В. М. Баранов

Технико-юридический анализ правотворческой реальности современной России

Вступительные эссе и доклады на международных форумах «Юртехнетика» в формате круглого стола и в жанре дискуссионного клуба (1999–2019)

Том 2
(2010–2019)

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 340(470+571)

ББК 67(2Рос)

Б24

Автор:

Баранов В. М., доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки РФ.

Издание содержит вступительные эссе и доклады профессора В. М. Баранова на пленарных заседаниях ежегодного Международного научно-практического форума «Юртехнетика».

По состоянию на 1 января 2020 г. состоялось 21 презентационное мероприятие по различным актуальным проблемам в рамках становления, функционирования и развития нижегородской научной школы «Совершенствование юридической техники как закономерность правотворческого процесса России (история, теория, практика)».

УДК 340(470+571)

ББК 67(2Рос)

© Баранов В. М., 2020

© ООО «Проспект», 2022

Открытие XI форума. Вступительное слово профессора В. М. Баранова¹

Вы держите в руках совершенно необычный по содержанию и форме четвертый номер ежегодника «Юридическая техника».

Предыдущий выпуск был посвящен дидактическим проблемам юридической техники и аккумулировал итоги Международного научно-методического семинара «Юридическая техника в системе вузовской подготовки правоведов: научно-методическое обеспечение и дидактические пути ее совершенствования»².

Содержание настоящего выпуска имеет два центра.

Один центр — это феномен В. К. Бабаева во всем многообразии его личностных, научных, преподавательских качеств.

Другой центр — проблема правовых презумпций.

Оба центра тесно связаны множеством незримых нитей. Специалистам известно, что именно правовые презумпции были предметом исследования В. К. Бабаева, которое он представил на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Автореферат этой диссертации стал библиографической редкостью, и именно поэтому редколлегия сочла необходимым опубликовать его в качестве своеобразного предисловия к последующим выступлениям участников Международной научно-практической конференции «Правовые презумпции: теория, практика, техника», посвященной памяти В. К. Бабаева.

Форум является лишь одной из относительно самостоятельных форм увековечения памяти профессора В. К. Бабаева.

На обсуждение конференции были вынесены следующие вопросы:

— понятие правовой презумпции;

— спорные проблемы определения понятия «презумпция в праве» и вклад профессора В. К. Бабаева в исследование логико-гносеологической природы юридических презумпций;

— цели правовых презумпций;

— функциональная характеристика правовых презумпций;

— юридические презумпции как элемент системы права;

— правовая презумпция и юридический факт: общее и различное;

— соотношение правовых презумпций и преюдиции;

— взаимосвязь правовых презумпций и фикций в праве;

— правовые презумпции и юридические аксиомы;

— линии взаимодействия правовых презумпций и юридических версий;

— правовые презумпции и принципы права: проблемы взаимодействия;

— уровни анализа правовых презумпций в современной юридической науке;

— методология и методика обоснования появления новой правовой презумпции;

— презумпции как технико-юридическое средство ограничения административного и судебного усмотрения;

— социальная ценность правовых презумпций;

— нравственная оправданность правовых презумпций;

— презумпции в истории права;

— проблема поиска оснований классификации правовых презумпций в свете учения В. К. Бабаева;

— общеправовые презумпции и их роль в системе действующего законодательства в трактовке В. К. Бабаева;

— межотраслевые правовые презумпции в механизме юридического воздействия;

— отраслевые правовые презумпции и их значение в юридической теории и практике;

— фактические и правовые презумпции;

— прямые и косвенные презумпции;

— негативные и позитивные правовые презумпции;

— опровержимые и неопровержимые презумпции;

— материально-правовые и процессуально-процедурные презумпции;

— законные и договорные презумпции;

— эффективность толкования и применения презумпций в отраслях и институтах действующего международного и российского права в ракурсе логики права В. К. Бабаева;

— интегративная роль международно-правовых презумпций;

— базовый характер конституционных презумпций;

— презумпция остаточных полномочий субъектов РФ;

— презумпция правомерности законодательного решения;

— презумпции виновности в системах законного возмещения;

— презумпция защиты чести, достоинства и деловой репутации граждан и организации;

— презумпции в российском федерализме;

— презумпции в деятельности органов государственной власти и местного самоуправления;

— презумпция вины в обязательственном праве;

— юридические презумпции в налоговом праве;

— презумпции в страховом праве;

— презумпция добросовестности налогоплательщика;

— презумпция гражданской дееспособности, местожительства, смерти;

— презумпция соответствия договорной цены уровню рыночных цен;

— презумпция принятия наследства;

— специфика презумпции в праве собственности;

— презумпция ответственности за вред, причиненный действиями другого лица;

— презумпция ответственности за вред, причиненный действиями животных;

— презумпция общности имущества супругов;

— презумпция отцовства;

— особенности доказывания с использованием правовых презумпций;

— презумпция законности состава суда;

— применение презумпций в судебной практике;

— социально-политическая и морально-психологическая ценность презумпции невиновности с точки зрения юридического мировоззрения профессора В. К. Бабаева;

— презумпция виновности в гражданском праве;

— использование презумпции в административно-правовых производствах;

— правовая презумпция в административной деятельности милиции;

— реализация презумпции невиновности в деятельности ГИБДД;

— презумпция процессуальной добросовестности;

— презумпция истинности правоприменительного и интерпретационного акта в свете доктринальной позиции В. К. Бабаева;

— презумпция согласия потенциального донора (погибшего) на безвозмездную трансплантацию его органов;

— презумпция законного представительства со стороны того родителя, с которым остался ребенок;

— презумпция минимальности судебных издержек;

— презумпция знания закона;

— гарантирующее действие правовых презумпций;

— особенности интерпретации и реализации презумпции в законодательстве зарубежных стран.

30 декабря 2009 года на поминальном обеде в связи с годовщиной со дня смерти В. К. Бабаева его супруга (они прожили вместе 40 лет) — известнейший не только в Нижнем Новгороде, но и в России юрист — Тамара Геннадьевна Пушкина вспомнила, с каким энтузиазмом они с мужем добывали дореволюционную юридическую литературу, как в свое время радовались, что заполучили книгу Г. Ф. Шершеневича, и выразила надежду, что когда-нибудь кто-то с таким же восторгом найдет работы Владимира Константиновича, будет их читать, передавать ученикам и тем самым продолжится его научная жизнь.

Участникам конференции выпала честь и возможность помочь реализовать мечту Тамары Геннадьевны. Полагаю, что авторы сумели оставить потомкам не блеклый, проходной сборник статей, а мощную содержательную книгу, не только демонстрирующую крупный вклад, который внес профессор В. К. Бабаев в теорию, практику и технику правовых презумпций, но и доказывающую, что его научно-методические идеи обладают значительным новаторским потенциалом, который будут осваивать еще многие поколения правоведов.

Материалы конференции «осядут» во всех крупных научных библиотеках России, «разместятся» в Интернете, и добросовестным исследователям не составит труда познакомиться с творческим наследием В. К. Бабаева и его комплексным анализом правовых презумпций.

Год назад некоторые сомневались, не узка ли для международной конференции, посвященной памяти В. К. Бабаева, проблема презумпций в праве. Состав авторов четвертого номера ежегодника «Юридическая техника» показывает, что оргкомитет форума и редколлегия не ошиблись в выборе темы.

Правовые презумпции — не только первая серьезная «проба пера» Владимира Константиновича. Это была и его первая «научная любовь»: он интересовался этой темой до конца жизни.

И последнее. Есть предложение под эгидой академии ежегодно в мае проводить Бабаевские чтения. Конференцию по презумпциям будем считать Первыми Бабаевскими чтениями.

Может возникнуть вопрос, почему Бабаевские чтения решили проводить в мае. Тому есть вполне оправданное нормативное основание. 16 мая 1983 года состоялся приказ МВД СССР № 133 л/с, которым Владимир Константинович Бабаев был назначен заместителем начальника Горьковской высшей школы МВД СССР по научной работе (он же — начальник ОНиРИО). Именно в мае В. К. Бабаев стал координировать научно-исследовательскую работу в рамках нашего вуза.

Поскольку В. К. Бабаев до конца своей жизни работал профессором кафедры государственно-правовых дисциплин, которую ныне возглавляет доктор юридических наук, профессор В. А. Толстик, то, думаю, этому авторитетному не только в Нижнем Новгороде, но и в России научному коллективу есть резон взять на себя непосредственную организацию и проведение Бабаевских чтений.

19–20 мая 2011 года предлагаю провести Вторые Бабаевские чтения в форме Международной научно-практической конференции на тему: «Преемственность в праве: доктрина, российская и зарубежная практика, техника». Владимир Константинович Бабаев в своих трудах уделял этой проблеме значительное внимание, и полагаю, что в этом направлении можно будет провести несколько серьезных научных форумов.

Уважаемые коллеги!³

Нечасто проводятся научные форумы, посвященные памяти видных ученых через год-два после их ухода из жизни. Принято зачем-то ждать десятилетия. Дескать время даст возможность глубже и точнее освоить сделанное тем или иным научным работником и талантливым педагогом.

Думаю, что мы делаем правильно, ибо очень важно именно сейчас собрать и расширить «костяк» единомышленников Владимира Константиновича Бабаева, определить основные линии развития его научного наследия.

Необходимо, но недостаточно произносить речи, формулировать тезисы о значении научных идей профессора В. К. Бабаева. Важнее в повседневной научной жизни, в планировании и организации научной, учебной и воспитательной работы не забывать об этих идеях.

Я солидарен с известным российским геохимиком Эриком Михайловичем Галимовым, который подчеркнул: «В науке нет приоритетов. Приоритетные направления и задачи могут быть у государства, промышленности. В науке приоритет определяют новые идеи, открытие новых законов, в каком бы направлении они бы ни были сделаны, поскольку научные открытия могут изменить всю систему государственных и хозяйственных приоритетов»⁴.

Кому-то может показаться, что тема нашей конференции узка и посвящена частной проблеме теории и практики юридической техники. Я всегда придерживался результативного принципа при выборе темы научной встречи — «много о малом». При таком подходе, когда идет массированный мозговой штурм предельно конкретного предмета, прирост новых знаний неизбежен. В этом смысле мы обречены на удачу. Но не только в этом дело. В науковедении есть немало фактов, когда крупное научное направление «вырастает» из какой-то частной проблемы, малой детали, небольшого фрагмента общественной жизни.

Посмотрите, что происходит. Когда В. К. Бабаев готовил свою кандидатскую диссертацию о презумпциях в праве, не было ни научных, ни публицистических рассуждений о целом ряде презумпций. В своем докладе я назову многие из них.

Речь идет о том, что общетеоретическая диссертация В. К. Бабаева, действительно, сыграла методологическую роль по отношению к отраслевым юридическим наукам. К сожалению, это бывает далеко не всегда в работах теоретиков государства и права. Абсолютно каждая научная работа отечественных и зарубежных специалистов разных отраслей действующего права, посвященная правовым презумпциям, начинается со ссылок и цитирования диссертации Владимира Константиновича. Это самое весомое доказательство непреходящей ценности его первого крупного научного исследования.

Важный нюанс. Мы с вами находимся в аудитории имени Владимира Константиновича Бабаева. Фотоэтюд об этой именной аудитории мы обязательно поместим в материалах нашей конференции. Перед вами жизненный путь ученого и педагога, его работы, информация об учениках. Все это не филиал музея академии. В «бабаевской» аудитории читается лекционный курс по теории государства и права, проходят олимпиады, конференции, круглые столы. Аудитория стала живым воспитывающим организмом.

В материалах конференции перед докладами на пленарном заседании есть резон опубликовать автореферат диссертации В. К. Бабаева «Презумпции в советском праве», увидевший свет в Свердловске в 1969 году. Это издание, к сожалению, стало библиографической редкостью, юридическим раритетом.

Не могу не отметить, что на имя Бабаева, на «бабаевскую тему», как свидетельствует имеющаяся у вас программа форума, сделали заявки 192 правоведа. Среди участников 59 докторов, профессоров; 79 кандидатов, доцентов; 24 аспиранта (адъюнкта); 14 практических работников.

«География» участников конференции весьма обширна — представлен 21 город (Нижний Новгород, Москва, Санкт-Петербург, Екатеринбург, Иркутск, Тверь, Ярославль, Владимир, Ростов, Омск, Самара, Тамбов, Ставрополь, Волгоград, Красноярск, Чебоксары, Саратов, Воронеж, Вологда, Нальчик, Таганрог).

Слова горячей благодарности позвольте адресовать нашим зарубежным гостям из Китая, Белоруссии, Украины.

И последнее. В США есть любопытный и заслуживающий всякого уважения обычай обращаться к людям по занимаемой ими ранее должности, даже если они покинули пост много лет назад.

Владимир Константинович покинул нас навсегда, но будет правильно, если мы в дни работы нашего форума будем называть его как живого: «уважаемый профессор», «товарищ генерал», «начальник академии». А теперь уместно посмотреть и послушать самого Владимира Константиновича и ощутить силу его ума и обаяния.

Участникам конференции был представлен видеоряд выступлений профессора В. К. Бабаева.

Разрешите международную научно-практическую конференцию, посвященную памяти В. К. Бабаева, считать открытой и предоставить слово депутату Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации, председателю Нижегородского регионального отделения Общероссийской общественной организации «Ассоциация юристов России», известному писателю и журналисту Хинштейну Александру Евсеевичу.

В. М. Баранов

Презумпция истинности юридического акта в свете доктринальных, политико-правовых и морально-психологических воззрений профессора В. К. Бабаева⁵

Мозговой штурм научно-педагогического наследия профессора В. К. Бабаева в сфере философии и теории государства и права важен не только как дань памяти этого выдающегося Ученого и Учителя, он ценен тем, что открывает поистине неисчерпаемые возможности для прироста уникальных политико-правовых знаний, резкого скачка в развитии общей теории государства и права и отраслевых юридических наук. По поводу метода «мозговой атаки» иногда шутят: «мозги есть, идей нет». В нашем случае все обстоит иначе: есть немало невыявленных, неосвоенных, неоцененных, непонятых философско-правовых идей профессора В. К. Бабаева.

Одна из них — презумпция истинности государственного правового акта. Эта проблема была поставлена и неординарно освещена им сначала в кандидатской диссертации о презумпциях в праве, а затем в докторском исследовании о праве как логической системе⁶. После В. К. Бабаева все исследовавшие юридические презумпции упор делали на логико-гносеологическую и правовую природу этого феномена. Философско-праксеологическая основа правового предположения по существу оказалась незамеченной и реально невостребованной. Между тем В. К. Бабаев, предлагая дефиницию презумпции, подчеркивал, что это «предположение о наличии или отсутствии предметов (явлений), основанное на связи между ними и предметами (явлениями) наличными, подтвержденное предшествующей жизненной практикой⁷ (курсив мой. — В. Б.)».

В реальной деятельности, особенно во вненаучной сфере, в том числе и в юридической практике, вероятные суждения в форме предположений, гипотез, версий занимают особо важное место. В связи с этим интересно замечание В. К. Бабаева о том, что «фактические презумпции лежат практически в основе каждой следственной версии»⁸. Мы разделяем это мнение, но при этом обращаем внимание на то, что большинство или по крайней мере многие версии, выдвигаемые в ходе следственных действий, не обладают объективно высокой степенью вероятности лежащего в их основании суждения. Выдвигается, отрабатывается и отбрасывается ряд версий, в том числе и самых невероятных, точнее, обладающих незначительной степенью вероятности, пока не будет найдена та, которая получит достоверное подтверждение. Следовательно, признание указанного В. К. Бабаевым обстоятельства вступает в некоторое противоречие с наделением презумпции сторонниками широкого подхода атрибутивным признаком высокой вероятности суждения, положенного в ее основание. Объективная вероятность такого суждения может быть любой, в том числе и высокой, что в наибольшей мере характерно для презумпций, используемых в научно-исследовательской деятельности, ориентированной на получение истинного знания.

Презумпция — это инструмент деятельности любого вида, в том числе и познавательной. Считать ее специфически гносеологической категорией, предназначенной лишь для отражения статических связей и динамических закономерностей, — значит, в методологическом ключе отказаться от ее инструментальной трактовки. Диалектика знания и метода заключается в том, что знание способно выполнять методологическую функцию, а метод заключает в себе знание и немыслим без него. Однако и знание, и метод обладают качественным своеобразием и несводимы друг с другом полностью, без остатка.

Инструментальная интерпретация презумпции получает в методологии современной науки все более широкое распространение. Философское исследование приводит к выводу о нормативной и функциональной сущности социальных презумпций, пониманию их в качестве универсального внутреннего регулятора поведения во всех сферах человеческой деятельности⁹.

Касаясь философской основы рассматриваемой проблемы, необходимо подчеркнуть, что истина по природе своей обладает статусом презумптивности. Истина существует. «Мы убеждены, что она есть, хотя можем и не знать, вопрошать и спорить, что и как она есть»¹⁰, — отмечается в философской литературе. По мнению П. А. Флоренского, истина есть «реальная разумность и разумная реальность», «конечная бесконечность и бесконечная конечность»¹¹.

Истинностная реальность дифференцирована, и одним из ее конкретных элементов является презумпция истинности юридического акта.

В связи с этим считаю уместным обратить внимание на филологический (языковой, грамматический) аспект рассматриваемой проблемы.

Порой исследователи упускают из виду толкование термина «презумпция», которое дано в словаре русского языка С. И. Ожегова: «предположение, признаваемое истинным (курсив мой. — В. Б.), пока не доказано обратное»¹².

Акцент на «истинностную характеристику» презумпции представляется ключевым, и остается сожалеть, что далеко не все словари сохраняют ее при раскрытии смысловой нагрузки рассматриваемого феномена.

Так, Толково-энциклопедический словарь предлагает два следующих значения презумпции: «предположение, основанное на вероятности» и «признание факта юридически достоверным, пока не будет доказано обратное»¹³.

Весьма разнообразны предлагаемые юристами методологические интерпретации презумпций в праве. Они рассматриваются способом правового регулирования¹⁴, приемом законодательной техники¹⁵, общим правовым методом¹⁶, юридическим методом толкования¹⁷. Все эти и другие аналогичные способы видения юридических презумпций в полной мере соответствуют предложенной интерпретации презумпции как философско-праксеологического понятия. На этом направлении и предлагается искать выход из сложившейся проблемной ситуации в области юридических исследований презумпций.

Философско-праксеологический подход может помочь в преодолении некоего «веяния моды», когда некоторые исследователи, не утруждая себя аргументами, просто предлагают новые, порой весьма экзотичные, презумпции.

Презумпция согласия потенциального донора (погибшего) на безвозмездную трансплантацию его органов¹⁸, презумпция законного представительства со стороны того родителя, с которым остался ребенок¹⁹, презумпция добросовестности налогоплательщика²⁰, презумпция минимальности судебных издержек²¹, презумпция соответствия договорной цены уровню рыночных цен²², презумпция беспристрастности судьи²³, презумпция интереса²⁴, презумпция правомерности законодательных решений²⁵, презумпция остаточных полномочий субъектов РФ²⁶, презумпция неотчуждаемости прав и свобод человека, презумпция пропорциональности ограничений прав человека²⁷ — вот лишь некоторые из малоизвестных и имеющих слишком абстрактную нормативную закрепленность презумптивных предписаний (установлений). Мода формулировать презумпции проникла и в политическую среду. Например, одно из основных положений опубликованной программы партии «Родина: здравый смысл» звучит следующим образом: «Ввести принцип “презумпции виновности” при несовпадении официальных доходов и расходов семей чиновников»²⁸.

Так или иначе, но презумпция истинности юридических актов имеет гораздо больше оснований быть официально признанной и надлежащим образом технико-юридически оформленной, чем многие из вышеприведенных правовых предположений. К ним можно добавить еще две иллюстрации из докладов уполномоченного по правам человека в Российской Федерации. В докладе уполномоченного по правам человека в Российской Федерации за 2006 год упоминается о презумпции добросовестности, благонамеренности и рациональности государства в важнейшем деле обеспечения прав и свобод человека²⁹. В последнем докладе за 2008 год уполномоченный выступает за утверждение презумпции в пользу мирных собраний. «Суть презумпции в пользу мирных собраний, — отмечается в докладе, — могла бы, как представляется, состоять прежде всего в том, чтобы обязанность согласования времени и места проведения мирного собрания возлагалась на уполномоченные органы власти, а право согласиться с их мотивированными предложениями принадлежало организаторам собраний»³⁰.

Полагаем, что количество правовых презумпций будет непрерывно расти, поскольку это весьма гибкий механизм юридической регламентации. К тому же формулирование юридических презумпций все чаще берет на себя судебная и административная практика. Так, в п. 28 совместного постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» от 26 марта 2009 года № 5/29 отмечается: «При анализе вопроса о том, является ли конкретный результат объектом авторского права, судам следует учитывать, что по смыслу статей 1228, 1257 и 1259 ГК РФ в их взаимосвязи таковым является только тот результат, который создан творческим трудом. При этом надлежит иметь в виду, что, пока не доказано иное, результаты интеллектуальной деятельности предполагаются созданными творческим трудом (курсив мой. — В. Б.). Необходимо также иметь в виду, что само по себе отсутствие новизны, уникальности и (или) оригинальности результата интеллектуальной деятельности не может свидетельствовать о том, что такой результат создан не творческим трудом, следовательно, не является объектом авторского права»³¹. Курсивом мы выделили формулировку презумпции творческой природы результата интеллектуальной деятельности, но нельзя не видеть ее связи с некоторыми элементами презумпции истинности юридического акта.

Иногда в нормативно-правовых актах в качестве юридических новелл описываются по сути презумпции, но без употребления названия этого технико-юридического приема.

Например, в Концепции демографического развития Российской Федерации на период до 2015 года используется словосочетание «увеличение ожидаемой продолжительности жизни». Здесь термин «ожидаемая продолжительность» по неизвестным причинам заменяет понятие «презумпция». Ведь по существу в этом документе не просто фиксируется, а провозглашается в качестве фрагмента современной российской демографической политики «презумпция увеличения продолжительности жизни». Я солидарен с С. И. Тиводаром в том, что «повышение ожидаемой продолжительности жизни» не имеет юридического выражения, поскольку следует первоначально установить, какая продолжительность жизни является желаемой (добавлю от себя — и достижимой) для государства, что противоречит конституционному праву на жизнь (ст. 20 Конституции РФ)»³².

Мы отнюдь не намерены «с порога» отвергать теоретическую оправданность и практическую целесообразность существования и функционирования вышеприведенных разными учеными и должностными лицами правовых презумпций. Предлагаем лишь одно: есть резон проверить их содержание и форму с более широких праксеологических позиций.

Такого же рода проверку желательно произвести и в отношении тех правовых презумпций, которые годами трактуются в юридической науке и практике неоднозначно, иногда диаметрально противоположно. Например, презумпция знания закона одними признается непререкаемой истиной, другими — недостижимым правовым идеалом, третьими — юридической фикцией, четвертыми — фактором, обусловливающим генезис права³³.

По данным Н. С. Караниной, презумпции в большинстве случаев (80–100%) содержатся в подзаконных нормативных правовых актах³⁴, что вряд ли правильно. Действие любой юридической презумпции с необходимостью должно опираться на механизм ее реализации, поэтому сама презумпция должна закрепляться в актах более высокого уровня. Желательно, чтобы повышение общей численности принимаемых презумптивных предписаний (особенно по презумпции истинности юридических актов) шло путем размещения их в законах и кодексах. Что касается презумпции знания закона, то ее следует закрепить в Конституции России в форме юридической обязанности государства предоставить субъектам информацию о нормативно-правовом акте и чтобы те имели реальную возможность ознакомиться с ним.

Юридическая природа и значение презумпции истинности юридических актов ни в отраслевой, ни в общетеоретической юридической литературе еще не были предметами специального развернутого анализа. Исключение представляют монография И. А. Либуса, в которой автор в самой общей форме выделяет и дает краткий общий анализ презумпции истинности и целесообразности норм советского права³⁵, и аналитические рассуждения В. К. Бабаева в вышеприведенных трудах. Некоторые методологические предпосылки ее анализа нами были обозначены в одной из статей в 1986 году³⁶.

Презумпция истинности юридических актов — относительно самостоятельная презумпция, и нет необходимости ее соединения со свойством целесообразности, выраженным в презумптивной форме. Возможны ситуации, когда, исходя из презумпции истинности юридических актов, целесообразно определенное время применять и неистинные юридические предписания. Вряд ли логически, да и практически, оправдано пытаться снять, а точнее, скрыть это возможное противоречие в усложнении структуры презумпции истинности юридических актов.

Базой, ядром и одновременно сущностным элементом рассматриваемого феномена выступает презумпция истинности норм права. Не вдаваясь в детали десятилетиями идущей дискуссии о возможности применения истинностной характеристики к правовым нормам, отмечу, что В. К. Бабаев был убежденным сторонником оценок юридических норм в качестве истинных или ложных³⁷. Я до сих пор убежден в теоретической правильности и практической необходимости такого подхода.

Истина — саморегулирующаяся система знания, аккумулирующая в себе многообразный практический опыт. Этот синергетический аспект истины также накладывает отпечаток на становление, развитие и функционирование рассматриваемой презумпции.

Противники истинностной характеристики юридических норм обычно имеют в виду какой-то один вариант философского осмысления истины, какую-то одну концепцию (корреспондентскую, когерентную, прагматическую, онтологическую, экзистенциональную) истины. Они упускают из виду или сознательно «отбрасывают» многомерность, многозначность истины. «Сводить истину к характеристике знания, — отмечается в новейшей философской литературе, — значит, видеть лишь одно ее измерение. Истина присутствует в познании множеством форм, проявляя тем самым многомерность как сущностную характеристику»³⁸.

Еще в 1840 году в своей работе «Система современного римского права» Савиньи писал: «Юридическое правило возникает из общего правосознания или из непосредственного убеждения в его истине и в присущей ему (помимо внешней санкции) обязательной силе»³⁹. Как видим, идея истинности нормы права не появилась в последние годы, «не витала» она в последние десятилетия. Это многовековая идея, и с этим нельзя не считаться любой критически настроенной к действующему законодательству инстанции или структуре. Юридическое значение и социальный авторитет правовой нормы вытекают именно из общего сильного убеждения в его (пусть временной) истинности.

Нельзя забывать, что в процессе правотворчества основание для достижения консенсуса, договоренностей об истинности той или иной юридически значимой информации достигается за счет общих допущений — презумпций. Речь идет о том, что уже в «фундаменте» презумпции истинности норм права лежат истинные (по общему согласию, по общей договоренности) презумптивные суждения.

Филологи пишут о «ядерности» языка закона⁴⁰, имея в виду, что он задает образцы нормативности. Презумпция истинности юридического акта по аналогии может быть охарактеризована ядерным вариантом государственной правотворческой коммуникации. Такое ее положение вытекает из ее значимости, социальной силы, организационных возможностей, поддерживаемых легитимными властными структурами.

Важно подчеркнуть, что наличие у нормы права и юридического акта истинностной характеристики, истинностного свойства не означает наличия эффективного и достоверного способа проверки (верификации) этого свойства. Иными словами, юридический акт может быть истинным и при этом способ проверки этого свойства будет отсутствовать. Потенциальная непроверяемость юридического акта «на истинность» не может выступать основанием для отказа ему в принципиальной возможности быть истинным или ложным.

Несмотря на «зубодробительную» критику тезиса о возможности и необходимости оценки юридических норм в качестве истинных либо ложных и лично меня (например, в работах В. М. Сырых) как убежденного «апологета» этого подхода, я уверен, просто в силу разных причин для этой идеи не пришло еще время. Но знания продолжают накапливаться, в теории права делаются аналитические попытки переформулирования ряда проблем, аксиом, принципов, гипотез. В частности, с учетом новых, ранее неизвестных научному юридическому сообществу фактов из разных отраслей гуманитарного и технического знания вновь в ином ракурсе освещается идея регулятивной функции истины.

«В философию (теорию) права, государства, в социальную практику необходимо вернуть идею регулятивной функции истины и идею регулятивной функции справедливости, которые позволяют обосновать и защитить смысловые (рациональные или иррациональные) теории жизни человека, социума, — пишет, например, В. Г. Тарасенко и продолжает: — Истина как философская и правовая категория должна быть возвращена в философию права, правовую теорию; она может быть нормативным требованием и требованием правоприменения в совокупности с требованиями справедливости»⁴¹.

Техника «проверки на истинность» конкретной юридической нормы выглядит следующим образом.

Гипотеза, диспозиция, санкция нормы права максимально точно «расщепляются» на сущностные элементы. Затем каждый из этих элементов всеми доступными способами и средствами, включая математический анализ, соотносится с реально существующей деятельностью, подвергнутой юридической регламентации.

При этом деятельность, выступая единственным и единым предметом отражения правовых норм, представляет собой систему из двух взаимосвязанных рядов — объективного и субъективного. Объективный структурный ряд деятельности состоит из субъекта, содержания, объекта, средств осуществления и результатов. Субъективный структурный ряд деятельности образуют ее потребности, интересы, мотивы, цели, воля. Каждый из названных элементов этих двух структурных рядов деятельности в той или иной степени выступает «молекулой» предмета отражения правовой нормы⁴².

Допустим, что в гипотезе проверяемой на истинность нормы права обозначены не все субъекты, участвующие в правоотношении, или, наоборот, указаны лишние индивиды либо юридические лица. В такой ситуации уже можно и нужно вести речь о полной или частичной ложности гипотезы.

Если диспозиция нормы права предоставляет чрезмерно много субъективных прав и недостаточно юридических обязанностей для их реализации, то налицо неистинность этого элемента правовой нормы.

Санкция призвана отобразить разумную, адекватную меру юридической ответственности за совершенное правонарушение. И если эта мера нормодателем не обнаружена, то вести речь об истинности санкции не приходится.

Конечно, обрисованная проверка требует много организационно-правовых, логико-гносеологических, морально-психологических усилий, но другого доказательно-достоверного пути просто-напросто нет. Именно поэтому и требуется вести правотворческий процесс неспешно с постоянным целенаправленным мониторингом соответствия (либо несоответствия) принимаемой (либо принятой) нормы права реально существующим в каждый данный отрезок времени общественным отношениям.

Примерно по такой же схеме и в таком же, естественно, модифицированном алгоритме может быть организована проверка истинности любых юридических актов.

По своей логической природе презумпция истинности юридических актов представляет собой вероятное обобщение индуктивного характера относительно того, что все принятые в пределах компетенции и в установленном порядке юридические акты точно и полно отражают факты действительности, прогрессивные тенденции социально-экономического, политико-идеологического и морально-психологического развития общества. В содержательном плане (в известной мере — идеальном варианте) презумпция истинности юридических актов слагается из двух основных элементов:

а) предположения, что содержание юридического акта адекватно отражаемым общественным отношениям, достигнутому качеству жизни граждан;

б) предположения, что за этим необходимым для эффективного государственного регулирования соответствием постоянно следят компетентный орган, общественные организации и граждане.

В общей массе результатов российской правотворческой деятельности случаи принятия ложных, «мертвых», неэффективных юридических актов нередки, но не относятся к доминирующим, потому исследуемая презумпция отличается достаточно высокой степенью вероятности. Она отражает типичную, закономерную черту российского права. Презумпция истинности юридических актов — это своего рода (по классификации В. А. Ойгензихта⁴³) презумпция «очевидного факта». Используя же терминологию В. К. Бабаева, данную презумпцию можно отнести к разряду предположений, отражающих «обычный порядок» вещей или явлений⁴⁴. Вместе с тем презумпция истинности юридических актов не может считаться всеобщей, универсальной, ибо она допускает исключения, изъятия из большинства типичных результатов нормотворческой деятельности. Презумпция истинности юридических актов призвана выразить важное в теоретико-практическом отношении положение: при отсутствии доказательных и проверенных данных о несоответствии содержания и формы юридического акта действительности, регулируемым общественным отношениям (деятельности) он считается истинным и достаточно обоснованным. Кроме того, из презумпции истинности юридических актов вытекает более частное (но также весьма важное) презумптивное положение, согласно которому общественные отношения, однажды урегулированные в определенной форме (законом, указом, постановлением правительства, инструкцией ведомства, актом применения или толкования), должны оставаться предметом именно этого вида общего или индивидуального правового регулирования, коль скоро нет свидетельств «снижения» или «повышения» уровня, глобальных целей и качества регуляции.

Презумпция истинности юридических актов — общеправовая презумпция. Она распространяется на все без изъятия (в том числе и локальные) действующие в государстве правовые акты и поэтому имеет значение для всех отраслей действующего права. Она свойственна как материальному, так и процессуальному праву, поэтому при характеристике ее природы целесообразно исключить доминирование (еще часто встречающееся) признаков, имеющих отношение лишь к юридическому процессу.

Более того, презумпция истинности юридических актов при ее диалектической трактовке имеет «выходы» на глобальный уровень. «Юридическая глобалистика, — пишет А. Х. Саидов, — должна исходить не из презумпции возможной всемирной унификации права (как было прежде), а из презумпции адекватного понимания и согласования правовых ценностей различных юридических культур»⁴⁵.

Презумпция истинности юридических актов относится к виду опровержимых. Иной подход означал бы негласный официальный запрет анализировать и критиковать законодательные и другие юридические акты, вырабатывать предложения по их совершенствованию. По мнению И. А. Либуса, «доказывание неоптимальности нормы в процессе правоисполнения и правоприменения не допускается, из чего следует, что данная презумпция неопровержима»⁴⁶. Вряд ли это верно. И, кстати, сам автор далее признает, что презумпция истинности норм права может быть опровергнута в ходе научно-практических дискуссий. Кроме того, опровержимость презумпции нельзя связывать только с процессом реализации юридических норм. Юридическим свидетельством опровержимости этой презумпции выступают многочисленные процессуальные нормы права, устанавливающие порядок издания, изменения или отмены нормативно-правовых, интерпретационных и правоприменительных актов. Особый (в смысле усложненности) процедурный порядок введения либо изменения некоторых юридических норм (например, конституционных) является выражением необходимости подготовки норм повышенной степени истинности на длительный период времени. Здесь «подрыв» презумпции истинности юридического акта вполне можно считать позитивным фактором, поскольку он выступает «катализатором» совершенствования законодательства, стимулятором правотворческой инициативы.

Презумпция истинности юридических актов — фактическая презумпция. Прямого и полного закрепления в законодательстве она пока не имеет. Вряд ли можно говорить и о косвенном ее закреплении. По нашему мнению, ныне в законодательстве можно обнаружить косвенное закрепление не презумпции истинности юридических актов в целом, а лишь ее отдельных элементов. Первый из двух уже названных элементов презумпции истинности юридических актов ни прямого, ни косвенного юридического закрепления пока не получил. Что касается второго элемента, то он имеет косвенное закрепление в законодательстве, которое содержится:

а) в различного уровня нормативных правовых актах;

б) в разных, точно неустановленных государством формах;

в) в документах, относящихся только к некоторым органам.

Этот элемент имеет относительно длительную историю и получил фиксацию в советском законодательстве. Так, в ст. 13 Закона СССР «О Совете Министров СССР», определявшей компетенцию правительства, устанавливалось, что оно (правительство) не только обеспечивает соблюдение законов, но и «принимает меры к совершенствованию действующего законодательства»⁴⁷.

Одна из главных задач Государственного арбитража СССР, согласно ст. 2 и 6 постановления Совета Министров СССР «Положение о государственном арбитраже СССР» от 16 апреля 1988 года № 490, состояла в разработке предложений и осуществлении мер, направленных на совершенствование правового регулирования хозяйственной деятельности⁴⁸.

В п. 5 Устава Государственного банка СССР, утвержденного постановлением Совета Министров СССР от 1 сентября 1988 года № 1061, было предусмотрено: «Госбанк СССР обеспечивает соблюдение законодательства всеми своими учреждениями и подведомственными ему предприятиями и организациями, обобщает практику применения законодательства по вопросам, входящим в компетенцию Госбанка СССР, разрабатывает предложения по его совершенствованию и выносит их на рассмотрение Совета Министров СССР»⁴⁹.

Статья 8 Положения об адвокатуре РСФСР в качестве одного из полномочий президиума коллегии адвокатов фиксировала, что он организует изучение и обобщение по имеющимся в коллегии материалам причин преступных проявлений и иных нарушений законности и вносит соответствующие предложения в государственные и общественные организации⁵⁰.

В большинстве актов, определявших правовое положение того или иного государственного органа (особенно министерств и ведомств), рассматриваемый элемент презумпции отражался либо в статьях, посвященных полномочиям этого органа в сфере обеспечения законности, либо в статьях, устанавливающих его главные задачи. Например, в ст. 5 Положения о Министерстве химической промышленности (утверждено постановлением Совета Министров СССР от 12 ноября 1981 года № 1087) этот элемент презумпции был зафиксирован в следующей редакции: «Министерство химической промышленности обобщает практику применения законодательства в системе Министерства, разрабатывает предложения по его совершенствованию и вносит их в установленном порядке на рассмотрение Совета Министров СССР»⁵¹. Согласно п. 6 Типового положения о Государственной инспекции по маломерным судам союзной республики (утверждено постановлением Совета Министров СССР 16 июля 1982 года) эта организация обобщает практику применения законодательства о безопасности плавания поднадзорных судов, принимает меры к единообразному и правильному применению законодательства и разрабатывает предложения по его совершенствованию⁵².

Действующее российское законодательство продолжает эту традицию. Например, п. 6 ст. 1262 четвертой части Гражданского кодекса РФ гласит: «Сведения, внесенные в Реестр программ для ЭВМ или в Реестр баз данных, считаются достоверными, поскольку не доказано иное»⁵³.

В порядке обсуждения можно предложить для нормативно-правового оформления следующую формулировку презумпции истинности юридических актов: «Каждый юридический акт, принятый в пределах компетенции и в установленном порядке, является истинным. Все государственные органы, должностные лица, общественные организации и граждане изучают и анализируют действующее законодательство и принятые в его развитие иные акты, при наличии обоснованных данных своевременно информируют компетентные органы о необходимости издания, изменения или их отмены. Управомоченные правотворческие органы систематически рассматривают поступающие предложения по совершенствованию действующего законодательства, незамедлительно принимают меры к обеспечению соответствия требований правовых норм уровню развития общественных отношений». Предлагаемая формулировка в случае ее законодательного закрепления может позволить, во-первых, четко и определенно закрепить все остальные элементы презумпции истинности юридических актов; во-вторых, поставить на практическую основу реализацию презумпции знания закона; в-третьих, более конкретно определить цель правового регулирования, активизировать и системно направить поиск средств для неуклонного совершенствования законодательства; в-четвертых, выступить в роли своеобразного юридического факта в правотворческих отношениях. Тем самым у правотворческого и правоприменительного органа любого уровня появится общее юридическое основание для постоянного поиска лучших правовых решений, для поддержания оптимального режима функционирования отдельных норм права, их институтов и системы права в целом. Презумпция истинности юридических актов устанавливает направление поиска изъянов содержания и формы государственного предписания всеми субъектами права⁵⁴, но ответственным за его качество делает создателя (нормосозидателя). В случаях, когда деятельность по установлению неистинности правовой нормы ни к чему не привела, можно сказать, что презумпция определила не только направление поиска истины, но и его фактический результат.

Считаю, что презумпция истинности нормы есть проявление действия принципа правовой определенности. Конституционный Суд РФ часто использует понятие «принцип правовой определенности», систематически подчеркивает его значение⁵⁵, по всей видимости, этого недостаточно.

Требуется специальный общетеоретический анализ принципа правовой определенности, раскрытие его содержания, оптимальности нормативного закрепления. Сложной и пока малоисследованной в юридической науке остается проблема соотношения презумпции истинности юридического акта и презумпции конституционности закона⁵⁶, которую последовательно отстаивает Конституционный Суд РФ⁵⁷.

В юридической литературе получило определенное распространение иное название рассматриваемой презумпции. Иногда ее именуют «презумпция правильности нормативного акта»⁵⁸, который считается таковым, пока не оспорен и признан недействующим.

Приведенное наименование по сути не меняет трактовки природы этой презумпции, но оно менее приемлемо в силу следующих обстоятельств.

Трудно установить объем понятия «правильность». Понятие «правильность» менее точно, нежели истинность. Установление различия между ними может производиться как с точки зрения формальной, так и с позиции диалектической логики. «Если формально-логическая правильность означает соответствие тому факту, что вещи не обладают одновременно взаимно исключающими свойствами или отношениями, — пишет А. Е. Уемов, — то правильность, с точки зрения материалистической диалектики, означает соответствие таким особенностям окружающего мира, как движение, развитие, первичность материального»⁵⁹.

Истинность мысли — необходимое, но не единственное условие достижения истины в процессе правотворческого и правоприменительного познания. Необходима правильная связь мыслей, их правильное построение. Если это условие не соблюдается, то ложный вывод возможен и из истинных суждений. Логически правильное построение истинных нормативно-правовых суждений с необходимостью ведет к истинности их содержания. «Если наши предпосылки верны и если мы правильно применяем к ним законы мышления, — отмечает Ф. Энгельс, — то результат должен соответствовать действительности…»⁶⁰

Правильность — характеристика логического ряда, а правовая норма и юридический акт, как известно, обладают логической структурой. К тому же логическая правильность и истинность юридического акта в определенных случаях совпадают. Они совпадают в том отношении, что обе характеристики соответствуют объективному. Логическое как способ осмысления предмета выступает в качестве средства связывания элементов гносеологического содержания мысли и в этой связи является формой, структурой мысли. Но как способ осмысления логическое само определено действительностью, является ее отражением, и, с точки зрения истинности, различия между логическим и гносеологическим не должно быть.

Мы солидарны с мнением Д. Т. Кордзая о том, что правильность относится лишь к соответствию объекта определенному наиболее общему объекту, а истина, в отличие от нее, выступает как соответствие к объективному — и к общему, и конкретному⁶¹.

Иными словами, правильность относится только к форме выражения мысли, содержащейся в правовом акте. А истинность юридического акта распространяется и на содержание мысли. Правильность — один из индикаторов истинности юридического акта.

Если брать практический аспект соотношения между этими понятиями, то достойно внимания соображение Ю. П. Ведина о том, что «правильность означает соответствие правилам, являющимся предписаниями определенного порядка в осуществлении деятельности… Самой деятельности присущи не истинность или ложность, а правильность или неправильность»⁶². В более поздней работе автор, отметив, что истинность и формальная правильность — это разные стороны мышления, справедливо подчеркнул: «Истинность относится исключительно к содержанию суждений»⁶³.

Не менее дискуссионно понятие «недействующий нормативный акт». В частности, весьма сложно соотнести его с термином «недействительный» юридический акт.

Порой презумпция истинности юридического акта по сути отождествляется с его правильностью.

По мнению Г. В. Назаренко, «презумпция истинности нормативного акта означает, что каждый нормативный акт содержит правильные правовые предписания и отвечает всем требованиям, предъявляемым к нормативным актам». И тут же она делает оговорку: «Однако в действительности не все нормативные акты содержат верные предписания и отвечают необходимым требованиям. Средством устранения сомнений в правильности нормативного акта в таких случаях выступает презумпция его истинности. Согласно этой презумпции каждый нормативный акт является верным и подлежит обязательному исполнению, соблюдению и применению». «Презумпция истинности законов, — продолжает она, — закреплена Конституцией Российской Федерации. Часть 2 статьи 15 Конституции РФ содержит предписание, в соответствии с которым: “Органы государственной власти, органы местного самоуправления, должностные лица, граждане, их объединения обязаны соблюдать Конституцию Российской Федерации и законы”»⁶⁴.

Некоторые исследователи выдвигают презумпцию целесообразности закона⁶⁵. Полезность этой презумпции очевидна и значима для всех видов юридической практики. Но юридически целесообразным может быть лишь такое правотворческое решение, которое находится в конституционном поле и является истинным. Неистинное, даже частично ложное государственное решение не может признаваться и подаваться как целесообразное.

Одно из негативных последствий отрицания презумпции истинности юридических актов можно проиллюстрировать реакцией не только обыденного, но и профессионального правосознания на предписание, содержащееся в п. 2 ст. 32 проекта федерального закона РФ о полиции. Он гласит: «Требования сотрудника полиции, обращенные к гражданам и должностным лицам, и предпринимаемые им действия считаются законными до тех пор, пока в предусмотренном законом порядке не будет установлено иное»⁶⁶.

Вот как оценивается приведенное правило в официальном экспертном заключении Главного управления Министерства юстиции Российской Федерации по Нижегородской области. По мнению специалистов этого учреждения, приведенное предписание можно назвать «презумпцией законности любых требований сотрудников полиции». Оно, по убеждению экспертов, наделяет полицейских фактически неограниченными полномочиями при выполнении возложенных на них задач. Бремя доказывания незаконности действий сотрудников полиции возлагается на граждан, которые в большей своей части являются юридически безграмотными, не смогут правильно оценить пределы «законности» действий сотрудников полиции и в связи с этим вынуждены будут исполнять даже незаконные требования. Наличие «презумпции законности» в тексте законопроекта, полагают эксперты, может создать условия для злоупотребления сотрудниками полиции своими служебными полномочиями. К тому же это понятие является новеллой российского права. Нет такого понятия и в международном праве.

Подобного плана опасения прозвучали и в периодической печати. Некоторые исследователи считают, что такая норма права есть ограничение гражданской самозащиты.

Полагаю, что здесь налицо чрезмерное сгущение красок, неоправданно резкая отрицательная оценка. Почему бы не рассуждать в ином, также имеющем право на существование ключе. Эта презумпция — необходимая законодательная новелла в условиях существующего недоверия граждан и многих институтов гражданского общества к полиции. Опасаться этой законодательной новации не стоит, ибо четко закреплена опровержимость рассматриваемой презумпции. Никаких особых и тем более неограниченных полномочий анализируемая презумпция полиции не предоставляет. Речь идет о законности или незаконности требований и действий сотрудника полиции в рамках установленной федеральным законом компетенции. Ссылка на международное право совершенно неосновательна, ибо суверенная Россия вправе сама устанавливать нужные ей на данный момент развития общества юридические нормы.

«Совершенствование международного права на основе добровольного объединения суверенитетов национальных государств, предполагающее взаимную адаптацию различных внутригосударственных и регионально-блоковых норм в целях их превращения в международные нормы, — отмечает В. Д. Зорькин, — единственный механизм обеспечения устойчивого глобального мира, в котором смогут жить, развиваться и процветать люди и народы»⁶⁷.

Подозревать сотрудника полиции в том, что он потребует от гражданина убить кого-то либо подбросить наркотики, оружие, отдать «добровольно» все имеющиеся деньги, конечно, можно, но это из разряда редких правовых аномалий, и любому здравомыслящему человеку очевидна незаконность такого рода требований. Для «стопора» таких ситуаций целесообразно эту презумпцию снабдить оговоркой о праве гражданина отказаться от выполнения явно незаконного требования.

Презумпция истинности юридических актов имеет иную природу, нежели одноименный принцип права. Мы не можем согласиться с мнением ученых, трактующих некоторые презумпции в качестве тех или иных правовых принципов (например, многие исследователи пишут о принципе презумпции невиновности)⁶⁸. При любой степени условности теоретического анализа правовая презумпция и юридический принцип — всегда различные формы систематизации знаний. Роль правовых принципов в механизме социального регулирования значительно весомее, чем презумпций (даже общеправовых), которые в силу своего назначения призваны оформлять узкоспециальные, частные процессы и явления. Характеристика некоторых юридических презумпций в качестве правовых принципов основана либо на неточном понимании их природы, либо является результатом преувеличения их роли или смешения функций на различных стадиях механизма правового регулирования.

Принцип — особая форма знания, особенная форма мышления, фиксирующая роль первоначал. И. Кант считал, что принципы — это основоположения разума, регулятивы, способные выявить синтетические знания из понятий. В современной философской трактовке принцип понимается как основание, основополагающее начало, требование к познающему и творящему, действующему субъекту, общая закономерность развития частнонаучного знания⁶⁹. В основании принципа обычно лежит идея, способная стать системообразующим, смыслообразующим фактором. В основании презумпции как иной формы знания лежат другие, более низкого уровня идеи. Если конститутивный принцип можно трактовать как «свернутую» теорию, то презумпция вряд ли способна выполнить такую роль. Доминирующую роль в принципе играет элемент свободы, которая увеличивает диапазон выбора, активизирует творческий потенциал субъекта. В презумпции момент свободы явно меньше и, следовательно, меньше вариантов выбора того или иного поведения. Понятие вероятности дополняет связку «необходимость и случайность». Тем самым увеличивается количество степеней свободы, возрастает выбор альтернатив и диапазон разрешения противоречий. Именно поэтому нельзя согласиться с тезисом М. Л. Давыдовой о том, что «каждая презумпция является по природе своей принципом — принципом разрешения конкретной ситуации неопределенности»⁷⁰.

Определенным парадоксом является и то обстоятельство, что ученые, трактующие презумпцию невиновности в качестве правового принципа, расходятся затем в квалификации его уровня и качества.

Одни рассматривают презумпцию невиновности в качестве принципа законности⁷¹. О. П. Сауляк возражает против такого подхода и пишет: «Презумпция невиновности, действительно, один из основополагающих принципов, но не законности, а уголовного процесса»⁷². Подчеркнув исключительное значение презумпции невиновности в уголовном процессе, О. П. Сауляк отмечает: «Не очевидно, что не меньшее значение для всех стадий уголовного судопроизводства имеют и другие конституционные нормы (о неприкосновенности жилища, тайне переписки, телефонных переговоров и телеграфных сообщений, охране личной жизни), нашедшие последовательное закрепление и развертывание в положениях уголовного и уголовно-процессуального законодательства»⁷³. Однако их почему-то не рассматривают в качестве принципов законности.

Это слабый аргумент, ибо презумпция невиновности вообще не принцип, и надо пытаться выявить ее вероятностную природу, регулятивные возможности вероятностного знания, а не выдавать этот феномен за одно из начал всего права либо руководящей идеи какой-то отрасли законодательства.

В связи с этим одна конкретная иллюстрация. В постановлении Конституционного Суда РФ «По делу о проверке конституционности пунктов 2 и 3 части второй статьи 30 и части второй статьи 325 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан Р. Р. Зайнагутдинова, Р. В. Кудаева, Ф. Р. Файззулина, А. Д. Хасанова, А. И. Шаваева и запросом Свердловского областного суда» от 19 апреля 2010 года указано: «Право обвиняемого на рассмотрение его дела судом с участием присяжных заседателей не относится к числу основных прав, неотчуждаемых и принадлежащих каждому от рождения. По смыслу статьи 47 (часть 2) Конституции Российской Федерации во взаимосвязи с ее статьей 123 (часть 4), данное право — в отличие от права на независимый и беспристрастный суд или презумпции невиновности — не входит в основное содержание (ядро) конституционного права на судебную защиту, которое не подлежит изменению иначе как в порядке, установленном Конституцией Российской Федерации (статья 64 Конституции Российской Федерации), а выступает в качестве одной из возможных процессуальных гарантий, предоставляемых на основе дискреционных полномочий федерального законодателя в соответствии со статьями 71 (пункты “в”, “г”, “о”), 118 (часть 3) и 128 (часть 3) Конституции Российской Федерации»⁷⁴.

Как видим, презумпция невиновности Конституционным Судом РФ трактуется не в качестве принципа, а именуется в иных категориях — это элемент содержания (ядра) конституционного права на судебную защиту.

Правовой принцип может лежать и нередко лежит в основе одной или даже нескольких юридических презумпций. Положение, требование, которое в одной стадии механизма правового регулирования является лишь принципом, в другой его стадии становится презумпцией. Действующий в правотворческой деятельности и охарактеризованный выше принцип объективной истины в сфере правоприменения трансформируется в презумпцию истинности юридических актов.

Презумпцию истинности юридических актов нельзя смешивать с юридической аксиомой. Понятие «аксиома» лежит в основе давно известного науке аксиоматического метода⁷⁵, который, кстати отметить, еще не получил достаточного обоснования и применения в юридической науке.

По мнению Л. Б. Алексеевой, презумпция — это предположения, не требующие доказательств⁷⁶. Без вполне определенных оговорок это краткое определение презумпции по существу ничем не отличается от понимания правовой наукой юридической аксиомы. М. Л. Давыдова отмечает, что «в числе регулятивных нормативно-правовых предписаний особое место занимают правовые предположения (правовые аксиомы, презумпции и фикции), выполняющие в процессе правового регулирования специфические функции»⁷⁷. При таком подходе упускается из виду, что юридические презумпции принимаются за истину без специального доказывания в силу соответствующего санкционирования государства. Но это отнюдь не означает, что презумптивное положение в действительности истинно. Предположение есть лишь техническое средство для достижения определенных целей: надежности, быстроты, реализации права в условиях, когда нет возможности установления истины другим способом. «Когда же такая возможность есть, — подчеркивает Р. Лукич, — истина должна быть доказана и вопреки предположению, то есть предположение не должно считаться препятствием для ее установления иными способами»⁷⁸. Не все, а лишь некоторые правовые презумпции носят аксиоматический характер.

Любая же юридическая аксиома, в отличие от правовой презумпции, не предположение, а основанное на результатах длительной и достоверной социальной практики, многократно проверенное установление государства⁷⁹, являющееся на данном этапе развития знания бесспорной истиной. Как отмечает Р. Лукич, юридические аксиоматические положения «находятся в тесной связи с опытом в том смысле, что не противоречат ему и никто не может их опровергнуть на основании собственного опыта»⁸⁰. К тому же при строго философском анализе приведенное суждение Л. Б. Алексеевой содержит в себе определенную логическую непоследовательность. Коль скоро это предположение, то оно при необходимости может и должно проверяться и доказываться на новой основе. В философии предположение определяется как обоснованная догадка о возможности существования или несуществования явления, его отдельных свойств, отношений и связей с другими явлениями⁸¹. Иными словами, если правовая презумпция (в том числе и презумпция истинности юридических актов) может быть проверена и при определенных условиях опровергнута, то юридическая аксиома ни при каких обстоятельствах не требует проверки и не может быть опровергнута. Если же это произошло, то проверке и опровержению подверглось иное явление, а не правовая аксиома. Отказ от презумпции, отмена ее происходит в процессе нормотворчества или правореализации (если она фактическая) и обычно фиксируется в юридически значимой форме. Отказ же от юридической аксиомы влечет в научно-теоретическом отношении более серьезные последствия: это означает, по терминологии В. Г. Афанасьева, выход за рамки определенной теории и необходимость ее замены целиком или частично⁸².

Обоснование, анализ и оценка презумпции истинности юридических актов отнюдь не означают отрицания существования в праве ложных презумпций. Юридическая практика порой пользуется ложными фактическими презумпциями⁸³. Рассматриваемая нами презумпция истинности юридических актов — одна из истинных, ибо в силу высокой степени вероятности случаи ее опровержения не столь уж часты. Сами по себе отдельные факты опровержения той или иной презумпции не могут служить свидетельством ее ложности. На наш взгляд, частота опровержения в правореализационной деятельности фактической презумпции характеризует ее устойчивость, но не истинность. Элементы объективной и субъективной стороны юридически значимого поведения столь многообразны и специфичны, что, как показывает практика, возможности для опровержения той или иной презумпции всегда остаются.

Кроме предложенного научного обоснования презумпции истинности юридических актов, возможна проверка степени ее вероятности статистическими средствами. Подтверждением существования этой презумпции могут служить статистические данные о времени и количестве изменений содержания и формы правового акта⁸⁴. Объектом статистического анализа может стать отдельная юридическая норма, конкретный правовой институт, более крупная часть системы права.

Отрезки времени, в течение которых можно и нужно исследовать изменения содержания правовой нормы, не могут быть одинаковыми. Для правовых норм, содержащихся в законодательстве, целесообразно (в силу особой стабильности этого вида нормативно-правовых актов) брать более длительные периоды. Для локальных правовых норм возможен, видимо, годичный срок.

Ввиду непосредственной и тесной связи презумпции истинности юридических актов с уровнем законности представляется целесообразным ее правовое опосредование провести на базе юридических норм, выражающих и конкретизирующих принцип законности в Российском государстве. При решении вопроса о возможных конкретных путях юридического закрепления презумпции истинности юридических актов желательно не упускать из виду, что презумпции могут выступать средством, обеспечивающим интеграцию и гармонизацию законодательства. В силу этого необходимо такое юридическое решение проблемы, которое позволило бы оформить анализируемую презумпцию наиболее экономным с законодательной точки зрения средством.

Дефиницию презумпции истинности юридических актов можно и, по нашему мнению, нужно ввести в качестве дополнения к Конституции РФ, а также в закон о правотворческой деятельности в Российской Федерации, в Методические правила подготовки проектов законодательных актов и решений Правительства РФ, в Рекомендации по подготовке нормативных актов министерств и ведомств.

Только в случае принятия законодателем предлагаемого решения презумпцию истинности юридических актов можно будет рассматривать в качестве конкретного и специфического элемента содержания права⁸⁵.

Практическое значение презумпции истинности юридических актов состоит в том, что она выступает одним из необходимых базовых условий, обеспечивающих режим законности. Презумпция истинности юридических актов — дополнительное обоснование законности: законно не только потому, что принято государством и обеспечено его авторитетом, но и потому, что соответствует объективным тенденциям развития общества, субъективным факторам совершенствования личности. В силу отмеченного презумпция истинности юридических актов объективно является средством, углубляющим ценность и усиливающим эффективность нормативных, правоприменительных и интерпретационных государственных решений.

Официальное признание и полноценное технико-юридическое оформление презумпции истинности юридических актов позволит поставить и решить целый ряд высокоценных научно-практических, учебно-методических, культурно-воспитательных, морально-психологических и даже политических задач.

Во-первых, презумпция истинности юридических актов выступает одним из конкретных, частных, что отнюдь не означает слабых, аргументов против концепции различения «права» и «закона». «Неправовой закон» — либертарно-идеальная, но не практическая и непрактичная юридическая конструкция. Правоприменители и интерпретаторы юридических актов не могут и не должны оценивать их на предмет отсутствия так называемых правовых начал.

Во-вторых, презумпция истинности юридических актов позволяет реалистически представить теорию и практику эффективности юридических установлений, ее уровень и методики измерения.

В-третьих, в дидактическом плане презумпция истинности юридических актов открывает новые и достаточно крупные возможности преподавателям юридических вузов для воспитания у обучающихся «чувства законности», формирования у них уверенности в успехе борьбы за демократический правопорядок.

В-четвертых, презумпция истинности юридических актов может помочь в повышении уровня доверия граждан к государственной власти и, соответственно, к принимаемым ею нормативным, правоприменительным и интерпретационным актам. Массовое и профессиональное правосознание должно базироваться на априорной презумпции истинности принятого государственного решения, и перед современной юридической наукой и практикой стоит задача поиска эффективных средств постоянного культивирования этой мировоззренческой и одновременно практически функционирующей идеи. Остается сожалеть, что культивируемая еще в царской России «вера в интеллектуальное достоинство закона»⁸⁶ ныне утрачена и не признается необходимой ценностью отечественной правовой культуры.

В. М. Баранов, В. Б. Першин, И. В. Першина

Опровержима ли неопровержимая правовая презумпция?⁸⁷

В литературе, посвященной юридической технике, вопрос о разделении правовых презумпций на опровержимые и неопровержимые давно является одним из активно обсуждаемых, но до настоящего времени не решенных. При этом используется разная терминология. Первые именуются оспоримыми, условными, неабсолютными, простыми. Вторые называются неоспоримыми, безусловными, абсолютными. Выбор терминов для проведения анализа существенного значения не имеет. Важнее определиться с признаком, который мог бы выполнить роль основания логической операции дихотомического деления правовых презумпций на два указанных вида. Установление такого признака заключает в себе значительную трудность, что и вынуждает объективного исследователя признать, что четкое различие между этими двумя категориями не всегда можно провести⁸⁸. Обратим особое внимание на то, что выбор основания деления нередко не рассматривается участниками дискуссии в качестве важного элемента проблемной ситуации и вообще зачастую не является предметом спора. Исследователи, признающие неопровержимые презумпции, предлагают взять в качестве классифицирующих такие признаки, как возможность опровержения правовой презумпции или правовые последствия ее использования⁸⁹. Данное обстоятельство позволяет предположить, что ключевой вопрос дискуссии связан не с выбором основания деления, устраивающего ее участников, а с самой возможностью существования такого деления правовых презумпций. Цель настоящей статьи состоит в том, чтобы на основе проведенного критического анализа сложившейся по данному вопросу ситуации выявить причину дискуссии и аргументировать логико-правовую несостоятельность указанного подразделения юридических презумпций посредством опровержения понятия «неопровержимая правовая презумпция».

Во взглядах на проблему опровержимости или, что логически то же самое, неопровержимости правовых презумпций в юридической литературе обозначились две диаметрально противоположные, взаимоисключающие друг друга позиции. Одна группа авторов признает существование неопровержимых правовых презумпций, другая их категорически отрицает. Указанное деление признается и обосновывается в работах В. К. Бабаева, В. И. Каминской, Т. В. Кашаниной, Л. Л. Кругликова и Ю. Г. Зуева, А. А. Крымова, Я. Б. Левенталь, К. К. Панько, Ю. А. Серикова, Ю. В. Старых⁹⁰. Некоторые из указанных авторов не ограничиваются простым признанием неопровержимых правовых презумпций и отводят им привилегированное место в системе законотворческой техники. По мнению В. К. Бабаева, к средствам законодательной техники «можно отнести только неопровержимые презумпции»⁹¹.

Значительное число авторов отвергает идею неопровержимой презумпции. Данная точка зрения представлена в научных публикациях Е. Ю. Веденеева, М. Л. Давыдовой, М. Е. Жаглиной, В. А. Ойгензихта, А. П. Самсонова, А. В. Смирнова и К. Б. Калиновского, Е. Б. Тарбагаевой, К. С. Юдельсона и ряда других ученых⁹². А. В. Смирнов и К. Б. Калиновский, исследуя основания так называемых неопровержимых презумпций, выражают свою доктринальную позицию следующим образом: «Представляется, что неопровержимых презумпций не существует, поскольку все то, что подразумевают под этим термином, фактически есть не что иное, как безусловные правовые предписания»⁹³. Весьма категорично формулирует свой вывод по интересующему нас вопросу В. А. Ойгензихт: «Презумпции всегда опровержимы, а там, где усматривается наличие неопровержимой презумпции, это либо неосновательно, либо нет вообще никакой презумпции, а имеется лишь мотив включения определенного положения в правовую норму или наличие установленного факта»⁹⁴. Проводя сравнительный анализ правовых презумпций и правовых аксиом, М. Л. Давыдова подчеркивает, что «основным свойством презумпции, отличающим ее от правовых аксиом, является опровержимость»⁹⁵.

Как это нередко и бывает в подобных ситуациях противостояния различных точек зрения, предпринимаются попытки найти компромиссное решение вопроса. Правда, в силу самой их природы им свойственны колебание, нестабильность и некоторая искусственность предлагаемой конструкции. Наглядным примером здесь может служить правовая позиция Н. Н. Цуканова. В статье, посвященной критериям правовой презумпции, автор считает целесообразным исходить при ее определении из приоритета юридических признаков. При таком подходе, заключает автор, любая презумпция должна признаваться опровержимой⁹⁶. В ходе дальнейших исследований Н. Н. Цуканов изменяет мнение и признает ошибочность данного вывода. Свою новую позицию он излагает так: «Как представляется, решение спора кроется в разграничении фактической и правовой презумпций. В отличие от правовой презумпции, фактическая опровержима во всех случаях. Возможность ее опровержения обязательна в силу природы данной презумпции… Вместе с тем в качестве неопровержимой вполне может выступать правовая презумпция, если законодатель посчитает необходимым сделать ее таковой. Так, например, неопровержимой является правовая презумпция знания закона»⁹⁷.

Изменять свое мнение на противоположное в процессе творческого поиска вполне допустимо, но только при наличии достаточных на то оснований. Для оправдания радикальной смены точки зрения автору надо бы показать своим новым оппонентам, каким образом «неопровержимая презумпция» сохраняет свое качество именно презумпции, что, собственно говоря, они и не признают. Ссылка на желание и возможности законодателя ровным счетом ничего не объясняет. Приведенный пример презумпции знания закона в качестве неопровержимой презумпции также не является убедительным. Остается неясным, почему презумпции одного вида по природе своей являются опровержимыми, а другие становятся неопровержимыми. Не потому ли, что эти «другие» и, в частности, презумпция знания закона утрачивают саму природу презумпции? Как ни покажется странным, но Н. Н. Цуканов сам отвечает на этот вопрос утвердительно: «Поразительным оказывается тот факт, что то, что мы чаще всего относим к презумпциям — презумпция невиновности, презумпция знания закона и другое, в подавляющем большинстве по способу своего образования презумпциями не является»⁹⁸. Спрашивается, а что же тогда они такое есть и на каком основании можно продолжать называть их презумпциями? Не может же так быть, что по одному признаку они признаются презумпциями, а по другому — не признаются.

На первый взгляд может показаться, что рассматриваемая дискуссия имеет частный характер, поскольку непосредственно касается только одного вида классификаций, используемых в сфере права презумпций. На самом деле в ней проявляется недостаточная разработанность фундаментальных положений теории презумпций в праве. Ситуация, когда одни авторы называют конкретную правовую конструкцию неопровержимой презумпцией, а другие утверждают, что она вообще не является презумпцией, свидетельствует об отсутствии у них четкого и однозначно определенного понятия презумпции. При наличии полной ясности с тем, что есть презумпция и каков механизм ее нормативно-правового образования и закрепления, подобного рода дискуссий не должно быть в принципе. Именно здесь заключена основная причина разногласий относительно неопровержимых презумпций.

Отсутствие согласованных решений как по фундаментальным положениям теории презумпций в праве, так и по рассматриваемому нами вопросу вызывает расхождения во мнениях относительно опровержимости или неопровержимости конкретных, в том числе и привлекающих наибольшее внимание ученых-юристов, презумпций. В качестве иллюстрации можно привести упомянутую выше и признаваемую многими юристами презумпцию правознакомства. З. М. Черниловский считает ее исторически первой появившейся презумпцией, требующей отклонять ссылки на неосведомленность: «Никто не может отговориться незнанием закона»⁹⁹.

Обзор спорных вопросов презумпции знания закона содержится в статье А. В. Червяковского¹⁰⁰. Автор приводит мнение И. Сабо, согласно которому данная презумпция давно стала фикцией. К фикциям ее относит и П. Сандевуар: «Наиболее знаменитая из всех фикций — это, по-видимому, поговорка “Незнание закона не освобождает от ответственности”»¹⁰¹. Опять же компромиссный вариант предлагает О. А. Курсова, трактующая презумпцию знания закона как фиктивную презумпцию¹⁰², что представляет собой еще один весьма загадочный термин, введенный в учение о презумпциях в праве. Авторы, признающие неопровержимые презумпции, расходятся в оценке данной презумпции как опровержимой или неопровержимой. Так, например, Н. Н. Цуканов и К. К. Панько считают ее неопровержимой, тогда как Л. Л. Кругликов и Ю. Г. Зуев рассматривают в качестве опровержимой. Если охарактеризовать обрисованную ситуацию в нелицеприятных терминах, а нетрудно показать, что подобным образом обстоит дело и с презумпцией неразумения, то можно сказать, что это разброд и шатание. Такое впечатление, что мы находимся в мире мнений, а не в мире знания, которое, по определению Платона, является истинным. Основной позитивный вывод отсюда можно сделать только один: прежде всего надо найти истинный ответ на вопрос о том, что есть презумпция в праве. В области юридических исследований презумпций эта задача является главной и одновременно самой трудной.

В критическом анализе доводов сторонников неопровержимых правовых презумпций мы будем исходить из ранее сделанного вывода о том, что «презумпция» есть понятие праксеологическое¹⁰³. Презумпция является средством регулирования деятельности во всех формах ее (деятельности) осуществления. Основным содержанием презумпции является предположение. Предположение, как это и предусматривает логика, трактуется положением, которое временно принимается за возможно истинное, пока не будет установлена истина. Способом установления истины в презумпции предусматривается доказательство положения, противоречащего сделанному допущению. Поэтому определения презумпции как предположения, основанного на вероятности, или как предположения, признаваемого достоверным, пока не будет доказано обратное, можно считать логически равнозначными. Структурная часть второго определения — «пока не будет доказано обратное» — имплицитно присутствует в первом определении, что эксплицируется приведением дефиниции понятия «предположение». Такое понимание презумпции является традиционным.

Упрек авторам такого толкования презумпции в некорректности, высказанный противником неопровержимых правовых презумпций А. В. Смирновым, основан, на наш взгляд, на встречающемся в юридических исследованиях презумпции неточном понимании вероятности. Поясним этот момент подробнее. А. В. Смирнов отмечает, что определение презумпции через вероятностное предположение приводит к выводу о существовании квазипрезумпций, к которым иногда причисляют и презумпцию невиновности. «Последние, по его мнению, являются полноценными презумпциями (положениями, условно принимаемыми за истину), хотя и основываются на иных принципах, чем вероятность событий»¹⁰⁴. Свое критическое замечание А. В. Смирнов направляет в адрес, прежде всего, В. К. Бабаева, который прямо утверждает, что с точки зрения логической природы презумпция невиновности презумпцией не является¹⁰⁵. Это свое утверждение В. К. Бабаев обосновывает тем, что предполагаемая невиновность обвиняемых не носит постоянный характер, а, напротив, является исключительной.

В позиции В. К. Бабаева имеется непоследовательность, состоящая в том, что, изначально взяв сущностным свойством презумпции предположение, заключающее в себе вероятное обобщение, он далее трактует его исключительно как обобщение высоковероятное, отражающее обычный порядок вещей, подлинное обобщение жизненного опыта. Характеризуя логическую природу образования презумпции, автор указывает, что это явления, имеющие индуктивный характер становления: «Существенным свойством, присущим логической природе презумпций, является их предположительный характер. Презумпции — это обобщения не достоверные, а вероятные. Вероятность презумпций как их существенный и необходимый признак может быть понята только с учетом метода образования презумпций как обобщений, то есть индуктивного метода». Далее автор делает весьма важное уточнение. В случае, когда «презумпция как обобщение в течение длительного времени не соответствует конкретным жизненным фактам, дело обстоит иначе. При наличии подобного рода условий возникает необходимость в упразднении такой презумпции, поскольку она утратила значение обобщения индуктивного характера»¹⁰⁶.

Логическая некорректность охарактеризованной позиции состоит в том, что существенным и необходимым признаком индуктивного обобщения признается высокая степень вероятности обобщения. В действительности дело обстоит иначе. Вероятное обобщение характеризуется степенью в диапазоне от 0 до 1, и любое индуктивное обобщение, будучи по своему основному логическому признаку вероятностным, находит в нем свое место. Некорректная подмена вероятного на высоковероятное, фактическое их отождествление в предложенной концепции презумпции принимаются многими авторами. Обусловленное данным обстоятельством отрицание полноценности презумпции невиновности сторонниками изложенной точки зрения и вызвало критику А. В. Смирновым определения презумпции через вероятностное предположение. На самом деле, отвергая презумпцию только как высоковероятное предположение, А. В. Смирнов признает ее вероятностное содержание, что и подтверждается его определением презумпции: «Презумпция — это условное признание юридическим фактом положения, связываемого с наличием другого юридического факта, пока нет доводов в пользу обратного»¹⁰⁷. В многочисленных подобного вида дефинициях презумпции вероятное обобщение имплицитно присутствует по определению.

Основной аргумент против понимания презумпции как высоковероятного предположения мы видим в сложности и трудоемкости установления в каждом конкретном случае степени вероятности обобщения. Она имеет шкалу: достоверное (1), высоковероятное (больше 2/3), равновероятное (1/2), маловероятное (меньше 1/3) и невероятное (0). Для установления степени вероятности конкретного обобщения необходимо проводить масштабные статистические исследования, применять масштабный математический аппарат. Полагаться в решении этой задачи на интуицию, здравый смысл, жизненный опыт, оперировать весьма неопределенным понятием «длительного времени», в течение которого обобщение не соответствует жизненным фактам, — значит поставить квалификацию конкретного предположения в качестве презумпции в полную зависимость от личности, придать решению этой задачи преимущественно субъективный характер. Именно на этой основе и зиждется мир мнений, и тогда не будет удивительной ситуация, когда у двух исследователей презумпции о ней существуют три или более мнения.

Концепция презумпции в праве, основанная на понятии высоковероятного предположения, помимо того, что делает необходимым проведение дополнительного статистического исследования при установлении презумптивного характера конкретного обобщения, что практически может оказаться весьма затруднительным, является и логически уязвимой по ряду моментов. Для примера возьмем дефиницию, предложенную Т. В. Кашаниной. Презумпция, по ее мнению, — это предположение о наличии или отсутствии предметов, фактов, основанное на связи между ними, подтвержденное жизненной практикой. В числе существенных ее признаков указывается повторяемость явлений, обстоятельств жизненных процессов, которая приобретает характер закономерности. По убеждению автора, это связано с тем, что люди имеют единую сущность, их потребности и интересы приблизительно одинаковы¹⁰⁸. Здесь у нас возникает серия вопросов. Разве жизненная практика подтверждает только закономерные связи? И что же является единой сущностью людей? Разве можно считать, пусть даже приблизительно, одинаковыми потребности, например, олигарха и бомжа или преступника и его жертвы? Ответы на эти вопросы представляются очевидными и показывают, что выражение «подтвержденное жизненной практикой» является довольно неопределенным по своему содержанию. Это дает основание утверждать, что рассматриваемая дефиниция не отвечает одному из четырех обязательных правил логической операции определения понятия, а именно — требованию ясности определения.

Нарушение правила ясности в определении делает понятие неопределенным или размытым. Ясность содержания в соответствии с логическим законом обратного отношения содержания и объема понятия обеспечивает и резкость его объема. Объем понятия считается резким, если применительно к любому объекту однозначно решается вопрос, относится он к данному множеству или нет. «Понятия, не обладающие ясным содержанием и резким объемом, носят название неопределенных или размытых (соответствующие множества часто именуются нерезкими или расплывчатыми)»¹⁰⁹. Использование таких понятий в исследованиях создает благодатную почву для бесплодных и практически ненужных дискуссий.

Автору рассматриваемого определения не удается избежать и противоречия в своей позиции. Существенным признаком презумпции наряду с повторяемостью явлений, приобретшей характер закономерности, Т. В. Кашанина указывает и такой признак: «Предположительный, то есть вероятностный характер. В основе презумпции лежит неполная индукция, то есть индукция через простое перечисление»¹¹⁰. Да, действительно, в основе презумпции лежит неполная индукция, вероятность вывода которой располагается, как мы уже отмечали, в интервале от 0 до 1 и не ограничивается высоковероятным значением. Причем применительно к произвольной совокупности случайных явлений любое устойчивое значение вероятности индуктивного вывода будет иметь характер статистической закономерности. Таким образом, отмеченные два признака не являются полностью совместимыми.

Понимание презумпции высоковероятным предположением свойственно и некоторым противникам неопровержимых презумпций, что потенциально содержит в себе опровержение их собственной позиции¹¹¹. Так, например, Е. Б. Тарбагаева, будучи противником неопровержимых презумпций, пишет: «По своей логической природе предположение является приемом познавательной деятельности, основанным на обобщении высокой вероятности и потому позволяющим по одному либо нескольким фактам сделать вывод о существовании неизвестного факта»¹¹². В связи с этим отметим следующие моменты. Во-первых, предположение является не приемом познавательной деятельности, а средством организации и регулирования деятельности любого вида, основанным на вероятностном знании. Во-вторых, субъектом деятельности может приниматься и использоваться презумптивное предположение, объективно обладающее совершенно неопределенной степенью вероятности заключенного в нем знания. Именно это имеет место при отработке следственных версий. Будучи маловероятным, оно вполне может привести к достижению цели деятельности, что от него и требуется. В-третьих, признание презумпции высоковероятным предположением имеет отрицательное последствие для позиции сторонников неопровержимых презумпций, связанное с возможностью ввести дополнительный смысл термина «опровержение презумпции». И они вынуждены будут его принять. Покажем, каким образом это делается.

Рассматривая случай, когда презумпция длительное время не соответствует конкретным жизненным фактам, В. К. Бабаев заключает: «Возможность опровержения предположения здесь превращается в закономерность, и презумпция прекращает свое существование, ибо она утрачивает одну из существенных черт понятия — фиксирование повторяемости жизненных процессов»¹¹³. Уместно задать вполне конкретный вопрос: до какой величины должна понизиться объективная степень вероятности обобщения, заключенного в презумпции, чтобы можно было признать ее «кончину»? Дать убедительный и однозначный ответ на этот вопрос весьма проблематично. Для противников неопровержимых презумпций логически неприемлемо понятие презумпции, основанное на высоковероятном предположении.

Проведенный анализ дает основание признать логически вполне допустимым понятие презумпции как предположения, основанного на вероятности. Всякая презумпция есть предписание субъекту, коль скоро он принимает ее или вынужден принять, считать индуктивный вывод, содержащийся в ней, достоверно истинным знанием до тех пор, пока иное не доказано. Структурным элементом презумпции, формально закрепляющим в ней возможность опровержения принятого допущения достоверности, является выражение «пока не доказано иное». Наиболее распространенное значение выражений «опровержимая презумпция» и «опровержение презумпции» связано именно с этим ее структурным элементом. Подчеркнем, что речь сейчас идет о презумпции в качестве родового понятия в его философско-праксеологическом статусе. Рассматривая презумпцию в качестве философско-логической категории, В. К. Бабаев признает опровержимость (в указанном смысле) атрибутивным ее свойством: «Презумпция как обобщение индуктивного характера далеко не всегда опровергается… Не всегда реализуясь, возможность опровержения тем не менее присуща презумпции, иначе говоря, является ее существенным и необходимым признаком»¹¹⁴. Данное суждение вступает в противоречие с признанием автором неопровержимых правовых презумпций, поскольку последние рассматриваются видом «общих презумпций как философско-логических категорий»¹¹⁵. Признак, присущий родовому понятию (презумпция), с необходимостью принадлежит каждому входящему в него виду (в данном случае правовой презумпции). Иное логика не допускает. Определение правовой презумпции, предложенное В. К. Бабаевым, учитывает это требование и фиксирует в своем содержании возможность ее опровержения. Чтобы наглядно убедиться в этом, приведем данное им определение: «Итак, правовую презумпцию можно определить как закрепленное в нормах права предположение о наличии или отсутствии юридических фактов, основанное на связи между ними и фактами наличными и подтвержденное предшествующим опытом»¹¹⁶. Включенный в дефиницию термин «предположение» заключает в себе возможность опровержения вероятного знания, временно принятого за достоверное.

Отмеченное противоречие проявляется, правда, в иной форме — в позиции и других сторонников неопровержимых правовых презумпций, принимающих концепцию В. К. Бабаева. Так, например, Т. В. Кашанина включает в структуру презумпции возможность ее опровержения, обозначая этот элемент термином «контрпрезумпция». Насколько этот термин удачен, мы обсуждать не будем. «Структура презумпции, — полагает автор, — состоит из трех частей: условие действия правила, или гипотеза; само правило, или диспозиция; контрпрезумпция, которая содержит возможность опровержения (если А, то Б, пока не доказано иное (не-Б)»¹¹⁷. Вместе с этим, признавая неопровержимые презумпции, автор исключает опровержимость (контрпрезумпцию, по его терминологии) из структуры правовой презумпции и из ее понятия, что и отражено в приведенной дефиниции: «Правовая презумпция — это обязанность правоприменителя признать без доказательств презюмируемый факт, на который есть указание в законе, установленным (существующим или отсутствующим) и разрешить в соответствии с этим юридическое дело»¹¹⁸. Приведенная дефиниция наглядно показывает, что изъятие из структуры правовой презумпции возможности опровержения переводит ее из разряда презумпций в императивное правообязывающее предписание. Этим самым подтверждается критическое замечание А. В. Смирнова: «На наш взгляд, неопровержимых презумпций не существует, поскольку все то, что подразумевают под этим термином, фактически есть не что иное, как безусловные правовые предписания»¹¹⁹.

Еще более категорично мысль о недопустимости представления правовой презумпции исключительно в императивной форме высказал Е. Ю. Веденеев. Он утверждает, что правила, недопускающие доказывания обратного, есть результат воли законодателя, разновидность императивных правовых норм, которые влекут исключительно процессуальные последствия. Конструкция неопровержимой презумпции в данном случае противоречит самой природе правовых предположений. Основания этого суждения таковы: «Смысл правовой презумпции и состоит в том, что в ее основе лежит предположение, основанное на вероятности, вытекающей из других фактов, а ее применимость к конкретному случаю можно опровергнуть. В процессе возможно доказывать, что факты, являющиеся условиями действия и применения правовых предложений, не оправдались. На этом основана идея опровержимости презумпции, а точнее, опровержимости фактов, которые являются условиями применения презумпций. Не является ли понятие неопровержимой презумпции выходящим за рамки самой природы правовых предположений?»¹²⁰

Исследуя презумпции права в современной правовой политике России, А. П. Самсонов отстаивает позицию об отсутствии в российской правовой политике неопровержимых презумпций в связи с тем, что по своей правовой природе все презумпции являются опровержимыми, так как они являются лишь предположениями. Такая позиция с необходимостью обязывает автора закрепить возможность опровержения в предлагаемой им дефиниции правовой презумпции¹²¹.

Классическим примером нормативно-правового выражения правовой презумпции во всем наборе ее структурных элементов является презумпция невиновности, закрепленная в Основном законе государства, российском уголовно-процессуальном законодательстве и в Декларации прав и свобод человека и гражданина 1991 года. Статья 49 Конституции РФ гласит: «1. Каждый обвиняемый в совершении преступления считается невиновным, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда. 2. Обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность. 3. Неустранимые сомнения в виновности лица толкуются в пользу обвиняемого». Особенность любой законодательно закрепленной правовой презумпции состоит в том, что она является синтезом императивности и диспозитивности. Правовая норма, выражающая презумпцию, всегда имеет комплексный, императивно-диспозитивный характер. В этом состоит ее правовая специфика. В данном случае презумпция невиновности предписывает считать вероятностное знание о невиновности обвиняемого достоверно истинным и вместе с этим разрешает опровергать это допущение, используя все предусмотренные федеральным законом возможности для доказательства его виновности.

Основное противоречие, заключенное в позиции сторонников неопровержимой правовой презумпции, на наш взгляд, состоит не просто в противопоставлении присущих любой правовой презумпции правового и логического компонентов, а в исключении логической составляющей из содержания презумптивной нормы, что влечет отрицание присущей ей диспозитивности. Свое концентрированное выражение логико-гносеологическое содержание любой презумпции находит в ее структуре: «Считать, что всякое А есть (не есть) Б, пока не доказано обратное». Исследователь, принимая данную формулу, тем самым признает опровержимость (представленную структурным элементом «пока не доказано обратное») атрибутивным свойством презумпции. Презумпция, утрачивающая этот необходимый и существенный для нее признак, перестает быть презумпцией по определению. Данное утверждение представляется логически очевидным.

Некоторые сторонники неопровержимых презумпций даже закрепляют признак опровержимости в предлагаемой ими дефиниции правовой презумпции. Примером может служить определение правовой презумпции, предложенное В. К. Бабаевым. Существование неопровержимых презумпций связывается исключительно с волей законодателя. Ситуация мыслится таким образом, что неопровержимая презумпция, сделанная из нормальной, то есть опровержимой в принципе презумпции, именно такой же «нормальной» и остается, только законодатель не разрешает иногда воспользоваться присущим ей свойством опровержения. Заметим, что здесь имеется в виду не смысловое значение запрета на опровержение как устранение какой-либо конкретной презумпции из арсенала технико-юридических средств. Речь идет об отрицании опровержения презумпции в смысле опровержения конкретного факта, подпадающего под действие данной правовой презумпции. Покажем, что приведенное правовое основание введения неопровержимой презумпции логически несостоятельно.

Неопровержимые презумпции, по мнению В. К. Бабаева, «это такие презумпции, которые также имеют предположительный, вероятностный характер, но для которых закон не устанавливает возможности опровержения. По этому признаку они довольно близки фикциям»¹²². В качестве примера им приводится презумпция непонимания общественной опасности своего деяния лицом, не достигшим к моменту совершения преступления возраста, по достижении которого согласно закону возможна уголовная ответственность. Автор поясняет, что эта презумпция неопровержима с точки зрения ее юридической значимости. Ее опровержение возможно логически, поскольку в отдельных случаях малолетний правонарушитель вполне мог осознавать общественную опасность своего деяния, однако оно не будет иметь совершенно никакого юридического значения и смысла. Обратим внимание, в приведенном рассуждении автор не доказывает наличие неопровержимой презумпции, а постулирует ее существование. В связи с этим уместно поставить вопрос: а сохраняет ли правовая презумпция с «ампутированной» законодателем необходимой и существенной ее частью — возможностью опровержения — качество презумпции? Необходимо также выяснить, каким образом совершенная законодателем данная операция «приближает» правовую презумпцию к фикции и в чем это приближение заключается.

Как видим, речь идет о так называемой презумпции неразумения. Термин «так называемая» подчеркивает то обстоятельство, что ряд исследователей рассматриваемую конструкцию презумпцией не считают. Имея в виду приведенную выше точку зрения В. К. Бабаева, В. А. Ойгензихт пишет: «Иногда полагают, что неопровержимость презумпции освобождения малолетнего от ответственности происходит ввиду недопустимости иного решения с точки зрения правовой нормы. Но такой юридической презумпции вообще нет… Презумпция тогда должна считаться правовой, когда предположение относится к содержанию правовой нормы, а не только является мотивом ее установления»¹²³. Признание неопровержимого характера данной презумпции ставит ее, по утверждению В. К. Бабаева, «в один ряд с императивными нормами»¹²⁴. Следовательно, структура презумпции «считать, что А есть (не есть) Б, пока не доказано обратное» в результате наложенного законодателем запрета приобретает вид: «считать, что А есть (не есть) Б». Таким образом, вероятное суждение о возможности непонимания общественной опасности деяния, совершенного лицом, не достигшим на момент совершения деяния возраста, установленного статьей 20 УК РФ, на основании чего данное лицо не подлежит уголовной ответственности, фиксируется не в виде предположения, а категорическим общеутвердительным суждением. Ложность этого суждения не вызывает никакого сомнения. Жизненная практика показывает, что далеко не каждый малолетний правонарушитель не осознает общественной опасности совершенного им деяния. Следовательно, совершенным законодателем действием закрепляется в форме императива очевидно ложное положение, что и позволяет считать его юридической фикцией. Наложение запрета на опровержение вероятного суждения, входящего в содержание презумптивной нормы, равнозначно исключению из ее структуры диспозитивности, представленной оператором «пока не доказано обратное». Законодатель устраняет этим самым предположение из содержания правовой презумпции. Оно заменяется очевидно ложным положением, что не просто «приближает» правовую презумпцию к фикции, а реально «переделывает» ее в юридическую фикцию.

Одним из наиболее трудных вопросов проблемы опровержимости правовой презумпции является вопрос о соотношении в ее содержании логической и юридической составляющих. Разные его решения обусловливают широкий спектр мнений по данной проблеме. Мы исходим из того, что предположение составляет основной структурный элемент презумпции любого вида, презумпции, используемой в любой области человеческой деятельности. С изъятием его из содержания рассматриваемого феномена исчезает и сама презумпция. Исследователи, допускающие замену предположения на категорически сформулированное положение, в качестве доводов используют иногда внелогические аргументы — общественно-политические интересы, авторитет государственной власти и другие подобные обстоятельства. Такой подход с неизбежностью обрекает исследователя на непоследовательность и противоречивость собственной позиции по вопросу неопровержимости презумпции. Покажем это на примере диссертационного исследования О. Н. Сычевой, посвященного презумпции истинности приговора в современном уголовном процессе.

Диссертант признает, что при всей значимости юридических свойств презумпции она как явление все же относится к роду логических феноменов и для его обозначения нужен, прежде всего, логический термин. В качестве такого слова, по мнению автора, вполне подходит «предположение». Принимая во внимание юридический смысл понятия презумпции, предлагается следующая дефиниция: «Правовая презумпция — это предположение о наличии факта (фактов), которые закон предписывает правоприменительным органам принимать как установленный факт (факты) со всеми вытекающими из этого предписания юридическими последствиями». Определение правовой презумпции с опорой на родовое понятие «предположение» имплицитно включает в себя присущее ей свойство опровержимости, что и демонстрируется автором применением приведенной дефиниции к объекту своего исследования. Совершив это действие, он получает следующую формулу: «Презумпция истинности приговора — это предположение о том, что вступивший в законную силу приговор отражает объективную истину, которое должно приниматься всеми предприятиями, учреждениями и гражданами как истина, пока в установленном законом порядке не будет доказано обратное». Однако далее автор, руководствуясь интуицией, отказывается от принятой ранее отнесенности презумпции к роду логических явлений и утверждает, что слово «предположение» не совсем вписывается в существо презумпции истинности приговора. Концепция сменилась: «Именно признание приговора истинным, а не предположение о его истинности, составляет юридическое существо презумпции истинности приговора». Для правоприменителя вступивший в законную силу приговор не предположение, а однозначно истинное положение. Данная презумпция, как полагает автор, будет предположением только для теоретиков и законодателей. Проведенные рассуждения резюмируются следующим образом: «Из сказанного следует вывод о том, что логико-юридическая природа понятия презумпции истинности приговора должна проявлять себя по-разному в зависимости от того, кому адресуется понятие. В научном (теоретическом смысле) в понятии анализируемой презумпции позицию признака рода занимает логически ориентированное слово “предположение”. В “прикладной” дефиниции — на статус родового признака должна быть рекомендована юридическая терминология — “положение”»¹²⁵.

Логический сюжет приведенных рассуждений весьма закручен. При переходе от правовой презумпции, основанной на предположении и поэтому являющейся, безусловно, опровержимой, меняется родовой признак с логического на юридический, и полученная конструкция, основанная на термине «положение», во-первых, остается, по мысли автора, презумпцией, а во-вторых, становится, как правило, неопровержимой. «Принцип непоколебимости судебных решений предполагает, в свою очередь, неопровержимость презумпции истинности приговора (во всяком случае, таковым видится общее правило; опровержение попадает в разряд исключений)»¹²⁶.

Основной логический порок приведенных рассуждений состоит в признании того, что одно и то же понятие может менять свое содержание в зависимости от пользователя, интересов и целей его деятельности. Понятие-хамелеон логикой еще не открыто. Ограничивая родовое понятие «правовая презумпция» добавлением к его содержанию новых правовых признаков, мы принципиально не можем отбрасывать принятый родовой признак. Смена родового признака при ограничении понятия является логической ошибкой, которая называется «переход в другой род». Именно это и происходит с заменой в приведенной дефиниции правовой презумпции термина «предположение» на «положение». Результатом такой замены будет не получение понятия презумпции нового вида, а получение нового понятия, которое к роду презумпций никакого отношения не имеет. Поэтому автор не имеет основания называть это созданное им понятие презумпцией истинности приговора. «Презумпция истинности приговора, — определяет О. Н. Сычева, — это признанное на уровне закона положение о том, что вступивший в законную силу приговор отражает объективную истину и является обязательным для всех субъектов, чьи права, обязанности и законные интересы он затрагивает»¹²⁷. Логически правильным было то определение презумпции истинности приговора, которое автор сформулировал с опорой на понятие «предположение» и от которого он необоснованно отказался. Оно правильно потому, что содержит в себе все ранее рассмотренные нами необходимые структурные элементы презумпции. Уместно спросить, а какой же род явлений обозначает понятие, сформулированное с опорой на термин «положение»? Для нас ответ достаточно очевиден — это юридическая фикция. Это фикция потому, что категорическое суждение «всякий вступивший в законную силу приговор отражает объективную истину» является ложным. Юридическая фикция опровержений не допускает. Поэтому, если автор желает допустить, пусть даже в исключительных случаях, опровержение рассматриваемого им явления презумпции, он должен отказаться от использования термина «положение» и вернуться к «предположению», которое в структуре любой презумпции предусматривает возможность ее опровержения.

Помимо ссылки на авторитет судебной государственной власти, в основание произведенной замены терминов О. Н. Сычева приводит тот довод, что приговор суда не может быть недоказанным по определению, и поэтому «вывод об истинности приговора опирается на доказанность, а не на вероятность»¹²⁸. Обратим внимание на достаточно очевидное обстоятельство, состоящее в том, что «доказывание», «доказанность» и «признание доказанным» — это не синонимы. К приговору суда предъявляется требование законности и обоснованности, однако судебная практика показывает, что оно не всегда реализуется в должной степени. Этот неоспоримый факт доказывает, что его величество случай, а следовательно, и вероятность не должны полностью отбрасываться при истинностной оценке вынесенного судом приговора. В этом и заключается незыблемое онтологическое основание понятия презумпции истинности приговора, основанного на предположении.

Избежать подобных противоречий в определении понятия правовой презумпции и конкретных ее видов позволит признание ее предположением и адекватного ему императивно-диспозитивного способа закрепления в юридической норме. Изложенная концепция правовой презумпции дает, на наш взгляд, достаточное основание признать понятие неопровержимой правовой презумпции не выдерживающим критики. Естественно, что полученный нами вывод не претендует на исчерпывающую полноту и достоверность. Исследование данной проблемы должно быть продолжено.

В. М. Баранов

Эссе о В. К.¹²⁹

Известие о смерти Владимира Константиновича Бабаева (далее — В. К., поскольку он любил, когда в беседах без него, но о нем его так называли. Наверное, это шло от судьбы его научного руководителя Алексеева Сергея Сергеевича, которого часто и многие, включая В. К. Бабаева, именовали С.С.) настигло меня в Египте, где я с женой и дочерью проводил новогодние праздники. Телефонный звонок раздался 30 декабря 2008 года. Бросились в аэропорт — ни одного рейса в Россию на ближайшие 4 дня в рождественские каникулы не оказалось. Сразу возникло острое чувство вины и стыда от невозможности быть на похоронах. Я считал святым долгом присутствовать на этом печальном ритуале, но…

Пожалуй, впервые не знаю, что я пишу: воспоминания, обзор, анализ научно-педагогического творчества профессора, эссе. Решил, что точнее избрать жанр эссе, но не уверен, что это правильно. Конечно, надо быть специалистом по теории государства и права, чтобы понимать всю значимость многолетней и поистине самоотверженной научно-исследовательской и дидактической работы В. К. Но специальные знания не нужны, чтобы увидеть большого и еще до конца неоцененного Человека.

Прочел написанное и ощутил: получился «поток» очень разнородных эмоционально окрашенных суждений. Очень надеюсь, что эта «разношерстность» окажется к месту, не поранит сердца его близких и перед читателем возникнет облик В. К. как большого ученого, крупного общественного деятеля (отнюдь не регионального масштаба), разностороннего, любящего и любимого человека.

При этом твердо знаю одно: не могу, не хочу и не буду объективным, рассказывая о В. К. Я люблю этого человека — в некотором роде он для меня жив до сих пор. Вся моя семья очень многим ему обязана, и жаль, что мы не успели отдать ему свои человеческие долги. Не столько под моим влиянием, сколько из-за обаяния В. К., моя жена, Баранова Марина Владимировна, будучи кандидатом культурологии, стала профессионально заниматься теорией государства и права, уже 10 лет преподает в Нижегородской академии МВД России, дослужилась до подполковника милиции, сейчас находится в докторантуре и завершает докторскую диссертацию на тему «Право и реклама».

Мое знакомство с Владимиром Константиновичем Бабаевым состоялось в 1976 году на сугубо научной основе. Я написал ему длинное письмо и отправил почти «на деревню дедушке»: Горький, Высшая школа МВД СССР, Бабаеву В. К. Не только почтового индекса, но и адреса я не знал. Уже тогда эпистолярный жанр общения был не в моде — письма писали редко. И, наверное, В. К. было странно получить послание от неизвестного ему преподавателя кафедры теории государства и права Саратовского юридического института, где через слово фигурировали понятия «истина» и «истинность».

Предыстория обращения к В. К. такова. Защитив в 1975 году кандидатскую диссертацию о поощрительных нормах права, я, не утеряв вкуса к научной работе в области теории права, стал искать тему докторской диссертации. И, как я теперь отчетливо понимаю, совершил типичную для молодого исследователя ошибку: решил полностью сменить направление работы. Между тем надо было попытаться поискать пути расширения освоенного «проблемного поля» теории государственного поощрения, углубиться в общетеоретический анализ конкретных правовых форм поощрения и депоощрения. Но тогда накопилась реальная усталость от поощрительных норм права, и казалось, что проблема «мелкотравчата» и надо решиться на что-то более крупное и малоисследованное.

Каким-то образом я пришел к теме «Истинность норм права». Одним из элементов поиска было тщательное изучение третьего параграфа «Презумпция истинности государственного правового акта» из книги В. К., опубликованной по итогам его кандидатской диссертации¹³⁰. Но в этом фрагменте своей монографии В. К. упор сделал на презумпцию истинности судебного приговора (решения), вступившего в законную силу. Об истинности норм права в силу иной направленности работы он не упоминает. Меня же волновал именно этот аспект истинности в праве. Стал размышлять по этому поводу, готовить варианты плана работы, заполнил толстую тетрадь афоризмами об истине. Ни одной кандидатской и докторской диссертации по этой проблеме в юриспруденции не было, что, конечно, меня радовало. Но одновременно это обстоятельство меня настораживало: не может быть, резонно полагал я, чтобы актуальная тема столь долго оставалась незамеченной. Естественно, стал советоваться с профессорами Саратовского юридического института, с коллегами, приезжавшими на кафедру на разные научные мероприятия. Надо, видимо, напомнить, что в СССР, если не считать немногочисленных классических университетов, было всего три крупных вузовских юридических центра — Свердловский, Саратовский и Харьковский юридические институты. И вот беда: никто из тех, к кому я обращался за советом относительно заинтересовавшей меня темы докторского исследования, не порекомендовал мне браться за нее. Положение усугубляло то, что мой любимый научный руководитель — Михаил Иосифович Байтин — тоже был против моего «броска» в область философии права.

Я был если не в растерянности, то в унынии: к теме уже «прикипел», а неприятие ее учеными разных поколений тревожило.

«Рубикон» помог перейти В. К. В 1976 году во втором номере академического журнала «Правоведение» появилась его статья «Норма права как истинное суждение». Именно поэтому с немалым энтузиазмом я и кинулся писать ему: выложил все сомнения, честно изложил доводы противников темы и попросил его дать свои соображения. Необычайно скоро я получил от В. К. ответ: то была не формальная отписка, а развернутое мнение ученого, который знаком с проблемой, видит подводные камни ее исследования и при этом чувствует, чем именно надо помочь просителю. Научный опыт, человеческая мудрость и прозорливость присутствовали у В. К., на мое счастье, уже тогда.

Он совершенно определенно написал, что тема уникальна, перспективна и надо за нее браться. То, что до сих пор никто из теоретиков права не решился взяться за специальное исследование этой темы, объясняется, по его мнению, очень просто: она чрезмерно сложна, требует философской подготовки и не столь явно связана с юридической практикой. Попутно назвал несколько линий взаимосвязи истинности норм права с практикой правотворчества и правоприменения. То, что много противников, подчеркнул он, понятно и нормально: в гносеологии и логике права почти каждая категория вызывает споры. Что касается истины в праве, то как бы вы ни обосновывали ее, всегда окажется немалое число ученых, которые ни за что не согласятся с этим. Обе противоборствующие позиции, по его мнению, имеют право на жизнь, ибо у них разные исходные методологические постулаты. В. К. дал затем рекомендацию: не надо только «зацикливаться» на одном единственном вопросе: может ли, должна ли быть юридическая норма истинной? Пусть это будет важной, главной, но только частью анализа. Ведь кроме этого кардинального вопроса, заметил он, тема предполагает множество иных правовых проблем.

Реализация этой рекомендации фактически спасла меня в 1990 году, когда в ходе четырехчасовой защиты в диссертационном совете Академии управления МВД СССР (в нем оказалось много философов) сразу несколько его членов в ходе дискуссии категорично заявили, что я не доказал возможность истинностной оценки правовых норм, и потому работа не может быть оценена положительно. Защита оказалась на грани провала. Мои доводы профессиональные философы просто не воспринимали: у них совсем иной стиль мышления, и оперируют они совсем другими абстракциями, которые в праве не всегда применимы.

Председательствовал на совете профессор В. В. Лазарев, официальными оппонентами выступали профессора А. Б. Венгеров, В. П. Казимирчук, Н. И. Козюбря. Они не могли знать давней рекомендации В. К., но, рассуждая именно в этом направлении, показали совету, что в моей диссертации (а писал я ее почти пятнадцать лет: в советские времена не принято было иметь малый временной отрезок между кандидатским и докторским исследованиями) есть немало иных достижений и находок общетеоретического уровня. Диссертационный совет принял положительное решение, хотя голосование было не единодушным.

В ответном письме В. К. сообщил свой домашний и служебный адрес, телефоны, и я, может быть, даже злоупотребляя его доброжелательностью, стал не только поздравлять его с праздниками, но и советоваться по конкретным вопросам темы. Потом было несколько встреч на научных конференциях в различных городах, где произошло личное знакомство, и я еще больше проникся симпатией к этому человеку. Особенно мы сблизились на ежегодных «Звенигородских встречах», где всегда поселялись в одном номере пансионата Академии наук.

Когда в 1980 году В. К. вышел на защиту докторской диссертации «Логические проблемы социалистического права», Всесоюзный ордена «Знак Почета» научно-исследовательский институт назначил ведущей организацией Саратовский юридический институт им. Д. И. Курского.

Кафедра теории государства и права, на которой я работал, поручила мне подготовить проект отзыва. Я тщательно изучил диссертацию В. К., поскольку она непосредственно касалась моих научных интересов. Написал развернутый пятнадцатистраничный отзыв и решил в силу личного знакомства «согласовать» с В. К. замечания: я не хотел никаких осложнений в предстоящей ему защите. Позвонил ему и предложил выслать проект для корректировки. В. К. ответил мне: «Я вложил в диссертацию много сил, сделал все, что мог, и мне важна реальная, объективная оценка сделанного». Дал понять, что примет любую оценку кафедры теории государства и права Саратовского юридического института. Научная добросовестность в серьезных вещах всегда отмечала В. К.

В 1980 году ситуация сложилась так, что я «по собственному желанию», но не по своей воле вынужден был уйти из Саратовского юридического института. Был тяжелый конфликт с ректором вуза, «разборка» на заседании парткома института, закончившаяся вынесением мне выговора. Сейчас речь не обо мне, «обелять» себя через столько лет нет смысла, отмечу лишь, что при моей бесспорной вине атмосфера была искусственно подогрета и неосновательно политизирована. Вполне можно было обойтись обсуждением на ректорате — именно эта форма наказания при мне и после меня многократно применялась к сотрудникам института, допустившим гораздо более серьезные проступки. В доказательство этого приведу опубликованные воспоминания моего однокурсника (смею надеяться — друга), уникального ученого, а теперь и крупного политика — доктора юридических наук, профессора, заслуженного юриста РФ, заслуженного деятеля науки РФ, судьи Конституционного Суда РФ, ныне Президента Карачаево-Черкесии Б. С. Эбзеева. В частности, он пишет о ректоре института В. В. Борисове: «Легко обманывался, ибо сам был предельно честен и не мог допустить, что кто-то из его окружения способен на ложь. Иногда ошибался в оценке людей, но умел признавать свои ошибки. И всегда видел в студенте, сотруднике института, преподавателе личность и с уважением к нему относился. 1995 год. Блистательная защита докторской диссертации Владимиром Николаевичем Синюковым. Мой однокашник, выдающийся ученый и яркий оратор Владимир Михайлович Баранов и я выступаем в качестве неофициальных оппонентов. Как обычно, пикируемся. Владимир Михайлович уже много лет, уехав из Саратова не по своей воле (Володя, прости за подробности), работает в Нижегородской академии МВД России, я — в Конституционном Суде, а Виталий Васильевич шепчет мне: “Как я ошибался. Я виноват перед Володей”»¹³¹.

Реально дело обстояло так: в Саратове при огромном авторитете ректора крупнейшего престижного вуза (а он одновременно возглавлял кафедру, на которой я работал) о преподавательской работе в юридической сфере и речи быть не могло. Не думаю, что было бы много юридических вузов страны, где могли при таких обстоятельствах принять меня, хотя я уже был доцентом и достаточно много публиковался.

Груз ответственности взял на себя В. К. Нельзя при этом забывать о жесткости кадровой политики в советских милицейских вузах, о престижности работы в них (тогда преподаватели этих образовательных учреждений, имея офицерские погоны, получали заработную плату значительно большую, нежели «кафедралы» гражданских вузов).

Так, в августе 1981 года я оказался в Горьком, в Горьковской высшей школе МВД СССР (ныне Нижегородской академии МВД России), где работаю по сей день, то есть более 28 лет. И все эти годы до самой смерти В. К. я с ним общался и от каждой встречи (даже когда он мне по роду службы и должности высказывал нелицеприятные вещи) получал истинное наслаждение. Неоднократно было так: возникала какая-то непростая (иногда сугубо личная) проблема, я долго «вынашивал» способы ее разрешения, выбирал, когда именно пойти к В. К. и как представить ему ситуацию. Приходишь, не говоришь ни слова. В. К. улыбаясь спрашивает: «Хочешь обсудить этот вопрос? Сделаем так!» До сих пор для меня это является загадкой: как он мог так точно предугадывать состояние и намерения человека. Будучи начальником кафедры государственно-правовых дисциплин, затем заместителем начальника академии по научной работе, я ведь копил для обсуждения целые серии самых разных проблем, но он часто (видимо, когда считал это необходимым) угадывал самую приоритетную, самую больную, самую безотлагательную. Здесь концентрация всего: и внимание к человеку, и мудрость, и желание помочь, и ответственность за главное дело.

О невероятной чуткости В. К., о теплоте его семейного очага, который талантливо поддерживала Тамара Геннадьевна Пушкина, свидетельствует такой факт, который до сих пор меня трогает, до сих пор вызывает чувство благодарности, до сих пор удивляет. Я полгода живу в Горьком, работаю на кафедре государственно-правовых дисциплин, семья находится в Саратове. Расписание экзаменационной сессии составлено так, что 2 января у меня экзамен на 1-м курсе дневного отделения. Рейсов самолетов из Саратова в Горький 1 января нет. «Ломать» расписание экзаменов в Горьковской высшей школе МВД СССР не принято. Это означает, что праздновать Новый год мне придется вне дома. В. К. и Тамара Геннадьевна пригласили меня отметить Новый год у них, и это был чудесный праздник. Днем 31 декабря мы все пошли в баню, а вечером и ночью беспрестанно поглощали разносолы и другие сложные блюда, любовно приготовленные Тамарой Геннадьевной. Пели песни, танцевали, В. К. с блеском рассказывал новые анекдоты.

Многие ли из нас приглашали в свой дом на Новый год сослуживцев, желая скрасить их пребывание в чужом городе? Подчеркиваю — сослуживцев, ибо полагать, что тогда я был в числе друзей В. К., слишком большое допущение. Кстати, это весьма деликатный вопрос. По крайней мере, я испытал чувство дискомфорта, когда в газете «Нижегородский рабочий» от 5 февраля 2009 года в материале «Генерал милиции защищал в Нижнем права человека» журналистка представила меня в качестве друга В. К. Мне бы хотелось быть таковым, но сам себя квалифицировать в этом почетном качестве я не могу. Это право принадлежало В. К., и буду надеяться, что он так считал. Для меня он сотоварищ.

И еще один похожий сюжет. Однажды (я тогда ожидал квартиру и проживал в общежитии вуза) В. К., уезжая с семьей в отпуск, оставил мне ключи от своей квартиры, разрешил пожить в ней, поработать и попользоваться библиотекой. Надо сказать, что у В. К. подобрана с большим вкусом, знанием и культурой богатая библиотека. Имеется в ней солидный раздел дореволюционной юридической литературы. Я не удержался и не только взахлеб читал эти редкие источники, но и самовольно ксерокопировал некоторые фрагменты, включая недоступные студентам (да и многим преподавателям) фотографии Д. И. Мейера, Р. Иеринга, С. А. Муромцева, Г. Ф. Шершеневича, Н. М. Коркунова, Л. И. Петражицкого, Н. Н. Алексеева, С. А. Котляревского, П. И. Новгородцева. В. К. был, конечно, недоволен таким самоуправством, но упрекать не стал, а лишь пошутил: «Надеюсь, что, показывая эти фото на лекции, ты не забудешь упомянуть: они получены из библиотеки Бабаева».

Кстати, о такте В. К. свидетельствует и то обстоятельство, что, будучи с кем-то на «ты», в служебной обстановке он всегда обращался только на «вы». Он сам чувствовал дистанцию с руководством и умел ее держать в отношении своих подчиненных. В. К. был для меня и наставником, и сподвижником, который сразу схватывал то или иное интересное предложение и незамедлительно обогащал его новыми гранями и разворотами. В свое время мы с ним разработали и опубликовали инициативный проект программы учебного курса «Общая теория права» объемом целых 46 страниц. Государственный стандарт предусматривал преподавание теории государства и права. Мы в институте убедили ученый совет и ввели учебную дисциплину «Общая теория права». Затем, в 1993 году, под редакцией В. К. вышел новаторский учебник под таким названием, и его по праву назвали первым перестроечным учебником, учебным пособием нового поколения. Надо помнить тот идеолого-организационный «пресс», который особенно мощно давил в системе вузов МВД СССР, чтобы оценить гражданскую смелость В. К. Я и сейчас считаю, что мы были на правильном пути, поскольку вуз должен готовить не политиков, а юристов, и для этого им прежде всего необходимо углубленное знание теории права. Теория государства вполне «вписывается» в политологию, и именно в ее рамках обучающимся можно предоставить минимум политического. Остается сожалеть, что ныне кафедра государственно-правовых дисциплин Нижегородской академии МВД России не устояла под формальными требованиями Госстандарта и возвратила прежний учебный курс, хотя, конечно, ее начальник — профессор В. А. Толстик — успешно продолжает наращивать содержательную часть теории права.

У В. К. было гипертрофированное (в хорошем смысле слова) чувство гостеприимности — предполагаю, что Тамаре Геннадьевне это дорого обходилось. Ведь зачастую после каких-то официальных празднеств (по поводу защит диссертаций, юбилеев) он, не предупреждая ее, приводил в дом «узкий круг ограниченных людей» для «продолжения банкета». Беседы затягивались далеко за полночь (кстати, у Тамары Геннадьевны в этот период была напряженная работа судьи, адвоката). Уходящих гостей он одаривал сувенирами и даже угощал «рюмкой чая» уже стоявших в лифте.

Непосредственность В. К., его любовь к товарищам по профессии проявлялась порой самым неожиданным образом. Многие знают о том, что на его даче живут куры редких пород. Похожие на голубей, они отличаются ярким оперением и мохнатыми «оборочками» на ногах. Удивительно, но они еще и несутся. И надо видеть, как любовно В. К. лично упаковывал в подарок столичным профессорам (особенно ярко я помню в этой связи растроганное и удивленное лицо профессора В. Б. Исакова) настоящие деревенские яйца. Только в его дачном доме мы смело, не опасаясь сальмонеллеза, пили сырые яйца.

На моей даче растет лук-«лизун», который остается зеленым с ранней весны до поздней осени. Мы получили его из рук Тамары Геннадьевны, но называем его в семье одним словом — «бабаевский».

Душевность В. К., жизнерадостность, открытость души заражали любого, даже весьма сдержанных, мрачноватых людей.

Вспоминаю сюжеты, когда за круглым столом оказывались малознакомые, из разных профессиональных групп люди различного должностного статуса. В таких случаях нередко возникает определенное напряжение, и В. К. умел быстро, красиво, интеллигентно создать коллектив коллег.

Присущее ему от природы чувство достоинства никогда не изменяло ему. При этом он умел ценить самолюбие других, оберегал даже тех преподавателей вуза, которые личностно ему были не очень приятны, но профессионально состоялись и приносили пользу возглавляемому им вузу. Этим даром обладают далеко не все руководители его ранга.

Об умении В. К. «сохранять лицо» при любых обстоятельствах говорит следующий курьезный случай. В свое время всеми вузами и научно-исследовательскими учреждениями Министерства внутренних дел СССР руководил генерал-майор милиции, доктор юридических наук, профессор Радько Тимофей Николаевич. Ясно, что для любого начальника образовательного учреждения это значительная величина, непосредственный руководитель, от воли которого зависело абсолютно все. По своей научной специальности он теоретик права, и на этой основе у В. К. с ним были неплохие отношения. После завершения инспекторской проверки Горьковской высшей школы МВД СССР В. К. и я решили проводить его в Москву до границы с Владимирской областью. Устроили «зеленую стоянку» на живописном озере, и тут выяснилось, что у Т. Н. Радько сильно болит спина, разыгрался радикулит. Я оказался в этой компании совсем не потому, что был настолько близок к В. К. Я знал Т. Н. Радько и общался с ним по другой причине: у нас с ним был один научный руководитель — профессор М. И. Байтин, который умер в возрасте 87 лет и до последнего дня трудился в Саратовской государственной академии права. В. К. заявил, что он знает народное средство радикального избавления от радикулита и готов прямо сейчас доказать его эффективность. Рядом росла мощная сочная крапива. Мы с В. К. нарвали приличных размеров веник этой крапивы, раздели генерала и профессора до пояса, положили на живот. В. К. с самозабвением принялся хлестать спину Т. Н. Радько, я ему «ассистировал». Через некоторое время мы с ужасом увидели, что спина Тимофея Николаевича покрылась огромными волдырями, некоторые из которых стали лопаться. Тимофей Николаевич, как истинный сибиряк, стоически выдержал эту «экзекуцию», не стал упрекать «врачевателей». Но элемент неудобства возник. В. К. разрядил обстановку, подняв рюмку под стерляжью уху со словами: «Прости меня, подлеца».

Считаю важным обратить внимание на стиль юридического мышления В. К. Все, кто читал и особенно слышал его выступления, мне кажется, согласятся со мной. Правовое мышление В. К. всегда отличала интеллектуальная требовательность. У него был дар ловить на банальности и упрощенчестве, никчемности, нестрогости мысли. При этом он был способен перевести, переложить сложнейшие политико-правовые процессы и феномены на ясный, четкий язык. Многие суждения, может быть, даже когда-то кем-то замеченные, проходя через ум и сердце В. К., преображались, приобретали свежую, новаторскую, неординарную форму.

Теория государства и права — огромный массив информации, переработка которой требует постоянного обращения к отраслевым юридическим наукам, к вылавливанию в них «изюминок» и «моментов истины». В. К. умел делать это талантливо и, главное, своевременно. Его работа с мыслями других, текстами законов проходила в режиме «повтора и различия»: не пустое повторение того же самого, не переписывание постулатов истории политических и правовых учений, а драматизация отношений между различными мыслями, различными юридическими позициями. После его трактовки той или иной правовой проблемы начинаешь понимать, что знаменитые юристы — это не тускло мерцающие золотом корешки переплетов, это не личности, замкнутые между двумя датами (первая из которых — дата рождения, вторая — смерти), а реально существовавшие люди. Люди, которые бились над каждым словом, стремясь сделать его живой действенной силой, люди, которые ошибались и преодолевали ошибки, люди, которые имели обычные человеческие слабости.

Если в застольях В. К. был душой любой компании, то в организации научной работы вуза он задавал тон и поддерживал наш пыл. Это сейчас кажется не очень трудным делом, а в советское время и первые перестроечные годы это было порой весьма опасно. Научная интуиция у В. К. была просто поразительной, он обладал редкой способностью быстро входить в круг новых идей.

В декабре 1997 года мы с ним провели на базе института круглый стол журнала «Государство и право» на тему «Принципы, пределы, основания ограничения прав и свобод человека по российскому законодательству и международному праву». Привлечь к этому мероприятию академический журнал № 1 само по себе было непросто и весьма престижно. Только научный авторитет В. К. и поддержка Л. А. Морозовой (она тогда возглавляла в журнале отдел теории государства и права) позволили это сделать. Обсуждение состоялось, вышли публикации¹³².

Вспоминаю, с каким удивлением затем некоторые наши коллеги вопрошали: «Как это МВД, будучи одним из главных механизмов ограничения прав человека, решилось поставить во всероссийском масштабе на обсуждение такую острую проблему?»

До сих пор горжусь, что наш вуз был пионером в развитии этого научного направления и все последующие исследования опирались на материалы этого форума.

Как знак высокого доверия я расценил в свое время предложение В. К. выступить научным руководителем при подготовке кандидатской диссертации его сына Сергея. В этой связи показательный штрих: В. К. никогда не использовал свое служебное положение для личных целей. Сергей окончил не Нижегородскую академию МВД России, а юридический факультет Нижегородского государственного университета. Защитил диссертацию также в университете, хотя мог бы это сделать в докторском диссертационном совете при академии. В. К. создал мне в ходе научного руководства диссертационным исследованием Сергея немалые трудности. На каком-то этапе работы я пришел к выводу, что диссертация готова и в содержательном, и в формальном плане. Но В. К. еще целый год держал монографическую разработку сына, ибо считал, что ни у кого не должно быть сомнений в качестве ее.

К сожалению, редкостью ныне является то отношение к соавторству, которое на протяжении всей своей жизни отстаивал В. К. «Писать вдвоем — это писать не за и не для другого, а с другим», — так коротко можно выразить позицию В. К. по этому поводу. Щепетильность и научная добросовестность не позволяли В. К. выступать в соавторстве без реального личного вклада в совместный труд. У меня с В. К. более 20 совместных публикаций разного жанра, и ни разу не было случая, чтобы он поставил свою подпись под материалом, который не принадлежит его перу.

Возможно, как следствие этой позиции строилась учебно-воспитательная работа профессора со студентами. Формула Бабаева-педагога — «делай со мной, но не делай, как я», то есть иной дидактический вариант формулы «повтор и различие». Мне особенно нравились на его лекциях и семинарах подготовленные или спонтанные импровизации на определенные темы по конкретным юридическим казусам. Как правило, перед каждой темой лекции он демонстрировал слушателям новинки литературы, законодательные новеллы по проблеме, давал им краткую характеристику, то есть доказывал студентам, что поскольку любой учебник устаревает сразу после выхода из типографии, то надо постоянно следить за изменениями в законодательстве и быть в курсе новых разработок по теории государства и права.

Сейчас почти исчез такой пласт деятельности, как популяризация юридической науки. В советские времена мы все были членами общества «Знание» и систематически выступали в городе и области с лекциями по политико-правовой тематике. В. К. был не только талантливый, но и неутомимый популяризатор правовой науки в самых разных ее проявлениях. Его лекции заказывали, его просили прочесть цикл лекций, настолько живо, просто, увлекательно он освещал самые острые углы правовой жизни.

Вера в нужность общения с «простым» народом, по всей видимости, позволила ему поддержать два моих проекта — подготовить и издать антологию юридического анекдота и антологию юридического некролога. Кто-то может спросить: а что здесь революционного, чего можно было опасаться? Надо помнить, что В. К. был руководитель не только политического, но и милицейского вуза. И когда его фамилия оказывалась в ряду составителей и собирателей юридических анекдотов, вполне резонно задать совсем не риторический вопрос: неужели ему и его коллегам больше нечем заняться в столь сложный период (а в МВД все периоды функционирования тяжелые) борьбы с преступностью? В. К. прекрасно осознавал возможность такого поворота, но безбоязненно вошел в этот проект. В. К. почти всю жизнь был руководителем, начальником, но к нему нельзя применить характеристику «он любил власть». Скорее другое: он, по-моему, считал, что власть любить нельзя. И это многое объясняет в его кадровой политике вуза: он опасался выдвигать на руководящие должности тех, кто рвался к ним, кто прилагал массу усилий и включал связи ради достижения заветного поста. У нас с ним по этому поводу была интересная и долгая дискуссия: соглашаясь с ним в главном, я доказывал ему, что выраженное желание работать на том или ином участке вузовской жизни крайне важно и даже необходимо. Назначать в приказном порядке начальником кафедры даже очень способного ученого при отсутствии его твердого желания нецелесообразно и даже вредно — так считал и считаю до сих пор я, но В. К. иногда в целях общей вузовской политики поступал по-другому. И надо признать, что, как правило, это оказывалось эффективным. В. К. не был оригиналом, но очень часто был оригинальным, уникальным. И вот почему. «Оригинал — лицо скорее своеобычное, чем своеобразное, — отмечается в философской литературе, — точнее можно было бы сказать, что он вообще не имеет лица, а главное — своего лица, как и вообще чего-то своего»¹³³. В. К. обладал (и уверен, что так будет всегда) собственным неповторимым лицом. Он во многих отношениях и поступках был неординарным человеком.

Не уходит из памяти картинка. В. К. уже 4 года в отставке. Сменивший его на посту начальника академии боевой генерал, опытный практик и очень деликатный человек, кандидат юридических наук, доцент, академик Российской академии юридических наук В. И. Каныгин пригласил В. К. на празднование Дня науки. Справедливости ради надо отметить, что за 7 лет руководства академией В. И. Каныгин не только не разрушил ни одной научной и учебной традиции, заложенных В. К., но и внедрил немало новых эффективно функционирующих ныне форм вузовской работы. И делалось это им при участии В. К., который до последнего дня работал профессором кафедры государственно-правовых дисциплин и самым добросовестным образом выполнял обязанности члена докторского диссертационного совета при академии. В. И. Каныгин многократно подчеркивал вклад В. К. в становление академии и по принципиальным вопросам реформирования вузовской жизни всегда советовался с ним, не забывая огласить мнение В. К. при принятии того или иного управленческого решения. Юридически в академии нет должности президента, но фактически эта роль принадлежала В. К. Так вот, когда В. И. Каныгин вызвал на сцену актового зала для поздравления с Днем российской науки Бабаева, весь зал (а это почти тысяча человек) встал и долго стоя ему аплодировал. Это было совершенно искренне, ведь большинство присутствующей в зале молодежи поступило в вуз уже после его отставки. Получается, что из поколения в поколение студенческая среда передает «феномен Бабаева». В. К. был потрясен. Я, как заместитель начальника академии по научной работе, вел торжество, был рядом и видел на его глазах слезы. Думаю, что это был один из лучших моментов жизни В. К. Сослагательного наклонения нет не только у истории, но и у смерти человека. Все уже случилось, все произошло, и любое «если бы» сейчас не имеет значения.

В таких случаях меня угнетает и долго не уходит мысль: мало мы уважаем и любим друг друга, нередко забываем говорить от души красивые, добрые, поддерживающие слова.

Давайте ценить тех, кто с нами рядом, не подвергать их испытаниям. Мы все кому-то нужны и должны помнить об этом каждую минуту.

Осмысление творческого наследия профессора В. К. Бабаева будет идти не одно десятилетие. Он мыслил нестандартно, стараясь поставить «неожиданные» проблемы и ответить на «неудобные» вопросы, еще находившиеся за пределами современных правовых знаний. И я уверен, что многие его идеи и дела будут жить вечно, поскольку обладают нетленной правдой, истинной справедливостью и подлинной красотой.

Открытие XII форума. Вступительное слово профессора В. М. Баранова¹³⁴

История государства начинается со дня его нарождения, а история личности — со дня смерти человека. Возможно, это спорный афоризм и в нем не заключена вечность, но некий «момент истины», элемент мудрости веков в нем присутствует.

История личности профессора В. К. Бабаева сегодня продолжается. И очень символично: ключевая категория нашей встречи — «преемственность» — предполагает многоплановое, полифункциональное заимствование идей, выводов, тезисов, гипотез, догадок неординарного ученого и талантливого педагога. Речь идет о заимствовании и творческом развитии его методологических установок. А точнее — о наследовании его богатых идей и о том, как этим правовым наследством мы должны грамотно распорядиться. Интеллектуальное наследство предполагает, что наследники должны непременно не только сохранить, но и приумножить, в нашем случае, солидный правовой капитал.

Преемственность в философском ключе есть содержание закона отрицания, один из источников общественного развития. Некоторые считают, что существует положительная и отрицательная преемственность. Формат нашей конференции не предполагает «зряшное», «голое» отрицание каких-то спорных или недостаточно аргументированных суждений В. К. Бабаева, что, естественно, не исключает научной корректной полемики с ним. Умелое сочетание преемственности и новаторства в правовой модернизации является сильной чертой разработок В. К. Бабаева. Преемственность с неизбежностью ведет к научному предвидению. Осмелюсь предположить: процесс преемственности научных и дидактических воззрений В. К. Бабаева в сфере права и юриспруденции не прервется никогда. Преемственности права, как известно, в определенные периоды присущи разрывы, преемственные связи между институтами законодательства порой прерываются. И вместе с тем немало процессов преемственности в праве обладают непрерывностью, неизменностью. Хочется верить, что творческое наследие В. К. Бабаева относится к разряду именно неизменных правовых ценностей.

Разрешите Вторые Бабаевские чтения считать открытыми и предоставить слово заслуженному деятелю науки Российской Федерации, доктору юридических наук, профессору, генералу Владимиру Константиновичу Бабаеву.

(Далее участникам конференции был представлен видеоряд с публичными выступлениями В. К. Бабаева.)

В. М. Баранов

Политико-идеологические пределы преемственности юридической техники¹³⁵

Предлагая столь «заостренное» название статьи, отдаю себе отчет в том, что у многих исследователей оно вызовет недоумение, а может быть, даже и раздражение. Такая реакция вполне оправдана в силу ряда обстоятельств.

Одно из рациональных оснований предполагаемой отрицательной реакции зиждется на общепринятом и давно сложившемся мнении многих поколений юристов, согласно которому преемственность в сфере юридической техники используется наиболее широко и в целом относительно просто, как правило, безболезненно.

Другое не менее рациональное основание возможного негативного отношения к постановке мною проблемы в такой формулировке сводится к тому, что юридическая техника идеологически нейтральна, политически стерильна, лишена социально-классовой обусловленности.

И, естественно, исходя из таких методологических посылок вести речь о политико-идеологических пределах преемственности юридической техники по крайней мере неуместно. А в современных условиях либерализации и демократизации общественной жизни, может быть, и несвоевременно.

Думается, однако, что вышеприведенные основания в отечественной (да, насколько нам известно, и в зарубежной) юридической науке серьезной проверке, глубокому специальному анализу не подвергались. Нельзя утверждать, что поставленная проблема не осознается никем из ученых и никто из правоведов не ощущает ее научно-методической «зыбкости». Совсем недавно коснулся этой проблемы ростовский исследователь С. Н. Болдырев¹³⁶. Именно коснулся, поскольку определенного теоретически аргументированного решения проблемы он все-таки не предложил.

Кратко рассмотрим логику его подхода и затем попытаемся дать собственное видение этой научно-практической проблемы.

Исходный проблемный вопрос С. Н. Болдыревым сформулирован предельно конкретно и по сути правильно: имеет ли содержательный потенциал юридической техники (юридических технологий) социальную окраску, политико-волевую составляющую, обслуживает ли он социальные интересы или же находится сугубо в своей нише, в изоляции от социальных структур¹³⁷.

Далее С. Н. Болдырев дает неполный, несколько субъективный, но показательный обзор позиций по этому вопросу в советской социалистической юридической науке. Л. С. Явича он относит к сторонникам классового подхода к юридической технике, однако конкретных его высказываний не приводит, ограничиваясь ссылкой на «сталинабадскую» книгу профессора от 1957 года. Широкую, по его убеждению, поддержку нашла другая позиция, согласно которой приемы юридической техники в их буквальном понимании лишены классовой обусловленности¹³⁸.

Затем С. Н. Болдырев обращается к классическому коллективному труду советских правоведов и приводит следующую позицию: «Правила законодательной техники, будучи техническими нормами, не имеют социально-классовой направленности. Такая направленность проявляется в применении или, наоборот, неприменении этих правил, в выборе технических средств правотворчества, что зависит от сущности права того или иного типа, от целей, которые ставит перед собой законодатель, от социально-политических интересов, отражаемых в законодательстве. Многие технические приемы подготовки проектов нормативных актов могут одинаково обслуживать правотворческую практику и буржуазных и социалистических государств»¹³⁹. В этих суждениях С. Н. Болдырев усматривает косвенное признание социально-классовой обусловленности юридической техники. С. С. Алексеев по этому поводу пишет: «В демократическом праве используются определенные средства и приемы юридической техники прошлого. Юридическая техника играет существенную роль в обеспечении эффективности права, в укреплении законности. Полное и правильное использование всех средств и приемов на основе отработанных правил юридической техники обеспечивает точное выражение содержания правовых актов, их доходчивость и доступность, возможность наиболее рационального их использования в практической работе. Уровень юридической техники — один из показателей уровня юридической культуры в стране»¹⁴⁰.

Совершенно очевидно, что три процитированных выше автора пишут о разных вещах и оперируют разными категориями, и только на первый взгляд кажется, что речь идет об одном и том же.

Одно дело социально-классовая, политико-идеологическая, экономическая, демографическая, культурно-воспитательная и иная обусловленность юридической техники.

Другое дело — идейно-политическая, национально-географическая, религиозная и иная направленность использования юридической техники.

И совсем иное — политико-идеологическое содержание самой юридической техники.

Наиболее распространенный довод противников «идеологичности» юридической техники предельно прост: не юридическая техника подвержена идеологическому воздействию, не она отражает ее, а применение (использование) приемов юридической техники носит идеологический характер, имеет политическую подоплеку.

Здесь вполне уместна аналогия: почти все юристы (как ученые, так и практики) ныне признают, что дефектны те юридические нормы, которые не содержат механизм собственной реализации. Нельзя бесконечно сетовать: правовая норма сконструирована хорошо, а вот механизм ее реализации отсутствует. Механизм реализации юридического установления — атрибут (то есть неотъемлемый элемент) государственного правила, и его отсутствие означает отсутствие его как регулятора.

Точно так же обстоит дело и с конкретными приемами юридической техники: они не могут не зависеть от идеологии государства ни в содержании, ни в реализации.

«Разрывать» идеологическое начало содержания любого приема юридической техники и его применения ни доктринально, ни практически нельзя. Делать это можно (что в реальности порой и случается) только по идеологическим мотивам и причинам.

Есть весьма деликатные нюансы рассматриваемой мною темы. Участвуя в обсуждении Отчета о деятельности Правительства Российской Федерации за 2010 год, Председатель Государственной Думы, руководитель фракции «Единая Россия» Борис Грызлов, в частности, заявил следующее:

«В целом в 2010 году голосами “Единой России” были приняты 65 законов, внесенных Президентом Российской Федерации, и 179 законов, внесенных Правительством Российской Федерации»¹⁴¹. Заметьте, «голоса “Единой России”», а не голоса депутатов, не голоса партийной фракции в Государственной Думе Федерального Собрания Российской Федерации. Надо ли, верно ли делать такой политико-идеологический акцент при оценке законотворческой работы? Думаю, нет.

В ходе этого же обсуждения заместитель Председателя Государственной Думы и руководитель фракции ЛДПР Владимир Жириновский с возмущением привел такой факт: сложилась система, при которой профильные правовые комитеты по целому году не включают в повестку дня рассмотрение некоторых вопросов и законопроектов от партии ЛДПР. Вот его оценочный спич: «Ну, внесите в повестку дня, мы просим. И вы же проголосуете против (курсив наш. — В. Б.). Нет, он будет издеваться над всей партией»¹⁴².

Как видим, технико-юридическая деталь — время включения или невключения законопроекта в повестку дня — может оказаться по сугубо идеологическим соображениям (соображениям, но не основаниям) весьма действенным средством проведения правовой политики в той или иной юридически значимой сфере деятельности.

И здесь хочу поставить отнюдь не риторический вопрос, на который я действительно не знаю точного ответа.

Кто несет ответственность за качество принятых в России законов — парламентское большинство или коалиция партии? Ясно, что фактически и юридически парламентское большинство в состоянии провести любой законопроект. Но означает ли это, что остальной депутатский корпус свободен от какой-либо юридической, моральной и политической ответственности? Какие должны быть механизмы выражения им своего официального несогласия? Каким образом усилить возможности парламентского меньшинства донести до гражданского общества свои возражения?

Идеология, политическая воля подавляли, подавляют и будут подавлять юридическую технику правотворчества, интерпретации и реализации норм права. Десятилетиями государство сетует, что алкоголизация и табакокурение являются угрозой национальной безопасности (ежегодно 1 миллион человек вымирает от этих двух зол). Пишут о мощном алкогольном и табачном¹⁴³ лобби, но ведь можно законодательно закрепить запрет лоббирования этих вредных производств, а все производства (а значит, и прибыль) передать в монополию государства.

Именно идеологический фактор, политическая воля государства должна определять и фактически определяет (другое дело, насколько эффективно) содержание и форму того или иного технико-юридического приема в конкретных сферах жизнедеятельности. В этой связи всего одна иллюстрация. 29 апреля 2011 года в «Парламентской газете» опубликовано заявление Государственной Думы в связи с проявлениями негативного отношения к народам России и общему историческому прошлому в ряде государств — бывших республик СССР. У депутатов вызывает тревогу, что в преддверии 70-летия начала Великой Отечественной войны 1941–1945 годов и очередной годовщины Победы в некоторых государствах звучат оскорбительные высказывания в адрес русского народа и других народов России, нагнетается русофобия, оскверняются кладбища, демонтируются памятники и мемориалы в честь воинов-освободителей, павших в годы Великой Отечественной войны.

Заявление, видимо, в силу дипломатических обстоятельств, не называет ни одной страны, где это происходит, и содержит лишь призывы. Такого рода заявлений по разным поводам выносилось множество, их юридическая эффективность, пожалуй, нулевая. Вспомним, что произошло во Львове уже после этого заявления в День Победы. Возникают резонные вопросы: достаточно ли такого технико-юридического оформления воли законодателей, не пора ли его дополнить правовыми актами, устанавливающими конкретные экономические санкции?

Пределы преемственности юридической техники в современном правовом пространстве России не установлены, по сути, неизвестны ни науке, ни практике. В значительной мере в этом процессе действуют субъективные и случайные факторы.

В определенной степени это можно объяснить особенностями нынешнего переходного периода развития российской правовой системы. Среди особых характеристик, существенно отличающих современные переходные процессы от аналогичных сдвигов в прошлые века истории человечества, можно указать на:

а) глобальный (а не локальный) характер ее модернизации;

б) более тесное взаимопроникновение в юридические технологии политических, экономических, демографических, экологических, психологических факторов;

в) возросшие возможности активного вмешательства общественных сил в ход правовых преобразований¹⁴⁴;

г) альтернативность, многовариантность, разнонаправленность функционирующих идейно-политических концепций;

д) рецепцию технико-юридических приемов законотворчества, толкования, применения развитых демократических государств (причем нередко это происходит при отсутствии четких критериев «развитости»). И здесь уместно поставить проблемный вопрос: можно ли, нужно ли, пусть в ограниченных пределах, при поисках нитей преемственности, связывающих дореволюционную, советскую и современную правовую идеологию и технику, «квалифицировать» какие-то элементы прежней юридической техники более развитыми, нежели существующие в западных демократиях? Этот выигрышный пласт специалисты сравнительного правоведения по сей день «отоварить» не могут.

Открытие XIII форума. Вступительное слово профессора В. М. Баранова¹⁴⁵

Надеюсь, что среди присутствующих в этом небольшом зале нет мистически опасающихся цифры «тринадцать». Тринадцатый год, тринадцатый сентябрь под эгидой Нижегородской академии МВД России проходят международные встречи, где обсуждаются предельно конкретные проблемы юридической техники.

Ни один форум не оказался «пустым сотрясанием воздуха» — взгляните на эту выставку: почти половина изданий представляют собой тысячестраничные форматы. Особенно востребованы книги о законодательных дефинициях, конкретизации законодательства, правотворческих ошибках, кодификации.

Уверен, что и нынешняя конференция не станет исключением. Стратегические научные партнеры академии меняются, но неизменным остается теоретическое качество разработок, высокая практическая ценность предложений. Соучредителем этой конференции является Российское правотворческое общество, а присутствие самого председателя Сергея Владимировича Кабышева и директора Европейской академии права и законодательства магистра права Кристиаана Питера Молла придает ей особый вес.

За прошедшие годы удалось провести исследования как прикладного, так и теоретико-фундаментального характера. При этом на всех научных встречах господствовал здоровый научный плюрализм, но не интеллектуальная анархия. Многие из выставленных книг содержат богатую палитру очень разных правовых позиций, и это особенно ценно.

Наши публикации (хотя это не всеми и не всегда осознается) — попытки оптимизировать механизм принятия государственных решений. И другое дело, что наши предложения не всегда востребованы властью и политической элитой.

Радует широта географии заявленных и прибывших участников (представители 22 городов, 6 федеральных округов, 5 стран).

Некоторые считают, что на любой конференции самое интересное происходит не в зале, а в кулуарах. Хочется надеяться, что в нашем случае будет одинаково интересно и в этом зале, и за его пределами — в спортивно-оздоровительном комплексе «Березка».

Разрешите считать наш форум открытым и первое слово предоставить начальнику академии доктору технических наук Андрею Николаевичу Коневу.

В. М. Баранов

Основные направления модернизации техники современного правотворчества в России¹⁴⁶

Техника современного российского правотворчества, как и всякий «живой» процесс, конечно, изменяется и, естественно, неуклонно совершенствуется. Это происходит объективно, порой даже вопреки устремлениям и намерениям правотворящих инстанций.

Но надо признать: кардинальной модернизации техники современного правотворчества (я имею в виду период с начала перестроечных процессов до сегодняшнего дня) не происходит.

Технико-юридическое качество разных законов, естественно, неодинаковое. Есть и удачные образцы новейшей законодательной регламентации, встречаются интересные и перспективные правовые новеллы. В том числе и поэтому хочу зафиксировать тезис: малоплодотворна ставшая общим местом множества публикаций констатация того, что увеличение числа законов в России ведет к снижению уровня их технико-юридического совершенства.

Немало исследователей стоят на позиции: правотворчество, модернизация его техники — глубоко творческий процесс, который невозможно, да и не нужно нормативно урегулировать.

Может быть, и по этой причине мы имеем уникальный парадокс: в сотнях работ по различным юридическим дисциплинам почти тридцать лет предлагаются нормы в закон о правотворчестве (закон о нормативных актах), а его все нет, и никто не знает, когда он будет принят. Главная причина уклонения депутатов от разработки этого документа ясна, хотя официально не озвучивается: нормодатели не хотят, чтобы их правовое творчество было ограничено законом.

Заблуждением является мнение, будто отсутствие нормативных ограничений подготовки и принятия правовых актов дает больший простор в этом действительно творческом деле. Напротив, размах, а точнее разгул, субъективизма, которым сопровождается отсутствие нужных технико-юридических норм, порождает правотворческие ошибки, элементарную неуверенность и беспомощность депутатов: они вынуждены идти за законодательными разработками аппарата, за специалистами, не зная, чью правовую позицию и почему они отстаивают.

Мое частное доктринальное мнение, которое я неоднократно с разной степенью подробности публиковал, следующее: зачастую упускается из виду, что в упрочении правопорядка в государстве участвуют не только нормативные правовые акты и, значит, не только качество их техники влияет на уровень законности. Все иные формы (источники) права порой не менее (а иногда и более) мощны, нежели нормативные правовые акты. От технического совершенства и этих, в том числе теневых, форм прав зависит качество правовой регламентации.

Назрела необходимость в подготовке и издании специального федерального кодекса об основных формах права. Идея закона о правотворчестве себя не оправдала и оказалась фактически скомпрометированной. В предлагаемом кодексе целесообразно подчеркнуть, что сведение форм права только к нормативно-правовым актам (или еще уже — к законам) неоправданно. В документе желательно с максимальной определенностью выразить отношение государства к прецедентному, обычному, договорному праву, а также к доктрине права. Речь идет о том, что требуется развернутое законодательное закрепление новых «социальных ролей» всех форм (источников) права. В нем полезно нормативно зафиксировать «фундамент» регулятивной системы государства, главную форму права. Полагаю, что в правовом государстве главной формой права должен быть признан не нормативно-правовой акт вообще, а только один из них — Конституция. При этом Конституция государства не может ограничиваться «цементированием» лишь правовых актов. Целесообразно зафиксировать конституционную норму примерно такой редакции: «Все правовые акты и иные формы действующего права Российской Федерации, противоречащие Конституции, не имеют юридической силы».

Кроме всего прочего, предлагаемое законодательное решение проблемы позволит обеспечить реальную подвижность форм права. Конституция государства в этой сложной регулятивной системе образует твердое и стабильное «ядро», «стержень», «центр», а все остальные формы права, вращаясь вокруг него, взаимопроникая в него и друг в друга, позволят быстро заполнять пустоты юридического общения.

И здесь уместно подчеркнуть важный момент, который в силу разных причин зачастую ускользает из поля зрения правоведов. Так сложилось, что принимаемые нормативные правовые акты активизируют (и далеко не всегда в достаточной мере) лишь органы государственной власти, соответствующих должностных лиц и крайне редко мобилизуют общество, граждан, население. В немалой степени в этом повинна и техника современного правотворчества. К основным направлениям модернизации техники современного правотворчества, кроме вышеобозначенных предложений, можно отнести следующие.

Одним из самых трудных направлений модернизации техники современного правотворчества является поиск разумного ограничения политико-идеологического влияния на содержание, форму, темпы и приоритеты разработки и принятия законодательных документов¹⁴⁷. Технико-юридическое оформление законов, особенно определение их иерархического уровня, приобретает принципиальное значение при изменении расклада политических сил в российском парламенте. Например, в Государственной Думе Федерального Собрания Российской Федерации шестого созыва при отсутствии монополии «Единой России» неизбежны острые дискуссии и диалоги с оппозицией при принятии тех или иных законов. И вот сюжет: для принятия федерального закона у депутатов, объединившихся во фракцию «Единая Россия», достаточно голосов. Другое дело — федеральные конституционные законы: для их принятия требуются коалиционные договоренности депутатов. Технико-юридическая «деталь» в этих случаях становится серьезным препятствием. Если бы закон о бюджете (обычно он всегда является полем обостренной борьбы) был федеральным конституционным, то оппозиционные силы могли бы кардинально изменить его конфигурацию. Но это «простой» федеральный закон, и потому при его принятии «Единая Россия» может легко провести свою экономическую стратегию и тактику. Можно возразить, что закон о бюджете нерационально принимать в форме федерального конституционного закона, поскольку в него часто приходится вносить изменения.

Полагаю, что ради стабильности общества можно пойти на преодоление этих сложностей. При такой ситуации у оппозиции будут выбиты многие козыри и она не сможет перекладывать политико-юридическую ответственность за экономические просчеты на других депутатов.

Простейшее, давно известное технико-юридическое правило о краткости и точности наименования нормативного правового акта не соблюдается на всех уровнях правотворчества, хотя никаких финансовых вливаний оно не требует: нужны лишь интеллектуальные усилия и четкое представление о сущности документа.

Вот лишь некоторые примеры архигромоздких названий нормативных правовых актов последнего времени.

Приказ Министерства промышленности и торговли Российской Федерации (Минпромторг России) от 27 мая 2011 года № 708 имеет следующее наименование: «Об утверждении перечня информации, размещаемой в системе информационного обеспечения в области торговой деятельности в Российской Федерации, перечня товаров, в отношении которых размещается информация о среднем уровне цен и форм предоставления уполномоченными органами государственной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления Министерству промышленности и торговли Российской Федерации информации о состоянии торговли и тенденциях ее развития в соответствующих субъектах Российской Федерации и муниципальных образованиях, об издании нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации, муниципальных правовых актов, регулирующих отношения в области торговой деятельности»¹⁴⁸.

Такого же плана название Приказа Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации (Минздравсоцразвития России) от 3 июня 2011 года № 464 — «Об утверждении форм отчетности о расходах средств федерального бюджета, связанных с осуществлением денежных выплат за оказание дополнительной медицинской помощи врачами-терапевтами участковыми, врачами-педиатрами участковыми, врачами общей практики (семейными врачами), медицинскими сестрами участковыми врачей-терапевтов участковых, врачей-педиатров участковых, медицинскими сестрами врачей общей практики (семейных врачей) федеральных учреждений здравоохранения, находящихся в ведении Российской академии наук и Сибирского отделения Российской академии наук, при условии размещения в этих медицинских учреждениях муниципального заказа на оказание первичной медико-санитарной помощи, а также федеральных учреждений здравоохранения, находящихся в ведении Федерального медико-биологического агентства, и порядка их предоставления»¹⁴⁹.

Этот изъян присущ и законодательству субъектов Российской Федерации. Так, 2 июня 2010 года Законодательным собранием Нижегородской области принят закон № 88 со следующим наименованием: «О внесении изменения в Закон Нижегородской области “О наделении органов местного самоуправления городского округа город Нижний Новгород отдельными государственными полномочиями по осуществлению денежных выплат на выполнение государственного задания по оказанию высокотехнологичной медицинской помощи” и признании утратившими силу Закона Нижегородской области “О наделении органов местного самоуправления городского округа город Саров Нижегородской области отдельными государственными полномочиями по осуществлению равного с Министерством внутренних дел Российской Федерации повышения денежного довольствия сотрудникам и заработной платы работникам подразделений милиции общественной безопасности, содержащихся за счет средств бюджета городского округа город Саров”».

Вряд ли нормально, когда даже в коротком названии акта содержатся грамматические повторы, дублирующие детали, которых можно было легко избежать. Например, приказ Федеральной службы по тарифам от 14 июля 2011 года № 165-Э/2 называется «Об утверждении положения об определении формулы цены газа»¹⁵⁰. Два раза «об» — явное излишество.

Лаконичность, простота и точность названия нормативного правового акта, отсутствие в нем лишних деталей ценны тем, что могут сразу привлечь внимание и усилить интерес к нему прикосновенных субъектов. И, напротив, громоздкость, усложненность названия акта, как правило, незамедлительно отвращают от ознакомления и тем более углубленного изучения юридического документа.

Кстати, особое отношение к началу произведения (а любой нормативный акт в большей или меньшей степени — творческое произведение) издавна существует в литературе. В этой связи один развлекательный казус: в 1982 году преподаватель университета Сан-Хосе Скотт Райс учредил конкурс худших начальных фраз литературных произведений, и теперь в Америке вручается награда Бульвера — Литтона (начало романа «Пол Клиффорд» этого маститого английского писателя XIX века и поныне считается образцом насыщенной витиеватой прозы).

В России независимо от различных политических веяний сложилась относительно четкая и стабильная иерархическая система нормативных правовых актов, и отступать от нее нужно лишь в исключительных случаях и с понятной всем мотивировкой. Субъективные, искусственные новеллы — это не модернизация, а неоправданное создание правовых коллизий. Одна иллюстрация — Приказ Федеральной службы по экономическому и атомному надзору от 31 мая 2011 года № 262 называется: «Об утверждении Нормативных требований по применению способов и схем проветривания угольных шахт»¹⁵¹. Что такое «нормативные требования» (термин «нормативные» дан с заглавной буквы) и почему они утверждаются приказом службы, неясно. Перед нами обычный ведомственный процедурный нормативный правовой акт и «внедрять» через него такую технико-юридическую новеллу резона не было.

При формулировании названий нормативных правовых актов не может быть мелочей и особенно недопустима двусмысленность. Возможно, я ошибаюсь и это специфика морского дела, но вряд ли удачно название Приказа Министерства транспорта Российской Федерации от 12 августа 2011 года № 212 «Об утверждении Обязательных постановлений в морском порту Пригородное»¹⁵². Можно подумать, что юридической практике известны необязательные постановления. Полагаю, что это нонсенс и вряд ли надо было вводить такую терминологию. Ведь, по сути, в этом документе содержится описание морского порта Пригородное, правила захода в него и выхода из него, правила стоянки и т.п.

Кардинальная и качественная модернизация техники правотворчества немыслима без официальной идейно-нормативной основы.

Вряд ли оправдано помещать раздел о юридической технике в Концепцию о правотворческой политике, как предлагают некоторые ученые.

Целесообразнее общие и частные вопросы модернизации юридической техники вычленить в качестве отдельного предмета законодательной регламентации в форме специальной Программы.

Требуется кардинальная модернизация техники планирования на всех уровнях правотворческой деятельности. Надо прямо признать: ныне нет подлинного планирования даже законотворческой работы. Планы сессионной работы Федерального Собрания и законодательных органов субъектов Российской Федерации на самом деле есть фиксация текущей работы, закрепление пролоббированных законодательных инициатив. А требуется привязка к долговременным стратегическим целям политического и социально-экономического развития. Планы законотворчества и иных видов правотворчества надо иметь на ближайшее десятилетие, а не на 4–6 месяцев.

Выбор приоритетов в стратегическом планировании правотворчества — это всегда острое столкновение интересов, всегда ущемление какой-то сферы юридически значимой деятельности. И нужна политическая воля, чтобы взять на себя ответственность за тот или иной стратегический выбор законотворчества.

Подлинное стратегическое планирование правотворчества предполагает знание и умелое использование сильных сторон для развития государства и общества. Этого политической элите явно не хватает. Вспомним опыт стратегического планирования экономического и правового развития Японии после поражения во Второй мировой войне: были максимально использованы собственные человеческие ресурсы, развита особая трудовая этика, достигнуто разумное сочетание частной инициативы и государственного централизованного планирования.

Качество правотворческой работы напрямую зависит от времени, отводимого на подготовку юридического акта.

Кстати, удивительно, что властвующая элита, заказывая разработку сценариев развития государства, не включает в них прогнозы законотворчества. Прогнозирование законодательной деятельности в силу разных причин не производится — никто из нас не знает, что может стать предметом правовой регламентации через тридцать — сорок лет.

Модернизировать ведь требуется нормосозидающую деятельность вполне определенных субъектов. И архиважно представлять, как они сами понимают эту деятельность, в чем видят свою задачу, как очерчивают свою личную компетентность в правотворчестве.

И вот здесь налицо клубок весьма непростых научных, организационных, морально-психологических проблем и консервативных стереотипов.

Один из устоявшихся вредных и опасных стереотипов (он присутствует и в доктрине, и в учебном процессе, и, главное, в среде законодателей) состоит в том, что правотворчество искусственно, неосновательно, резко делят на два направления — «формирование содержательной стороны (то есть формулирование норм права) и его внешнее оформление (то есть закрепление норм права в тексте письменного официального документа). Документальное закрепление правовых предписаний находится за рамками правотворчества»¹⁵³. Создание норм права и их текстуальное закрепление рассматриваются как принципиально отличающиеся друг от друга виды юридической деятельности. Как провести в реальном правотворчестве это различие — непонятно. Должно быть преодолено противопоставление вопросов: «Кто и как создает закон?» и «Каково его содержание и что он регулирует?»¹⁵⁴

Развитая, подлинная, профессиональная техника правотворчества предполагает отражение этих вопросов в неразрывном единстве. Правильно оценить технико-юридическое качество нормативного правового акта невозможно без системного анализа содержания документа и предмета его регламентации.

Британский математик с мировым именем Иэн Стюарт написал любопытную книгу «Истина и красота: всемирная история симметрии», где содержится интересная мысль: «Симметрия — это не число и не форма, но специальный вид преобразований, то есть некоторый способ “шевелить” объект. Если объект выглядит неизменным после преобразования, то данное преобразование представляет собой симметрию»¹⁵⁵.

Вот по этому поводу и я хочу порассуждать применительно к проблеме модернизации техники правотворчества. На протяжении многих веков симметрия оставалась ключевым понятием для архитекторов, художников, музыкантов, сейчас ее глубинный смысл оценили физики и математики. Думаю, не только гармония¹⁵⁶, но и симметрия может и должна лечь в основу многих правовых теорий и пластов юридической практики.

Система действующего законодательства не просто не симметрична, она асимметрична. Надо думать, как ее преобразовать, как модернизировать, чтобы она стала симметричной или приблизилась к симметрии.

В России слишком много законов, именно поэтому нежизненна презумпция знания закона, именно поэтому десятилетиями «функционируют» дефектные законодательные акты. С использованием всех имеющихся ресурсов надо определить нужное, оптимальное число федеральных и федеральных конституционных законов. Отобрать это количество актов, отточить их содержание и форму и затем добиваться освоения и неуклонного выполнения.

Все остальные законы, естественно, не надо выбрасывать на «свалку истории»: их можно перевести на иные уровни юридической регламентации.

Имея в виду симметрию, разумно рассредоточить имеющуюся законодательную материю по другим результатам правотворческой деятельности государства.

Объект существующей ныне правовой регламентации остается неизменным, но такое преобразование, такая модернизация приведет к симметрии.

Модернизация техники современного правотворчества немыслима без обеспечения более высокого уровня ее открытости. Абсолютно все элементы и стадии именно техники правотворчества должны быть прозрачными.

Открытость техники правотворчества не следует отождествлять или смешивать с принципом гласности самого правотворчества. Конечно, техника правотворчества — своего рода кухня созидания и производства юридических норм. И надо признать, что она обычно в силу самых разных (и далеко не всегда узкокорыстных) причин скрывается нормодателем. Техника правотворчества может и должна быть понятна любому заинтересованному или прикосновенному к ней участнику юридической регламентации.

В технико-юридических деталях обычно «кроется дьявол», и большинству граждан и должностных лиц это хорошо известно. Вскрытие их в процессе правотворчества, без сомнения, будет воспринято как знак доверия населению, что повлечет за собой правотворческую активность, вызовет стремление помочь подготовить качественный нормативный правовой акт.

Преимущество желательно предоставить противникам готовящегося акта правотворчества, и вот здесь «борьба за содержание права»¹⁵⁷, за которую ратуют В. А. Толстик и Н. А. Трусов, уместна и своевременна.

Требуется законодательное закрепление принципа исключения дублирования нормативного правового материала. Общеизвестны далеко не единичные факты дублирования законодательных норм в подзаконных актах. Многие региональные законы буквально копируют федеральные. Конкретизация законодательства должна быть освоена во всех ее проявлениях.

Самым сложным, самым труднореализуемым направлением модернизации техники современного правотворчества является учет прав будущих поколений. Проблема обеспечения прав будущих поколений в технике правотворчества — это не только прогностический элемент этого вида юридической деятельности. Это даже не только составная часть теории устойчивого развития государства. По убеждению В. Д. Зорькина, «разработку концепций прав будущих поколений можно рассматривать как вклад юристов в формирование государственной стратегии перехода к инновационному развитию»¹⁵⁸.

Технико-юридическое обеспечение этой стратегии также способно помочь реализации принципа справедливости в его этническом истолковании в современной концепции прав будущих поколений.

В гуманитарной и публицистической литературе принято говорить об ответственности нынешних поколений и государств перед будущими поколениями. По всей видимости, здесь имеется в виду эфемерная позитивная юридическая ответственность. Полагаю, что с технико-юридической стороны разумнее использовать категорию «перспективная юридическая обязанность». Перспективная не значит отдаленная, будущая. Это нынешняя, реальная юридическая обязанность, но нацеленная на будущее, на отдаленные результаты, которые формулировать надо сейчас.

Легко быть ответственным перед Богом и перед Историей. Труднее реально гарантировать и обеспечить права будущих поколений. Ведь совершенно очевидно, что и технико-юридическим путем можно планомерно обеспечивать «замену сырьевой ренты доходами от несырьевого сектора экономики и рентой интеллектуальной»¹⁵⁹. Конечно, ныне в условиях кризиса нельзя резервировать средства от нефтегазового сектора для будущих поколений. Но раньше или позже кризис закончится, и возникнут проблемы адекватного технико-юридического оформления конституционной экономики. Наработки в этом направлении надо копить уже сейчас.

С технико-юридической точки зрения здесь мыслимы два основных пути — жесткие запреты и ограничения на использование оскудевших природных объектов, животного мира и последовательное накопление резервов самых разных благ для будущих поколений. Признаем, современные «творцы права» над этим почти не работают. Причин и объяснений этому можно найти множество, но ведь будущим поколениям они окажутся совсем не нужными.

Основой модернизации, совершенствования, развития законодательства выступает соотношение традиционности и инновационности правотворчества. Акцент на любой элемент из этих двух составляющих чреват ошибками. Стереотипность и творчество — две необходимые составляющие в правотворчестве. Требуется в каждой конкретной правотворческой ситуации искать разумный баланс между традицией и инновацией.

Иногда законопроектам придается такое ускорение, что его нельзя квалифицировать иначе как «законодательный марш-бросок». При любых оговорках это нельзя признать нормальным законотворческим процессом.

В этом ряду стоит отнюдь не редкая тактика частых изменений законов и иных нормативных правовых актов. Если взять Налоговый и Уголовный кодексы, то счет идет на сотни поправок и дополнений. Вспомните «казус» ноября 2009 года, когда федеральный закон о повышении транспортного налога просуществовал три дня. После серии массовых протестов граждан Администрация Президента порекомендовала Госдуме (так сообщали СМИ) вернуться к прежней базовой ставке.

Может быть, есть резон директивно ввести технико-юридическое правило — 1 год не вносить во вновь принятый нормативный акт никаких изменений, кроме исправления фактических ошибок. Мониторинг перед изменением акта должен быть обязательным этапом.

То обстоятельство, что федеральный законодатель и региональные нормотворцы львиную долю своей деятельности посвящают изменению действующего законодательства (поправки, дополнения, отмены, приостановления, оговорки), а не крупным новым актам, достоверно свидетельствует о дефиците идей законопроектов. Например, из 1617 действующих в 2011 году законов Нижегородской области 1027 посвящены внесению изменений и 108 — отмене.

Конечно, и учеными, и практиками высказывается немало спорных, может быть, даже нежизненных идей законопроектов. Но вычислить «себестоимость» правотворческой идеи (как и художественной) нельзя, а вот «рыночную» стоимость законопроекта всегда (пусть неточно) определить можно. «Банк» идей законопроектов нужен, а уж затем законодатель в силу своего профессионализма, опыта и культуры будет оценивать и по возможности реализовывать эти идеи. При отсутствии если не «банка», то хотя бы «портфеля» идей законов мы получаем импульсивно создаваемое законодательство, латание дыр, точечные акты.

Критерии эффективности не только законопроектов, их концепций, но и идей надо искать. Для введения этого критерия нужна система четких математических формул и свидетельств.

Иногда появляются те или иные доктринальные концепции, освещающие конкретные фрагменты социальной жизни, весьма близко примыкающие к юридической сфере. Их познавательное значение обычно велико, но, к сожалению, часто они остаются без надлежащего внимания правотворческих органов.

Так, в 2009 году был опубликован массовым тиражом (5000 экземпляров) проект Концепции правозащитной деятельности в Российской Федерации¹⁶⁰, где содержится немало дельных предложений по совершенствованию этой многотрудной работы.

И неясно, что и кем именно из нее будет взято для законодательной регламентации.

Идея закона — это начальная, первичная «пульсация» концепции законопроекта. Идея закона — схематичный прообраз концепции. Вот почему важно всеми средствами стимулировать выдвижение идей и концепций нормативных актов и только после их комплексной проверки переходить к разработке проекта документа.

Надо привлечь внимание юридической общественности к необходимости реанимации и подлинной модернизации «мертворожденного» института консолидированной законодательной инициативы. Цель в свое время перед этим институтом была поставлена благая — помочь продвижению в Государственной Думе инициативных законопроектов субъектов Российской Федерации. «Снизу» продвинуть свои законопроекты у субъектов Федерации пока не очень получается. Зато есть примеры организации этого процесса «сверху», и эти иллюстрации сводят на нет идею консолидированной законодательной инициативы. 14 октября 2009 года Комиссия Совета Федерации по взаимодействию со Счетной палатой Российской Федерации направила руководителям органов законодательной (представительной) власти субъектов Российской Федерации информационное письмо № 38-29/379, в котором региональные парламенты оповещаются о разработанном Комиссией законопроекте «О порядке проведения аудита эффективности контрольно-счетным органом, создаваемым законодательным (представительным) органом субъекта Российской Федерации». Далее в письме содержится следующий текст: «Предлагаю возглавляемому вами органу по возможности присоединиться к указанному проекту в качестве субъекта права законодательной инициативы и назначить своего представителя при рассмотрении консолидированной законодательной инициативы Государственной Думой. Прошу вас в течение 45 дней направить ваши отзывы по тексту данной инициативы, а также ваши предложения по законодательному закреплению механизмов аудита эффективности в частности и государственного финансового контроля в целом». Естественно, Законодательное собрание Нижегородской области своим постановлением от 28 января 2010 года № 1914-IV горячо поддержало это предложение. Ясно, что в этом случае говорить об истинной консолидированной законодательной инициативе субъектов Российской Федерации не приходится. По всей видимости, желательно ввести технико-юридическое правило, согласно которому предоставить приоритетное рассмотрение законопроектов субъектов Федерации, если их число составляет, допустим, не менее 10.

Модернизация правотворчества, особенно его верхнего эшелона — законодательной деятельности, — это важная, но лишь часть объявленного властью процесса обновления.

Юридическое экспертное сообщество расколото, депутатский корпус как на федеральном, так и региональном уровнях неоднороден. У многих ощущение, что для модернизации у России масса времени. Об опасности необратимого отставания государства и страны почти никто всерьез не задумывается. Имитировать производство законов бессмысленно — надо, чтобы они обеспечивали результативную инновационную экономику.

Для запуска процесса модернизации правотворчества нужна консолидация экспертного правового сообщества по базовым вопросам, нужны смелые правотворческие эксперименты.

За 20 лет Межпарламентская ассамблея государств — участников Содружества Независимых Государств (МПА СНГ) разработала и приняла около 300 модельных законов и кодексов, создав основу общего правового пространства Содружества¹⁶¹.

Ценность модельных нормативных актов очевидна и неоспорима: они способствуют появлению унифицированных нормативных правовых актов и позволяют на ранней стадии предупредить появление существенных расхождений в принятых законах. Но модельные юридические документы не являются обязательными, нет специального механизма контроля за их использованием. Государства — участники СНГ сами определяют целесообразность обращения к модельным стандартам в процессе нормотворчества.

Считаю, что пришло время повысить регулятивную роль модельных нормативных актов, придать им определенную (пусть не жесткую) степень обязательности. И самое главное — с общего согласия должны разрабатываться такие модельные акты, которые устраняют болевые точки общественной жизни, являются насущными для экономического сотрудничества государств. Может, я ошибаюсь, но вряд ли (при всей остроте проблемы) можно признать приоритетным инициируемый ныне модельный закон о защите репродуктивных прав.

О том, что необходимо повышение статуса и эффективности модельных нормативных актов, свидетельствует, например, такой факт. На десятом пленарном заседании Межпарламентской ассамблеи СНГ в декабре 1997 года был принят модельный закон о меценатстве и благотворительной деятельности. Но в октябре 2010 года Российский форум меценатов констатировал: «Точка как была мертвой, так и осталась». За все это время в национальных законодательствах не появилось самого главного — должных мер благоприятствования меценатству¹⁶².

Немало приемов техники правотворчества, элементов актов нормотворчества десятилетиями применяются в традиционном формате, хотя юридической наукой убедительно доказана необходимость кардинального изменения их правовой природы, организационно-управленческих функций, культурно-воспитательных и морально-психологических задач.

Обращусь в этой связи к феномену «преамбула нормативного акта»¹⁶³. Многие исследователи и практикующие юристы стоят на позиции: преамбула нормативного правового акта представляет собой малозначимый вспомогательный элемент, где не могут и не должны содержаться нормы права. Крупные, имеющие огромное социальное значение федеральные законы, кодексы по непонятным причинам не имеют преамбул. Не оправдано отсутствие преамбул у Гражданского кодекса Российской Федерации, Земельного кодекса Российской Федерации, Водного кодекса Российской Федерации, Градостроительного кодекса Российской Федерации, Трудового кодекса Российской Федерации, Таможенного кодекса Российской Федерации. По непонятным причинам не формулируются преамбулы даже в тех региональных законах, которые затрагивают права, свободы и интересы многих граждан, касаются общественно значимых проблем или вызывают дискуссии и протестные акции. Считаю, что нежелательно было принимать 1 декабря 2007 года без преамбулы закон Нижегородской области № 143 «О порядке и нормативах заготовки древесины, порядке заготовки и сбора недревесных лесных ресурсов, порядке заготовки пищевых лесных ресурсов и сбора лекарственных растений гражданами для собственных нужд на территории Нижегородской области».

Учитывая остроту, деликатность и многолетнее недовольство граждан качеством оказания ритуальных услуг, надо было подготовить развернутую убедительную преамбулу к закону Нижегородской области от 8 августа 2008 года № 97 «О погребении и похоронном деле в Нижегородской области».

Известно о бедственном положении многих даже известных спортсменов после завершения карьеры, и этот момент надо было непременно использовать и продемонстрировать заботу органов региональной государственной власти об этой категории граждан при принятии 4 июня 2008 года закона Нижегородской области № 60 «О мерах дополнительного материального обеспечения ведущих спортсменов Нижегородской области и их тренеров».

По всей видимости, как федеральные, так и региональные законодатели не только не осознают организационно-управленческой и морально-психологической ценности преамбул законов, но и просто-напросто не умеют их составлять.

При этом преамбулы многих отечественных и международных правовых актов активно используются в правоприменительной, особенно судебной, практике.

Я предлагаю разумный вариант: законодательно закрепить шесть элементов содержания преамбулы нормативного правового акта: предмет регуляции, цель юридического документа, сфера его действия, принципы регламентируемой деятельности, система используемых дефиниций, нормативные ссылки.

Дилемма проста: либо принять (пусть с определенными корректировками) это доктринальное предложение, и тогда структура нормативных актов существенно преобразуется, станет четче. Либо мотивированно отвергнуть эту правовую позицию, и тогда по-прежнему нормодатели всех уровней не станут обременять себя формулированием преамбул.

И последний сюжет. Высшая политическая власть, крупные и влиятельные институты гражданского общества в России выдвигают множество самых разных амбициозных проектов, ставят неординарные правовые эксперименты. Далеко не все из них реальны и необходимы не только в ближайшей, но и в отдаленной перспективе.

Мне непонятно, почему из числа этих проектов исчезла первостепенная юридическая задача: создание Свода законов Российского государства. Неудачные попытки создать Свод законов СССР и РСФСР не означают принципиальной невозможности поддерживаемого в постоянном рабочем состоянии «кодекса кодексов». По всей видимости, нужна новая схема Свода законов государства, новые, может быть, несколько упрощенные принципы его формирования. Речь идет о поиске инновационной техники электронной систематизации действующего в России законодательства. Может, не стоит в доктрине, да и в правотворческой практике столь жестоко разводить инкорпорацию, консолидацию, кодификацию: мыслима «монтировка» в единое самостоятельное целое отдельных элементов различных видов упорядочивания нормативных правовых актов. «Фигура умолчания» относительно Свода законов Российского государства на федеральном уровне быстро перешла и на региональный уровень: в субъектах Федерации, за редким исключением (Республика Башкортостан), не предпринимается никаких мер по созданию Собраний или Сводов законодательства.

Интересно проследить ход событий после принятия 6 февраля 1995 года Указа Президента Российской Федерации № 94 «О подготовке к изданию Свода законов Российской Федерации»¹⁶⁴. Сразу после опубликования документа были предприняты элементарные организационно-правовые меры (создана временная комиссия, фактически продублированы по схеме и принципам создания Свода подходы к тематической систематизации советских времен), но реальной работы по упорядочению конкретных актов не велось.

Более того, 14 разноплановых управленческих актов разными ведомствами были приняты в порядке конкретизации Указа Президента России № 94. Минздрав РФ издал Указание от 21 мая 1997 года № 3019 «О Своде законов», Минсельхозпрод России опубликовал приказ от 14 июля 1998 года № 440 «О создании рабочей группы по организации работы, связанной с формированием Свода законов Российской Федерации», Госкомэкология РФ — приказ от 16 апреля 1998 года № 225 «О Своде законов Российской Федерации», Минфин России — приказ от 11 марта 1998 года № 36 «О подготовке предложений, связанных с формированием Свода законов Российской Федерации».

Подобные мало к чему обязывающие акты издали и другие ведомства, министерства, госкомитеты.

Когда выяснилось, что кроме официального «выражения намерений», заметных подвижек в подготовке Свода законов Российской Федерации не произошло, и фактически Указ главы государства «торпедируется», появился еще один документ — Указ Президента Российской Федерации от 14 февраля 1998 года № 170 (в ред. от 22 марта 2005 года) «О мерах по повышению эффективности работы, связанной с формированием Свода законов Российской Федерации»¹⁶⁵.

Минюст России разработал Рекомендации по подготовке предложений в соответствии с этим Указом, но и эти меры результата не принесли. В итоге появился Указ Президента Российской Федерации от 28 июня 2005 года № 736 «Об изменении и признании утратившими силу некоторых актов Президента РСФСР и Президента Российской Федерации», где в п. 20 решение о подготовке к изданию Свода законов Российской Федерации признано утратившим силу¹⁶⁶.

Вряд ли можно считать нормальным, что не только всем гражданам России, но даже юридическому сообществу не сообщили причин такого провала. И дело, конечно, не в низкой исполнительной дисциплине. Причины гораздо глубже и серьезнее: отсутствует политическая воля, нет осознания важности Свода законов государства, недостаточен профессионализм юристов, работающих в высших эшелонах представительной и исполнительной государственной власти.

В этой связи вызывает недоумение позиция некоторых исследователей, которые считают, что «на сегодняшний день работа по созданию Свода приостановлена». Исходя из непонятно на чем основанном выводе о преждевременности такого официального источника вторичного опубликования актов, Н. А. Толкунова пишет: «Критический взгляд на российское законодательство позволяет согласиться с принятым решением. Несмотря на то что действующее законодательство имеет значительное количественное содержание, еще очень большой круг общественных отношений законодательно не урегулирован, а структура самого законодательства окончательно не сформирована»¹⁶⁷.

С такой идеалистической и явно комплиментарной для власти оценкой согласиться нельзя. Утрата юридическим документом силы и с правовой, и с фактической сторон означает не приостановление, а прекращение деятельности, которая подвергалась регламентации.

Официально ныне никто не обязан вести какую-либо работу по реальной подготовке Свода законов Российской Федерации. Неофициально, если, конечно, такие подвижники найдутся, готовить Свод законов государства можно, но без официального санкционирования все равно не обойтись. Да и вряд ли в неофициальном порядке можно качественно выполнить столь масштабную и дорогостоящую работу.

Что касается довода относительно неурегулированности некоторых общественных отношений и несформированности структуры законодательства, то не было, нет и вряд ли когда появится государство, в котором бы оказались урегулированными все виды юридически значимой деятельности и окончательно оформилась структура законодательства. Эти две составляющие — самые динамичные части законотворческого процесса, в которых всегда присутствует элемент non finit, незаконченности. И это обстоятельство не может служить препятствием для подготовки Свода законов государства. Это отчетливо понимали в царское время, когда в 1906 году учреждался Государственный совет. В документе, ему посвященном, ст. 121 гласит: «В тех случаях, когда при изготовлении нового издания Свода законов или при внесении в него новых узаконений встретятся вопросы, которые не могут быть разрешены порядком кодификационным, а также когда при этом обнаружится неполнота или недостаточность действующего закона, Государственный секретарь или министр, до ведомства которого предмет относится, входит с представлением о разъяснении, изменении или дополнении подлежащих статей Свода или других узаконений»¹⁶⁸.

Л. Ф. Апт, В. М. Баранов

Технико-юридические проблемы систематизации в современном правотворчестве¹⁶⁹

В разные годы государственная потребность в систематизации законодательства бывает различна. Когда в течение многих лет накапливается большой объем нормативного правового материала, действует значительное число актов, принятых в разное время и к тому же частично дублирующих друг друга, действующих не полностью или попросту фактически утративших силу, систематизация законодательства становится особенно необходимой. Основной причиной ее проведения является потеря контроля над политико-правовой ситуацией и управлением правотворческими процессами.

Подобная ситуация уже давно налицо, а потому вопрос о пути ее проведения является на сегодняшний день задачей архиактуальной. Выбор методов проведения упорядочения результатов правотворчества напрямую связан с раскрытием смысла этого непростого явления.

Поводом для написания данной статьи явилось различное понимание в современной действительности форм систематизации законодательства и практики ее проведения. Но, прежде чем проводить работы по систематизации законодательства, неплохо было бы разобраться с теоретическими ее основами — функциями систематизации — и проанализировать традиционные формы проведения систематизации с учетом изменившегося предмета — законодательства постсоветского времени, а затем сосредоточить свое внимание на строго определенном массиве актов и попытаться рассмотреть, так сказать, технологию упорядочения нормативного материала в действии.

Систематизации предшествует правотворчество, она проводится в рамках соответствующей системы законодательства и имеет как бы вторичное значение, являясь тем итогом, к которому приходит законодатель на определенном этапе правотворческой деятельности.

Правотворчество — это перманентный процесс, законодательство не может оставаться в каком-либо застывшем состоянии. Постоянно меняющиеся нормативные правовые акты, принятие новых актов, отмена устаревших требуют упорядочения всего массива действующих нормативных правовых актов, приведения их в определенную систему, издания разного рода сводов, сборников и собраний законодательства. Вся эта деятельность по приведению нормативных правовых актов в единую упорядоченную систему и составляет содержание систематизации законодательства различного уровня.

Систематизация законодательства необходима в первую очередь для дальнейшего его развития. Анализ и обработка действующих актов осуществляются, как правило, с помощью соответствующих приемов, таких как формирование тематической схемы, а также составление собрания всего нормативно-правового материала, который представляет объект систематизации и очерчивает ее границы.

Обычно в понятие систематизации законодательства включаются следующие самостоятельные формы: кодификации и инкорпорации.

Учет нормативных правовых актов является основой всех форм систематизации, обеспечивая кодификационными службами государственных органов и других учреждений, организаций сбор действующих нормативных правовых актов, их обработку и расположение по определенной системе, а также выдачу справок, сведений для заинтересованных органов, учреждений, отдельных лиц по их запросам.

Не затрагивая методологии проведения кодификации, которая существенно отличается от инкорпорации, а главное, за годы своей реализации мало в чем изменилась, подвергнем анализу упорядочение норм в пределах реально действующих законодательных систем и подсистем Российской Федерации.

Всем известно, что итогом работы по кодификации является кодекс или иной кодифицированный акт. Итог работы при инкорпорации всецело зависит от материала, подлежащего упорядочению, от того, кто проводит работы по инкорпорации — государственный орган или иной субъект, от задач, стоящих перед специалистами, проводящими эти работы.

При инкорпорации нормативные правовые акты объединяются полностью или частично в различные сборники или собрания в определенном порядке (хронологическом, алфавитном или предметном). Однако нормативное содержание актов при этом, как правило, не меняется. Приемы, обеспечивающие проведение инкорпорации, отличаются большим разнообразием. Инкорпорация не сводится к простому воспроизведению ранее принятых актов. В частности, возможно изменение формы изложения отдельных нормативных актов. При составлении собраний по решению органа, призванного осуществлять инкорпорацию, вносятся частичные изменения в содержание актов. Меняется редакция структурных единиц нормативного материала, заменяются наименования органов, со временем переименованных, о которых говорится в текстах.

Примерами подобной инкорпорации могут служить Свод законов Российской империи¹⁷⁰, Своды законов СССР и РСФСР.

Под инкорпорацией локального масштаба, скажем, в пределах одного акта понимают объединение предписаний основного нормативного правового акта с положениями последующих официальных изменений. Именно этот вид инкорпорационных работ получил в настоящее время большое распространение в информационно-правовом обслуживании, а поэтому заслуживает отдельного анализа.

Качественной чертой современного правотворчества и, в частности, законотворчества является внесение большого количества изменений и дополнений в нормативные правовые акты¹⁷¹.

В юридической литературе и информатике подобный вид инкорпорированного текста получил наименование «текущая редакция». Как правило, подобные редакции составляются на неофициальной основе¹⁷² с использованием средств вычислительной техники. Прообразом текущих редакций послужили контрольные экземпляры текстов актов на бумажных носителях, используемые в процессе учета нормативного правового материала. Технология составления текущих редакций заключается в том, что в текст основного акта вносятся нормативные правовые положения из актов, которые изменяют и дополняют основной акт, а также удаляются отдельные нормативные предписания, статьи, пункты и другие структурные единицы нормативного материала, например, заголовки разделов, статей, пунктов, которые утратили силу, изменены или отменены. Выполнение подобной задачи требует особой тщательности с указанием отметок о таких изменениях. Система отметок очень сложна и требует от составителя текущих редакций профессионализма, опыта и знания принципов как системы права, так и в области законодательной техники.

Информационный подход к праву в целом, рассмотрение законодательства как одного из основных видов правовой информации позволили выработать научные и практические рекомендации по подготовке текущих редакций. Эти рекомендации основаны на правилах юридической (законодательной) техники, приемы которой обычно содержатся в правилах, инструкциях, методиках по разработке различного рода нормативных правовых актов¹⁷³.

В юридической практике следует отметить отсутствие единой методики составления текущих редакций, а это часто приводит к тому, что в инкорпорированных текстах, представленных в различных справочных компьютерных системах, существуют различия в представлении общеобязательных норм.

Составление текущих редакций законодательных актов преследует в первую очередь потребительские цели — облегчить правоприменителю (пользователю, гражданину) понимание того круга нормативных правовых предписаний, которые изложены в нескольких актах, но имеют одинаковое содержание и представляют собой, по сути, проведение работ по инкорпорации на неофициальной основе в строго ограниченных пределах. По существу, проводится работа по инкорпорации информации об актах.

Чем квалифицированнее составлен основополагающий акт и акты, вносящие в его предписания изменения и дополнения (имеются в виду формы выражения и изложения нормативных правовых предписаний), тем в меньшей степени будет проявляться субъективность составителя. Отметка об изменении текста нормативного правового акта должна содержать указание на форму изменяющего акта, дату его принятия, номер и источник официального опубликования. В связи с нечеткостью структурного состава основополагающих и изменяющих актов, регулирующих одни и те же общественные отношения, основным структурным элементом текущей редакции выбирается нормативное правовое предписание. Под ним в теории и практике правотворчества, как и в информатике, понимают соответствующий текст статей, пунктов или других грамматически и логически завершенных частей нормативных актов¹⁷⁴.

Выбор этот обусловлен тем, что именно нормативное правовое предписание представляет собой непосредственную форму выражения правовой нормы, которая является основной. Почему возникает вопрос об основном элементе текущей редакции закона, которая совпадает с элементом нормативного правового акта? Дело в том, что необходимо выбрать такой элемент структуры, который всегда присутствует в нормативном правовом акте и всеми одинаково понимается. Нормативное правовое предписание в достаточной степени формально и, как правило, самостоятельно может регулировать общественные отношения. Его структурные элементы — правовые положения, а в редакционной терминологии — абзацы, начинающиеся с прописной буквы, самостоятельного регулирования, как правило, не осуществляют.

Имеются определенные трудности, связанные с проставлением отметок в текущих редакциях обычных, текущих законов, где недостаточно четко определены структурные элементы на уровне части статьи, пункта, подпункта и т.д. Причиной этого можно считать отсутствие типизации структурных единиц нормативных актов системы законодательства.

Выбранный критерий или прием проставления отметок после каждого изменения нормативного правового предписания обусловлен тем, что он дает возможность прослеживать историю частей (пунктов) статей закона при последующих изменениях и дополнениях. Например, при изменении одновременно двух частей, состоящих, как правило, из двух нормативных правовых предписаний, одной из статей закона отметку об изменении логично поставить после второй части с новой строки с заглавной буквы. Однако такой прием не всегда удобен, так как часто между этими частями последующими законами вводится (вводятся) новые части или изменяется текст одной из частей, поэтому в этом случае отметки придется проставлять заново, так как имеющиеся не дадут правильной картины.

Следует отметить, что инкорпорированные тексты текущих редакций могут являться основой для официального переиздания законов и других нормативных правовых актов с последующими изменениями, дополнениями и подготовки систематического собрания законов, законодательных актов (сводов).

В практике инкорпорации законодательства применяется такой прием, как консолидация, с помощью которого разрозненные нормативные правовые акты группируются по одному какому-либо вопросу, с отметкой соответствующих частей соединяемых актов (возможно, преамбул), но без внесения изменений правовых положений в регулирование данных общественных отношений.

Обычно консолидация трактуется в юридической литературе как самостоятельная форма систематизации, при этом никогда не приводятся формы итоговой деятельности по консолидации. Смеем утверждать, что подобных форм в действующем правотворчестве не наблюдается. Прием консолидации использовался в масштабных работах при подготовке Свода законов СССР и Свода законов РСФСР, когда законодательство имело по-настоящему системный характер.

При выполнении работ по систематизации законодательства важно различать официальную и неофициальную инкорпорацию. Под первой понимают утверждение соответствующих подготовленных собраний, сборников инкорпорированных актов государственными органами, издавшими эти акты и проводившими работу по их упорядочению.

Неофициальную инкорпорацию вправе осуществлять любой орган, учреждение, организация, физические и юридические лица, не имеющие на то специального полномочия. В настоящее время неофициальная инкорпорация локального характера повсеместно ведется производителями компьютерных баз данных по законодательству.

Кроме двух названных форм инкорпорации, следует указать еще и официозную инкорпорацию, то есть издание собраний и сборников инкорпорированного законодательства специально уполномоченным на то государственным органом, например, Министерством юстиции Российской Федерации.

На наш взгляд, официозной инкорпорацией можно считать упорядочение, которое осуществляет госорган в отношении издания своего кодифицированного акта, в который внесено большое количество изменений, путем его переиздания без предварительного утверждения (принятия) новой редакции, например, в Регламенты Государственной Думы и Совета Федерации Федерального Собрания РФ внесено множество поправок, в результате чего они переиздаются отдельными изданиями самими же палатами без дополнительных переутверждений их текстов и вне источника официального опубликования (Собрание законодательства РФ).

Никакую инкорпорацию нормативного материала нельзя провести без квалифицированного учета нормативных правовых актов, который выступает как бы предпосылкой работ по систематизации.

Обычно учет первоначально ведется на бумажных носителях в фондах нормативных правовых актов, а затем с помощью компьютерных справочно-правовых систем.

При инкорпорации тексты нормативных правовых актов и извлечения из них приводятся в собрании или сборнике по определенной тематической схеме в алфавитном или хронологическом порядке. Точно так же в компьютерном банке данных по законодательству различные структурные единицы нормативных правовых актов могут быть представлены в зависимости от проектных решений справочных правовых систем в любом требуемом пользователю порядке.

Информационно-правовые потребности современного общества привели к широкому использованию компьютерных баз данных, а вместе с тем и к правовому регулированию понятия учета. При этом следует подчеркнуть, что подобные базы данных содержат не тексты актов законодательства, а только информацию об этих текстах, так как обычно такая информация не носит официального характера, часто содержит ошибки. Но основные принципы ведения классификаторов и традиционных тематических картотек учета легли в основу формирования рубрикаторов отраслей законодательства и установления индексов тематических рубрик в компьютерных системах по законодательству.

При рассмотрении вопросов, связанных с составлением текущих редакций, отмечалось, что их прообразом явились тексты нормативных правовых актов в контрольном состоянии. Контрольный экземпляр фонда представляет собой идентичную копию акта на бумажном носителе, куда подклеиваются все последующие изменения и дополнения с указанием их реквизитов. Таким образом, по контрольному экземпляру можно отследить всю динамику изменений нормативного правового акта — правовых предписаний, заголовков, преамбул, подписей и т.д.

Существуют различные методики ведения контрольных экземпляров нормативных правовых актов, но все они базируются на том, что никакие элементы, и в первую очередь предписания, не уничтожаются, не выбрасываются из поля зрения правоприменителя (пользователя). Они перечеркиваются (если отменяются), в них вписываются или зачеркиваются отдельные слова, фразы (если меняется редакция), подклеиваются новые редакции статей, частей, пунктов и так далее, но вся правотворческая судьба акта на контрольном экземпляре должна быть запечатлена.

Для юристов, осуществляющих систематизацию законодательства, контрольные экземпляры являются основными документами для работы, которые никакие текущие редакции заменить не могут. Подобная практика учета имеется и в зарубежных странах, например, в Канаде. Контрольные экземпляры текстов законов ведутся на бумажных носителях специалистами Министерства юстиции, на основании которых вносятся изменения в информационные документы компьютерных систем.

Основываясь на сказанном, можно утверждать, что упорядочение нормативных правовых актов, то есть приведение их в систему, является главной и единственной функцией систематизации. Тогда как информационная функция, по существу, отпала или не играет той роли, которую она играла ранее, так как сведения о действии или утрате силы того или иного акта (нормы) являются общеизвестными. Именно в этих обстоятельствах прослеживается непосредственная связь систематизации правовых норм с правотворчеством.

Законодательство переходного периода представляет собой информационный массив с постоянно изменяющимися нормативными предписаниями, ориентироваться в котором сложно, а полномасштабно упорядочить на данном этапе не представляется возможным. В отечественном законодательстве можно выделить нормативный правовой материал, обладающий относительной стабильностью, — положения, входящие в понятийный аппарат нормативных правовых актов, то есть понятия (термины) и их определения. Они должны подлежать дополнительному анализу и, как нам представляется, стать объектом его систематизации.

Вопросу дефиниций понятий в юридической литературе посвящено немало исследований¹⁷⁵. Их значение весьма важно в законодательной системе, на всех уровнях власти, они играют существенную роль. С известной долей условности можно констатировать, что «борьба в праве» и «борьба за право» в значительной мере есть борьба законодательных дефиниций. Потому процесс систематизации законодательства следует начать с упорядочения дефинитивных предписаний.

Формирование дефиниций в федеральном законодательстве складывается в постперестроечный период в ходе создания и реформирования правовой системы российского государства. Этот процесс не был запланирован, протекал спонтанно, в отсутствие теоретических и методологических разработок.

Проводить систематизацию законодательства в полном объеме можно только в условиях стабилизации правотворческой деятельности. Все известные в дореволюционной России и Советском Союзе работы по систематизации — создание сводов, собраний действующего законодательства, кодексов, основ, а также упорядочения ведомственного правотворчества — в переходные периоды не выполнялись. В качестве одного из путей решения этой проблемы на данном этапе можно рассматривать только систематизацию понятийного материала, используемого в актах законодательства Российской Федерации.

Систематизацию понятий (терминов) и их определений в ранее изданных актах и актах текущего правотворчества можно рассматривать и как непременную составляющую правовой реформы в субъектах Российской Федерации.

Систематизация дефиниций так же сложна, как и упорядочение регулятивных нормативных правовых предписаний, и в этом случае необходим учет дефиниций. Такой учет проводился и до сих пор проводится отделом систематизации законодательства Правового управления Аппарата Совета Федерации Федерального Собрания Российской Федерации. Упорядочение дефиниций может проводиться и на основе словарей-справочников понятий, терминов, определений в российском законодательстве, в которых собран базовый массив определений. С помощью тематической схемы из них можно формировать тематическое собрание дефинитивных предписаний, которые являются предшественником своду.

По сути, этот прием традиционен для систематизации законодательства. Им в свое время воспользовался М. М. Сперанский, вначале составивший Собрание законодательства Российской империи, а на его основе был сформирован Свод законов. Не был он чужд и советским ученым-юристам, которые на основе Собрания действующего законодательства СССР подготовили Свод законов СССР (на основе Систематического собрания действующего законодательства РСФСР был подготовлен Свод законов РСФСР).

Цель создания подобного тематического собрания — дать специалистам, проводящим систематизацию, достаточно полное представление о понятийном аппарате действующего законодательства, его терминологическом составе и сформировать базу для одного из направлений его систематизации. Если структура в правотворчестве консолидирует предписания акта, законодательства в целом, то тематическая схема, наоборот, дает возможность анализа отдельных единиц актов, законодательства в целом.

При формировании тематического собрания необходимо охватить все представленные в текстах актов, подлежащих систематизации, определения различных видов. В основу отбора понятий (терминов) должен быть положен логический критерий, согласно которому любая правовая материя, рассматриваемая как определение, подлежит включению в собрание. Так в него наряду с определениями понятий, отображающими их качественные черты, должны быть включены дефиниции понятий (терминов), предусматривающие правовую характеристику, правовой статус или их объем. Отбираются также характерные для правовой материи определения, в которых законодатель, используя императивные формулировки, устанавливает содержание и объем понятий, исходя из своих целей и задач, например: «В настоящих Правилах термин “военнослужащие” означает граждан, проходящих военную службу в соответствии с Федеральным законом “О воинской обязанности и воинской службе”».

В собрании дефинитивные предписания помещаются в виде словарных статей со всеми реквизитами текста нормативного правового акта, из которого оно взято, аналогично тому, что обычно свойственно приемам любых тематических собраний законодательства.

Расположение определений, относящихся к одному и тому же понятию (термину), подчинено определенным правилам систематизации законодательного материала:

— приведение текстов в соответствие с иерархией актов;

— приоритетность кодифицированных актов перед актами текущего нормотворчества;

— соблюдение хронологии, то есть определения из нормативных правовых актов одинаковой юридической силы располагаются согласно времени их принятия.

Информация о дефинитивных предписаниях федерального массива подчас указывает на неизбежную избыточность этих норм, их дублирование, в отдельных случаях — несоответствие и даже противоречивость, некорректность и ошибочность формулировок, а в актах исполнительной власти — не всегда правомерную конкретизацию понятия, употребляемого в законе. У законодателя и, соответственно, тех, кто применяет законодательство, не всегда присутствует четкое понимание взаимосвязи дефинитивных норм в системе законодательства в целом и в различных его институтах, отраслях, отдельных нормативных правовых актах.

Подобный прием позволяет посредством тематических рубрик в процессе систематизации:

— выявить системные и межотраслевые понятия законодательства и упорядочить их дефиниции с учетом применения в международно-правовом аспекте (или международно-правовых документах);

— понять, что сформированный массив законодательного материала в целом носит разносторонний характер, во многих аспектах крайне противоречив, а потому нуждается в систематизации;

— считать собранные для систематизации определения понятий законодательства, в которые вносились изменения (дополнения), информацией, не носящей официального характера.

В то же время компьютерная версия тематического собрания дефиниций может использоваться как структурный элемент информационной системы законодательства в качестве поискового языка. Можно предположить, что наряду с тематическим поиском (по рубрикатору системы) будет использоваться терминологический, представляющий словарь понятий и их определений. Организация этой части компьютерной системы может быть сформулирована на основе алфавита.

Рассматриваемые технологии применимы и для упорядочения понятий и определений в актах субъектов Российской Федерации.

Тематическое собрание дефинитивных норм регионального законодательства позволит провести его систематизацию на основе лексического анализа федеральных актов либо самостоятельно. Таким образом, легальные правовые дефиниции федерального уровня создают условия для упорядочения и совершенствования всего понятийного аппарата законодательства Российской Федерации, являющиеся в современных условиях основой, связующим элементом всего нормативного массива.

Помимо собрания дефиниций понятий действующего федерального законодательства для проведения работ по их систематизации важное значение имеет наличие теоретических разработок по определению природы легальных дефиниций, описанию их видов, разновидностей, отличительных черт и признаков, классификаций и динамики изменений. Пока же следует отметить, что дефиниции рассматриваются в основном как объект теоретического изучения, а поскольку эти предписания имеют прикладной характер в законотворческой деятельности, возникает необходимость их выделения, сбора и упорядочения по определенным методикам.

Предполагаемая систематизация понятий и определений отечественного законодательства как самостоятельная форма проведения упорядочения российского законодательства может быть проведена двумя традиционными путями:

1) официальным, что предполагает осуществление систематизации специально уполномоченными на то государственными органами законодательной или исполнительной власти на основе издания в отношении ее проведения актов (акта);

2) неофициальным, что предполагает проведение систематизации органами, организациями, научными и иными учреждениями, не имеющими специальных полномочий, а также отдельными лицами, например, научными и профессиональными работниками, специалистами.

Возможными результатами как официальной, так и неофициальной систематизации могут быть тематические и хронологические собрания, своды законодательства разного статуса и характера.

При неофициальной систематизации возможно и желательно издание разнообразных сборников, словарей-справочников, перечней дефиниций, подготовленных творческими коллективами, специалистами разных областей знаний.

Официальная систематизация понятий и определений всегда является предпочтительной, так как обеспечивает более высокий уровень проведения подобных работ. Исходя из их содержания, приоритет со всей очевидностью следует отдать формированию систематического собрания, сводов законодательства, поскольку хронологическое собрание вряд ли будет отвечать указанным целям.

Проведение работ по формированию тематического собрания понятий и определений российского законодательства потребует создания соответствующих методик по отбору дефиниций, их учету и приведению в контрольное состояние, а также рекомендаций по составлению тематической схемы распределения отобранного правового материала.

С помощью тематического собрания дефинитивных норм возможно их дальнейшее упорядочение, предполагающее инвентаризацию материала, помещенного в собрании, выявление и устранение носящих явно противоречивый характер. Подобное упорядочение проводится прежде всего в целях стандартизации лексического состава проектируемых, вновь принимаемых правовых нормативных актов разных уровней, а также единства понимания и применения понятий, употребляемых законодателем.

Задачи собрания этим не исчерпываются. В собранных тематических разделах дефиниции должны быть проанализированы на предмет эффективности действия, фактической утраты силы, несоответствия логической природе, неправомерной конкретизации в актах одинаковой и низшей юридической силы. Следует иметь в виду, что в собрании будут представлены как официальные тексты дефиниций из законов и подзаконных актов на федеральном уровне, так и текущие редакции отдельных определений понятий.

Текущие редакции, о природе которых речь шла выше и которые применимы и в отношении дефинитивных норм при официальной систематизации, например, при вхождении в свод, требуют их официального переутверждения органом, осуществляющим легальную инкорпорацию.

Что же касается формирования собраний (тематических, хронологических, алфавитных), то этот процесс представляет юридико-технические операции, которые не в полной мере отвечают правотворческому значению систематизации. При полномасштабной систематизации необходим стопроцентный пересмотр нормативного правового материала, имеющегося в собрании.

Открытие XIV форума. Вступительное слово профессора В. М. Баранова¹⁷⁶

Седьмой ежегодник «Юридическая техника» впервые выходит в двух объемных частях. Этот факт радует в силу следующих обстоятельств.

Во-первых, продолжается традиция публикации в ежегоднике материалов Бабаевских чтений.

Во-вторых, значительно расширилось юридическое ядро, если можно так выразиться, ученых, интересующихся технико-юридическими проблемами правовой деятельности. Речь идет о том, что увеличилось число представителей отраслевых юридических наук, которые приняли участие в разработке техники правовой аргументации и конструирования.

В-третьих, представители иных гуманитарных наук не оставили без исследовательского внимания круг вынесенных на обсуждение двух международных конференций проблемных вопросов.

Представляя первую часть, важно отметить, что проблема правовой аргументации относится к разряду малоисследованных и новаторских. Особая сложность этой высокозначимой для юриспруденции темы состоит в том, что отсутствует надлежащая методологическая база: нет глубинных исследований по логике и философии, на которые могли бы опереться правоведы.

До сих пор не вполне ясны пределы применения аргументации в юридической деятельности: где-то она играет доминирующую роль, а где-то занимает периферийное (что не означает малозначительное) место.

Хочется надеяться, что охарактеризованные в журнале проблемы и аспекты юридической аргументации помогут формированию складывающейся общей теории правовой аргументации.

В. М. Баранов

Специфика юридической аргументации в процессе критики законодательства¹⁷⁷

Наследие профессора Владимира Константиновича Бабаева современной правовой наукой, к сожалению, не оценено, но, к счастью, неоценимо.

Освоение этого наследия только начинается. Все более крепнет надежда, что с годами при неспешном прочтении его трудов с позиций новейших правовых достижений и глубинных закономерностей демократического законодательного развития многие выдвинутые им идеи обретут второе дыхание, заиграют новыми гранями и неожиданными поворотами.

Юридическая аргументация — одна из научных областей, где логико-правовые наработки В. К. Бабаева ждут своих исследователей.

Критика законодательства — особая, относительно самостоятельная, редко выделяемая и пока почти не исследованная разновидность юридической аргументации. Именно разновидность, а не элемент и не сторона этого цельного феномена. При этом под критикой законодательства в данной статье понимается «отрицательное суждение индивида, государственной или общественной организации относительно отдельных юридических нормативных правовых актов либо их комплексов, являющееся результатом законной творчески поисковой познавательно-оценочной аналитической преобразующей мыслительной деятельности, осуществляемой на основе самобытных принципов, выполняющей специфические функции для повышения качества правовых актов в целях обеспечения достойной жизни человека»¹⁷⁸.

В самом общем виде, вполне достаточном для целей настоящей статьи, аргументацию можно определить как «искусство подведения оснований под какую-либо мысль или действие (обоснование их), способ убеждения кого-либо посредством значимых аргументов с целью их публичной защиты, побуждения к определенному мнению о них, признания или разъяснения»¹⁷⁹.

Существование значительной специфики юридической аргументации при критике законодательства сомнению не подлежит, но, в чем именно она состоит, не ясно. Перед нами сразу несколько пробельных пространств. В частности, не может не иметь своеобразия техника юридической аргументации при критике законодательства. Особенности юридической аргументации в значительной мере обусловливаются тем, что ныне в современной правовой науке постоянно увеличивается число противостоящих друг другу, опровергающих друг друга учений, школ, направлений, теорий.

Юридическая аргументация — не только и не просто процесс логического обоснования той или иной правовой идеи, законодательного предписания, правоприменительного решения. Логическое обоснование при юридической аргументации всегда «отягощено» иными элементами.

Система юридической аргументации — одна из сложнейших категорий (именно категорий, а не понятий) теории государства и права. При этом вряд ли есть юридическая практика, которая могла бы вообще обходиться без какой-либо аргументации. Аргументация в большей или меньшей степени в развернутой либо схематической форме «сопровождает» любой юридический процесс.

Об элементах системы юридической аргументации можно дискутировать бесконечно долго, но до тех пор, пока под углом зрения теории аргументации не будут проанализированы наиболее значимые виды юридической практики, о цельной непротиворечивой совокупности их вести речь нельзя.

Критика законов, имеющих обостренную, если можно так выразиться, социально-политическую и морально-культурную значимость, обычно обладает разноплановой многополюсной аргументацией. И важно, чтобы критикующие стороны знали и оценивали аргументы друг друга при обосновании своей правовой позиции. Это происходит далеко не всегда. Чаще, отстаивая свою правовую позицию при критике конкретного закона, определенной юридической нормы, юридические аргументы, не вписывающиеся в собственное представление, просто-напросто не замечаются, отбрасываются. Это значительно снижает эффективность критики, сводит на нет объективность критического анализа. Например, при критической оценке Федерального закона от 2 апреля 2012 года № 28 «О внесении изменений в Федеральный закон “О политических партиях”»¹⁸⁰ Лилия Шевцова в оппозиционной «Новой газете» не отметила ни одного позитивного момента этого законодательного акта, а сугубо юридические аргументы его защитников просто отвергла. Ее правовая позиция такова: «Обновленный закон о партиях действительно поощряет борьбу новичков друг с другом. Но отнюдь не с властью, монополия которой по-прежнему защищена железобетонными блоками в виде разрешительного способа регистрации партий и возможности Минюста под любым предлогом умертвить любую из партий, сохранения контроля власти за избиркомами и отказом в формировании избирательных блоков»¹⁸¹.

Роль критики законодательства в юридической аргументации многопланова.

Во-первых, критика законодательства представляет собой один из важных способов познания правовой действительности.

Критика законодательства является неотъемлемым структурным компонентом юридической аргументации, реализующим целый ряд функций правового обоснования. Выдвижение доводов в пользу истинности доказываемого тезиса, рассмотрение возможных противоположных доводов немыслимо без предварительного познания предмета оценки.

Юридическая аргументация нередко включает в себя элементы критики законодательства, но не может сводиться к ней. Основным назначением критики законодательства является опровержение позиции законодателя в конкретной ситуации, тогда как юридическая аргументация в целом преследует позитивную задачу обоснования истинности той или иной концепции, учения и т.п.

В качестве познавательного средства юридической аргументации критика законодательства служит внедрению знаний в структуру мотиваций участников законодательного процесса, а тем самым утверждению действенной связи между теоретическим правовым знанием и юридической практикой.

Во-вторых, критика законодательства есть способ отрицания, а значит, опровержения неприемлемых правовых идей, юридических конструкций, дефиниций. Опровергать без аргументации невозможно.

В-третьих, отрицая какой-то вариант или элемент законодательной аргументации, критикующая инстанция нередко предлагает свой новый подход, обрисовывает собственную правовую позицию. Для обоснования этой позиции, естественно, требуется аргументация. Зачастую критикующий для создания убеждения в истинности своей позиции и ложности альтернативных позиций предлагает определенные программы деятельности, вытекающие из аргументированных положений. Они (программы) требуют особого обоснования.

Критика законодательства всегда не просто диалог (очный либо заочный). Это одновременно в большей или меньшей степени спор, борьба мнений, и возникает непростой вопрос о нормальности и достаточности аргументации в этом специфическом по многим параметрам споре, в этой своеобразной интеллектуальной борьбе. Кстати, «борьба противоположностей» есть не что иное, как взаимная критика.

Нормальность юридической аргументации при критике законодательства означает недопустимость использования неадекватных, непринятых, неприемлемых в цивилизованном государстве средств — психологических угроз, демагогических выпадов, манипулятивных искажений. По общему признанию, «аргументирует тот, кто делает высказывания с претензией на истинность, а целью аргументации является достижение дискурсивного согласия в форме консенсуса или компромисса»¹⁸². «Принуждать» согласиться с критикой закона могут и должны убедительные, неопровержимые аргументы, а не вышеперечисленные заведомо недобросовестные либо сомнительные приемы, выдаваемые за правовую аргументацию.

Критика законодательства не абстрактный научный спор, а борьба, где согласие может быть достигнуто строгими экспериментальными фактами, математическими выкладками, статистическими данными. Речь идет об использовании при критике законодательства не только и не столько эмоциональных суждений, сколько разумных рассуждений, разумных аргументов. И здесь хочу отфиксировать один нюанс: в философии и логике при формулировании правил аргументации принято утверждать: разумно, когда говорящий излагает только то, во что он сам верит. Полагаю, что применительно к критике законодательства аргументировать можно фактами, отношение к которым еще не определено, и критик желает услышать мнение оппонентов по этому поводу. Но не только в этом дело. Приведенный тезис, пожалуй, идеализирует существующую практику юридической аргументации. Не исключены ситуации, когда закон критикуется лоббистами за определенное вознаграждение и о вере их в какую-либо ценность законодательного акта вести речь не приходится. К тому же есть немало людей, которые критикуют и аргументируют ради самого спора, ради приобретения опыта полемики, ради личного самоутверждения.

Речь идет не о каких-то мелких критиканах и несерьезных злопыхателях. Тридцать второй президент США — Франклин Делано Рузвельт — единственный американский политик, избранный на этот пост четыре раза подряд, был из породы таких людей. Вот как специалисты характеризуют эту черту его характера: «Франк обычно высказывал мнение, противоположное мнению большинства. Скорее всего, это были просто состязания в умении аргументировать, защищать определенную точку зрения независимо от того, насколько спорщик ее разделял»¹⁸³ (курсив мой. — В. Б.).

Достаточность юридической аргументации при критике законодательства означает, что приведенные аргументы оказались столь успешными, что законодатель или контролирующая его инстанция изменили свою правовую позицию и согласились на корректировку законодательного акта, продолжение работы над ним. Здесь нужна мера — приведение чрезмерного количества аргументов может вызвать у оппонирующей стороны сомнение в объективности некоторых юридических аргументов, стремлении побить числом, а не качеством информации.

Определенной спецификой юридической аргументации при критике законодательства является слишком частое обращение к такому типу обоснования, как апелляция к возможно лучшему (возможно иному). Как известно, в законопроектной деятельности всегда при оценке одной модели юридической нормы, правового института, законодательного акта в целом можно предложить альтернативный вариант, заявив, что он значительно лучше, более приемлем и потенциально более эффективен в ближайшей либо среднесрочной перспективе. Реальных доказательств этих характеристик обычно нет, критерии логической и иной оправданности именно такого подхода отсутствуют, отличить реальность этой позиции от иллюзии невозможно. Но при всем этом такого рода критика кардинально подрывает существо представленного законопроекта.

Одной из особенностей юридической аргументации при критике законодательства (обычно скрываемой и затушевываемой) является обоснование с использованием феномена политической вероятности. Здесь я имею в виду те факты юридической аргументации, когда не только приводятся аргументы сугубо политического плана с содержательной стороны, но и эти доводы с позиции самих критиков сейчас доказать нельзя, а в исторической перспективе и при стечении определенных условий они возможны. Такого рода юридическую аргументацию при критике законодательства развенчивать весьма сложно, ибо фактор социально-правовой неопределенности достоверно устранить в дискуссии невозможно.

После опубликования, казалось бы, сугубо «технического» Указа Президента РФ от 19 мая 2012 года № 635 «Об упорядочении использования устройств для подачи специальных световых и звуковых сигналов, устанавливаемых на транспортные средства»¹⁸⁴ не только в Интернете, но и в некоторых оппозиционно настроенных газетах появился любопытный критический аргумент. ФСБ России имеет значительно меньшую штатную численность, чем МВД России, но ей выделено 197 автотранспортных средств, на которые устанавливаются устройства для подачи специальных световых и звуковых сигналов. МВД России имеет такое разрешение лишь на 100 транспортных средств. Без каких-либо доказательств и только на этом основании делается «политический вывод»: значимость ФСБ России резко возрастает, и, значит, следует ожидать ужесточения политического климата.

При рассматриваемом типе аргументации нередко используются два известных спекулятивных метода — метод аспектов и метод акцентирования.

Метод аспектов предполагает демонстрацию тех сторон проблемы, которые не были рассмотрены законодателем. Например, при критике законопроекта о введении в Кодекс РФ об административных правонарушениях штрафов за парковку в неустановленном месте разработчиков упрекают в отсутствии данных об имеющемся числе парковок, градостроительном плане города, справки из ГИБДД о уже наложенных штрафах.

Метод акцентирования используется при смещении акцентов в проблеме и выдвижении на первый план того, что устраивает критика.

Спецификой юридической аргументации при критике законодательства является и то, что критики, к сожалению, имеют возможность не учитывать разницу между мнением и знанием при выдвижении своих отрицательных оценок и негативных суждений.

Конечно, никто не может запретить критику отвергнуть юридическую норму или закон без какого-либо обоснования и как результат его субъективного мнения, сформировавшегося «на опыте всей предшествующей жизни». Но это малоплодотворная позиция. Эффективнее показать, какой именно информации не хватило законодателю, где и как он применил неверные знания, в чем проявилась нелогичность использования тех или иных знаний. При таком критическом подходе может быть оспорена аргументация законодателя, показана ложность законодательных суждений, вызванных недостатком либо искажением имеющихся знаний.

Специфичной, часто используемой и одной из самых опасных форм недобросовестной аргументации при критике законодательства выступает выдвижение как абсолютно истинного некоего постулата (тезиса), и на его основе далее строится развернутая критика действующих юридических норм, включая конституционные установления.

Всего одна иллюстрация. Доктор юридических наук Зигмунд Станкевич в мае 2012 года опубликовал в «Литературной газете» статью «Пора и разморозить! Созыв Конституционного собрания как ключевая проблема современной России»¹⁸⁵. Как главную доказательную базу он представляет следующую констатацию: «В последнее время страна переживает вовсе не “болезнь роста”, а самый настоящий всеобъемлющий кризис созданной еще Ельциным политической системы, основные параметры которой закреплены в Конституции РФ 1993 года».

В чем именно состоит кризис всей политической системы России, не указывается. А предложения автор выдвигает самые радикальные: серьезно изменить Основной закон страны, срочно принять федеральный закон о Конституционном собрании, максимально быстро созвать его. Доводы сторонников конституционной стабильности не только не рассматриваются, но и не упоминаются.

Другой исследователь — научный руководитель «Школы экономики земельных рынков» Академии народного хозяйства при Правительстве РФ Иван Стариков — приписав «глубокую психологическую травму властной вертикали», объявляет «новую повестку страны». Эта повестка предполагает принятие новой Конституции России на референдуме в октябре 2013 года; досрочные выборы в Государственную Думу; принятие не позднее 1 декабря 2012 года закона «О Конституционном собрании»; проведение общероссийской акции «Контрольное письмо»¹⁸⁶.

Не только в разного уровня и плана научных исследованиях, но и практически во всех областях правовой практики при критике документов фиксируются пробелы законодательства. Как правило, вся аргументация ограничивается общей констатацией: регламентируемая деятельность входит в сферу правового регулирования, но те или иные ее (деятельности) элементы не получили своего закрепления. В зарубежной правовой культуре (как в континентальном, так и в общем праве) принято в таких случаях доказывать, что законодатель не намеревался использовать квалифицированное молчание¹⁸⁷. Нам тоже требуется учиться доказательно аргументировать, что закон в этой области не содержит квалифицированного молчания. Для этого надо разработать критерии квалифицированного молчания и пробельности закона. Еще лучше, если законодатель возьмет за правило самому исчерпывающе перечислять те фрагменты юридически значимой деятельности, которые он намеренно не регулирует. Иногда законодатель это делает, но, как правило, при этом перечисляются те сферы, на которые тот или иной акт не распространяется. Мы же имеем в виду внутренние, если можно так выразиться, элементы подвергнутой регламентации деятельности.

Рассмотрим весьма показательный, на мой взгляд, пример. В Государственную Думу Федерального Собрания РФ в марте 2012 года внесен и ныне активно обсуждается законопроект об изменении ст. 17.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях. Предлагается увеличить штрафы за невыполнение должностными лицами законных требований членов Совета Федерации или депутатов Государственной Думы либо за создание препятствий в осуществлении их деятельности, а также за несоблюдение установленных сроков предоставления им информации.

Авторы законопроекта полагают, что это положительно повлияет на реализацию ст. 17.1 КоАП РФ.

Есть, однако, и противники такого подхода¹⁸⁸. Любопытна их юридическая аргументация. Первый аргумент сводится к тому, что в течение многих лет отсутствует практика применения этой статьи. Хотя в действующем российском законодательстве таких статей немало, и само по себе это обстоятельство не означает ненужности содержащихся в них юридических норм. В советских конституциях десятилетиями жила правовая норма о праве выхода из СССР союзных республик, но она ни разу не реализовывалась, и никто не подвергал сомнению (в том числе и по идеологическим соображениям) целесообразность ее существования для обеспечения единства государства.

Второй юридический аргумент — камнем преткновения является отсутствие в КоАП РФ четкого указания на то, кто обязан составлять протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных ст. 17.1. Утверждается, что возник законодательный пробел, когда никому не вменено в обязанность составлять протоколы о правонарушениях, обусловленных ст. 17.1 КоАП РФ.

Думаю, и этот правовой аргумент не может быть отнесен к числу убедительных и состоятельных. Если в порядке надзора за соблюдением действующего законодательства возбудить дело о рассматриваемом административном правонарушении отказывается и прокурор, то нет никаких организационно-правовых препятствий для обращения в суд самого сенатора либо депутата. Поэтому в данном случае, пожалуй, нет пробела, а есть «квалифицированное молчание законодателя». Только суд по заявлению-жалобе депутата либо члена Совета Федерации в состоянии определить подлинного правонарушителя (ответы часто подписывают подчиненные руководителя), установить игнорирование поставленных в запросе или обращении вопросов, зафиксировать несоблюдение установленных для ответа сроков.

При необходимости этот механизм применения ст. 17.1 КоАП РФ, если он оправдает себя, может быть помещен в кодекс.

И последнее. Нередко критика законопроекта либо действующего закона ведется с применением «тяжелого оружия» — обвинения в неконституционности. Ясно, что несоответствие Основному закону государства выступает сущностным правовым дефектом и доказывать это обстоятельство требуется прежде всего юридическими аргументами. При их нехватке недобросовестные критики прибегают к аргументам иного рода — моральным, психологическим, культурологическим, экономическим, политическим.

Для доказательства этого тезиса уместно привести развернутый фрагмент Постановления Конституционного Суда РФ от 9 июля 2012 года № 17-П «По делу о проверке конституционности не вступившего в силу международного договора Российской Федерации — Протокола о присоединении Российской Федерации к Марракешскому соглашению об учреждении Всемирной торговой организации»¹⁸⁹. Конституционный Суд РФ, неоднократно оперируя терминами «аргументация» и «аргумент», отметил: «Заявители по настоящему делу, формулируя в запросе и дополнениях к нему обращенные к Конституционному Суду Российской Федерации требования, настаивают на проверке конституционности Протокола и приложений к нему в их неразрывной связи с Марракешским соглашением и всеми приложениями к нему по содержанию норм в полном объеме. При этом, однако, помимо аргументов, связанных с экономической и политической целесообразностью присоединения России к ВТО, оценка которых не входит в компетенцию Конституционного Суда Российской Федерации, они приводят в обоснование неконституционности правового регулирования в целом доводы, касающиеся лишь некоторых его аспектов.

Между тем в силу предписаний статей 37 и 74 Федерального конституционного закона “О Конституционном Суде Российской Федерации” относительно предмета проверки и требований к обращению Конституционный Суд Российской Федерации не вправе принять к рассмотрению нормативные положения, если они прямо не указаны в запросе как противоречащие, по мнению заявителей, Конституции Российской Федерации, и, соответственно, в запросе отсутствует необходимая аргументация. Иное вопреки данным предписаниям означало бы неправомерное расширение объема проверки и — учитывая, что сторона, подписавшая и одобрившая Протокол, была бы вынуждена отстаивать свою позицию, не имея возможности ознакомиться с аргументацией противоположной стороны, — нарушение таких конституционных принципов судопроизводства, как состязательность и равноправие сторон».

Не приходится сомневаться в том, что вышеприведенное Постановление Конституционного Суда РФ после глубинного общетеоретического осмысления может существенно повлиять на доктрину и практику юридической аргументации.

Вступительное слово профессора В. М. Баранова¹⁹⁰

Задача моя — открытие форума — почетная и благородная, но неблагодарная.

По сути вынесенной на обсуждение проблемы — о юридической конструкции — на этом этапе нашей встречи мне рассуждать вряд ли уместно. Развернуто приветствовать каждого из вас в отдельности и всех вместе как группу подвижников юридической техники нежелательно: отниму хлеб у первых лиц, подготовивших приветственные слова.

Поэтому несколько коротких сюжетов по мотивам нашей работы.

Напомню, что впервые конференция по юридической технике в Нижнем Новгороде, и именно в «Березке», была проведена в 1999 году. Ежегодные сентябрьские встречи в формате Международной конференции стали традиционной площадкой общения правоведов (как ученых, так и практиков), интересующихся техникой правотворчества, толкования и реализации норм права.

У нас нет гонки за количеством участников, хотя сегодня «Березка» не в состоянии вместить еще более ста желающих, — важно, чтобы встречи проходили в обстановке живого профессионального обмена мнениями и завершались содержательными востребованными изданиями. Все это есть: кроме шести объемных ежегодников «Юридическая техника», издана серия крупных проблемных книг (законодательная дефиниция, кодификация, правотворческие ошибки, конкретизация законодательства). Вы в течение двух дней на экране самого большого телевизора можете изучить содержание наших книг.

Эти результаты позволяют мне с известной долей удовлетворения и даже гордости утверждать, что Нижегородский исследовательский научно-прикладной центр «Юридическая техника» не fake-структура (от англ. fake — поддельный, фальшивый), не декоративный орган, а реально работающая организация. Задекларированные в Уставе центра цели выполняются, а деятельность его имеет подлинное, настоящее содержание. Интеграционный центр технико-юридического профиля на базе Нижегородской академии МВД России хочется не только сохранить, но и найти с вашей помощью новые формы работы.

Базовые ценности демократии — справедливость, свобода, солидарность — влияют на содержание и форму юридической конструкции, но каким образом, в какой мере?

Перечень проблемных вопросов общего, абстрактного, и частного, конкретного, планов легко продолжить, и они, конечно, должны быть озвучены участниками конференции независимо от того, может ли быть предложено их решение. К каким юридическим конструкциям надо стремиться и как их «строить»? Что значит адекватная, истинная, эффективная юридическая конструкция? Как осовременить архаичные, устаревшие юридические конструкции и стоит ли этим заниматься? Можно ли создать абсолютно инновационную юридическую конструкцию? Каковы критерии правильности и свидетельства ложности юридической конструкции?

Феномен «юридическая конструкция» — исследовательский проект, и потому при постановке, обсуждении и решении этих и подобных им вопросов неизбежны интеллектуальные столкновения и даже интеллектуальные приключения. Нередко, когда какой-то исследовательский проект идет несколько лет или десятилетий, появляется ощущение бесперспективности: проблемы горячо дискутируются, но не решаются, отсутствует продвижение в доктринальном, практическом и дидактическом ключе. Хочется избежать такой ситуации и доказать, что наш случай другой.

И последнее. Девять физиков-теоретиков в августе 2012 года получили крупнейшую в мире (в три раза превышающую Нобелевскую — 3 млн долларов) научную премию, учрежденную российским бизнесменом Юрием Мильнером (выпускник физфака МГУ). Если когда-то подобного рода премия появится для правоведов, то есть резон присудить ее тому, кто придумает юридическую конструкцию, позволяющую определять в самом начале ложность и неэффективность предлагаемых новых организационно-правовых построений.

Желаю кому-то из присутствующих здесь специалистов заполучить эту премию и тем самым прославить Нижний Новгород и Нижегородскую академию МВД России.

А теперь разрешите предоставить слово начальнику Нижегородской академии МВД России доктору технических наук, кандидату юридических наук, доценту генерал-майору полиции Коневу Андрею Николаевичу.

В. М. Баранов, М. А. Пшеничнов

Гармонизация законодательства как базовая юридическая конструкция инновационного правового развития государства¹⁹¹

С началом кардинальных изменений в политической и социальной инфраструктуре России на рубеже тысячелетий сложились устойчивые предпосылки для выделения гармонизации законодательства в разряд инновационных направлений развития государства.

Прежде всего, активное строительство рыночной экономики, утверждение демократии и правовой государственности обернулись тем, что российское законодательство вступило в качественно новое состояние, заметной особенностью которого явилась дисгармоничность, рассогласованность, причем как межсистемная, так и внутриструктурная. Некогда прочное в идеологическом и стабильное в динамическом аспекте советское законодательство столкнулось на рубеже 90-х годов прошлого столетия с тотальными тенденциями диспропорционального развития. Существенная детерминанта этих проявлений — укоренившееся субъективное оперирование социальными нормами (ставка на регулятивно сильные, силовые нормы, игнорирование социальной ценности, объективных границ и специфики различных видов норм, подмена регуляторов и перекладывание регулятивных функций одних норм на другие и т.д.), что неизбежно привело к их деградации и атрофии, к девальвации выражаемых в них ценностей и регулятивных возможностей, к нарушению и бездействию системных связей различных видов социальных норм общества, к развалу единого механизма социальной регуляции и постепенному распаду всего соционормативного порядка¹⁹². А отсюда, как следствие, образовались многочисленные и разнообразные юридические коллизии¹⁹³.

В этой связи приоритетным направлением правовой политики с начала постсоветской эпохи стало приведение всего законодательного массива России во внутренне согласованную систему. Главный акцент ставился на согласовании законодательных и иных правовых актов различной юридической силы: Конституции России, источников международного права, федеральных и региональных законов, интерпретационных актов. Тем самым задача согласования в реальности олицетворялась «приведением в соответствие» различных форм (источников) права.

Вместе с тем иерархическое, субординационное соподчинение правовых актов составляет только часть проблемы достижения согласованности правовой системы. Второй и не менее значимой стороной проблемы, не получившей к настоящему моменту должного научного внимания и практического воплощения, является упорядочение и взаимное координационное согласование правовых актов, равных по юридической силе либо разнонаправленных по сферам, когда вопрос о соотношении их юридической силы не имеет фактического значения. Иными словами, наряду с приведением в соответствие правовых актов на основе принципов иерархической субординации (вертикальное согласование) требуется установление взаимосвязей равных по уровню юридической силы правовых актов, в частности законов (согласование горизонтальное, координационно-гармоническое).

Ничуть не умаляя ее значимости, приходится констатировать, что наибольшее развитие и использование на практике приобрела технология приведения действующих законов в соответствие Конституции России. По этому поводу следует согласиться с И. Л. Бачило, заметившей, что «цели правового регулирования в настоящее время определены многозначно и представлены терминами: обеспечение “единой политики”, “единых характеристик определенной сферы ведения”, “совместной политики”, “совместной деятельности”, “согласованной политики”»¹⁹⁴.

Вместе с тем достичь полного соответствия, а тем более раскрытия признаков, позволяющих установить такое соответствие, пока, думается, не удалось. Проблема в том, что создать картину соответствия можно лишь при учете: а) наличия эталона-образца, к которому должны примеряться иные объекты; б) условий однотипности, онтологической близости объектов, приводимых в соответствие.

Относительно первого момента нет нужды особо доказывать, что Конституция России далека от совершенства, ибо изначально реализовывала задачу формализации конструкции демократических и властных отношений; вопросы же правовой системы, ее содержания на федеральном и региональном уровнях при ее разработке отошли на второй план. Председатель Конституционного Суда России В. Д. Зорькин, рассуждая о внутреннем дисбалансе Конституции России, отметил: «Как юрист, как профессионал, я могу назвать вам эти недостатки, например, некоторая нечеткость в распределении полномочий между РФ и субъектами РФ или баланс между ветвями власти есть определенный крен в сторону исполнительной власти»¹⁹⁵.

Отсюда, собственно, и вторая проблема. Приведение в соответствие с Конституцией РФ федеральных и региональных законов весьма затруднительно по причине узости основных конституционных параметров сугубо юридического свойства.

К указанному следует добавить еще один, как представляется, важный нюанс бытия современного российского законодательства. Российское законодательство погрузилось и остается в перманентном состоянии содержательных и количественных изменений, определяемых внутренними и внешними процессами интеграции и дифференциации, расширением либо сужением сфер правового регулирования. Между тем не всегда вносимые изменения достигают целей упрочения взаимосвязей и координации законодательного материала. «Сейчас, — пишет М. Г. Потапов, — мы можем наблюдать негармоничность, противоречивость, дефектность совокупности норм права и правовых актов на одном и разных уровнях федеративной системы (федеральном, региональном, муниципальном). Это является одной из причин возникновения многочисленных юридических конфликтов между субъектами правовых отношений и, прежде всего, между Российской Федерацией и ее субъектами»¹⁹⁶.

Осложняет проблему внутренней согласованности законодательства неравномерность рыночной адаптации и социализации субъектов общественных отношений, а отсюда, как следствие, глубоко дифференцированное (история постсоветской России знает примеры антагонистической непримиримости, повлекшие трагические последствия, такие как сепаратизм и экстремизм) в социальной среде отношение к феномену закона. В правосознании отдельных российских граждан, многочисленных этнических групп формируются и укрепляются стереотипы вынужденного приспособления к законодательным новациям, к порой противоречивым, малопонятным юридическим нормам либо происходит их неосознанное (неадекватное) восприятие. Порой достаточно значимые направления и средства осуществления государственных реформ оказываются объективно не мотивированными, не имеют явной, очевидной общесоциальной полезности, идеологически и экономически слабо аргументированы, иногда предстают открыто навязанными (в известной мере даже насильственными), чем создаются значительные преграды на пути достижения социального консенсуса. На это указал Президент России еще в послании Федеральному Собранию от 6 марта 1997 года «Порядок во власти — порядок в стране» (О положении в стране и основных направлениях политики Российской Федерации): «Граждане России обоснованно отказываются понимать, почему реформы затянулись, почему социальные издержки их проведения столь велики. Если власть принимает разумные решения, но они не реализуются, если решения нереальны или продиктованы сиюминутными интересами, идущими вразрез с интересами долгосрочными, наконец, если общество не понимает, чем обусловлены государственные решения, — все это означает неэффективность власти. Проще говоря, это плохое качество управления, из-за которого постоянно возникает социальная напряженность, усиливаются кризисные явления в экономике, а в отношениях государства и общества начинает доминировать взаимное недоверие»¹⁹⁷.

Дополнительные и одновременно нетрадиционные трудности в цельность конструкции российского законодательства вносят общемировые интеграционные процессы, сопровождаемые углублением взаимопроникновения и интеграции российского и международного права. Вместе с тем механическое заимствование международно-правовых принципов, институтов и норм, которые трудно вплести в «системную ткань» российской правовой действительности, нередко создает чужеродное тело, вызывает противоречия в процессе реализации российских законов и иных нормативных актов. «Любая правовая конструкция, которую бездумно переносят на отечественную почву, — пишет П. П. Баранов, — неотделима от философской, юридической культуры определенного общества. Она часть десятилетиями “притиравшегося” механизма, которая эффективно работает только в нем. Можно ли создать идеально функционирующий механизм из деталей, пусть даже превосходно сделанных, но от разных агрегатов? Причем похоже, что детали эти берутся и соединяются вместе вообще без какого бы то ни было плана, едва ли не интуитивно»¹⁹⁸.

Подобные и сопутствующие им тенденции вызывают насущную потребность в разработке новых комплексных моделей и механизмов внутрисистемного развития российского законодательства, которые бы учитывали не только сугубо правовые, но также философские, экономические, психологические, антропологические и иные аспекты. В этой связи вполне закономерно, что фактически с начала социальных преобразований в России начала 90-х годов прошлого столетия, в условиях кардинального обновления всех сторон общественного и государственного бытия, сопровождающегося порой противоречивостью и непоследовательностью реформ государственного устройства, объектом анализа научных статей, монографических исследований и периодических изданий¹⁹⁹ с неуклонно возрастающим вниманием со стороны правотворческой и правоприменительной практики²⁰⁰ становится гармонизация российского законодательства. По справедливому замечанию Ю. А. Тихомирова, «на передний план выдвигается стратегическая задача гармонизации правовых актов»²⁰¹.

Потребность в гармонизации законодательства обусловлена целями поиска инновационных, нетрадиционных и одновременно эффективных средств укрепления государственности, дальнейшего развития федерализма и местного самоуправления. В послании Президента России подчеркивается: «Мы должны выйти на такие изменения в законодательстве и в государственном управлении, которые помогут переходу всей нашей экономики на инновационный характер развития»²⁰².

В действующем российском законодательстве гармонизация характеризуется не только как процесс его совершенствования, но и возводится в ранг правового принципа, на котором зиждется поступательное развитие конкретного функционального направления. Так, ч. 2 ст. 5 Федерального закона РФ «Об экспортном контроле» от 18 июля 1999 года²⁰³ устанавливает принципы государственной политики в области экспортного контроля, среди которых называется «гармонизация процедур и правил экспортного контроля с общепризнанными международными нормами и практикой».

Термин «гармонизация» употребляется в российском законодательстве в многообразных конструкционных формулах и содержательных контекстах. Например, речь ведется о гармонизации таможенных систем²⁰⁴, гармонизации образовательных стандартов²⁰⁵. В правовом массиве встречаются указания на необходимость проведения «дальнейшей гармонизации»²⁰⁶.

Судебные инстанции оперируют сочетаниями «с точки зрения гармонии интересов всех участников уголовного процесса»²⁰⁷, «в целях рационального сочетания, гармонии интересов общества, государства и личности»²⁰⁸.

Встречаются в литературе указания на наличие «искусственной гармонизации»²⁰⁹, «определенной гармонизации»²¹⁰. Источники международного права указывают на «гармонизацию обязательств»²¹¹, гармонизационный порядок. Термин «гармонизация» используется в наименованиях правовых актов²¹².

Гармонизация законодательства занимает прочное место в ряду важнейших политико-правовых феноменов, в том числе на международном уровне. На это, в частности, указывается в Постановлении Совета Федерации Федерального Собрания РФ от 19 марта 2008 года № 86-СФ «О докладе Совета Федерации Федерального Собрания Российской Федерации 2007 года “О состоянии законодательства в Российской Федерации”»: «Наиболее рельефно процессы согласования национального права с процессами экономической интеграции видны на примере гармонизации права, осуществляемой в Европейском союзе. Именно благодаря такой гармонизации ЕС достиг к настоящему времени новой, более высокой степени интеграции. В связи с этим опыт нормотворческой деятельности Европейского союза по гармонизации законодательства заслуживает внимания с нашей стороны»²¹³.

Однако первоочередное предназначение гармонизация законодательства имеет для внутреннего развития государства, в первую очередь для укрепления и своевременной модернизации его федеративной структуры. Как отмечено в Докладе Совета Федерации Федерального Собрания Российской Федерации 2005 года «О состоянии законодательства в Российской Федерации»²¹⁴, организационная конструкция гармонизации законодательства Российской Федерации включает в себя следующие направления:

— федеральное законодательство в разрезе отраслей и предметных областей применения;

— федеральное законодательство и законодательство субъектов Российской Федерации, правовые акты органов местного самоуправления;

— законы Российской Федерации и законы Республики Беларусь;

— законодательство в рамках СНГ, ЕС, ВТО и других международных региональных и иных структур;

— сравнительный анализ тенденций развития зарубежного законодательства и законодательства Российской Федерации с учетом процессов глобализации, информатизации общества и применения глобальных сетей (типа Интернет) в документообороте.

Единство законодательной системы России нуждается в согласованности и иерархической зависимости законодательства федерального и субъектов Российской Федерации. В данном случае важно подчеркнуть, что состав уровней гармонизации законодательства определяется не только структуризацией нормативного материала самого права (норма, акт, отрасль, федеральное законодательство и законодательство субъектов РФ, уровень законодательства и подзаконных и правоприменительных актов), но и построением системы государственного управления. Процесс гармонизации законодательства захватывает эти два организационных уровня нормотворчества и требует применения правил юридической техники в единых форматах и согласования законов по духу, целям и предметам ведения.

В этой связи гармонизация законодательства может быть определена как конструкционная совокупность мер организационно-правового и политического характера, осуществляемых государством в правотворческих и правоприменительных формах, в целях приведения российского законодательства в органично слаженное, пропорциональное состояние, позволяющее его рассматривать как цельное, стройное, функционально ценностное правовое образование.

В рассматриваемом ракурсе различаются два уровня гармонизации законодательства: уровень статической гармонизации (гармонизация содержания) и уровень динамической гармонизации (гармонизация действия законов). Указанные уровни (или формы) имеют разнонаправленный характер, что, во-первых, исключает противоречивость между ними, а во-вторых, допускает их одновременную или последовательную (повторяющуюся) реализацию.

Каждый из обозначенных уровней состоит из ряда подуровней, которые имеют как самостоятельное функциональное значение, так и допускают наличие межуровневых взаимосвязей. Например, внутренняя статическая гармонизация включает гармонизацию в пределах содержания конкретного закона (уровень гармонизации правовых норм) — согласование элементов закона между собой.

К внешним формам статической гармонизации относится межобъектная гармонизация двух и более российских законов. Здесь также следует различать межактовую гармонизацию правовых норм и правовых институтов²¹⁵. При этом важно заметить, что статической гармонизации не подвергаются законы как целые, единые, неделимые объекты. В таком случае речь идет не о гармонизации, а о дублировании правового материала, что является дефектом гармонизации, не привносящим какой-либо ценности в бытие законов. Так, ч. 4 ст. 1 Таможенного кодекса РФ установила, что «Российская Федерация участвует в международном сотрудничестве в области таможенного регулирования в целях гармонизации и унификации законодательства Российской Федерации с нормами международного права и с общепринятой международной практикой»²¹⁶.

Еще одним звеном конструкции статической гармонизации выступает монопредметная гармонизация — согласование законодательных актов в пределах единого для них предмета регулирования²¹⁷. В Постановлении Конституционного Суда РФ от 14 июля 2003 года № 12-П «По делу о проверке конституционности положений статьи 4, пункта 1 статьи 164, пунктов 1 и 4 статьи 165 Налогового кодекса Российской Федерации, статьи 11 Таможенного кодекса Российской Федерации и статьи 10 Закона Российской Федерации “О налоге на добавленную стоимость” в связи с запросами Арбитражного суда Липецкой области, жалобами ООО “Папирус”, ОАО “Дальневосточное морское пароходство” и ООО “Коммерческая компания “Балис”»²¹⁸ указано: «Нормы налогового законодательства должны быть гармонизированы с диспозитивными нормами гражданского законодательства, в том числе с Кодексом торгового мореплавания Российской Федерации, который, как и Гражданский кодекс Российской Федерации, предусматривает возможность использования других, помимо коносамента, документов, подтверждающих морскую перевозку грузов».

Делая такие выводы, Конституционный Суд РФ исходил из необходимости гармонизации отдельных норм налогового законодательства с нормами других отраслей права и из необходимости гармонизации норм самого налогового законодательства друг с другом. Отсутствие же гармонизации отдельных положений ст. 145 НК РФ с общими принципами налогообложения уже становилось предметом судебных разбирательств Конституционного Суда РФ²¹⁹.

Разновидностью статической гармонизации является иерархическая (вертикальная) гармонизация — одновременное согласование нескольких законов на базе приведения их в соответствие с актом более высокой юридической силы (конституцией, актом референдума, международным договором)²²⁰.

В Постановлении Совета Федерации Федерального Собрания РФ от 28 апреля 2004 года № 120-СФ «Об Обращении к парламентам и правительствам государств — участников Соглашения о формировании Единого экономического пространства, к Совету Межпарламентской Ассамблеи государств — участников Содружества Независимых Государств»²²¹ отмечается: «Мы обращаемся к парламентам и правительствам государств — участников Соглашения о формировании Единого экономического пространства с предложением приложить максимум усилий, с тем чтобы инициированное президентами Белоруссии, Казахстана, России и Украины строительство перспективного проекта ЕЭП было успешно завершено путем синхронной ратификации в кратчайшие сроки Соглашения о формировании Единого экономического пространства.

Участники конференции понимают, что предстоит огромная работа по мониторингу национальных законодательств Белоруссии, Казахстана, России и Украины в части, касающейся формирования ЕЭП, и выработке приоритетов в создании гармонизированного правового поля. Мы исходим из того, что оно должно обеспечивать создание зоны свободной торговли без изъятий и ограничений, свободное движение товаров, услуг, капиталов и рабочей силы и способствовать скорейшему вступлению в ВТО.

Было бы целесообразно разработать с участием Группы высокого уровня в 2004 году парламентскую программу правового обеспечения процесса формирования ЕЭП, направленную на гармонизацию национальных законодательств. Высоко оценивая тот опыт, который накоплен Межпарламентской Ассамблеей государств — участников СНГ в этой области, участники конференции обращаются к Совету МПА с предложением образовать подкомиссии постоянных комиссий МПА в целях разработки правовой базы, направленной на обеспечение реализации Соглашения о формировании ЕЭП».

Конструкция динамической гармонизация также имеет подуровни. Один из таковых — темпоральная гармонизация законодательства — преодоление противоречий законов без внесения в них содержательных изменений. Осуществляется подобное путем изменения временны́х компонентов, включающих время и характер вступления в силу закона, отмену действия закона, признание фактического недействия закона, приостановление действия закона, осуществление процедуры конституционного контроля за конституционностью закона.

Другой динамической разновидностью выступает алгоритмическая гармонизация — согласование последовательности действия законов. Наиболее простым приемом данной разновидности выступает отсылка.

Гармонизация законодательства является сложным, многомерным, трудоемким и, главное, длящимся процессом. В этой связи перед гармонизацией не стоит задача достижения абсолютного единения законов, некоего (в умозрительном аспекте) полного, тотального на все времена единства и согласия. Так же как изменчива социальная жизнь, так же изменчиво и российское законодательство. Раз и навсегда остановить эти взаимосвязанные процессы невозможно.

Поэтому один из акцентов гармонизации — это выявление, по возможности, наиболее полное, постоянное и оперативное, расхождений, несогласованностей, специфики и особенностей, которые в общем смысле можно назвать проявлениями дисгармонии в законодательстве. Гармония ни в одной сфере человеческого бытия не имеет заранее предустановленной формы. Тем более в такой формализованной сфере, как законодательство, презюмировать наличие гармонии совершенно непозволительно. Поэтому путь к гармонии — это устранение препятствий, рассогласованностей, психологической дискомфортности и иных дефектов и изъянов, позволяющих в своей совокупности оценивать любую, в том числе и юридическую, конструкцию как негармоничное явление.

Преодоление и устранение дисгармонии является одной из целей гармонизации, которая детерминирует этот процесс, вызывает его необходимость и актуализирует приоритетные направления.

Поэтому в порядке дискуссионной новизны, возможно, спорной полемичности, выскажем некоторые размышления по вопросу об основных принципах построения и реализации конструкции гармонизации законодательства.

Во внутригосударственной сфере гармонизация законодательства базируется на таких началах, как:

— принцип целесообразности (отражает программность и прогнозируемость гармонизации законодательства, оптимальность выбора конкретного метода (средства, приема) гармонизации);

— принцип пропорциональности — означает требование соотносимости периодов и форм бытия законов, частотную согласованность их изменений, которая должна быть максимально синхронизирована по времени осуществления, а также строгое использование структурно-композиционной однородности законов;

— принцип сбалансированности — достижение равновесия составных элементов регулируемых отношений;

— принцип симметричности — означает возможность дублирования или повторения общей композиции в нескольких законах либо внешнюю рецепцию структурной композиции для ряда законов («структурный рисунок»), благодаря чему обеспечивается устойчивость (или субъективное ощущение устойчивости) всей системы в целом;

— принцип вариативности — означает и требует наличия подвижности, гибкости гармонизации, допуск противоположных векторов движения, изменения, мобильности, оперативности законодательного массива. Иными словами, речь идет о допустимости коррекции самой гармонизации на любом этапе ее осуществления, то есть о «согласовании гармонизации». Достигается подобное благодаря использованию средств и методов дополнения гармонизации;

— принцип универсализации — направлен на предотвращение разрыва индивидуального, частного с общим, единым;

— принцип реализма — означает, что гармонизация основывается и базируется на учете реалий социальной действительности. Одно из проявлений — приведение в актуальное современное состояние используемых в законах правовых понятий, терминов, наименований, сокращений;

— принцип рентабельности — экономическая оправданность и безопасность гармонизации, достижение «эксплуатационной» совместимости законов.

Специфичны принципы гармонизации законодательства в международно-правовом аспекте:

— принцип суверенитета законодательства право и законодательство отдельного государства также обладают признаком (качеством) суверенности благодаря наличию суверенности государства, его творящего;

— принцип добросовестного выполнения международных обязательств — при осуществлении гармонизации законодательства Российская Федерация сообразуется со своими обязательствами по международному праву;

— принцип взаимности — отражение справедливого, гармоничного баланса и общности национальных интересов в международных отношениях.

Таковы лишь некоторые основания, позволяющие заключить, что гармонизация законодательства обретает черты актуального, инновационного направления развития государства. К числу конкретных свидетельств, подтверждающих тенденцию конструкционного оформления гармонизации законодательства, относятся становление и развитие особого механизма гармонизации российского законодательства, конкретизированного путем создания специализированных органов по гармонизации законодательства, как на федеральном, так и на уровне субъектов. Важным является выделение особой роли во внутрифедеративном ракурсе гармонизации законодательства государственно-властных институтов федеральных округов. Заметно расширение, а порой и переориентация ряда направлений международной гармонизации, благодаря чему удается достигать конструктивного обеспечения национальных интересов в межгосударственном взаимодействии.

В. М. Баранов, Ю. Л. Мареев

Юридические конструкции: сценарий компьютерного урока²²²

Требования к техническому обеспечению: персональные компьютеры, объединенные в локальную сеть.

Требования к программному обеспечению: Microsoft Power Point.

Изложение вопроса в виде сценария компьютерного урока открывает массу возможностей для более глубокого по сути и занимательного по форме исследования природы, содержания и функций юридических конструкций. Сценарий представляет собой покадровую разбивку материала, излагаемого аудитории в виде сменяющих друг друга слайдов, снабженных краткими по содержанию, но выразительными по форме суждениями, отражающими суть рассматриваемых вопросов. Каждое из этих суждений представляет как бы опорную точку в исследовании юридических конструкций, вокруг которой идет обсуждение темы: комментарий преподавателя, выступления и замечания студентов — другими словами, обмен мнениями, который должен по замыслу привести к позитивным изменениям в объеме знаний получателей этой информации.

Конечно, это пилотный проект учебного компьютерного моделирования, и как таковой он далеко неидеален. Может быть, кто-то даже увидит в нем попытку чрезмерно усложнить труд преподавателя по решению рядовой педагогической задачи. Есть ли нужда прибегать к использованию дорогостоящей, пока еще, увы, не всем доступной компьютерной техники, вынуждать преподавателя и студента осваивать мудреное программное обеспечение, которое необходимо для воплощения этого сценария в реальном компьютерном уроке? Может быть, проще и эффективнее ограничиться старыми добрыми приемами? Например, демонстрацией заранее подготовленных схем в виде слайдов.

Наш скромный опыт свидетельствует: затраты на подготовку к учебному занятию с использованием компьютерной техники хотя и относительно велики, но оправданы. К тому же они условно постоянны, так что, потрудившись хорошо один раз, вы в последующем избавляетесь от тягостной необходимости повторения этой работы, легко и просто добавляя в готовый сценарий нужные изменения. Но главное — это эффект у конечного пользователя. Аудитория в массе своей намного легче усваивает информацию, если она сама оказывается вовлеченной в процесс ее создания. А именно эту цель и преследует преподаватель, использующий компьютерную технику для организации и проведения занятия. Наверное, не всякая тема хороша для этого, но логика материала «юридические конструкции» подходит превосходно. Разумеется, никто не может быть судьей в собственном деле, так что окончательное мнение остается за теми, кто рискнет повторить опыт авторов в этой области.

Вместо предисловия

Из всех элементов юридической техники юридические конструкции представляют едва ли не наиболее интересную и наиболее сложную для изучения часть. Затруднение состоит не только в «необычном» для гуманитария технократическом звучании этого термина, ассоциирующегося с устройством, механизмом, строением, составные части (элементы) которого находятся в некоем едином статическом и (или) динамическом взаимодействии²²³. Вряд ли уместна простая линейная аналогия юридических конструкций с конструкциями машин, зданий, сооружений, и в этой связи понятен тот скептицизм, который возникает при первом подходе к анализу юридических конструкций.

Однако гораздо более важно осознание того места, которое юридические конструкции занимают (или должны занимать) в правотворчестве, правореализации и, самое главное, в науке права, в изучении явлений правовой действительности. Насколько оправдано введение юридических конструкций в инструментарий теории права вообще²²⁴ и прикладных юридических наук в особенности? Нужна ли нам «теория юридического конструирования»? Какое место должно быть отведено юридическим конструкциям? Как они соотносятся с такими категориями, как «понятие», «правовая норма», «правовое предписание», «правоотношение», «субъективное право» и другие?

Конечно, отраслевое законодательство переполнено составными понятиями и схемами юридических взаимосвязей и взаимодействий²²⁵, которые уже на интуитивном уровне могут восприниматься как юридические конструкции, но до сих пор усилия теоретиков по обоснованию необходимости и важности юридических конструкций остаются как бы невостребованными в правовой реальности, поскольку в прямом виде никакого упоминания о юридических конструкциях мы не встретим ни в одном нормативном акте и, разумеется, ни в одном сколько-нибудь важном акте применения права. Да и в прикладных науках зачастую термин юридическая конструкция не имеет строго научного смысла и употребляется обыкновенно в качестве синонима термина «понятие» в тех случаях, когда его определение представляется сложным, например отсылающим к смежным юридическим понятиям. Правило «бритвы Оккама» в таких случаях изначально ставит под вопрос само существование термина «конструкция» в юридической науке.

Список литературы

Немаловажное значение имеет факт недостаточной научной исследованности этого явления. Литература по этому вопросу до недавних пор умещалась на стандартном листе бумаги, причем большая часть источников числилась в разряде либо малодоступных изданий, либо попросту была библиографической редкостью. Конечно, сегодня положение дел в этой области существенно переменилось. Не только в теории права, но и в отраслевых юридических науках юридическая конструкция прочно вошла в научный обиход, став неотъемлемой частью их научного аппарата, во многих случаях предметом значительного числа диссертационных и монографических работ²²⁶, наконец, просто весьма популярным слоганом, ассоциирующимся с научной продвинутостью поднимаемой темы и являющимся в расхожем представлении если не синонимом, то уж точно верным спутником довольно потрепанного сегодня юридической литературой неюридического термина «инновация». Вместе с тем изобилие литературы не утолило жажды познания: проблема конструкции все еще представляется нам нерешенной²²⁷.

Для авторов принципиально вопрос решен в пользу признания за юридическими конструкциями значения гносеологической категории, отражающей процесс становления права, с одной стороны, и «архитектурного элемента» нормотворчества — с другой. Задача же теории права заключается не в том, чтобы дать окончательное решение проблемы юридических конструкций в дополнение к отраслевым юридическим наукам, которые такого решения дать не могут, а в том, чтобы подвергнуть исследованию само происхождение наших понятий о юридических конструкциях и указать тот путь, по которому должно идти осмысление все новых и новых данных отраслевых юридических наук, раскрывающих все новые и новые стороны исследуемых явлений.

План занятия

Данные вопросы, конечно, никого и ни к чему не обязывают, поскольку отражают авторское видение проблемы. С другой стороны, они, на наш взгляд, вполне соответствуют принятым в методике преподавания требованиям и оптимальны для семинарского занятия, рассчитанного на два академических часа.

Признаки юридической конструкции

Общеизвестна характеристика юридической конструкции, данная А. Ф. Черданцевым, по мнению которого, юридическая конструкция — это «модель урегулированных правом общественных отношений или отдельных элементов, служащая методом познания права и общественных отношений, урегулированных им»²²⁸.

Модель как результат теоретического познания можно рассматривать в виде системы познавательных образов (понятий, суждений, умозаключений), отражающих объективную реальность. Эти элементы модели могут принимать образ гипотез, аксиом, теорий, мировоззрений и т.п. Таким образом между понятием и моделью устанавливается соотношение части и целого. Модель состава правоотношения, например, состоит из элементов: субъект, объект, содержание— каждый из которых описывается соответствующим понятием. Но все они оказываются связаны воедино в модели состава правоотношения. Причем связь эта настолько органична, что только единство всех элементов (как статическое, так и динамическое взаимодействие) позволяет понять природу и содержание как правоотношения вообще, так и конкретных его разновидностей в особенности. Тем самым в модели получают отражение, мысленно воспроизводятся свойства реальной действительности²²⁹.

Можно вести речь о многозначности термина «модель» в современной юридической науке.

Норма права, правоотношение, субъективное право, юридическая обязанность представляют собой мысленные образы реального поведения и в этой части также могут быть истолкованы как модели.

Норма права предстает здесь в качестве общей модели (образа) поведения, а правоотношение, будучи формой реального общественного отношения, может рассматриваться как индивидуализированная модель (мера, образ) поведения участников этого отношения.

Во всех этих случаях термин «модель» употребляется наравне с такими понятиями, как «мера поведения», «образ поведения», и справедливо считается их синонимом. Но это широкое понимание модели как всякого теоретического образа реальной действительности.

В узком или собственном смысле слова под моделью следует понимать результат искусственного моделирования реальных общественных отношений. Если познавательные образы являются результатом познания действительности (модели первого порядка), то модели в собственном смысле слова представляют собой мысленно представляемые или материально реализованные системы, которые, отображая или воспроизводя объекты исследования, способны их замещать так, что изучение этих моделей дает нам новую информацию об этих объектах²³⁰.

Отсюда следует, что модель, во-первых, является формой отражения действительности. Во-вторых, модель воспроизводит реальный объект не во всех его связях и опосредованиях, а является определенной абстракцией, упрощением объекта, поскольку акцентирует внимание исследователя на интересующих его свойствах, особенностях моделируемого объекта. В-третьих, модель нужно рассматривать как аналог реального объекта, обладающий его свойствами, позволяющими говорить о соответствии модели и отображаемого ею объекта. В-четвертых, модель отражает структуру объекта и механизм взаимодействия составляющих его элементов, а непросто его отдельные свойства²³¹.

Модели, выступающие в качестве средства и формы познания, могут быть тем не менее классифицированы на материальные (реальные, вещественные) и идеальные (мысленные, воображаемые, модели-представления) в зависимости от способа и средства их построения.

В праве могут использоваться модели любого вида²³², но все же преобладают модели идеальные, модели-представления. В юридической науке принято вести речь о моделях идеологических, нормативных и реальных в зависимости от того, какие по содержанию теоретические элементы образуют эту модель. Если модели первого типа формируются в основном за счет идеологических компонентов²³³, то модели нормативные воссоздаются из элементов правовых норм, а модели реальные образуют теоретические образы, отражающие реальное состояние соответствующего объекта. Таким образом, один и тот же объект может быть смоделирован на уровне официальной доктрины, на уровне нормативного отражения и на уровне реального развития.

Конструкция как модель

Среди различных юридических моделей нас интересуют юридические конструкции, которые, как и всякие юридические модели, выступают в качестве гносеологической категории, инструмента, средства, метода познания права и урегулированных им общественных отношений.

Выделение конкретных моментов, доказывающих значение этого приема юридической техники, заключается в том, что юридическая конструкция представляет собой, во-первых, идеальную юридическую модель, отражающую общественные отношения или их элементы в правовой форме. В этом своем качестве юридическая конструкция, с одной стороны, отражает степень познания реальных общественных отношений, а с другой — выражает уровень правового мышления на данный момент.

В юридической конструкции далее отражаются лишь те стороны и элементы общественных отношений, которые уже урегулированы нормами права либо нуждаются в правовом регулировании. Отсюда юридическая конструкция выступает, во-вторых, средством логического построения нормативного материала.

Наконец, в-третьих, юридические конструкции выражают сложную структуру правовых явлений. Это означает, что недопустимо выражать с помощью конструкций элементарные правовые феномены. К юридическим конструкциям можно относить в этой связи составы правоотношений, составы правонарушений, составы юридических фактов, но ими не должны описываться правоотношение, правонарушение, юридический состав как юридические понятия, поскольку в этом случае термин «конструкция» утрачивает право на самостоятельное существование и превращается в синоним понятия либо, в крайнем случае, совокупности его признаков.

Виды юридических конструкций

Классификация юридических конструкций может вестись по различным основаниям. В данном случае мы выделяем наиболее очевидные критерии, наряду с которыми могут использоваться и иные типы градации юридических конструкций.

К универсальным юридическим конструкциям относятся те, которые отражают, идеально воспроизводят юридические явления в предельно обобщенном виде и пригодны для исследования правовых явлений в большинстве отраслевых юридических наук. К числу таких конструкций можно отнести конструкции состава правоотношения, состава правонарушения и т.д.

Межотраслевые юридические конструкции моделируют явления на уровне, присущем нескольким отраслям права (конструкции состояний правоспособности и дееспособности).

Наконец, отраслевые конструкции целиком и почти исключительно относятся к явлениям, составляющим предмет конкретной отрасли права (конструкции состава гражданско-правового деликта).

Элементы одних конструкций анализируются в статических взаимосвязях (состав гражданско-правовой сделки), другие конструкции исследуются в динамике образующих их элементов (конструкция приостановления исковой давности).

Конструкции могут выступать результатом нормотворческой деятельности (нормативные), но чаще всего в них формулируются результаты теоретического моделирования (теоретические конструкции).

По степени приближения к реальным правовым явлениям можно выделить конструкции истинные и ложные. Истинные или субстанциональные юридические конструкции идентичны по своей природе оригиналу. Таких конструкций большинство. Напротив, в ложных юридических конструкциях такого соответствия не наблюдается. Среди ложных юридических конструкций рекомендуется выделять конструкции фиктивные, осознанно искажающие свойства реального объекта с целью моделирования нужного результата (причем как социально положительного, так и социально вредного). К числу таких конструкций относятся, например, конструкция «приостановления исковой давности», которой в действительности на уровне правоприменения моделируется «продление срока защиты права в суде на период действия определенных событий». Социально вредной юридической конструкцией является, например, конструкция «проката или аренды денег», которая моделирует в действительности незаконные операции со вкладами населения. Напротив, ошибочные конструкции являются результатом нормотворческой либо исследовательской ошибки, искажающей реальные свойства объекта. Их использование приводит к непредсказуемым результатам, обыкновенно негативно воздействующим на социальные процессы.

Формирование и развитие юридической конструкции, варианты ее проникновения в практику

У каждой юридической конструкции имеется своя собственная история, так что в этом смысле любая из них уникальна. И все же опыт свидетельствует, что имеются некоторые общие закономерности формирования юридических конструкций, путей и способов проникновения их в правовую практику.

Можно утверждать, что общей тенденцией в становлении юридических конструкций является их предопределенность уровнем развития реальных общественных отношений, моделью которых они служат. Наиболее ярким примером такого рода конструкций является конструкция гражданско-правового правонарушения, лежащая в основе установления гражданско-правовой ответственности. Она претерпела три фазы превращения — от полного игнорирования вины (принцип кровной мести) до установления модели социальной справедливости (ответственность за вину) и вновь возврат на более высоком уровне к модели безвиновной ответственности (принцип социального благоденствия).

Юридические конструкции возникают, с одной стороны, как результат осознания этих изменений, результат развития юридической культуры, прогресса юридической науки. Так, например, разработка концепции распорядительных (по современной российской терминологии — секундарных) прав своей конечной целью имеет разработку конструкции универсальной и всеобъемлющей классификации «юридических явлений, которые могут называться субъективными правами»²³⁴. Конструкция «права оперативного управления» возникла благодаря трудам выдающегося юриста советской эпохи академика А. В. Венедиктова, основоположника юридической теории оперативного управления, российская юридическая конструкция интеллектуальной собственности во многом обязана своим происхождением научной разработке профессором В. А. Дозорцевым теории интеллектуальных прав.

Вместе с тем становление юридических конструкций происходит под сильнейшим воздействием мощных классовообразующих механизмов (интересов определенных социальных слоев и даже отдельных групп), господствующих политических и идеологических ориентаций. Наглядный пример составляет долевое участие в строительстве, которое попеременно описывается то конструкцией инвестиционного договора, то купли-продажи будущей вещи в зависимости от правового статуса дольщика.

Юридические конструкции могут быть результатом чистого (не только) научного творчества (спекулятивные конструкции, доктринальные конструкции), в том числе предвидения тенденций общественного развития (конструкции-прогнозы).

Обычный путь становления большинства юридических конструкций — нормотворческий процесс. Наконец, они могут возникать и действовать в результате «творчества» правоприменителей и субъектов, реализующих требования правовых норм. Такие конструкции могут быть следствием актов толкования нормы права (абстрактные и конкретные правовые позиции судов) либо следствием использования субъектами диспозитивных моделей с отклоняющимися от стандартных, установленных в правовых нормах, параметрами. Благодаря радикальной перемене (можно даже сказать, революции) в статусе актов судебного толкования такие конструкции плодятся с пугающей скоростью и в практической действительности все чаще корректируют и даже замещают собой конструкции нормативных актов («налоговая выгода», «надежный банк», «пересмотр дела по новым обстоятельствам» и др.).

Открытие XV форума. Вступительное слово профессора В. М. Баранова. Правотворчество в ракурсе демократизации (научно-практический, технико-юридический, дидактический аспекты)²³⁵

Разрешите мне на правах соорганизатора и идеолога, если можно так выразиться, открыть XV Международный научно-практический форум «Юртехнетика» в формате круглого стола на тему «Демократизация правотворчества: доктрина, практика, техника».

Позвольте поприветствовать, поблагодарить за внимание к нашей встрече и представить вам наших уважаемых зарубежных участников:

— Кристиан Дрэгер, доцент в области «Права полиции» Высшей школы муниципального управления земли Северный Рейн — Вестфалия, мастер администрирования в органах полиции (Германия);

— Хайди Концен, преподаватель области защиты прав жертв Института повышения квалификации Министерства внутренних дел земли Северный Рейн — Вестафалия, Управления образования, повышения квалификации и кадров (Германия);

— Хосе Луис Акунья Гонсалес, инспектор по расследованию финансовых преступлений (Чили);

— Хосе Альберто Рамос Тапия, инструктор школы полиции, доцент кафедры криминалистики Института профподготовки правоохранительных органов штата Мехико (Мексика);

— Шутак Илья Дмитриевич, доктор юридических наук, профессор кафедры теории и истории государства и права Ивано-Франковского университета права им. Короля Данилы Галицкого (Украина);

— Гольденберг Белла, руководитель русскоязычного отдела Национального управления по борьбе с наркоманией и алкоголизмом (Израиль);

— Алексанян Арутюн, кандидат исторических наук, доцент, доцент кафедры государственного управления Ереванского государственного университета (Армения);

— Марандян Руслан Рафикович, начальник отдела научных работ Учебного комплекса Полиции Республики Армения.

Предельно кратко обрисую 15-летнюю деятельность ежегодного сентябрьского форума «Юртехнетика».

Первая конференция состоялась в 1999 году и увенчалась книгой «Проблемы юридической техники» (Нижний Новгород, 2000. 823 с.), которую многие символично называют «зеленой» (по цвету обложки). Именно эта работа дала «зеленый свет» всем последующим встречам юристов, философов, социологов, психологов, педагогов, интересующихся техникой правотворчества, толкования и реализации норм права.

За последние годы в рамках форума «Юртехнетика» получены следующие результаты.

В 2006 году образован (в 2012 году Минюстом перерегистрирован) Нижегородский исследовательский научно-прикладной центр «Юридическая техника».

Изданы следующие вызвавшие немалый исследовательский интерес монографии и тематические сборники статей.

1. Баранов В. М. Истинность норм советского права. Проблемы теории и практики. Саратов, 1989. 400 с.

2. Проблемы юридической техники: сборник статей / под ред. д-ра юрид. наук, проф., академика РАЕН и ПАНИ, заслуженного деятеля науки РФ В. М. Баранова. Нижний Новгород, 2000. 823 с.

3. Законотворческая техника современной России: состояние, проблемы, совершенствование: сборник статей: в 2 т. / под ред. д-ра юрид. наук, проф., академика РАЕН и ПАНИ, заслуженного деятеля науки РФ В. М. Баранова. Нижний Новгород, 2001. Т. 1. 544 с.

4. Законотворческая техника современной России: состояние, проблемы, совершенствование: сборник статей: в 2 т. / под ред. д-ра юрид. наук, проф., академика РАЕН и ПАНИ, заслуженного деятеля науки РФ В. М. Баранова. Нижний Новгород, 2001. Т. II. 543 с.

5. Нормотворчество муниципальных образований России: содержание, техника, эффективность: сборник статей / под ред. д-ра юрид. наук, проф., академика РАЕН и ПАНИ, заслуженного деятеля науки РФ В. М. Баранова. Нижний Новгород, 2002. 298 с.

6. Российская и европейская правозащитные системы: соотношение и проблемы гармонизации: сборник статей / под ред. д-ра юрид. наук, проф., академика РАЕН и ПАНИ, заслуженного деятеля науки РФ В. М. Баранова. Нижний Новгород, 2003. 635 с.

7. Баранов В. М. Концепция законопроекта. Нижний Новгород, 2003. 190 с.

8. Баранов В. М. Примечания в российском праве / В. М. Баранов, А. П. Кузнецов, С. В. Изосимов, И. Н. Бокова и др. Нижний Новгород, 2005. 195 с.

9. Баранов В. М. Классификация в российском законодательстве / В. М. Баранов, Е. В. Чуманов. Нижний Новгород, 2005. 260 с.

10. Законодательная дефиниция: логико-гносеологические, политико-юридические, морально-психологические и практические проблемы: материалы Международного круглого стола (Черновцы, 21–23 сентября 2006 года) / под ред. д-ра юрид. наук, проф., заслуженного деятеля науки РФ В. М. Баранова, д-ра юрид. наук, проф., заслуженного юриста Украины П. С. Пацуркивского, канд. юрид. наук Г. О. Матюшкина. Нижний Новгород: Нижегородский исследовательский научно-прикладной центр «Юридическая техника», 2007. 1456 с.

11. Толстик В. А. Борьба за содержание права: монография / В. А. Толстик, Н. А. Трусов. Нижний Новгород, 2008. 203 с.

12. Систематизация законодательства в России (историко-правовые, теоретико-методологические и технико-юридические проблемы). К 175-летию Свода законов Российской империи: материалы Международного круглого стола. Институт государства и права РАН (Москва, 18–19 января 2008 года) / под ред. проф. В. М. Баранова, В. Г. Графского, С. В. Кодана. Нижний Новгород, 2008. 477 с.

13. Пробелы в законодательстве и пути их преодоления: сборник научных статей по итогам Международной научно-практической конференции 14–15 сентября 2007 года / под ред. В. И. Каныгина, С. В. Изосимова, А. Ю. Чупровой. Нижний Новгород: Нижегородская академия МВД России, 2008. 711 с.

14. Конкретизация законодательства как технико-юридический прием нормотворческой, интерпретационной, правоприменительной практики: материалы Международного симпозиума (Геленджик, 27–28 сентября 2007 года) / под ред. д-ра юрид. наук, проф., заслуженного деятеля науки РФ В. М. Баранова. Нижний Новгород: Нижегородская академия МВД России, 2008. 1134 с.

15. Жарова Е. Ю. Программа как правовой документ: монография. Нижний Новгород, 2008. 218 с.

16. Правотворческие ошибки: понятие, виды, практика и техника устранения в постсоветских государствах: материалы Международного научно-практического круглого стола (29–30 мая 2008 года) / под ред. В. М. Баранова, И. М. Мацкевича. М., 2009. 1120 с.

17. Кодификация законодательства: теория, практика, техника: материалы Международной научно-практической конференции (Нижний Новгород, 25–26 сентября 2008 года) / под ред. д-ра юрид. наук, проф., заслуженного деятеля науки РФ В. М. Баранова, канд. юрид. наук, доцента Д. Г. Краснова. Нижний Новгород: Нижегородская академия МВД России, Торгово-промышленная палата Нижегородской области, 2009. 1099 с.

18. Толстик В. А. Системное толкование норм права / В. А. Толстик, Н. Л. Дворников, К. В. Каргин. М., 2010. 136 с.

19. Баранов В. М. Презумпция истинности приговора / В. М. Баранов, М. П. Поляков, О. Н. Сычева. Нижний Новгород, 2010. 300 с.

20. Пшеничнов М. А. Гармонизация российского законодательства: проблемы теории и практики: монография. Нижний Новгород, 2011. 539 с.

21. Баранов В. М. Юридический отказ (теория, практика, техника) / В. М. Баранов, М. В. Баранова, И. П. Гладышева. Нижний Новгород, 2011. 656 с.

22. Баранов В. М., Лутова Л. К. Преамбула нормативного правового акта (проблемы теории и практики): монография. Нижний Новгород, 2012. 406 с.

23. Мамай Е. А. Эффективность правоприменительных процедур (теория, практика, техника) / под ред. проф. В. А. Толстика. М.: Юрлитинформ, 2012. 224 с.

24. Терновцов А. В. Юридическая отсрочка: монография / под науч. ред. проф. В. М. Баранова и с предисл. проф. Н. А. Колоколова. М.: Юрлитинформ, 2013. 184 с.

25. Гущева Ю. В. Примирительная процедура в праве (доктрина, практика, техника): монография / Ю. В. Гущева; под науч. ред. д-ра юрид. наук, проф., заслуженного деятеля науки РФ В. М. Баранова. Нижний Новгород, 2013. 289 с.

26. Ванина И. А. Юридическое указание (теория, практика, техника): монография / под науч. ред. д-ра юрид. наук, проф., заслуженного деятеля науки Российской Федерации В. М. Баранова. Нижний Новгород, 2013. 300 с.

Опубликованы семь томов ежегодника «Юридическая техника», где посредством мозгового штурма освещены «методологические проблемы юридической техники», «дефекты технико-юридического оформления правовых актов», «юридическая техника в системе вузовской подготовки правоведов: научно-методическое обеспечение и дидактические пути его совершенствования», «правовые презумпции», «преемственность в праве», «техника современного правотворчества: состояние, проблемы, модернизация», «юридическая аргументация», «юридическая конструкция в правотворчестве, реализации, доктрине».

Подготовлены и успешно защищены 79 кандидатских и 15 докторских диссертаций по технике и технологии правотворчества и реализации юридических норм.

У каждого из вас есть красочно оформленная программа XV Международного научно-практического форума на 52 страницах. На нашу сегодняшнюю встречу заявились 178 исследователей, в том числе 55 докторов (профессоров) и 21 практический работник. Свои темы предложили представители 11 государств (Армения, Беларусь, Германия, Израиль, Казахстан, Киргизия, Куба, Мексика, Приднестровская Молдавская Республика, Украина, Чили), 29 городов России (Астрахань, Белгород, Владимир, Волгоград, Воронеж, Екатеринбург, Иваново, Иркутск, Казань, Красноярск, Краснодар, Кострома, Москва, Набережные Челны, Омск, Пенза, Пермь, Пятигорск, Ростов-на-Дону, Самара, Саратов, Санкт-Петербург, Светлоград, Таганрог, Тамбов, Тверь, Тюмень, Ярославль).

По сути, форум «Юртехнетика» стал дискуссионным клубом, который функционировал не только в Нижнем Новгороде, но и в Геленджике, Черновцах, Волгограде. Считаю важным особо отметить, что около 50 специалистов из 27 городов России являются постоянными членами этого клуба, и хочется надеяться, что мощное интеллектуальное «ядро» будет постепенно укрепляться и расширяться. Не могу, хотя, конечно, хочется, «квалифицировать» наши встречи уникальной площадкой, оригинальным форматом. Но думаю, что самобытной площадкой общения юристов мы называть себя вправе.

Так или иначе, но энергетика общения на технико-юридическом поприще под эгидой Нижегородской академии МВД России и Нижегородского исследовательского научно-практического центра «Юридическая техника» нарастает.

И здесь об одном принципиальном нюансе. Все предыдущие форумы с большей или меньшей глубиной при анализе технико-юридических проблем освещали и дидактический пласт. И, действительно, мало теоретически выявить сущность, функции, ценность, возможности тех или иных приемов юридической техники. Важно предложить эффективные способы обучения этим приемам студентов юридических вузов и лиц, занимающихся нормотворчеством. У форума в этом плане есть организационно-дидактический опыт — достаточно вспомнить опубликованные «Методические рекомендации по использованию дефиниций в нормативных правовых актах», «Методические рекомендации по использованию юридических конструкций в правотворчестве, науке и учебном процессе».

Демократизация правотворчества — благодатная и одновременно опасная проблема учебно-воспитательного процесса. Чрезмерный критический упор при объяснении преподавателем проблем демократизации законотворчества может причинить реальный вред, замедлить формирование у обучающихся «чувства законности», стремления решительно бороться за правопорядок. Кстати, в выступлении на заседании клуба «Валдай» В. В. Путин, признавая необходимость критики, подчеркнул: «Без чувства собственного достоинства, без любви к Отечеству эта критика унизительна и непродуктивна»²³⁶.

Речь идет о взвешенном подходе преподавателя при «вбросе» в студенческую аудиторию оценок демократичности либо недемократичности тех или иных правовых актов. Желание педагога прослыть смелым и независимым научным экспертом не должно идти в ущерб объективности и задачам воспитания юриста.

На ваше обсуждение оргкомитет заблаговременно вынес следующие вопросы:

— демократическая сущность правотворчества: реальность или иллюзия;

— принцип демократизации правотворчества: нормативное закрепление и практическая реализация;

— демократизация правотворчества: цели государства, средства гражданского общества, ожидание граждан;

— правотворчество как форма выражения народовластия в России;

— «демократический рывок» в содержании, форме, технике правотворчества: реальность или имитация;

— проблемы учета мнения населения в правотворчестве;

— общественное мнение и правотворческий процесс;

— делиберативная демократия и правотворчество;

— диалог государства и общества в вопросах создания актуального права;

— современные электронные технологии и демократизация правотворческого процесса;

— демократические механизмы правообразования;

— институт парламентских и президентских выборов, народное представительство и современное правотворчество;

— юридическая идея и избирательный процесс;

— демократизация правотворчества: подходы к пониманию и тенденции развития;

— проблемы обеспечения прямого правотворчества народа;

— история народного правотворчества;

— зарубежный опыт народного правотворчества;

— формы участия граждан в федеральном и региональном законотворчестве;

— демократизация как средство повышения эффективности правотворческой деятельности;

— устранение и преодоление законодательного брака как фактора демократизации российского правотворчества;

— демократизация правотворчества как предпосылка повышения эффективности правоприменительной деятельности;

— нормотворческая активность граждан в сфере правотворческой деятельности органов исполнительной власти;

— участие институтов гражданского общества в нормотворчестве федеральных органов исполнительной власти;

— референдум по проекту нормативного правового акта;

— общественное обсуждение проектов нормативных правовых актов;

— народная правотворческая инициатива;

— законодательная инициатива и правотворческое предложение: проблемы соотношения понятий, эффективность реализации;

— перспективы законодательной инициативы граждан в Государственную Думу Федерального Собрания Российской Федерации;

— опыт правового регулирования законодательной инициативы граждан в субъектах Российской Федерации;

— механизм реализации законодательной инициативы граждан в субъектах Российской Федерации;

— обсуждение проектов нормативных правовых актов в субъектах Российской Федерации;

— правотворческая инициатива граждан в муниципальном нормотворчестве;

— публичные слушания законопроектов и проектов иных нормативных правовых актов, принимаемых органами государственной власти: правовое регулирование, опыт организации и проведения, эффективность;

— использование средств электронного правительства для расширения социальной базы и укрепления поддержки обществом властных решений, принимаемых органами государственной власти;

— обсуждение проектов законов и иных нормативных правовых актов по наиболее социально значимым или резонансным вопросам в сети «Интернет»;

— e-voting (электронное голосование) как средство демократизации правотворчества;

— правовая экспертиза как фактор повышения качества нормативных правовых актов;

— общественная экспертиза проектов нормативных правовых актов: проблемы, поиски, решения;

— закон о нормативных правовых актах как форма повышения уровня демократизации правотворчества;

— демократизация правотворческой деятельности органов исполнительной власти как фактор противодействия коррупции в сфере государственного управления;

— антикоррупционная экспертиза нормативных правовых актов: нормативная правовая база и проблемы осуществления;

— проблемы и перспективы независимой антикоррупционной экспертизы;

— независимая антикоррупционная экспертиза проектов нормативных правовых актов, осуществляемая физическими лицами;

— независимая антикоррупционная экспертиза проектов нормативных правовых актов, осуществляемая юридическими лицами;

— научная экспертиза проектов нормативных правовых актов;

— научно-консультативные советы при правотворческих органах;

— проблемы ведомственного нормативного правового регулирования в рамках реформы МВД России;

— ведомственный контроль за качеством нормативных правовых актов территориальных органов МВД России;

— проблемы локального правотворчества органов МВД России;

— «экстремальная правотворческая демократия» — реальность или публицистический штамп?

— демократизация правотворчества и правовой мониторинг;

— совершенствование демократических основ мониторинга правотворческого процесса;

— развитие правового регулирования мониторинга правоприменения в Российской Федерации как средство демократического совершенствования правотворчества;

— институты гражданского общества и демократизация правотворчества: состояние, проблемы, пути усиления влияния;

— участие институтов гражданского общества в мониторинге правоприменения;

— влияние общественных организаций на правотворческую деятельность органов государственной власти;

— открытое правительство как элемент демократизации правотворческой деятельности;

— общественная палата и ее роль в демократизации правотворческой деятельности;

— роль Международного института мониторинга развития демократии, парламентаризма и соблюдения избирательных прав граждан в повышении эффективности демократизации современного правотворчества;

— значение правозащитной деятельности в осуществлении демократизации правотворчества;

— правовая политика как фактор демократизации целей, содержания, процесса и результата правотворческой техники;

— общественный фактор формирования и проведения правотворческой политики;

— логико-гносеологические средства демократизации техники правотворчества;

— психологические методы демократизации техники правотворчества;

— нравственно-ценностные способы демократизации техники правотворчества;

— особенности законодательной техники в условиях имитационной демократии;

— демократизация правотворчества и правовая демагогия;

— демократизация процессуальных правотворческих процедур;

— демократизация правотворчества и правовое прогнозирование;

— демократизация планирования правотворческого процесса;

— пути демократизации организации, проведения и реализации референдума;

— демократизация выдвижения и реализации идей и концепции законов и иных нормативных правовых актов;

— демократизация организации, проведения и оценки правовых экспериментов в правотворческой сфере;

— демократизация реализации права на законодательную инициативу;

— демократизация лоббирования правотворческих решений;

— правовая регламентация института лоббирования правотворческих решений;

— демократизация обнародования правотворческих актов;

— демократизация вступления в силу актов правотворчества;

— демократизация подготовки, оформления и реализации регламентов;

— проблемы подготовки электронных нормативных правовых актов;

— дифференцированная юридическая ответственность разработчиков за качество подготовки нормативных правовых актов;

— демократизация правотворческой деятельности органов исполнительной власти: состояние и перспективы;

— принципы подзаконной правотворческой деятельности;

— доктринальные проблемы подзаконной правотворческой деятельности;

— дефекты демократизации правотворческой деятельности органов исполнительной власти;

— судебное правотворчество: сущность, формы, проблемы демократизации функционирования;

— судебное правотворчество: проявление демократизма или отступление от принципа разделения властей?

— судебная практика как демократическая форма судебного нормотворчества в правовой системе России и зарубежных государств;

— демократизация договорного правотворчества;

— демократизация делегированного правотворчества;

— корпоративное правотворчество: состояние и основные направления демократизации;

— судебное правотворчество как демократичная форма выражения правообразующих интересов;

— пределы демократизации юридической терминологии;

— оговорки, исключения, отсылки в правотворческих актах в ракурсе демократизации государственного управления;

— демократический уровень изменения правотворческих актов;

— проблемы демократизации правотворческой конкретизации;

— демократизация имплементации норм и принципов международного права в законодательство Российской Федерации;

— демократизация модельного законотворчества;

— демократизация кодификации нормативных правовых актов;

— демократические основы установления, преодоления и устранения правотворческих ошибок;

— академическая свобода и дидактические ограничения в преподавании проблем, достижений и неудач демократизации правотворчества;

— демократизация и уголовный закон: теория и практика;

— демократические начала в уголовно-правовых правоотношениях;

— влияние демократических процессов на становление и развитие уголовного закона;

— история развития демократических начал в нормах уголовного права;

— уголовно-правовая доктрина о роли демократических начал в процессе правотворчества;

— техника имплементации демократических начал в нормы уголовного права;

— зарубежный опыт демократизации правотворчества в российском уголовном законодательстве;

— разработка демократической концепции нового Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации;

— проблемы обратной связи между научным сообществом и законодателем при разработке и обсуждении законопроектов в сфере уголовного судопроизводства;

— анализ причин одной недемократичной законодательной ошибки: Федеральный закон Российской Федерации № 87 от 5 июня 2007 года (сокращение полномочий прокуратуры по надзору за следствием);

— можно ли считать демократическим современное реформирование предварительного расследования: доктрина, правотворческая практика и техника;

— уроки правотворческого процесса по созданию сокращенной формы предварительного расследования (в ракурсе демократизации правоохранительной системы Российского государства).

Наверное, не все из них мы успеем проанализировать, но, надеюсь, что в ваших письменных текстах многие из них получат адекватное освещение.

Несколько вводных сюжетов по сути темы круглого стола.

Первое. Любопытная ситуация: более десяти присутствующих здесь коллег — представители разных юридических наук — после получения информационного письма о сегодняшней встрече, формируя заявку, задали один и тот же вопрос: об антидемократизме законотворчества можно и стоит вести речь? Из чего я заключил: не у некоторых, а у многих специалистов превалирует стойкое доктринальное далеко не позитивное мнение по предмету обсуждения круглого стола. К чему мы придем в результате работы и придем ли, естественно, зависит от каждого из вас.

В публицистике множество категорических суждений, отказывающих по самым разным основаниям современному политическому режиму России и ее законотворчеству в демократической характеристике. «Цифровой суверенитет», «программно-техническая демократия» — этими ироническими терминами оппозиционная печать все чаще «квалифицирует» сто тысяч подписей граждан в рамках «Российской общественной инициативы». Или вот еще один тезис: «Оппонирование власти является гигиенической нормой в демократической стране. Значит, наша страна — что угодно, только не демократия»²³⁷. Вы можете возразить: это не научный вывод, а эмоциональный тезис известного театрального режиссера, члена Координационного совета оппозиции. Я считаю, что юридическая наука не должна уклоняться от подобного рода оценок и заявлений. Их оправданность должна либо признаваться с опорой на достоверную систему фактов, либо отвергаться с предоставлением доказательной научной базы. Иначе правовой нигилизм будет распространяться со значительно большей степенью и принесет гораздо больший вред.

Второе. «Электрон прогрессизма», «момент прогрессизма» — неисчезаемый, несгораемый элемент демократизма как всего законодательного процесса, так и любого правотворческого акта. Именно с общественным прогрессом, «общим благом» сопрягается демократический потенциал законотворчества. Надеюсь, что у присутствующих здесь маститых и начинающих ученых появились инновационные результаты относительно методологии и методик установления «прогресса» или «регресса» в современном законотворчестве.

Третье. Многие дефекты современного отечественного законотворчества проистекают из того, что нет гармоничного сосуществования различных идеологических платформ. То либерализм вырывается вперед и появляется серия законодательных актов, открывающих «шлюзы свободы» в самых разных сферах юридически значимой деятельности. То консерватизм выходит на передовую, и идет ужесточение законодательной регламентации, усиление санкционной защиты тех или иных видов деятельности, ограничение некоторых прав и свобод. Где та золотая середина, на основе которой можно вести речь не о демагогическом, а о реальном компромиссе в содержании и форме законодательных документов?

Президентом Центра глобальных интересов Николаем Злобиным опубликован крайне радикальный постулат: «Попытки утвердить в современном сложном и многослойном обществе систему права на базе идей социальной справедливости ведут не к главенству закона, а к правосудию самосуда»²³⁸. Им прямо не констатируется, что россияне ошибочно выдвигают в приоритетные ценности справедливость, но призыв отражать в законах баланс равного распределения несправедливости в обществе предполагает именно эту позицию.

Социальная основа верховенства права (я — противник жесткого разведения закона и права) нуждается в более точном демократическом определении. Так или иначе, но мы не можем не принимать (позитивно либо негативно) во внимание тезис, который выдвинул несколько дней назад на заседании клуба «Валдай» Президент России В. В. Путин: «Россия, совершенно очевидно, встала, точно совершенно, на путь демократии и ищет свои пути по укреплению этих демократических основ»²³⁹.

Историческая судьба демократии невероятно извилиста и противоречива. Исследования показали, что у афинских писателей, по существу, нет текстов, восхваляющих демократию. Более того, демократия противопоставлялась свободе, и потому совсем не точно укоренившееся мнение, будто греки изобрели демократию²⁴⁰. Если научному сомнению в гуманитарной науке подвергаются такого рода постулаты, то можно представить, сколько загадок существует в демократизме правотворчества. Демократизация правотворчества — важнейший тренд развития всех государств мира. Каждое государство движется в этом направлении, естественно, находясь на разных этапах.

Независимо от отношения к реальной деятельности Венецианской комиссии наименование этой структуры «За демократию через право» удачно отражает одно из важнейших направлений продвижения основных ценностей правового государства и истинного гражданского общества. И, действительно, лишь посредством адекватного юридического оформления можно создать, укрепить и развить демократические институты в государстве любого политического режима. Вот почему, по моему глубокому убеждению, словосочетание «Демократия через Право» вполне может быть не только наднациональной общегосударственной вневременной идеей, но и вектором развития.

Четвертое. Существующий институт экспертизы законопроектов и проектов иных нормативных актов периодически (в последнее время все чаще) размывается различными в целом демократичными формами и видами обсуждения. Чтобы не быть голословным, приведу пример и после этого выдвину свое предложение.

3 мая 2012 года состоялся приказ Федеральной таможенной службы № 858 «Об утверждении Порядка проведения консультаций с общероссийскими некоммерческими организациями при разработке проектов нормативных правовых актов ФТС России, устанавливающих порядок и технологии совершения таможенных операций, связанных с ввозом товаров в Российскую Федерацию и вывозом товаров из Российской Федерации, их декларированием и выпуском, определяющих условия деятельности уполномоченных экономических операторов и иных лиц, осуществляющих деятельность в сфере таможенного дела»²⁴¹.

В этом ведомственном правовом акте установлена (п. 3) вполне демократичная цель — «согласование общественно значимых интересов лиц, осуществляющих деятельность, связанную с ввозом товаров в Российскую Федерацию и их вывозом из Российской Федерации, а также лиц, осуществляющих деятельность в сфере таможенного дела». В п. 4, 5 и 6 четко прописан порядок консультации:

«4. Проведение консультаций предусматривает размещение проектов нормативных правовых актов на официальном сайте ФТС России www.customs.ru в сети “Интернет” в подразделе “Консультации по проектам нормативных правовых актов” подраздела “Взаимодействие с деловыми кругами” раздела “Управление по связям с общественностью”.

5. Проекты нормативных правовых актов в письменном и электронном виде направляются структурным подразделением — разработчиком в Управление по связям с общественностью ФТС России.

6. На следующий рабочий день после поступления проекта нормативного правового акта Управление по связям с общественностью ФТС России размещает его на официальном сайте ФТС России в сети “Интернет” на срок 15 рабочих дней».

В документе понятие «экспертиза» не фигурирует, а термин «консультация», на мой взгляд, чрезмерно абстрактен и мягок с юридической точки зрения. Пятнадцатидневный срок консультации явно мал для оценки столь сложных и специальных юридических норм. Но, главное, из акта неясны правовые последствия от поступивших критических замечаний четырех, по сути, назначенных общероссийских некоммерческих организаций — Торгово-промышленной палаты РФ, «Деловой России», «Российского союза промышленников и предпринимателей», «Опоры России». Почему в приказе обозначены только эти организации, почему выбор пал именно на них, остается за кадром, является «кухней ведомственного правотворчества». Если какая-то другая общественная организация даст свои предложения по обсуждаемому проекту нормативного акта, то одинаковые ли с правовой точки зрения будут последствия? Можно ли полагать, что четыре названные общественные организации обладают преимуществом при оценки проектов нормативных правовых актов?

Я считаю, что абсолютно все государственные и общественные организации в правотворчестве должны концентрировать усилия на экспертной деятельности, на хорошо апробированных демократических механизмах экспертирования, результативных экспертных заключениях, подлежащих обязательному рассмотрению и учету. Полагаю, что этот в целом полезный приказ желательно переформатировать под этим углом зрения.

Пятое. Для измерения демократичности законодательного процесса и правового акта требуется серия свидетельств, показателей, критериев. Никто системно их не разрабатывает — даже методологически точного различения между «свидетельством», «показателем», «критерием» до сих пор нет. Некоторые исследователи предлагают заимствовать их значение из естественных, технических наук. Этот подход реально не работает.

Я солидарен с позицией Людвига фон Мизеса: «Способ и методология изучения и анализа людей должны радикально отличаться от анализа камней, планет, атомов или молекул. Почему? Очень просто: потому что сущность людей состоит в том, что они имеют цели и намерения и что они пытаются достичь этих целей. Камни, атомы, планеты не имеют целей или предпочтений; следовательно, они не выбирают между альтернативными курсами действий»²⁴².

Показатели, свидетельства, критерии, должны быть такими, чтобы не было упора только на экономико-денежные результаты — необходим учет качества социальной жизни. Я это отмечаю потому, что есть целая группа специалистов (например А. В. Кашанин), превозносящих экономический анализ прав, оценку регулирующего воздействия и у которых получается, если огрублять ситуацию, что «технология экономического анализа в принципе способна полностью заменить юридическую рациональность, юридические экскурсивные практики».

Мера демократичности правотворчества — проблема, которая напрямую зависит от измеримости этого качества. Опасна идея, что демократии (в том числе и в законотворчестве) много не бывает.

Считаю, что показатели демократичности законотворчества должны быть количественно доказуемыми, иначе будет идти бесконечное «провозглашение» этой характеристики применительно к тем или иным законодательным актам.

Вот пример новейшего времени. 7 мая 2013 года Президент Российской Федерации подписал Федеральный закон № 78 «Об уполномоченных по защите прав предпринимателей в Российской Федерации»²⁴³. И сразу не только журналисты, но и ученые объявили его, по всей видимости, сугубо по названию «демократическим шагом», «демократическим сдвигом». А на каком основании? Где результаты реализации документа?

Мера демократичности законодательного процесса и его конкретных результатов была, есть и будет субъективным феноменом. Ныне избирательное законодательство запрещает баллотироваться во власть лицам, приговоренным судом за совершение тяжких и особо тяжких преступлений. Эта юридическая норма была оспорена в Конституционном Суде России, ибо множество индивидуальных нюансов возникает, когда оказывается, что запрет несправедлив²⁴⁴. Выходит: если какие-то ограничения по отдельным составам преступлений законодатель снимает, то норма права сразу станет демократичнее. Сейчас нет возможности, да и резона критически оценивать в целом взвешенное, гибкое, дифференцируемое постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 10 октября 2013 года № 20 по делу о проверке конституционности подп. «а» п. 3.2 ст. 4 Федерального закона «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации», части первой ст. 10 и части шестой ст. 86 Уголовного кодека Российской Федерации в связи с жалобами граждан Г. Б. Егорова, А. Л. Казакова, И. Ю. Кравцова, А. В. Куприянова, А. С. Латыпова и В. Ю. Синькова²⁴⁵. По всей видимости, с учетом нынешнего уровня преступности и качества правосознания это разумное решение, но с точки зрения перспектив развития парламентской культуры речь идет о занижении требований к «кандидатам во власть».

Полагаю, все зависит от уровня гражданского самосознания, требований народа к моральному облику представителей власти. Могу поставить отнюдь не риторический вопрос: почему бы, наоборот, не поднять «планку» — императивно запретить назначать на государственные должности, баллотироваться на них всем когда-либо совершившим умышленное преступление. В любом случае в любое время это антиправовой поступок, это вызов государству, это переход за грань принятых обществом и государством социальных норм.

Шестое. Развитие электронной демократии несет угрозу формализации законотворческого процесса. Нередко происходит «вымывание» ценностей не только социальной справедливости, но и так называемых рыночных ценностей. Техническое «оснащение» законотворческого процесса, Интернет-обсуждения, кибербезопасность и инциденты в киберпространстве все сильнее сказываются на демократическом содержании законодательных актов. Цифровые технологии, новые мультимедиа, возрастание роли социальных сетей могут «обеднить» ценностно-содержательную сторону законодательной регламентации.

Техника и демократия законотворчества — особый пласт, который многим «классическим юристам», судя по всему, пока не по плечу. Участие населения в законотворчестве через Интернет — реальная перспектива или иллюзия демократизма? Эта проблема нуждается в специальном углубленном изучении. С. Е. Нарышкин не без оснований отметил: «Информационная демократия породила абсолютно новые общественно-политические традиции, новые типы социальных коммуникаций»²⁴⁶.

Седьмое. Демократия, как и демократизм правотворчества, — элемент реальной жизни, но одновременно это государственный и общественный высокоценный идеал.

Демократическое правотворчество призвано не только определять, устанавливать, провозглашать, но и обеспечивать фактическую свободу личности.

Ясно, что всегда будет существовать разрыв между идеалом и достигнутым уровнем демократичности законотворчества. И здесь важно правильно на каждом данном этапе развития государства определить приоритеты смягчения или даже ликвидации антидемократических звеньев при подготовке и принятии законов. Нельзя не солидаризироваться с Д. В. Зорькиным: «И только при переломе общественных неблагоприятных тенденций мы можем рассчитывать на уменьшение разрыва между правовым идеалом и нашей действительностью. Иного метода борьбы за утверждение правового идеала нет и не может быть»²⁴⁷.

Конституционный Суд РФ использует понятие «развитые традиции демократии»²⁴⁸, но, к сожалению, не раскрывает его даже в первом приближении. Поэтому мы вправе в доктринальном ключе пытаться его истолковывать применительно к конкретным правовым ситуациям.

«Традиция» как относительно автономная форма права в научной литературе только называется и то далеко не всегда. Но с советских времен (я не имею в виду труды М. П. Кулажникова) не исследованы и фактически смешиваются с обычаями²⁴⁹.

Между тем к «традициям» нас отсылают и международно-правовые акты. Статья 3 «Принципы» Рамочной конвенции по оказанию помощи в области гражданской обороны (вступила в силу для Российской Федерации 27 декабря 2002 года) гласит: «Все предложения по оказанию помощи должны уважать суверенитет, независимость и территориальную целостность принимающего государства, а также принцип невмешательства во внутренние дела этого государства, не нарушая при этом