Российской Федерации при Европейском суде по правам человека — заместитель министра юстиции Российской Федерации Г. О. Матюшкин, статс-секретарь — заместитель министра культуры Российской Федерации Г. П. Ивлиев, Полномочный представитель Президента Российской Федерации в Государственной Думе Федерального Собрания Российской Федерации Г. В. Минх, полномочные представители Президента в Приволжском федеральном округе М. В. Бабич, И. А. Комаров, губернаторы Нижегородской области В. П. Шанцев, Г. С. Никитин, губернатор Владимирской области С. Ю. Орлова, председатель Законодательного Собрания Нижегородской области Е. В. Лебедев, председатель Законодательного Собрания Владимирской области В. Н. Киселев, председатель Нижегородского областного суда А. В. Бондар, председатель Владимирского областного суда А. В. Малышкин, депутаты Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации Т. Н. Москалькова, А. Е. Хинштейн, директор Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации, академик, вице-президент Российской академии наук Т. Я. Хабриева, начальники Нижегородской академии МВД России В. К. Бабаев, В. И. Каныгин, А. Н. Конев, Д. Н. Архипов.

Многие из торжественно-приветственных текстов вышеобозначенных высококлассных специалистов содержат неординарную постановку актуальных проблем юридической техники, дельные организационно-управленческие рекомендации и пожелания.

Форум, проводя свои мероприятия в вузах и университетских центрах, порой охватывал до 900 человек, включая «трибуну молодых исследователей». Но в итоге предпочтение было отдано формату встреч в загородных спортивно-оздоровительных отелях, где имеется значительно больше возможностей для личных творческих контактов, непосредственного общения маститых профессоров и начинающих ученых.

Иностранные участники форума — в основном представители ближнего зарубежья. Ученые дальнего зарубежья, как правило, принимают заочное участие. При этом в «трибуне молодого исследователя» с 2014 года принимают участие приехавшие на 5 лет в Нижегородскую академию МВД России сотрудники правоохранительных органов и из очень дальнего зарубежья. Они проходят очный междисциплинарный спецкурс, нацеленный на подготовку кадров для следующих государств: Азербайджанская Республика; Киргизская Республика; Монголия; Республика Гана; Республика Гвинея-Бисау; Республика Зимбабве; Республика Казахстан; Республика Конго; Республика Маврикий; Республика Малави; Республика Мали; Республика Мозамбик; Республика Таджикистан; Республика Уганда; Республика Узбекистан. Надо признать, что представляемые этой категорией участников форума научные работы не отличаются оригинальностью и новизной, но они обладают ценностью в сравнительно-правовом плане, поскольку оперируют недоступными для российской научной юридической общественности источниками.

В рамках некоторых форумов (2007, 2008, 2009 годы) удавалось провести по 2–3 разноуровневых научно-представительских мероприятия (дискуссионные панели, учебно-практические семинары, совмещенные с деловыми играми), но все они завершались опубликованием монографий либо сборников статей.

Несколько статей, размещенных в этом своеобразном издании, написаны в соавторстве. Я благодарен каждому из соавторов не только потому, что мы «родили» совместные работы. Искренне признателен им за участие в выборе неординарных тем форумов, выдвижении креативных идей при их обсуждении и внедрении результатов деятельности «Юртехнетики» в гуманитарную практику.

Материалы форума содержат фотоэтюды (порой до 50 цветных фотографий), которые наглядно демонстрируют разнообразное содержание культурных программ сентябрьских встреч и артистические таланты участников.

В приложении настоящего издания приводятся методические рекомендации по применению некоторых технико-юридических средств, которые свидетельствуют о реальных выходах на правовую практику, о стремлении участников форума внести вклад в совершенствование законотворческой, интерпретационной, правоприменительной деятельности.

С материалами форумов можно ознакомиться по электронному адресу: www.yurtech.org.

Баранов В. М., доктор юридических наук, профессор,
заслуженный деятель науки РФ,
почетный работник ВПО РФ,
президент нижегородского исследовательского
научно-прикладного центра «Юридическая техника»,
помощник начальника НА МВД России
по инновационному развитию научной деятельности

Открытие I форума. Вступительное слово профессора В. М. Баранова. Принципы организации и проведения междисциплинарных научно-презентационных материалов форума «Юртехнетика»⁴

Книгу, которую читатель держит в руках, составили материалы научно-методического семинара преподавателей юридических вузов России, состоявшегося 13–18 сентября 1999 года в Нижнем Новгороде.

Тема семинара звучала предельно лаконично — «Юридическая техника». Ее организаторами выступили Нижегородский юридический институт МВД РФ, Нижегородская правовая академия, Институт сравнительного правоведения и законодательства при Правительстве Российской Федерации.

Особо следует отметить, что проведение семинара стало возможным лишь потому, что институтом «Открытое общество» в рамках программы «Право» был выделен (естественно, на конкурсной основе) специальный грант.

Семинар оказался весьма представительным по составу участников, по географии правовых вузов и учреждений, по заявленным и реализованным темам выступлений. Всего в работе семинара приняли участие 115 правоведов из 17 городов России. В их числе эксперты Государственной Думы и Совета Федерации Федерального Собрания Российской Федерации, представители органов законодательной и исполнительной власти субъектов Российской Федерации, специалисты правоохранительных органов, работники научно-исследовательских юридических институтов.

В основу организации и проведения семинара были положены четыре принципа.

1. Принцип тезауруса. У участников семинара имелась в наличии информация, достаточная для усвоения темы. Каждый по роду своих преподавательских, научных или практических занятий обладал некоторой согласованной информацией о юридической технике, представлял проблемное поле обсуждения, то есть все были способны говорить на одном правовом языке, хотя и представляли разные научные и дидактические школы.

2. Принцип фасинации. Имелась в виду привлекательность вынесенной на обсуждение проблемы. Организаторы семинара исходили из того, что проблемы юридической техники каждому из участников личностно интересны и жизненно необходимы.

3. Принцип маевтики, или родовспоможения. Изначально предполагалось, что любой из участников семинара может в процессе лекционных, семинарских и игровых диалогов выступить не только как получатель информации (это, конечно, тоже немало и неплохо), но и как ее создатель. Организаторы семинара стремились выстроить программу работы так, чтобы участники рассматривали поступающие сведения не просто как контейнер с готовой информацией, но и как катализатор порождения новой, обогащенной информации. В результате такого информационного взаимодействия, как известно, можно получить гораздо больше информации, чем содержалось в базовом сообщении.

4. Принцип перспективы. Все участники семинара с самого начала были сориентированы на будущее исследование проблем юридической техники, а именно, на обсуждение более конкретной темы — «Законодательная техника современной России: состояние и пути совершенствования».

Развивая эти принципы информатики и прилагая их к проблемам юридической техники, мне как руководителю проекта во вступительном слове довелось выделить несколько болевых точек, несколько направлений, по которым желательно было хотя бы в первом приближении определиться.

Первое. Традиционно юридическую технику рассматривали, да и до сих пор многие рассматривают сугубо в инструментальном ключе. Юридическая техника зачастую сводится к бессодержательным либо малосодержательным правилам, приемам, способам. Постоянно подчеркивается и внедряется в сознание преподавателей и студентов, ученых и практиков тезис: юридическая техника — неидеологическое, надыдеологическое явление. Это, дескать, константа нейтральная по отношению к любой идеологии. Так ли это?

Расхожее мнение: правила юридической техники не имеют социально-классовой, политической направленности, а такая направленность проявляется в применении этих правил!

Мне представляется, что такое резкое отмежевание юридической техники от политики и идеологии государства вряд ли есть на самом деле. И, главное, надо ли этого добиваться в научно-практической и учебной деятельности?

Второе. Традиционно место юридической техники определяют в сфере правотворчества. Соответственно, готовятся учебные программы и дидактические материалы. Но то ли это место?

Ведь юридическая техника присутствует практически во всех видах правовой практики, она не менее важна в правоприменении⁵, толковании норм права. Иными словами, необходимо более точно и определенно очертить пространство юридической техники.

Третье. Как-то интуитивно сложилось, что юридическую технику относят к области прикладного знания. Юридическая техника — система знаний особого рода, отрасль, по Д. А. Керимову, знаний⁶. Гносеологическая природа этих знаний достаточно сложна и подлежит изучению. Видимо, среди прикладных проблем и знаний юридической техники есть такие, которые ближе стоят к фундаментальным знаниям.

Так или иначе, но мне кажется, что отдельные проблемы и приемы юридической техники (правовые концепции и конструкции) относятся к разряду фундаментальных проблем правовой науки и практики.

Любая техника имеет свою философию. Известно, что философия техники как самостоятельное направление существует уже почти столетие. Это важное направление современной философской науки, призванное исследовать наиболее общие закономерности развития техники, технологии, проектирования. «Философия юридической техники» — категория, которая вызывает недоумение в правовой среде и которая не признана, не развивается. А между тем с этой категории все должно начинаться.

Если юридическая техника не сводится к нескольким простым приемам, средствам, процедурам, а является опредмеченной формой правовых идей, различных социокультурных условий, то генезис и развитие ее должны сводиться к рациональной реконструкции всех перечисленных компонентов.

Юридическая техника — вид нетрадиционного социального проектирования. Она должна быть системотехникой.

Суждения юридической техники — это суждения не о целях, а о средствах.

Четвертое. Известный философ, специалист в области логики и философии науки Эвандро Агацци предлагает различать «конститутивные нормы» (или правила) и «предписывающие нормы» (или правила)⁷.

Конститутивные нормы определяют способ существования данной сущности. Они должны быть соблюдены в случае ее конкретного воплощения (построения, реализации). Эти правила носят гипотетический характер, то есть могут быть выражены в следующей форме: «Если вы хотите построить определенный объект или правильно исполнить определенное действие (написать картину, сыграть на пианино или в шахматы (написать качественный закон — добавлю от себя. — Авт.), то вы должны соблюдать следующие правила». Возникает вопрос. Можно ли приемы юридической техники рассматривать видом конститутивных норм, регулирующих осуществление операций, последовательное исполнение действий? Мыслимо ли (пусть в далекой перспективе) создать единый свод таких конститутивных норм?

Пятое. У меня сложилось убеждение, что термин «юридическая техника» неточен, глубоко противоречив и применяется лишь в силу правовой традиции.

Он условен прежде всего потому, что не согласуется с обоснованным различением между наукой и техникой. Специфической и главной функцией науки является приобретение знания. Функция же техники — выполнение определенных процедур или изготовление определенных продуктов. Первая цель науки — познавать; первая цель техники — делать или изготовлять. Наука есть по существу открытие истины, а техника – создание полезного. Техника — аккумуляция операций, практически полезных для достижения конкретных целей. Эти операции конституциируют знание, как делать определенные вещи, но они не всегда предполагают знание, почему следует делать так.

Все эти приведенные линии различия⁸ между наукой и техникой не работают в приложении к юридической технике. Одна из задач правоведения — получение знания о природе юридических приемов создания, реализации и толковании норм права. Познавать, достигать истину при этом — важнейшее предварительное условие действенности правовой науки в этой сфере. Когда мы рассуждаем о юридической технике, то всегда имеется в виду единство знания того, как сделать нечто, и того, почему цель достигнута.

Вот почему эффективную деятельность, которая знает причины своей эффективности, опирается на нее (то есть обосновывается теоретическим знанием), нельзя называть техникой.

Для этого имеется другой термин — «технология»⁹. Все то, что ныне в правовой науке и практике принято обозначать понятием «юридическая техника», правильнее называть «юридическая технология».

Формирование юридической технологии в полном и точном смысле этого термина есть результат развития современной правовой науки. Часто вновь обретенные юридические знания сразу используются для создания новых правовых процедур. Порой знания даже специально ищут ради некоторого организационно-технического применения. Думаю, что постоянные сетования об отсутствии либо слабости механизмов реализации норм права и законодательных актов и есть призывы к выработке новой правовой технологии.

Юридическая технология может стать некой автономной системой, движимой собственной динамикой и внутренними изменениями. Речь идет об имманентном развитии юридической технологии, ее «росте на собственных корнях». Конечно, это порождает некоторое беспокойство относительно масштабов и направленности юридической технологии. Независимость развития юридической технологии от намерений и целей человека может причинить социальный вред.

Юридическая технология — это совокупность принципов, приемов, процедур формирования и реализации всех видов юридической практики, образующих своего рода правовую техносферу, состояние которой определяется достигнутым уровнем экономического, политического, технического и культурного развития конкретного государства. Юридическая технология — не только совокупность, но и последовательность способов целенаправленного преобразования социально значимой информации в новый эффективно действующий правовой акт.

Юридическая технология управляема, на нее можно и нужно влиять. И задача состоит в том, чтобы найти результативные средства снижения негативных последствий технико-юридического развития. Следовательно, в формально-содержательном плане речь здесь идет лишь о новой для цивилизованного сознания технике, обусловленной новым для него взглядом на природу этого феномена. При этом имеется в виду не насильственное изменение этой природы, а скорее наоборот – возвращение к ней.

Шестое. Нужно ли внедрять в учебный процесс правовых вузов самостоятельный крупный спецкурс «Юридическая техника» либо (что, по моему мнению, лучше) «Юридическая технология»?

На каком курсе, в каком объеме и как преподавать этот спецкурс — не самые трудные вопросы. Проблема дискуссионна и в методологическом плане. В 1976 году профессор А. М. Васильев высказал мнение, что вопросы юридической техники не относятся к теории государства и права, не входят в ее предмет¹⁰. С. С. Алексеев тремя годами раньше ввел дидактически интересное, но практически не прижившееся понятие «техника юриспруденции», под которой он понимает «и юридическую технику как таковую, и технику расследования преступлений (криминалистика), и технику ведения юридических дел, составления процессуальных документов»¹¹.

Нерешенность методологических проблем сущности и роли юридической техники приводит к весьма странной и даже опасной тенденции: в новейшей учебной литературе по теории государства и права¹² считается возможным вообще не упоминать о юридической технике, не выделять для этого важного феномена не только глав, но и параграфов.

В своем, кажется, последнем публичном выступлении И. М. Степанов заметил: «Как это ни покажется на первый взгляд парадоксальным, но в современных условиях знание законодательных процедур (добавим от себя — и приемов юридической техники. — Авт.) даже более важно, чем догматическое школярское оперирование принципами разделения властей»¹³. К сожалению, это верное наблюдение разделяют далеко не все ученые и педагоги юридических вузов.

Эти и многие другие проблемы функционирования юридической техники получили определенное обсуждение в ходе семинара и нашли отражение в статьях предлагаемой книги.

Круг предметов, охваченных исследовательским вниманием авторов книги, в действительности гораздо шире, чем это обозначено в ее заглавии. В него втягивается, по сути дела, едва ли не вся совокупность обсуждающихся ныне мировоззренческих и логико-методологических проблем современной юридической науки. Оказывается, технико-юридические процессы, технологию правовой деятельности нельзя оторвать, даже условно, от познавательных и ценностных традиций правовой культуры России.

Книга вобрала в себя рассуждения почти ста авторов, и она может кому-то показаться «лоскутным одеялом» или «всякой всячиной».

Книга, при всех различиях в позициях авторов, в уровне и качестве исполнения ими своих задумок, в убедительности результатов, вполне может быть рассмотрена как нечто целое. Целое потому, что книга охватывает практически все основные направления современной правовой мысли, занятой юридической техникой. Целое и потому, что фундаментальные проблемы теории юридической техники сочетаются в книге с прикладными и дидактическими.

Содержание книги распадается на четыре крупных раздела.

Раздел первый книги составили статьи, посвященные общей характеристике юридической техники. Юридическая техника известными учеными и начинающими преподавателями анализируется как многоплановое явление, выступающее в качестве фактора эффективности правотворческой и правоприменительной деятельности, разновидности социального проектирования, средства обеспечения соответствия российского законодательства международному праву.

Раздел второй содержит статьи, раскрывающие правовую природу и реальные возможности конкретных приемов юридической техники. Юридические конструкции и правовые символы, правовые презумпции и фикции, законодательные оговорки, отсылки и примечания, правовые дефиниции и жаргоны в праве — вот перечень основных приемов юридической техники, получивших неординарную трактовку в книге.

Раздел третий, являясь в некоторой степени конкретизацией первых двух разделов, высвечивает отраслевую специфику приемов юридической техники. Этот раздел книги обрисовывает технико-юридические особенности формулирования и реализации норм конституционного, административного, гражданского, трудового, уголовного, процессуального права.

Раздел четвертый — «Дидактические аспекты юридической техники» — посвящен обсуждению программы спецкурса «Юридическая техника» и методике преподнесения этой части учебного материала.

Нельзя не отметить того обстоятельства, что многие статьи излагают проблемы юридической техники с учетом действия в правовой системе Российской Федерации норм международного права.

Вряд ли было бы правильно сводить результаты работы столь представительного семинара к какому-то одному документу — традиционным рекомендациям.

Более полезно (и в этом мое глубокое убеждение) предоставить возможность каждому из участников опубликовать свое видение темы, заявить «в неурезанном виде» собственную позицию и тем самым внести свой вклад в дальнейшее развитие теории и практики юридической техники.

В. М. Баранов, П. М. Рабинович

Юридическая техника законотворчества в России и на Украине: опыт сравнительно-правового анализа¹⁴

Уровень юридико-технического совершенства законодательства в той или иной стране в значительной степени определяется конкретно-историческими тенденциями и проблемами его функционирования, которые, в свою очередь, обуславливаются объективными закономерностями развития общества, реальными условиями и потребностями общественной жизни. Поэтому, не выяснив таких тенденций и проблем, нельзя сделать обоснованные выводы о возможностях и путях обеспечения высокого технико-юридического уровня законодательства.

Годы существования суверенных государств России и Украины — срок относительно небольшой, но и его достаточно для того, чтобы зафиксировать более или менее стабильные тенденции российского и украинского законодательства. Они обуславливаются, в первую очередь, изменчивостью условий его принятия и функционирования, условий радикальной трансформации экономической, политической и идеологической сфер как российского, так и украинского общества, которая, к сожалению сопровождается разрушительными кризисными явлениями. Изучение реальных процессов, которые ныне происходят в сфере государственно-юридического регулирования общественных отношений в России и на Украине, дает основание выделить среди исследуемых тенденций следующие.

— Радикальная качественная новеллизация права. Речь идет об ускорении формирования новых отраслей и институтов права и законодательства. Назовем, для примера, такие отрасли права, как конституционно-процессуальное, предпринимательское, или такие институты, как президентство, конституционное судопроизводство, приостановление и судебная отмена действия определенных нормативно-правовых актов, приватизационные отношения, биржевая деятельность. При этом ликвидированы некоторые подразделения прежней советской системы права России и Украины (например, колхозное право, институт федеративной правосубъектности Украины в составе Союза ССР).

— Интенсификация законотворческой деятельности, то есть возрастание ее количественных показателей. С момента провозглашения Декларации о государственном суверенитете Украины (16 июля 1990 г.) и по декабрь 1998 г. Верховный Совет Украины принял более 1200 законов и по этому показателю «производительности» законодательной работы вышел на уровень современных парламентов развитых демократических государств.

Не менее «производительно» работало Федеральное Собрание Российской Федерации. С момента приобретения суверенитета и по октябрь 1999 г. было принято 1504 законодательных акта. По состоянию на 20 октября 1999 г. действующих из них осталось 1398.

Интенсивностью отличается законотворчество и в субъектах Российской Федерации. Так, в Республике Башкортостан ныне действует 16 кодексов и более 300 законов¹⁵, то есть многое сделано для создания самостоятельной системы законодательства республики.

— Плюрализация форм (источников) права. Она происходит вследствие умножения видов субъектов законотворчества прежде всего в экономической сфере (например, учредительные нормативно-правовые акты хозяйственных объединений). Увеличивается количество ратифицированных Россией и Украиной международно-правовых актов, которые включаются в их систему права. Расширяется область ситуаций, когда традиционно ненормативные юридические акты, в частности судебные, могут все же приобретать нормативное значение, поскольку посредством их можно признавать недействительными (вследствие несоответствия закону) ошибочные, дефектные нормативные акты. Это проявляется наиболее рельефно в деятельности конституционных судов России и Украины¹⁶.

— Уменьшение уровня формализованности права, степени определенности его норм. Об этом свидетельствует, в частности, расширение области частноправового регулирования, использование общедозволительного типа (принципа) правового регулирования, применение в законодательстве относительно определенных норм, особенно норм с оценочными, ситуативными понятиями.

На фоне обозначенных тенденций достаточно четко прослеживаются и дефекты, недочеты современного российского и украинского законодательства, которые в некоторой степени именно первыми и спровоцированы. К таким дефектам относятся следующие.

Прежде всего, надо констатировать бессистемность развития законодательства, изрядное количество изменений и дополнений к действующим законам, причем в основном к тем, которые приняты уже после провозглашения независимости Украины и России.

Весьма часто появляются внутренние противоречия в регулировании тех или иных общественных отношений. Например, в действующем Регламенте Верховной Рады Украины, принятом 27 июля 1994 г.¹⁷, определено, что официальными изданиями законов Украины являются бюллетень «Вiдомостi Верховноi Ради Украiни» и газета «Голос Украiни», а в Указе Президента Украины от 10 июня 1997 г. «О порядке официального обнародования нормативно-правовых актов и вступлении их в силу»¹⁸ среди таких изданий указанная газета вообще не упоминается.

Нельзя не отметить неурегулированность многих общественных отношений, которые явно нуждаются в таком регулировании. Так, даже из законов, которые впервые названы в действующей с 28 июня 1996 г. Конституции Украины, на сегодняшний день приняты далеко не все (также обстоит дело и с законами, предусмотренными Конституцией РФ).

Многие законодательные акты имеют недостаточное научное обоснование, декларативны и безадресны, в них отсутствует механизмы реализации.

Названные недочеты, с одной стороны, являются в известной степени следствием несоблюдения требований юридической техники, а с другой — сами, так или иначе, препятствуют реализации таких требований в законодательной и иной правотворческой практике российского и украинского государства.

Проиллюстрируем некоторые юридико-технические дефекты конкретными примерами. В ст. 60 Конституции Украины установлено, что «никто не обязан исполнять явно преступные распоряжения или приказы. За отдачу и исполнение явно преступного распоряжения или приказа наступает юридическая ответственность». Анализ этой нормы (которая, как и другие конституционные нормы, является — в соответствии со ст. 8 Конституции Украины — нормой прямого действия) с учетом ее системных связей с другими конституционными нормами дает основание высказать «в ее адрес» следующие замечания.

Во-первых, тут речь идет только об индивидуальных юридических актах, тогда как «явно преступными» могут оказаться и акты нормативно-правовые. Распространяется ли эта норма и на них? Во-вторых, распоряжениями и приказами не исчерпываются все разновидности индивидуально-юридических актов. В-третьих (и это, вероятно, наиболее существенно), официально квалифицировать какое-либо действие как преступное дозволено лишь суду, о чем четко сказано в ст. 62 Конституции Украины: лицо считается невиновным в совершении преступления и не может быть подвергнуто уголовному наказанию, пока его вина не будет доказана в законном порядке и установлена обвинительным приговором суда. Анализируемая же норма ст. 61 Конституции Украины как бы позволяет кому угодно, опираясь на личные представления о преступном, самостоятельно признавать тот или иной индивидуально-юридический акт «явно преступным».

Как видим, в данном случае, вследствие игнорирования необходимо-закономерных системных связей между нормативными предписаниями законодательства, были нарушены и требования юридической стилистики относительно унифицированного употребления терминов. Но эту ситуацию можно охарактеризовать и в ином ракурсе: несоблюдение языково-стилистических требований юридической техники повлекло нарушение системных связей между определенными нормами законодательства.

Ликвидация юридико-технических дефектов в действующем российском и украинском законодательстве, а также их предупреждение осуществимы при определенных предпосылках и при помощи определенных средств. Среди них можно выделить теоретические и практические. К первым относятся научные положения, выводы, рекомендации по юридико-техническим вопросам, а ко вторым — специальные правовые акты и организационные мероприятия.

Теоретическими предпосылками и инструментами юридического усовершенствования современного законодательства Украины и России являются:

— научные наработки предыдущего советского периода (разумеется, в их технологической, политически неидеологизированной части), в частности работы С. С. Алексеева, М. А. Голодного, Б. В. Дрейшева, А. П. Зайца, Д. В. Керимова, Д. А. Ковачева, А. C. Пиголкина, С. В. Полениной, И. С. Самощенко, В. М. Савицкого, A. A. Ушакова;

— результаты современных научных исследований украинских юристов¹⁹, а также специалистов Российской Федерации²⁰ (поскольку социальные условия и проблемы последней, в том числе и в сфере законотворчества, как видим, остаются весьма схожими с соответствующими проблемами Украины);

— другие зарубежные работы по указанной тематике²¹, которые все шире применяются в украинской и российской правовой практике.

Не имея возможности охарактеризовать здесь результаты всех отечественных и зарубежных исследований юридической техники²², выскажем, однако, такую мысль: сегодня на Украине и в России едва ли недостает научных рекомендаций — не хватает, в первую очередь, их воплощения в практику.

Ко второй группе предпосылок и средств обеспечения высокого юридико-технического уровня российского и украинского законодательства относятся, как уже отмечалось, специализированные правовые акты и организационные мероприятия. Их основными разновидностями являются:

— закрепление в действующем законодательстве требований и правил юридической техники;

— разработка комплексных прогнозных и плановых актов по вопросам развития законодательства;

— меры по систематизации действующего законодательства;

— создание специализированных органов, структур, подразделений, а также реализация специальных программ по обеспечению высокого юридико-технического уровня законодательства.

Охарактеризуем кратко то состояние и некоторые проблемы, которые свойственны сегодня каждому из названных факторов.

На Украине и в России, как и во многих других странах, часть юридико-технических требований закрепляется в нормативных актах, которыми регламентируется правотворческая деятельность, вследствие чего такие требования приобретают юридическую обязательность для соответствующих правотворческих органов. Отдельные из таких требований, касающихся именно законопроектов, зафиксированы в действующем Регламенте Верховной Рады Украины (ст. 6.11, 6.2.7, 6.2.8). Они отражены также и в ряде статей Закона Украины «О нормативно-правовых актах», разработанного специалистами Национальной юридической академии Украины им. Ярослава Мудрого под руководством Н. И. Панова и на сегодня принятого Верховной Радой Украины во втором чтении. В этом законе среди требований, которые предъявляются к нормативным актам, предусмотрено и такое, как соответствие последних технике нормопроектирования; а его раздел II полностью посвящен нормотворческой технике.

В четырнадцати статьях данного раздела регламентированы такие вопросы, как, например, технические требования нормопроектирования, название нормативного акта; преамбула; разделы; главы; параграфы, пункты и подпункты нормативного акта; заключительные положения нормативного акта; обозначения составных единиц нормативного акта; собственные реквизиты нормативного акта; структура нормативного акта; особенности структуры кодифицированного акта; нормотворческая деятельность; требования к тексту нормативного акта; использование специальных обозначений; требования к стилю нормативного акта. В разделе III упомянутого закона («Регламентация нормотворческого процесса») ряд статей посвящен вопросам планирования нормотворческой деятельности, порядку подготовки нормативного проекта, экспертизы (научной, государственно-правовой, государственно-финансовой, государственно-криминологической) нормативного проекта. В следующих разделах закона достаточно детально урегулирован порядок государственной регистрации, обнародования и действия нормативных актов.

Следует особо подчеркнуть, что в данном законе закреплена дефиниция понятия нормотворческой техники. Она определяется как система выработанных теорией и практикой нормотворчества правил и способов создания наиболее эффективных по форме и совершенных по структуре, содержанию и изложению нормативных актов. Это важно, в первую очередь, потому, что хотя соответствие законопроекта требованиям юридической техники и является одним из критериев его экспертной оценки, однако относительно интерпретации, а также терминирования, то есть словесной номинации самого понятия юридической техники, в литературе существуют расхождения.

Что касается России, то проект закона о нормативных актах (название этого документа многократно менялось), предложенный учеными Института государства и права РАН и Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве России много лет назад, до сих пор Государственной Думой Федерального Собрания России не принят, хотя и прошел первое чтение. По всей видимости, депутаты не хотят связывать себя жесткими правилами и процедурами составления законопроектов. Научно-организационная работа в этом направлении продолжается²³ и остается надеяться, что ценность и необходимость «закона о законах» будет осознана депутатским корпусом России.

Важно, однако, обеспечить качество этого акта, ибо принятие противоречивого документа может лишь усугубить ситуацию. Так, 24 марта 1998 г. вступил в силу Закон Республики Казахстан «О нормативных правовых актах»²⁴. Но, по оценке специалистов, он имеет весьма серьезные изъяны и еще более запутывает принципиальную проблему классификации нормативно-правовых актов²⁵.

Для обеспечения требований системности законодательств был разработан проект Программы развития законодательства Украины на период до 2005 г. Он обсуждался на специальных всеукраинских научно-практических конференциях в 1996–1997 гг., был доработан в соответствии с их рекомендациями и в июле 1999 г. одобрен Верховной Радой Украины.

И хотя вследствие возникновения непредвиденных кризисных ситуаций в экономической, финансовой и других сферах жизни страны, а также обусловленных ими вспышек политической конфронтации реализовать полностью эту Программу не удается, однако само ее существование свидетельствует о стремлении Верховной Рады Украины минимизировать стихийность, бессистемность законотворческой работы, а тем самым повысить уровень согласованности, системности действующего законодательства.

Обеспечению целостности и единства этого законодательства призвано содействовать и проектирование Концепции правовой (государственно-правовой) реформы на Украине. В 1997 г. было подготовлено два разных ее проекта: один — группой ученых, организованной Министерством юстиции Украины, а другой — работниками Института законодательства Верховной Рады Украины. Тогда же, по инициативе Министерства юстиции Украины, группой ученых была спроектирована Концепция государственной правовой политики в сфере защиты прав человека²⁶.

Несомненно, подготовка и обсуждение упомянутых документов содействовали, так или иначе, воплощению требований системности в законотворческой работе. Однако нельзя не заметить определенных погрешностей в самой организации подготовки перечисленных двух актов. Во-первых, поскольку государственно-правовая реформа должна иметь своей самой высокой, конечной целью обеспечение прав человека, ее концепция должна быть подчинена, субординирована Концепции государственной политики в области прав человека. Последнюю поэтому следовало бы одобрить до утверждения концепции упомянутой реформы. Во-вторых, не придя к согласию относительно объекта и сущности такого реформирования, едва ли можно рассчитывать на полноту и системность правотворчества (ведь одно дело, когда таким объектом считаются все сферы общественной жизни, которые должны трансформироваться при помощи государственно-правовых средств, а другое — если речь идет о сфере только государственно-правовой).

Некоторый параллелизм и непоследовательность можно увидеть и в организации подготовки концептуально-прогностических документов относительно отдельных сфер государственной деятельности. Так, достаточно длительную и неоднозначную историю имеет проектирование Концепции судебно-правовой реформы. Впервые этот документ был одобрен Верховной Радой Украины еще в 1992 г. Но через некоторое время, после избрания в 1994 г. нового состава Верховной Рады Украины, разрабатывается новый вариант этой Концепции, который, однако, так и не был утвержден официально. Принятие в июне 1996 г. Конституции Украины обусловило необходимость снова менять этот документ. И это делалось. Но Указом Президента Украины от 8 октября 1997 г. был создан Координационный совет по вопросам судебно-правовой реформы, и на эту инстанцию возложено, в частности, определение направлений развития законодательства, рассмотрение проекта Государственной программы законопроектных работ²⁷. Нельзя не отметить, что упомянутая в этом Указе программа будет иметь своим предметом реформирование уже не только судебно-правовой, но и других государственно-правовых сфер. А это свидетельствует уже о том, что речь идет, собственно, о Координационном совете по всем основным вопросам государственно-правовой реформы на Украине. Возможно, именно этому совету как раз и надлежит рассматривать подготовленные в 1997 г. проекты общих (а не отраслевых) концепций, о которых шла речь выше.

В то же время осенью 1997 г. принимается Указ Президента Украины о подготовке Концепции административной реформы. Для этого создана Государственная комиссия по проведению на Украине административной реформы²⁸.

Но можно ли готовить раздельно концепции административной и судебно-правовой реформ, не ссылаясь при этом на какие-то общие исходные принципы и положения? Ведь названные акты должны быть согласованы между собой именно с концептуальной точки зрения.

Очевидно, что какие-либо планы законопроектных работ должны вырастать из упомянутых выше фундаментальных концептуально-прогностических документов. Но ни один из них на сегодняшний день не утвержден. А отсутствие концептуальной четкости и последовательности в законотворчестве уж никак не содействует юридико-техническому совершенству последнего.

Похожая картина складывается и в Российской Федерации. Например, нет каких-либо значимых инициатив (если не считать десяти (!) Указов Президента России об изменениях в ее составе)²⁹ Комиссии при Президенте Российской Федерации по взаимодействию федеральных органов государственной власти и органов государственной власти субъектов Российской Федерации при проведении конституционно-правовой реформы в субъектах Российской Федерации. По непонятным причинам наиболее важные позиции администрации Президента России по проблемам изменения Конституции РФ излагаются в обезличенной колонке («ИТАР-ТАСС»). В качестве информации о мнении кого-то из сотрудников аппарата администрации. Так, например, 22 октября 1999 г. в «Российской газете» было опубликовано мнение начальника Управления администрации Президента РФ по вопросам внутренней политики Андрея Логинова, который ратует за изменение Конституции России «политиками следующего поколения и лишь после президентских выборов 2004 года». По всей видимости, требуется подготовка и обнародование официального документа (может быть, в форме концепции) об основных предполагаемых этапах конституционно-правовой реформы в России. Пожалуй, только тогда проблематика изменения Конституции России перестанет быть разменной монетой в предвыборной борьбе.

В системе украинского права на сегодняшний день существует более 1200 законов и более 22 000 подзаконных нормативно-правовых актов органов президентской и исполнительной власти. Крайне необходимая систематизация этого нормативного массива, дабы быть достаточно совершенной, практически эффективной, не может пренебрегать соответствующими правилами юридической техники.

В какой мере юридико-технические требования к систематизации законодательства удается реализовать на современной Украине, может свидетельствовать изданное в 1996–1999 гг. шестнадцатитомное издание «Закони Украiни», осуществленное Институтом законодательства Верховной Рады Украины. Оно включает расположенные в хронологическом порядке все законы, принятые с 16 июля 1990 г.

Каждый том издания включает перечень всех законов, на которые в нем есть ссылки (это демонстрирует их связи и облегчает систематическое толкование законов), указатель законов по отдельным отраслям и институтам законодательства (это позволяет соединять хронологический критерий инкорпорирования законов с предметным критерием), а также алфавитно-предметный указатель. Важным в рассматриваемом отношении является дополнительный том этого издания. В нем содержатся хронологический указатель законов Украины; алфавитно-предметный указатель законов; указатель законов Украины по отраслям и институтам законодательства; указатель основных законов Украины для отдельных групп пользователей; указатель законов Украины о международном сотрудничестве; указатель государств, которые упоминаются в законах Украины, указатель международных организаций.

Правда, наряду с достоинствами данного издания нельзя не заметить в нем и некоторых технических недостатков. Так, оно изготовлено в виде традиционно, жестко переплетенных книг, а не из динамически скрепляемых «тетрадей», которые — в случае изменений в законодательстве — можно быстро отсоединить и заменить, чтоб это издание постоянно пребывало в рабочем состоянии (таким образом на разъемных «тетрадях», как известно, были изготовлены в свое время Свод законов Украинской ССР, Свод законов СССР и Свод законов Российской Федерации).

Шагом вперед в этом отношении явится Собрание законодательства Украины («Зiбрання законодавства України») в 20 томах, издаваемое под эгидой Министерства юстиции Украины. Презентация первого тома состоялась в сентябре 1999 г., а все издание планируется завершить в 2001 г. — к 10-летию существования независимой Украины. В каждый такой том этого официального издания (осуществляемого во исполнение Указа Президента Украины «Об издании сборников актов законодательства Украины» от 22 января 1996 г.) включаются все действующие нормативные акты Верховной Рады Украины, Президента Украины, министерств и других центральных органов исполнительной власти, решения Конституционного Суда Украины, международные договоры, ратифицированные со времени принятия Декларации о государственном суверенитете Украины. Издание выполняется на разъемных «тетрадях».

Наконец, несколько слов о специализированных государственных органах и структурах, деятельность которых должна включать решение проблем юридической техники на Украине и в России.

Указом Президента Украины «О мерах по осуществлению правовой реформы в Украине» от 19 июня 1995 г.³⁰ были созданы Комитет законодательных инициатив при Президенте Украины (в его компетенцию входило, в частности, определение и научное обоснование приоритетных направлений развития законодательства Украины) и Украинская комиссия по вопросам юридической терминологии (призванная, в частности, разрабатывать и унифицировать юридическую терминологию, составлять реестры украинских правовых терминов, проводить терминологически-языковую экспертизу законопроектов). Однако реальную деятельность этих институтов развернуть не удалось, и заметного влияния на законопроектирование они не оказали.

Более эффективным направлением юридико-технического улучшения законодательства оказалось усиление роли Министерства юстиции Украины в законопроектной и другой нормотворческой работе. С этой целью Президент Украины своим Указом «Об усовершенствовании работы по подготовке законопроектов и проведении правовой реформы» от 29 апреля 1994 г. возложил дополнительно на это министерство организацию работы по разработке концепций, проектов актов законодательства по наиболее важным вопросам развития общества и государства, научное их обоснование, координацию деятельности центральных органов государственной исполнительной власти, научных учреждений и высших учебных заведений Украины в сфере подготовки законопроектов и создал при министерстве Центр правовой реформы и законопроектных работ. В положении об этом центре, утвержденном постановлением Кабинета министров Украины от 16 сентября 1994 г.³¹, установлено, что он, в частности, разрабатывает и представляет Минюсту предложения об устранении несоответствия, противоречий между актами законодательства и заполнения в нем правовых пробелов, использование эффективных его форм в практике подготовки проектов актов законодательства; проводит по поручению Минюста экспертизу некоторых нормативных актов; разрабатывает предложения о систематизации и кодификации законодательства Украины, применения в этой работе компьютерных систем.

С этой целью указанный центр реализует ныне новую программу «Техника юридического нормотворчества в Украине: состояние, проблемы, пути усовершенствования». В рамках этой программы организованы специальные курсы по технике юридического нормотворчества, на которых повышают свой профессиональный уровень те работники юридических и других служб органов государственной исполнительной власти, которые принимают непосредственное участие в нормопроектной работе. Для слушателей этих курсов одному из авторов статьи (проф. П. М. Рабиновичу) довелось подготовить учебную программу, рассчитанную на 46 часов.

Все изложенное позволяет сделать некоторые обобщающего плана выводы.

В России и на Украине состояние законотворческой и другой правотворческой деятельности, рассматриваемое с точки зрения ее юридико-технического уровня, остается неоднозначным: наряду с отдельными, достаточно отработанными в этом аспекте законами существенно немало и таких, которые имеют существенные юридико-технические погрешности. Несмотря на постоянные заявления руководителей России и Украины, депутатов о стремлении создавать законы, соответствующие требованиям юридической техники, мероприятия, к которым они прибегали с этой целью, оказываются недостаточно эффективными.

Такое состояние внедрения юридической техники в законотворчество России и Украины вызывается, надо полагать, прежде всего неизбежными особенностями того — пока что исторически кратковременного — переходного периода, в котором пребывают эти страны. Период этот характеризуется экономической кризисностью, социальной нестабильностью и, соответственно, политической напряженностью, конфликтностью. Со временем, будем надеяться, по мере сокращения или ослабления отрицательного влияния этих конкретно-исторических обстоятельств на законотворчество, будут складываться и более благоприятные условия для обеспечения его высокого юридико-технического уровня.

В. М. Баранов, Д. С. Кондаков

Примечания в российском праве: природа, виды, проблемы реализации³²

К вопросу о понятии «примечание в праве»

В литературоведении известен закон Шкловского — Тынянова, согласно которому в ходе литературного развития новое явление приходит в центр, на место устаревшего из периферии, «из мелочей литературы, из ее задворков и низин»³³. Вывод отсюда ясен: необходимо пристальное внимание ко всему, что в литературе произрастает. Тот же самый, естественно, модифицированный закон, по моему мнению, действует в логике развития юридических знаний.

Порой обсуждение «периферии правовой жизни» перерастает в самостоятельное крупное научное направление. Порой неожиданно возникшая «правовая деталь» может привести к смене юридической парадигмы, качественному изменению правовых представлений о сущности, казалось бы, устоявшихся явлений.

Рассмотрим «юридическую частность», представляющую из себя «точку роста», из которой может (при определенных научных усилиях специалистов разных отраслей права, и особенно представителей международного права) произрасти самостоятельное научное направление. Имеется в виду феномен примечаний в праве.

Теория и практика юридической техники, как известно, всегда привлекала повышенное внимание правоведов. Однако внимание это распределялось и до сих пор распределяется далеко не равномерно. Некоторые приемы юридической техники детально исследуются многими правоведами и на различных этапах развития правотворчества³⁴. Но есть приемы юридической техники, которым явно не повезло, и они оказались вне специального анализа. К их числу относятся примечания, содержащиеся в действующем российском праве, во многих актах международного публичного, частного и гуманитарного права.

Проблематика примечаний в праве вряд ли может стать центральной в теории и практике юридической техники, но и оставаться второстепенной она не должна. Требуется рационально исследовать сущность и возможности примечаний в праве, выявить области их законных притязаний и области неоправданных претензий.

Правовая природа примечаний достаточно сложна и требует глубокой общетеоретической разработки. Однако до сих пор не предложено даже рабочего определения понятия «примечание в праве», не выявлены виды и функции юридических примечаний, не прояснены причины их широкого распространения в одних отраслях права и редкого применения в других, не исследована практика их реализации.

Имеющиеся в юридической литературе суждения о примечаниях в праве фрагментарны, весьма скупы. Анализу в основном подвергаются отдельные законодательные примечания. Попыток системно исследовать примечания как самостоятельный прием юридической техники, как цельное правовое явление не предпринималось. Однако и то, что попутно добыто правовой наукой о примечаниях, не отличается единством мнений, достоверностью и глубокой аргументированностью. Налицо разброс мнений среди правоведов (ученых и практиков) по этой проблеме, что следует, по-видимому, признать естественным. Было бы неестественным другое — состояние умственной стагнации («стоячего болота»).

Полагаем, что «юридический плюрализм» не исключает единства по каким-то важнейшим параметрам проблемы примечаний в праве. Эта общезначимость основания формируется и укрепляется прежде всего теорией, ориентирующей на общечеловеческий правовой опыт, на принцип научности при его приспособлении (ассимиляции) к реалиям современной России.

В юридической отечественной и зарубежной литературе используются самые разные термины, обозначающие этот феномен. Пишут о «законодательных примечаниях», «правовых примечаниях», «юридических примечаниях», «примечаниях к законам», «примечаниях в законах» и т. п.

Полагаем, что наиболее удачным является термин «примечание в праве», поскольку он максимально точно выражает сущность и реальные функциональные возможности этого приема юридической техники, охватывает собой все основные разновидности примечаний.

«Примечания в праве» — относительно самостоятельное понятие, имеющее своеобразную функциональную нагрузку и вполне определенное место в системе категорий общей теории права. Это именно понятие, а не категория, ибо уровень обобщаемых им фактов, процессов и состояний менее абстрактен, чем того требует категориальность.

Понятие «примечание в праве» в юридической литературе пока не разработано. Нет его развернутых определений, оно не обрело еще четких контуров.

Понятие «примечание в праве» может быть охарактеризовано через систему следующих основных и существенных для этого феномена признаков.

Примечание в праве — один из самобытных, относительно самостоятельных, объективно существующих и реально функционирующих приемов юридической техники. Этот признак бесспорен, очевиден, и в юридической литературе по этому поводу споров нет. Примечания либо называются в числе приемов юридической техники, либо (что, к сожалению, бывает чаще) не упоминаются вообще.

Примечание в праве — государственно-властное нормативное установление должного, запрещаемого, возможного, поощряемого либо рекомендуемого варианта юридически значимой деятельности. Термин «установление» более приемлем в силу своей объемности, нежели термин «правило поведения», обычно употребляемый при определении понятия юридической нормы и ее структурных элементов. Предлагая для определения понятия «примечание в праве» термин «установление», имеют в виду следующие моменты.

Термин «правило поведения» употребляется для определения и иных социальных норм (моральных, политических, корпоративных, религиозных, санитарных). А термин «государственное установление» позволяет четко отграничить юридическую норму, правовое предписание от других многочисленных социальных норм. К тому же этот термин охватывает собой случаи санкционированного правотворчества и факты имплементации норм международного права в действующее российское право. Но не только в этом дело. В российском праве (и в примечаниях, естественно, тоже) содержится немало бесспорно правовых норм, которые, однако, не могут быть отнесены к правилам поведения. Например, вряд ли можно считать правилом чьего-либо поведения юридические нормы, определяющие то или иное правовое состояние, правовой статус, учреждающие какой-нибудь орган. Не относятся к «правилам поведения» нормы о принятии, отмене, изменении нормативно-правовых актов. Вряд ли относятся к «правилам поведения» юридические нормы, определяющие правовое положение материальных ценностей и благ. Предлагаемое понимание правовой нормы (и на этой основе примечаний в праве), кроме вышеотмеченного, позволяет преодолеть ее чрезмерно узкую трактовку лишь как требования, повеления³⁵.

Это важно подчеркнуть потому, что весьма большая группа норм российского права (управомочивающие, поощрительные, рекомендательные, диспозитивные)³⁶ не содержат требований и велений, являясь скорее нормативным предложением следовать определенному образцу. Но в любом случае примечание (как и любое юридическое предписание) выступает в качестве масштаба, меры деятельности субъектов права.

Примечание в праве — нетипичное нормативное государственно-властное установление. Нетипичность этого приема юридической техники заключается в целой серии особых элементов его содержания и формы, своеобразии функций.

Примечание в праве — это такое нормативное установление, которое предназначено для специального содержательного текстового либо символического подчеркивания, обособления какого-либо факта, обстоятельства, состояния, фрагмента деятельности, процесса. Для фиксации этого признака имеются некоторые этимологические основания. К сожалению, подавляющее большинство словарей не объясняет это понятие. Даже «Тезаурус. Русская версия. Многоязычное представление», подготовленный Парламентской библиотекой Федерального Собрания (издан в 1998 году), не содержит описания этого феномена.

В четырехтомном этимологическом словаре русского языка Макса Фасмера понятие «примечание» также отсутствует. Но анализ близких по смыслу понятий позволяет констатировать (а если быть осторожнее — предположить), что этимология термина «примечание» близка к понятиям «примета», «отметка», «метить». По крайней мере, термин «метить» в этом словаре объясняется через слова «заметить», «приметить»³⁷. Отсюда, пожалуй, можно заключить, что в этимологической основе понятия «примечание» лежит термин «метить», что в современном звучании означает специальное подчеркивание, акцентирование внимания на каком-то обстоятельстве, факте, явлении, состоянии, процессе. Словосочетание «специальное выделение», хотя по сути и верно отражает это явление, но в силу двусмысленности и банальности звучания использовать в данном контексте вряд ли стоит.

Некоторые словари предлагают более узкую трактовку этого понятия. По С. И. Ожегову, примечание представляет собой дополнительную заметку, объяснение к тексту³⁸. В словаре синонимов русского языка мы обнаруживаем такой смысловой аналог примечания, как комментарий³⁹.

Примечание в праве — своеобразная, носящая сопроводительный характер форма конкретизации, дополнения юридических норм, а также изменения сферы, уровня, состояния либо процедуры базового правового регулирования.

В России на уровне ведомственного нормотворчества (и это можно только приветствовать) имеется попытка определить сферу использования примечаний, установить их технико-юридическое предназначение. Так, в приказе Государственного таможенного комитета РФ от 21 мая 1999 г. № 310 «Об утверждении положения о нормативных актах ГТК России» сказано, что «для обозначения особенностей действия нормативного акта, пояснения текстов в целях его лучшего понимания, увязки с другими актами допускается использование сносок (примечаний)⁴⁰, обозначаемых арабскими цифрами, если содержание этих сносок (примечаний) невозможно или нецелесообразно изложить в тексте нормативного акта. Также в виде сносок (примечаний) могут быть оформлены ссылки на акты законодательства Российской Федерации и источник их опубликования (для ведомственных нормативных актов — регистрационный номер, присвоенный Минюстом России), если в нормативных актах ГТК России воспроизводятся положения этих актов».

Такую практику желательно распространить на все виды нормативно-правовых актов. Прежде всего, цели примечаний должны быть прописаны для законов в готовящемся проекте закона «О нормативно-правовых актах». Отдельно следует определить «сферу приложения» примечаний в правительственных актах. Взяв за основу вышеназванное Положение о нормативных актах ГТК России, можно выработать обобщающего плана цели примечаний для ведомственных нормативно-правовых актов.

Примечание в праве — государственное установление, как правило, имеющее особые обозначения в виде цифр, звездочек либо термина «примечание».

Примечание в праве — такое нормативное установление, которое располагается вне сопровождаемой юридической нормы либо за пределами нормативно-правового акта.

Примечание в праве — это установление, обладающее определенной юридической силой, обычно такой же, какую имеет сопровождаемая юридическая норма (правовой акт). Формально-юридическими доказательствами существования этого признака выступает целый ряд неоспоримых обстоятельств. Во-первых, на примечания в соответствующих (либо при соответствующих) нормативно-правовых актах ссылаются, опираются как правоприменительные, так и интерпретационные акты. Приговоры судов по статьям УК РФ, содержащим примечания, всегда употребляют сам термин «примечание». Имеется серия актов официального толкования, непосредственным предметом которых выступают примечания к тем или иным статьям нормативно-правовых актов. Во-вторых, при изменении тех или иных нормативно-правовых актов, когда это необходимо, отдельными пунктами вносятся изменения и в примечания. В качестве примера можно привести приказ Министерства РФ по налогам и сборам от 20 августа 1999 г. «О внесении изменений и дополнений в Инструкцию Госналогслужбы России от 17 апреля 1995 г. № 29 “По применению Закона Российской Федерации “О плате за землю”». В п. 13 этого приказа, в частности, зафиксировано: «в примечании (курсив наш. — В. Б., Д. К.) слова “расчет”, “отдельных расчетов”, “один сводный расчет” и “сводный расчет налога” заменить словами “налоговая декларация” и “отдельных налоговых деклараций”, “одна сводная налоговая декларация” и “сводная налоговая декларация”; в примечании (курсив наш. — В. Б., Д. К.) таблиц 2 и 3 после слова “представленных” дополнить словами “органами законодательной (представительной) власти субъектов Российской Федерации”»⁴¹. В-третьих, о юридической силе примечаний свидетельствует и то обстоятельство, что при дополнении нормативно-правовых актов новеллы касаются и этого приема юридической техники. Например, приказ министра Российской Федерации по налогам и сборам от 6 июля 1999 г. «О внесении изменений и дополнений в инструкцию Госналогслужбы России от 10 августа 1995 г. № 37 “О порядке исчисления и уплаты в бюджет налога на прибыль предприятий и организаций”» вводит два новых примечания одинакового содержания: «По операциям новации и операциям с обязательствами, полученными в результате новации, корректировка валовой прибыли осуществляется по свободным строкам»⁴².

Естественно, в случае отмены той или иной статьи нормативно-правового акта одновременно отменяется и сопровождающее ее примечание. В-четвертых, примечания, а не только нормативно-правовой акт, обычно подлежат государственной регистрации Министерством юстиции России. Тем самым реально подчеркивается нормативное значение и юридическая сила примечаний. Дело в том, что чисто технические установления тех или иных нормативно-правовых актов обычно в регистрации не нуждаются. Так, о чисто техническом характере балансового учета лизингового имущества свидетельствует тот факт, что, по заключению Министерства юстиции РФ, приказ Минфина России от 17 февраля 1997 г. № 15 «Об отражении в бухгалтерском учете операций по договору лизинга» не нуждается в государственной регистрации⁴³.

Следование примечаниям вызывает возникновение, изменение либо прекращение как общих, так и конкретных правоотношений, а нарушение установлений примечаний влечет неблагоприятные юридические последствия, различные меры государственного принуждения. «Право есть действительная, реальная сила и требует ненарушимости устанавливаемого им порядка», — писал известный русский ученый-юрист, философ, педагог A. C. Ященко (1877–1934) и продолжал: «Никакой правомерный порядок не возможен без организованной и принудительной власти»⁴⁴.

«Примечание в праве», по-видимому, никогда не будет определено исчерпывающим образом. Но понимание этого обстоятельства не должно препятствовать созданию рабочей понятийной конструкции, отвечающей необходимости решения современных проблем юридической техники. Использование, критика, коррекция, наконец, отвержение и замена любой дефиниции «примечание в праве» являются необходимыми вехами в развитии научного правового мышления, уточнении системы категориальных и понятийных рядов общей теории права.

Исходя из вышеобозначенных признаков рассматриваемого феномена, можно дать следующее определение понятия «примечание в праве», которое, естественно, не может претендовать на окончательную завершенность и соответствует достигнутому уровню разработки поставленной проблемы.

Примечание в праве — относительно самостоятельный объективно существующий и реально функционирующий прием юридической техники, представляющий собой государственно-властное нормативное нетипичное установление должного, запрещаемого, возможного, поощряемого либо рекомендуемого варианта юридически значимой деятельности, предназначенное для специального содержательного текстового либо символического подчеркивания, обособления этой деятельности, носящее сопроводительный характер, выступающее формой конкретизации, дополнения, изменения объема правовой регуляции, имеющее особые обозначения, расположенное вне юридической нормы (нормативного акта), обладающее определенной юридической силой и влекущее юридические последствию.

Предлагаемое определение понятия «примечание в праве» вполне может быть взято для непосредственного анализа многих конкретных установлений государства. Вместе с тем оно вполне может служить теоретической базой для создания целой группы операциональных определений отраслевых юридических наук, стать формой, доступной для эмпирических наблюдений, в том числе и для некоторых количественных расчетов.

Значительный научный и практический интерес представляет вопрос о становлении и эволюции взглядов правоведов относительно использования в праве примечаний.

Термин «примечание» встречается в Кодексе Феодосия, который подготовлен в 429–438 годах по постановлению императора Феодосия II и введен в действие с 1 января 439 года. В начале первой книги Кодекса Феодосия помещены титулы, посвященные источникам права, а именно:

1. О конституциях принцепсов и эдиктах.

2. О различных рескриптах.

3. О мандатах принцепсов.

4. Об ответах знатоков права (De responsis prudentium).

В четвертом титуле указывается: «Император Константин Август к Максиму, префекту города. Мы предписываем прекратить постоянные споры знатоков права, стремящихся отыскать примечания Ульпиана и Павла к Папиниану, которые, когда следуют славе таланта, предпочитают не столько исправлять его, сколько портить»⁴⁵. Позднее императоры Феодосий и Валентиниан Августы к сенату города Рима установили еще более жесткое и определенное правило: «Мы призываем считать не имеющими законной силы примечания Павла и Ульпиана, сделанные к сочинениям Папиниана, как уже давно было определено»⁴⁶. Не менее интересно толкование к этому постановлению, ибо в нем отчетливо просматривается техника возвеличивания властью работ одних юристов и принижения трудов других. «Это постановление, — подчеркивают императоры, – показывает, мнения каких юристов имеют законную силу, то есть Папиниана, Павла, Гая, Ульпиана, Модестина, Сцеволы, Сабина, Юлиана и Марцелла: если будут предложены их различающиеся мнения, имеет преимущество то мнение, которое высказывает большинство. Если же вдруг и в той, и в другой части равное число юристов, имеет преимущество авторитет той части, в которой с равным числом выступает Папиниан: поскольку как Папиниан побеждает одного, так уступает двоим»⁴⁷. Имея в виду, что в Древнем Риме трактаты юристов признавались источником права, можно утверждать, что в приведенном тексте речь ведется именно о примечаниях в праве.

В изданных в 1913 году в Санкт-Петербурге официальных «Правилах изложения законопроектов» содержалась специальная ст. 5, требующая от законодателей «избегать примечаний; к отделам же общей части законопроектов не допускать их вовсе».

В отечественной юридической литературе в свое время высказывалось резко отрицательное отношение к использованию в законодательстве примечаний. Так, в 1957 году В. М. Чхиквадзе и Д. А. Керимов писали: «Если допустимо в необходимых случаях подразделять статью закона на пункты, то, по-видимому, следует отказаться от примечаний, нередко включаемых в текст статьи закона. Это требование диктуется тем, что примечания в наших законах содержат во многих случаях самостоятельные правила и поэтому должны быть изложены в виде отдельных статей»⁴⁸.

Авторы далее пояснили свою позицию следующим образом: «Отказавшись от применения примечаний, мы достигнем равноценного значения всех правил, включаемых в закон. Это будет способствовать всестороннему усвоению и правильному использованию этих правил. Правда, введением примечаний уменьшается число статей и создается видимость краткости закона. Но такая искусственная экономия не может быть оправдана никакими рациональными соображениями»⁴⁹.

Эти фрагменты цитируемой статьи, как видим, лишены какой-либо идеологической окраски — речь ведется о сугубо юридическом явлении, о конкретном технико-юридическом приеме.

Однако правотворческая практика не восприняла эти рекомендации, хотя авторитет высказавших их ученых уже тогда был весьма высок. Судя по всему, объективные закономерности развития законодательства потребовали иного. Ныне можно вполне уверенно констатировать, что примечания выступают распространенным технико-юридическим приемом и значимым содержательным явлением современного российского права. Следует отметить, что это многолетняя и устойчивая тенденция отечественного правотворчества. В 1928 году И. Перетерский, опубликовавший трехстраничную статью, посвященную примечаниям в советском законодательстве, указывал, что в четвертом издании «Собрания Кодексов РСФСР» на 1011 страниц текста насчитывается 763 примечания⁵⁰. Однако этот показательный факт не помешал И. Перетерскому сделать следующее обобщенное замечание: «Примечания не являются необходимым спутником закона: в этом убеждают поставленные на большую техническую высоту законодательства Франции и Германии, которые не знают примечаний в нашем смысле»⁵¹.

Это действительно так, но обусловлено сложившимися в названных странах правовыми традициями. Подтверждением тому может служить Гражданский кодекс Квебека, являющийся новейшей кодификацией гражданского права (вступил в силу с 1 января 1994 г.), который более чем в два раза по числу статей превосходит новый Гражданский кодекс РФ, но не содержит ни одного примечания. Весьма похож на примечание самый последний раздел этого кодекса. Он называется «Заключительные положения» и содержит следующие установления: «Настоящий Кодекс заменяет Гражданский кодекс Нижней Канады, принятый как глава 41 собрания законов 1865 года Законодательного органа провинции Канада, Акт о Гражданском кодексе Нижней Канады с поправками. Он также заменяет первую статью главы 39 собрания законов 1980 года, Закон о создании нового Гражданского кодекса и о реформе семейного права, с поправками, а также главу 18 собрания законов 1987 года, Закон о дополнении Гражданского кодекса Квебека положениями реформированного законодательства о лицах, наследовании и имуществе»⁵². Речь идет о том, что и законодательства государств, которые традиционно не снабжают юридические нормы примечаниями «в чистом виде», тем не менее вынуждены давать определенную информацию особым способом. H. A. Власенко относит примечания к вспомогательной графике, то есть к технике оформления содержания нестандартного, чаще всего дополнительного нормативного материала. Примечания, по его мнению, чаще всего используются как дополнительная информация пояснительного характера к отдельным положениям статьи⁵³.

Это верное замечание, но оно касается лишь некоторых примечаний. Далеко не все из них выполняют «пояснительную функцию». Значительная часть примечаний имеет иное предназначение.

В современной отечественной науке, особенно уголовно-правовой, также сложилось отрицательное отношение к примечаниям⁵⁴. Между тем от отношения к примечаниям зависит порядок и система расположения тех или иных видов юридических норм в кодификационном или инкорпорированном акте. Например, традиционно сложилось так, что в Общей части УК России располагаются обязывающие и управомочивающие юридические нормы, а запрещающие правовые нормы преобладают в Особенной части УК РФ. Используя примечания, можно удачно поломать эту традицию — и в Общей и в Особенной части кодексов могут и должны размещаться «цельные» правовые нормы самых разных видов.

По мнению М. С. Поройко, «надо изъять из примечаний все определения (например, определение «должностного лица», «хищения») и предпослать эти дефинитивно-обязывающие по своей сути нормы запрещающим нормам соответствующего профиля»⁵⁵.

Речь идет о том, что от понимания природы и функции примечаний напрямую зависит структура и эффективность сопровождаемых ими правовых норм.

Сложность правовой природы примечаний состоит и в том, что нередко они заключают в своем содержании иные приемы юридической техники. Особенно часто в примечания помещаются правовые перечни, классификации, приложения. Известен случай, когда примечание фиксирует правовую фикцию. Так, Гражданский кодекс 1922 г. вынужден был прибегнуть к определенной юридической фикции, включив в ст. 131 примечание, в соответствии с которым предложение, сделанное по телефону, признавалось предложением присутствующему⁵⁶. Естественно, встает задача вычленения примечания и отграничения этого приема юридической техники от сопутствующих и пересекающихся с ним приемов.

Сложность правовой природы этого приема юридической техники заключается и в том, что примечания регулируют деятельность субъектов не только с помощью языковых комплексов, но и посредством неязыковых регуляторов (схем, таблиц, рисунков, графиков). Нередко примечания нормативно-правовых актов включают символы⁵⁷. И это весьма интересный процесс, который аналогичен тенденциям, наблюдаемым в коммуникативной среде общественной информации.

Язык, в том числе и правовой, как известно, представляет собой систему знаков, передающих информацию. Но ныне обмен информацией все чаще осуществляется в форме несловесных знаков, в виде условных символов, которые замещают собой слова и целые выражения. Когда мы видим условные знаки в автобусе, поезде, самолете (места для инвалидов, детей), на вокзале (чемодан с ключом — знак автоматических камер хранения, без ключа — неавтоматических), на почте (конверт и буква «Р»), то забываем, что все они нормативно описаны, как правило, в примечаниях к различным инструкциям и положениям.

Для совершенствования правового регулирования такого рода символов представляется интересным предложения лингвиста А. C. Герда о целесообразности сбора современной международной системы условных символов и осмысления ее как специального языка⁵⁸. Мы полагаем, что символические элементы языка правовых актов вполне оправданно помещать в примечания, но наряду с этим в содержании статей юридического документа необходимо давать описание условной символики обычными языковыми средствами выражения. Надо при этом иметь в виду следующее обстоятельство.

Графики, таблицы, схемы как вид правовой информации вряд ли относятся к уровню законодательства. Может быть, есть резон взять за общее правило — помещать их в инструкциях по применению конкретных законов.

Особо следует подчеркнуть, что правовая природа примечаний в праве не может быть выяснена с надлежащей полнотой и точностью без анализа их связей и соотношения с приложениями.

Важной теоретико-практической задачей здесь является отбор информации, которая может и должна помещаться в примечаниях, а не в приложениях.

Эта проблема относится как к национальному праву России, так и к международному праву.

Анализ юридических актов России и международного права свидетельствует, что зачастую в приложениях оказывается та информация, которая вполне могла бы быть оформлена примечанием. По всей видимости, на практике проблема решается либо в силу правовой традиции, либо по наитию, субъективно.

Например, в Бюллетене международных договоров № 9 за 1999 г. опубликовано сразу пять соглашений между нашим Правительством и Правительством других государств (Великого Герцогства Люксембург, Германии, Литвы, Грузии, Швейцарии) о международном автомобильном сообщении. К каждому соглашению в качестве приложения оформлен протокол о его применении, насчитывающий от 6 до 9 пунктов. В протоколе, в частности, содержатся определения типичных терминов («автотранспортное средство», «регулярные перевозки», «нерегулярные перевозки», «санитарный контроль»), указания, кого считать «компетентными органами государства».

Вся эта информация легко и более удобно ложится в примечания к конкретным статьям соглашений. Почему она оформлена в виде отдельного протокола (с непременным подчеркиванием, что он является неотъемлемой частью соглашения), неясно. Так, ст. 16 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Литовской Республики о международном автомобильном сообщении гласит:

«1. В отношении пограничного, таможенного и санитарного контроля будут применяться положения международных соглашений, участниками которых являются обе Договаривающиеся Стороны.

При решении вопросов, не урегулированных этими соглашениями, будет применяться внутреннее законодательство каждой из Договаривающихся Сторон.

2. Пограничный, таможенный и санитарный контроль при перевозках тяжелобольных, регулярных перевозках пассажиров автобусами, а также при перевозке животных и скоропортящихся грузов будет осуществляться вне очереди»⁵⁹.

А п. 4 Протокола (оформлен приложением № 1) содержит на с. 45 следующую правовую дефиницию: «В статье 16 Соглашения под термином “санитарный контроль” следует понимать санитарный, ветеринарный, а также фитосанитарный контроль». Полагаем, что целесообразнее было бы во всех отношениях приведенную информацию оформить в качестве подстрочного примечания к этой статье.

Виды примечаний в российском праве.

Примечания российского права могут быть классифицированы по самым различным основаниям. Выделим наиболее существенные из них.

По объекту привязки или объекту сопровождения необходимо различать примечания к:

а) нормативно-правовому акту;

б) разделу (части) нормативно-правового акта;

в) статье нормативно-правового акта⁶⁰;

г) элементу статьи нормативно-правового акта.

А. Интересным по многим параметрам является примечание к постановлению Правительства Российской Федерации от 24 июня 1999 г. № 689 «Об утверждении Порядка учета в доходах федерального бюджета арендной платы за пользование федеральным недвижимым имуществом, закрепленным за научными организациями, образовательными учреждениями, учреждениями здравоохранения, государственными музеями, государственными учреждениями культуры и искусства, и ее использования»⁶¹. Примечание относится к акту в целом, но посвящено специфике регионов, особенностям финансовой системы некоторых субъектов РФ. Оно гласит: «Открытие счетов и осуществление операций в соответствии с настоящим Порядком до развертывания сети территориальных органов федерального казначейства Министерства финансов Российской Федерации в Республике Башкортостан производится управлением федерального казначейства Министерства финансов Российской Федерации по Республике Башкортостан, в Республике Татарстан — управлением федерального казначейства Министерства финансов Российской Федерации по Чувашской Республике».

Б. Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Белоруссии об утверждении перечней товаров, в отношении которых применяются количественные ограничения, запреты или ограничения, содержит два развернутых перечня⁶², которые по существу выступают относительно самостоятельными разделами этого правового документа. Каждый перечень снабжен отдельным примечанием следующего содержания: «В отношении товаров, указанных в настоящем перечне, стороны устанавливают порядок пропуска грузов через таможенную границу исключительно по лицензиям страны, вводящей количественные ограничения при экспорте и (или) импорте».

В. Примечания к конкретной статье нормативного или иного правового акта используются чаще двух ранее описанных вариантов. При этом иногда примечание обычно помещается сразу после текста статьи, и оно располагается в одном ряду с основным, если можно так выразиться, правовым материалом. Так, ст. 1.9 Решения правления региональной энергетической комиссии Нижегородской области предусмотрено: «Установить с 1 апреля 1999 года социальную норму месячного потребления электроэнергии для населения, применяемую для определения скидок (льгот) по оплате электроэнергии отдельными категориями граждан в соответствии с действующим законодательством, в размере 40 кВт-ч на одного человека.

Примечания:

— для потребителей, имеющих право на получение льгот по оплате потребленной электроэнергии по нескольким основаниям, учитывается только одно, охватывающее наибольший объем предоставляемых льгот;

— граждане, имеющие право на льготу по оплате потребленной электроэнергии, реализуют это право по месту прописки (регистрации); реализация права на льготу по месту временного пребывания влечет за собой утрату прав на льготу по месту постоянного жительства;

и для потребителей, имеющих право на льготы по оплате электроэнергии, распространяющиеся на всю семью (для которых в соответствии с действующим законодательством льготы предоставляются в пределах норматива потребления), оплата электропотребления по льготному тарифу, равному 50% от установленной платы за пользование электроэнергией, производится в пределах утвержденной социальной нормы месячного потребления (40 кВт-ч), умноженной на число членов семьи. (Установленная плата — это базовый тариф, соответствующий объему месячного электропотребления и месту проживания, умноженный на социальную норму потребления.) При изменении состава семьи (для данной категории плательщиков) абонент обязан оповестить об этом энергоснабжающую организацию в месячный срок»⁶³.

Как видим, примечание здесь выступает органичным продолжением статьи, и не вполне ясно — для чего эти нормы было размещать под рубрикой «примечание».

Г. Весьма часто примечание посвящается какому-то элементу статьи нормативно-правового акта. Многообразием элементов статьи акта, нормативного предписания обуславливается и разнообразие примечаний к ним. Именно поэтому излишне приводить примеры этого варианта прописки примечаний.

На поверхности лежит классификация примечаний по отраслевому критерию. Здесь сразу необходима оговорка.

Примечания распределяются, если можно так выразиться, по отраслевым элементам системы действующего российского законодательства далеко не одинаково. Особый интерес в этой связи вызывает проблема «конституционных примечаний».

Только рациональная структура Конституции, как известно, обеспечивает полное и эффективное нормативное регулирование общественных отношений. Сущность и значение того или иного содержательного или технико-юридического компонента Основного закона зависит не только от его смысла и словесного выражения, но и от места, занимаемого им в структуре Конституции.

Вопрос о том, сколько в Конституции должно быть разделов, глав, статей, нужны ли примечания, приложения, заключительные положения, отнюдь не технический. При определенных условиях он приобретает принципиальное значение и потому требует специализированного анализа. Конституции по своей структуре различны. Объясняется это не только существующим многообразием форм правления, политических режимов, многоликостью государственно-территориальных устройств, но и рядом других факторов. В то же время конституциям разных государств присуще много общего. Наряду с разделами (главами, частями), конституции включают, как правило, преамбулу (введение), переходные и заключительные положения, приложения (графики, схемы, таблицы).

Проблема примечаний в конституциях относится к разряду неисследованных. Можно сказать, что она юридической наукой даже не поставлена. По всей видимости, представители науки конституционного (государственного) права считают эту проблему «мелкотравчатой» либо незначительной частностью. Между тем комплексный анализ этого технико-юридического феномена может высветить серию далеко не простых, сущностных процессов и тенденций конституционного развития. Именно этим обстоятельством и вызвано наше обращение к сравнительно-правовому анализу примечаний в конституциях зарубежных стран и России.

В современных зарубежных конституциях примечания встречаются редко⁶⁴. Так, приложение пятое («Присяга на верность») Конституционного акта 1867 г., являющегося составной частью Конституции Канады, имеет следующее содержание: «…клянусь, что буду верным и истинно преданным Ее Величеству Королеве Виктории». А примечание звучит так: «Имя Короля или Королевы Соединенного Королевства Великобритании и Ирландии время от времени соответственно должно меняться»⁶⁵.

Конституция Греции 1975 г. в ряде статей (например, ст. 5, 22, 32, 37, 38, 41) содержит «объяснительное заявление» или «пояснительное заявление» (ст. 94, 106), которые по сути своей есть не что иное, как примечания к тексту соответствующей статьи либо ее части.

Например, объяснительное заявление ст. 22 Конституции Греции устанавливает: «Общие условия труда включают определение способов взимания и возврата профсоюзными организациями взносов от своих членов, предусмотренных их уставами». Статью 5 Конституции Греции сопровождает следующее примечание: «Не подпадают под действие пункта 4 запрещения в силу акта прокурора в целях уголовного преследования или принятия мер, оправдываемых защитой здравоохранения или здоровья больных, как это определяется законом»⁶⁶.

Нормативный характер такого объяснительного заявления ничем не отличается от конституционной сущности непосредственно самих статей. Например, Законом о конституционной реформе от 12 марта 1986 г. внесены изменения как в содержание ст. 41 Конституции Греции, так и в содержание «объяснительного заявления»⁶⁷.

Использование примечаний в конституционном тексте известно и отечественной конституционной практике. В Конституции (Основном законе) РСФСР от 10 июля 1918 г. ст. 25 предусматривает: «Всероссийский съезд Советов составляется из представителей губернских съездов Советов по расчету 1 депутат на 25 000 избирателей и представителей съездов Советов по расчету 1 депутат на 125 000 жителей. Примечание 1. В случае, если губернский съезд Советов не предшествует Всероссийскому съезду Советов, то делегаты на последний посылаются непосредственно уездными съездами Советов. Примечание 2. В случае, если областной съезд Советов непосредственно предшествует Всероссийскому съезду Советов, то делегаты на последний могут быть посланы областным съездом Советов»⁶⁸.

Особого внимания заслуживает примечание к ст. 41, которое принципиально меняет смысл конституционной нормы: «Все постановления и решения Совета Народных Комиссаров, имеющие крупное общеполитическое значение, представляются на рассмотрение и утверждение Всероссийского Центрального Исполнительного Комитета Советов. Примечание. Мероприятия, требующие неотложного выполнения, могут быть осуществлены Советом Народных Комиссаров непосредственно»⁶⁹.

В целом первая советская конституция содержит 5 статей, в которых используются примечания.

Конституция СССР от 31 января 1924 г. лишь однажды использует примечание (ст. 15). А Конституция СССР от 5 декабря 1936 г. уже не использует примечание как элемент юридической техники.

Примечания в конституциях в определенной степени заменяют заключительные и переходные положения, а также приложения. Заключительные и переходные положения обычно во всех конституциях имеют однообразное содержание. Они сформулированы, как правило, не в виде статей, а сплошным текстом, в них содержатся нормы о сроках вступления отдельных статей Конституции в силу, порядок замены отдельных конституционных институтов новыми. Так, во втором разделе Конституции РФ (1993 г.) закрепляются положения по вопросам, которые связаны с введением новой Конституции в действие, соотношение Конституции и Федеративного Договора, порядок применения нормативных правовых актов, действовавших до вступления в силу настоящей Конституции, основания, в соответствии с которыми продолжают действовать ранее образованные органы.

Среди конституций республик в составе России следует выделить Конституцию (Основной закон) Республики Карелии. В ней содержатся примечания к разделу I «Основы конституционного строя», к разделу IV «Органы государственной власти Республики Карелии», к ст. 87 «Конституционный Суд Республики Карелии». Эти примечания носят справочный и переходный характер. Наличие данных примечаний, по всей видимости, компенсирует отсутствие в Конституции Республики Карелии раздела «Заключительные и переходные положения».

Из сравнительного анализа российского и зарубежного конституционного законодательства можно сделать вывод: примечания (форма их выражения в данном случае не столь важна) как полноценные компоненты структуры конституций чаще всего содержатся в основных законах тех государств, где происходит смена общественно-политического строя и принимается новая конституция, которая закрепляет иные государственно-правовые институты.

В принципе положения второго раздела Конституции РФ можно перенести в постатейные примечания в самом тексте Конституции. Возникает, однако, вопрос: что это дает? С одной стороны, это нарушит устоявшуюся традицию структурного построения Конституции РФ. С другой, это в какой-то степени облегчит восприятие Основного закона российскими гражданами. Известно, что короткие и емкие формулировки статей Конституции обязательно проходят этап личного восприятия. Отдельные статьи Конституции РФ с самого начала и до сих пор являются предметом острых дискуссий, чреваты взаимными претензиями различных ветвей власти. В этих случаях потребуется официальное толкование, право на которое принадлежит Конституционному Суду.

Думается, что примечания в Конституции РФ можно и нужно применять в форме сносок на постановления Конституционного Суда РФ о толковании конкретной статьи (части статьи) Конституции РФ, указывая только выходные данные постановления.

В то же время не следует забывать, что в тексте Конституции РФ содержатся положения о регулировании конкретных конституционно-правовых отношений различными нормативными правовыми актами. Это обстоятельство в значительной степени снимает (и одновременно объясняет редкость использования примечаний) вопрос о необходимости введения многих примечаний в текст Конституции, поскольку последние могут и должны найти свое отражение (если это необходимо) в отраслевом законодательстве.

Относительно редкое использование примечаний в российских и зарубежных конституционных текстах имеет ряд закономерных теоретических и практических предпосылок.

Во-первых, в системе писаных источников права конституция занимает особое место. Ее отличает от других нормативно-правовых актов особый (весьма высокий по уровню обобщения) предмет регулирования, высшая юридическая сила, учредительный характер, особые функции (организационная, политическая, стабилизирующая), особый порядок изменения. Именно потому, что конституции — высокоабстрактные и обычно относительно небольшие по объему нормативные акты, примечания в них используются гораздо реже, чем в кодексах и текущем законодательстве.

Во-вторых, текстуальное выражение конституционных норм отличается предельной краткостью, что объясняется не только особой, тщательной разработкой конституционных категорий, понятий, конструкций наукой и практикой, но и длительным историческим опытом становления конституционных стандартов, а также преемственностью в интерпретации смысла, придаваемого конституционным нормам правоприменительной практикой.

В-третьих, нельзя сбрасывать со счетов существование своеобразной «конституционной моды», проявляющейся в тенденциях копирования (порой слепого, некритического) конституционных моделей, подражания форме конституционного языка. Не секрет, что разработчики конституций, помимо прочего, стремятся придать своему детищу так называемый товарный вид — образ визитной карточки страны. Нередко на этом концентрируется основное внимание национальных «отцов-основателей».

В-четвертых, существенное влияние на конституции государств оказывают общепризнанные стандарты международного права. Однако такое влияние имеет и негативный аспект. Для того чтобы стать общепризнанной большинством государств, норма международного права должна обладать качеством совместимости, непротиворечивости правовым устоям различных обществ. А это возможно лишь посредством предельно сжатых, концентрированных формулировок либо, напротив, благодаря использованию в международных документах формулировок декларативного свойства, по сути ни к чему не обязывающих государства. Очевидно, что примечания в таком случае не вполне уместны. К тому же, думается, в известной мере роль примечаний в международном праве выполняют юридические оговорки⁷⁰, благодаря которым государства объясняют свои особые позиции относительно применения конкретных правоположений.

В конечном итоге созданные таким образом общепризнанные стандарты международного права внедряются впоследствии в конституционные тексты.

Одна из функциональных ролей примечания, как уже отмечалось, это дополнение, уточнение информации, заложенной в конституционной правовой норме. В качестве «конкретизирующего средства» примечания вполне применимы в конституциях.

Посредством примечаний можно более доходчиво донести до соответствующих субъектов точный смысл правовой нормы, придаваемый ей нормотворческим органом. Использованием примечаний удается сориентировать правоприменителей на единообразном, вне зависимости от конъюнктурных и иных условий, толковании конституционных правовых норм.

Поэтому использование примечаний в конституционных текстах не лишено смысла, особенно для тех государств, где политика превалирует над правом, и в периоды не только резких революционных, но и существенных эволюционных преобразований стран.

Подобный инструмент юридической техники необходим, например, при многократном употреблении одного термина в различных статьях конституции, но при этом в различных контекстах и логических взаимосвязях.

На конституционном уровне задача единообразного толкования конституционных положений, как уже отмечалось, решается соответствующими органами конституционного контроля. В то же время интерпретационная практика, например, Конституционного Суда РФ, не лишена противоречий.

Свидетельством тому может служить толкование терминологических словосочетаний, использующих в своей основе понятие «закон». Проблема в данном случае состоит в неопределенности того, что понимается в конституционных формулировках под термином «закон» — федеральный конституционный или федеральный закон, закон субъекта федерации или закон органа местного самоуправления? Из Конституции России однозначный ответ вывести трудно. Проследим, как подходит к этому вопросу Конституционный Суд РФ на примере двух конституционных норм.

Согласно ч. 1 ст. 27 Конституции РФ каждый, кто законно находится на территории Российской Федерации, имеет право свободно передвигаться, выбирать место пребывания и жительства.

Конституционный Суд в постановлении от 4 апреля 1996 г. «По делу о проверке конституционности ряда нормативных актов города Москвы…»⁷¹ постановил признать не соответствующей Конституции РФ ст. 2 Закона г. Москвы от 14 сентября 1994 г. «О сборе на компенсацию затрат городского бюджета по развитию инфраструктуры города и обеспечению социально-бытовыми условиями граждан, прибывающих в г. Москву на жительство».

По мнению Суда, «правовой режим ограничений права на выбор места жительства может вводиться только федеральным законом в той мере, в какой это необходимо в целях…» Таков, по мнению Суда, смысл формулировки ч. 3 ст. 55 Конституции РФ.

Указанное понимание ч. 3 ст. 55 Конституции РФ прослеживается и в постановлении Конституционного Суда от 2 июля 1997 г.⁷² В абз. 3 п. 2 мотивировочной части постановления вновь указано, что «статья 27 (часть 1) Конституции Российской Федерации закрепляет право каждого, кто законно находится на территории Российской Федерации, свободно передвигаться, выбирать место пребывания и жительства. Это право может быть ограничено в соответствии со статьями 55 (часть 3) и 56 Конституции Российской Федерации, но только федеральным законом и в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства».

В другом постановлении от 21 июня 1996 г. Конституционный Суд отмечает, что «в Российской Федерации не должны издаваться законы, отменяющие или умаляющие права и свободы человека и гражданина, а ограничения прав и свобод могут быть установлены лишь федеральным законом и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства»⁷³.

Между тем, если следовать логике рассуждений Конституционного Суда, то структура конституционной нормы ч. 3 ст. 55 должна иметь вид: «только федеральным законом и только в предусмотренных случаях». Однако конституционная норма ч. 3 ст. 55 выглядит иначе: «Права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере…» Как видим, перед словами «федеральным законом» нет ни предлога «только», ни предлога «лишь».

Отсюда логично заключить: ограничения прав и свобод человека и гражданина могут осуществляться не только при помощи федерального закона, но и посредством закона субъекта Федерации.

Однако Конституционный Суд настаивает на собственном истолковании, даже превышая конституционно установленную компетенцию. В уже приведенном нами постановлении Конституционного Суда РФ от 4 апреля 1996 г.⁷⁴ приводится разъяснение положения ч. 2 ст. 1 Закона РФ от 25 июня 1993 г. «О праве граждан Российской Федерации на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства в пределах Российской Федерации», согласно которому такие ограничения допускаются только на основании закона. По мнению Суда, эта норма не подлежит расширительному толкованию, ибо «в данном случае понятием “закон” охватываются исключительно федеральные законы, но не законы субъектов Российской Федерации, поскольку иначе названной норме придавался бы неконституционный смысл».

Между тем Конституция РФ в ч. 5 ст. 125 однозначно определяет, что Конституционный Суд «дает толкование Конституции РФ», без указания на правомочие по толкованию законов.

Итак, если не принимать во внимание наши возражения, то согласно позиции Конституционного Суда понятием «законно» в ч. 1 ст. 27 Конституции РФ охватываются только федеральные законы.

Обратимся теперь к другой конституционной норме. Статья 57 Конституции РФ устанавливает: «Каждый обязан платить законно установленные налоги и сборы».

Здесь, по мнению Конституционного Суда РФ, смысл термина «законно» уже иной. Кстати, такая интерпретация осуществляется Конституционным Судом в приведенном нами постановлении от 4 апреля 1996 года⁷⁵. Так, в абз. 3 п. 4 мотивировочной части постановления указывается: «Для субъекта Российской Федерации не исключается возможность устанавливать собственные налоги и сборы, но лишь в пределах, определенных Конституцией РФ, и с соблюдением основных прав и свобод граждан. Вместе с тем установить налог или сбор можно только законом. Налоги, взимаемые не на основе закона, не могут считаться законно установленными (статья 57 Конституции Российской Федерации)».

Так что же понимается под категорией «законно» в Конституции России?

Думается, для четкого, определенного ответа на этот принципиальный (и не только теоретический!) вопрос в Конституцию России вполне уместно ввести следующее примечание к ст. 15: «Категория “законы” охватывает своим содержанием все нормативные акты, принятые представительными и законодательными органами как общефедерального, так и регионального уровня».

Современное российское законодательство и правоприменительная практика (как на федеральном, так и на региональном уровнях) изобилует формулировками аналогичного свойства. Но что понимать под ними в каждом конкретном случае — всегда глубоко спорный теоретико-практический вопрос. Думается, подобная неопределенность должна и может устраняться разными способами, в том числе и посредством использования примечаний.

Так или иначе, но исключать на будущее введение некоторых примечаний в Конституцию РФ вряд ли разумно.

Например, С. В. Поленина весьма аргументированно критикует ст. 80 Конституции России, касающуюся правотворчества и указов Президента, а точнее — полномочий Президента. Она предлагает дополнить ст. 80 Конституции РФ еще одной частью, где надлежит сказать о порядке осуществления реализации этих полномочий, указав, что он устанавливается специальным конституционным законом⁷⁶. Думается, здесь напрашивается иной вариант — использование примечания к этой статье.

В этой связи — два конкретных предложения (de lege ferenda) о возможном введении примечаний в действующее конституционное законодательство.

В отечественной юридической литературе высказано обоснованное предложение о необходимости систематизации конституционно-правовых актов России. При этом верно отмечается, что первым шагом такой систематизации должен стать федеральный конституционный закон о ней⁷⁷. Рассматривая различные варианты, В. А. Сивицкий приходит к выводу, что оптимальным для достижения этой цели является включение в Конституцию РФ (возможно, в ее раздел второй) положений об особой юридической силе этого закона.

Вряд ли это оптимальное решение. Оно явно противоречит ранее высказанному В. А. Сивицким правильному и взвешенному мнению о том, что начать систематизацию конституционно-правовых актов сейчас нельзя, ибо:

а) налицо незавершенность формирования системы конституционно-правовых актов;

б) неясна судьба Конституции России⁷⁸.

Одно предложение (далеко не бесспорное) в этой связи хотелось бы высказать. Примечание в Конституции РФ могло бы сыграть умиротворяющую роль, как нам кажется, при разрешении проблемы многоженства и многомужества.

Известно, сколь резкая и широкая дискуссия развернулась в связи с подписанием Президентом Ингушетии Р. Аушевым указа о разрешении в республике многоженства⁷⁹. Подробное рассмотрение этого вопроса выходит за рамки темы, но учитывая, что Ингушетия направила в Государственную Думу проект закона о внесении дополнений в ст. 14 Семейного кодекса РФ, есть резон исследовать вопрос о включении в Конституцию РФ примечания об учете обычаев и традиций семейного уклада субъектов Федерации и предоставлении им права самостоятельно решать проблемы многоженства (многомужества). Примечание целесообразно поместить к статье Конституции России, где фиксируется, что вопросы семьи и брака входят в общую компетенцию регионов и федерального центра.

Если эта форма брака не приживется в республиках, где есть намерение ввести многоженство, то исключить примечание проще и безболезненнее, чем любую новую статью.

Так или иначе, принимая решение (в том числе и технико-юридическое) по этому вопросу, полезно иметь в виду мнение известного антрополога Б. Малиновского: «Повсюду одно и то же фантастическое рвение истреблять, искоренять, сжигать все то, что шокирующе действует на нашу моральную, гигиеническую и просто провинциальную чувствительность, повсюду одно и то же невежественное и глубокое непонимание того, что каждая черта культуры, каждый обычай и верование представляют некую ценность, выполняют социальную функцию, имеют положительное биологическое значение… Уничтожьте традицию, и вы лишите социальный организм его защитного покрова и обречете его на медленный неизбежный процесс умирания»⁸⁰.

Положительным результатом активно ведущейся дискуссии о пересмотре и поправках к Конституции России является то, что в ходе ее выкристаллизовываются принципы проведения будущей поэтапной реформы действующего в России Основного закона. М. А. Митюков к этим принципам относит следующие:

— неприкосновенность гл. 1, 2 и 9 Конституции;

— корректировка системы разделения властей и выполнение Конституции должны вестись с позиций закрепленных в ней основ конституционного строя, а не субъективных и групповых политических интересов и пристрастий;

— конституционные поправки принимать в необходимых и бесспорных случаях, только когда назревшие изменения нельзя осуществить путем принятия или изменения федеральных конституционных и федеральных законов;

— реализуются те поправки, необходимость которых признана «самым широким кругом участников процесса и экспертов»;

— обоснованный прогноз, что «переделанные конструкции» Конституции будут действовать именно так, как это представляют вдохновители процесса реформирования Конституции⁸¹.

В целом солидаризуясь с таким подходом, считаем полезным третий принцип предполагаемой конституционной реформы изложить более развернуто и, главное, с фиксацией возможностей примечаний. Полагаем, что прежде чем принимать новые конституционные нормы или изменять существующие, надо убедиться в возможности поправить ситуацию посредством примечания.

Примечания по степени структурирования текста можно подразделить на простые и сложные.

Простые — те примечания, которые содержат одно установление. Статья 199 УК РФ «Уклонение от уплаты налогов или страховых взносов в государственные внебюджетные фонды с организации» имеет длинное, но одно законченное предложение в качестве примечания. Оно звучит следующим образом: «Уклонение от уплаты налогов или страховых взносов в государственные внебюджетные фонды с организации признается совершенным в крупном размере, если сумма неуплаченных налогов и (или) страховых взносов в государственные внебюджетные фонды превышает одну тысячу минимальных размеров оплаты труда, а в особо крупном размере – пять тысяч минимальных размеров оплаты труда».

Простым является примечание к ст. 200 УК РФ «Обман потребителей», которое гласит: «Обманом потребителей в значительном размере признается обман, причинивший потребителям ущерб в сумме, превышающей одну десятую часть минимального размера оплаты труда, в крупном размере — в сумме не менее одного минимального размера оплаты труда».

Сложные — те примечания, которые содержат два и более установлений. Так, примечание к ст. 198 УК РФ структурно включает два пункта:

«1. Уклонение физического лица от уплаты налога или страхового взноса в государственные внебюджетные фонды признается совершенным в крупном размере, если сумма неуплаченного налога и (или) страхового взноса в государственные внебюджетные фонды превышает двести минимальных размеров оплаты труда, а в особо крупном размере — пятьсот минимальных размеров оплаты труда.

2. Лицо, впервые совершившее преступления, предусмотренные настоящей статьей, а также ст. 194 или 199 настоящего Кодекса, освобождается от уголовной ответственности, если оно способствовало раскрытию преступления и полностью возместило причиненный ущерб».

На сложный характер этого приема юридической техники порой указывает множественное число в самом его наименовании. Так, постановление Министерства труда и социального развития РФ от 7 апреля 1999 г. «Об утверждении норм предельно допустимых нагрузок для лиц моложе восемнадцати лет при подъеме и перемещении тяжестей вручную»⁸² содержит раздел «Примечания». Примечания содержат три относительно самостоятельных пункта, каждый из которых фиксирует отдельную конкретную юридическую норму. Так, п. 2 устанавливает: «В массу поднимаемого и перемещаемого груза включается масса тары и упаковки». Пункт 1 содержит весьма существенную оговорку: «Подъем и перемещение тяжестей в пределах указанных норм допускается, если это непосредственно связано с выполняемой постоянной профессиональной работой».

Некоторые примечания отличаются особой сложностью. Так, например, примечания, содержащиеся в приложении к приказу ГТК России от 12 мая 1999 г. № 282 «Список товаров, для которых требуется подтверждение проведения обязательной сертификации при выпуске на таможенную территорию Российской Федерации», насчитывают 10 развернутых пунктов⁸³.

При этом многие из этих пунктов примечания представляют собой не просто текст, но и цифровые выкладки, номера товарных позиций, размеры наружного диаметра подшипников, перечни необходимых документов вместо сертификата соответствия.

Пункт же 10 примечаний включает новую конкретизирующую правовую норму следующего содержания: «Автомототранспортное средство считается бывшим в употреблении при наличии в паспорте автомототранспортного средства сведений о предыдущем владельце или если с момента его выпуска прошло 3 (или более) года, независимо от величины пробега».

Для целей унификации и гармонизации действующего российского законодательства полезна градация примечаний на примечания международного права и примечания национального права. Это не противоречит ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, ибо для научно-практических целей уместно определенное абстрагирование. В свою очередь, примечания международного права можно подразделить на примечания международного публичного, международного частного и международного гуманитарного права.

Так, Типовое соглашение по вопросу о непосредственной репатриации и госпитализации в нейтральной стране раненых и больных военнопленных, перечисляя увечья и болезни, которые влекут непосредственную репатриацию, содержит следующее процедурное примечание: «Решение смешанной медицинской комиссии должно в значительной части основываться на данных лагерных врачей и врачей — соотечественников военнопленных или на освидетельствовании врачами — специалистами держащей в плену Державы»⁸⁴.

Нередко примечания в международном праве выносятся в приложения. Так, Женевская конвенция об обращении с военнопленными от 12 августа 1949 г. содержит Приложение IV, в котором приводятся образцы:

а) удостоверения личности военнопленного;

б) карточки-извещения о взятии в плен;

в) почтовой карточки и письма военнопленного;

г) извещения о смерти;

д) свидетельства о репатриации.

Каждый из названных образцов снабжен примечанием примерно такого содержания: «Эта карточка должна быть составлена на двух или трех языках, в частности, на родном языке пленного и на языке держащей в плену Державы. Размеры 15×10,5 см»⁸⁵.

В особую, может быть, самую крупную разновидность примечаний выделяются примечания-дефиниции. Правовые дефиниции здесь образуют содержание примечаний. Примечания же представляют собой в этой ситуации правовую форму, обрамляющую то или иное юридическое определение.

Примечания содержат самые разные дефинитивные нормы права. Их особенности, на наш взгляд, требуют специального анализа.

Дефиниции в праве подчиняются требованиям теории и логики определений, политической атмосфере того или иного государства. И это нельзя забывать. Уместно вспомнить, что не было, наверное, ни одной сколько-нибудь существенной проблемы, по которой не сталкивались бы мнения специалистов-правоведов. В основе обычно лежали веские причины, и каждая из сторон отстаивала свое определение как единственно истинное определение понятия, ставшего предметом правового регулирования либо объектом научного обсуждения. Сознание, однако, было сориентировано на исключение многообразия в области дефиниций. Оно не воспринимало диалектической мысли, что дефиниций может быть много. Гегель писал: «…правильность даваемого определения зависит от характера тех восприятий, которые послужили его исходным пунктом, и от тех точек зрения, с которых его давали. Чем богаче подлежащий определению предмет, то есть чем больше различных сторон он предоставляет рассмотрению, тем более различными оказываются даваемые ему дефиниции»⁸⁶.

Здесь же лишь отметим, что в законодательстве нормативно определяются многочисленные юридически значимые объекты, субъекты, факты, средства, состояния, процессы. Так, Основные положения ведения взаиморасчетов между операторами сетей электросвязи, образующих сеть электросвязи общего пользования, за предоставляемые сетевые ресурсы и участие в передаче нагрузки этих сетей (утверждены постановлением Правительства РФ от 17 октября 1997 г. № 1331) содержат в примечаниях определения понятий «соединительная линия», «аренда технических средств»⁸⁷.

Примечание к Положению о защите радиоприема от индустриальных радиопомех (утверждено постановлением Правительства РФ от 8 сентября 1997 г. № 1142) содержит определение технических средств, под которыми «понимаются изделия, оборудование, аппаратура или их составные части, функционирование которых основано на законах электротехники, радиотехники и (или) электроники, содержащие электронные компоненты и (или) схемы, которые выполняют одну или несколько следующих функций: усиление, генерирование, преобразование, переключение и запоминание»⁸⁸.

Примечание № 1 Правил применения порядка определения таможенной стоимости товаров, вывозимых с таможенной территории Российской Федерации (утверждены приказом Государственного таможенного комитета РФ от 27 августа 1997 г. № 522), закрепляет следующее: «В настоящих Правилах под взаимозависимыми лицами понимаются лица, наименованные в подпункте “2” п. 2 ст. 19 Закона Российской Федерации “О таможенном тарифе”»⁸⁹. Здесь закрепляется «дефиниция-отсылка», что вряд ли удобно для граждан и организаций, участвующих в таможенном обороте.

Значительная часть правовых примечаний-дефиниций носит комплексный характер, то есть они включают в себя и качественные, и оценочные, и количественные характеристики. Именно такого рода юридическая дефиниция содержится в примечании к постановлению Правительства РФ от 22 сентября 1999 г. № 1068 «О порядке и критериях отнесения самородков драгоценных металлов и драгоценных камней к категории уникальных»⁹⁰: «Самородками драгоценных металлов являются обособления самородных драгоценных металлов в коренных и россыпных месторождениях, резко отличающиеся по своим размерам от преобладающих частиц драгоценного металла и обладающие массой не менее 0,1 грамма, из них уникальными признаются редко встречающиеся в природе самородки, обладающие особыми минералогическими, морфологическими, размерно-весовыми характеристиками или их сочетаниями».

Крупный «подвид» этой разновидности примечаний образуют дефиниции-сроки, или временные дефиниции. Речь идет о тех дефинициях-примечаниях, которые фиксируют те или иные временные характеристики⁹¹.

Например, примечание к ст. 3 Федерального закона от 8 января 1998 г. «О сборах за выдачу лицензий и право на производство и оборот этилового спирта, спиртосодержащей и алкогольной продукции» гласит: «Генеральная лицензия на экспорт (импорт) — лицензия на поставку по экспорту (импорту) этилового спирта, спиртосодержащей и алкогольной продукции в течение одного года с даты получения указанной лицензии»⁹².

Примечание к ст. 170 ранее действовавшего УК РСФСР содержало определение должностного лица, под которым понимались «лица, постоянно или временно осуществляющие функции представителей власти, а также постоянно или временно (курсив наш. — В. Б., Д. К.) занимающие в государственных или общественных учреждениях, организациях и на предприятиях должности, связанные с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных обязанностей, или выполняющие такие обязанности в указанных учреждениях, организациях и на предприятиях по специальному полномочию».

Примечание № 2 к распоряжению Правительства РФ от 6 марта 1998 г. № 333-р дает определение процесса модернизации продукции военного назначения, под которой понимается «усовершенствование ранее поставленной на экспорт военной техники, позволяющее повысить ее характеристики до уровня, не превышающего уровень характеристик образцов, разрешенных к поставке на экспорт»⁹³.

Многие примечания правовых актов содержат дефиниции, фиксирующие структурные начала субъектов права.

Например, Положение о порядке и условиях участия российских образовательных учреждений в конкурсном отборе для осуществления подготовки управленческих кадров для организаций народного хозяйства Российской Федерации⁹⁴ имеет примечание, где зафиксировано: «Под термином “образовательное учреждение” понимается как отдельное образовательное учреждение, так и консорциум образовательных учреждений, если иное не оговорено особо».

В отечественной научной и учебной литературе редко встречается детальный анализ примечаний-дефиниций. Еще реже дается их официальное толкование, которое зачастую просто необходимо для правоприменителей. Со всей очевидностью это доказывает, например, примечание к ст. 359 УК РФ, определяющее наемника как «лицо, действующее в целях получения материального вознаграждения и не являющееся гражданином государства, участвующего в вооруженном конфликте или военных действиях, не проживающее постоянно на его территории, а также не являющееся лицом, направленным для исполнения официальных обязанностей». Вот лишь некоторые обстоятельства, которые настоятельно требуют официального (лучше всего — аутентического) толкования этого примечания-дефиниции. Ни в российском законодательстве, ни в международном праве не определено понятие «военные действия». В примечании к ст. 359 УК РФ указывается, что наемником признается лицо, «действующее…», однако характер этого действия не раскрывается. Для правоприменителя же совершенно необходимо знать, какие именно действия позволяют признать лицо наемником. Действием наемника является только участие в вооруженном конфликте или военных действиях. Никакая иная деятельность, осуществляемая лицом в условиях вооруженного конфликта или военных действий (работа в качестве врача, священника, преступная деятельность), не делает это лицо наемником.

По примечанию к ст. 359 УК РФ наемник не является гражданином государства, участвующего в вооруженном конфликте или военных действиях, и не проживает постоянно на его территории. Как известно, по международному праву признаки гражданства и постоянного проживания являются альтернативными (или — или), а в примечании они утратили альтернативный характер. Понятия гражданства и постоянного проживания на территории государства регулируются внутренним законодательством государства. В ряде случаев постоянное проживание связывается с нахождением лица в пределах государственных границ не менее 180 дней в году, в других — с наличием вида на жительство и права на работу (независимо от времени, прожитого в пределах государственных границ данного государства). При толковании признаков гражданства и постоянного проживания правоприменитель должен исходить из положений ст. 47 Дополнительного протокола (далее — ДП) 1 к Женевским конвенциям о защите жертв войны 1949 г. об альтернативности признаков: или лицо является гражданином государства, или постоянно на законном основании проживает на его территории, в обоих случаях оно не может быть признано наемником. В случае двойного гражданства лица оно может быть признано наемником тогда, когда оно воюет на стороне третьего государства.

Дополнительного толкования требует специальная цель наемника — получение материального вознаграждения. В соответствии с п. «с» ст. 47 ДП 1 вознаграждение должно быть обещано или фактически выплачиваться наемнику стороной вооруженного конфликта. В том случае, если материальное вознаграждение не было обещано, а лицо намеревалось заработать путем грабежа или мародерства, такое лицо не может быть признано наемником.

При квалификации наемничества следует учитывать, что получение лицом различных видов вещевого довольствия, карманных денег, обмундирования, оружия не может рассматриваться как получение вознаграждения. В соответствии с п. «с» ст. 47 ДП 1 для наемника характерен признак значительного превышения его материального вознаграждения по сравнению с вознаграждением комбатантов того же ранга и функций. Если лицо получает вознаграждение, равное или меньшее по сравнению с вознаграждением, получаемым лицами, входящими в состав вооруженных сил стороны, оно не может быть признано наемником.

В примечании к ст. 359 УК РФ не указано, что наемник не входит в состав вооруженных сил стороны вооруженного конфликта, однако этот признак предусмотрен п. «е» ст. 47 ДП 1 и должен учитываться правоприменителем.

В примечании к ст. 359 УК РФ отмечается, что к наемникам не относятся лица, направленные для исполнения официальных обязанностей, то есть лица, входящие в состав вооруженных сил государства, не являющегося стороной данного вооруженного конфликта, и направленные этим государством в качестве лиц, входящих в состав его вооруженных сил. Такое толкование данного признака вытекает из п. «f» ст. 47 ДП 1. В качестве примеров можно привести выполнение обязанностей военных советников, наблюдателей за вооруженным конфликтом, атташе. В случае если лицо прислано государством и входит в состав его вооруженных сил, но не выполняет официальных обязанностей, оно может быть признано наемником (например, военный шпион).

Таким образом, для практических нужд требуется более развернутое и более конкретное определение понятия «наемник». Одно из них, в целом приемлемое, предложил А. Потапов, оно звучит так: «Наемником является лицо, участвующее в вооруженном конфликте или военных действиях с целью получения материального вознаграждения, большего, чем вознаграждение лиц, входящих в личный состав вооруженных сил стороны вооруженного конфликта, не являющееся гражданином государства, на территории которого происходит данный вооруженный конфликт или которое в нем участвует, или не проживающее постоянно на территории такого государства; не являющееся лицом, направленным государством, не участвующем в данном вооруженном конфликте, для выполнения официальных обязанностей, в качестве лица, входящего в состав его вооруженных сил»⁹⁵.

Использование примечаний желательно и необходимо тогда, когда требуется дать официальное определение оценочного понятия. Так, напрашивается, но, к сожалению, не дано примечание к п. 2 ст. 19 Федерального закона Российской Федерации от 6 октября 1999 г. «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации». В статье перечисляются случаи досрочного прекращения полномочий высшего должностного лица субъекта РФ, а ее п. 2 перечисляет случаи, когда законодательный (представительный) орган государственной власти субъекта РФ вправе выразить недоверие высшему должностному лицу субъекта РФ. Один из таких случаев сформулирован следующим образом: «…иного грубого нарушения Конституции Российской Федерации, федеральных законов, указов Президента Российской Федерации, постановлений Правительства Российской Федерации, конституции (устава) и законов субъекта Российской Федерации, если это повлекло за собой массовое (курсив наш. — В. Б., Д. К.) нарушение прав и свобод граждан»⁹⁶.

Нетрудно представить себе трудности, которые могут возникнуть при применении выделенных законодательных оценочных понятий. В примечании к этой статье желательно дать определение столь многозначных понятий. Кстати, понятие «массовое нарушение прав и свобод граждан» вполне можно определить посредством количественных характеристик.

К сожалению, порой примечания-дефиниции не выдерживают, если можно так выразиться, жанр определения. Например, приказ руководителя Федеральной службы лесного хозяйства России от 25 июня 1999 г. № 134 «Об утверждении и введении в действие Инструкции по организации и проведению семенного контроля в отношении семян лесных растений в Российской Федерации» завершается следующим примечанием: «В настоящей Инструкции под понятием “лесные селекционно-семеноводческие объекты” понимаются постоянные лесосеменные участки, лесосеменные и маточные плантации, архивы клонов, испытательные, географические, популяционно-экологические культуры, плюсовые деревья, плюсовые насаждения и др.»⁹⁷. Как видим, идет простое (причем не исчерпывающее) перечисление объектов, и потому вряд ли такое определение можно считать работающим.

Можно, по всей видимости, вести речь и о компетенционных примечаниях. Имеются в виду примечания, в которых либо определяется компетенция органа, должностного лица, либо она уточняется, либо фиксируется право на какой-то конкретный вид деятельности. Так, Правила использования и применения служебного оружия, специальных средств и служебных собак должностными лицами, выполняющими задачи по охране объектов животного мира (утверждены постановлением Правительства РФ от 2 февраля 1998 г. № 133)⁹⁸, содержат два компетенционных примечания: «Неснижаемый запас и расход патронов на проверку боя, учебную стрельбу и для проведения контрольного отстрела определяются Министерством внутренних дел Российской Федерации. Специальные средства приобретаются и уничтожаются в порядке, определяемом Министерством внутренних дел Российской Федерации».

Постановление Правительства РФ от 14 марта 1998 г. № 309 «О денежном довольствии, компенсациях и других выплатах сотрудников таможенных органов Российской Федерации, являющихся должностными лицами младшего и начальствующего состава», в частности, содержит приложение № 1 «Оклады по занимаемой должности сотрудников таможенных органов Российской Федерации, являющихся должностными лицами младшего состава». Это приложение сопровождает следующее компетенционное примечание: «Установление тарифных разрядов по занимаемой должности лиц младшего состава производится председателем Государственного таможенного комитета Российской Федерации»⁹⁹.

Автономную группу составляют примечания-отсылки. Кстати, в юридической литературе зачастую понятия «примечание», «сноска», «отсылка» отождествляются, трактуются как синонимы, что вряд ли оправдано.

«Не следует без крайней необходимости, — писал, например, Е. И. Астрахан, — давать в официальных текстах нормативных актов какие-либо сноски, то есть подстрочные примечания (курсив наш. — В. Б., Д. К.). Такие сноски усложняют текст акта, а при последующей перепечатке его в различных сборниках остается неясным, имеется ли данная сноска в подлинном тексте акта или же она дана составителями сборника (и в последнем случае основана ли она на каких-либо нормативных предписаниях или только на сложившейся практике)»¹⁰⁰.

«Сноски», «отсылки» — лишь один из вариантов «форм существования» примечаний. И потому объем понятия «примечания в праве» значительно больше, нежели объем понятий «отсылка» или «сноска» в праве.

Среди примечаний-отсылок можно выделить примечания, которые представляют собой своеобразные нормативные доказательства, законодательные основания того или иного действия либо бездействия. Так, Инструкция о порядке проведения личного досмотра физических лиц, следующих через таможенную границу Российской Федерации либо находящихся в зоне таможенного контроля или транзитной зоне аэропорта, открытого для международного сообщения (утверждена приказом Государственного таможенного комитета РФ от 22 сентября 1997 г. № 569)¹⁰¹, содержит 6 примечаний такого рода. В п. 1.4 Инструкции перечисляются лица, которые не могут быть подвергнуты личному досмотру (Президент РФ, депутаты Совета Федерации, судьи Конституционного Суда РФ, прокуроры и следователи органов прокуратуры, судьи РФ и т. д.), а в примечаниях приводятся номера конкретных статей с точным указанием части законов, на основании которых это правило действует. Такого же рода примечание содержит постановление Центральной избирательной комиссии РФ от 4 сентября 1999 г. «Об опубликовании схемы одномандатных избирательных округов для проведения выборов депутатов Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации третьего созыва»: «Наименования субъектов Российской Федерации, наименования административно-территориальных единиц в описании избирательных округов, число избирателей в округе, а также предполагаемое число избирателей на территории иностранных государств, приписываемое к соответствующему одномандатному избирательному округу, приведены в редакции Федерального закона от 17 августа 1995 г. № 146-ФЗ “Об утверждении схемы одномандатных избирательных округов для проведения выборов депутатов Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации второго созыва”»¹⁰².

И здесь считаем важным отметить один нюанс, который в юридической среде относится к принципиальным моментам. Но сначала приведем в качестве предмета обсуждения примечание к Правилам системы сертификации на федеральном железнодорожном транспорте Российской Федерации (утверждены указанием МПС 12 ноября 1996 г. № 166-у): «В соответствии с Правилами по проведению сертификации в Российской Федерации к нормативным документам, используемым при обязательной сертификации, относятся законы Российской Федерации, государственные стандарты (в том числе принятые в Российской Федерации межгосударственные и международные стандарты), санитарные нормы и правила, строительные нормы и правила, нормы по безопасности, а также другие документы, которые в соответствии с законодательством Российской Федерации устанавливают обязательные требования к продукции»¹⁰³.

Думается, при формулировании этого примечания МПС полностью абстрагировалось от существующей иерархии российского законодательства. При буквальном толковании примечания получается, что именно Правила включают законы России и международные стандарты в нормативную базу обязательной сертификации. Между тем все должно быть наоборот — эти более высокие по юридической силе акты должны определять (и реально, конечно, определяют) Правила.

Определенной спецификой обладают примечания-отсылки, определяющие объем, пространство, круг, пределы действия юридического акта. Например, постановление Министерства труда и социального развития РФ от 18 сентября 1997 г. № 45 «Об утверждении разъяснения “О перечислении пенсии лицам, находящимся в психиатрическим учреждении”» имеет такое примечание: «С учетом положений ст. 7 Закона Российской Федерации “О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании” настоящий порядок распространяется на лиц, находящихся в психиатрическом стационаре, психоневрологическом учреждении для специального обеспечения и специального обучения»¹⁰⁴.

Через «примечания-отсылки» мыслимо ограничение либо расширение пределов функционирования тех или иных правовых режимов, предоставление льгот и преимуществ либо, наоборот, возложение дополнительных тягот, обязанностей. Хорошей иллюстрацией этого тезиса могут служить два примечания к постановлению Правительства РФ от 30 июня 1998 г. № 681 «Об утверждении перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации»:

«1. Контроль распространяется на все средства и вещества, указанные в настоящем перечне, какими бы фирменными названиями (синонимами) они не обозначались.

Контроль распространяется также на препараты, содержащие средства и вещества, указанные в настоящем перечне, независимо от их количества и наличия нейтральных компонентов (вода, крахмал, сахар, бикарбонат натрия, тальк и т. п.)»¹⁰⁵.

Если коснуться гражданско-правовой сферы, то уместно сослаться на решение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 31 марта 1998 г.: «Установление органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации платы за помещения, занимаемые собственником, имеющим более единого жилого помещения или не зарегистрированным (прописанным) в нем, при расчетах за услуги технического обслуживания дома в размере фактических затрат по содержанию дома является правомерным»¹⁰⁶. Судебный спор развернули вокруг п. 6 примечаний к распоряжению мэра Москвы от 9 декабря 1996 г. № 576/1-РМ «О порядке финансирования работ по организации управления, эксплуатации и ремонта домов жилищных, жилищно-строительных кооперативов и образованных на их основе товариществ собственников жилья».

Через «примечания-отсылки» нередко происходит распространение действия акта на другой круг субъектов. Так, в примечании к постановлению Правительства РФ от 8 июля 1997 г. № 833 «Об установлении минимальных норм питания и материально-бытового обеспечения осужденных к лишению свободы» фиксируется: «По данной норме также обеспечиваются подозреваемые и обвиняемые в совершении преступлений»¹⁰⁷.

Посредством примечаний порой те или иные отношения исключаются из конкретной сферы правового регулирования. Так, ст. 6 Временного положения о лизинге (утверждено постановлением Правительства РФ от 29 июня 1995 г. № 633) имеет примечание следующего содержания: «Договорные отношения, при которых имущество передается арендатору на срок, существенно меньший нормативного срока службы имущества, что предполагает возможность арендодателя сдавать это имущество в аренду неоднократно в течение нормативного срока его службы (так называемый оперативный лизинг или аренда, прокат), регулируются действующим гражданским законодательством. На такие отношения не распространяется действие настоящего временного положения»¹⁰⁸ (курсив наш. — В. Б., Д. К.).

В форме примечания к статье (либо нормативному акту) должны помещаться и те исключения, изъятия из юрисдикции нормы права, которые являются редкостью, встречаются нечасто. Так, п. 5 ст. 13 «Неприкосновенность депутата» Федерального закона от 6 октября 1999 г. «Об общих принципах организации законодательных (представительных) органов государственной власти субъектов Российской Федерации» гласит: «Депутат не может быть привлечен к уголовной или административной ответственности за высказанное мнение, позицию, выраженную при голосовании, и другие действия, соответствующие статусу депутата, в том числе по истечении срока его полномочий». Что касается последней части этого пункта («Данное положение не распространяется на случаи, когда со стороны депутата были допущены публичные оскорбления, клевета или иные нарушения, ответственность за которые предусмотрена федеральным законом»¹⁰⁹), то его целесообразно было вывести из основного текста и оформить примечанием¹¹⁰.

Немалый интерес среди «примечаний-отсылок» представляют те, которые условно можно назвать «перспективные отправные начала». Имеются в виду примечания, которые призваны открывать будущие варианты правового общения. Например, примечание к Соглашению между Правительством Российской Федерации и Правительством Азербайджанской Республики о воздушном сообщении и сотрудничестве в области воздушного транспорта гласит: «”Другие пункты” на территориях Договаривающихся Сторон, не названные в таблице маршрутов, будут определяться по согласованию между авиационными властями Договаривающихся Сторон»¹¹¹.

Примечания подразделяются на материальные и процессуальные. Так, календарь рассмотрения вопросов Государственной Думой с 3 по 25 декабря 1997 г. (опубликован в качестве объемного Приложения к постановлению Государственной Думы Федерального Собрания РФ от 21 ноября 1997 г.)¹¹² содержит в самом конце примечание следующего содержания: «Первоочередному рассмотрению подлежат федеральные законы, возвращенные на повторное рассмотрение Государственной Думы, и законопроекты, предлагаемые на рассмотрение в третьем чтении». Это примечание процедурно-технического характера.

В особую группу можно выделить технологические примечания. Под ними мы понимаем те примечания, которые фиксируют некоторые реквизиты документов, наименования государственной должности, определенные сугубо технические характеристики юридически значимых действий, сокращения терминов. Например, приложение № 1 к Порядку ведения журналов учета счетов-фактур при расчетах по налогу на добавленную стоимость (в редакции постановления Правительства РФ от 2 февраля 1998 г. № 108) включает в себя следующее примечание из трех отдельных строк: «Без печати недействительно. Первый экземпляр (оригинал) — покупателю. Второй экземпляр (копия) — продавцу»¹¹³.

К разряду технологических относятся примечания, фиксирующие ресурсные источники (объемы, порядок и источники финансирования) обеспечения юридического акта. Так, примечание, содержащееся в федеральной целевой программе «Вакцинопрофилактика на 1999–2000 годы и на период до 2005 года» (утверждена постановлением Правительства РФ от 30 октября 1998 г. № 1260), гласит: «Выделение средств из федерального бюджета негосударственным коммерческим предприятиям осуществляется на возвратной основе. Выделение бюджетных ассигнований для реализации Программы осуществляется в пределах средств, предусматриваемых федеральным бюджетом на соответствующий год»¹¹⁴.

Чисто технологическим является примечание («Для заполнения строк “Выдано” и “в” допускается использование штампов с необходимым наименованием») к п. 23 Инструкции о порядке оформления и выдачи международных водительских удостоверений (утверждена приказом МВД РФ от 28 сентября 1998 г. № 603)¹¹⁵.

Вряд ли можно сомневаться в сугубо технологическом характере следующего примечания к поручению Правительства РФ от 16 марта 1997 г.: «Полужирным шрифтом в тексте Перечня выделены ответственные исполнители, курсивом — срок исполнения»¹¹⁶.

Двенадцать пунктов, и все «технологического плана», содержат примечания к заполнению журнала учета лиц, находящихся в специализированном учреждении для несовершеннолетних, нуждающихся в социальной реабилитации. Все эти пункты детально описывают, как надо заполнять графы журнала, которые утверждены постановлением Министерства труда и социального развития РФ от 30 января 1997 г. № 4 «Порядок приема, содержания и выпуска лиц, находящихся в специализированном учреждении для несовершеннолетних, нуждающихся в социальной реабилитации»¹¹⁷.

К этому же разряду примечаний относятся указания на способы технико-организационного решения юридической задачи (проблемы). 4 июня 1997 г. (протокол № 3/57-97) на заседании Постоянного комитета по контролю наркотиков была утверждена Сводная таблица заключений Постоянного комитета по контролю наркотиков об отнесении к небольшим, крупным и особо крупным размерам количеств наркотических средств, психотропных и сильнодействующих веществ, обнаруженных в незаконном хранении или обороте. В примечании к этому документу указывается: «1. При определении размеров наркотических средств, психотропных и сильнодействующих веществ, находящихся в незаконном владении у физических лиц в виде пропитанных этими средствами тампонов, марли, бинтов и др., необходимо провести экстракцию данного конкретного средства или вещества с последующим пересчетом сухого остатка на соответствие размерам для данного вещества или средства, приведенным в сводной таблице»¹¹⁸.

Дефекты примечаний, используемых в современном российском праве, следующие.

Первое. Они, бесспорно, затрудняют, осложняют осмысление нормативно-правого акта, конкретной юридической нормы.

Второе. В обыденном правосознании функционирует стойкий стереотип о второстепенности, несущественности, малой значимости примечаний. Опрос 300 граждан показал, что 62% из них полагают возможным применение юридических норм без обращения к сопровождающим их примечаниям. Следовательно, перед правовой наукой и практикой стоит задача систематического разъяснения природы, роли и ценности примечаний в праве.

Третье. Как отмечал И. Перетерский, «примечания удлиняют ссылки на закон и часто затрудняют цитирование закона, особенно тогда, когда имеются примечания не к целой статье, а к отдельным пунктам какой-нибудь статьи»¹¹⁹.

Четвертое. Не оправдана многоликость текстуального оформления примечаний. Само слово «примечание» нормодателем применяется далеко не всегда. Используются для выделения примечаний цифры, звездочки. Требуется выработка единой формы обозначения примечаний в праве.

Пятое. Нередко примечания помещаются в приложения к нормативно-правовым актам, что, как правило, ведет к значительному утяжелению вспомогательной правовой информации. Фрагменты правового акта, где примечание располагается в приложении к документу, обычно выглядят громоздкими и неудобочитаемыми. Так, распоряжение губернатора Нижегородской области от 27 ноября 1997 г. «О проверке легальности производства и оборота алкогольной продукции» имеет три приложения, и одно из них (о журнале движения документов) дополняется примечанием банального содержания: «Журнал должен быть пронумерован, прошнурован и скреплен печатью»¹²⁰.

Шестое. Анализ нормативно-правового материала показывает, что правотворческая практика не имеет единообразия относительно местоположения примечаний. Чаще всего примечания в юридических актах идут «в подстрочниках» либо в конце документа¹²¹. Вместе с тем наблюдается немало ситуаций, когда примечание помещается в самом тексте, сразу после статьи акта. Так, целая серия текстовых примечаний содержится в Инструкции о порядке оформления и выдачи международных водительских удостоверений (утверждена приказом МВД РФ от 28 сентября 1998 г. № 603)¹²².

В Федеральном законе от 30 января 1999 г. «О внесении изменения в статью 49 Кодекса РСФСР об административных правонарушениях» примечание («Хищение чужого имущества признается мелким, если стоимость похищенного имущества не превышает одного минимального размера оплаты труда, установленного законодательством Российской Федерации») также помещено сразу после новой редакции ст. 49 Кодекса РСФСР об административных правонарушениях¹²³.

Предоставляется целесообразным для точной и бесспорной идентификации примечаний в праве помещать их все-таки вне основного нормативного текста. Само наименование, правовая природа и функции этого приема юридической техники требуют помещать эту информацию как дополнительную к главному, базовому тексту.

Седьмое. Абстрактность примечания — один из наиболее распространенных дефектов использования юридической техники. Отсутствие надлежащей конкретности и точности ведет к самым разным правоприменительным ошибкам. Два примера. Суд первой инстанции необоснованно квалифицировал получение взяток страшим следователем прокуратуры района как совершенное лицом, занимающим государственную должность Российской Федерации. Судебная коллегия при кассационном рассмотрении дела приговор изменила, указав в определении следующее.

Как следует из примечания 2 к ст. 285 УК РФ, под лицами, занимающими государственные должности Российской Федерации, понимаются лица, занимающие должности, устанавливаемые Конституцией РФ, федеральными конституционными законами и федеральными законами для непосредственного исполнения полномочий государственных органов.

Согласно Сводному перечню государственных должностей Российской Федерации, утвержденному Указом Президента РФ от 11 января 1995 г., следователи прокуратур в их число не входят¹²⁴.

Полагаем, что примечание 2 к ст. 285 УК РФ надо изложить более четко: либо сам официальный перечень государственных должностей России поместить в качестве приложения, либо дать точную отсылку к нормативному документу, закрепляющему его.

Восьмое. Примечаниям в силу ряда объективных причин присуща и некая «психологическая уязвимость», а точнее, «психологическая ущербность».

Можно предположить, что при формулировании примечаний нормодатель психологически (может быть, не вполне осознанно) менее ответственно относится к тексту, позволяет себе менее выверенные и малодоказательные суждения. Иллюстрацией этого тезиса может служить интересный анализ некоторых примечаний, содержащихся в УК РФ, данный П. Н. Панченко.

Согласно примечанию к ст. 224 УК лицо, добровольно сдавшее наркотические средства, освобождается от уголовной ответственности за приобретение сданных наркотических средств, а также за их хранение, перевозку и пересылку, но в этой норме ничего не говорится о правовых последствиях сдачи изготовленных наркотиков.

Ловушку таит в себе и примечание к ст. 174 УК, предусматривающее возможность освобождения от уголовной ответственности лица, давшего взятку, если в отношении его имело место вымогательство или если это лицо после дачи взятки добровольно заявило о случившемся. Дело в том, что дача взятки — это такое преступление, которое, как правило, тянет за собой целый шлейф других преступлений, обычно совершаемых в целях накопления в нужном объеме предмета взятки. Закон не вникает в этот «нюанс» и фактически ставит явившихся с повинной под удар¹²⁵. Подобная «случайность» в уголовном законе, конечно же, не оправдана. Более правильным было бы указать в упомянутом примечании, что лицо в рассматриваемых случаях освобождается не только от ответственности за дачу взятки, но и за те преступления, которые совершаются в целях накопления предмета взятки, разумеется, при том непременном условии, что лицо, давшее взятку, отказалось, наряду с незаконно добытым имуществом, и от незаконных «услуг» взяткополучателя¹²⁶.

Часто суды необоснованно признают виновными лиц, добровольно сдавших огнестрельное оружие и боеприпасы.

Так, вопреки примечанию к ст. 218 УК РСФСР Ленинский районный суд г. Чебоксары признал Савинова виновным по ч. 1 ст. 218 УК РСФСР за незаконное приобретение и хранение дома револьвера калибра 5,6 мм и патронов к нему, несмотря на то что он, задержанный по подозрению в совершении другого преступления, причастность к которому впоследствии не была установлена, и не знавший о производстве у него дома обыска, сам добровольно в ГОВД сделал заявление о наличии у него дома огнестрельного оружия¹²⁷.

Абстрактным и в силу этого труднореализуемым является, по нашему мнению, примечание, которое содержит Уголовно-исполнительный кодекс РФ (подписан Президентом РФ 8 января 1997 г.). Кодекс завершается Перечнем имущества, не подлежащего конфискации по приговору суда. К Перечню отнесено примечание следующего содержания: «Указанные в настоящем Перечне предметы могут быть конфискованы, если они обнаружены в количестве, явно превышающем потребности осужденного и его семьи, либо изготовлены из драгоценных металлов, являются предметами роскоши или имеют историческую или художественную ценность»¹²⁸. По существу это самостоятельная управомочивающая норма права. Она вполне могла бы стать одиннадцатым пунктом в установленном Перечне. Нельзя не обратить внимание при этом на субъективизм и волюнтаризм примечания. Кто и как с достоверностью может определить разумные потребности осужденного и его семьи? Допустим, ни один настоящий книголюб либо коллекционер (марок, монет, оружия, икон и т. п.) никогда не признают объект своего интереса «явно превышающим» потребности.

Девятое. Крупным принципиальным дефектом примечания является ситуация, когда в нем по непонятным причинам помещается самостоятельная юридическая норма. Глубоко был прав И. Перетерский, когда настаивал, что самостоятельные правила должны всегда излагаться «в виде особых статей с литерной нумерацией»¹²⁹. Такого рода дефектов российское право содержит немало.

Три приложения к Федеральному закону от 24 июня 1999 г. № 121-ФЗ «О выборах депутатов Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации» содержат одинаковые примечания следующего содержания: «В случае наличия у кандидата, данные которого указываются в подписном листе, неснятой или непогашенной судимости в подписном листе указываются номер (номера) и наименование (наименования) статьи (статей) Уголовного кодекса Российской Федерации, на основании которой (которых) был осужден кандидат, а также статьи (статей) уголовного кодекса, принятого в соответствии с Основами уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик, статьи (статей) закона иностранного государства, если кандидат был осужден в соответствии с указанными законодательными актами за деяния, признаваемые преступлением действующим Уголовным кодексом Российской Федерации, с указанием наименования этого закона. В случае наличия у кандидата помимо гражданства Российской Федерации гражданства иностранного государства в подписном листе это указывается с указанием наименования соответствующего иностранного государства»¹³⁰.

Полагаем, что юридическая новелла столь принципиального плана, правовая норма, призванная воспрепятствовать проникновению во власть криминалитета, должна находиться в тексте закона. В настоящее время это лишь «техническая деталь» избирательных документов, информирующая электорат о неснятой или непогашенной судимости кандидата в депутаты Государственной Думы. С учетом состояния преступности в России, по всей видимости, необходимо принятие развернутой императивной правовой нормы, позволяющей всем участникам избирательного процесса противодействовать криминальным структурам при внедрении ими своих людей в государственный аппарат.

Постановление Правительства РФ от 6 апреля 1999 г. № 386 «Об утверждении перечня должностей, на которых проходят службу граждане Российской Федерации, подлежащие обязательной государственной дактилоскопической регистрации»¹³¹ завершается следующим образом: «Примечание. Обязательной государственной дактилоскопической регистрации подлежат граждане Российской Федерации, призываемые на военную службу». Вряд ли оправданно столь значимую норму права помещать в самом последнем абзаце его, да еще в примечании. Целесообразнее эту юридическую норму поместить в закон о воинской обязанности. Нельзя забывать, как сложно в России проходило принятие закона о дактилоскопировании, сколько критических комментариев было выпущено в средствах массовой информации об ущемлении прав и интересов граждан и о посягательстве государства на их частную жизнь.

Десятое. К дефектам примечаний следует отнести и те из них, которые содержат ту или иную правотворческую ошибку¹³². Теория юридических ошибок в стадии становления, и потому ошибочные примечания можно дать лишь фрагментарно, в первом приближении.

Постановление губернатора Нижегородской области от 23 июля 1999 г. № 228 «О размерах платы за пользование объектами животного мира, отнесенными к объектам охоты с изъятием их из среды обитания» содержит следующее примечание: «Для иностранных граждан и лиц без гражданства плата за пользование объектами животного мира, отнесенными к объектам охоты, устанавливается в 10-кратном размере от утвержденной»¹³³.

Совершенно неясно — почему культивируется столь разное отношение к субъектам права. Это, пожалуй, социалистическая традиция двойного стандарта. Кстати, многие наши музеи также устанавливают большую плату для иностранцев, нежели для граждан России. Полагаем, что эту практику (при всей бюджетной бедности отечественных культурно-воспитательных учреждений) желательно прекратить. Еще со времен Древней Палестины (об этом вещает четвертая книга Моисея) известно: «Закон один и одни права да будут для вас и для пришельца, живущего у вас»¹³⁴.

Думается, примечания являются необходимым, неотъемлемым элементом технико-юридического оформления правовых актов. Не только нормативных, но и интерпретационных, а также правоприменительных.

Необходимость использования примечаний в праве обуславливается следующими основными факторами. Они удобны, практичны и оправданы тогда, когда правотворческий орган желает изменить объем действия юридической нормы. Вполне приемлемо оформление через примечания исключений из правил, ограничительных и расширительных законодательных оговорок. Так или иначе, но некоторые специальные нормы права¹³⁵ целесообразно помещать в примечания в непосредственной связке с общей правовой нормой. В таком случае их системные связи будут более очевидны и реализация юридической нормы окажется не только более быстрой, но и экономной.

Примечания необходимы тогда, когда нормативный акт невелик, не содержит большого числа сложных правовых конструкций и категорий, требующих отдельной статьи для серии законодательных дефиниций, в примечании можно поместить определение юридического термина.

Согласно ст. 10 Инструкции о порядке допуска должностных лиц и граждан Российской Федерации к государственной тайне (утверждена постановлением Правительства РФ от 28 октября 1995 г. № 1050) военнослужащие военно-строительных отрядов «допускаются на техническую территорию режимных объектов для проведения секретных и несекретных работ на основании справок о допуске по третьей форме, выданных командованием»¹³⁶. В самом низу страницы, в подстрочнике, «звездочка» расшифровывается и содержится определение режимного объекта: «административные и военные объекты, предприятия, учреждения и организации, для обеспечения функционирования которых установлены дополнительные меры безопасности».

Статья 5. Положения о лицензировании деятельности в области использования атомной энергии (утверждено постановлением Правительства РФ от 14 июля 1997 г. № 865) содержит под «звездочкой» внизу текста примечание с дефиницией понятия «радиационный источник». Под радиационным источником, согласно примечанию нормодателя, понимается только источник ионизирующего излучения, содержащий радиоактивные вещества¹³⁷.

Примечания полезны и целесообразны тогда, когда содержат ссылки на отмененные или измененные акты.

Оправдано помещать в примечаниях расшифровку разного рода сроков, размеров, объемов товаров и услуг.

Статья 188 УК РФ «Контрабанда» содержит примечание: «Деяние, предусмотренное частью первой настоящей статьи, признается совершенным в крупном размере, если стоимость перемещенных товаров превышает двести минимальных размеров оплаты труда».

Введенная в УК РФ 9 июля 1999 г. ст. 171¹ «Производство, приобретение, хранение, перевозка или сбыт немаркированных товаров и продукции» содержит похожее, но все-таки редакционно несколько иное примечание: «Крупным размером в настоящей статье признается стоимость немаркированных товаров и продукции, в двести раз превышающая минимальный размер оплаты труда, установленный законодательством Российской Федерации на момент совершения преступления, а особо крупным размером — в пятьсот раз»¹³⁸.

Протокол между Правительством Российской Федерации и Правительством Китайской Народной Республики о торгово-экономическом сотрудничестве в 1999 году от 25 февраля 1999 г.¹³⁹ содержит два приложения о конкретных объемах взаимно экспортируемых товаров и услуг. Каждое приложение снабжено примечанием об общем объеме поставки, где приводятся точные суммы. Более того, в обширном примечании ко всему второму приложению установлены некоторые процедуры рассмотрения претензий. Пункт 4 примечания, в частности, гласит: «В случае возникновения претензий по российским поставкам оборудования, материалов и услуг для ТЭС “Иминь” и “Суйчжун”, подтвержденным соответствующими организациями Сторон, Китайская Сторона будет своевременно регулировать объемы товарных поставок в соответствии с настоящим Приложением.

В случае возникновения претензий по поставкам китайских товаров и услуг, подтвержденным соответствующими организациями Сторон, эти претензии будут рассматриваться в соответствии с условиями подписанных контрактов».

Примечания целесообразны тогда, когда выполнение того или иного действия отдается на усмотрение субъекта. Так, п. 5 примечаний к приказу Министра обороны РФ от 11 марта 1999 г. № 99 «О временном порядке заключения контрактов о прохождении военной службы гражданами Российской Федерации, военнослужащими Вооруженных Сил Российской Федерации с Министерством обороны Российской Федерации, назначения военнослужащих на воинские должности и освобождения от воинских должностей, присвоения воинских званий и увольнения военнослужащих с военной службы» гласит: «Дополнения к контракту оформляются (при необходимости) в виде письменных приложений к нему по произвольной форме»¹⁴⁰.

Примечания являются уместными и тогда, когда они устанавливают определенный правовой режим, связанный с особенностями климата, температурной спецификой деятельности, государственной тайной. Например, 7 пунктов примечаний к приказу директора Федеральной авиационной службы России от 11 декабря 1997 г. № 361 «О введении в действие Положения о ведомственной охране Службы поискового и аварийно-спасательного обеспечения полетов Федеральной авиационной службы России» определяют нормы снабжения специальной одеждой пожарных работников военизированной охраны МГА в зависимости от климатического района. В частности, примечания фиксируют: «полушубок выдается только в особом климатическом районе»; «брюки хлопчатобумажные утепленные в 1-м климатическом районе не выдаются»¹⁴¹.

«В случае, если данная информация отнесена к сведениям, составляющими государственную тайну, указывается только факт участия предприятия в выполнении работ (осуществлении поставок) для государственных нужд», — говорится в примечании к Инструкции о порядке представления документов для согласования Министерством юстиции РФ (заявлений, обращений, писем) на выдачу заключений о возможности экспорта (передачи, обмена) товаров и услуг, применяемых при создании ракет; химикатов, оборудования и технологии двойного назначения, которые могут быть применены при создании химического оружия; критичной ядерной продукции, оборудования, материалов или технологий двойного назначения, применяемых в ядерных целях; товара или технологий двойного назначения¹⁴².

Примечания полезны и тогда, когда в нормативно-правовом или ином юридическом акте требуется привести пояснительный пример расчета какой-либо суммы, вычисления полагающегося отпуска, пересчета задолженности налогоплательщиков¹⁴³. Сами по себе примеры в нормативно-правовых актах выполняют немало полезных функций. Они позволяют достичь наибольшей конкретизации правовых норм, обеспечить их максимальную доходчивость, привить правоприменителям некоторые практические навыки. Требуется, однако, оформлять их таким образом, чтобы не нарушать логику и стройность нормативно-правового акта. Зачастую примеры даются в приложениях к правовым документам, что вряд ли верно. Это неоправданно, в частности, и потому, что иногда примеры приводятся и к приложению. Так, к приложению № 1 постановления Государственного комитета РФ по стандартизации и метрологии от 22 апреля 1999 г. № 18 «Об утверждении Правил проведения государственной регистрации систем сертификации и знаков соответствия, действующих в Российской Федерации» добавлен пример написания регистрационного номера системы сертификации — ГОСТ Р¹⁴⁴.

В Инструкции о порядке выплаты сотрудникам органов внутренних дел, имеющим право на пенсию, ежемесячной доплаты (утверждена приказом министра внутренних дел РФ от 20 апреля 1999 г. № 300¹⁴⁵) в третьем приложении о порядке исчисления ежемесячной доплаты сотрудникам, имеющим право на пенсию, помещено сразу четыре подобных примера. От этого не только значительно утяжелено приложение, но и в целом инструкция выглядит малонормативной, если можно так выразиться. Дело в том, что примеры представляют собой детальное описание сроков, порядка подсчетов и сумм, которые должны выплачиваться заместителю начальника отдела внутренних дел подполковнику Петрову П. И. (при выслуге 21 год), заместителю начальника органа внутренних дел подполковнику юстиции Сидорову С. С. («афганцу», «чернобыльцу» при выслуге 26 лет), начальнику органа внутренних дел полковнику милиции Соколову A. A. (выслуга 16 лет).

Примечания необходимы, целесообразны тогда, когда требуется ввести исчерпывающий перечень тех или иных правовых ограничений, юридических тягот и обременений. Предельная четкость и градация действий правоохранительных органов в этом направлении могут только помочь эффективной организации работы. В качестве удачного примера использования этого приема юридической техники можно привести примечание к Списку лиц, в отношении которых осуществляется контроль и профилактическая работа (утвержден приказом МВД РФ 11 декабря 1996 г. № 653 «О внесении изменений и дополнений в нормативные акты МВД России»). Примечание четко предписывает: «В данном списке учитываются следующие категории лиц:

— освобожденные из мест лишения свободы, подпадающие под действие Положения об административном надзоре; и состоящие под административным надзором; и осужденные к мерам наказания, не связанным с лишением свободы;

— освобожденные от уголовной ответственности по нереабилитирующим основаниям;

— подследственные, не взятые под стражу на период расследования и рассмотрения уголовного дела в суде;

— допускающие правонарушения в сфере семейно-бытовых отношений;

— хронические алкоголики и наркоманы из числа состоящих на учете в учреждениях здравоохранения, систематически допускающие правонарушения;

— психически больные лица, представляющие непосредственную опасность для себя и окружающих, состоящие на учете в учреждениях здравоохранения;

— несовершеннолетние правонарушители, состоящие на учете в подразделениях по делам несовершеннолетних;

— разыскиваемые лица из числа жителей административного участка»¹⁴⁶.

Примечания уместны и необходимы тогда, когда в нормативно-правовом акте используется сокращение тех или иных наименований (органов власти, материала, деятельности).

Распоряжением Администрации Президента РФ и Аппарата Правительства РФ от 9 сентября 1999 г. предложено использовать сокращенные наименования федеральных органов исполнительной власти при подготовке проектов распоряжений Президента РФ, распоряжений Правительства РФ, протоколов заседаний и совещаний, служебных писем, в документах справочного характера и приложениях (нетекстовых) к указам Президента РФ и постановлениям Правительства РФ, а также при подготовке проектов актов Президента РФ и актов Правительства РФ об утверждении положений о федеральных органах исполнительной власти.

При подготовке проектов указов Президента РФ, постановлений Правительства РФ и иных официальных документов (международных договоров и других) используются полные наименования федеральных органов исполнительной власти.

В примечания целесообразно выносить полные наименования и желательно придерживаться при этом официальных рекомендаций. Вышеуказанным распоряжением Администрации Президента РФ и Аппарата Правительства РФ опубликован Перечень полных и сокращенных наименований федеральных органов исполнительной власти¹⁴⁷. Именно эти наименования и надлежит использовать в правовых текстах. Или не использовать сокращения, если они не предусмотрены (например, Управление делами Президента Российской Федерации не имеет сокращенного наименования).

Полагаем, что проблема сокращений, используемых в правовых актах, не должна объединяться с определениями, традиционно присутствующими в актах. Факты такого объединения отмечаются все чаще. Так, глава первая приказа директора ФАС России¹⁴⁸ от 30 декабря 1998 г. № 375 называется «Основные определения и сокращения, применяемые в целях настоящих федеральных авиационных правил». Думается, определения в правовых актах играют несравненно большую роль, чем сокращения, и потому заслуживают отдельного места в структуре правовых актов.

Интересно отметить, что значение сокращений в юридических нормах отчетливо понимала правовая мысль Древнего Рима. По этому поводу имеется развернутый и вполне определенный фрагмент в Конституции «Танта» (это императорское постановление, названное по начальному слову латинского текста «Tanta», было издано 16 декабря 533 г.). В частности, в этом документе устанавливается: «Мы установили… наказание за подлог и в отношении тех, кто в будущем осмелится переписывать наши правовые установления посредством непонятных сокращений. Все, а именно, имена знатоков права, названия разделов и порядок книг, мы предписываем выявлять через последовательность букв, а не посредством сокращений, так что пусть тот, кто приобрел такую книгу, в которой в каком-либо месте книги или сочинения есть сокращения, знает, что он стал собственником кодекса без правового эффекта: мы никому не даем разрешение что-либо зачитывать в судебном разбирательстве из такого кодекса, который в какой-либо своей части имеет порок сокращений. Сам же переписчик, который осмелился их вписать, не только будет наказан карой за уголовное преступление (в соответствии с тем, что было сказано), но и должен будет внести оценку книги в двойном размере ее собственнику, если тот в неведении или приобрел такую книгу, или позаботился о ее составлении»¹⁴⁹.

Примечания особенно необходимы и тогда, когда в нормативно-правовом акте используются многозначные термины и требуется установить, в каком именно значении в этом документе используется термин.

Образцовым, на наш взгляд, примером использования примечания в таком ключе может служить приказ Федеральной архивной службы России и Министерства юстиции РФ от 2 августа 1999 г. № 3 8/23 «Об утверждении Правил передачи в государственные архивы книг государственной регистрации актов гражданского состояния, собранных из первых экземпляров записей актов гражданского состояния, и метрических книг». Примечания к приложению № 4а этого акта содержат не определения, а простые короткие пояснения: что понимается под терминами «дело», «индекс дела», «заголовок дела». Легко представить себе многоликость термина «дело». В уже упоминавшемся этимологическом словаре русского языка Макса Фасмера на с. 496–497 первого тома под «делом» понимается «искусство», «ремесло» и даже «пушка, оружие». Примечание же к рассматриваемому акту устанавливает: «Дело — актовая книга (метрическая книга)»¹⁵⁰.

Близко к этому примыкают ситуации, когда в нормативно-правовом акте обозначается одно конкретное значение двух или более терминов. Полагаем, что этот фрагмент любого нормативного акта лучше всего оформлять примечанием, чтобы не распылять внимание субъекта права на детали основного текста. Так, преамбула Федерального закона Российской Федерации от 6 октября 1999 г. «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации» завершается следующим абзацем: «В настоящем Федеральном законе термины “исполнительные органы государственной власти субъекта Российской Федерации” и “органы исполнительной власти субъекта Российской Федерации” используются в одном значении»¹⁵¹. Думается, это государственное установление необходимо было оформить в качестве примечания.

Примечания при определенных ситуациях и условиях вполне могут и должны использоваться в качестве относительно самостоятельной формы внесения изменения (конкретизации либо дополнения) нормативно-правовых актов.

Удобство использования примечаний здесь в том, что базовый текст акта остается в целости и неприкосновенности. Как в издательском деле практически невозможно избежать опечаток, так и в правотворчестве неизбежно существование пробелов и иных дефектов юридических норм и нормативных актов. Поэтому введение примечаний может существенно облегчить преодоление и даже устранение многих изъянов нормативного акта без его кардинальной переработки. Речь идет о том, что примечания способны выполнить пожарную роль: могут чрезвычайно быстро дополнить либо уточнить юридическую норму (нормативно-правовой акт). Имеются в виду ситуации, когда на последнем этапе подготовки нормативно-правового акта выявляется необходимость его дополнения или изменения. В этих случаях, чтобы избежать ломки нумерации статей (особенно крупного юридического документа), и можно прибегнуть к примечанию.

Примечания удобны и при оформлении юридических последствий деятельности «отрицающего законодателя», то есть при признании, например, Конституционным Судом России какой-либо правовой нормы, не соответствующей Конституции. «При новом опубликовании закона, одно из положений которого признано неконституционным, — пишет судья Конституционного Суда РФ Г. Гаджиев, — отмененное положение не воспроизводится и в примечании указывается, каким постановлением Конституционного Суда пробита “брешь” в законе»¹⁵².

Полагаем, что качество не только «отрицающего», но и «положительного» законодателя должно быть официально признано за высшими судебными инстанциями Российской Федерации. Правовые позиции Конституционного Суда РФ, Верховного Суда РФ, Высшего Арбитражного Суда РФ, а также высших судов субъектов Федерации могут и должны признаваться источником действующего российского права. Примечания здесь могут сыграть важную технико-посредническую функцию становления и распространения этой важной формы отечественного права. Желательно, однако, законодательно закрепить именно этот прием юридической техники в качестве обязательного. Необходимо, чтобы все подобные решения судебных инстанций оформлялись примечанием.

Считаем необходимым высказать следующее предложение. Учитывая многочисленность и разнообразие примечаний в действующем российском законодательстве, желательно аналитическое обобщение практики их применения. Целесообразнее всего начать с отраслевых обобщений. Имеющийся опыт Верховного Суда РФ, Арбитражного Суда РФ обобщений и обзоров по уголовным и гражданским делам вполне может быть распространен на этот прием юридической техники. Это тем более необходимо, если учесть, что судебные ошибки при применении примечаний к тем или иным статьям УК РФ встречаются не столь уж редко. В качестве примера можно привести постановление президиума Верховного Суда РФ от 23 июля 1997 г. «Лицо не может быть освобождено от уголовной ответственности за похищение человека, если освобождение заложника (похищенного) состоялось после выполнения требований похитителя»¹⁵³.

Заместитель Председателя Верховного Суда РФ в протесте, не оспаривая правильность и объективность установленных судом первой инстанции обстоятельств совершения Расуловым преступлений, доказанность его вины и правильность квалификации его действий, поставил вопрос об отмене судебных постановлений, прекращении уголовного дела и освобождении Расулова от уголовной ответственности на основании ст. 126 и 206 УК РФ (диспозиции которых соответствуют содержанию ранее действовавших ст. 125¹ и 126¹ УК РСФСР).

По его мнению, в данном случае должны быть учтены примечания, устанавливающие, что лица, похитившие человека или удерживающие его в качестве заложника, освобождаются от уголовной ответственности в случае, когда они добровольно освободили заложника (либо похищенного) и если в их действиях не содержится иного состава преступления.

Президиум Верховного Суда РФ 23 июля 1997 г. протест оставил без удовлетворения, указав следующее.

Как видно из материалов дела, освобождение удерживаемого в качестве заложника Шахбанова Ш. осуществлено Расуловым и его соучастниками только после того, как Магомедова З. была освобождена родственниками Шахбанова. Таким образом, фактически заявленные требования похитителей оказались выполненными. Действия Расулова нельзя расценивать как добровольные в том смысле, как добровольность понимается уголовным законом, поскольку фактическое освобождение потерпевшего состоялось уже после выполнения условий, выдвинутых похитителями, когда их цель была достигнута и оказался утраченным смысл дальнейшего удержания заложника. При таких обстоятельствах Расулов не может быть освобожден от уголовной ответственности на основании примечаний к ст. 126 и 206 УК РФ.

Заключая анализ природы, видов и возможностей использования примечаний в праве, представляется полезным привлечь внимание к тем проблемам, которые ждут своего исследователя.

В проблемное поле этой темы входит исследование субъективного и объективного в примечаниях. Прежде всего интересен аспект выявления субъективного и объективного в содержании и форме самих правовых примечаний как объектов юридической действительности. Не менее интересно установить различие между объективным и субъективным потенциалом примечаний в праве и их реальной отдачей, эффективностью реализации. Примечания в праве (как, пожалуй, и все другие приемы юридической техники) автоматически не гарантируют немедленного и полного успеха.

Плодотворным может оказаться исследование ценности примечаний в праве. Детальная аксиологическая характеристика этого приема юридической техники может помочь высветить не только их глубинные нравственно-психологические дефекты, но и способствовать выработке неординарных путей их устранения.

Примечания в праве — не только теоретический объект анализа, а часть, элемент юридической практики, и не только правотворческой. Примечания содержат и интерпретационные акты (значит, это элемент интерпретационной практики), и правоприменительные акты (значит, это элемент правоприменительной практики). Так, интересное примечание содержит такой акт официального толкования, как «Разъяснения о некоторых вопросах проведения предвыборной агитации в период избирательной кампании по выборам депутатов Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации», принятый Центральной избирательной комиссией РФ¹⁵⁴. К разъяснениям прилагается перечень организаций телерадиовещания и периодических печатных изданий, обязанных предоставлять возможность проведения предвыборной агитации избирательным объединениям, избирательным блокам, зарегистрировавшим федеральные списки кандидатов. Перечень снабжен следующим примечанием: «Знаком * отмечены специализированные организации телерадиовещания и средства массовой информации, подпадающие под действие п. 10 ст. 55 Федерального закона Российской Федерации “О выборах депутатов Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации”».

Соотношение нормативно-правовых, если можно так выразиться, примечаний и интерпретационных примечаний — весьма непростая теоретическая и практическая задача.

Примечания — довольно интересный и благодатный объект сравнительного правоведения. Ждет своего исследователя-компаративиста сложнейшая проблема сравнения примечаний российского законодательства с примечаниями, содержащимися в других правовых семьях мира.

Нетрудно представить себе ценность научной информации об особенностях примечаний в правовой семье общего права, в романо-германской правовой семье, в мусульманской и индусской правовых семьях, латиноамериканском и дальневосточном праве¹⁵⁵.

В. М. Баранов, М. Ю. Варьяс, Е. Н. Салыгин

Инициативная программа спецкурса «Юридическая техника»¹⁵⁶

Тематический план

№
п/п
Наименование тем
Все-
го
ча-
сов
Из них

лек-
ции
се-
ми-
на-
ры
практ.
занят.
сам.
ра-
бо-
та

1 | 2 | 3 | 4 | 5 | 6 | 7
1 | Предмет и методы теории юридической техники | 1 | 1 | – | – | –
2 | Теория юридической техники как учебная дисциплина | 1 | 1 | – | – | –
3 | Понятие, цели и значение юридической техники | 4 | 2 | 2 | – | –
4 | Юридическая практика и юридическая техника | 1 | 1 | – | – | –
5 | Виды юридической техники | 1 | 1 | – | – | –
6 | Аксиомы права | 1 | 1 | – | – | –
7 | Юридические конструкции | 2 | 1 | – | 1 | –
8 | Язык права | 8 | 4 | 2 | 2 | –
9 | Правовые тексты | 1 | 1 | – | – | –
10 | Правовые символы | 1 | 1 | – | – | –
11 | Правовые презумпции | 4 | 2 | 2 | – | –
12 | Правовые фикции | 2 | 2 | – | – | –
13 | Преюдиции в праве | 1 | 1 | – | – | –
14 | Юридическая классификация | 1 | 0,5 | – | – | 0,5
15 | Перечень как прием юридической техники | 1 | 0,5 | – | – | 0,5
16 | Примечания в нормативно– правовых актах | 1 | 0,5 | – | – | 0,5
17 | Приложения к юридическим актам | 1 | 0,5 | – | – | 0,5
18 | Оговорки в нормативно-правовых актах | 1 | 1 | – | – | –
19 | Понятие, виды и принципы правотворчества | 6 | 2 | 2 | 2 | –
20 | Концепция нормативно-правового акта | 1 | 0,5 | – | – | 0,5
21 | Технико-юридические правила правотворческой деятельности | 1 | 1 |  |  |
22 | Правовая экспертиза проектов нормативно-правовых актов | 3 | 1 |  | 2 |
23 | Технико-юридические правила разрешения правовых коллизий | 1 | 1 |  |  |
24 | Техника реализации норм права | 4 | 2 | 2 | – | –
25 | Интерпретационная техника | 4 | 2 | 2 | – | –
26 | Техника инкорпорации нормативно-правовых актов | 2 | 2 | – | – | –
27 | Техника кодификации нормативно-правовых актов | 2 | 2 | – | – | –
28 | Техника распространения правовой информации ЭКЗАМЕН | 1 | 1 | – | – | –
| ИТОГО | 58 | 36,5 | 12 | 7 | 2,5

Приложение к тематическому плану

Практические занятия по спецкурсу «Юридическая техника» предлагается провести в следующих творчески-игровых формах.

По теме № 7 — в форме компьютерного урока «Юридические конструкции в правовой науке, практике и обучении».

По теме № 8 — в форме круглого стола «Юридическая терминология и ее использование в законотворческой деятельности России».

По теме № 19 — в форме видеотренинга «Юридическая техника подготовки нормативно-правовых актов».

По теме № 22 — в форме учебной юридической экспертизы с обязательным составлением письменного заключения специалиста по проекту реального регионального закона (по месту расположения вуза).

ОБЩАЯ ЧАСТЬ

Раздел 1
Юридическая техника как наука и учебная дисциплина

Тема 1. Предмет и методы теории юридической техники

История развития научных представлений о понятии и целях юридической техники. Предмет и содержание науки о юридической технике. Развитие предмета теории юридической техники, его дифференциация. Методы теории юридической техники: общенаучные, юридические, лингвистические, технические. Место теории юридической техники в общей теории права и государства. Связь науки о юридической технике с иными юридическими науками.

Тема 2. Теория юридической техники как учебная дисциплина

Предмет, содержание и структура учебного курса «Юридическая техника». Место теории юридической техники в системе учебных юридических дисциплин. Задачи, функции и цели преподавания теории юридической техники.

Раздел 2
Общая характеристика юридической техники

Тема 3. Понятие, цели и значение юридической техники

Правопонимание как основа формирования теоретических, дидактических и мировоззренческих представлений о юридической технике. Понятие юридической техники. Юридическая техника как синтез фундаментального и прикладного знания. Уровень развития юридической техники — показатель качества правовой культуры государства и общества. Роль и возможности юридической техники в преобразовании общественных отношений, согласовании различных социальных интересов, социализации индивидов и осуществлении социального контроля. Качество (совершенство) юридической техники — необходимое условие формирования гражданского общества и утверждения правового государства. Место и значение юридической техники в правовой практике. Основные тенденции развития юридической техники в Российском государстве. Проблемы реализации требований юридической техники в Российской Федерации.

Тема 4. Юридическая практика и юридическая техника

Понятие, структура и формы юридической практики. Юридический процесс и опыт. Юридические документы: понятие, виды, значение в правовом регулировании. Место и значение юридической техники в юридической практике.

Тема 5. Виды юридической техники

Классификация юридической техники. Общая и отраслевая юридическая техника. Особенности юридической техники в различных правовых семьях (романо-германская, англосаксонская правовые системы, система мусульманского права).

Раздел 3
Основные приемы юридической техники

Тема 6. Аксиомы: права

Понятие аксиомы права. Виды правовых аксиом. Роль правовых аксиом в механизме правового регулирования.

Тема 7. Юридические конструкции

Понятие и значение юридической конструкции. Виды юридических конструкций. Место юридических конструкций в системе права. «Юридическое лицо» — центральная правовая конструкция гражданского права. «Состав правонарушения» — основополагающая юридическая конструкция механизма реализации норм права. «Состав правоотношения» — ведущая юридическая конструкция механизма правового регулирования. Юридическая конструкция «разрешено все, что не запрещено законом».

Тема. 8. Язык права

Слово, термин и понятие. Понятие и виды терминов в праве. Юридические термины. Использование иностранной юридической терминологии. Юридические понятия, их роль в обеспечении системности права.

Сущность оценочных понятий в праве. Виды оценочных понятий российского законодательства. Проблемы использования оценочных понятий при толковании и реализации норм права. Дефиниции в праве. Стабильность понятий в праве. Архаизмы в нормах права. Профессионализмы в праве. Правила употребления языка права.

Особенности логики права. Логико-языковые приемы формулирования юридических норм. Стиль права.

Тема 9. Правовые тексты

Понятие нормативного предложения. Юридическая фразеология, устойчивые юридические сочетания. Понятие дизайна (нормативной графики) юридических текстов. Нетипичная юридическая лексика. Дефекты текстов юридических документов.

Тема 10. Правовые символы

Право как знаково-символическая система. Юридическая символизация как закономерность правового регулирования. Понятие правового символа. Правовые символы как форма социального отражения действительности. Символы как средство правового регулирования общественных отношений. Функции правовых символов. Ценность символизма права. Правовые символы как средство юридической техники, элемент правовой системы и часть правовой культуры общества. Требования к юридическим символам. Соотношение правовых символов и текста правовых документов. Объективные и субъективные предпосылки формирования и развития правовых символов в современных условиях.

Классификация правовых символов. Предметные символы (флаг, форменная одежда, государственные и частные награды, печать юридического лица). Юридические символы действия (ритуал отдания воинской чести, церемония поднятия государственного флага, инаугурация). Изобразительные правовые символы (герб, товарный знак, товарная марка, дорожные знаки). Звуковые правовые символы (гимн государства, система звуковых сигналов на водном, воздушном и железнодорожном транспорте). Световые правовые символы (регулирование движения на транспорте посредством сигналов светофора). Языковые (словесные) юридические символы.

Письменные (документальные) правовые символы (юридический документ, подпись гражданина или должностного лица на документе, текст присяги). Устные правовые символы (объявление судом приговора или решения по юридическому делу, воинские команды, устное выражение согласия супругов вступить в брак).

Государственные символы, символы органов государственной власти и управления, символы должностных лиц государства, символы коммерческих и некоммерческих организаций, символы частных лиц. Государственный символ и национальный символ: проблемы соотношения. Соотношение официальных символов Российской Федерации и субъектов Российской Федерации.

Символы международного публичного и международного частного права и их влияние на юридическую символику России. Проблемы взаимодействия правовых символов с политическими, религиозными и другими социальными символами. Механизм реализации правовых символов. Интерпретация правовых символов.

Эффективность действия правовых символов. Факторы, снижающие эффективность действия правовых символов. Пути повышения эффективности юридических символов. Правовые символы как средство юридического контроля. Основные этапы формирования теории правового символизма.

Тема 11. Правовые презумпции

Понятие презумпций в праве. Логическая, политическая и правовая природа презумпций. Отграничение правовых презумпций от сходных с ними явлений.

Классификация правовых презумпций. Презумпции фактические и законные. Опровержимые и неопровержимые законные презумпции. Презумпции материально-правовые и процессуальные. Презумпции общеправовые, межотраслевые и отраслевые.

Роль и место презумпций в правовом регулировании. Презумпции как логическая основа юридических норм. Действие правовых норм и презумпции. Значение презумпций в правоприменительной деятельности. Общеправовые презумпции. Презумпция добропорядочности российских граждан. Презумпция невиновности обвиняемого. Презумпция знания закона. Презумпция истинности государственного правового акта. Презумпция истинности судебного приговора (решения), вступившего в законную силу.

Тема 12. Правовые фикции

Понятие правовой фикции. Юридическая фикция как вид социального небытия. Необходимость и значение правовых фикций. Соотношение правовой фикции и юридической ошибки. Соотношение фикций и смежных правовых понятий. Фикция и аналогия в праве.

Виды правовых фикций. Специфика фикций в публичном и частном праве Российской Федерации. Особенности фикции в материальном и процессуальном праве России. Система фикций в праве и правоприменении. Проблемы функционирования правовых фикций в России. Пути повышения эффективности действия правовых фикций.

Тема 13. Преюдиции в праве

Понятие правовой преюдиции. Виды преюдиций в российском праве. Значение преюдиций в механизме правового регулирования.

Тема 14. Юридическая классификация

Понятие и значение юридической классификации. Виды классификаций в юридических нормах. Совершенствование оснований и форм классификаций по российскому законодательству.

Тема 15. Перечень как прием юридической техники

Понятие перечня как приема юридической техники в российском правотворчестве. Виды перечней по действующим нормативно-правовым актам РФ. Пути рационального исследования перечней в нормах российского права.

Тема 16. Примечания в нормативно-правовых, актах

Понятие примечания как приема юридической техники. Виды примечаний по российскому законодательству. Проблемы совершенствования применения примечаний в публичном и частном праве России.

Тема 17. Приложения к юридическим актам

Понятие и значение приложения к юридическому акту. Виды приложений в нормативно-правовом материале России. Функции приложений к нормативно-правовому акту. Пути совершенствования оформления приложений к нормативно-правовым актам.

Тема 18. Оговорки в нормативно-правовых актах

Понятие правовой оговорки. Правовая оговорка как форма согласования противоречивых интересов. Правовая оговорка как средство обеспечения прав и свобод граждан, компетенции организаций, суверенитета государств. Правовая оговорка как метод ориентации для выбора юридически значимого поведения. Правовая оговорка как средство обеспечения точности выражения мысли законодателя. Правовая оговорка как метод достижения компромисса в среде законодательного корпуса. Правовая оговорка как способ оптимизации правового регулирования. Правовая оговорка как форма выражения и определения границ усмотрения правоприменителя. Правовая оговорка как итог вычленения из общего результата воли одного или нескольких субъектов властеотношений. Основные формы нормативного выражения правовых оговорок. Функции правовых оговорок.

Виды правовых оговорок. Законодательные оговорки и оговорки подзаконных нормативных актов. Оговорки в материальном и процессуальном праве. Оговорки в публичном и частном праве. Специфика оговорок международного права. Простые, сложные и альтернативные правовые оговорки. Императивные, диспозитивные и рекомендательные правовые оговорки. Количественные и качественные правовые оговорки. Правовые оговорки — отсылки. Существенные и несущественные оговорки в нормативно-правовых актах. Типичные дефекты при формулировании и реализации правовых оговорок.

Правила применения оговорок в нормативно-правовых актах.

ОСОБЕННАЯ ЧАСТЬ

Раздел 4
Техника правотворчества

Тема 19. Понятие, виды и принципы правотворчества

Понятие правотворчества в Российском государстве. Принципы правотворчества. Виды правотворчества Российской Федерации. Международные стандарты как неотъемлемый элемент правотворческого процесса Российской Федерации. Техника лоббирования нормативно-правовых актов и качество правотворчества в России.

Тема 20. Концепция нормативно-правового акта

Понятие и значение нормативно-правового акта. Концепция нормативно-правового акта как модель отражения действительности. Виды концепций нормативно-правового акта. Концепции регионального нормотворчества. Ошибки при формулировании и использовании концепции нормативно-правового акта.

Тема 21. Технико-юридические правила правотворческой деятельности

Выбор внешней формы нормативно-правового акта. Содержание и структура нормативно-правовых актов. Дизайн нормативно-правовых актов. Формулирование норм права в статьях нормативно-правового акта. Прямой, ссылочный, отсылочный и бланкетный способы изложения норм права в статьях нормативно-правовых актов. Техника опубликования нормативно-правовых актов. Особенности юридической техники локальных правовых актов.

Обеспечение полноты урегулированности общественных отношений. Проблемы выбора и правового закрепления юридических фактов. Точность нормативно-правовых актов. Понятие и виды правотворческих ошибок. Технико-юридические дефекты нормативно-правовых актов.

Тема 22. Правовая экспертиза проектов нормативно-правовых актов

Понятие, содержание и виды правовой экспертизы. Требования, предъявляемые к правовой экспертизе.

Тема 23. Технико-юридические правила разрешения правовых коллизий

Понятие и виды коллизий в праве. Преодоление правовых коллизий.

Раздел 5
Правореализационная и интерпретационная техника

Тема 24. Техника реализации норм права

Понятие реализации норм права. Формы реализации норм права. Соблюдение, исполнение, использование как формы реализации правовых норм в деятельности органов внутренних дел России.

Применение как особый способ реализации норм права. Объективная истина в практике применения норм права. Критерий установления объективной истины при применении норм права. Стадии процесса применения норм права. Основные технико-юридические требования к правильной правоприменительной деятельности.

Акты применения норм права: понятие, классификация, обоснованность и эффективность. Отличие правоприменительных актов от нормативно-правовых. Правоприменительные акты в деятельности различных правоохранительных органов Российского государства.

Техника создания правореализационных актов. Особенности составления юридических документов гражданами. Фиксация и удостоверение юридических фактов. Техника доведения до сведения правоприменительных актов.

Пробелы в праве. Способы их восполнения в практике применения юридических норм. Применение права по аналогии. Правоприменительные ошибки: причины и пути устранения.

Тема 25. Интерпретационная техника

Понятие и необходимость толкования норм права. Приемы (способы) толкования норм права. Технические особенности толкования норма права по объему и субъекту. Основные технико-юридические правила толкования норм права.

Акты толкования норм права: понятие, виды, роль в механизме правового регулирования. Техника документирования и опубликования актов толкования права.

Интерпретационные ошибки: понятие, виды, технико-юридические пути преодоления вредных последствий.

Раздел 6
Техника систематизации и кодификации нормативно-правовых актов

Тема 26. Техника инкорпорации нормативно-правовых актов

Понятие инкорпорации нормативных актов. Виды инкорпорации нормативно-правовых актов. Значение и перспективы развития инкорпорационной деятельности на современном этапе правового реформирования России.

Юридическая природа Свода законов России. Схема и принципы Свода законов России. Значение законов России в укреплении законности.

Учет нормативно-правовых актов как разновидность систематизации. Консолидация нормативно-правовых актов.

Тема 27. Техника кодификации нормативно-правовых актов

Юридическая природа кодификации нормативных актов. Виды кодификации в Российском государстве. Значение и тенденции кодификации в Российской Федерации.

Тема 28. Техника распространения правовой информации

Понятие правовой информации. Виды правовой информации. Основные способы распространения правовой информации. Мера правовой информации и технико-юридические пути преодоления избыточности правовой информации. Проблемы формирования единого информационно-правового пространства. Перспективные информационные технологии в правовой сфере. Проблемы обеспечения прав граждан на доступ к правовой информации.

Список рекомендуемой к учебной программе литературы не приводится, поскольку автором опубликованы следующие объемные библиографические работы: Техника правотворчества: природа, основные приемы, значение. Ретроспективный библиографический указатель. М.: Юнити-Дана; Закон и право, 2010 (41,5 п. л.); Техника правотворчества: природа, основные приемы, значение. Ретроспективный библиографический указатель. Нижний Новгород: Нижегородская академия МВД России, 2015 (72 п. л.).

Открытие II форума. Вступительное слово профессора В. М. Баранова¹⁵⁷

Предлагаемая книга представляет собой один из значимых результатов семинара преподавателей юридических вузов России, состоявшегося 11–16 сентября 2000 года в Нижнем Новгороде.

Тема семинара: «Законотворческая техника современной России: состояние, проблемы, совершенствование». Этот семинар явился логическим и конкретным продолжением прошлогоднего научного форума, посвященного проблемам юридической техники¹⁵⁸.

Организаторами семинара выступили Нижегородская академия МВД РФ, Нижегородская правовая академия, Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ, Главное управление правовой работы и внешних связей МВД России.

Особо следует отметить, что проведение семинара стало возможным лишь потому, что институтом «Открытое общество» в рамках программы «Право» во второй раз был выделен (естественно, на конкурсной основе) специальный грант.

Семинар оказался более представительным, чем прошлогодний, и по составу участников, и по географии правовых вузов и учреждений, и по темам выступлений. Всего в работе семинара приняли участие 160 человек из 19 городов России. В их числе сотрудники и эксперты Аппарата Государственной Думы и Совета Федерации Федерального Собрания Российской Федерации, представители органов законодательной и исполнительной власти субъектов Российской Федерации, судьи и специалисты правоохранительных органов, работники научно-исследовательских юридических институтов, журналисты, специализирующиеся на правовой тематике, учителя средних школ, преподающие «Граждановедение». На семинаре выступил Уполномоченный Российской Федерации при Европейском суде по правам человека П. А. Лаптев.

Четыре принципа организации и проведения семинара — тезауруса, фасинации, маевтики, перспективы — остались прежними, но по сравнению с прошлым годом получили многоплановое преломление.

На первом семинаре состоялся диалог различных концептуальных построений внутри юридической науки. Семинар по законотворческой технике, кроме продолжения диалога, дал полилог, т. е. диалог между познавательными тенденциями и концептуальными установками, представляющими различные отрасли познания. В семинаре участвовали кроме юристов филологи, социологи, психологи.

Известно, что законотворческая техника выступает в качестве средства международного обмена правовой информацией, способа сближения национальных законодательств. На семинаре появилась возможность конкретно проанализировать этот срез, эту функцию законотворческой техники.

Содержание двух книг образуют пять крупных и взаимосвязанных разделов.

Раздел «Методология, стратегия и общие приемы законотворческой техники современной России» составили статьи, посвященные общей характеристике самых разных аспектов законотворческой техники.

Являясь самым объемным, этот раздел (он составил первый том сборника) включает в себя характеристику не только сущности законодательной техники, но и ее отдельных приемов.

Сделана попытка осмыслить научные основы определения предмета и формы законодательного регулирования, особенности привил законодательной техники в нормативно-правовых актах субъектов Российской Федерации. В разделе не только представлен уникальный опыт подготовки законопроектов в МВД России, но и обозначены перспективы участия МВД РФ в формировании и развитии законодательной базы организации и деятельности органов внутренних дел и внутренних войск.

Достижением почти всех статей раздела выступает то обстоятельство, что научная проблематика в их содержании тесно сопрягается с дидактическими аспектами, с выходом на методику преподавания теории и практики законотворческой техники.

Второй том включает в себя остальные четыре раздела.

Раздел «Юридическая техника в международном и конституционном праве» содержит статьи о сложнейших проблемах введения норм международного права в российскую правовую систему, о путях их гармонизации. На обсуждение юридической общественности выносятся острые проблемы техники изменения российской Конституции.

Раздел «Законодательная техника в сфере частного права» включает 9 статей, охватывающих весьма большой круг проблем техники не только создания, но и толкования юридических норм гражданского, семейного, нотариального права.

Раздел «Законодательная техника уголовного права России» посвящен анализу техники конструирования наиболее сложных составов преступлений. Вместе с тем привлекается внимание к юридической технике формирования и толкования задач и принципов Уголовного кодекса России, к проблемам качества современного уголовного экологического права, к сложностям борьбы с незаконным использованием товарного знака, регулирования оборота оружия.

Раздел «Техника законотворчества в процессуальном праве России» охватывает проблемы обеспечения качества многообразных юридических процедур. Удачно сочетаются, дополняют друг друга (и тем самым реально проявляется системность процессуальной регуляции) статьи о приемах законодательной техники в гражданском и уголовном процессе.

Эта книга — итог многолетней работы авторов, а на семинаре происходило живое осмысление и переосмысление выдвинутых проблем, осуществлялась апробация идей и проверка на прочность аргументации. В ней представлены различные мнения и предложения как известных, так и начинающих ученых. Сделано это для того, чтобы законодатели были способны выработать свою, может быть, альтернативную позицию с учетом имеющихся научных достижений. А также для того, чтобы помочь формированию у студентов и преподавателей проблемного мышления.

В. М. Баранов

Концепция законопроекта: понятие, элементы, виды, проблемы реализации¹⁵⁹

Термин «концепция» в современной гуманитарной науке прилагается к самым разным объектам (предметам), употребляется очень часто и в самых различных контекстах. Известны, например, докторские исследования «научной концепции беговой нагрузки в легкой атлетике», «концепции воспитания локальной выносливости в циклических видах спорта», «концепции педагогического стимулирования», «лингвометодической концепции обучения русской интонации филологов-иностранцев», «концепции инвариантности в системе преподавания дисциплин естественного цикла», «концепции стратегического управления организацией»¹⁶⁰. Разработана Концепция организации питания среднестатистических слоев населения на основе национальных традиций.

В правоведении и юридической практике за истекшее десятилетие предлагались и реализовывались концепции о гражданско-правовом характере отношений в международном частном праве; о развитии международных связей субъектов Российской Федерации; развитии современного уголовного права; законе о печати и информации; о законе о нормативных актах; некоторых аспектах конституционной реформы в РФ; законе о государственной службе; новом Трудовом кодексе Монгольской народной республики; Союзном договоре; законодательстве союзной республики о местных Советах; организации и экспертном обеспечении законодательной деятельности Государственной Думы; о развитии законодательства в сфере обеспечения информационной безопасности Российской Федерации; о национальной безопасности; независимом развитии России; системе управления государственными информационными ресурсами; государственной транспортной политике; дальнейшем развитии и совершенствовании деятельности Госавтоинспекции на период 1997–2005 годов; о совершенствовании системы госгортехнадзора России в условиях реформирования экономики; о правовом образовании; местном самоуправлении; заповедном деле; государственной политике по контролю за наркотиками в Российской Федерации; о культурных потребностях личности; предотвращении войны; судебной функции; судейском усмотрении; правовой информатизации России; социальной реформе; реформе пенсионного фонда в РФ; об улучшении положения женщин в РФ; о концепции законотворческой деятельности по обеспечению равных прав и равных возможностей мужчин и женщин; о развитии здравоохранения и медицинской науки в РФ; об инновационной политике РФ на 1998–2000 годы; о модернизации и развитии Единой системы организации воздушного движения в Российской Федерации; о государственной поддержке экономического и социального развития районов Севера; государственной информационной политике.

Сложилась парадоксальная ситуация — понятие «концепция» активно эксплуатируется в науке, практике, преподавании, но его гносеологический статус до сих пор не определен.

Феномен «концепция» вызвал возрастающий поток отечественной и зарубежной литературы, в которой постоянно звучат призывы осуществлять ту или иную деятельность не спонтанно, а на научной основе. Высказываются различного рода суждения о том, как подготовить обоснованную, эффективную концепцию. Однако в качестве познавательных средств обсуждения проблемы концепции используются многозначные характеристики и оценки, не соответствующие ее сущности. В этом — одна из причин того, что призывы к углубленной, последовательной организации концептуального знания оборачиваются своего рода заклинаниями, а методологические рекомендации в подавляющем большинстве случаев низведены до формулировки пожеланий или намерений, упускающих самое главное — действительное обоснование возможности реализации той или иной общей или частной рекомендации. Концепции по одному и тому же предмету (объекту) нередко противоречат друг другу, часто отменяют друг друга, оказываются нереалистичными и потому не могут быть претворены в практику.

Не секрет, что иногда побеждают не те концепции, которые наиболее содержательны и аргументированны, а те, за которыми стоят властные или экономически сильные структуры, авторитетные имена ученых, а еще чаще — «администраторов от науки». Все это создает такую интеллектуальную атмосферу в отношениях между разработчиками законопроектов, которая крайне неблагоприятна для проведения комплексных правовых исследований.

Сложные проблемы, как известно, всегда имеют простые и легкие для понимания решения. Но они обычно оказываются… неправильными. При создании концепции законопроекта правильное решение без сложных построений вряд ли найдется. От сложности, многоуровневости, многогранности предмета предполагаемой законодательной регуляции напрямую зависит сложность концепции, адекватный уровень абстракции ее языка. В этой связи вряд ли можно согласиться с А. И. Лукьяновым, который в интервью журналу «Государство и право» высказал спорный тезис о том, что подготовку Конституции нельзя отдавать на откуп юристам. «Они пишут, — пояснил свою позицию А. И. Лукьянов, — на своем “птичьем” языке, который далеко не всегда понятен простым людям. Сегодня в праве нужен живой язык общения. А у нас все заковано в замысловатые и нудные рамки юридических терминов»¹⁶¹. И концепция законопроекта, и сам закон объективно связаны вполне определенными языковыми координатами, упростить которые и уйти от которых нельзя без ущерба для качества регуляции. Возможность подготовки нескольких концептуальных документов по одному предмету законодательного регулирования выдвигает проблему соизмеримости конкурирующих концепций законопроектов.

В отечественном правоведении систематически вспыхивают весьма острые дискуссии по вполне определенным проблемам, которые без каких-либо науковедческих аргументов называют концепцией.

Так, в семидесятых годах велся научный диспут вокруг одного вопроса — о предмете советского гражданского права, — но обозначили это дискуссией о концепции хозяйственного права¹⁶². Никаких предварительных рассуждений о сущности концепции не приводилось — этот феномен считался понятным каждому, и о нем рассуждали как о само собой разумеющемся.

Точно так же без всяких пояснений авторского понимания концепции (но с указанием именно этого жанра анализа) исследует проблемы правового регулирования рекламной деятельности Ю. В. Черячукин¹⁶³.

Сложившаяся в последние годы практика подготовки различных концепций законодательства и отдельных законопроектов (приоритет в этом сложном деле, безусловно, принадлежит Институту сравнительного правоведения и законодательства при Правительстве РФ)¹⁶⁴ открыла новые возможности для более глубокого теоретического и организационно-методического осмысления этого вида научно-прикладной правовой деятельности. И, в первую очередь, это связано с более глубоким проникновением научного гуманитарного знания в сущностные недра этого феномена, вскрытием все новых проблемных точек в его описании и анализе.

До сих пор в общей теории права и государства отсутствует единое понимание сущности, структуры и функции концепции законопроекта, нет однозначно трактуемого наукоемкого определения этого, казалось бы, предельно конкретного, почти физически ощущаемого правового явления. Нет монографических работ по организации реализации концепции законопроекта. Возможно, и по этой причине некоторые должностные лица, непосредственно занимающиеся организацией законотворчества, не осознают ценности концепции законопроекта. Примером может служить статья Председателя Комитета Государственного Совета — ХАСЭ по межнациональным отношениям, науке и образованию (Республика Адыгея). Приведем фрагмент его статьи полностью:

«Необходимым условием внесения законопроекта в порядке законодательной инициативы является присутствие:

— текста законопроекта;

— пояснительной записки, обосновывающей необходимость его принятия, включающей развернутую характеристику законопроекта, его целей, основных положений, места в системе действующего законодательства, а также прогноза социально-экономических и иных последствий его принятия;

— справки о состоянии законодательства в данной сфере правового регулирования;

— перечня законов и иных норм правовых актов, отмены, изменения, дополнения которых потребует принятие данного законопроекта;

— предложений о разработке норм правовых актов, принятие которых необходимо для реализации данного закона;

— финансово-экономического обоснования (в случае внесения законопроектов, реализация которых потребует дополнительных материальных и иных затрат)»¹⁶⁵.

Автор считает возможным вообще не употреблять термин «концепция законопроекта». Вполне очевидно, что необходимо развести два документа: пояснительную записку и концепцию законопроекта. Нет никакой необходимости в пояснительную записку помещать элементы концепции законопроекта.

По верному замечанию Ю. А. Тихомирова, «замена концепций законопроекта объяснительными записками и другими документами внешне упрощает процесс законотворчества, но реально его обесценивает»¹⁶⁶. В. Б. Исаков, пожалуй, впервые убедительно раскрыл значение пояснительной записки к законопроекту — это «превосходная возможность объясниться с потенциальным читателем, депутатами Государственной Думы, раскрыть привлекательные стороны своего проекта, показать юридические новеллы, ответить на возможные вопросы оппонентов (многие такие вопросы всплывают на стадии апробации) и, таким образом, в корректной форме “поагитировать” депутатов за принятие данного закона»¹⁶⁷.

Между тем концепция любого законопроекта — сложная социально-информационная система, и она нуждается в качественном управлении. Так или иначе, но не выявлены до конца возможности экономического, политического, демографического, психологического, правового и морального сопровождения концепций законопроектов и отраслей законодательства, что, несомненно, снижает их эффективность.

Так или иначе, не только качество, но и уровень информации, ее адекватная абстрактность играют определяющую роль в жизненности концепции. По верному замечанию В. Сокова, «любая концепция уже по определению должна содержать общеполитические установки, а не перечень узкопрактических рекомендаций»¹⁶⁸.

Необходим продуманный междисциплинарный подход к исследованию феномена концепции законопроекта и построению на его основе технологии ее эффективного сопровождения, что предполагает продолжение научного поиска на теоретико-методологическом и прикладном уровнях. Наиболее полно эта непростая задача может быть решена на основе социолого-синергетического подхода, дополненного структурно-функциональным и системно-ситуационным анализом, методами социального проектирования и математического моделирования. Дело в том, что концепция зачастую выступает контекстом методики, а методика — технологией концепции той или иной законодательной деятельности.

Вряд ли возможно механически скопировать чей-то даже очень удачный опыт подготовки концепций законопроекта и превращения ее в реально функционирующий закон. Это связано со многими обстоятельствами — и со спецификой предмета регуляции, и с квалификацией разработчиков, с особенностями национальной либо региональной ментальности, с существующим политическим режимом.

Прежде всего необходимо разобраться в этимологии понятия «концепция». Словари содержат достаточно развернутые дефиниции этого познавательного феномена.

«Концепция (от лат. concertio — понимание, система) — определенный способ понимания, трактовки какого-либо предмета, явления, процесса, основная точка зрения на предмет или явление, руководящая идея для их систематического освещения. Данный термин употребляется также для обозначения ведущего замысла, конструктивного принципа в научном, художественном, техническом, политическом и других видах деятельности»¹⁶⁹, — отмечается в одном из них. Другой словарь определяет концепцию как ведущий замысел, определенный способ понимания, трактовки какого-либо явления; как внезапное рождение идеи, основной мысли или другого мотива¹⁷⁰.

Концепция, согласно Словарю иностранных слов, это: 1) система взглядов, то или иное понимание явлений, процессов; 2) единый, определяющий замысел, ведущая мысль какого-либо произведения, научного труда¹⁷¹. Имеются и другие аналогичные либо отличающиеся некоторыми деталями определения концепции.

Концепция — определенный способ понимания, трактовки каких-либо явлений, основная точка зрения, руководящая идея для их освещения; ведущий замысел, конструктивный принцип различных видов деятельности¹⁷².

Концепция — система связанных между собой и вытекающих один из другого взглядов на то или иное явление¹⁷³.

Концепция — понятие, образ понятия, способ понимания, соображения и выводы¹⁷⁴.

Концепция — замысел, теоретическое построение; то или иное понимание чего-нибудь¹⁷⁵.

«В широком плане концепция, — пишет Л. Д. Воеводин, — представляет собой последовательно развиваемую, взаимосвязанную цепь рассуждений, которые подкреплены теоретическими аргументами и доказательствами, взятыми из реальной жизни, и конечная цель которых — объяснить природу обсуждаемого феномена и предложить отвечающие общественным потребностям оптимальные их решения»¹⁷⁶. По всей видимости, концепция как форма познания лежит где-то между гипотезой и теорией.

Остается сожалеть, что все юридические словари последних десяти лет, включая новейший объемный Энциклопедический юридический словарь¹⁷⁷, по непонятным причинам не имеют статей о концепции законопроекта.

В юридической литературе имеются, правда, немногочисленные попытки определить концепцию нормативно-правового акта.

«Концепция нормативно-правового акта, — пишет В. М. Сырых, — представляет собой письменный документ, в котором дается научное обоснование основных положений будущего проекта нормативно-правового акта»¹⁷⁸. По мнению Ю. А. Тихомирова, «это — аналитическая нормативная модель с вариантами правового поведения, с примерной структурой акта, его связями с другими актами, возможными последствиями и оценкой эффективности действия»¹⁷⁹.

Сложность оценок этих и многих других дефиниций заключается в том, что приводимые авторами признаки, как говорят кинематографисты, «не монтируются» друг с другом, вступая во взаимные противоречия.

Можно выделить следующие существенные признаки концепции законопроекта.

Концепция законопроекта — относительно автономный прием законодательной техники и одновременно самостоятельный этап законотворческого процесса. Именно эти две ипостаси характеризуют концепцию законопроекта с формальной юридической точки зрения. В. М. Сырых дает иную характеристику этого феномена. Рассуждая о методах правотворческой техники, он в качестве первой группы называет методы подготовки концепции нормативно-правового акта¹⁸⁰. Однако автор не только не раскрывает, но даже не перечисляет эти методы. Поэтому остается лишь догадываться, что он имеет в виду.

Концепция законопроекта — особый вид правовой информации, и на нее распространяются все основные требования информационных технологий. «Качество законодательного процесса, как и любой системы управления, — отмечает С. В. Кузнецов, — определяется одним или несколькими ”критическими” звеньями, имеющими самые низкие показатели. Следовательно, усилия, затраченные на улучшение всех прочих звеньев, обречены на провал — качество работы системы в целом не изменится. Вполне логичным выглядит нахождение и поэтапное улучшение только “критических” и “околокритических” звеньев системы при тщательном слежении за поведением системы в целом»¹⁸¹. Концепция законопроекта, без сомнения, одно из таких «критических звеньев», и от его улучшения напрямую зависит эффективность законодательного процесса.

Концепция представляет собой единство социокультурного, логико-гносеологического и практического аспектов научного знания¹⁸². Концепция — результат процесса концептуализации как разновидности абстрагирования, уровня научно-практического обобщения знаний, информации. Это методологическое обстоятельство отечественные создатели, изобретатели концепций законов и отраслей законодательства осознают далеко не всегда.

В науковедческой литературе сложилось и до сих пор господствует монотеоретическое представление структуры правового знания, в соответствии с которой юридическая наука мыслится системой логически упорядоченных и синхронно развивающихся теорий. Такое представление не только упрощает, но и значительно обедняет структуру правового знания. Иные формы и структуры научного знания («парадигма», «исследовательская программа», «стиль научного мышления»), которые активно обсуждаются в философии, в правоведении как бы не замечаются. Современная научная парадигма, основанная на достижениях естественных наук, все в большей степени проникает в область гуманитарных исследований. Чертами новой парадигмы являются идеи целостности мира, его единство, неразделимость процессов всемирного характера, переплетения и взаимодействия процессов материальной, духовной, этнической, религиозной жизни общества и индивида. В парадигме важное место отведено случайным факторам, которые зачастую играют доминирующую роль в становлении и осуществлении исторических процессов и исторического изучения¹⁸³. В настоящее время происходит изменение юридической парадигмы, детерминированное внутренними тенденциями развития правовой науки и практики, что, естественно, влечет за собой необходимость выработки ее новых теоретических и методологических оснований, а следовательно, и иных концепций законов. Речь идет о том, что кроме теорий есть и иные формы научного знания. Одна из них — концепция. В отличие от сугубо логической структуры — теории, концепция включает в себя социокультурные, аксиологические, антропологические и практические элементы. Концепция может являться предпосылкой теории, а иногда может выполнять ее функции. Более того, по мнению A. A. Пископпеля, «концепция должна быть представлена как зародыш дисциплины, а соответственно дисциплина как развернутая (развитая) концепция»¹⁸⁴.

Уровни концептуализации объектов различны, но в случае их иерархической соподчиненности «нижестоящие» концепции не могут противоречить «вышестоящим». Это своеобразная, еще недостаточно изученная, грань законности. Совершенно очевидно, что концепция отдельного законопроекта не может и не должная противоречить принятой в официальном порядке концепции той отрасли законодательства, к которой она относится. Неясен, правда, вопрос: а может ли она выходить за рамки «вышестоящей» концепции? Но не только в этом сложность построения иерархии правовых концепций. Все они оказываются без фундамента, если отсутствует концепция развития правового государства и гражданского общества, если нет официальной концепции правовой реформы.

Концепция законопроекта, таким образом, есть преломление концепции как особой формы понятийного мышления в сфере производства законов. Мы солидарны с мнением В. Н. Расторгуева в том, что «лишь в сфере науки — “рафинированной” отрасли познания — происходит совпадение функциональной цели концепции и функциональной цели научного творчества (доминирующая направленность на познание объекта)»¹⁸⁵. Во всех других видах деятельности (и законотворчество здесь не является исключением) концепция выполняет важные, но служебные задачи: она способствует осуществлению основной функции — регламентационной. Концепция законопроекта — одна из форм правового осознания действительности.

Концепция законопроекта — специфическая форма юридически значимого знания. Она — форма организации дисциплинарного либо междисциплинарного научно-практического знания. Это тип и этап теоретизации правового знания. Концепция законопроекта — одна из аналитических единиц организации знания, относящегося к предмету регуляции планируемого закона. Организация знания в концепции законопроекта отмечается высокой степенью жесткости. Одновременно концепция законопроекта — содержательный тип схематизации предмета.

По верному замечанию И. Ф. Казьмина, понятие концепции проекта нормативного акта не заменяет и не дополняет понятие нормативного акта¹⁸⁶. И, действительно, здесь лишь терминологическое сходство, ибо понятие концепции законопроекта имеет принципиально иное содержание и назначение. «Разработать концепцию проекта нормативного акта, — писал И. Ф. Казьмин, – значит раскрыть общий замысел, основные идеи, дать обобщающую характеристику смысла будущего акта»¹⁸⁷. Концепцию акта, по мнению И. Ф. Казьмина, можно уподобить техническому заданию, а в некоторой степени и техническому проекту предполагаемого к строительству объекта.

Концепция законопроекта — специфическая социально-информационная система, представляющая собой комплекс структурированных научно-практических знаний. Вместе с тем это такая форма знания, которая включает его социокультурные характеристики, смыслы и понимание.

Концепция законопроекта — гетерогенная, открытая, динамическая, нелинейно развивающаяся во времени система с центрической моделью управления. Под нелинейностью в данном случае понимается такая фундаментальная характеристика открытой системы, как непрерывность выбора альтернатив ее развития. КЗП по определенному предмету может готовиться (и обычно готовится) разными научными центрами, многими лицами, рабочими и инициативными группами и т. п.

Концепция законопроекта, пожалуй, не может быть определена как полицентрическая система, ибо генерировать информацию, которая может явиться законом, есть резон лишь тому органу, который принимает его. Целенаправленное управление в такой системе со стороны Государственной Думы или Совета Федерации, какого-то комитета возможно и даже целесообразно на основе использования бифуркационной модели развития, т. е. организации точечного управляющего воздействия в точках бифуркации. Такое воздействие, оказанное в нужное время, необходимыми средствами обычно достаточно для того, чтобы сама система шла в своем развитии в нужном направлении.

Концепция законопроекта — форма перехода от конгломерата знаний к их системной организации, цельной структурированности.

Для выработки определения КЗП необходимо установить: кто может и должен готовить этот документ, кто и как должен контролировать этот процесс?

Круг субъектов концепции законопроекта практически совпадает с кругом субъектов права — любой гражданин, любой иностранец или лицо без гражданства, любой орган, учреждение или организация вправе взять на себя по собственной инициативе подготовку концепции интересующего их законопроекта.

Любой комитет Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации в рамках своей компетенции может создать рабочую группу и поручить ей подготовку концепции конкретного законопроекта.

Администрация Президента РФ, думается, вполне может поручить подготовку концепции необходимого законопроекта любому научному, научно-исследовательскому или высшему учебному заведению, независимо от их подведомственности.

Контроль за подготовкой концепции законопроекта может осуществлять различными процедурными способами и на различных промежуточных этапах не только сам законодатель (как официальный орган и конечная инстанция), но и его вспомогательные структуры (например, Правовое управление Аппарата Государственной Думы Федерального Собрания). Так или иначе, но подготовка концепции законопроекта, как и сама законодательная деятельность, не является процессом свободного взаимодействия автономных субъектов, обладающая определенными правилами, а выступает процессом совместного производства рядом участников сложного продукта с требуемым уровнем качества¹⁸⁸. Концепция законопроекта — промежуточный, но необходимый и весьма важный продукт творчества участников законодательного процесса. В этой связи вряд ли приемлемы предложения Е. М. Савельевой относительно обеспечения социальной поддержки законопроектной работы тех субъектов законодательного процесса, самостоятельные возможности которых не позволяют им самостоятельно разрабатывать законопроекты с требуемым уровнем качества¹⁸⁹. При этом трудно возразить против той части предложений, где она выступает за восстановление и обеспечение функционирования института законодательного предложения. Солидарен с ней и в том, что «концептуальная разработка законопроекта значительно более сложна, чем оформление его текста», и что «ошибка, заложенная на уровне концепции лицом, принимающим решение, не сможет потом быть исправленной специалистами на стадии формирования текста». Сомнителен последующий тезис: «При этом на инициатора возлагать только постановку проблемы, а всю разработку (в т. ч. концептуальную) проводить силами специалистов»¹⁹⁰. Вряд ли это жизнеспособное предложение. Инициатора законопроекта нет никакой необходимости лишать возможности разработки собственного варианта концепции. Его инициатива может и должна (именно его усилиями) отлиться в концепцию. Понятие «специалист» в законотворчестве весьма относительно. Некоторые граждане становятся весьма крупными специалистами в каких-то узких сферах юридической деятельности и, сделав это своим «хобби», достигают значительных результатов в законотворчестве.

Весьма важно определиться в вопросе, что именно представляет собой КЗП с точки зрения логико-гносеологической и юридико-воспитательной природы. Понятия «концепция» и «научная концепция» часто неосновательно отождествляются в силу того обстоятельства, что общие свойства концепции (системность знаний, уровень понятийного мышления) нередко неоправданно приписываются исключительно научному познанию.

Первая и по сей день единственная общеправовая статья И. Ф. Казьмина о природе этой разновидности концепции имеет следующее характерное название: «Подготовка научной концепции законопроекта»¹⁹¹. Так сложилось, что отечественные правоведы в большинстве своем ведут речь о научной концепции отдельных нормативно-правовых актов, конкретных юридических институтов и целых отраслей права. Но только ли научной должна быть КЗП? Конечно, в ее основе должны лежать определенные научные знания. Но не только они. Не менее важно иметь и технологически грамотно использовать практические знания.

По верному замечанию Л. Д. Воеводина, «ценность любой концепции состоит не столько в логической ее стройности, сколько в способности решать научные и практические (курсив наш. — В. Б.) проблемы»¹⁹². Следовательно, важно иметь в виду, что концепция законопроекта — синтез научных и практических знаний. И даже не только эти разновидности знания образуют концепцию законопроекта. В ней незримо присутствует пласт обыденного знания. Социальная и познавательная роль обыденного знания и здравого смысла при подготовке концепций законопроектов должна быть повышена. Именно они являются первоначальным и основным регулятором человеческой деятельности. Обыденное знание — это «жизненно-практическое, не получившее строгого концептуального, системно-логического оформления, не требующее для своего усвоения и передачи специального обучения и подготовки и являющееся общим внепрофессиональным достоянием всех членов общества»¹⁹³. Без обыденного знания при формировании концепции законопроекта нельзя обойтись потому, что далеко не все объекты могут стать предметом интереса научного знания. Обыденные же знания, отражая повседневный опыт, носят преимущественно рецептурный характер, часто предстают в виде набора советов, рекомендаций.

«Здравый смысл, — пишет JI. A. Микешина, — предстает как неформальный критерий рациональности всякого познания, оценки и действия»¹⁹⁴. И действительно, если непосредственное воздействие здравого смысла на современное теоретическое знание невелико, то косвенное, в первую очередь через мировоззрение ученых, складывающееся по большей части стихийно, достаточно ощутимо.

Любая концепция законопроекта — квинтэссенция, прямое или косвенное, полное или частичное отражение правопонимания, сложившихся правовых позиций ее составителей. Точнее сказать, что это итог компромисса между их правовыми воззрениями, результат согласования правопонимания. Именно отсюда проистекают декларативные, поверхностные, противоречивые, неполные концепции законопроектов. Зависимость концепции законопроекта от реального уровня правосознания, качества правового чувства граждан и самих создателей очевидна. Вряд ли можно подготовить обоснованную, «проходимую» концепцию законопроекта о профилактике правонарушений, об отмене смертной казни, об амнистии результатов «первоначального накопления капиталов» без учета этого высокозначимого фактора. При создании концепции законопроекта следует учитывать реальные ориентации и психологические установки тех субъектов, деятельность которых предполагается подвергнуть правовой регламентации. Опираться при этом желательно на данные крупных социологических исследований. При подготовке концепций законопроектов социологические исследования должны быть обязательным элементом ее обоснования. Это обязательность проистекает не только из необходимости изучения интересов и потребностей граждан и организаций, вовлекаемых в правовое регулирование. Социологический анализ предмета регулирования на этом этапе выводит нас на проблему эффективности, ибо здесь сразу выявляются не только факторы, которые негативно, тормозяще действуют на процесс юридического воздействия, но и факторы, которые его поддерживают, стимулируют. К тому же социологические исследования могут значительно помочь в подготовке прогноза действия будущего закона. Например, из социологического опроса Независимого исследовательского центра РОМИР известно, что лишь 48,8% россиян готовы работать в ущерб свободному времени, 26% россиян ни при каких обстоятельствах не согласны работать в ущерб свободному времени. Вполне очевидно, что при создании концепции трудового и административного законодательства требуется учет этой ситуации. Иначе стимул или санкция не сработают. Так или иначе, но оптимальная концепция законопроекта — та, которая максимально учитывает интересы всех заинтересованных субъектов, по возможности уравновешивает их, выступает мерой общественного согласия. Но это отнюдь не означает, что ни при каких обстоятельствах концепция законопроекта не может опережать существующий в государстве уровень правосознания граждан и должностных лиц.

Концепция законопроекта — сугубо правовое понятие. Она фиксируется в действующем законодательстве. Требуется, однако, дать ее более развернутое и, главное, системное юридическое закрепление.

Прежде всего, необходимо дать описание структуры и целей концепции законопроекта в Регламенте Государственной Думы. Конкретизация этого описания может и должна быть произведена в положениях о комитетах Государственной Думы и служебных инструкциях отделов.

В действующем российском законодательстве определение концепции законопроекта отсутствует. Это обстоятельство существенно затрудняет законотворческий процесс, обедняет его содержание, лишает твердой основы и отправной точки, осложняет выбор формы закона, увеличивает сроки прохождения законопроекта.

В качестве рабочего операционного определения концепции законопроекта можно предложить для обсуждения следующую дефиницию.

Концепция законопроекта — относительно автономный прием юридической техники и самостоятельный начальный этап законотворчества, представляющий собой специально подготовленную научно-практическую прогнозную информацию, содержащую определенную экономически оправданную системную трактовку юридически значимой деятельности, механизм ее правового опосредования и реализации, выступающую развернутым обоснованием необходимости подготовки и принятия конкретного закона.

Концепцию законопроекта необходимо отличать от его идеи. В этом ракурсе не вполне удачным является наименование первой стадии подготовки проектов законов, которое дал В. Б. Исаков в коллективной монографии «Законодательная техника». Стадия названа им «формирование идеи (концепции) законопроекта»¹⁹⁵. По сути, концепция законопроекта даже формально-логически отождествляется здесь с его идеей.

Конечно, у них немало общего. Идею вполне оправданно рассматривают как понятие научного творчества¹⁹⁶, но ведь и концепция законопроекта — во многом результат этого вида деятельности. Сложность заключается в другом — в любой сфере существует так называемое квазинаучное творчество¹⁹⁷. И надо иметь в виду, что концепции законопроектов как объективный итог такого рода «творчества» иногда не могут не быть ложными, хотя по форме могут представлять собой «наукообразное образование». Идея законопроекта, если можно так выразиться, есть его ядро. Это квинтэссенция концепции законопроекта. Без идеи концепция законопроекта просто немыслима. Концепция законопроекта — развернутая идея. В концепции законопроекта идея материализуется в систему конкретных тезисов и суждений. Очевидно и другое — законодательная идея может никогда не превратиться в концепцию законопроекта. Идея законопроекта обычно предшествует созданию концепции.

Идея и концепция законопроекта — разные стадии формирования права. Идея — начальная стадия формирования права, а концепция — гораздо более поздняя стадия законотворческой деятельности, когда идея уже оценена и принято решение готовить в ее развитие законопроект.

Разделение идеи и концепции законопроекта необходимо и по сугубо практическим обстоятельствам. Уровень юридической подготовки нашего депутатского корпуса таков, что очень немногие из депутатов могут сами подготовить полноценную концепцию законопроекта, реально определить качество кем-то подготовленной концепции. Но оценить четко сформулированную идею законопроекта в состоянии почти все депутаты.

В любом случае между идеей законопроекта и формированием ее концепции существует более или менее длительный временной разрыв. Полагаю, что, учитывая роль и «катализирующее начало» идеи законопроекта, можно ее формулирование и обнародование считать относительно самостоятельной стадией подготовки проектов законов, которая предшествует формированию концепции законопроекта.

От модели законопроекта концепция отличается тем, что она не содержит текста конкретных юридических норм предполагаемого документа. Концепция законопроекта предшествует (по крайней мере, так должно быть) модели. На основе одной концепции законопроекта может быть создано несколько его разумных моделей. При этом создаваемая модель законопроекта — лишь один из возможных вариантов правового решения проблемы.

Имеются весьма существенные признаки, отличающие концепцию законопроекта от доктрины.

В современной юридической литературе эти понятия порой отождествляются. В качестве доказательства приведем одно суждение из интересной, правда излишне резкой, статьи В. Т. Томина: «Названный документ (речь идет о «Концепции судебной реформы» 1991 г. — В. Б.), — пишет он, — никакая не концепция, в нем очень мало от какой-нибудь доктрины»¹⁹⁸. Как видим, автор по существу готов признать концепцией ту или иную доктрину. Даже веками обсуждаемые правовые феномены (например, разделение властей) называют то концепцией, то доктриной.

Доктрина — не некий аморфный взгляд, а то, что имеет устойчивую точку опоры внутри себя. Доктрина — категория преимущественно либо сугубо научного творчества. Об этом убедительно свидетельствует этимология понятия «доктрина».

Самые простые и короткие определения этого понятия, помещенные в словарях, следующие. «Доктрина, — учение, научная или философская теория, система, руководящий принцип»¹⁹⁹. «Доктрина, — фиксируется в Словаре русского языка, — научная или философская теория, система»²⁰⁰. В Толковом словаре русского языка предлагается похожее определение: «Доктрина — учение, научное, философское или политическое утверждение, положение»²⁰¹.

Есть в словарях и более развернутые определения.

«Доктрина (лат. doctrina — учение) — некоторое систематизированное учение (обычно философское, политическое или идеологическое), связная концепция, совокупность принципов. Термин “доктрина” (в отличие от почти синонимических ему “учение”, “концепция”, “теория”) чаще встречается при обозначении взглядов с оттенком схоластичности и догматизма (откуда выражения: “доктринер” об упорном защитнике устаревших доктрин, “доктринерский”, “доктринерство”)»²⁰², — отмечается в Философском энциклопедическом словаре.

«Доктрина — систематизированное политическое, идеологическое или философское учение, концепция или совокупность принципов. Часто употребляется при обозначении взглядов с оттенком схоластичности и догматизма, например, “доктринер” — упорный защитник устаревших доктрин»²⁰³, — дает комментарий Краткая философская энциклопедия.

В Современном философском словаре дается определение доктрины, отличающееся некоторой новизной: «Доктрина (от лат. docece — учить, doctrina — учение) — авторское учение; совокупность принципов; система теоретических положений о какой-либо области явлений; система воззрений какого-либо ученого или мыслителя»²⁰⁴.

Концепция, по всей видимости, — более богатое по содержанию и более широкое по объему понятие, ибо она не только содержит в себе научные взгляды, теоретические положения, но и обозначает пути и этапы их практической реализации, реального функционирования. Исходя из предыдущих рассуждений, вряд ли удачно наименование утвержденного Указом Президента РФ от 21 апреля 2000 г. № 706 масштабного и значимого военно-политического документа — «Военная доктрина Российской Федерации»²⁰⁵. Содержание документа убеждает, что это типичная концепция. И не только потому, что она является документом (это подчеркнуто в самом начале ее) переходного периода — периода становления демократической государственности, многоукладной экономики, преобразования военной организации, государства, динамической трансформации системы международных отношений.

Само определение военной доктрины доказывает, что на самом деле речь идет о концепции. «Военная доктрина Российской Федерации, — отмечается в документе, — совокупность официальных взглядов (установок), определяющих военно-политические, военно-стратегические и военно-экономические основы обеспечения военной безопасности Российской Федерации». Совокупность «официальных установок» ни в каком ракурсе не может быть учением.

Учение, теория, доктрина могут лечь в основу концепции, составить ее научное ядро, но оно всегда в концепции обрастает иными, практическими элементами. В этом плане вряд ли можно согласиться с В. П. Петровым, который, хотя и разграничивает понятия «доктрина» и «концепция», официальные установки при характеристике доктрины вольно преобразует в «официальные потребности». По его мнению, «”доктрина” завершает процесс концептуального выражения идеи и осмысления деятельности и придает ей статус официальной потребности»²⁰⁶.

Интересные суждения о природе и значении политико-правовых доктрин высказал Л. Д. Воеводин. Он обоснованно относит их к элементам юридической техники.

Доктрины широко используются и в международном праве (например, «договор должен быть исполнен»).

Термин «доктрина» употребляется в ст. 83 Конституции России в связи с тем, что Президент полномочен утверждать военную доктрину Российской Федерации.

По мнению Л. Д. Воеводина, «в противоположность другим конституционным нормам правовая доктрина имеет более жесткий, установленный, указующий характер»²⁰⁷. К доктринам Конституции России он относит: «приоритет и ценность прав и основных свобод личности (ст. 2); «права и свободы определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечиваются правосудием» (ст. 18); незыблемость конституционного строя; территориальную целостность России; недопустимость присвоения власти в Российской Федерации (ст. 3).

Заслуживает внимания мнение Л. Д. Воеводина о том, что, хотя в отечественной конституционной литературе речь о правовых доктринах не ведется, выделение этого элемента юридической техники в конституционном праве позволяет более глубоко проникнуть в правовую природу соответствующих институтов²⁰⁸. Это тем более необходимо сделать, если учесть, что современная правотворческая практика использует феномены «концепция», «доктрина», «программа» совершенно произвольно. Хорошей иллюстрацией этого является ситуация с многолетним реформированием системы российского образования. В июле 1997 г. постановлением Правительства РФ была разработана Концепция реформирования системы начального профессионального образования России, которая была отвергнута потому, что в ней не был прописан главный вопрос — взаимоотношения государства и образования. А в 1999 г. появился новый документ — Национальная доктрина образования РФ²⁰⁹. Все это привело к тому, что 14–15 января 2000 г. на обсуждение Всероссийского совещания работников образования было вынесено сразу три разноплановых проекта: «Концепция структуры и содержания общего среднего образования (в 12-летней школе)», «Национальная доктрина образования в Российской Федерации» и Закон «О правах и гарантиях граждан Российской Федерации на образование в общеобразовательном учреждении»²¹⁰.

Надо отметить, что в литературе порой употребляется термин «концептуальные основы»²¹¹ и требуется выяснение соотношения этого термина с понятием «концепция». При первом приближении термин «концептуальные основы» — алогичен, ибо сама природа понятия «концепция» предполагает освещение лишь основ явления.

От концепции законопроекта надо отличать (что не всегда просто) научную юридическую концепцию и концепцию правовой практики. Отличать их не просто, в частности, потому, что некоторые из них представляют собой синтез доктрины и практики. Например, утвердившаяся в Европе (особенно в Австрии и Германии) концепция континуитета (т. е. непрерывности государственно-правового развития) — достаточно сложное образование. «Обеспечивается преемственность, — подчеркивает Ю. А. Тихомиров, — не только ряда основных государственных институтов и законов, но и правопонимание»²¹². Реальная история законотворчества — это не только накопление, но и постоянное отбрасывание, критическое преодоление изживших себя концепций законов.

Есть смысл задаться вопросом: подготовка всех ли законопроектов требует создания концепции? В юридической литературе доминирует мнение, что концепции надо готовить лишь по «достаточно крупным» законодательным актам²¹³. Автор этих строк до недавнего времени считал так же. Пытаясь создать алгоритм законотворческого процесса и описывая этапы подготовки законопроектов, он вместе с соавторами подчеркивал: «В начале работы над значительным по объему и степени важности (курсив наш. — В. Б.) законопроектом подготавливается его концепция»²¹⁴.

Практика свидетельствует, что подготовки концепции требует любой и каждый законопроект²¹⁵, если он не посвящен какому-то сугубо частному, организационно-техническому вопросу. Но такие вопросы (и это один из дефектов отечественного законотворчества) не должны быть предметом закона. При исправлении этого изгиба российского законотворчества можно и даже необходимо констатировать, что все без изъятия законы нуждаются в концепции. Вместе с тем ясно, что разные законопроекты требуют различные концепции. Для объемных и политически острых законопроектов необходима тщательная и подробная проработка концепции, для других — небольшая.

Значение концепции законопроекта состоит в том, что она:

— выступает своеобразным итогом развития юридической науки, показателем степени ее совершенства, демонстрацией ее реальных возможностей;

— служит основой для последующих разработок и предложений по дальнейшему развитию законодательства; является фактором эффективности современного законодательного процесса:

— оказывается катализатором подготовки оригинальных частных методик и рекомендаций по более эффективной реализации (и особенно правоприменению) законодательных норм;

— является важным средством гармонизации правовой системы;

— выступает основой для толкования юридических норм;

— может способствовать установлению и разрешению юридических коллизий;

— может помочь выявлению пробелов в законодательстве;

— может служить достаточно надежной объективной основой для правоприменительного, особенно судейского усмотрения;

— выступает ориентиром для всех видов и уровней конкретизации принятого на ее основе закона.

Элементы концепции законопроекта.

В юридической литературе не только называется разное число элементов концепции законопроекта, но и дается им различное наименование, выстраивается неодинаковая последовательность их взаимодействия.

Между тем структура концепции законопроекта может и должна быть стандартизирована. Имеется в виду обязательный набор ее элементов и последовательность их соединения, а не формальное единообразие.

Концепция законопроекта должна начинаться «с самой себя», с собственной дефиниции. Новейшая правотворческая практика уже идет по этому пути. Например, вот каким образом начинается Указ Президента РФ от 10 января 2000 г. № 24: «Концепция национальной безопасности Российской Федерации — система взглядов на обеспечение в Российской Федерации безопасности личности, общества и государства от внешних и внутренних угроз во всех сферах жизнедеятельности»²¹⁶. Думается, введение в качестве обязательного правила определения с самого начала сущности предлагаемой концепции законопроекта может существенно дисциплинировать организацию ее последующей структуры. В определении концепции того или иного законопроекта, прежде всего, должна быть выстроена иерархия тех правовых ценностей, которые намерен защищать будущий закон.

После определения самого документа (концепции) логичнее всего сразу коротко, но предельно конкретно определить предмет, который в этом документе будет обрисован. И такой подход к составлению концепции имеется в российском правотворчестве. Например, Концепция охраны здоровья населения Российской Федерации на период до 2005 г. (одобрена распоряжением Правительства РФ от 31 августа 2000 г. № 1202-р) начинается со следующего определения: «Под охраной здоровья понимается совокупность мер политического, экономического, правового, социального, культурного, народного, медицинского, санитарно-эпидемического характера, направленных на сохранение и укрепление физического и психического здоровья каждого человека, поддержание его активной долголетней жизни, предоставление ему медицинской помощи в случае утраты здоровья»²¹⁷. Однако определения концепции этот акт не содержит. Думается, оптимальный вариант составления концепции состоит в соединении этих подходов: сначала определяется жанр документа (фиксируется, что это концепция), а затем устанавливается объем (пределы) предмета его. При этом здесь совсем не требуется развернутая характеристика элементов предмета — об этом важном этапе составления концепции речь пойдет ниже.

По мнению И. Ф. Казьмина, первый, исходный компонент концепции законопроекта — четкая формулировка целей²¹⁸. Мы не разделяем это суждение, ибо полно и точно определить цели законопроекта возможно при одном непременном условии – знании о предмете регуляции планируемого закона. Поэтому предшествующим «первому компоненту» элементом концепции законопроекта выступает обрисовка предмета регуляции закона, т. е. описание прежнего и нынешнего состояния общественных отношений (деятельности), планируемых к законодательной регуляции. Должен быть показан уровень предмета законодательной регуляции.

Если использовать язык современных информационных технологий, то речь идет об этапе идентификации проблемной области.

К основным параметрам проблемной области (предмета регуляции) относятся следующие:

— класс решаемых задач (уровень правового управления, планирование, прогнозирование);

— критерии эффективности процесса и результатов решения задач (ресурсы, время, точность, число альтернативных вариантов);

— цели и подцели решаемых задач;

— особенности используемых знаний (детерминированность либо неопределенность, статичность либо динамичность, одноцелевая либо многоцелевая направленность, единственность либо множественность источников знания).

После обрисовки предмета регуляции, как результат, необходимо дать обоснование «наименования законопроекта».

Только после этого мыслимо формирование целей законопроекта. Имеется в виду не только определение конечной цели, а создание «древа целей». Естественно, каждая промежуточная, частная цель должна быть направлена на решение какой-то относительно автономной задачи. Так или иначе, но в концепции законопроекта желательно многообразие проблем свести к центральной, сквозной проблеме, многообразие тем к руководящей цели (лейтмотиву концепции, ее смысловому ядру). Особенно это необходимо тогда, когда предлагаемая концепция нового закона не только не соответствует сложившимся юридическим представлениям, но и предполагает ломку устоявшихся мнений, отказ от господствующей официальной концепции закона. Однако нецелесообразно, как верно подчеркивал И. Ф. Казьмин, закладывать в проект посторонние цели, прямо не вытекающие из его генеральной цели, из его общего назначения, ибо тогда акт будет разноплановым, что затруднит обозримость законодательства, контроль за его соблюдением и, в конечном счете, снизит его эффективность²¹⁹. Конечно, состав и иерархия целей законопроекта не могут не зависеть от его темы.

Следующий элемент концепции законопроекта — доказательства необходимости подготовки и принятия конкретного закона. Необходимо представление комплекса аргументов — экономических, политических, культурологических, психологических, демографических, правовых. Требуется убедительное обоснование того, что регулируемая проблема может быть решена только и именно законодательным путем.

Далее, важное место в концепции должно занять определение вида и места в иерархии действующего законодательства планируемого законопроекта. Если это федеральный конституционный закон, то требуется особо сложное обоснование, показывающее значимость регулируемых отношений и невозможность их регуляции актами иного уровня. Уровень законопроекта, конечно, зависит от компетенции и места органа, принимающего его. Но от этого правила возможны самые разные отступления. Любое отступление от сложившейся иерархической тенденции должно быть мотивировано. Этот элемент концепции предполагает выяснение того, какие акты заменит предполагаемый законопроект, как он будет соотноситься с элементами федеративной структуры российского законодательства, с нормами и принципами международного права. Чтобы точно определить это место, необходимо тщательное сравнительное изучение не только зарубежного опыта, но и отечественной теории законодательства.

Не менее важно здесь указать, какие правительственные, ведомственные и локальные юридические акты должны быть подготовлены для конкретизации планируемого закона. Если это возможно, то желательно максимально точно определить место планируемого закона в системе Свода законов Российского государства и в классификаторе правовых актов²²⁰.

Речь идет о том, что рассматриваемый элемент концепции законопроекта призван обеспечить правопреемственность. «Правопреемственность, — верно подчеркивает Ю. А. Тихомиров, — означает обеспечение устойчивости основ правовой системы в процессе ее развития»²²¹. Разработчики концепции законопроекта не могут абстрагироваться от исторических корней правового развития и должны показать, как этот фрагмент деятельности (предмет регуляции) регулировался в России ранее. Если он не был предметом законодательного (и любого иного социального) регулирования, то желательна попытка объяснения причин. Не было бы лишним отразить мировые тенденции регуляции в этой сфере и определиться в них с учетом российской специфики. В этой связи — один конкретный пример.

Если изучить эволюцию, которую претерпел за последнее столетие институт банкротства²²², то можно обнаружить великое множество концепций законов о банкротстве. Ранее на протяжении веков главной целью производства о несостоятельности являлось справедливое распределение имущества должника между всеми кредиторами. Затем законодательство стало смещаться в сторону отодвигания во времени признания должника банкротом и создания для него максимально благоприятного режима в целях восстановления его платежеспособности. Ныне реабилитационные процедуры стоят во главе угла процедур банкротства фактически всех развитых правовых систем.

Праву известны два возможных критерия банкротства: неплатежеспособность и неоплатность. От трактовки этих критериев, от включения или невключения их в законодательство зависит экономика любого государства. Призывы реформировать действующий в России Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» в пользу неоплатности весьма тревожны.

Критерий неплатежеспособности позволяет оперативнее реагировать на финансовые затруднения должника, его легче обнаружить, чтобы быстрее принять меры оздоровления. Думается, тщательное изучение практики реализации законов, основанных на этой концепции, могло бы помочь избежать введения в современное российское законодательство вместо признака неплатежеспособности не проверенных практикой иных признаков банкротства (например, «превышение краткосрочных обязательств должника над его внебюджетными активами»).

Следующим, относительно автономным элементом подготовки концепции законопроекта является установление формы будущего акта. Имеется в виду обоснование необходимости существования закона в форме основ, кодекса и т. п.

Центральный и самый: крупный по объему элемент подготовки концепции законопроекта — освещение структуры будущего закона.

Как верно отмечает И. Ф. Казьмин, «в разработке структуры легче идти от общего к частному: сначала наметить крупные структурные подразделения (разделы), а затем по мере углубления работы над проектом из разделов выделять наименования глав, параграфов, статей»²²³.

Для концепции законопроекта достаточно подготовки его самой общей структуры. Но чем полнее очерчена структура планируемого законопроекта, тем легче впоследствии будет составить проект законодательного акта.

Именно в этом элементе концепции законопроекта необходимо показать:

— нужна ли законодательному акту преамбула, и если нужна, то какого объема и направленности;

— систему определений, основных используемых в законопроекте понятий²²⁴;

— краткое содержание каждого раздела и главы;

— системные связи между ними;

— доминирующий метод правового регулирования (договорно-поощрительный, санкционно-императивный, диспозитивный и т. п.);

— перечни нормативно-правовых, интерпретационных актов, подлежащие отмене и изменению;

— сроки введения в силу планируемого к изданию закона.

Механизм обеспечения реализации планируемого закона — следующий элемент концепции законопроекта. От качества подготовки этого элемента концепции законопроекта напрямую зависит эффективность либо неэффективность действия будущего закона. Как известно, отсутствие механизма реализации у многих отечественных законов является основной причиной их малой эффективности. Ведущее звено в механизме обеспечения реализации планируемого закона образуют надлежащие процедуры действия юридических норм.

Следующий элемент концепции законопроекта, который может существенно способствовать ее обоснованности, это составление прогноза действия планируемого закона, ожидаемый эффект от его реализации.

И действительно, анализ концепции законопроекта тогда приобретает целостность и завершенность, когда раскрывается не только ее генезис, структура, функции, проблемы роста, но и вопросы воплощения этой системы знания в практику. Прогноз о положительных и отрицательных практических последствиях предлагаемого законопроекта — важный элемент концепции, который обладает силой значительного аргумента при ее оценке.

Последним, заключительным, элементом концепции законопроекта может и должен выступать раздел о стоимости, реальной цене будущего закона. И это один из наиболее сложных для разработчиков концепции законопроекта элементов, ибо он требует специализированной информации и определенных практических навыков. Конечно, «финансовое обоснование» зависит от вида и объема концепции законопроекта. Цена некоторых концепций законопроектов сводится к «себестоимости», слагающейся из расходов на разработку, обсуждение, принятие и реализацию. Но этими расходами нельзя пренебрегать (как это иногда бывает), их также следует показывать. Совсем другое дело, когда концепция законопроекта посвящена пенсиям, налогам, заработной плате, премиям, льготам. Для составления «финансового раздела» концепции в таких случаях требуются специальные бухгалтерские методики, особые способы исчисления. При оформлении этого раздела концепции следует с осторожностью относиться к предложениям и советам заинтересованных в законопроекте ведомств — они склонны ради сохранения собственных интересов, преимуществ, привилегий либо преуменьшать предстоящие расходы, либо, наоборот, преувеличивать (когда это касается штатного расписания, размера окладов управленцев) их.

Так или иначе, но желательно всегда планировать некий «резерв расходов».

По всей видимости, для кардинального решения этой проблемы требуется расширение компетенции Правового управления Аппарата Государственной Думы РФ по организации комплексного экспертирования законопроектов. Для этого необходимо расширение штатов, ибо должны быть профессиональные отделы по основным видам экспертиз. Ведь не секрет, что часто инициаторы и разработчики концепции законопроекта сами не в состоянии произвести экономические расчеты и дать полновесное финансовое обоснование его. Правовое управление Аппарата Государственной Думы ныне также не в состоянии взять на себя такие расчеты. Как следствие — даже очень качественный законопроект зависает, и его судьба на долгое время может остаться неопределенной.

В этой связи возникает один далеко не праздный вопрос: кто и в какой документальной форме должен окончательно определять набор, число необходимых для концепции законопроекта экспертиз? Так или иначе, но шагом назад является то, что сейчас убрана обязанность проводить криминологическую экспертизу законопроекта. Ведь от того, как предлагаемый закон повлияет на состояние преступности, зависит эффективность (либо неэффективность) деятельности правоохранительной системы государства. Нельзя не отметить, что при подготовке концепций законопроектов далеко не всегда выполняется требование закона о проведении экологической экспертизы: до сих пор это относится к разряду «второстепенных дел». «Эколого-правовой нигилизм» характерен практически для всех звеньев нормотворческих органов. Проекты правовых актов Российской Федерации нормативного и ненормативного характера, реализация которых может привести к негативным воздействиям на окружающую среду, подлежат обязательной государственной экологической экспертизе, проводимой на федеральном уровне (ст. 11 Федерального закона от 23 ноября 1995 г. «Об экологической экспертизе», вступившего в силу с 27 ноября 1995 г.). С момента вступления в силу названного Федерального закона проекты правовых актов Правительства РФ о переводе лесных земель в нелесные в лесах первой группы подлежали обязательной экспертизе, проводимой на федеральном уровне. Такой вывод был сделан при рассмотрении Верховным Судом РФ дела по жалобе З. и других о признании ряда распоряжений Правительства РФ, изданных в январе 1997 г., о разрешении перевода лесных земель в нелесные в лесах первой группы.

Жалоба заявителей удовлетворена по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 2 ст. 22 Основ лесного законодательства Российской Федерации (действовавших в период принятия оспариваемых актов Правительства) перевод лесных земель в нелесные в лесах первой группы для использования их в целях, не связанных с ведением лесного хозяйства и использованием лесным фондом, осуществляется в исключительных случаях с разрешения Правительства РФ по согласованию с соответствующим органом государственной власти.

В силу ст. 56 Лесного кодекса РФ к лесам первой группы относятся леса, основным назначением которых является выполнение водоохранных, защитных, санитарно-гигиенических, оздоровительных, иных функций, а также леса особо охраняемых природных территорий. Аналогичная норма содержалась в ст. 14 Основ лесного законодательства РФ.

Перевод лесных земель в нелесные в лесах первой группы для использования их в целях, не связанных с ведением лесного хозяйства и пользованием лесным фондом, может привести (и приводит) к прекращению выполнения этими лесами водоохранных, защитных, санитарно-гигиенических, оздоровительных и иных функций. Следовательно, такой перевод может привести к негативным воздействиям на окружающую среду, о которых говорится в ст. 11 Федерального закона «Об экологической экспертизе».

Данный вывод подтверждается также п. 1 постановления Правительства РФ от 19 сентября 1997 г. № 1200 «О порядке перевода лесных земель в нелесные земли для использования их в целях, не связанных с ведением лесного хозяйства и пользованием лесным фондом, и (или) изъятия земель лесного фонда». Согласно этому пункту такой перевод осуществляется на основании заключения государственной экологической экспертизы²²⁵. Полагаем, что во избежание такого рода фактов предварительной экологической экспертизе целесообразно подвергать и концепции законопроектов.

Концепция законопроекта должна содержать и еще один обязательный и весьма важный для ее последующей реализации элемент.

В отечественной литературе он не отмечается. В концепции законопроекта необходимо показать методы ее адаптации с целью внедрения в массовое и групповое (например, депутатское) сознание (пропаганда, популяризация).

Наряду с изложенными элементами в концепции законопроекта могут быть и некоторые иные. Их можно назвать плавающими: в некоторых концепциях законопроектов они присутствуют в качестве обязательных, в других концепциях без них можно обойтись.

Рассматривая предмет коллизионного права, Ю. А. Тихомиров высказывает интересные и верные суждения, которые имеют концептуальное значение и которые должны приниматься в расчет при формулировании концепции законопроекта. «К предмету коллизионного права, — пишет Ю. А. Тихомиров, — относятся общественные отношения, регулирование которых вызывает разногласия и споры. Это могут быть предвидимые спорные правоотношения, как бы заранее нормативно запрограммированные»²²⁶. И, действительно, возможны динамично возникающие отношения, даже неурегулированные правом, по поводу которых у участников складываются разные взгляды и позиции. «Коллизионные правоотношения как спорные, — продолжает Ю. А. Тихомиров, — являются в этом смысле смежными, регулируемыми разными правовыми актами, нормами и порождающими неодинаковые юридические действия субъектов права. По их поводу могут складываться различные правовые позиции и оценки²²⁷.

Думается, относительно самостоятельным элементом концепции любого законопроекта должна быть развернутая фиксация коллизионных моментов, возникающих при ее реализации. Требуется не только первичное описание сущности этих коллизий, но и возможные пути их разрешения. Концепция законопроекта призвана привести к одному знаменателю те самые различные правовые позиции и оценки. Иначе вряд ли ее можно будет назвать определенной, конструктивной и консолидирующей. Кстати, введение в качестве обязательного этого элемента концепции законопроекта явится своеобразным мостиком, линией обратной связи к проблеме источников коллизионного права. Ю. А. Тихомиров вполне оправданно к числу источников коллизионного права относит правовые концепции, выражающие систематизированные научные взгляды в данной сфере, ибо их роль велика в формировании правосознания и поведения спорящих сторон и в побуждении их к достижению согласия, примирения и принятия окончательных решений²²⁸.

Концепция законопроекта не может считаться обоснованной, если она не содержит в себе данных антропологического анализа предлагаемой юридической регуляции. Речь идет об анализе, который обычно остается за пределами законодательной техники и который устанавливает, насколько конкретный законодательный текст соответствует природе человека, как он будет восприниматься, оцениваться и исполняться человеком, соответствует ли он человеческой индивидуальности.

В новейшей философии и социологии все активнее используется понятие «жизнепостроение». По мнению В. А. Подкорытова, жизнепостроение — это деятельность человека по наполнению своего внутреннего и внешнего мира положительным содержанием (выраженным в материальных или идеальных формах). Жизнепостроение имеет следующие характерные черты: конструктивность, продуктивность, сознательность, целенаправленность и три качественных состояния (процесс, итог, смысл жизни)²²⁹.

Концепция любого законопроекта в большей или меньшей степени, но должна способствовать нормальному индивидуальному и коллективному жизнепостроению как духовно-нравственной ориентации.

Концепция законопроекта с точки зрения интеграции наук представляет собой проявление гуманитарно-концептуальной основы научно-практического исследования. В первом приближении под этой основой можно понимать «совокупность концептуальных представлений об условиях сохранения среды обитания человека и допустимых мерках ее трансформации»²³⁰.

Составляющей такой концептуальной основы становятся представления о социальных потребностях и природных возможностях сообщества, о мере как целостности, доопределяемой человеком в процессе его деятельности, о сохранении среды культурно-экологического обитания.

Трудно согласиться с категорическим суждением O. A. Пучкова о том, что «на сегодняшний день в России никто и никогда не осуществлял антропологический анализ не только действующих нормативно-правовых актов, но и проектов»²³¹. Без употребления термина «антропологический анализ», может быть, не вполне системно, но такие оценки постоянно присутствовали в правовых экспертных заключениях проектов законов. Вместе с тем O. A. Пучков прав, привлекая внимание юридической общественности к роли антропологической экспертизы. И, действительно, антропологический анализ должен дать ответы на вопросы, «разрушаются ли межличностные отношения в результате применения норм права; способствует ли указанный акт самореализации человека, его активности и свободе; запирается ли конкретная человеческая деятельность в жесткие рамки ограничений, запретов; какие значимые блага защищает нормативно-правовой акт и включены ли в него сугубо человеческие ценности; способствует ли нормативный текст самоидентификации личности; какие чувства, эмоции и оценки он может вызвать»²³².

Перечень этих вопросов можно и нужно продолжить. Не менее важно в ходе антропологического анализа определить, одинаково ли предлагаемый закон действует на женщин, мужнин, детей, пенсионеров. Нет ли в нем «теневых правил», ущемляющих национальное достоинство российских граждан? Не присутствует ли в документе скрытая, прямая или косвенная дискриминация иностранных граждан, работающих или отдыхающих в России? При организации и проведении антропологической экспертизы законопроекта необходим учет особенностей российского менталитета. Речь идет не только о своеобразном понимании россиянами прав и обязанностей гражданина, который при наличии соборности и общинности воспринимает государственную власть патерналистски. Но и о том, что россиянам присуща глубинная духовность, нравственность. Индивидуализм никогда не был присущ российским людям. К тому же нельзя эту экспертизу провести без опоры на традиции православия, ислама и буддизма, действующие в России.

Если развитие Европы обусловило определенный тип личности как человека самостоятельного, человека как отдельного «Я», живущего личной инициативой, опирающегося на собственные силы, то в русской культуре человек как личность реализуется в приобщении, в соборности. Такое видение обусловлено вполне конкретными историческими, правовыми и социокультурными факторами; отсутствием развитых товарно-денежных отношений, неукорененностью института частной собственности и феномена права.

Учет всех этих обстоятельств будет означать, кроме всего прочего, что концепция законопроекта сформирована и по законам красоты.

Нет резона в статье на сугубо юридическую тему пытаться выяснить, что побуждает нас признать тот или иной объект красивым. Красота в науке и практике возникает при сочетании трех условий: объективной правильности решения (качества, самого по себе не обладающего эстетической ценностью), его неожиданности и экономичности²³³. Может быть, в правовой науке и практике вместо неожиданности есть смысл ввести признак новизны, ибо она обычно включается в элемент неожиданности. Феномен сопереживания, непереводимость на язык логических доказательств, юристов и граждан есть универсальная мера красоты. «Красота — это максимальное соответствие формы (организации, структуры) явления его назначению в жизни человека»²³⁴. Красота — неосознаваемый уровень оценки концепции законопроекта, но он есть, присутствует. Красота — язык сверхсознания и его освоение, пожалуй, элемент творчества и профессионализма.

Определенного места среди стадий и этапов законотворчества ныне концепция законопроекта, пожалуй, не имеет. Здесь мыслимы самые различные ситуации.

Если взять идеальный (не столь уж и часто встречающийся) вариант, то можно согласиться с Ю. А. Тихомировым в том, что разработка концепции будущего акта предшествует подготовке проекта закона и следует после: а) изменения, анализа общественных явлений и процессов, выявления потребности правовой регламентации; б) определения вида органов, субъектов, правомочных принять правовые решения, и вида правового акта; в) принятия решения о подготовке правового акта²³⁵.

Но так бывает в законотворческой практике далеко не всегда. Нередко концепция законопроекта неожиданно для законодателя предлагается инициативной группой разработчиков с просьбой рассмотреть ее в установленном порядке (это может быть юридический вуз, НИИ, отдельные ученые). Иногда рабочая группа для подготовки концепции какого-либо законопроекта создается по инициативе депутатов, комитетов Федерального Собрания. В. М. Сырых полагает, что «на второй стадии подготовки проекта нормативно-правового акта или доработки проекта, внесенного в порядке правотворческой инициативы, решаются две задачи: разработка так называемой концепции проекта и подготовка его текста»²³⁶.

Неясно, почему В. М. Сырых употребил несколько уничижительное выражение «так называемой», но, думается, следует особо подчеркнуть реальную необходимость временного разрыва между разработкой концепции законопроекта и подготовкой его текста. Готовить текст законопроекта можно лишь тогда, когда сняты все принципиальные сомнения относительно содержания концепции. Зачастую это требует весьма длительного периода. По крайней мере, это не единовременный процесс. В последующем изложении В. М. Сырых отмечает это обстоятельство, когда пишет: «После того (курсив мой. — В. Б.) как разработчики проекта вырабатывают согласованное понимание основных положений (концепции) проекта, начинается процесс непосредственной подготовки текста нормативно-правового акта, проектирования конкретных правил поведения»²³⁷.

По мнению С. В. Полениной, установление концепции проектов нормативно-правового акта осуществляется как этап их создания после сбора предварительной документации и обоснования проекта²³⁸.

Предлагая свой (в целом интересный и логически стройный) вариант последовательности действий при рассмотрении законопроектов, Е. М. Савельева предлагает дублирование оценки приемлемости концепции законопроекта. «В связи с тем, что данный вопрос является основным, — пишет она, — рассмотрение его дважды (вначале на уровне постановки проблемы, а затем на уровне принципиальных моментов проекта решения) представляется имеющим больше положительных, чем отрицательных сторон»²³⁹.

Такой подход не согласуется с принципами рациональности законотворчества. Концепция законопроекта должна быть подвержена тщательному рассмотрению всеми заинтересованными субъектами единожды (что отнюдь не означает однократности и поверхностности обсуждения) и окончательно. Многократное возвращение к сути и содержанию концепции законопроекта нецелесообразно. Принятие концепции законопроекта означает полную определенность и абсолютную договоренность (консенсус) субъектов законотворчества. Просмотр концепции законопроекта на любом (после первого) последующем этапе законотворчества недопустим. На последующих этапах законотворчества мыслимо лишь уточнение и дополнение некоторых элементов концепции законопроекта, но при условии получения согласия всех заинтересованных сторон и без ломки принципиальных устоев документа. В правосознании всех должно присутствовать: обсуждение и принятие концепции законопроекта — относительно самостоятельный и цельный этап (стадия) законодательной деятельности.

К сожалению, в Регламенте Государственной Думы нет запрета возвращаться к концепции законопроекта и во втором, и даже в третьем чтении. Полагаю, что такой запрет необходим. Для существенных обстоятельств в Регламенте Государственной Думы можно предусмотреть (но исчерпывающим образом) исключения из этого запрета. Если, допустим, противники рассматриваемого закона неожиданно обнаружили новые вредные последствия от его применения, явную «лакировку действительности», заведомо ложное обоснование основных юридических норм и принципов, то, естественно, возвратиться к уточнению концепции такого законопроекта можно и нужно. Конечно, концепция законопроекта — развивающееся интеллектуальное явление. Если в ходе этого интеллектуального сопровождения обнаружатся глубокие внутренние противоречия, то до определенного момента их можно и нужно устранять.

Однако как общее и обязательное правило надо закрепить, что одобрением или неодобрением концепции законопроекта должно завершаться первое чтение законопроекта. При таком подходе у всех депутатов будет отчетливое представление о конечной цели первого чтения, о реальной результативности этого этапа законотворческой работы. Сейчас многие депутаты весьма своеобразно понимают задачи первого чтения законопроекта. Приведу лишь одно примечательное суждение депутата Государственной Думы Федерального Собрания РФ Ю. М. Нестерова (фракция «Яблоко») при обсуждении 3 сентября 1997 г. президентского проекта Федерального закона «О праве на информацию». Выступая от имени Комитета по информационной политике и связи, он, в частности, отметил: «Принятие законопроекта в первом чтении мы часто связываем с одобрением концепции законопроекта. Но, на мой взгляд, это в большей степени является демонстрацией политической воли парламента к регулированию данной сферы»²⁴⁰.

Все изложенное приводит к убеждению, что ст. 18 Регламента Государственной Думы нуждается в существенной корректировке.

В соответствии с этой статьей Государственная Дума при рассмотрении законопроекта в первом чтении лишь обсуждает его концепцию. Иными словами, нормативно Государственная Дума вообще концепцию не утверждает и не должна ее утверждать: она утверждает сам законопроект. Считаю, что такое положение принижает роль концепции законопроекта, делает затруднительным ее прохождение.

Необходимо со всей определенностью в Регламенте зафиксировать, что итогом первого чтения выступает одобрение (либо утверждение) или неодобрение (либо отклонение) концепции законопроекта. Концепция законопроекта — это не вспомогательные строительные леса к закону, а его фундамент, и потому закладывать его надо основательно и сразу. Если леса в ходе стройки легко можно менять по высоте и ширине, переносить с одного места на другое, то фундамент всегда остается незыблемым.

Вряд ли оправдано и то, что в последней редакции Регламента Государственной Думы исчезла такая форма законодательной инициативы, как внесение предложения о концепции законопроекта. Законодатель, судя по всему, встал на такую точку зрения, что если субъект хочет использовать право законодательной инициативы, то это право должно быть использовано не в форме предложения, а в форме готового проекта. Думается, что реально это выступает ограничением возможностей субъектов законодательной инициативы, да и всех иных желающих проявить правовую инициативу.

Примечательно признание заместителя начальника отдела лингвистической экспертизы законодательства Правового управления Аппарата Государственной Думы Н. Б. Чунаковой. «Лингвисты участвуют в работе над законопроектом практически на всех стадиях его рассмотрения Государственной Думой», — пишет она. И тут же оговаривается: «Перед первым чтением это участие, правда, минимально, так как проект оценивается юристами в основном с точки зрения концепции и соответствия законодательству»²⁴¹. По убеждению автора, часто бывает, что после такой правовой экспертизы текст законопроекта значительно меняется, поэтому его серьезная языковая, юридико-техническая обработка на этом этапе просто нецелесообразна.

Думается, лингвистическое редактирование законопроектов перед вторым чтением значительно облегчилось бы и упростилось, если бы лингвистами (и всеми иными специалистами) был тщательно проэкспертирован текст концепции акта. Вряд ли приходится сомневаться в том, что унификация терминологии должна быть проведена именно на стадии подготовки концепции законопроекта. Тот факт, что после первого чтения документ сильно меняется, не может служить основанием для уклонения от лингвистической экспертизы. Тем более что в некоторых случаях эта работа проводится. Лингвисты подключаются на этом этапе тогда, когда текст содержит грубые ошибки и становится очевидно: принятие подобного акта дискредитирует Государственную Думу и представит депутатов в крайне невыгодном свете. В таком случае комитетам Государственной Думы дано право обратиться в Правовое управление даже на стадии внесения на первое чтение с предложением исправить явные ошибки. Кроме того, лингвистическая экспертиза проводится на этом этапе тогда, когда законопроект принимается сразу в трех чтениях. Речь идет о том, что практика ранней лингвистической экспертизы имеется и неплохо бы этот опыт распространить как необходимое условие продвижение каждой концепции законопроекта. Приведение текста законопроекта в соответствие с нормами современного литературного языка может и должно идти на всех этапах работы над документом.

На вопрос об участии Аппарата Государственной Думы в подготовке и совершенствовании концепции законопроекта однозначно ответить трудно. Дело в том, что если не все, то многие законопроекты несут вполне определенную политическую окраску. Помощь Аппарата может втянуть его в политическую борьбу, что, конечно, недопустимо. Даже чисто юридическая помощь сотрудников Аппарата может заинтересованными лицами и организациями быть представлена как политическое действие. Ситуация невероятно усложнится тогда, когда в работе окажется несколько концепций законопроектов с разными, иногда противоположными целями, диаметрально противоположной направленностью. Что в такой ситуации делать Аппарату Государственной Думы? Работать с каждой представленной концепцией законопроекта или выбрать из всех наиболее подходящую? Все это непростые практические проблемы, но ставить и решать их надо. И думается, правильный организационно-правовой выход имеется и из этих ситуаций.

В этой связи — одно предложение. Усилиями ученых Института русского языка РАН и Орфографической комиссии при Президенте России постоянно происходит модификация правил русского языка. Формируются новые правила правописания, готовится к введению новый Свод правил, которые не менялись с 1956 года. Изменения коснутся нескольких основных разделов правописания — употребление дефисов, слитного и раздельного написания, пунктуации, рода. Так, согласно новым правилам изменится правописание причастий и отглагольных прилагательных — они будут писаться с одним «н». Все составные прилагательные разрешат писать через дефис, а тире можно будет ставить вместо двоеточия. Изменятся также правила переноса и употребления строчных и прописных букв. Помимо всего прочего, будут определены правила написания первых частей сложных слов, появившихся в русском языке недавно. Например «медиа» в словах вроде «медиа-структура» будет писаться слитно. «Кофе», оказывается, имеет средний род²⁴², но только в случае, когда речь идет о напитке. Слово «брошюра» будет «брошурой» — как слышится. Идут горячие споры об употреблении слов «эпицентр», «власть имущие», «власть предержащие»²⁴³.

Важен уровень юридического закрепления нового Свода правил правописания: постановления Правительства РФ для этого вряд ли достаточно. Необходимо их законодательное оформление, и при этом не в форме рекомендаций, а в форме общеобязательных норм языка. С момента утверждения новых правил русского языка все принимаемые нормативно-правовые, интерпретационные и правоприменительные акты должны им соответствовать.

Виды концепций законопроекта.

Основательная классификация концепций законопроектов в отечественной, да и в зарубежной литературе, насколько нам известно, отсутствует. Имеются лишь отдельные, попутно сделанные замечания.

Так, по мнению Л. Д. Воеводина, «концепции в зависимости от степени, универсальности объекта, о природе и характере которого они призваны дать представление, бывают всеохватывающими или частными, трактующими одну из сторон проблемы»²⁴⁴. Первые могут восходить к далекому прошлому и с течением времени утвердиться в качестве базовых понятий науки конституционного права. Примером такого рода, считает Л. Д. Воеводин, служат учения о суверенитете, конституции как основном законе государства, парламентаризме, местном самоуправлении. Частные же концепции не столь долговечны и нередко испытывают на себе воздействие конъюнктуры, например конкретные полномочия отдельных органов государства и должностных лиц.

По методу изложения содержания концепции законопроектов можно подразделить на описательные и математизированные. Надо, однако, иметь в виду, что в любом случае концептуальные средства дают приблизительные оценки и выводы.

По субъекту подготовки концепции законопроектов весьма условно, но можно подразделить на авторско-личные и коллективные. Подготовленная одним автором концепция законопроекта является выражением личностного знания и несет в себе все своеобразие позиций лица в понимании и трактовке юридически регулируемой предметной области. Для таких персонифицированных, авторских концепций большое значение имеет группа предпосылок, связанных с личностно-биографическими особенностями их автора. Коллективная концепция законопроекта, как правило, представляет собой синтез разноплановых знаний и в этом смысле нередко имеет больше противоречий. Она является популятивной, не имеет персонального автора, а ее оформление — результат сложной кооперации многих индивидуальных субъектов.

По содержательно-количественной направленности можно выделить: а) мононаправленные; б) конкурирующие концепции законопроектов.

Мононаправленные концепции законопроектов обычно находятся в русле одних и тех же представлений и отличаются друг от друга лишь формальными моментами, структурой. Их вполне можно состыковать и подготовить единый концептуальный документ.

Конкурирующие концепции законопроектов исключают друг друга, и между ними требуется делать принципиальный выбор.

По объекту концепции можно подразделить на: а) концепции первичного законопроекта; б) концепции внесения изменений в закон; в) концепции внесения дополнений в закон.

Под концепцией первичного законопроекта понимаются системные представления либо относительно нового предмета законодательной регуляции, либо относительно повышения (или, напротив, снижения) уровня правовой регуляции. Концепции двух последних видов практически не готовятся, что существенно снижает качество вторичных законов.

Естественно, не всякий закон о внесении изменений и дополнений требует подготовки концепции.

Если модификации подвергается всего одна статья какого-либо закона, то вряд ли (за редчайшим исключением) нужно формировать концепцию. Так, 2 января 2000 г. был принят Федеральный закон «О внесении изменения и дополнения в ст. 18 Закона РСФСР “О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках”»²⁴⁵, который внес небольшие процедурные условия в механизм отклонения ходатайств и порядок вынесения решения федерального антимонопольного органа о согласии на совершение сделок. Совершенно очевидно, что концепция здесь не нужна, ее просто может не быть.

Остается сожалеть, что не была заблаговременно подготовлена и обсуждена концепция Федерального закона от 2 января 2000 г. № 4-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Кодекс РСФСР об административных правонарушениях»²⁴⁶, который заменил статьи 401–413 статьями 401–424.

Для этого закона концепции подготовлено не было, хотя она не стала бы лишней.

Во-первых, число статей, внесших изменения и дополнения в Кодекс, увеличилось почти в два раза.

Во-вторых, предмет юридической регуляции специфичен, отличается политизированностью.

В-третьих, можно было бы избежать некоторых дефектов законодательного регулирования в этой сфере.

По предмету отражения можно выделить одноотраслевые и многоотраслевые (комплексные) концепции законопроектов.

Их типологическое разнообразие состоит в том, что первые посвящены четко определенной группе однородных, «внутридисциплинарных» отношений.

Вторая группа концепций законопроектов предполагает системный анализ межотраслевых, «междисциплинарных» отношений.

Проблемы реализации концепции законопроекта в силу их сложности требуют не только скрупулезного анализа в каждом конкретном случае, но и официального закрепления в давно ожидаемом юридической общественностью законе о нормативных актах. К сожалению, в ближайшее время, судя по всему, ожидать принятия этого закона не приходится. В опубликованном 23 февраля 2000 г. президентском заключении на проект Федерального закона «О нормативных правовых актах в Российской Федерации», в частности, отмечено: «Законопроект по многим позициям не соответствует Конституции РФ, в нем также дублируются ее положения. Большинство статей законопроекта носит отсылочный характер, и в них не содержится новых правовых предписаний. Кроме того, в законопроекте имеются внутренние противоречия, некоторые его нормы носят декларативный характер или не соответствуют правилам юридической техники»²⁴⁷.

Думается, концепции в этом важном организационно-правовом документе необходимо отвести отдельное, относительно самостоятельное место и отразить:

— легальную дефиницию концепции законопроекта;

— основные требования к ее составлению;

— ответственность за подготовку заведомо некачественной концепции законопроекта;

— меры государственного поощрения за подготовку обоснованной концепции законопроекта, реализация которой принесла экономический эффект (желательно даже установление определенного процента вознаграждения от общей суммы полученного дохода).

Практика (отнюдь не редкая) попыток проведения законопроектов без предварительного обнародования и обсуждения концепции всеми заинтересованными организациями и лицами приводит к бесполезной значительной трате материальных и интеллектуальных средств. В качестве примера можно привести ситуацию с законопроектом о лоббистской деятельности в России. В Государственной Думе несколько лет назад узкой группой специалистов была организована работа над законопроектом «О регулировании лоббистской деятельности в Российской Федерации», в октябре 1995 г. законопроект был внесен на пленарное слушание, но не был принят из-за отсутствия кворума.

В 1998 г. в журнале «Государство и право» публикуется инициативный, а точнее, альтернативный законопроект о лоббизме В. Г. Павлова²⁴⁸. Автор подвергает в пояснительной записке резкой, во многом обоснованной, критике находящийся в Госдуме законопроект и предлагает свой текст законопроекта. Заметим — текст законопроекта, но не концепцию.

Видимо, это непродуктивная правотворческая практика.

То, что в основе некоторых законопроектов даже после прохождения чтений в обеих палатах Федерального Собрания РФ оказываются некачественные концепции, свидетельствует анализ причин и оснований отнюдь не редкого отклонения законов Президентом России. Л. А. Окуньков и В. А. Рощин, которые провели такой анализ, отмечают в качестве одной из наиболее типичных причин отклонения федеральных законов «недоработки концептуального характера»²⁴⁹. Вот лишь некоторые примеры. Используя право вето в отношении Федерального закона «О промышленной безопасности», Президент России отметил, что в нем отсутствует достаточно продуманная концепция правового регулирования в этой области. Аналогичный недостаток отмечен в отношении Федерального закона «О служебных изобретениях, полезных моделях, промышленных образцах». Отклонение закона по такому основанию является серьезным ударом по престижу акта, ибо, как правило, он отправляется после этого «в дальнюю корзину»²⁵⁰.

Был отклонен принятый Госдумой, одобренный Советом Федерации и направленный Президенту РФ для подписания Федеральный закон «О государственной поддержке ракетно-космической промышленности и космической инфрастуктуры Российской Федерации».

В письмах руководителям палат российского парламента В. Путин отметил, что отдельные положения закона не имеют достаточно продуманной концепции правового регулирования государственной поддержки ракетно-космической промышленности и космической инфраструктуры РФ, не соответствуют Конституции РФ и ряду законодательных актов²⁵¹.

Вселяет оптимизм обращение Совета Федерации «К депутатам Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации третьего созыва по вопросу о совершенствовании законотворческой деятельности» (принято 5 января 2000 г. за № 5-СФ). В этом рекомендательном документе дважды обращено внимание на роль концепций в законотворческом процессе России. Подчеркнув, что одним из важнейших условий эффективного осуществления законотворческой деятельности должно быть создание системы российского законодательства в полном объеме, Совет Федерации Федерального Собрания РФ определяет: «Нужна новая, научно обоснованная, современная концепция развития российского законодательства, позволяющая предвидеть его основные тенденции и динамику развития, определять стратегические и тактические приоритеты, а также последовательность принятия законов, исходя из интересов граждан и государства». Наряду с этой общей и весьма ценной констатацией, в обращении содержится один фрагмент, касающийся конкретного закона: «Отсутствует продуманная и ясная концепция формирования федерального бюджета, которая бы учитывала в полной мере требования бюджетного федерализма»²⁵².

Кроме всего прочего, нельзя не отметить те аксиологические и логико-гносеологические характеристики («новая», «научно обоснованная», «продуманная», «ясная»), которые применены к понятию «концепция». По-видимому, их можно взять в качестве желательных идеальных ориентиров при создании концепций законопроектов.

Нельзя не отметить рост концептуальных возможностей российских законопроектов последнего времени. Смелее и быстрее происходит обновление концепций законопроектов, т. е. нередко идет реальный отказ от чего-то устоявшегося, принципиально важного в ней с одновременным созданием новых образцов, правовых моделей, действительно изменяющих ее качество.

В кросс-культурной психологии²⁵³ используется понятие «самоконцепция», под которым понимают «совокупность мыслей и чувств индивида по отношению к себе как объекту»²⁵⁴. Самоконцепция как представление о себе включает социальную и личную идентичность (самотождественность). Социальная идентичность индивида — функция его «групповых членств», его представлений о себе как члене различных социальных групп. Личная идентичность — функция его индивидуально-личностных характеристик, представление о себе как индивиде и личности. В определенном смысле эти «самоконцепции» можно рассматривать как подвид организационно-деятельностных концепций, проявление «концепции самоорганизации». Самоконцепции в этой науке принято делить на частные и публичные. Поскольку частная самоконцепция — эта та часть представления о себе, о которой знает только сам индивид, то она вряд ли интересна для формулирования концепции законопроекта. А вот публичная самоконцепция известна многим, и здесь возникает проблема возможности ее связи с концепцией законопроекта. Речь идет о нужности или ненужности помещения в концепцию законопроекта информации об «авторском лице». Полагаю, что такого рода справка об авторах концепции, их правовом мировоззрении, о юридических позициях была бы не излишней.

Указание на авторство может существенно повысить качество концепции предлагаемого законопроекта.

Распространенное выражение против обозначения авторства концепций законов и других нормативно-правовых актов состоит в том, что правотворческий процесс у нас по своей природе и процедуре принятия — коллективный. Поэтому якобы установить авторство концепции нормативно-правового акта весьма затруднительно, а порой и невозможно, ибо лиц, принявших участие в его создании, много.

Представляется, однако, что данные возражения относятся более к технике учета вклада в тот или иной акт правотворчества и не могут служить препятствием для реализации предложения об открытом авторстве концепций (да и самих) нормативных актов.

Прежде всего, заинтересованным лицам целесообразно знать авторов концепций лишь наиболее значимых нормативно-правовых актов, документов, если можно так выразиться, высшего ранга. Речь идет об авторстве лишь тех законов и постановлений Правительства РФ, которые регулируют права и обязанности граждан, политические и демографические процессы жизнедеятельности общества, ведущие сферы производства и культурно бытового обслуживания. К тому же совсем необязательно перечисление всех лиц, принявших участие в подготовке, составлении и редактировании такого акта. Полагаем, что достаточно указания на авторов предложения об издании принципиально нового акта и на авторов его концепции. Причем от авторов концепции целесообразно получить согласие на обозначение их фамилий, ибо тем самым они удостоверят истинность реализации предложенной ими концепции. «Предложение» и «концепция» — те первичные узлы правотворчества, которые обладают особой ценностью и служат стартером для последующих этапов законодательной работы. По своей социальной сущности концептуальная обрисовка закона либо постановления Правительства мало чем отличается от изобретения. Как известно, законодательство многих государств об изобретательской деятельности предусматривает, что по просьбе автора изобретения, имеющего важное значение, этому изобретению может быть присвоено имя автора или специальное название.

Существующие реквизиты законов и постановлений Правительства России должны быть дополнены еще одним элементом — графой с фамилией и инициалами авторов предложения и концепции принятого юридического акта. Форма обозначения авторства может быть различна. Если авторы предложения и концепции нормативно-правового акта — разные лица, то в конце документа можно записать: «По предложению прокурора Нижегородской области концепция закона выработана кафедрой государственно-правовых дисциплин Нижегородской академии МВД РФ». Если автор предложения и концепции правового акта — одно лицо или коллектив, то запись может быть еще проще: «Автор предложения и концепции закона — сектор трудового права Института государства и права РАН».

Целесообразность определения авторства концепции нормативно-правовых актов вызывается тем, что введение этого контрольного социального института ускорит и предметно индивидуализирует внедрение результатов научно-исследовательской работы в правотворчество, позволит лучше обеспечить «авторское сопровождение» документа, стимулирует заинтересованное изучение практики его реализации в целях своевременного устранения выявляющихся недостатков. Дефекты «обезличенного» правового акта могут существовать бесконечно долго, ибо ничей профессиональный личный интерес непосредственно не затрагивают.

При ожидаемом расширении практики подготовки инициативных и параллельных законодательных актов без обозначения авторства обходиться будет, по-видимому, неэтично.

Архисложна проблема проверки истинности концепции законопроекта. В качестве необходимого условия здесь необходимо уточнение контекста понятия «истина». В концепции законопроекта (как и в любой научной концепции) важную роль играют внелогические свойства. И в этом состоит трудность истинностной оценки законопроекта. Для характеристики концепции законопроекта на предмет ее истинности недостаточны логические предикаты. Необходимы и социокультурные ценности: добро, красота, свобода. Сквозь призму последних достигается истина. Они же выступают условиями воплощения проверяемых концептуальных знаний в действительность.

«Добро, красота, свобода, истина, — подчеркивает В. А. Рыжко, – не только социокультурные ценности, но и общественно выработанные мировоззренческие идеалы и основы понятия мировоззрения, выступающие мерками человеческого преобразования мира»²⁵⁵.

Речь идет о том, что критерий истины к концепции законопроекта применим только урезанно и в смысле теории когерентности. В плане теории корреспонденции истины концепция законопроекта амбивалентна. Это связано с тем, что предметная область концепции законопроекта имеет гипотетическое существование и поэтому ее нельзя однозначно верифицировать.

Превращение концепции законопроекта в законодательный текст — это как будто иная плоскость, выходящая за рамки анализируемого феномена. Но это только на первый взгляд.

Прежде чем создавать рабочую группу и писать текст законопроекта, есть резон подвергнуть тщательной комплексной экспертизе именно концепцию законопроекта. Это может помочь сэкономить организационные и материальные ресурсы.

Самое главное после завершения работы над концепцией законопроекта — организация максимально широкого независимого обсуждения ее всеми заинтересованными лицами, организациями, ведущими партиями, иностранными специалистами. Обсуждение в электронных сетях и, прежде всего, в сети «Интернет» надо проводить не только законопроектов (в порядке эксперимента это уже делается), но и их концепций. Считаю, что круг участвующих в обсуждении и экспертировании концепций законопроектов должен быть значительно шире, нежели при экспертизе самих законопроектов. Законопроекты должны экспертировать прежде всего узкие специалисты.

Полученная в результате экспертиз информация даст возможность окончательно решить, есть ли у концепции шанс на превращение в законодательный текст. Безусловно прав В. Б. Исаков, утверждая: «В тех же случаях, когда в ходе предварительной подготовки (имеется в виду подготовка к первому чтению. — В. Б.) выявилась ошибочность самой концепции законопроекта, целесообразно снять его с обсуждения»²⁵⁶.

Концепция законопроекта может медленно реализовываться либо вообще не воплощаться в реальности, если она оказывается оторванной от существующих в государстве идейно-нравственных ориентиров, отторгнутой от культурно-психологического настроя общества. Интересной иллюстрацией в этом плане может служить принятая четыре года назад Концепция государственной национальной политики Российской Федерации. В том же году был принят Федеральный закон «О национально-культурной автономии». В этой сложной и постоянно кровоточащей области мысли могли появиться значительные перемены. Но они, по признанию специалистов²⁵⁷, не наступили. В названных документах, пожалуй, впервые в нашей истории была поставлена задача национально-культурного самоопределения народов, названа наиболее современная и прогрессивная форма организации национальных меньшинств — национально-культурная автономия. В Концепции был поставлен знак равенства между понятиями национально-культурной автономии и национально-культурным самоопределением вообще.

На деле силами чиновников всех уровней российской государственной власти национально-культурная автономия была организационно-юридически низведена до одной из «форм работы с населением», до одной из многих обычных общественных организаций, по отношению к которым у государства нет никаких обязательств. Никакой поддержки национально-культурному самоопределению народов не оказывается. В определенной степени это обуславливается и тем, что в умах граждан и представлениях государственных чиновников господствует идея: «Конечная цель развития человечества — мир без наций, ибо нация должна отмереть».

И последнее. После методологического освещения природы концепции законопроекта с неизбежностью должен последовать этап разработки методики ее создания и реализации. Эта методика может быть построена в форме алгоритма, т. е. системы операций, последовательно применяемых по определенным правилам для решения определенной задачи или проблемы массового характера. В настоящее время активно разрабатываются различные методики отдельных видов деятельности. Методические разработки перестали быть монополией педагогики. Общепризнанным стало положение, что практический характер имеет то исследование, на основе которого разработана работающая методика. К сожалению, до сих пор разработка методик (частных рекомендаций) в юридической сфере осуществляется в основном эмпирически. Природа методического знания в правовой сфере научно не раскрыта. Если основная характеристика теоретических знаний — истинность, то методических — эффективность. Методика выступает технологией научно-практического знания, способом, с помощью которого оно рационально строится и воплощается в действительность. Существует настоятельная потребность в подготовке специальной методики построения концепции законопроекта.

Методика построения концепции законопроекта — набор следующих операций:

— максимально полный перевод терминов на язык операциональных понятий;

— построение эмпирической модели законопроекта;

— определение пространственно-временных параметров действия этой модели;

— описание алгоритма действий субъекта по конструированию предмета законодательного регулирования.

Проблема концепции законопроекта глубока, сложна, многогранна и диалектически противоречива. Чем быстрее правоведы обратят внимание на ее нюансы, чем основательнее они будут проанализированы, тем скорее законотворческая практика получит рациональные рекомендации по их подготовке и реализации.

В. М. Баранов, И. Н. Сенякин

Юридико-технические способы обеспечения преимущества специального закона перед общим²⁵⁸

Состояние ныне действующего российского законодательства характеризуется крайне сложными и противоречивыми процессами. Будучи федеральным, оно представляет собой огромный нормативно-правовой массив, в котором множество всяких несогласованностей, разночтений, подходов к вопросам учета особенностей регионов и центра.

В нем одновременно действуют акты разного уровня и юридической силы, протекают процессы специализации и унификации, переплетаются вертикальные и горизонтальные связи и тенденции.

В практической жизни постоянно складываются обстоятельства, подпадающие под действие ряда норм, которые как бы вступают друг с другом в противоборство, пересекаясь в одной точке правового пространства и претендуя на регулирование одних и тех же отношений²⁵⁹.

Российское законодательство может быть их эффективным регулятором лишь тогда, когда его внутренняя и внешняя формы будут отвечать самым высоким стандартам юридической технологии. И это неслучайно. Именно здесь накопилось множество проблем, которые осложняют не только процесс правотворчества, но и правоприменения. Прежде всего, это вопросы качества российского законодательства, его соответствие международному праву, проблемы упорядочения терминологии нормативно-правовых актов, рекомендации по подготовке и оформлению проектов федеральных законов, лингвистические правила законодательной техники и т. д.

Особого подхода сегодня требует к себе проблема соотношения общего и специального законодательства. В последнее время ее понимание нередко связывается исключительно только с правилами толкования нормативно-правовых актов, согласно которым специальный закон якобы всегда имеет преимущество перед общим²⁶⁰. Такой вывод неточен и требует некоторых пояснений.

Во-первых, приемы и правила толкования своей направленностью не охватывают способы обеспечения преимущества специального закона перед общим, ибо они — основная часть юридической технологии, равно как и само толкование, которое тоже требует знания и применения приемов законодательной техники.

Во-вторых, приоритеты специальных законодательных актов в указанном соотношении не всегда однозначны, и многое здесь зависит от специфики обстоятельств применения данных нормативно-правовых актов. Остановимся на этом подробнее.

Прежде всего, следует четко определиться в терминологическом плане с такими понятиями, как «преимущество», «конкуренция» и «коллизия» в праве.

Преимущество, как некое превосходство или привилегия, выступает формой выражения процесса конкуренции, его результатом. Эти два явления во многом схожи и неразрывно связаны между собой. Однако отождествлять их полностью нельзя. Вне конкуренции, вне сравнения ни о каком преимуществе не может быть и речи.

Конкуренция — это объективный процесс, протекающий в праве, характеризующий динамику и технологию построения его системы. В создании и функционировании конкурирующих норм имеется естественная необходимость, которая обусловлена нарастающей интенсификацией национального законодательства, особенностями законодательства субъектов федерации, иностранных государств, норм международного права. Конкуренция имеет место в том случае, когда какое-либо общественное отношение охватывается признаками двух или более, как правило, не противоречащих друг другу норм, которые претендуют на применение. Такие нормы призваны регулировать схожие, родственные отношения, различие же их состоит лишь в степени данной урегулированности.

К сожалению, наше законодательство не указывает на конкуренцию юридических норм и даже не употребляет данный термин, хотя зачастую использует многие приемы и средства ее преодоления.

Особенно остро эта проблема обозначилась в последнее время, когда заметно обновилось отраслевое законодательство, появились нормативно-правовые акты, отражающие его специфику, стала формироваться региональная система законодательства. Наряду с традиционными появился ряд новых институтов и отраслей, которые вобрали в себя многочисленные особенности внутрифедеративных отношений, отразили интересы и своеобразие правового статуса их субъектов.

Постоянное стремление законодателя к правовому урегулированию отдельных групп общественных отношений, их различных видов приводит к созданию специальных норм, посредством которых и выполняется эта задача. В процессе правоприменения они нередко конкурируют не только между собой, но и с другими предписаниями.

Таким образом, проблема преимущества специальных норм перед общими — это, прежде всего, проблема их конкуренции. На сегодняшний день среди ученых нет единства взглядов по данному вопросу. Так, В. Н. Кудрявцев под конкуренцией уголовно-правовых норм понимает «такой случай, когда совершено одно преступление (в отличие от совокупности, повторности, рецидива), которое, однако, подпадает под признаки каждой из двух (или более) уголовно-правовых норм»²⁶¹. Близкую к этой позицию занимают авторы четырехтомного курса общей теории государства и права, которые полагают, что конкуренция юридических норм тогда имеет место, когда «одна норма регулирует определенный круг общественных отношений, а другая в тех пределах — более конкретный вид отношений»²⁶². В. П. Малков считает конкуренцией уголовно-правовых норм такое их состояние, «когда при квалификации преступного деяния или разрешения иного вопроса обнаруживается, что на применение к данному конкретному случаю претендуют две или более уголовно-правовые нормы, совпадающие либо расходящиеся по содержанию и рассчитанные на регулирование с одинаковой или различной полнотой рассматриваемого вопроса, а правоприменительному органу необходимо решить, какая из имеющихся норм обладает приоритетом перед остальными»²⁶³.

Конкуренция будет иметь место и в том случае, когда правовые нормы, совпадая по содержанию и объему, имеют различную юридическую силу. Словом, в правоприменительной практике речь о конкуренции может идти лишь тогда, когда какой-то один факт, случай, жизненное обстоятельство охватывается признаками нескольких предписаний, взаимосвязанных между собой.

Существуют различные виды конкуренции: а) конкуренция общих и специальных норм; б) конкуренция специальных норм; в) полная и неполная конкуренция и т. д. Различны и правила ее преодоления, под которыми не следует понимать какие-то особые организационные меры или затраты в процессе правоприменения. Преодоление конкуренции юридических предписаний «сводится к разрешению вопроса о преимуществе, приоритете одной из конкурирующих норм перед остальными»²⁶⁴. Правила преодоления конкуренции не могут быть одинаковы для всех ее видов.

В процессе преодоления конкуренции общих и специальных законов используются следующие приемы или способы обеспечения преимущества специального нормативно-правового акта:

— конкуренция общего и специального законодательства по горизонтали;

— четкость законотворческой технологии, не допускающей произвольного наделения свойством верховенства одноуровневых нормативно-правовых актов;

— правильный учет классификации специальных предписаний по их видовой принадлежности (изъятие, исключение, дополнение ит. д.);

— безошибочность определения парности общих и специальных законов, точность их соотношения при регулировании однородных общественных отношений;

— правильное расположение общих и специальных норм в структурном содержании нормативно-правовых актов;

— строгое соблюдение отсылок норм общих законов к специальным нормативно-правовым актам;

— точный выбор формы специального нормативно-правового акта (кодекс, устав, положение, указ, постановление и т. д.);

— качество специального закона;

— приоритет специальных норм международных договоров Российской Федерации в отношении национального законодательства;

10) систематизация законодательства.

При конкуренции общих и специальных норм необходимо учитывать прежде всего сложившийся в юридической науке и практике принцип, согласно которому специальный закон отменяет действие общего, применительно к обстоятельствам, предусмотренным специальным законом. В данном случае речь идет о конкуренции одноуровневых нормативно-правовых актов по горизонтали. Такое соотношение, к примеру, просматривается между общей нормой ст. 65 ГК РФ, закрепляющей лишь основные правила о банкротстве юридического лица, и нормой специального закона «О несостоятельности (банкротстве)» от 8 января 1998 г.²⁶⁵, которая в отличие от указанной нормы распространяется не только на юридические лица, но и на физические, т. е. всех участников предпринимательской деятельности, индивидуальных предпринимателей, и в этой части отменяет (заменяет) действие общего предписания.

Преимущество специального закона перед общим при конкуренции по горизонтали мы можем наблюдать и в уголовном праве, трактующем понятие «терроризм». В ст. 3 специального Федерального закона «О борьбе с терроризмом» терроризм раскрывается как «насилие или угроза его применения в отношении физических лиц или организаций, а также уничтожение (повреждение) или угроза уничтожения (повреждения) имущества и других материальных объектов, создающие опасность гибели людей, причинение значительного имущественного ущерба либо наступление иных общественно опасных последствий, осуществляемое в целях нарушения общественной безопасности, устрашения населения, или оказание воздействия на принятие органами власти решений, выгодных террористам, или удовлетворение их неправомерных имущественных и (или) иных интересов; посягательство на жизнь государственного или общественного деятеля, совершенное в целях прекращения его государственной или иной политической деятельности либо из мести за такую деятельность; нападение на представителя иностранного государства или сотрудника международной организации, пользующихся международной защитой, а равно на служебное помещение либо транспортные средства лиц, пользующихся международной защитой, если это деяние совершено в целях провокации войны или осложнения международных отношений».

Работая над формулировкой столь развернутого определения, авторы Закона включили в понятие «терроризм» несколько новых признаков, отсутствующих в ч. 1 ст. 205 УК РФ. Более того, Закон «О борьбе с терроризмом» отнес к понятию «терроризм» два самостоятельных состава преступления: посягательство на жизнь государственного или общественного деятеля (ст. 277 УК РФ) и нападение на лиц или учреждения, которые пользуются международной защитой (ст. 360 УК РФ).

Однако вышеназванный принцип соотношения общих и специальных норм в последние годы нередко нарушается не только в правоприменительной, но и законотворческой практике. В частности, п. 2 ст. 3 нового ГК РФ определяет, что нормы гражданского права, содержащиеся в иных законах, должны соответствовать Гражданскому кодексу. В противном случае приоритет остается за нормами ГК. Аналогичное правило мы находим и в ст. 4 Закона РФ «О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации». Названный законодательный нюанс дал повод некоторым ученым в своих публикациях считать указанный нормативно-правовой акт «суперкодексом» или «экономической конституцией». Такой вывод, по справедливому замечанию В. Б. Козлова и П. А. Фалилеева, явно неудачен как с доктринальной точки зрения соотношения общего и специального закона, так и с юридико-технической, ибо законодатель будет вынужден в дальнейшем исчеркать весь Гражданский кодекс подобного рода оговорками²⁶⁶. Кроме того, с позиций законодательной технологии неправомерно ставить ГК на вершину системы одноуровневых нормативно-правовых актов, а включением п. 2 ст. 3 в данный Кодекс «законодатель предал забвению юридическую теорию, логичность правовой системы»²⁶⁷.

Следует иметь в виду и тот факт, что при конкуренции общего предписания и специальной нормы-изъятия или исключения надо применять последнюю, так как она в данном случае действует вместо общей нормы. Специальные нормы-изъятия определяют исключения из общего правила, содержат некоторые отклонения от него. Они функционируют самостоятельно и закрепляют отдельные условия, которые неприменимы в сфере родовых общественных отношений. Именно о них идет речь в ст. 253 КЗоТ РФ, оговаривающей особые условия труда для рабочих и служащих, которые заняты на сезонных или временных работах, а также для лиц, работающих у граждан по договорам. Такие специальные нормы-изъятия, к примеру, содержатся в п. 9 действующего Указа Президиума Верховного Совета СССР от 24 сентября 1974 г. «Об условиях труда временных рабочих и служащих»²⁶⁸, где, в частности, указано, что временные рабочие и служащие, заключившие трудовой договор на срок свыше шести дней, могут быть в пределах этого срока привлечены к работе в выходные и праздничные дни без разрешения профсоюзного комитета. Кроме того, за эти дни выходные не предоставляются, а оплата производится в одинарном размере.

Исключительные специальные нормы устанавливают особые правила поведения для определенной категории лиц для чрезвычайных обстоятельств и конкретного региона. Они заменяют собой действие общих положений, имеют ограниченный объем и сферу действия и не подлежат распространительному толкованию²⁶⁹.

Именно этим правилом руководствовался законодатель, регулируя вопросы распоряжения имуществом, находящимся в общей совместной собственности. Осуществляется оно по согласованию всех участников, которое предполагается независимо от того, кем из них совершается сделка по распоряжению имуществом (п. 2, 3 ст. 253 ГК РФ, п. 1, 2 ст. 35 Семейного кодекса от 8 декабря 1995 г.). Однако это правило применяется постольку, поскольку для отдельных видов совместной собственности ГК РФ или другими законами не предусмотрено иное (п. 4 ст. 253 ГК РФ). В исключение из приведенных выше предписаний иные правила установлены Семейным кодексом РФ. Согласно п. 3 ст. 35 этого нормативно-правового акта для совершения одним из супругов сделки по распоряжению недвижимым имуществом и сделки, которая требует нотариального удостоверения и регистрации в предусмотренном законом порядке, необходимо получить нотариально удостоверенное согласие супруга²⁷⁰.

Вместе с тем преимущество перед общим законом обеспечивают не все специальные нормы, а только названная их особая разновидность — изъятия и исключения, но специальные нормы-дополнения, уточнения действуют наряду, параллельно с общими положениями. Поэтому вывод о том, что специальная норма всегда исключает действие общей, не является точным, не раскрывает содержания процесса дифференциации в праве²⁷¹. Мы, пожалуй, чаще сталкиваемся с теми случаями, когда специальная норма действует одновременно с генеральным предписанием. В качестве одного из примеров обратимся к разд. VI гл. 4 Гражданского кодекса РФ, где речь идет об акционерном обществе (ст. 96–104 ГК РФ). В этих нормах закреплены основные положения об акционерном обществе, указаны его виды, прописана процедура образования, организация управления и т. д. Наряду с этими предписаниями действует специальный Федеральный закон «Об акционерных обществах» от 25 ноября 1995 г.²⁷², который дополняет указанные положения Гражданского кодекса новеллами о крупной сделке, имущественной ответственности руководителей акционерного общества, ведение реестра акционеров и т. д., чего нет в ГК.

Преимущество специального закона перед общим во многом зависит от правильности выбора парности конкурирующих норм или, точнее говоря, установления логической связи между этими предписаниями. Ее сложность обусловлена многими факторами и, прежде всего, видовой производностью специального закона от общего, функционированием специальных предписаний на основе и в тесной связи с общими нормами. В процессе упорядочения общественных отношений в большинстве случаев создается правило, предусматривающее общую регламентацию этих отношений в целом как родовых, но при этом остаются нераскрытыми их конкретное содержание, особенности, пределы действия и т. д. Объективно появляется необходимость в специальных предписаниях, которые выполняли бы эту нагрузку. «Возникает своеобразный закон связей: сначала формулируется так называемая генеральная, или основная норма, затем формулируются нормы, призванные либо уточнить какие-то стороны содержания этой нормы, либо предусмотреть вариант поведения для особых условий»²⁷³.

Специальные нормы определяют параметры действия и конкретизируют содержание общеправовых положений. Они принимаются с целью достижения максимальной эффективности общей нормы, учета специфических отношений, регулируемых ею. Обладая наименьшей общностью, специальные нормы выражают юридическую оценку конкретного факта, составляя основное содержание отдельных отраслей права.

Общие и специальные нормы, находящиеся в конкуренции, рассчитаны на урегулирование одного и того же вопроса, и при отмене любой из них интересующее нас общественное отношение будет охвачено действием оставшейся нормы²⁷⁴. Если же логические связи между ними ошибочны, надуманы, то и их соотношение будет искажено, не даст желаемого результата при разрешении конкуренции или коллизии.

Ведущая роль специального законодательства при конкуренции с общими законами порою обусловлена правильным их расположением в структурном содержании нормативно-правовых актов. Специальные предписания, будучи следствием правовой специализации, выступают как нормативная основа деления той или иной отрасли на общую и специальную и выделения в отраслевых кодексах общей и особенной части. Такое вычленение способствует не только правильному расположению нормативного материала в основах, кодексах и т. д., но и эффективному преодолению конкуренции общих и специальных норм, разрешению всевозможных юридических коллизий.

В целях избежания дублирования и сложностей в регулировании определенных общественных отношений общие нормы нельзя повторять в специальных актах. Их применение к конкретным институтам должно иметь место только лишь при отсутствии ссылок на них в специальных законах²⁷⁵.

Перегружая специальный нормативно-правовой акт общими положениями, мы затрудняем работу правоприменительного механизма, создаем искусственные препятствия эффективной реализации специального законодательства.

К сожалению, технология расположения общих и специальных норм в правовых актах далеко не всегда правильно понимается, соблюдается и применяется. В частности, общая норма ст. 221 КЗоТ РФ, предусматривающая исчисление сроков, с которыми трудовой Кодекс связывает возникновение или прекращение трудовых прав и обязанностей, расположена в Особенной его части, тогда как ее место в первой главе данного нормативно-правового акта, закрепляющей общие положения в сфере трудовых отношений.

Преимущество специального закона перед общим будет налицо в случаях, когда общая норма напрямую отсылает к специальному нормативно-правовому акту при регулировании конкретных общественных отношений. Именно такой вариант предусмотрен п. 2 ст. 334 ГК РФ, в котором прямо говорится, что «залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества (ипотека) регулируется законом об ипотеке…». Федеральный закон от 16 июля 1998 г. «Об ипотеке (залоге недвижимости)»²⁷⁶ как раз и учитывает все эти особенности и регламентирует содержание договора об ипотеке, процедуру государственной регистрации ипотеки, обращение на имущество, заложенное по договору об ипотеке, особенности ипотеки земельных участков, особенности ипотеки предприятий, зданий и сооружений и т. д.

Подобную отсылку к специальному закону содержит и п. 1 ст. 51 ГК РФ, указывающий, что «юридическое лицо подлежит государственной регистрации в органах юстиции в порядке, определяемом законом о регистрации юридических лиц».

В законодательстве Российской Федерации встречается и двойной (смешанный) способ обеспечения преимущества специального закона перед общим, когда последний не только отсылает к специальной норме, но и прямо указывает, что это должна быть норма-изъятие.

С таким предписанием мы сталкиваемся, например, в п. 2 ст. 1 ГПК РФ, где говорится, что дела, возникающие из административно-правовых отношений, и дела особого производства рассматриваются по общим правилам судопроизводства за отдельными изъятиями, установленными законодательством России.

Точный выбор формы специального нормативно-правового акта в немалой степени обеспечивает его преимущество перед общим законом. Здесь многое зависит от специфики общественных отношений, регламентация которых может осуществляться различного рода кодексами, уставами, положениями и т. д. Эти специальные нормативно-правовые акты, имея особое назначение, доминируют в отношении общих законов по различным основаниям.

Так, институт перевозки в гражданском законодательстве, Уставе железных дорог, Воздушном кодексе РФ имеет разночтения в пользу последних при определении сроков исковой давности, провозной платы и т. д.

Кроме того, оговаривая сроки доставки груза, ГК РФ в ст. 792 прямо указывает, что «перевозчик обязан доставить груз, пассажира или багаж в пункт назначения в сроки, определенные в порядке, предусмотренном транспортными уставами и кодексами (выделено нами. — В. Б., И. С.), а при отсутствии таких сроков в разумный срок».

Должна учитываться и юридическая сила конкурирующих нормативно-правовых актов. И здесь весьма важно, чтобы в процессе регламентации ошибочно не принимались подменяющие друг друга акты (законы и указы Президента РФ, законы и постановления Правительства РФ и т. д.). Это приводит, во-первых, к нарушению их субординации, во-вторых, к игнорированию правил преодоления конкуренции между ними и, в-третьих, вносит сумятицу в деятельность правоприменительных органов.

Особого внимания в этом вопросе заслуживает соотношение законов и нормативных указов Президента РФ. В недалеком прошлом такие указы принимались по всем отраслям действующего законодательства, являясь юридической основой практического решения многих правовых казусов. Речь идет об указах, которые расходятся с Конституцией РФ и федеральными законами, носящих, как правило, временный характер с оговоркой «впредь до принятия федерального закона», а также об указах, затрагивающих сферу деятельности законотворческого органа страны — парламента.

«Указное право» разрушает действующие каноны юриспруденции, обезличивает приоритетную значимость законов друг перед другом, расширяет границы правового беспредела. Отсюда очевиден вывод: правилам правотворческой технологии должны быть подвластны все без исключения нормативно-правовые акты, а законодательство — иметь строго целевой характер и адекватно охватывать своим воздействием важнейшие сферы общественной жизни, учитывать их нюансы и особенности, поддерживать структурную субординацию внутри нормативного массива. Весьма важно в этой связи определить правотворческую компетенцию Президента, более четко разграничить полномочия между Федеральным Собранием и Президентом РФ.

Качество специального закона — существенная предпосылка его преимущества перед общим. Оно обусловлено двумя взаимосвязанными моментами: социальным, характеризующим фактическое состояние закона, и специально-правовым, отражающим качество его юридической силы.

Качество — основной показатель эффективности законодательства, характеризующий степень его возможности достичь желаемых изменений в социально-экономической сфере, полезной отдачи в решении насущных проблем. «Закон является качественным, если он отвечает общественным потребностям и реально регулирует общественные отношения в соответствии с поставленными при его издании целями»²⁷⁷. Многое здесь зависит от документального оформления правовых актов, использования различных языковых средств и приемов, которые составляют их особый стиль. К нему предъявляются требования доступности, убедительности, точности, определенности, ясности, краткости, выразительности. Кроме того, специальные законы должны отвечать особым требованиям юридической технологии: четко и предметно конкретизировать действие общего положения; оттенять особенности и специфику; сужать объем и сферу его действия; закреплять особые условия реализации и т. д. К сожалению, применяемые ныне специальные законодательные акты грешат декларативностью, расплывчатостью формулировок, неадекватностью регулируемых общественных отношений. Подобные недочеты влияют на точность выражения воли законодателя в специальных актах.

В подтверждение сказанного можно обратиться к п. 3 ст. 424 ГК РФ, которая гласит: «В случаях, когда в возмездном договоре цена не предусмотрена и не может быть определена исходя из условий договора, исполнение договора может быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги». Известно, что существенным условием договора купли-продажи всегда является цена, так как этот договор возмездный. Однако ст. 424 нового Гражданского кодекса исключила из числа существенных признаков цену, создав неясность, разночтение в применении данного специального предписания на практике.

Еще одной весьма серьезной проблемой в области законодательной технологии является многозначность терминов, используемых при разработке законов. В данном случае речь идет о таких фактах, когда один термин по-разному раскрывается не в двух, а трех и более законах. Именно такое положение сложилось вокруг понятия «культурные ценности», используемое сразу в пяти не совпадающих между собой нормативно-правовых актах.

«Основы законодательства Российской Федерации о культуре»²⁷⁸ в ст. 4 определяют культурные ценности как «нравственные и эстетические идеалы, нормы и образцы поведения, языки, диалекты и говоры, национальные традиции и обычаи, исторические топонимы, фольклор, художественные промыслы и ремесла, произведения культуры и искусства, результаты и методы научных исследований культурной деятельности, имеющие историко-культурную значимость здания, сооружения, предметы и технологии, уникальные в историко-культурном отношении территории и объекты».

Несколько иначе, с различными вариациями, а порою элементами дубляжа и противоречий это понятие используется в некоторых специальных законах: «О вывозе культурных ценностей» от 15 апреля 1993 г.²⁷⁹, «О музейном фонде Российской Федерации и музеях Российской Федерации» от 26 мая 1996 г.²⁸⁰, «О культурных ценностях, перемещенных в Союз ССР в результате второй мировой войны и находящихся на территории Российской Федерации» от 15 апреля 1998 г.²⁸¹, «О государственном контроле за соответствием крупных расходов на потребление фактически получаемым физическими лицами доходам» от 20 июля 1998 г.²⁸², и т. д.

Некачественность специального закона ослабляет его позиции перед общим и приводит к тому, что правоприменитель, игнорируя специальное законодательство, начинает опираться исключительно на общие положения в решении тех или иных практических задач.

Конкурировать между собой, как отмечалось выше, могут и специальные предписания. В этом случае необходимо учитывать следующее.

Во-первых, особенности, свойственные действию норм права в зависимости от их отраслевой принадлежности. Например, в области уголовного права при наличии рассматриваемой ситуации действует специальная норма, предусматривающая менее строгую ответственность, если иное не указано в законе. Во-вторых, при конкуренции специальных нормативно-правовых актов федерального значения и субъектов Федерации (конкуренция по вертикали) применению подлежат первые. В-третьих, при конкуренции специальных законов, изданных в разное время, применяется хронологически позднее изданный. В-четвертых, при конкуренции специальных норм применяется та из них, которая эффективнее, точнее регулирует однородные общественные отношения.

В юридической литературе высказывается мнение, что такие понятия, как «конкуренция» и «коллизия», идентичны. Думается, что это не совсем так. Коллизия — это частный случай конкуренции, ее возможные последствия. Под коллизией следует понимать противоречие между двумя или несколькими нормами (или выражающими их законами и другими нормативными актами) в процессе правоприменительной деятельности. При коллизии налицо несоответствие между правовыми предписаниями не только по их содержанию, но и по форме выражения. Встречаясь с коллизией юридических норм, мы сталкиваемся с одним из видов противоречий в праве, несовершенством законодательства. Коллизионные отношения между юридическими предписаниями возникают тогда, когда каждая отдельная норма или нормативно-правовой акт по одному и тому же вопросу предусматривает неодинаковое, противоположное, спорное решение.

Проблема юридических коллизий — это отдельная большая и сложная тема, затрагивающая всю систему российского законодательства, способствующая зарождению в рамках правоведения новой важной науки — конфликтологии.

При конкуренции ни о какой коллизии речь не идет. Конкурирующие нормы в разной степени регулируют один и тот же круг общественных отношений и не находятся в противоречии между собой. Конкуренция норм по содержанию шире и богаче, чем понятие коллизии²⁸³. Правила преодоления конкуренции могли бы быть изложены в рамках будущего закона «О нормативных актах Российской Федерации» либо в соответствующем разъяснении пленума Верховного Суда РФ.

В. М. Баранов, В. М. Сырых

Законотворческие ошибки: понятие и типология²⁸⁴

Проблема законотворческих ошибок, сравнительно недавно введенная в научный оборот²⁸⁵, имеет важное научное и практическое значение. С ее решением связано правильное определение совокупности изъянов, недочетов в законах, которые могут быть отнесены на счет деятельности правотворческих органов. Ибо далеко не всякий недостаток действующих законов является результатом упущений законотворческого органа. Немаловажную роль в принятии качественных законов играет состояние научных исследований, уровень развития науки.

В нормативно-познавательной деятельности належит различать две органически взаимосвязанные, но все-таки различные по своим целям и результатам стадии: процесс познания объективных закономерностей и подготовку проекта нормативно-правового акта, закрепляющего соответствующий вид поведения граждан, иных субъектов права в качестве общеобязательного.

Первая стадия лежит за пределами правотворческого процесса и составляет лишь один из важнейших этапов процесса формирования права.

Законодатель, безусловно, должен стремиться к тому, чтобы его нормативно-правовые установления максимально полно соответствовали объективным закономерностям. Ибо в этом видится одна из надежных гарантий эффективного действия проектируемых новелл. Известно, что законодатель непосредственно не проводит научных исследований по выявлению необходимых закономерностей. Он оперирует лишь имеющимися теоретическими знаниями, а также сведениями о результатах действия норм права и о законотворческой практике зарубежных стран.

Сводя такие сведения в единое целое — концепцию законопроекта, законотворческий орган в лучшем случае может верно понять, усвоить и выразить в проектируемых новеллах теоретические знания об объективных закономерностях. Словом, уровень закона не может быть выше имеющихся в данный момент теоретических знаний. И если последующее развитие правоведения получит убедительные свидетельства недостаточности прежних собственных воззрений, выявит новые закономерности, требующие совершенствования тех или иных норм права, вряд ли можно будет говорить о таких нормах, как правотворческие ошибки.

Иначе это было бы не что иное, как объективное вменение. Законодатель брал бы на душу «грех» другого ведомства — науки, отвечал бы за недостаточно высокий уровень теоретического освоения правовой и социальной действительности. Неэффективное правовое регулирование в этом случае являлось бы следствием концептуальной ошибки, вызванной пробельностью или дискуссионностью научных знаний, а не законотворческой ошибкой.

Возможна и иная ситуация. Правоведение и другие науки содержат необходимый уровень теоретических знаний, а законотворческий орган не сумел усвоить их и верно отразить в концепции. В качестве отправных моментов нормативно-правового регулирования он избрал принципы и идеи, которые не в полной мере соответствуют объективным закономерностям, достаточно полно и аргументированно описанным в науке. Подготовленная на такой базе концепция может быть ошибочной полностью или частично, но это будут опять-таки концептуальные, а не законотворческие ошибки, хотя и допущенные непосредственно законодателем.

Законотворческие ошибки лежат в иной сфере познавательной деятельности: это недостатки и упущения, возникшие на стадии проектирования норм права, перевода имеющихся представлений о социальных и юридических закономерностях в систему нормативно-правовых установлений. Как сложный познавательный процесс проектирование правовых норм является творческим процессом. Но его результаты в виде нормативно-правового акта должны удовлетворять строго определенным и достаточно формализованным критериям — требованиям законодательной техники, логики и грамматики, а также положениям Конституции РФ и общепризнанным нормам международного права.

Не останавливаясь на природе и содержании законодательной техники, обстоятельно рассмотренной в данной работе, отметим, что соблюдение ее правил, требований является необходимым условием подготовки качественно совершенных законов.

Качественно подготовленный закон — это акт, безупречный не только по содержанию, но и форме, т. е. способу изложения нормативных предписаний в тексте закона. Последний должен быть ясен и понятен максимально большому числу должностных лиц и граждан независимо от их образования и профессии. Этим определяются и требования к стилю законов как разновидности официальных документов. Ясно, что выполнить эту задачу можно лишь при условии неукоснительного соблюдения грамматических правил современного русского языка.

Существенным критерием оценки качества законов является соблюдение принципов формальной логики, что обеспечивает последовательное развитие мысли законодателя как внутри отдельного акта, так и в процессе его согласования с действующими нормативно-правовыми регуляторами, позволяет избегать логических ошибок в легальных определениях, правильно оперировать научными понятиями и терминами.

Многолетней правотворческой практикой доказано, что какие-либо отступления от правил законодательной техники, грамматики и логики дают основания квалифицировать их как законотворческие ошибки, которые ухудшают качество принятого закона, ибо в результате возникают пробелы или противоречия, нечеткие или неясные положения, отсутствует действенный механизм реализации субъективных прав либо установленные санкции не соответствуют степени общественной опасности правонарушений, и т. д. Негативные последствия наступают и случае несоответствия законодательных положений действующей Конституции РФ или общепризнанным нормам международного права, закрепляющим права и свободы личности. Такие коллизии возникают с момента приятия закона, который при этом не может выступать в качестве регулятора общественных отношений.

Процесс доказывания законодательной ошибки строится по правилам формальной логики и не требует сложных теоретических и эмпирических обоснований: достаточно установить факт несоблюдения общепризнанного правила законодательной техники, логики или грамматики. Выявленные ошибки, как правило, воспринимаются однозначно; сомнения в их наличии могут возникать разве что у отдельных авторов проекта, твердо уверовавших в собственную непогрешимость.

Иное дело гноснеологические ошибки, т. е. ситуации, когда закон не соответствует объективным закономерностям. В этом случае недостатки закона обусловливаются обстоятельствами, лежащими за пределами стадии проектирования: пробелами в научном познании, недостаточно глубоким уровнем изучения соответствующих проблем правоведения, некачественной подготовкой концепции проекта. Соответственно, и критерии концептуальных ошибок — объективные социальные и юридические закономерности — не могут механически использоваться для выявления и оценки законотворческих ошибок. Последние возникают в сфере нормативно-познавательной деятельности (на стадии проектирования законов) и имеют весьма надежную систему оценок и требований.

Признание тех или иных положений законопроекта (равно как и критериев их выявления) гносеологически ошибочными имеет относительный и не столь очевидный характер. Здесь сохраняется значительное поле для дискуссий, существования разных подходов, теорий, оценок. Сложный, диалектически противоречивый процесс развития реальности и ее познания не позволяет имеющимся теоретическим знаниям превратиться в истину в последней инстанции. Немного можно найти в теории права (да и во всем правоведении) положений, которые серьезно претендовали бы на роль исходного общепризнанного постулата научного знания. Значительно больше понятий, категорий и закономерностей, которые понимаются и интерпретируются по-разному.

Еще больше простор для полемики и дискуссий создается там, где пытаются применить общие теоретические положения для оценки действующего законодательства. Одна и та же объективная закономерность в различных конкретно-исторических условиях проявляет себя по-разному. И доказать с помощью теоретических знаний преимущество какого-либо одного из вариантов над другим, опираясь на объективные закономерности, не представляется возможным. Показательна полемика по поводу отмены смертной казни, о законодательном разрешении частной собственности на землю, о введении в Российской Федерации платного высшего профессионального образования и по другим кардинальным и частным вопросам законодательной политики Российской Федерации.

Если рассматривать гносеологические ошибки как законотворческие, это мало что даст для совершенствования нормативно-правовых установлений, но может превратить правотворческую деятельность в полигон для бесконечных диспутов и дискуссий.

Проблема правотворческих ошибок ограничивается лишь анализом качества принятого и действующего закона, иного нормативно-правового акта, т. е. результатов правотворчества. Познающему субъекту важно установить, насколько качественно подготовлен соответствующий закон, какие он имеет недостатки, изъяны. При этом форма вины законотворческого органа не имеет решающего значения. Более того, располагая лишь текстом нормативно-правового акта, невозможно установить вину. Соответственно, приходится воспринимать все его недостатки как законотворческие ошибки.

Социальные и юридические последствия являются необходимым признаком правотворческих ошибок. Не всякое отступление от общепризнанных правил в законопроектной работе является ошибкой. Совершенствованию, развитию подлежит не только законодательство, но и система его оценок. Поэтому там, где нарушение устоявшихся канонов не влияет на качество закона или даже улучшает его, нет и никаких оснований для признания такого отхода законотворческой ошибкой. Наоборот, такие действия надлежит рассматривать как передовой опыт, который содержит нечто новое, благотворно влияющее на законотворческий процесс и регулирование общественных отношений.

Таким образом, законотворческой ошибкой может быть признано лишь такое отступление от требований законодательной техники, логики или грамматики, которое снижает качество закона, вызывает затруднения в толковании содержания его нормативных установлений, препятствует их реализации в конкретных отношениях.

Уяснение общего понятия законотворческих ошибок является одним из этапов полного и всестороннего познания причин и конкретных видов нарушений, допускаемых законодателем. Дальнейшее развитие и обогащение исследуемого понятия может быть осуществлено за счет типологии законотворческих ошибок и выявления специфических признаков, характеризующих отдельные наиболее устойчивые виды таких ошибок.

В юридической литературе имеется ряд заслуживающих внимания классификаций законотворческих ошибок²⁸⁶. Значительный и научный интерес представляет классификация законодательных ошибок по видам нарушенных правил, требований. Сообразно названному основанию типологии представляется возможным выделить три больших типа (класса) ошибок: юридические, логические и грамматические. Каждый из этих классов, в свою очередь, может быть дифференцирован на отдельные виды.

Юридические ошибки являются следствием несоблюдения каких-либо требований законодательной техники. Этими требованиями охватываются все стадии законотворческого процесса, а также наиболее важные аспекты содержания и формы проектируемого закона. Поэтому юридические ошибки, безусловно, доминируют в системе законотворческих ошибок и их максимально полное описание составляет важнейшую задачу российских правоведов.

Анализ законов Российской Федерации дает основание говорить о следующих видах юридических ошибок: 1) ошибки в проектировании механизма правового регулирования; 2) пробелы; 3) избыточная нормативность; 4) нарушения стиля; 5) коллизии между отдельными законами; 6) фактографические ошибки.

Неукоснительная реализация правовых норм в конкретных отношениях обеспечивается с помощью специальных правовых средств: дозволений, запретов, управомочения, стимулов, санкций, мер по совершенствованию деятельности правоохранительных органов и др. Искусство законодателя в том и состоит, чтобы в конкретных исторических условиях выбрать именно те юридические средства, которые позволяли бы нейтрализовать негативные факторы, и в частности, недостаточно высокий уровень правовой культуры, юридический нигилизм, кризисные явления в экономике и политике, недостаточно активную деятельность правоохранительных органов и др. Иначе эти факторы будут действовать более интенсивно, чем правовые средства. Соответственно, и результаты действия закона будут менее значимы, чем планировал законодатель.

Законодательная техника содержит достаточно развитую систему требований, ориентирующих на правильный выбор юридических средств в процессе проектирования законов. Однако не всегда эти требования находят творческое применение и обеспечивают подготовку эффективно действующих законов.

Недостаточно высокий престиж федеральных законов в современный период обусловливается не только кризисным состоянием экономики и политики. Существенную роль здесь играет и декларативность многих законодательных новелл, не имеющих надлежащих средств их перевода в конкретные правоотношения. В частности, встречаются нормы, в которых субъективным правам не корреспондирует соответствующая юридическая обязанность, отсутствуют сколько-нибудь значимые стимулы правомерного поведения, устанавливаются малоэффективные санкции.

Декларативная норма, не способная воплотиться в конкретных отношениях, является весьма распространенной юридической ошибкой. Законодательная техника требует полного регулирования соответствующей сферы общественных отношений, установления всей совокупности норм, необходимых по предмету правового регулирования. Там, где образуется пробел, разрываются системные связи между правовыми нормами и создаются ситуации, когда субъективное право, предоставленное законом, не может быть реализовано в конкретных отношениях. Наиболее яркой иллюстрацией этому может служить ст. 25 ныне отмененного Закона РФСР «О собственности в РСФСР», которая предоставляла право каждому потерпевшему от преступления взыскать причиненный ущерб с государства. Несколько лет существовало право, но его реализовать никому не удалось, поскольку в законодательстве отсутствовал порядок реализации этого права. Закон действовал, а одна из его норм была не более чем мифом.

В российском законодательстве последних лет заметно усилилась такая негативная тенденция, как девальвация норм права, на которую впервые обратил внимание Ю. А. Тихомиров, описав ее следующим образом: законодательные нормы «механически воспроизводятся в других актах, произвольно истолковываются, применяются с отступлениями от смысла, остаются без внимания или не реализуются вообще»²⁸⁷.

Неоправданным дублированием нормативных предписаний нарушается один из важнейших принципов законодательной техники, требующий максимальной экономии при изложении норм права, недопущения каких-либо повторов. Нарушение этого принципа приводит к увеличению объема действующего законодательства, затрудняет поиск оригинальных норм, дезориентирует правоприменителя, создавая впечатление о наличии в законодательстве «лишних» норм, которые можно не учитывать в конкретных правоотношениях.

Будучи разновидностью официальных, исходящих от государства документов, законы характеризуются своеобразием стиля, призванным обеспечить точное и ясное закрепление воли законодателя в форме общеобязательных властных велений, предписаний. Основу законодательного текста и закрепленных им нормативных предписаний составляет такое свойство, как нормативность, которая выражается в таких формулировках, как «разрешено» «требуется», «запрещено». «Побудительное триединство нормативно-правовых модусов, их общий логико-семантический уровень взаимной соразмерности — непреложное условие правильного, нормального функционирования всей системы законодательства»²⁸⁸.

К сожалению, как раньше, так и в настоящее время стиль законов не в полной мере соответствует требованиям законодательной техники. До сих пор встречаются предписания, содержащие либо только информацию о тех или иных событиях, либо стилистически нейтральные положения типа «установить», «предусмотреть», «принять предложение», «согласиться». Немало и предписаний, призывающих субъектов «принимать меры», «заслушивать», «содействовать», «учитывать».

Необходимым условием эффективного действия норм права является согласованность проектируемых новелл с системой действующего законодательства и устранение всех неоправданных нежелательных противоречий между новым и действующим законодательством, между федеральными законами и законами субъектов РФ. К сожалению, это требование не всегда учитывается должным образом, в связи с чем действующее законодательство оказалось разбалансированным, содержащим противоречивые, порой взаимоисключающие нормы.

Законодательство, нормы которого недостаточно органично согласованы между собой, порождает разнобой в правоприменительной практике, создает дополнительные трудности для реализации субъективных прав в конкретных отношениях, усиливает негативное отношение правоприменителей и граждан к действующим законам.

Достаточно распространенной законотворческой ошибкой являются фактографические ошибки. Во-первых, неточно приводятся реквизиты других законов и иных нормативно-правовых актов, названия и наименования органов государственной власти и иных лиц, даются отсылки к несуществующим законам либо законам, иным нормативно-правовым актам, которые не содержат необходимой для данной ситуации правовой информации. Во-вторых, законодатель нередко упускает отдельные реальные жизненные обстоятельства, имеющие существенное значение для содержания проектируемой нормы права. В результате норма получает более широкое действие, чем хотел законодатель, либо, наоборот, не охватывает всех общественных отношений, которые по логике вещей должны были подпадать под действие данной нормы.

Например, Закон РФ «О реабилитации жертв политических репрессий» первоначально распространял свое действие на всех граждан РСФСР и граждан других бывших республик СССР, подвергшихся политическим репрессиям на территории РСФСР. Получалось, что этот Закон не распространяется на граждан РСФСР, подвергшихся репрессиям на территории других республик СССР. Вряд ли законодатель сознательно хотел обойти эту категорию граждан; он просто упустил ее из виду при подготовке и принятии акта. Впоследствии этот недостаток Закона был исправлен.

Логические ошибки представляют собой негативный результат несоблюдения принципов и законов формальной логики при подготовке и принятии нормативно-правовых актов.

Логика предмета в целом определяет логику мысли. Специалист может мыслить достаточно верно, и не зная формальной логики. Но, когда требуется подготовить законопроект, интуитивного логического мышления оказывается недостаточно, особенно там, где логические приемы, правила играют решающую роль и остаются единственным критерием оценки правильности мышления. Речь идет прежде всего о правилах оперирования понятиями, употребления научных терминов, формулирования определений, логически последовательного расположения материала по отдельным частям законопроекта и др.

Даже при самом поверхностном анализе законодательства Российской Федерации обнаруживаются значительные отступления от элементарных правил формальной логики. К наиболее характерным логическим ошибкам, допускаемым в тексте законов Российской Федерации, относятся следующие.

Логические противоречия. Суть их выражается в том, что один и тот же предмет (явление, субъект), взятый в одном и том же отношении, в один и тот же период времени, интерпретируется различным образом. Вследствие этого нормативно-правовое предписание становится расплывчатым, двусмысленным, неопределенным. Так, в Основах лесного законодательства РФ в преамбуле давалось специальное определение леса как совокупности земли, древесной, кустарной и травянистой растительности и животного мира. Однако уже в следующей статье Основ лес понимался только как древесная растительность.

Использование понятий не в соответствии с их общепринятым значением. В Основах законодательства РФ о культуре понятие «достоинство культур народов и национальных групп» трактуется как «признание их ценности и проявление уважения к ним». Однако в этом случае понятие «достоинство» интерпретируется не в его общепринятом значении, не как осознание самим субъектом своей ценности и уважение к себе, а как «честь», т. е. отношение общества к субъекту.

Нарушение соразмерности определения понятий. Согласно этому принципу определяемое и определяющее понятия должны быть тождественны. Пропуск какого-либо существенного признака в дефиниции приводит к тому, что им охватывается более широкий круг предметов, чем в определяемом понятии. Указанный недостаток присущ, например, определению коллективного договора как правового акта, регулирующего трудовые, социально-экономические и профессиональные отношения между работодателем и работниками на предприятии, в учреждении и организации (Закон РФ «О коллективных договорах и соглашениях»). Руководствуясь такой формулировкой, можно признать коллективным договором все нормативно-правовые акты, действующие в сфере трудовых отношений, в том числе и КЗоТ. В определении отсутствует существенный признак коллективного договора — указание на то, что он заключается между работодателем и работниками предприятия.

Тавтология. Это ошибочный прием, при котором определяемое повторяется в определяющем. Например, определение базы данных как объективной формы представления и организации совокупности данных, систематизированных таким образом, чтобы они могли быть найдены и обработаны с помощью ЭВМ (Закон РФ «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных»). Термин «база данных» синонимичен термину «совокупность данных», поскольку база — это всегда совокупность каких-либо предметов, ценностей.

Разновидностью тавтологии являются и случаи образования терминов по принципу «масло масляное». Неправильно, например, образован термин «живые животные» в Таможенном кодексе РФ. Животное может быть только живым, его иные состояния охватываются другими терминами.

Определение неизвестного через неизвестное. Например, согласно ст. 14 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации» эта деятельность определяется через вид деятельности, осуществляемой гласно и негласно… путем проведения оперативно-розыскных мероприятий. Человек, который не имеет представления об оперативно-розыскной деятельности, еще меньше знает что-либо об оперативно-розыскных мероприятиях.

Поскольку названные логические ошибки давно известны, постольку для их исправления не требуется каких-либо специальных «юридико-логических» исследований; вполне достаточно творческого и компетентного применения в законопроектной работе того инструментария, которым располагает формальная логика.

Не менее важно соблюдение при подготовке текста нормативно-правовых грамматических правил. Текст закона должен быть максимально ясным и понятным для самых широких слоев общества. Как показывает законотворческая практика, отсутствие в составе разработчиков законопроектов высококвалифицированных лингвистов приводит порой к значительным отступлениям от достаточно простых и общеизвестных лексических, орфографических и синтаксических норм современного русского языка. В частности, можно назвать следующие допускаемые грамматические ошибки:

— употребление слов не в их нормативном написании, например «найм» вместо «наем», «транспортировка» вместо «транспортирование»;

— образование новых слов путем добавления приставки «не» к существительным, с которыми эта приставка обычно не употребляется, например «невывоз», «неостановка», «недоставление», «недекларирование», «непредставление»;

— составление фраз из слов, не сочетаемых по смыслу или грамматически, например «вскрыть места», «причинение повреждений запорам», «помещение под режим», «товары, необходимые при стихийных бедствиях», «ведению районов подлежит участие», «не могут быть выданы на основании установленного порядка»;

— употребление конструкций, в которых управляемое слово не соотносится с разными однородными членами, например, «выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также лиц, их подготавливающих и совершающих». Однако «пресечь и раскрыть» лицо нельзя;

— громоздкость фраз, перегруженность их однородными членами предложения, дополнениями, причастными и деепричастными оборотами, смысл которых удается установить с большим трудом.

Приведенный перечень законотворческих ошибок не исчерпывает, конечно, всего их многообразия. Для всестороннего и обстоятельного анализа требуется специальное исследование с участием представителей различных отраслей законодательства, а также лингвистов и специалистов в области формальной логики. Однако и приведенные факты убедительно свидетельствуют о том, что повышение качества законов — насущная задача правовой науки и законотворческой практики, решить которую в рамках традиционных процедур затруднительно.

В. М. Баранов, H. H. Ковтун

Законность и технико-юридическое обеспечение прав граждан. Полемические заметки о процессуальных проблемах расследования преступлений²⁸⁹

Рецензируемая книга²⁹⁰ — результат многолетних раздумий и изысканий профессора А. Р. Михайленко о том, что есть законность, с помощью чего, как и кем она обеспечивается в стадии предварительного расследования. Именно они, утверждает автор, анонсируя книгу читателю (с. 7–8), а также многолетний опыт работы на должности следователя и прокурора не только помогли (ему) разобраться в поставленной проблеме и прийти к собственным, по мнению А. Р. Михайленко, — нетрадиционным выводам, но и впервые на солидном монографическом уровне рассмотреть целый комплекс проблем, связанных с обеспечением законности на данном этапе уголовно-процессуальной деятельности.

Новизна авторского подхода к освещению этой, в общем-то, основательно исследованной темы заключается в том, что в работе впервые во главу угла относительно обеспечения законности при производстве расследования поставлен не прокурор с его властно-распорядительными полномочиями и не ведомственный контроль начальника следственного отдела (управления), а следователь, поскольку, как верно отмечает автор, именно от него в первую очередь зависит, будут ли нарушены нормы закона, защищены права и свободы граждан, обеспечен режим законности и т. п.

Понимая под законностью требование соблюдения масштаба свободы поведения, установленного высшими органами государственной власти, А. Р. Михайленко вместе с тем неоднократно и вполне справедливо указывает на то, что применительно к уголовному процессу под законностью, в частности, принято понимать неуклонное и строгое соблюдение, исполнение и использование уголовно-процессуального закона всеми участниками уголовного судопроизводства (с. 16).

Отметим: строгое и неуклонное, ибо именно эти составляющие традиционно связаны с сущностью и содержанием идеи законности не только в уголовном процессе, но и в любой отрасли государственной деятельности. Именно с этих позиций уважаемый автор размышлял о законности, отстаивал свои убеждения, вносил предложения по обеспечению торжества идеи законности на досудебном этапе производства по делу. Материал книги излагается с исторической основательностью и одновременно с критической тщательностью. С этих же принципиальных позиций ознакомились с книгой и мы. И поскольку она, буквально с первых страниц, веско анонсирована искушенному читателю как нетрадиционное слово в науке, хотелось бы прежде всего остановиться на тех размышлениях, которые возникли у нас при ознакомлении с ее содержанием.

Так, весьма интересной представляется позиция А. Р. Михайленко при рассмотрении одного из центральных уголовно-процессуальных институтов: привлечение в качестве обвиняемого. Определенное недоумение вызывает утверждение автора о том, что для законного и обоснованного предъявления обвинения следователь должен располагать как достаточными данными, так и доказательствами (с. 56). При этом в обоснование своей позиции он ссылается на ст. 131 УПК Украины (далее — УПК).

Обратим внимание: следователь на этот момент должен располагать как доказательствами (ч. 1 ст. 65 УПК), так и еще какими-то достаточными данными (которые связаны с доказательствами через соединительный союз «и»). Следовательно, доказательства и достаточные данные для А. Р. Михайленко — это несколько разные правовые явления. Однако как первые, так и вторые (для автора) служат достаточным основанием для принятия столь значимого процессуального решения.

Возможно, позиция А. Р. Михайленко была бы отчасти оправдана, если бы он анализировал все многообразие позиций и мнений по поводу понятия доказательств в теории уголовной процессуальной науки. Именно здесь, как известно, все еще достаточно дискуссионным является вопрос о сущности и содержании доказательств, как: а) фактических данных (сведений, данных о фактах); б) неразрывного единства фактических данных и их источников; в) соотношения фактов и фактических данных. Но автор даже не затрагивает этот вопрос. Для него позиция закона в том, что при вынесении постановления о привлечении в качестве обвиняемого нужны как доказательства, так и некие достаточные данные.

Между тем ст. 131 УПК, на которую ссылается автор, вообще не упоминает о каких-либо достаточных данных, требуя лишь достаточных доказательств для привлечения в качестве обвиняемого. В соответствии же с ч. 1 ст. 65 УПК под доказательствами понимаются любые фактические данные (сведения, информация о фактах), которые способствуют установлению фактических обстоятельств дела.

Поэтому либо те или иные данные, имеющие отношение к делу (относимость доказательств), будут получены из предусмотренных законом источников и облечены в процессуальную форму фактических данных (допустимость доказательств), либо они вообще не будут иметь отношение к делу и не смогут использоваться для доказывания фактов и обстоятельств, входящих в предмет доказывания. Возможно, они будут иметь ориентирующее значение для следователя (например, как данные ОРД), но уж никак не выступать в качестве основания для предъявления обвинения, на что ссылается автор.

Не совсем ясно и то, о каких «заканчивающихся процессуальных сроках предъявления обвинения» говорит А. Р. Михайленко, которые (ввиду своей близящейся законченности) не позволяют следователю правильно разрешить возникшие сомнения о виновности обвиняемого (с. 57).

Как известно, действующее уголовно-процессуальное законодательство (в том числе Украины) только в одном случае регламентирует срок, в течение которого следователь обязан предъявить обвинение, — в течение десяти суток с момента избрания в отношении подозреваемого меры пресечения (ч. 4 ст. 148 УПК), иначе мера пресечения должна быть отменена. В остальных случаях следователь, исходя из совокупности собранных по делу доказательств и своего внутреннего убеждения, вправе самостоятельно решать, когда (в какой момент производства по делу) необходимо привлечь то или иное лицо в качестве обвиняемого. Даже указания прокурора об этом не являются для следователя обязательными (ч. 2 ст. 114 УПК).

В данной связи трудно понять, из каких норм исходил А. Р. Михайленко, напоминая (сомневающимся) следователям об опасности нарушения законности ввиду несоблюдения оканчивающихся сроков привлечения в качестве обвиняемого.

Трудно согласиться и с утверждением автора о том, что при прекращении уголовного дела следователь (или прокурор) обязан одновременно с постановлением о прекращении дела вынести и постановление об отмене постановления о привлечении в качестве обвиняемого (с. 200). Конечно, подобное предложение могло быть достаточно интересным в плане de lege ferenda, в порядке научной полемики о целесообразности введения этого правила, призванного стать дополнительной процессуальной гарантией прав обвиняемого, а следовательно, и гарантией обеспечения режима законности на этапе предварительного производства по делу. Но судя по тексту работы, автор рассуждает об этом как о свершившемся законодательном факте, как о действующей процессуальной обязанности следователя (прокурора), которая должна быть неукоснительно выполнена в рамках обеспечиваемого ими режима законности.

Между тем нормы ст. 6–10, 141, 214 УПК не содержат подобного правила. Часть 2 ст. 141 УПК, например, предусматривает лишь возможность прекращения уголовного дела в части предъявленного подсудимому обвинения, но никак не вынесения отдельного постановления об отмене постановления о привлечении в качестве обвиняемого. Часть 1 ст. 214 УПК обязывает следователя лишь сформулировать в постановлении о прекращении уголовного дела (а не в отдельном постановлении) решение об отмене меры пресечения и мер по обеспечению гражданского иска и возможной конфискации имущества, а также решение по вопросу о вещественных доказательствах в соответствии со ст. 81 УПК. Поэтому и остается неясным, из чего исходил уважаемый автор, отстаивая свой тезис.

Серьезные возражения вызывает предложение А. Р. Михайленко о том, что следователь наряду с обязанностью указывать в обвинительном заключении наличие обстоятельств, отягчающих ответственность обвиняемого, должен также иметь право высказывать в этом документе или отдельном постановлении свои суждения о том, заслуживает ли обвиняемый строгого наказания или снисхождения (с. 137). Именно в этих документах, по мнению автора, следователь должен дать обвиняемому психологическую оценку и провести своеобразную экспертизу его личности, основанную на непосредственном общении с ним. Необходимость составления указанных документов диктуется также и тем, что суд, разрешая дело по существу, не может в деталях знать, способствовал ли подсудимый раскрытию преступления, как именно и, главное, в какой мере, что, соответственно, не дает ему возможности правильно индивидуализировать наказание виновному.

Судя по следующим рассуждениям автора (с. 138–139), содержание подобной «характеристики» и названных предложений во многом будет зависеть от того, насколько активно обвиняемый «помог» следствию в раскрытии преступления, указал на соучастников, на те или иные доказательства, имеющие отношение к делу. Ратуя за законность, за строгое и неуклонное соблюдение и исполнение нормы закона, А. Р. Михайленко не смущается тем, что нормативное закрепление подобной новеллы неизбежно вступает в противоречие как с конституционным принципом презумпции невиновности, так и с процессуальным принципом всесторонности, объективности и полноты исследования обстоятельств дела.

Автор также либо не видит, либо просто не желает комментировать то обстоятельство, что в целом ряде случаев введение подобной нормы на практике неизбежно станет дополнительным репрессивным рычагом для соответствующего (и не только психологического) воздействия на обвиняемого со стороны следователя. Уже в самом начале расследования обвиняемый прямо или косвенно будет поставлен перед выбором: либо добровольно-принудительное «сотрудничество» со следователем (в части своевременного и безоговорочного признания вины, безропотного отказа от внесения различного рода ходатайств и жалоб на действия и решения следователя, отказа от части диспозитивных процессуальных прав), либо получение в результате такой «психологической характеристики» и таких «предложений о наказании» от следователя, которые, при желании, позволят суду так «индивидуализировать» вид и размер наказания виновному, что поневоле согласишься на любое «сотрудничество».

Достаточно сложно понять и то, насколько соответствует режиму законности, надо полагать, разделяемая А. Р. Михайленко практика судов общей юрисдикции Украины, согласно которой в случае «когда приговором установлено причинение вреда гражданину, который, однако, не был признан потерпевшим, суд, постановивший приговор, в случае поступления от этого гражданина жалобы в распорядительном заседании, выносит определение о признании его потерпевшим и направляет дело вместе с кассационной жалобой в суд кассационной инстанции» (с. 327–328), которая и решает вопрос о законности приговора.

Суть проблемы в том, что нормы действующего УПК Украины никак не регламентируют подобную ситуацию. Точное же и неуклонное соблюдение нормы закона предполагает, что кассационные жалобы и представления могут подать только те лица, которые указаны в ст. 347 УПК. Закон также достаточно точно и исчерпывающе указывает на случаи внесения дела в распорядительное заседание суда, на его процедуры и полномочия суда по разрешению того или иного круга вопросов, отнесенных к его ведению (ст. 237–256 УПК). Описанная А. Р. Михайленко ситуация в них отсутствует. Не предусматривает УПК и возможности созыва распорядительного заседания суда после вынесения и оглашения приговора. Допустим, что необходимость именно такого порядка диктуется мотивами целесообразности. Однако, по мнению автора, целесообразность реализуется исключительно в пределах законности и отступление от нее (по данным мотивам) недопустимо (с. 21–22). Поэтому вновь возникает вопрос: из каких именно норм УПК исходил А. Р. Михайленко (а также суды), считая подобное заседание и решения, вынесенные в нем, законными и обеспечивающими законность?

Нам, к сожалению, не удалось ознакомиться и с подобной («сложившейся») практикой судов общей юрисдикции Украины, на которую ссылается автор. Поэтому остается только согласиться с А. Р. Михайленко, что она не только имеет место быть, но и действительно служит обеспечению законности на Украине. Вот только какой — сложившейся?

Еще более странной, в плане намеченного исследования, представляется позиция А. Р. Михайленко, выступающего за признание незаконной практики суда, который, после проведения соответствующей экспертизы, признал гражданина потерпевшим по уголовному делу и обеспечил ему реализацию своих прав в судебном заседании. Автор полагает, что подобное решение суда нарушает как права потерпевшего, ибо он реально в предварительном следствии не участвовал, так и права самого подсудимого, поскольку появление нового потерпевшего ухудшает его положение в суде (с. 238).

Думается, это не так. Как известно, предварительное следствие потому и называется предварительным, что все его выводы, доказательства и решения не являются обязательными для суда, носят предварительный, оценочный характер. Суд независим в своих выводах, действиях или решениях от позиции органа предварительного расследования. Самостоятельное судебное следствие, проведенное в условиях гласности, непосредственности, непрерывности и устности судебного заседания, позволяет суду самостоятельно исследовать все факты и обстоятельства дела, последовательно оценить каждое из доказательств, представленных сторонами, и всю их совокупность в целом, и лишь на основе этого сформировать свое внутренне убеждение о доказанности тех или иных обстоятельств дела, об установлении истины по делу. Именно поэтому суд вправе самостоятельно назначить (дополнительную, повторную и т. п.) экспертизу по делу, вызвать и допросить новых свидетелей, исследовать новые документы или вещественные доказательства, представленные в судебное заседание.

Следуя логике А. Р. Михайленко, этого делать нельзя, ибо каждое такое новое доказательство не только не «участвовало» на предварительном следствии, но и (являясь, например, обвинительным) неизбежно ухудшает положение подсудимого. Ограничивая активность суда в процессе доказывания, подобное правило вольно или невольно, но заставляет суд формировать свое внутреннее убеждение лишь в пределах тех выводов и решений, которые навязаны ему органом предварительного расследования, а фактически — обвинительной властью. О независимости суда как конституционного органа судебной власти в таком случае можно забыть. Если все же предположить, что, с учетом изменившихся политических и социально-экономических условий, дело в судах Украины обстоит именно так, то остается только недоумевать, о какой законности пишет уважаемый автор.

Сложно понять и то, как (с позиций идеи законности) можно считать незаконной и особенно несостоятельной практику, когда дежурный по подразделению милиции не принимает задержанных без указания номера зарегистрированного уголовного дела, а прокуроры при сообщении о задержании требуют предъявления постановления о возбуждении уголовного дела. А. Р. Михайленко, не приводя к тому никаких объяснений, почему-то считает, что подобный порядок может способствовать сокрытию фактов задержания подозреваемых (с. 161).

Конечно, действующий уголовно-процессуальный закон не предусматривает подобного правила. Однако достаточно очевидно, что именно здесь практика своевременно (не в пример процессуальной науке) выработала важнейшее правило (норму), объективно препятствующее незаконному (пусть даже кратковременному) лишению свободы подозреваемых лиц без возбуждения уголовного дела, без достаточных к тому оснований.

По нашим данным, именно отсутствие постановления о возбуждении уголовного дела нередко является главной причиной незаконных задержаний, основной целью которых является соответствующее воздействие на задержанного и получение от него признательных показаний, на основе которых затем и возбуждается дело. На устранение именно этих нарушений, как представляется, своевременно отреагировала практика. И как можно процессуалисту в данной связи считать ее несостоятельной, не соответствующей режиму законности в уголовном процессе?

И хотя А. Р. Михайленко честно предупреждал о нетрадиционности своих выводов и раздумий, изложенных в названной монографии (с. 7–8), еще в целом ряде моментов, читая ее, невольно задумываешься о том, как те или иные рассуждения автора согласуются с сущностью и содержанием идеи законности в уголовном процессе.

Например, надуманными представляются рассуждения автора о том, что презумпция невиновности в уголовном процессе слабо согласуется с принципом всесторонности, полноты и объективности исследования обстоятельств дела (ст. 22 УПК), поскольку нацеливает лиц, ведущих расследование, на изучение и проверку лишь тех версий, которые презюмируют невиновность лица (с. 32–34). Как известно, названная презумпция лишь отражает реальное правовое положение личности в государстве и обществе, имеющей право считать себя невиновной в совершении преступления, пока ее виновность не доказана приговором суда, вступившим в законную силу. Единственный способ опровержения этой презумпции — это уголовный процесс. Средство опровержения — полное, всестороннее и объективное установление действительных обстоятельств дела в процессе доказывания, на основе и при помощи доказательств. Поэтому названные принципы не только согласованы между собой, но и диалектически взаимосвязаны, взаимно дополняя друг друга. И в данной связи сущность и социально-правовое значение обвинительного приговора, вступившего в законную силу, не в том, что он приостанавливает право обвиняемого считать себя невиновным, как утверждает автор (с. 34), а в том, что с этого момента лицо считается виновным в совершении преступления со стороны государства и общества, и они уже вправе относиться к нему как к преступнику. Что же касается права осужденного считать себя невиновным в названной ситуации, то это не более чем его личная субъективно-заинтересованная позиция, которая, несмотря на оставление приговора в законной силе, может не измениться и после неоднократного надзорного пересмотра дела.

Вряд ли приемлемы рассуждения автора о том, насколько обязательны для органов расследования указания суда о производстве конкретных процессуальных и следственных действий. Утверждая, что следователь, оценивая эти указания, вправе самостоятельно решить вопрос о необходимости их выполнения, А. Р. Михайленко, как ни странно, полагает, что это не противоречит ст. 376 УПК, закрепляющей правило об обязательной силе подобных указаний суда (с. 66–67). Возможно, для автора это и так. Однако судебная практика, в том числе и высших судебных инстанций страны, твердо стоит на позиции, что невыполнение подобных указаний суда является безусловным основанием к отмене приговора или последующих судебных решений.

Спорными представляются утверждения А. Р. Михайленко о том, что «уголовно-процессуальная форма, хотя и может выступать гарантией, но только тех прав и свобод личности, которые находятся как бы за пределами уголовного судопроизводства (право на труд, отдых, образование, свободы слова и демонстраций)». Что же касается собственно уголовно-процессуальных институтов, таких как права обвиняемого, потерпевшего и других участников процесса, то они как раз являются частью процессуальной формы, которая сама нуждается в гарантиях и в том, чтобы ее строго соблюдали (с. 76).

Полагаем, универсальное значение уголовно-процессуальной формы (пожалуй, и вообще процессуальной формы), понимаемой как: а) исторически сложившейся тип уголовного процесса; б) предусмотренный законом вид производства по конкретному уголовному делу; в) условия, порядок и последовательность совершения всех следственных и процессуальных действий; как раз и заключается в том, чтобы строго и неуклонно следовать ей в каждом следственном и процессуальном действии или решении органов предварительного расследования или суда, ни на йоту не отступая от требований закона. Именно в силу этого процессуальная форма как в узком, так и в широком смысле обоснованно рассматривается большинством ученых и практиков как одна из важнейших процессуальных гарантий личности и уголовного судопроизводства в целом. Каким же образом она обеспечивает право на труд, отдых или свободу демонстраций (в уголовном процессе?), можно только догадываться.

Наконец, только желанием быть нетрадиционным можно объяснить утверждение А. Р. Михайленко о том, что п. 4 ст. 227 УПК относит арест и привод обвиняемого к следственным действиям и что это положение закона необходимо исправить (с. 101). Представляется, что ни одно из возможных толкований названной нормы закона не дает основания для подобного вывода. Изначально являясь мерами процессуального принуждения, они прочно занимают свое место в механизме правового регулирования уголовно-процессуальной деятельности, и если дискуссии здесь и возможны, то лишь в отношении задержания подозреваемого (ст. 115 УПК), но никак не в отношении названных мер.

Таким образом, внимательное прочтение рецензируемой книги оставляет двойственное впечатление. С одной стороны, глубоко понятна и обоснована тревога автора о состоянии законности в сфере предварительного расследования преступлений, остры и предельно дискуссионны проблемы, затрагиваемые им.

С другой стороны, желательно «нетрадиционные тезисы» подвергать более тщательной научной и практической проверке.

Одна из причин слабо аргументированных теоретически и неоправданных практически многих оценок и предложений А. Р. Михайленко видится в игнорировании им новейших достижений общей теории законности²⁹¹, в нежелании рассматривать законность в многоплановом ценностном классе с широких демократических позиций.

Открытие III форума. Вступительное слово профессора В. М. Баранова²⁹²

Поступательное развитие и совершенствование деятельности органов местного самоуправления представляет собой один из фундаментальных пластов формирования стабильного гражданского общества в России. Однако говорить о таком обществе можно лишь с момента появления подлинно независимых муниципальных структур, наделенных строго определенным комплексом нормотворческих полномочий и несущих ответственность за свои действия.

Действительная и обоснованная самостоятельность регионов невозможна без научного и методологического обеспечения процессов нормотворчества, гармонизации интересов Федерации и специфики ее субъектов.

Нормотворчество муниципальных образований — один из ведущих показателей уровня и степени прогрессивно-правовых достижений российского правоведения, воплощения его концептуальных идей в результаты функциональной деятельности самоорганизации и самоуправления населения России. Это особый срез нормотворческой деятельности, определяющий меру юридической цивилизованности государства и общества, их правовой прогресс.

Формирование нормотворческих институтов в субъектах Российской Федерации — дело новое, требующее наличия глубоких организационных и законотворческих традиций, всестороннего научного обеспечения. Усиление государственного начала, нарушение допустимого предела вмешательства федерального центра в юридическое разрешение проблем на местах в конечном итоге ведет к деградации нормотворческих потенций муниципальных структур.

Несмотря на многообразие подходов к процессу создания в субъектах Российской Федерации органов нормотворчества, направленность и уровень научных дискуссий не до конца высветили спектр существующих проблем.

В настоящем издании представлены материалы научно-методического семинара научных работников и преподавателей юридических вузов России, состоявшегося 11–12 сентября 2001 года в Нижнем Новгороде. Тема семинара: «Нормотворчество муниципальных образований России: содержание, техника, эффективность».

Проведение подобных научных форумов в Нижнем Новгороде становится традиционным. Неизменно представительным и многочисленным по числу собравшихся ученых, масштабности научных позиций и исследовательских устремлений является состав участников прошедших научных встреч и дискуссий. В этом плане семинар стал логическим продолжением научных конференций предыдущих лет²⁹³.

Вместе с тем организаторы для очередного форума выбрали более широкий пласт научной и практической проблематики, совокупно охватив тематикой семинара не только юридико-технические нюансы нормотворческой деятельности органов местного самоуправления, а максимально возможный спектр проблем продолжающегося реформационного становления муниципального нормотворчества.

Организаторами семинара вновь выступили Нижегородская академия МВД России, Нижегородская правовая академия, Институт сравнительного правоведения и законодательства при Правительстве Российской Федерации.

Как и прежде, особо следует отметить, что проведение семинара стало возможным лишь потому, что институтом «Открытое общество» в рамках программы «Право» был выделен (опять же, на конкурсной основе) специальный грант.

Тематика семинара привлекла внимание более 160 ученых из 17 городов России.