Уголовное право Российской Федерации

Проблемный курс для магистрантов и аспирантов

Том 1

Введение в уголовное право

Под общей редакцией
доктора юридических наук, профессора,
члена-корреспондента РАН А. Н. Савенкова

Научный редактор
и руководитель авторского коллектива
доктор юридических наук, профессор
А. И. Чучаев

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 343.2/.7(470+571)(075.8)

ББК 67.408(2Рос)я73

У26

Под общей редакцией доктора юридических наук, профессора, члена-корреспондента РАН А. Н. Савенкова.

Научный редактор и руководитель авторского коллектива доктор юридических наук, профессор А. И. Чучаев.

Настоящее издание является экспериментальным. Во-первых, в нем впервые в учебной литературе раскрыты религиозные, философские, идеологические и культурные основы уголовного права, показаны его межотраслевые связи, соотношение с уголовной политикой и криминологией, уголовным правом зарубежных стран, дана характеристика интеграционного уголовного права. При этом представлены и традиционные составляющие учебного курса: понятие, предмет и метод уголовного права, его цели, задачи и функции, принципы, генезис и эволюция уголовного законодательства и уголовно-правовой науки. Во-вторых, курс отличается изложением материала, в первую очередь ориентированного на существующие проблемы в теории уголовного права, что должно вызвать исследовательский интерес и способствовать более глубокому усвоению предмета.

Законодательство приведено по состоянию на 1 сентября 2021 г.

Работа рассчитана на магистрантов и аспирантов юридических вузов и факультетов университетов, а также может быть полезна всем, кто интересуется уголовным правом.

УДК 343.2/.7(470+571)(075.8)

ББК 67.408(2Рос)я73

© Коллектив авторов, 2022

© ООО «Проспект», 2022

АВТОРСКИЙ КОЛЛЕКТИВ

М. М. Бабаев, доктор юридических наук, профессор, главный научный сотрудник Центра исследования проблем правосудия Российского государственного университета правосудия — гл. 13 (совместно с Ю. Е. Пудовочкиным);

Ю. В. Голик, доктор юридических наук, профессор Академии Следственного комитета РФ — гл. 6.

Ю. В. Грачева, доктор юридических наук, профессор Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики» — гл. 3; § 1 и 2 гл. 4;

Г. А. Есаков, доктор юридических наук, профессор, профессор Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики» — § 3–6 гл. 4; гл. 15;

А. И. Коробеев, доктор юридических наук, профессор, зав кафедрой уголовного права и криминологии Дальневосточного федерального университета — гл. 12;

В. В. Кулыгин, доктор юридических наук, профессор, директор Дальневосточного института (филиала) Всероссийского государственного университет юстиции (РПА Минюста России) в г. Хабаровске — гл. 8;

С. В. Маликов, доктор юридических наук, профессор Моковского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) — гл. 9 (совместно с А. И. Чучаевым);

Н. А. Ныркова, кандидат юридических наук, доцент Южного федерального университета — гл. 14;

Н. И. Пикуров, доктор юридических наук, профессор Университета прокуратуры России — гл. 11;

А. И. Плотников, доктор юридических наук, зав. кафедрой уголовного права Оренбургского института Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) — гл. 2;

Е. Ю. Пудовочкин, доктор юридических наук, профессор, главный научный сотрудник Центра исследования проблем правосудия Российского государственного университета правосудия — гл. 13 (совместно с М. М. Бабаевым);

И. М. Рагимов, доктор юридических наук, профессор, председатель экспертного совета по правовым наукам Высшей аттестационной комиссии при Президенте Азербайджанской Республики — гл. 5;

А. Н. Савенков, директор Института государства и права РАН, чл.-корреспондент РАН, доктор юридических наук, профессор – предисловие;

А. И. Чучаев, доктор юридических наук, профессор, зав сектором уголовного права, уголовного процесса и криминологии Института государства и права РАН — гл. 1, гл. 9 (совместно с С. В. Маликовым), гл. 10;

А. В. Шеслер, доктор юридических наук, профессор Кузбасского института ФСИН России — гл. 7.

ПРЕДИСЛОВИЕ

Уважаемый читатель, перед вами первый том «Введение в уголовное право» трехтомного издания «Уголовное право Российской Федерации. Проблемный курс для магистрантов и аспирантов». Казалось бы, в том огромном массиве учебной литературы, выпускаемой в России ежегодно, в том числе и по уголовному праву, появление еще одной работы – явление обыденное, не требующее акцентирования на этом особого внимания. Однако концептуальные положения, на которых основан курс, его структура, подходы к изложению материала (историзм, широта охвата проблем и другие несомненные его особенности) вызывает к нему особый интерес.

Весь материал первого тома можно условно разделить на три части. Первая часть формально традиционна; в ней рассматриваются вопросы, с которых, пожалуй, начинается любой учебник: понятие, предмет, метод и система уголовного права. Как в свое время указывал А. Ф. Бернер, «на входных вратах излагаемой науки должно быть прежде всего написано ее понятие».

Вместе с тем есть и существенные отличия от имеющихся учебных работ. Они заключаются не только в том, что авторы предприняли попытку объяснить происхождение термина «уголовное право», достаточно подробно показать становление и развитие доктрины о предмете и методе уголовного права как отрасли права (в том числе современные дискуссии о наличии собственно уголовно-правовых методов), но и в том, что сформулировали понятие науки уголовного права, раскрыли ее предмет, задачи и функции, показали методы уголовно-правовой науки, особо остановившись на двух из них, к сожалению, еще недостаточно используемых в научных исследованиях, – историческом и сравнительно-правовом (компаративистском).

Это же относится и к критическому осмыслению функций уголовного права, отстаиваемых рядом криминалистов, например концепции о социально-интегративной роли уголовного права, заключающейся в поддержании уголовно-правовыми средствами стабильности нормативной системы общества, и др. Наряду с принципами уголовного права, закрепленными в Уголовном кодексе РФ, в работе раскрываются и иные основополагающие идеи, которые определяют как содержание Кодекса в целом, так и содержание отдельных его институтов.

Вторая часть курса охватывает материал, который ранее в учебной литературе (как дореволюционной, советской, так и современной) никогда не излагался. Речь идет об основах уголовного права. В имеющихся компендиумах говорится о причинах возникновения права вообще и уголовного права в частности, особенности его развития в разных странах, но никогда в них даже не упоминаются основы рассматриваемой отрасли права. Получается, что уголовное право не имеет нравственного, религиозного, философского, идеологического и иного фундамента, чего не может быть по определению. Авторам удалось заполнить лакуну, образовавшуюся в учебной (да и не только) литературе.

Так, в главе, посвященной первоосновам уголовного права, освещается ряд фундаментальных вопросов, относящихся к его корням. Вначале дается общая характеристика, во-первых, обычаев и традиций, во-вторых, религии как нравственных основ уголовного права. Такая последовательность вполне объяснима: нравственность, отражением которой являются обычаи и традиции, возникла задолго до религии и независимо от нее. Именно она сыграла историческую роль в развитии человечества; при отсутствии религиозных и правовых средств, своими запретами и угрозами уберегала людей от нежелательных деяний. В пределах первобытной нравственности появляются разнообразные правила, запреты и предписания, соблюдение которых стало считаться безусловно обязательным, т. е. она становится нормативной категорией, предписывающей должное поведение и вводящей запреты на порицаемое поведение.

На определенном этапе развития общества религия превращается в огромную силу, оказывающую колоссальное влияние на все сферы жизни и деятельности человека, в том числе историю и культуру, быт и нравы. Именно она определяет преступность деяния, характер наказания и его исполнение, так как уже в первобытном обществе наказание были тесно связано с религиозными дозволениями и запретами. Когда же преступление стало рассматриваться как оскорбление божества, тогда оно начало признаваться примирением с Богом, очищением от греха, искуплением вины. С этого времени нравственной основой уголовного права выступала религия.

В этой части материал удачно дополняет характеристика Ветхого Завета, учение Христа как нравственной основы уголовного права, религиозно-нравственных основ и развития мусульманского уголовного права, религиозно-нравственных основ уголовного права в религиях, не основанных на божественных посланиях.

Если философские и идеологические аспекты уголовного права в целом в уголовно-правовой науке в той или иной мере рассматривались, то совершенно новым представляется анализ культурной основы данной отрасли права.

Как известно, право «родилось и выросло» в колыбели культурных традиций и обычаев; будучи даже относительно обособленным в рамках нормативной системы, продолжает жить и развиваться в общем культурном континууме. В том числе и в связи с этим само уголовное право как отрасль права обоснованно отнесено авторами курса к числу культурных ценностей. Последние в свою очередь обусловливают процесс формирования и реализации культурных норм, в том числе норм права, поэтому уголовное право есть универсальная культурная ценность, оно присутствует в любой культуре, находит отражение практически во всех институтах и уголовно-правовых нормах.

В учебной литературе (в доктрине уголовного права также практически не упоминается) впервые рассматриваются не только культурные основы уголовного права, но и уголовно-правовая культура современного российского общества. При этом авторы обоснованно исходят из того, что она, являясь органической частью общеправовой культуры, а в более широком смысле – национальной культуры, характеризует качественное состояние всего комплекса уголовно-правовых явлений, находящихся в непрерывном взаимодействии.

Большой интерес вызывает материал о культуре как правообразующем факторе, культурно-историческом генезисе российского уголовного права в предлетописную эпоху, об эволюции уголовно-правовой культуры от Русской правды до законов Российской империи.

История уголовного законодательства России, а иногда и история уголовно-правовой науки в той или иной мере представлены в учебниках, лекционных курсах, учебных пособиях и т. д. Однако и в этой части курс содержит материал, который широкому кругу юристов не известен. Речь идет о Советском уголовном уложении, разработанном Наркомюстом к началу 1918 г.

В основу Советского уголовного уложения положено Уголовное уложение 1903 г., оно построено по пандектному принципу, состоит из семи разделов. Первый раздел объединяет нормы Общей части, остальные – Особенной. Разделы поделены на главы, некоторые из последних – на отделения, которые охватывают 378 статей, 55 из них относятся к первому разделу.

Первый раздел состоит из гл. 1 «О преступных деяниях и наказаниях вообще», которая включает восемь отделений: 1) положения общие; 2) о пространстве действия Уголовного уложения; 3) о наказаниях; 4) об условиях вменения и преступности деяний; 5) о видах виновности; 6) о смягчении и замене наказаний; 7) об обстоятельствах, усиливающих ответственность; 8) об обстоятельствах, устраняющих наказуемость.

Уложение содержит следующие группы деяний: а) преступления против государства и государственного управления; б) преступления против общественного порядка и спокойствия; в) преступления против личности; г) преступления против имущественных прав; д) преступления против народного хозяйства; е) преступления по должности.

Авторы, включив Советское уголовное уложение в учебный курс, не только расширили источниковедческую базу, но и, по сути, устранили пробел в истории развития социалистического уголовного законодательства.

Третья часть курса объединяет главы, в которых рассматриваются вопросы о месте уголовного права в системе межотраслевых связей и уголовно-правовой системе современного мира, взаимосвязи уголовного права с уголовной политикой, криминологией, а также о соотношении российского уголовного права и интеграционного уголовного права.

Говоря о межотраслевых связях уголовного права, авторы исходят из того, что оно, являясь элементом системы российского права, неразрывно связано с другими его составляющими. При этом основания для межотраслевых взаимосвязей уголовного права заложены в самой сути его предмета. Общественные отношения, составляющие содержание предмета уголовного права, не могут существовать изолированно друг от друга.

Системные свойства уголовного права реализуются как на уровне отрасли, так и отдельных ее институтов, но наиболее разнообразные формы и виды взаимосвязи проявляются на уровне правовой нормы. Вступая во взаимодействие с другими отраслями права, уголовное право приобретает особые системные свойства.

При анализе системных связей уголовного права обоснованно выделяются их уровни и формы. Для межотраслевого взаимодействия в целом характерно согласование основных направлений правовой политики, определение общих сфер воздействия, интеграция и дифференциация предмета и метода правового регулирования. Более конкретной выглядит взаимосвязь на уровне правовых институтов при формировании комплексных межотраслевых образований. Самое широкое поле взаимодействия располагается на уровне правовых норм.

Исходя из указанных общих методологических положений, в курсе достаточно подробно рассматриваются проблемы взаимосвязи уголовного права с нормами конституционного, международного, гражданского права и др. Данное обстоятельство имеет принципиальное значение, в том числе для уяснения основ конструирования уголовно-правовых норм, имеющих бланкетную диспозицию, и практики применения последних.

Картину взаимосвязи и взаимодействия уголовного права с иными отраслями права существенно дополняет исследование его соотношения с уголовно-правовой политикой, представляющей собой научную дисциплину, в рамках которой вырабатываются и интегрируются основные задачи, принципы, направления и цели уголовно-правового воздействия на преступность, а также средства их достижения.

Это соотношение авторами представлено следующим образом. Если уголовное право как отрасль права есть некий результат деятельности государства по созданию системы уголовно-правовых норм, оформленных в виде уголовного закона, то уголовно-правовая политика выглядит как предшествующий этому результату (и сопровождающий его в дальнейшем) процесс определения стратегии и тактики борьбы с преступностью специфическими уголовно-правовыми средствами с фиксацией их в уголовном законе, применением на практике и выяснением их эффективности. Уголовно-правовая политика, таким образом, есть предтеча уголовного права, призвана формировать его как отрасль. Но именно в нем в конечном счете в концентрированном виде воплощаются основополагающие уголовно-политические установки государства, направленные на борьбу с преступностью и противодействие ей.

Указанные основополагающие моменты находят конкретизацию в содержании уголовно-правовой политики, криминализации и декриминализации деяний, их пенализации и депенализации.

Как известно, долгое время криминология изучалась в рамках уголовного права, выступала его структурной частью, а дореволюционные юристы (см. § 1 гл. 1 настоящей работы) включали ее в предмет этой отрасли права. Однако во второй половине прошлого века она выделилась в самостоятельную учебную дисциплину. С этого же времени в теории идут дискуссии о соотношении и взаимодействии уголовного права и криминологии.

Авторы курса обоснованно замечают, что с момента возникновения криминологии как науки ее сосуществование с уголовным правом было построено не столько на развитии и углублении их взаимной связи, сколько на эксплуатации идеи самостоятельности. Поэтому актуальной задачей современного этапа развития наук о преступлении и преступности является сокращение сформировавшейся дистанции, взаимное притяжение на основе осознания общности не только генезиса, но и задач и социальной ответственности.

Не обойдено вниманием и проблема криминологических основ (основания) уголовного права (уголовно-правовых норм). Этот термин достаточно широко используется в уголовно-правовой и криминологической литературе как нечто само собой разумеющееся, общеизвестное. В отечественной литературе можно встретить лишь редкие попытки определения либо установления некоторых его сущностных свойств. До сих пор в доктрине нет четкого объяснения того, что представляют собой криминологические основы уголовного права и в основу чего они должны быть заложены.

Рассуждения авторов о криминологических основах уголовного права и его взаимодействии с преступностью базируются на природе преступности, закономерностях функционирования, особенностях проявления во внешней среде, возможностях и пределах его изучения; иными словами, на информации и знании. Отсюда делается вывод: криминологические основы уголовного права – это переданная криминологией уголовному праву совокупность теоретических и прикладных знаний, которая определяет содержание его соответствующих концептуальных (фундаментальных) положений и норм, а также обеспечивает необходимое криминологическое сопровождение текущих процессов уголовно-правового законотворчества и правоприменения. Трактуя таким образом содержание криминологических основ уголовного права, взаимодействие уголовного права и криминологии, авторы предлагают исследовать явления не в качестве статичного и неизменного, а как некоего процесса. Этот элемент движения находит свое отражение не только в содержании, но и в основах взаимодействия криминологии и уголовного права.

Общие методологические характеристики рассматриваемого взаимодействия дополняются анализом соотношения криминологических теорий и уголовного права, взаимодействия субъектов уголовного права и криминологии, производства и оборота криминологической информации, механизма оборота последней между криминологией и уголовным правом. Это, с одной стороны, конкретизирует общетеоретические положения о соотношении уголовного права и криминологии, с другой стороны – позволяет более предметно представить механизм взаимодействия, взаимного обогащения информацией о преступлении и преступности, уголовно-правовых и криминологических мерах противодействия им.

В последние десятилетия интеграционные процессы, происходящие на территории бывшего СССР, привели к появлению нового юридического образования – интеграционного права. В теории права к нему отношение диаметрально противоположное: от констатации его объективной обусловленности, вызванной сближением и гармонизацией законодательства ряда стран, передачей некоторых функций государства наднациональному органу до полного отрицания факта существования такового (отрасли законодательства), признания этого явления современным мифом. Вероятно, поэтому в литературе нет и научно приемлемой дефиниции интеграционного права. Например, под ним предлагается понимать совокупность норм, которые регулируют общественные отношения, складывающиеся в процессе международной интеграции.

Отсюда становится очевидным, что интеграционное уголовное право находится в зачаточном состоянии, а перспективы его становления и развития как самостоятельной отрасли права зависят от множества факторов, находящихся в сфере взаимоотношения ряда государств, в первую очередь входящих в Евразийский экономический союз (ЕАЭС).

В курсе предпринята попытка обосновать наличие интеграционного уголовного права, сформулировать его понятие, определить границы (предметные рамки), показать потенциал уголовного законодательства государств – участников ЕАЭС. При этом авторы логично предваряют характеристику указанной отрасли права приведением доказательств существования интеграционного законодательства и юридическую силу регламентов ЕАЭС, обязательных для государств – членов интеграционного объединения. Специфику интеграционного права авторы видят в том, что оно: во-первых, охватывает достаточно широкую сферу правового регулирования, требующую сближения права; во-вторых, имеет приоритет над внутригосударственным; в-третьих, предполагает создание специального судебного органа, обеспечивающего единообразное толкование интеграционного права и разрешение коллизий между ним и национальным правом. Унифицированные подходы государств – членов ЕАЭС к регулированию базовых экономических отношений должны найти свое логическое завершение в единых согласованных подходах к уголовной ответственности за их нарушение в рамках интеграционного уголовного права.

Завершает курс материал о месте российского уголовного права в уголовно-правовой системе современного мира. В нем в целом раскрыты традиционные вопросы: типология уголовно-правовых систем современного мира; семья общего права; семья континентального права; семья религиозного права (мусульманское право); семья общинного права; семья обычного права.

Таким образом, можно констатировать: с одной стороны, в основу курса положены компетентностные модели магистранта и аспиранта, в нем много внимания уделено формированию общекультурных (универсальных, базовых, системных) компетенций, инвариантных к области деятельности указанных лиц – познавательные, творческие, социально-личностные; с другой стороны, курс имеет безусловно новаторский характер, содержит материал, расширяющий научно-исследовательские возможности.

Глава I. УГОЛОВНОЕ ПРАВО: ПОНЯТИЕ, ПРЕДМЕТ И МЕТОД

§ 1. Становление и развитие доктрины уголовного права, его предмета и метода

Название отрасли права, регулирующей отношения, связанные с совершением преступления, его происхождение и время появления относятся к числу дискуссионных проблем. В зарубежных странах с давних времен сложились два основных подхода к наименованию этой отрасли: в одних случаях во главу угла ставится преступление и исходя из этого формулируется его название; сказанное в большей степени присуще англоязычным государствам (например, в Австралии, Великобритании, США — criminal law). В других случаях за основу берется наказание; по такому принципу определяется наименование в других странах (например, в Германии — strafrecht, в Болгарии — наказателно право, Македонии — казнено право и др.). Есть и третий вариант, в котором рассматриваемое понятие образовано от вины — кривично право (кривица — вина, а также проступок, преступление в зависимости от контекста, но чаще всего именно вина)¹.

Характеризуя сложившуюся ситуацию, Н. С. Таганцев отмечает: «Преступное деяние как юридическое отношение заключает в себе два отдельных момента: отношение преступника к охраняемому законом юридическому интересу — преступление и отношение государства к преступнику, вызываемое учиненным им преступным деянием, — наказание, поэтому и уголовное право может быть конструировано двояко: или на первый план ставится преступное деяние, по отношению к которому кара или наказание является более или менее неизбежным последствием, или же вперед выдвигается карательная деятельность государства и преступное деяние рассматривается только как основание для этой деятельности. Отсюда и двойственное название…»².

Как указывается в литературе, название рассматриваемой отрасли права имеет опосредованное отношение как к преступлению, так и к наказанию³. Прилагательный «уголовный» известен в русском и белорусском языках, образован от головьный — «убивающий», зафиксирован в древнерусских памятниках и является производным от «голова» — «убитый» (древнерусский головьникъ — убийца)⁴. При этом, как отмечается в словарях, происхождение самого слова «голова» неясно⁵. Таким образом, с одной стороны, название отрасли восходит к правовым памятникам Древней Руси. С другой стороны, оно, скорее всего, имеет корни в латыни; латинское прилагательное capitalis (от caput — голова, человек, индивидуум) в римском праве входит в название наказаний, связанных со смертной казнью, лишением свободы или римского гражданства.

В средневековой литературе (XVI в.) достаточно часто встречается слово «уголовие», употреблявшееся в значении «лишение жизни» или «лишение головы».

Скорее всего, термин «уголовное наказание» в правовую литературу впервые ввел М. М. Сперанский. В пояснениях к проекту Уголовного уложения Российской империи он писал, что уголовные наказания «суть те, где дело идет о голове, то есть о жизни … а жизнь каждого лица в обществе есть троякая: физическая, политическая и гражданская, две последние именуются правами состояния. Всякое наказание, непосредственно удручающее или умаляющее бытие или состояние лица, есть наказание уголовное»⁶.

В настоящее время уголовное право понимается в одном из трех значений: во-первых, как отрасль права; во-вторых, как отрасль науки; в-третьих, как учебная дисциплина⁷. В дореволюционной литературе термин «уголовное право» использовался только в первых двух значениях.

А. Ф. Бернер писал: «На входных вратах излагаемой науки должно быть прежде всего написано ее понятие»⁸. Однако ученые прошлых веков практически не исследовали уголовное право как отрасль права. Те же криминалисты, которые упоминали его в этом значении, ограничивались краткой дефиницией. Например, Г. И. Солнцев посчитал возможным лишь указать, что «систематическое начертание истин, из самых законов извлеченных, о неправомерных деяниях граждан, противу общей или частной безопасности устремляемых, и определяющих соразмерные за оные наказания, называется в ближайшем смысле Уголовным правом…»⁹.

Сам А. Ф. Бернер, исходя из сути названия отрасли права как strafrecht, выделял два значения уголовного права: во-первых, в субъективном смысле, понимая его как право государство на наказание (jus puniendi); во-вторых, в объективном смысле, понимая его как совокупность тех основных положений, которыми должно руководствоваться государство при осуществлении своего карательного права¹⁰.

В. Д. Спасович отмечал: «Совокупность законов, определяющих правила, по которым действует правительство в государстве при производстве уголовных взысканий с нарушителей общественного порядка, называется уголовным правом»¹¹. Автор подчеркивает, что уголовное право как законодательство положительное есть часть всего законодательства какого-либо государства, в котором определяются преступления. Оно подразделяется на материальное и формальное. «Первое из них, или уголовное право в тесном смысле, заключает в себе все законы, определяющие преступления и соответствующим этим преступлениям наказания. Уголовное право формальное, или уголовное судопроизводство, есть совокупность законов, определяющих формы, обряды и приемы, употребляемые органами уголовной власти государства при применении уголовных законов к отдельным, совершенным в обществе преступлениям»¹². Материальное уголовное право делится на две части: общую и особенную. «Общая часть рассматривает закон уголовный, преступление и наказание как общие, родовые понятия. Особенная часть от этих общих понятий переходит к частностям и излагает отдельные виды преступлений и их наказуемость»¹³.

В определении места уголовного права в системе законодательства положительного В. Д. Спасович был недостаточно последователен. С одной стороны, он считал, что карательное право, куда автор включал уголовное и дисциплинарное право, полностью относится к области общественного права (в современном понимании — публичного), «потому что оно есть право, принадлежащее обществу как целому, и существует в видах охранения общественного порядка от посягательств на него со стороны отдельных неделимых». С другой стороны, утверждал, что уголовное право примыкает к частному праву в области правонарушений и суда. «Правонарушение есть общее родовое понятие, заключающее в себе и правонарушения частные, подсудные суду гражданскому, и преступления уголовные, подсудные судам уголовным»¹⁴.

А. А. Пионтковский (отец), следуя установившейся традиции, в учебнике по уголовному праву определению последнего как отрасли права посвятил всего две страницы, причем расположив их после изложения материала об уголовном праве как науке. Надо сказать, что в целом автор достаточно близко подошел к современному понятию уголовного права как отрасли права, выделив в его определении совокупность юридических норм, меры воздействия, которые могут применяться к виновным, условия их реализации. Он пишет: «Комплекс юридических норм, устанавливающих допустимые в борьбе с преступниками меры воздействия и определяющих условия применения этих мер, образует из себя материальное уголовное право, или уголовное право в тесном смысле слова»¹⁵.

В этом высказывании обращают на себя внимание по крайней мере два момента: во-первых, в дефиниции не упоминается преступление, а говорится о преступниках; во-вторых, автор, как и другие дореволюционные криминалисты, уголовное право воспринимал в качестве родового понятия, охватывающего два видовых: уголовное право в тесном смысле слова, другими словами — материальное уголовное право, и формальное уголовное право, иначе говоря — уголовно-процессуальное право.

По мнению А. А. Пионтковского, уголовное право, являясь публичной отраслью, регулирует одну из существенных функций государственной власти¹⁶. Это утверждение вызывает вопросы, поскольку оно на первый взгляд больше, пожалуй, относится к уголовному процессу, регламентирующему деятельность соответствующих органов власти, связанную с раскрытием, расследованием и рассмотрением дела в суде. К сожалению, сам автор не раскрывает сути указанной функции, однако скорее всего речь идет о противодействии преступности. Об этом свидетельствует его следующее высказывание: «Представляясь ни чем иным, как правом, специально охраняющим индивидуальные и коллективные интересы от преступных деяний, уголовное право содействует усилению и укреплению той охраны этих интересов, какая предоставляется господствующим правопорядком вообще»¹⁷.

А. Ф. Кистяковский, рассматривая уголовное право в двух первых его значениях, определяет их, во-первых, как «совокупность законов, относящихся до преступлений и наказаний»; во-вторых, как науку, «которая исследует, определяет и излагает понятия о преступлении и наказании». Отрасль права появляется раньше, отрасль науки — позднее, что объясняется их сущностью. «Что появление уголовного права как науки относится к более позднему времени, чем было то время, когда появилось уголовное право как совокупность законов и обычаев, — … до очевидности ясно и неоспоримо. Положение это подтверждается неоспоримыми историческими данными. Даже появление науки права вообще … нельзя … принимать за появление вместе с тем и науки уголовного права … Причина такого различия во времени появления того и другого заключается в различии свойств уголовного права как совокупности законов и уголовного права как науки. Первое создается непосредственною деятельностью человека и даже на низших ступенях развития … Второе для своего создания требует значительной степени развития обобщающей и систематизирующей мыслительной способности человека…»¹⁸. Наука, подчеркивает автор, является произведением высшего порядка и «более стройных чувств человека»¹⁹.

Надо заметить, что А. Ф. Кистяковский выделял два вида изучения уголовного права как отрасли права: практическое и теоретическое, т. е. говорил о его «двуликости»²⁰. Практическое изучение уголовных законов достигается путем отправления той или другой судебной деятельности в обширном смысле этого слова. Теоретическое познание уголовных законов, дающее в результате науку уголовного права в тесном смысле, приобретается только их специальным изучением²¹.

П. А. Фейербах считал неудачным наименование первого вида (практического) изучения уголовного права. Он исходил из того, что предметом так называемой практической науки могут быть только искусственные правила (делопроизводство). Следовательно, и практическая часть уголовного права состоит, во-первых, из науки об искусственных правилах, которые служат руководством к исследованию, во-вторых, теории искусственных правил, используемых по уголовным делам, — знания о том, как докладывать и сочинять определения, и знания о ведении и регистрации дел. По мнению автора, в науку уголовного права в собственном смысле слова, помимо различных частей положительного права, необходимо включать:

1) философию, относя к ней и психологию (душесловие);

2) практическую философию, включая в нее а) право естественное и б) всеобщее уголовное право;

3) уголовную политику, охватывающую исторические науки вообще и историю соответствующего государства в частности;

4) зарубежное законодательство;

5) судебную врачебную науку (судебную медицину)²².

П. П. Пусторослев воспринимал уголовное право в обширном смысле как «совокупность правил права, определяющих правомерную борьбу государства и частных лиц против уг.[оловных] правонарушителей и уг.[оловных] правонарушений, или, короче говоря, против преступлений и преступников»²³. Критикуя деление уголовного права в широком смысле на две ветви — собственно уголовное право и уголовно-судебное право, автор замечает, что оно представляется более сложным явлением, объединяющим четыре тесно связанные между собой составные части:

1) уголовно-определительное, или уголовное право, раскрывает в общем виде содержание уголовных правонарушений и установленных за них наказаний в государстве;

2) уголовно-охранительное право устанавливает в общем виде кому, при каких условиях и какими способами надлежит устранять будущие и прекращать происходящие уголовные правонарушения и их неправомерные последствия, выгодные правонарушителю;

3) уголовно-судебное право определяет в общем виде систему органов и их деятельность по отправлению уголовного правосудия в государстве или, «иначе сказать, определяет каково должно быть отправление уг.[оловного] правосудия в государстве и каким органам вручено производство этой деятельности»;

4) уголовно-исполнительное право регулирует в общем виде «кому, при каких условиях и какими способами надлежит приводить в исполнение правомерные оправдательные, освободительные и наказательные приговоры и определения, а также правомерные распоряжения о принудительных мерах по уг.[оловным делам]»²⁴.

Нетрудно заметить, что в этом случае автор сводит воедино, исходя из современного отраслеообразования, три отрасли права: уголовное, уголовно-процессуальное, уголовно-исполнительное, а также, судя по всему, криминологию (уголовно-охранительное). Подобный подход не только затушевывает различия между указанными отраслями права и криминологией, но, главное, не позволяет показать специфические черты собственно уголовного права.

Как уже говорилось, в дореволюционной литературе бóльшее внимание уделялось уголовному праву как отрасли науки. Именно с ее характеристики практически начинаются все работы криминалистов того времени²⁵. Например, П. А. Фейербах пишет: «Уголовное право (наука о наказательном праве) есть знание существующей в Государстве прав, основанных на законах наказательных относительно к подданным как нарушителям сих законов»²⁶.

В российской доктрине уголовного права в целом сформировались два подхода к определению науки: широкий и узкий. Первый исходит из того, что предмет науки охватывает все, что связано с изучением борьбы с преступностью. Иначе говоря, с современных позиций можно утверждать, что имеет место симбиоз уголовного права (уголовная догматика), криминологии и уголовной политики. При этом, например, А. А. Пионтковский выделяет три аспекта исследования последней: социологический, уголовно-догматический и уголовно-политический. С социологической точки зрения вопросы борьбы с преступностью рассматриваются как реальные факты общественной жизни в их динамическом и статическом отношениях, выявляется эволюционный процесс развития и образования, раскрываются естественные законы, обусловливающие их рост и проявление, а также характер, роль и значение в определенной социальной среде. С уголовно-догматической точки зрения внимание исследователя сосредоточивается на изучении той «юридической оболочки», в которую эти явления облечены, уяснении процесса образования тех юридических норм, которыми регулируется борьба с преступностью, выявлении характера и особенностей этих норм, на их конструировании и систематизации. Наконец, с уголовно-политической точки зрения анализируется весь механизм борьбы с преступностью, его соответствие интересам этой борьбы и потребностям общественной жизни, определяются основы, на которых покоится данный механизм, и формы его функционирования, т. е. «тот идеал, сообразно которому должно бы организовать дело борьбы с преступностью»²⁷.

Возражая Н. Д. Сергеевскому, Н. С. Таганцеву и другим криминалистам, считавшим, что исследования по криминологии (уголовной социологии, уголовной антропологии), уголовной политике и уголовной догматике нельзя соединять воедино в рамках одной науки из-за существующего между ними различия в методах и преследуемых задачах, А. А. Пионтковский отмечал: «Метод исследования не представляется характерным признаком отличия одной науки от другой, так как всякая наука пользуется для своих исследований, по мере надобности, то тем, то другим методом — то индукцией, то дедукцией. Наконец, что касается методологии в науке уголовного права, то нельзя не заметить, что эта наука даже и до образования криминологических и уголовно-политических доктрин не могла всегда оперировать при посредстве одной дедукции, а пользовалась в широких размерах и индуктивным методом…»²⁸.

По мнению автора, при сравнении задач рассматриваемых наук действительно обнаруживаются некоторые различия между ними, но эти различия обусловлены не тем, что криминология (уголовная социология, уголовная антропология), уголовная политика и уголовная догматика являются самостоятельными отраслями наук, а тем, что любая наука, а не только названные, стремясь к определенной цели, разрешает целую совокупность крайне разнородных, но тесно взаимосвязанных между собой задач. При этом цель остается одной и той же²⁹.

В то же время интеграция исследований по указанным направлениям обусловлена основным явлением общественной жизни — преступлением, все они изучают один и тот же объект — проблемы борьбы с преступностью, выделяя его составные части, направлены к достижению единого общего результата³⁰.

Несколько ранее М. В. Духовской также утверждал: «Уголовное право изучает преступление, узнает причины его появления и указывает государству средства, годные к предупреждению этого явления»³¹. Исходя из этого, автор считал, что взгляд на уголовное право как на науку, изучающую только преступление и наказание, является неверным. Сравнивая уголовное право с медициной, доказывал, что как медицина лечит больной организм, так и уголовное право исцеляет общественный строй, избавляет его от преступления, являющегося ни чем иным как болезнью в правильной общественной жизни. «Поскольку такое сравнение уместно, то несправедливо лишать науку уголовного права одной из задач, стоящей перед медицинской наукой. Не только лечить уже заболевший организм, но и изучать болезнь, побудившие ее причины, и указывать средства, предотвращающие появление болезни. В этом плане уголовное право также должно изучать преступление, узнавать причины его появления и указывать государству средства, годные к предупреждению этого явления»³².

Оригинальную точку зрения о науке уголовного права высказывал В. В. Есипов. При этом надо иметь в виду, что автор несколько раз менял свое мнение. Так, вначале он, критикуя в первую очередь за односторонность уголовно-антропологическое и уголовно-социологическое направления, считал, что «уголовное право есть наука о преступлении и преступнике, о наказании и наказуемом»³³. Позднее определял указанную науку несколько иначе. Делая акцент на ее гуманитарном аспекте, В. В. Есипов трактовал ее как науку «о человеке … о способах возрождения нравственно падшего человека»³⁴. Эта дефиниция вряд ли дает представление о сути рассматриваемой науки, ее предмете, методах, функциях и задачах. Будучи достаточно экспрессивной, она, скорее, отражает образность мышления автора, искренне проповедующего гуманизм, «идущего под знаменем цивилизации».

Обстоятельную характеристику уголовное право как отрасль науки получило как в работах, специально посвященных этой проблеме, так и в пособии к лекциям Н. Д. Сергеевского³⁵. При оценке позиции ученого необходимо иметь в виду, что в целом он тяготел к историко-сравнительному направлению в уголовном праве. Однако многие проблемы рассматривал с точки зрения позитивизма, а ряду его работ присущ научно-догматический метод.

Это обстоятельство отразилось и на формулируемом им понятии науки уголовного права. Н. Д. Сергеевский писал: «Наука уголовного права есть одна из наук юридических, имеющая своим предметом то явление государственной жизни, которое мы называем преступным деянием и наказанием. Исследуя юридическую природу преступного деяния и наказания и формулы права, эту природу определяющие, наука уголовного права служит практической цели — дать руководство к правильному пониманию и применению, критике и составлению уголовного закона. Этим определяется содержание уголовного права как науки юридической»³⁶. Исходя из указанного понимая уголовно-правовой науки, автор ее содержание трактует достаточно широко, включая в него:

• учение об общем и о специальном составе преступных деяний;

• учение об уголовном законе, его конструкции и условиях применения;

• учение о наказании.

Таким образом, содержание науки уголовного права было подчинено ее практической цели — дать руководство к правильному пониманию и применению, критике и составлению уголовного закона.

Источником уголовно-правовой науки Н. Д. Сергеевский признавал «уголовные законы в обширном смысле слова»: а) законы писаные; б) история их текста; в) законы, установленные обычаем, если они признаются положительным правом; г) применение уголовных законов на практике. Однако, как он считал, этого недостаточно для полной реализации целей науки; «никакие логические операции над одними формулами положительного уголовного права не приведут исследователя к выполнению научных задач в вопросах de lege lata, так тем более в вопросах de lege ferenda. Для этого необходимо привлечь массу другого материала и неукоснительно пользоваться им для построения выводов и обобщений»³⁷. Именно поэтому в число источников науки уголовного права он включал:

• законодательство иных отраслей права, без которых невозможно определить сущность уголовно-правового положения, т. е. межотраслевые связи уголовного права;

• зарубежное законодательство; его изучение обусловлено тем, что «цивилизованным народам … не суждена замкнутая жизнь; международные влияния проникают во все сферы, и игнорировать их мы не можем … Постоянные международные сношения имеют своим последствием развитие целого ряда, так сказать, общенародных институтов, которые нисколько не мешают самостоятельному развитию учреждений национальных, но для собственного своего приложения и понимания требуют знакомства с правом других стран»; главное в этом случае «заключается в том, чтобы не дать чужеземному материалу того значения, которого он иметь не должен»;

• бытовой материал, т. е. господствующие в обществе правовоззрения, не нашедшие отражения в праве. Он необходим как для совершенствования уголовного законодательства, так и для его применения, например «законодатель не должен устанавливать таких форм наказаний, которые противны народному правосознанию, хотя бы сам законодатель был убежден в полной допустимости и полезности этих наказаний»;

• специальные исследования в области физиологии, психологии, психиатрии и других наук, необходимые для закрепления в законе положений о субъективных условиях вменения, способности к вменению и невменяемости малолетних³⁸.

В отличие от А. А. Пионтковского, Н. Д. Сергеевский считал, что всякая наука определяется тремя моментами: предметом, целью и методом. «При тождестве этих трех моментов в каких-либо двух исследованиях мы можем сказать, что оба эти исследования входят или должны войти в состав одной и той же науки, и наоборот, если эти три момента различествуют, то и исследования, о которых идет речь, не могут быть соединены воедино, в одну цельную систему»³⁹.

Предмет и цель науки уголовного права, как было показано, автор включал в дефиницию последней, а характеристику ее методов сопровождал сравнением с методами других наук, которые, так или иначе, соприкасаются с уголовно-правовой наукой: социологией, биологией и т. д.⁴⁰

Взгляды ученого будут представлены не полно, если хотя бы не упомянуть о его позиции относительно качества науки уголовного права, ее противопоставлении философским направлениям и приемам, которые способны не только к крупным логическим построениям, но и к выдвижению множества «более мелких изобретений, которые вырастают и пропадают в доктрине как метеоры или, вернее, как мыльные пузыри, не оставляя после себя ничего, кроме недоразумений»⁴¹. Эти «пузыри», или «родные дети философии», рассеянные по различного рода компендиумам, по мнению ученого, заслуженно выработали к себе отрицательное отношение юридической практики.

Надо сказать, что подобная оценка присуще не только Н. Д. Сергеевскому. Немецкий ученый А. Шютце, на которого ссылается последний, также утверждал, что «практика видит в доктринальных построениях карточный дом, воздушный замок или массу дождевой воды, которая образует грандиозное озеро весною и пропадает летом. Горький опыт сделал практику недоверчивой, чтобы не сказать запуганной»⁴².

Таким образом, автор отказывал философии в существовании в науке уголовного права. Пожалуй, в том числе и поэтому науку уголовного права противопоставлял другим социальным наукам — социологии и антропологии, видя в первой скорее искусство, чем доктрину, и в то же время подчеркивал их самостоятельность и определенную взаимосвязь. «Искусство опирается на науку, — пишет Н. Д. Сергеевский, — и, в свою очередь, наука не будет приведена к своей конечной цели без искусства. Наука исследует законы явлений, искусство пользуется их познанием для практических целей»⁴³.

В творческом наследии Н. С. Таганцева нет трудов, специально посвященных проблемам науки уголовного права. Это, разумеется, нисколько не означает, что ученый игнорировал вопросы собственной уголовно-правовой теории; он к ним обращался во многих своих работах, при этом особое внимание уделяя методам научного исследования. Можно сделать вывод, что он уголовное право как отрасль науки трактовал в целом так же, как, например, А. Ф. Кистяковский. «… Уголовное право, — пишет Н. С. Таганцев, — как одна из юридических наук должно … иметь своим предметом изучение преступных деяний как юридических отношений». Автор замечает, что это положение считалось сакраментальным в науке. «Разнообразная деятельность, направленная к удостоверению учинения … лицом преступного деяния, установление его виновности и осуждение, порядок определения соответственно закону рода и меры ответственности, выбор законодателем известных карательных мер, годных для действительной охраны общественного порядка и спокойствия, распределение этих мер как кары за отдельные деяния сообразно их важности и свойствам, наконец, само выполнение этих мер, в особенности, например, лишения свободы и т. д., — все это дает не только разнообразный, но во многих отношениях и своеобразный жизненный юридический материал, систематическое изучение которого вполне пригодно дать содержание самостоятельной отрасли юридических наук — уголовному праву…»⁴⁴.

Во второй половине XIX в. в уголовно-правовой литературе сформировались два подхода к сущности науки уголовного права. Одни ученые считали предмет последней существенно зауженным, поэтому на первый план предлагали выдвинуть не правовые, а социально-антропологические аспекты преступности, вместо метафизическо-юридических построений исследовать суть действительных явлений и законов, их регулирующих. Другие считали необходимым в предмет уголовного права включить социологию и антропологию; другими словами, преступление и преступника изучать с юридических, социальных и биологических позиций⁴⁵. Критикуя эти подходы, Н. С. Таганцев обращает внимание на то, что социологического, антропологического и юридического исследования преступления и преступника теоретически не соответствует основным началам классификаций отдельных отраслей знания, а на практике принесет взаимный вред указанным наукам, так как они различаются методам и приемам анализа фактического материала и реализуемым целям⁴⁶.

Поэтому предметом науки уголовного права как таковой «должно быть изучение юридической конструкции преступных деяний и вызываемой ими карательной деятельности государства, изучение совокупности норм, определяющих наказуемость преступных деяний», а предметом русской науки уголовного права — «изучение действующих в России постановлений о преступных деяниях и их наказуемости вообще, так и в отдельных родах и видах»⁴⁷. Данное определение не только раскрывает содержание науки уголовного права, но и позволяет отграничивать ее от уголовного процесса.

Методы науки уголовного права относились к числу дискуссионных вопросов, причем именно здесь, в отличие от иных отраслей правовых наук, имелся наибольший разброс мнений. Особый интерес представляют два метода, в первую очередь из-за их диаметрально противоположного характера: во-первых, отвлеченный, или метафизический; во-вторых, так называемый положительный. Сторонники первого из них предпринимали попытки сформулировать все положения теории преступления и наказания исходя из дедуктивного метода, из a priori установленного понятия преступного, сущности карательной деятельности, условий гарантий личности и т. д. независимо от действующих законов соответствующего государства. Представители так называемого положительного метода уголовно-правовых исследований берут за отправную точку реально существующие уголовно-правовые отношения и строят не только учение об отдельных видах преступных деяний, но и общее учение о преступлении и наказании на основании уголовного законодательства, практики его применения, положений обычного права и т. д. По мнению Н. С. Таганцева, такой подход является предпочтительным и преобладающим в науке уголовного права⁴⁸.

§ 2. Понятие уголовного права, его предмет и система

Как отмечал А. Э. Жалинский, основное исходное понятие уголовного права для отражения двуединой задачи — обозначения и тем самым объединения родственных и взаимосвязанных правовых норм в некоторое целое, образующее отрасль права. Оно выработано в процессе длительного исторического развития, состоящего в разграничении отраслей права (прежде всего, гражданского и уголовного) и кристаллизации их специфики. В этом смысле уголовное право есть отрасль права, т. е. совокупность предписаний, закрепленных в законе или иных источниках права, определяющих, какие деяния признаются преступлениями, какие меры уголовно-правового характера и при наличии каких предпосылок могут назначаться при совершении деяния, запрещенного уголовным правом⁴⁹.

В современной уголовно-правовой литературе уголовное право как отрасль права всеми учеными трактуется практически одинаково. Под ним понимается система юридических норм, установленных высшими органами государственной власти, определяющих преступность и наказуемость деяния, основания уголовной ответственности, виды наказаний и иных принудительных мер, общие начала и условия их назначения, а также освобождение от уголовной ответственности и наказания.

Правда, встречаются дефиниции, согласно которым рассматриваемая отрасль права сводится к совокупности норм, определяющих, какие деяния являются преступлениями, и устанавливающих за их совершение наказания⁵⁰. Очевидно, что в этом случае понятие уголовного право существенно заужено, за его пределами оставлена немалая часть норм, образующих «примыкающие» к преступлению и наказанию институты: обстоятельства, исключающие преступность деяния; освобождение от уголовной ответственности и наказания; принудительные меры уголовно-правового характера и др.

Есть дефиниции прямо противоположного характера, в которых наряду с другими обстоятельствами обращается внимание на то, что «уголовное право есть такая система норм, которая регулирует отношения, возникающие в результате совершения общественно опасных деяний, в целях охраны личности, общества и государства»⁵¹; «систему норм, основанных на идеях (принципах) законности, равенства, вины, справедливости и гуманизма…»⁵² и др.

Некоторые авторы вместо определения понятия уголовного права формулируют определение понятия уголовного законодательства, при этом содержательно представляя его так же, как и соответствующую отрасль права (в ее узкой характеристике)⁵³.

Существование уголовного права в качестве самостоятельной отрасли права в настоящее время никем не оспаривается, хотя при этом приводятся разные доводы, подтверждающие исторически сложившиеся его «идентификационные признаки»⁵⁴. Однако, как указывает Ю. Е. Пудовочкин, представления о легитимности уголовного права «еще не предрешают вопроса о том, что и как должно этим правом регулироваться, не предопределяют содержательную сторону уголовно-правовых запретов»⁵⁵. Ответ на этот вопрос во многом зависит от ряда обстоятельств, в том числе функций уголовного права, стоящих перед ним задач, адекватная оценка возможностей уголовно-правового воздействия, социальных потребностей уголовно-правового реагирования и т. д. В. Д. Филимонов по поводу последнего момента отмечал: «Первоначальной причиной существования институтов и норм уголовного права следует считать порождение социальными противоречиями общественно опасное поведение лиц, противопоставляющих свои интересы общественным интересам. Однако причиной формирования определенного содержания институтов и норм уголовного права, а также их применения в практической деятельности необходимо признать социальную потребность в предупреждении и устранении общественно опасного поведения. Именно она сама, обладая определенным содержанием, обусловливает содержание институтов и норм уголовного права»⁵⁶. Следовательно, по своей сути социальная потребность в уголовно-правовом регулировании является важным обстоятельством с методологических позиций.

Уголовное право как отрасль права входит в общую систему права России, оно обладает чертами и принципами, присущими праву Российской Федерации в целом (нормативность, обязательность для исполнения и т. д.). Основой уголовного права, как и других отраслей права, служит Конституция Российской Федерации. Многие ее положения имеют прямое отношение к защите прав и свобод человека и гражданина, интересов общества и государства, непосредственно к вопросам уголовной ответственности (например, конституционные положения о равенстве граждан перед законом, о смертной казни, о запрете повторного осуждения за одно и то же преступление и т. д.). Вместе с тем уголовное право отличается от других отраслей права, так как имеет свои особенные предмет и метод регулирования, свои задачи.

Дискуссия о предмете регулирования, обозначившаяся в дореволюционной теории уголовного права (в первую очередь применительно к науке уголовного права — см. § 1 настоящей главы), продолжалась и в советское время. В. Г. Смирнов, скрупулезно проанализировав все имевшиеся к середине прошлого века концепции, предложил свое видение проблемы, существенно отличающееся от ранее высказанных мнений. В качестве такового он предложил считать общественные отношения, возникающие в связи с совершением преступления, субъектами которого являются, с одной стороны, лицо, совершившее общественное опасное деяние, а с другой стороны — государство. При этом он имел ввиду властеотношения, т. е. государство наделялось исключительным правом применения наказания, а виновный — только обязанностью его претерпеть⁵⁷.

Такая точка зрения корреспондировалась с устойчивой общетеоретической позицией, в соответствии с которой уголовно-правовая норма в принципе не могла породить правоотношения. Так, С. Ф. Кечекьян писал: « Нормы права подчас устанавливают одни лишь обязанности без корреспондирующих их прав… Таким образом, не всегда в результате действия нормы права складываются правоотношения»⁵⁸. Подобная ситуация, по мнению автора, имеет место применительно к уголовно-правовым нормам, т. е. тем самым он отрицал саму возможность существования уголовно-правовых отношений⁵⁹.

Вначале аналогичной позиции придерживался Я. М. Брайнин. Он считал, что «совершение лицом преступления ведет к возникновению особого рода отношения — властеотношения, которое выражается в одностороннем осуществлении своих прав и обязанностей органами карательной власти по раскрытию преступления и обнаружения виновных»⁶⁰. Впоследствии он изменил точку зрения, признав, что преступление влечет не властеотношения, а правоотношения, субъекты которого обладают взаимосвязанными правами и обязанностями⁶¹.

Кстати сказать, работа В. Г. Смирнова явилась своеобразным катализатором дальнейшей разработки проблем предмета уголовно-правового регулирования. Был опубликован ряд исследований, в которых специально или в связи с анализом других вопросов рассматривались различные аспекты предмета уголовного права. Так, М. И. Ковалев, считая его связанным главным образом с законотворческой деятельностью и в меньшей степени относящегося к правоприменению, по сути, предлагал возродить концепцию, согласно которой таковым признавалось само преступление, а последнее рассматривать как общественное отношение. Он писал: «Предметом уголовно-правового регулирования являются общественно опасные действия, которые существенным образом посягают на советский общественный и государственный строй, социалистическую собственность, личность и права граждан, а равно общественные отношения, регулирующие общественный правопорядок»⁶².

Против признания предметом уголовного права властеотношения выступил Н. А. Огурцов. Полемизируя с В. Г. Смирновым, автор представлял его в виде правоотношения, которое «возникает между социалистическим государством, выступающим в лице органов правосудия, и преступником по поводу совершенного последним преступления и уголовной ответственности виновного за содеянное»⁶³.

Более широкий взгляд на предмет уголовного права у А. В. Наумова. Он включает в него три группы общественных отношений: во-первых, возникающих в связи с совершением преступления между государством и лицом; во-вторых, отношения, по поводу воздержания граждан от нарушения уголовно-правового запрета; в-третьих, отношения, относящиеся к группе «позитивных базисных», в сохранении и развитии которых государство заинтересовано⁶⁴.

Таким образом, сложившиеся в уголовном праве позиции ко второй половине XX в. были едины в главном: предметом уголовного права, даже если считать таковым преступление, являются общественные отношения. Различия пролегли главным образом в двух направлениях: а) признании общественных отношений властеотношениями или правоотношениями; б) определении количества (видов) отношений, охватываемых предметом регулирования (от одного до четырех).

В 1980–90-е гг. некоторые авторы, заявив о необходимости обновления методологического аппарата и деидеологизации уголовно-правовой науки, отказа от традиционно нормативистского правопонимания, переосмысления функций права вообще и уголовного права в частности, предприняли попытки возродить идею об отсутствии у уголовного права собственного предмета регулирования. Так, Л. Б. Тиунова утверждает, что «уголовное право вовсе не имеет своего материального предмета регулирования и отличается от остальных отраслей способом (методом) воздействия — санкции уголовно-правовых норм четко отдифференцированы. Это объясняется отнюдь не предметом регулирования, а общественной опасностью отклоняющегося поведения, с юридической точки зрения — видом правонарушения, характером противоправности. Следовательно, тут классификационный признак — вид ответственности, а не вид отношений»⁶⁵.

По сути, аналогичную позицию занимает Б. Т. Разгильдиев, который считает, что в «задачу уголовного права не входит регулирование общественных отношений»; оно вообще «не может регулировать общественные отношения»⁶⁶. Отрицание регулятивных свойств уголовного права, отказ от признания общественных отношений предметом уголовно-правового регулирования привели автора к неоднозначному выводу, согласно которому последним является человек, посредством воздействия на которого уголовное право как отрасль права удерживает его от совершения преступлений⁶⁷.

Отметим в позиции Б. Т. Разгильдиева два момента. Во-первых, непоследовательность автора: с одной стороны, он не признает наличие у уголовного права собственного предмета, с другой стороны, в качестве такого называет человека. Во-вторых, признание предметом правового регулирования человека искажает сущность права вообще и уголовного права в частности; кроме того, это не учитывает взаимную связанность государства и человека корреспондирующими правами и обязанностями.

Некоторые ученые предлагали вернуться к теории, согласно которой предметом уголовного права следует признавать деяния, определяемые Уголовным кодексом как преступления. Так, А. Н. Игнатов считал, что предметом уголовного права выступают деяния, признаваемые преступными, а также наказания, предусмотренные за совершение таких деяний⁶⁸. Позиция автора подверглась обоснованной критике, поскольку в этом случае общественно опасное деяние отождествляется с общественным отношением, что неизбежно приводит к выводу, что уголовное право содержит нормы, устанавливающие правила совершения такого рода деяний⁶⁹.

По мнению ряда ученых, предмет уголовно-правового регулирования образуют не только отношения, возникающие между государством и преступником в связи с совершением преступления, но и отношения, появляющиеся в связи с запретом, содержащимся в нормах уголовного права⁷⁰. Впервые эту позицию сформулировал, пожалуй, Е. А. Фролов. Он придерживался мнения, согласно которому уголовное право имеет два различных предмета: во-первых, предмет уголовно-правовой охраны (общественные отношения, соответствующие интересам развития общества); во-вторых, предмет уголовно-правового регулирования (конфликтные общественные отношения, чуждые обществу)⁷¹.

Достаточно близкой сказанному была позиция Ю. И Ляпунова: предметом охраны, как он считал, выступают общественные отношения, поставленные под защиту уголовного закона, а предметом регулирования — негативные общественные отношения⁷², возникающие в связи с совершением преступления⁷³. Практически так же трактовал рассматриваемую категорию уголовного права В. П. Малков⁷⁴.

Ряд авторов необоснованно расширяют границы предмета уголовного права, включая в него социальные отношения, обеспечивающие состояние защищенности жизненно важных интересов личности, общества, государства и сообщества государств от преступных посягательств⁷⁵.

Наконец, следует привести еще одну точку зрения, которая, несомненно являясь оригинальной, не выдерживает никакой критики. Так, А. Ю. Кошелева утверждает, что предмет уголовного — это система его норм, а также система правовых и внеправовых закономерностей, определяющих эти нормы⁷⁶, чего не может быть по определению.

Следует отметить, что предмет уголовного права относится к фундаментальным основам уголовно-правового регулирования. С. С. Алексеев подчеркивал, что «проблемы правового регулирования и связанный с ними особый понятийный аппарат — это, в сущности, особый угол зрения на всю правовую действительность, это методологический подход»⁷⁷.

Предметом уголовно-правового регулирования выступают общественные отношения, содержание которых является специфическим, сложным и неоднозначным. И. Я. Козаченко пишет: «Общественные отношения, регулируемые уголовным правом (как и любой другой отраслью права), имеют … не один, а несколько уровней, И хотя такие отношения однородны, они одновременно многообразны и имеют тенденцию к дроблению: выделению основной группы общественных отношений (основного, или первого уровня) и производных от нее или примыкающих к ней группе общественных отношений (второго уровня). Предмет уголовного права (и не только его) никогда не замыкался и не может замыкаться только на одном виде общественных отношений, не распространяя свое влияние на их разновидности. Предмет уголовно-правового регулирования представляет собой категорию, охватывающую несколько уровней общественных отношений: первый уровень (вид) — главный, а другие уровни (разновидности) — производные. Каждый из уровней общественных отношений, регулируемых нормами уголовного права, относительно устойчив и имеет глубокие корни в прошлом, т. е. исторически обусловлен, как и само уголовное право»⁷⁸.

Можно выделить две основные разновидности таких отношений как предмета уголовного права.

К первой из них относятся охранительные уголовно-правовые отношения, возникающие между государством, выступающим в лице уполномоченного на то органа, и лицом, совершившим деяние, содержащее все признаки состава преступления. Указанные субъекты данного правоотношения обладают совокупностью прав и обязанностей. Государство в уголовно-правовом отношении выступает как носитель права возложить на виновного ответственность за совершенное преступление и применить наказание, установленное законом, а преступник — носитель обязанности претерпеть неблагоприятные последствия нарушения уголовно-правовой нормы. В то же время лицо, совершившее преступление, имеет право на обоснованную юридическую оценку его действий, справедливое наказание. Отсюда вытекает корреспондирующая обязанность государства — привлекать лицо к уголовной ответственности, назначать наказание или иные меры (принудительные меры воспитательного воздействия или медицинского характера, конфискацию имущества) в строгом соответствии с требованиями уголовного закона.

Таким образом, предметом охранительных уголовно-правовых отношений является реализация уголовной ответственности и наказания, а также освобождение от уголовной ответственности и наказания.

Вторая разновидность общественных отношений, которые входят в предмет уголовного права, регулируется уголовно-правовыми нормами, наделяющими граждан правом на причинение вреда при наличии определенных обстоятельств: состояния необходимой обороны, крайней необходимости и т. д. Поощряя граждан на охрану своих прав и свобод, защиту других лиц, интересов общества или государства от общественно опасных посягательств, уголовный закон, с одной стороны, стимулирует их праводозволенную активность, с другой — формирует дополнительные сдерживающие мотивы у лиц, желающих совершить преступление. Отношения, которые возникают в связи с этим, специфичны. Осуществляя свое право, например на необходимую оборону, гражданин вступает в отношения как с лицом, совершившим общественно опасное посягательство, так и с государством.

Данные правоотношения называются регулятивными, они складываются на основе управомочивающих норм, определяющих права участников общественных отношений.

Уголовное право состоит из Общей и Особенной частей. Содержание Общей части обусловлено тремя основополагающими понятиями — уголовного закона, преступления и наказания. В ней законодатель провозглашает задачи уголовного законодательства и его принципы, указывает основание уголовной ответственности, определяет действие закона во времени и в пространстве, формулирует понятие преступления и выделяет категории преступлений, формы и виды вины, называет общие условия уголовной ответственности (возраст, вменяемость), закрепляет перечень обстоятельств, исключающих преступность деяния, дает понятие и характеристику стадиям совершения преступления, соучастию в преступлении, определяет цели наказания, устанавливает систему наказаний, предусматривает порядок назначения наказания, а также освобождение от уголовной ответственности и наказания.

Особенная часть уголовного права включает в себя нормы, в которых содержится описание отдельных видов преступлений и определение меры установленных за их совершение наказаний. Кроме того, в данной части дается понятие преступлений против военной службы, указываются специальные виды освобождения от уголовной ответственности. В ряде примечаний к статьям сформулированы дефиниции соответствующих понятий, определяются количественные параметры оценочных понятий, отражаются уголовно-правовые иммунитеты и т. д.

Нормы классифицированы по разделам, которые, в свою очередь, состоят из глав.

Общая и Особенная части уголовного права, будучи структурными элементами одной системы, органически взаимосвязаны, взаимообусловлены и находятся в неразрывном единстве. Применение нормы Особенной части требует обращения к нормам Общей части, и наоборот. Положения Общей части относятся ко всем без исключения нормам, содержащимся в Особенной части уголовного права, они реализуются через нормы Особенной части и совместно с ними.

Уголовное право слагается из соответствующих институтов. Институт уголовного права — это система взаимосвязанных уголовно-правовых норм, регулирующих относительно самостоятельную совокупность сходных общественных отношений или какие-либо их компоненты. Они различаются между собой по объему и содержанию. Например, одним из наиболее крупных институтов уголовного права выступает институт наказания, меньшим по объему является институт соучастия и т. д. Путем совершенствования отдельных институтов происходит развитие уголовного права как отрасли права в целом.

Являясь отраслью права, уголовное право имеет сходные черты с некоторыми другими отраслями. Наиболее тесно оно связано с административным, уголовно-процессуальным и уголовно-исполнительным правом.

Административное право призвано регулировать общественные отношения, которые возникают, развиваются и прекращаются в сфере государственного управления, т. е. в связи с организацией и функционированием системы исполнительной власти. Одним из методов административно-правового регулирования, как и в уголовном праве, является запрещение определенных действий под страхом применения соответствующих юридических средств воздействия. Границы административного и уголовного права определяются характером и направленностью этих запретов: административно-правовые нормы запрещают совершение административных правонарушений; уголовно-правовые — преступлений. В первом случае за нарушение запрета применяется административное наказание, во втором — уголовное наказание.

Уголовно-процессуальное право регулирует отношения, возникающие между органом государства и лицом, совершившим уголовно наказуемое деяние, по поводу порядка и основания возбуждения, предварительного расследования и судебного рассмотрения уголовного дела. Таким образом, уголовный процесс есть форма жизни уголовного закона; применительно к уголовному праву он подчинен диалектике соотношения формы и содержания⁷⁹.

Уголовно-исполнительное право регулирует порядок и условия исполнения и отбывания наказаний, определяет средства исправления осужденных. Уголовно-исполнительные отношения отличаются от уголовно-правовых (в частности, по основанию и моменту их возникновения, по субъектам). Так, основанием возникновения уголовно-правового отношения является факт совершения деяния, предусмотренного уголовным законом, а уголовно-исполнительного — обвинительный приговор суда; уголовно-правовое отношение возникает в момент совершения указанного деяния, уголовно-исполнительное — с момента обращения обвинительного приговора к исполнению. Субъектами уголовно-правового отношения являются лицо, совершившее общественно опасное деяние, предусмотренное Уголовным кодексом Российской Федерации, и государство, решающее вопросы привлечения к уголовной ответственности и наказания; субъектами уголовно-исполнительного отношения — осужденный и учреждения и органы, исполняющие наказание.

Ряд вопросов уголовного права связан с международным правом. Уголовный кодекс основывается на общепризнанных принципах и нормах международного права. Такие институты, как действие уголовного закона в пространстве, экстерриториальность, выдача преступников, являются предметом обеих отраслей права. Отдельные нормы в Уголовном кодексе введены на основе международных конвенций, в которых принимает участие Российская Федерация, решение некоторых вопросов опирается на международное право.

§ 3. Методы уголовного права

Выше уже указывалось, что уголовное право как отрасль права имеет не только свой предмет, но и свой метод правового регулирования, иначе говоря, способ воздействия норм права на поведение людей, на регулируемые этой отраслью общественные отношения.

История формирования теории метода уголовного права и его видов, в отличие от разработки других основополагающих положений уголовного права как отрасли права, в том числе и его предмета, насчитывает чуть более полувека. В литературе ему практически не уделялось внимания⁸⁰; в дореволюционной доктрине, как говорилось, предпочтение отдавалось уголовному праву как науке, а в теории советского уголовного права его исследование подменялось указанием на то, что уголовный закон есть средство (метод) охраны общественных отношений, его отличительной особенностью является «осуществляемый им метод социалистического государства — применение наказания…»⁸¹.

На становление и развитие теории метода уголовного права естественно сказалась общая теория права, в недрах которой сложились два подхода, разместившиеся на противоположных точках континиуума. Один из них исходит из того, что каждой отрасли права присущ специфический метод правового регулирования, т. е. совокупность приемов воздействия на общественные отношения с целью их изменения или сохранения с использованием предусмотренного законом инструментария. Так, С. С. Алексеев писал: «Каждая отрасль права отличается своей “юридической” самобытностью, юридическими особенностями, пронизывающими ее содержание, действие. Это юридическое своеобразие отрасли выражается, главным образом, в том, что ей присущ особый метод регулирования, который является основным непосредственным юридическим критерием разграничения отраслей права»⁸².

Справедливости ради следует заметить, что в теории права в настоящее время высказано и иное мнение. С. П. Маврин, например, пишет: «Ни одна отрасль не обладает единственным, неповторимым, абсолютно “чистым” и в этом смысле подлинно собственным методом … Теоретическая конструкция метода правового регулирования сегодня уже не имеет достаточного позитивного потенциала для своего практического использования в сфере достаточно большого числа отраслей, в связи с чем она и не может претендовать на исполнение роли единственно истинной и универсальной правовой теории, способной объяснить и доказать объективность структурирования позитивного права на некие самостоятельные отрасли»⁸³.

Второй подход (он частично перекликается с позицией С. П. Маврина) заключается в том, что в отраслях права используются общеправовые методы, проявляющие свою специфику в каждой из них; другими словами, поиски специфического метода правового регулирования даже для тех отраслей права, где он должен проявляться наиболее рельефно, является необоснованными. Например, А. К. Романов утверждает, что «своеобразие и самостоятельный характер уголовно-правового метода в рамках предлагаемого в литературе общего подхода оказывается как бы размытым. Из анализа уголовно-правовых норм ясно, что здесь применяются те же юридические приемы, что и в иных отраслях права. Оказываемое уголовно-правовыми нормами регулирующее воздействие мало чем отличается от воздействия всех иных отраслей права… На поверку оказывается, что во многом выделение специфичного метода правового регулирования даже для тех основных отраслей права, где, по общему признанию, он должен быть наиболее ярко выражен, оказывается весьма проблематичным»⁸⁴.

В доктрине уголовного права не сложилось единого мнения и о сути самого понятия «метод». Все дело в том, что в его определении используются слова «способ» или «прием». Будучи очень близкими по содержанию, они тем не менее имеют различные смысловые оттенки⁸⁵. В уголовно-правовой литературе этот момент не учитывается. Пожалуй, только А. И. Бойцов предлагает различать методы и способы уголовно-правового регулирования. Под первым он предлагает понимать «способ воздействия со стороны государства на поведение участников общественных отношений в целях обеспечения состояния защищенности», а под вторым — «конкретные приемы воздействия уголовно-правовых норм на поведение людей»⁸⁶.

Кроме того, необходимо обратить внимание еще на одно обстоятельство, суть которого сводится к тому, что в некоторых определениях метод уголовного права подменяется приемами разрешения уголовно-правового конфликта. Например, утверждается, что методы регулирования — это такие приемы реагирования на факт совершения преступления, как применение санкций уголовно-правовых норм, освобождение от уголовной ответственности или от наказания, применение принудительных мер воспитательного воздействия или мер медицинского характера и др.⁸⁷

В теории уголовного права дискуссионными также являются понятие метода уголовно-правового регулирования и его виды. Так, М. И. Ковалев считал, что «…единственным методом регулирования … являются угроза применения наказания, содержащегося в уголовно-правовых санкциях, и его применение в случае совершения уголовно наказуемого деяния»⁸⁸.

Применение санкций не выступает прерогативой уголовного права, оно присуще и другим отраслям права, например административному, гражданскому и др. Признавая данное обстоятельство, А. В. Наумов полагает, что несмотря на внешнее сходство, эти методы в уголовном праве являются сугубо специфическими по содержанию. Уголовное наказание как реализация уголовно-правовых санкций является самым суровым видом государственного принуждения⁸⁹.

Содержание, как известно, не меняет правовой природы явления. Наказание было и остается мерой принуждения, средством воздействия на лицо, признанное виновным в совершении преступления. Между тем Уголовный кодекс РФ не ограничивается уголовно-правовыми запретами, нарушение которых влечет наказание, а содержит ряд поощрительных и стимулирующих норм.

При определении методов уголовного права на это обстоятельство указывает Ю. В. Голик, считающий, что, помимо принуждения, в уголовно-правовом регулировании применяется и поощрение. «Принуждение применяется к лицам, преступившим грань дозволенного. Оно выражается в лишении человека неких благ (от имущества до свободы и даже жизни). Поощрение — к лицам, испытывающим раскаяние, стремящимся вернуться к честной, законопослушной жизни и предпринимающим в этом направлении конкретные, одобряемые обществом шаги. Выражается оно в освобождении от обременений, налагаемых (или могущих быть наложенных) на лицо в связи с совершенным деянием.

Без принуждения уголовное право перестает быть уголовным и не может даже называться правом при нынешнем уровне развития общественной морали и общественных отношений. Без поощрения уголовная юстиция теряет смысл, поскольку любые усилия человека загладить свою вину перед обществом не будут получать подкрепления и в конечном счете начнут постепенно затухать, наказание будет носить исключительно возмездный характер»⁹⁰.

Т. А. Бушуева, признавая в качестве предмета уголовного права отношения, возникающие вследствие совершения преступления, метод определяла как «карательно-восстановительный»⁹¹. В так называемой карательной части уголовно-правовой метод, по сути, как было показано, традиционен. Возникает вопрос оценки восстановительных возможностей уголовного права. Современное российское уголовное право восстановление социальной справедливости предусматривает в качестве цели наказания. Однако вряд ли метод отрасли можно сводить к цели пусть и одного из основных, но институтов уголовного законодательства. Вероятно, этот метод необходимо трактовать исходя из социальной функции уголовного права, связанной с восстановлением нарушенного преступлением баланса общественных отношений (в том числе интересов потерпевшего или общества в целом)⁹².

Анализ законодательства Российской Федерации свидетельствует, что в арсенале законодателя есть три приема регулирования, используемые исходя из оценки общественно значимого поведения лица в социуме: социально опасного, социально полезного и социально необходимого. В социологическом аспекте об этом писал еще П. А. Сорокин, выделяя в поведении человека ряд актов или поступков, которые, несмотря на их эмпирическую разнородность, представляют собой: 1) делание чего-нибудь; 2) неделание чего-нибудь. В свою очередь они распадаются на акты воздержания и акты терпения. При этом в каждой категории поступков можно выделить должно-дозволенные, рекомендуемые и запрещенные акты поведения⁹³.

Регулируя общественные отношения, право следует социологическим представлениям о поведении человека. Социально опасные виды действия (бездействие) законодатель запрещает, предусматривая за нарушение запрета соответствующее наказание; социально полезные — разрешает, предусматривая соответствующие праводозволения и устанавливая условия и границы возможного поведения; социально необходимые — предписывает, законодательно закрепляя должное поведение лица. Все эти три варианта правового регулирования присущи различным отраслям права, но «в одних отраслях решающим является дозволение, в других — предписание, в третьих — запрет»⁹⁴. Метод регулирования общественных отношений как комбинация правовых средств, по мнению ряда криминалистов, может характеризовать и метод уголовного права⁹⁵.

Однако надо иметь в виду, что метод уголовного права нельзя сводить к совокупности приемов (способов) уголовно-правового регулирования; при его определении следует исходить из того, что он представляет собой систему, интегративная сущность которой обусловливается не только сущностью ее составляющих, но и в том числе особенностями взаимосвязи и взаимодействия последних.

Как указывается в литературе, метод имеет сложную, иерархическую структуру. «Прослеживается следующая взаимосвязь подсистем — из единого метода образуются диспозитивный и императивный методы, которые затем конкретизируются соответственно в методах поощрения, рекомендации или наказания и т. п. На основе единого метода с преобладанием диспозитивных или императивных начал формируются отраслевые методы»⁹⁶.

В теории права в характеристику метода отраслевого правового регулирования включают не только не только форму и содержание правовых предписаний, но и иные обстоятельства, в частности:

1) порядок установления прав и юридических обязанностей;

2) степень определенности предоставленных прав и автономности действий субъектов отношения;

3) подбор юридических фактов, влекущих правоотношения;

4) характер взаимоотношения сторон в правоотношениях;

5) пути и средства обеспечения субъективных прав⁹⁷.

Эти обстоятельства многие специалисты по общей теории права в том или ином виде включаются в дефиницию отраслевого метода правового регулирования. Так, С. С. Алексеев отмечал, что «специфические черты отраслевого метода концентрированно выражены в правовом положении (статусе) субъектов, а также в основаниях формирования правоотношений, способа определения их содержания, в юридических санкциях»⁹⁸.

Как представляется, из указанной теоретической концепции исходит при определении метода уголовного права А. В. Сапий. Метод уголовно-правового регулировании им характеризуется как совокупность упорядоченных, связанных друг с другом правовых элементов (правовое положение субъектов уголовно-правовых отношений, юридические факты, приемы формирования конкретных прав и обязанностей, меры защиты прав и обеспечения исполнения юридических обязанностей), составляющих его структуру, посредством которых регулируются общественные отношения, отнесенные к предмету уголовного права с целью защиты интересов человека, общества и государства⁹⁹.

Это определение в литературе подверглось критике. В частности, обращается внимание на то, что называемые автором структурные элементы метода уголовного права на самом деле являются либо результатом уголовно-правового регулирования (например, правовое положение субъектов), либо средствами регулирования (например, меры защиты прав), либо находится за пределами структуры метода. Несомненно, все эти компоненты так или иначе связаны с методом уголовного права, но не могут признаваться его составными элементами¹⁰⁰.

Метод уголовного права предложено рассматривать как «обусловленную предметом и целями уголовного права уникальную, не повторяющуюся в иных отраслях права, комбинацию общеправовых приемов и способов регулирования, которая включает в себя государственные дозволения, обязывания и запреты, возлагаемые в нормах уголовного права на участников уголовно-правового отношения, и отражает исторически обусловленный тип и режим уголовно-правового регулирования»¹⁰¹.

В перечне способов не указано поощрение как метод уголовно-правового регулирования, хотя оно находит все более широкое отражение в нормах уголовного законодательства.

В зарубежной литературе подчеркивается, что выработанная веками максима, согласно которой преступников необходимо наказывать, обусловила даже появление стереотипа пунитивного (карательного) правосудия, в российском варианте — карательного уклона при рассмотрении уголовных дел. «Враждебность по отношению к нарушителю закона неизбежно предполагает установки на возмездие, подавление и исключение. Последние не обеспечивают … никакими принципами для искоренения преступности, для возвращения нарушителя к нормальным социальным отношениям или для формулировки нарушенных прав и установления с точки зрения их позитивных социальных функций»¹⁰². Именно поэтому метод поощрения все больше используется в уголовно-правовом регулировании, выступает своеобразным противовесом принуждению, неким образом гармонизируя методы уголовного права.

Таким образом, надо признать, что доктрина метода уголовного права находится в состоянии становления, о чем свидетельствует дискуссионность практически всех составляющих этой проблемы.

Наиболее оптимальным представляется включать в метод уголовного права такие приемы уголовно-правового регулирования, как запреты, обязывания, дозволения и поощрения.

Нарушение запрета совершать предусмотренные законом деяния влечет за собой уголовную ответственность. Невыполнение обязанности, предполагающей нормативно закрепленное предписание совершить определенные действия или, наоборот, воздержаться от их совершения, характеризуется теми же правовыми последствиями, что и нарушение запрета. Для регулятивных уголовно-правовых отношений характерен метод наделения граждан определенными правами (например, правом на обоснованный риск, неисполнение заведомо незаконных приказа или распоряжения и т. д.). При реализации указанных прав допускается причинение вреда охраняемым законом общественным отношениям, а при определенных условиях — даже лишение жизни другого человека. Наконец, поощрение как метод уголовного права направлен на стимулирование поведения лица, совершившего преступления или отбывающего наказания.

§ 4. Наука уголовного права

Уголовное право как наука, являясь составной частью юридической науки, представляет собой систему взглядов, идей, представлений об уголовном праве, его институтах и путях развития.

Предмет науки уголовного права намного шире предмета уголовного права как отрасли права. Он охватывает не только действующее законодательство и практику его применения, но и историю становления и развития как уголовных законов, так и самой науки. В предмет науки также входит изучение зарубежного уголовного законодательства, а также определение перспективных направлений в области противодействия преступности. Одним словом, наука уголовного права исследует историю, современное состояние и будущее уголовного права России и зарубежных стран во всех его проявлениях: как уголовно-правовой доктрины; как уголовного законодательства и правоприменительной практики. Являясь частью общественных наук, уголовно-правовая наука способствует дальнейшему укреплению правовых начал жизнедеятельности российского общества, выступает основной теоретической базой борьбы с крайними и наиболее опасными формами отклоняющегося поведения.

На современном этапе развития общества на уголовное право возлагается решение ряда задач, которые имеют как сугубо теоретический, так и прикладной характер. К числу первых следует отнести разработку фундаментальных проблем, относящихся к основам уголовного права как отрасли права: уголовный закон и его социальная обусловленность; преступление и уголовный проступок (возможность и целесообразность его внедрения в уголовное законодательство); законодательная техника (в первую очередь, конструирование составов преступлений); уголовная ответственность и наказание; вменяемость, вина и т. д. Без прочной теоретической базы невозможно, во-первых, прогнозировать развитие уголовного законодательства; во-вторых, совершенствовать Уголовный кодекс с учетом в том числе широкого развития цифровых технологий и их внедрения во все сферы жизни; в-третьих, обеспечить надлежащее научное сопровождение применения уголовного законодательства на практике.

Прикладная задача науки уголовного права в самом обобщенном виде можно сформулировать как обеспечение реализации принципа законности, закрепленного в УК РФ. Для этого по результатам изучения и обобщения судебной практики издаются различного рода компендиумы (монографии, учебные пособия, научно-практические пособия и т. д.), из числа которых важное практическое значение имеют комментарии к Уголовному кодексу РФ. Научное толкование уголовного законодательства, ответы на наиболее сложные вопросы, возникающие в следственной, прокурорской, адвокатской и судебной практике, способствуют правильному пониманию и применению практическими работниками закона, устранению его нарушений.

Как уже говорилось, совершенствование уголовного законодательства — одна из важнейших уголовно-правовой науки. В этих целях изучается эффективность действующих норм, их соответствие сложившимся экономическим, социальным, идеологическим, политическим, национальным, религиозным и культурным условиям жизни общества, опыт зарубежных стран в уголовно-правовом регулировании и т. д. Реформа уголовного законодательства, кроме собственно уголовно-правовых исследований, обеспечивается социологическими и криминологическими изысканиями, в процессе ее осуществления используются достижения других наук, в том числе психологии, педагогики, физиологии человека и др. Учеными готовятся модельные законодательные акты (например, Модельный Уголовный кодекс для государств — участников СНГ, оказавший существенное влияние на формирование уголовного законодательства бывших республик СССР), проекты кодекса¹⁰³ и отдельных уголовно-правовых норм (без этого, пожалуй, не обходится ни одно диссертационное исследование, особенно по проблемам Особенной части УК РФ).

Кроме того, наука уголовного права решает образовательные, воспитательные и культурно-просветительные задачи. Успешное противодействие преступности невозможно без подготовки юристов, не только отвечающих современным требованиям, но и умеющих учитывать в правоприменительной деятельности закономерности общественного развития. Ученые-юристы, наряду с разработкой теоретических проблем правовой пропаганды и правового воспитания населения, непосредственно проводят эту работу.

Наука уголовного права изучает зарубежное уголовное право в целях использования положительного опыта, в первую очередь в законотворческой деятельности.

Наконец, наука уголовного права занимается изучением собственной истории возникновения, становления и развития¹⁰⁴, гносеологии уголовного права как части социальной эпистемологии¹⁰⁵ и др.

Выделяется ряд функций науки как таковой:

1) описательная — предполагает выявление существенных свойств и отношений действительности;

2) систематизирующая — предусматривает отнесение описанного к определенным классам и разделам;

3) объяснительная — заключается в систематическом изложении сущности изучаемого объекта, причин его возникновения и развития;

4) производственно-практическая — сводится к определению возможности применения полученных знаний в производстве, для регулирования общественной жизни, в социальном управлении;

5) прогностическая — основывается на предсказании новых открытий в рамках существующих теорий, а также рекомендаций на будущее;

6) мировоззренческая — охватывает внесение полученных знаний в существующую картину мира, рационализацию отношений человека и мира.

Применительно к уголовно-правовой науке они сводятся, как правило, к трем: описательная, объяснительная и прогностическая функции¹⁰⁶.

Наука уголовного права основана на определенных принципах, которые в том числе позволяют решать стоящие перед ней задачи. Во-первых, она рассматривает уголовно-правовые институты как социально обусловленные явления реальной действительности, раскрывая их социально-политическую сущность и предназначение. Во-вторых, исходит из исторической изменчивости уголовного права, его эволюционирования. В-третьих, изучает институты и нормы уголовного права во взаимосвязи с другими социальными явлениями, которые обусловливают совершение преступления либо испытывают на себе негативные последствия его совершения; при этом уголовное право как отрасль права признается одним из средств противодействия преступности. В-четвертых, вскрывает закономерности в сфере уголовно-правового регулирования общественных отношений, выявляет воздействие уголовно-правовых норм и в первую очередь регламентирующих наказание на поведение людей. В-пятых, в качестве критерия истинности знания считает практику; конкретным подтверждением данного принципа является эффективность уголовно-правовых мер, разрабатываемых теорией уголовного права.

Основываясь на указанных принципах, наука уголовного права использует ряд методов исследования, являющихся, по Ф. Бэкону, «светильником в руках путника, идущего в темноте»¹⁰⁷.

Как было показано, метод науки уголовного права, его виды остаются дискуссионными уже на протяжении практически двух веков. Уголовно-правовая теория основывается на философских подходах к использованию методов. И. Кант метод трактовал как способ действия, выделяя его следующие виды: догматический, критический, натуралистический, научный, синтетический, скептический, экспериментальный, математический¹⁰⁸. Разумеется, в уголовном праве используются только некоторые и них. В частности, А. В. Наумов выделяет догматический, социологический, сравнительно правовой, диалектический (философский) и др.¹⁰⁹ Незавершенность перечня методов свидетельствует о том, что имеется и ряд других методов, используемых при исследовании уголовно-правовых явлений, например криминологический.

Все методы подразделяются на два вида:

1) формальные — догматический, сравнительно-правовой, историко-правовой;

2) содержательные — философский, социологический и криминологический.

Диалектический метод — это научно-философский метод постижения универсальных законов развития природы, общества и мышления; основан на признании всеобщей взаимосвязи материальных объектов, духовных сущностей и их непрерывном развитии, движущей силой которого выступает противоречие. Догматический метод — один из наиболее известных методов познания, используемых с древних времен, заключается в уяснении смысла правовой нормы с помощью анализа ее логической конструкции и значения используемых терминов. Социологический, или конкретно-социологический, метод основан на том, что институты уголовного права рассматриваются как социальные явления; именно он позволяет вскрыть социальную обусловленность уголовно-правовых норм, механизм их реализации и эффективность применения. Криминологический метод схож с социологическим, но имеет специфическую направленность — показывает, как уголовный закон влияет на преступность, его уровень, динамику и структуру.

В уголовно-правовой науке в последнее время наблюдается ограниченность ее методов. К сожалению, не получили, например, должного развития исторический и сравнительно-правовой методы исследования¹¹⁰.

Компаративистика обусловлена объективными факторами, среди которых можно выделить: а) нахождение России в мировой правовой системе; б) включение общепризнанных принципов и норм международного права в российскую систему права; в) усиление взаимодействия международного права (в частности международного уголовного права) и национального права (российского уголовного права), имплементация, сближение, унификация и гармонизация уголовного законодательства; г) востребованность зарубежного юридического опыта уголовно-правового регулирования социально-экономических явлений вообще и появившихся в связи с переходом России к рыночной экономике в частности; в) наличие в уголовном законодательстве норм о конвенциональных и конвенционных преступлениях, расширение международного правового сотрудничества в борьбе с транснациональной преступностью; г) институционализация сравнительно-правовых исследований в уголовно правовой сфере; д) повышение роли уголовно-правовой компаративистики в сфере юридического образования.

Сравнительное правоведение рассматривается в трех аспектах: как метод познания, как наука и как учебная дисциплина¹¹¹. Г. А. Есаков признает его отраслью правовых знаний¹¹². Некоторые ученые подчеркивают комплексный характер данного феномена, рассматривая его одновременно и как научный метод исследования, универсальный для всех отраслей юридической науки, и как научные знания о современных правовых системах¹¹³.

В научном познании явлений сравнение занимает важное место. Оно, будучи познавательной операцией, лежит в основе суждений о сходстве и различии объектов. С его помощью выявляются количественные и качественные характеристики предметов, классифицируется, упорядочивается и оценивается содержание явлений, в том числе правовой действительности. Любое же научное сравнение «представляет собой своеобразное комплексное явление, единство трех моментов: логического приема познания; процесса, т. е. особой формы познавательной деятельности; особого познавательного результата, знания определенного содержания и уровня»¹¹⁴; «сравнение — одна из лучших возможностей истинной оценки»¹¹⁵.

Потенциальные познавательные возможности сравнительно-правового метода заключаются в том, что он помогает «не только выявить противоположность, различия и черты преемственности правовых систем разных исторических типов и правовых семей, но и (что, может быть, самое главное) формулировать общетеоретические положения и конструкции, выявлять закономерности функционирования и развития, которые учитывают особенности правовых систем различных социальных структур, эпох, стран»¹¹⁶.

Сравнение может носить диахронный или синхронный характер. При первом сравниваются ранее существовавшие правовые системы и их компоненты, при втором — современные правовые системы. Если компаративному анализу подвергаются системы двух или более государств, то можно говорить о внешнем сравнении, если же одного государства — о внутреннем сравнении; последнее, как правило, осуществляется в странах, имеющих федеративное устройство. Наконец, сравнение может происходить на микро- и макроуровнях. Микросравнение предполагает внутреннее сравнение правовых норм и институтов, а макросравнение ориентировано на правовые системы в целом. Сравнение на глобальном уровне признается универсальным или глобальным.

Сравнение может осуществляться на разных уровнях, в литературе, как правило, выделяется три ступени: а) низкий, б) средний и в) верхний.

Первый уровень сравнительно-правового исследования предполагает компаративное изучение преимущественно юридико-технических аспектов законодательных актов, иначе говоря, сравниваются нормы исходя из круга регулируемых ими общественных отношений, правил законодательной техники и т. д. Второй уровень по своей сути является институциональным или отраслевым сравнением, например уголовного и административного права, уголовного и уголовно-исполнительного права и т. д. Надо иметь в виду, что данная ступень сравнительного исследования не может ограничиваться только нормативным материалом, требуется изучение социальных факторов, связанных с правовой системой в целом. Третий уровень охватывает сравнение правовых систем.

Объектом компаративистского исследования выступает уголовно-правовая реальность.

Сравнительное правоведение предполагает выделение определенных этапов в изучении материала. На первом этапе, называемом описательным (М. Шмиттофф) или унитарным и пассивным (Ж. Прадель), путем применения известных приемов познания (историко-правовой, системный, лингвистический и т. д.) изучается собственно зарубежное право. На втором этапе выявляются сходство и различия, определяются аналогии и т. д.

Сравнительно-правовые исследования проводятся путем либо функционального, либо нормативного сравнения.

Сравнительный подход к изучению права в России имеет большую историю. Можно утверждать, что в XIX в. в России не было ни одной работы по уголовному праву, в которой не был бы применен сравнительный метод исследования. Возможно, отчасти это делалось в какой-то мере вынужденно; российская уголовно-правовая наука находилась на стадии становления, поэтому многие авторы опирались на труды зарубежных специалистов и в первую очередь немецких криминалистов.

Компаративистика исходит из того, что именно сравнение позволяет познать истину, а транснациональная юридическая практика и прикладные научные исследования подтвердить ее¹¹⁷.

Можно выделить следующие функции уголовно-правовой компаративистики: информационно-аналитическая; методологическая; интеграционная; воспитательная и образовательная. Как представляется, они отражают все основные направления сравнительно-правового исследования.

Реализовать эти функции можно при соблюдении методологии сравнительного правоведения, т. е. определенных правил компаративного анализа.

Применительно к уголовно-правовому исследованию на микро- и институциональном уровнях методология предполагает определение: принадлежности исследуемого уголовного законодательства к конкретной правовой системе; признаков сравниваемых правовых явлений, уголовно-правовых норм и институтов, задач, решение которых обусловило появление и развитие последних; функциональных и институциональных связей уголовно-правовых норм и институтов в законодательном массиве страны; степени сходства и различий юридических понятий и терминов, используемых в сопоставляемых нормах и институтах уголовного права; особенностей законодательной техники; возможности использования полученных результатов в нормотворческой деятельности по совершенствованию и развитию законодательства.

Исторический метод исследования или, другими словами, принцип историзма как основополагающее методологическое начало является общенаучным. «Мы должны изучать факты прошлой жизни для того, чтобы открывать в них законы прогресса. Будущее способен видеть тот, кто познал прошедшее»¹¹⁸.

Историзм предполагает познание вещей и явлений в их развитии, становлении, связи с конкретными историческими условиями, рассматривает их как продукт определенной исторической эволюции, «с точки зрения того, как известное явление в истории возникло, какие главные этапы в своем развитии это явление проходило, и с точки зрения этого его развития смотреть, чем данная вещь стала теперь»¹¹⁹.

Рассматриваемый метод исходит из диалектической взаимосвязи прошлого, настоящего и будущего. Гегель писал: «Законодательство вообще и его частные постановления нужно рассматривать не изолированно и абстрактно, а как взаимно зависимые моменты некоторой целостности, в связи со всеми другими особенностями, составляющими характер определенной нации и определенной эпохи; в этой связи они получают свое истинное значение, а также и свое оправдание»¹²⁰.

Криминалисты прошлых веков подчеркивали, что «только история может дать объяснение причин как современного состояния уголовного права, так и состояния его в предшествовавшие периоды»¹²¹. Н. Д. Сергеевский указывал: «Проследив происхождение известного института или законоположения, мы узнаем те условия, которые породили его и которые влияли на его развитие; зная это, мы имеем возможность решить: должно ли быть законоположение сохранено, или оно должно уступить другому, как потерявшее свое жизненное основание, вследствие изменившихся условий… Одним словом, для понимания, оценки и критики уголовного закона необходимо знать его историю; в противном случае все наши суждения лишены будут прочного основания…»¹²².

Методы уголовного права, как сам познаваемый объект, будучи важным научным инструментом, не являются застывшей категорией, а постоянно совершенствуются и развиваются.

Глава II. ЦЕЛИ, ЗАДАЧИ И ФУНКЦИИ УГОЛОВНОГО ПРАВА

§ 1. Понятие и соотношение целей, задач и функций в уголовном праве

Человека от всего живого на земле отличает развитое сознание, т. е. способность адекватно отражать мир, его свойства и явления, предугадывать их изменение, а соответственно и планировать свою деятельность, направляя ее к своему, предполагаемому, по крайней мере, благу. То, что человек рассчитывает сделать, тот результат, которого он хочет достичь, возникающий у него первоначально в сознании, называют в науке целью¹²³. Как заметил К. Маркс «паук совершает операции, напоминающие операции ткача, и пчела постройкой своих восковых ячеек посрамляет некоторых людей – архитекторов. Но и самый плохой архитектор от наилучшей пчелы с самого начала отличается тем, что, прежде чем строить ячейку из воска, он уже построил ее в своей голове. В конце процесса труда получается результат, который уже в начале этого процесса имелся в представлении человека, т. е. идеально. Человек не только изменяет форму того, что дано природой; в том, что дано природой, он осуществляет вместе с тем и свою сознательную цель, которая как закон определяет способ и характер его действий и которой он должен подчинять свою волю»¹²⁴.

Кроме идеального будущего результата, возникающего в сознании действующего лица (осознании такого результата), являющегося важным моментом, характерным для цели, она определяет способ и характер действий, которыми достигается последняя.

Действия человека в его нормальном состоянии сознательны и целенаправленны¹²⁵. Законодатель, устанавливая правовые нормы, принимая законы, рассчитывает на определенный результат их действия. Он возникает в его сознании как цель, которой нужно достичь применением законов. В этом смысле в науке говорят о целях законов и иных нормативных актов. Даже если прямо эти цели в них не формулируются, их уяснение важно для правильного понимания содержания нормативных требований; эти нормы существуют не сами по себе, а имеют отношение к целям, связаны с ними.

Под задачей обычно имеется в виду некий вывод, который мы должны сделать путем размышления. Однако о задаче мы говорим и в более широком смысле — не только как о мыслительной, но и практической деятельности. Она имеет определенное структурное сходство с целью, которое определяется тем, что решить задачу — значит добиться какого-то планируемого результата, т. е. фактически воплотить в реальность возникшую цель. Здесь уместно вспомнить ранее отмеченное свойство цели, указанное психологами, — цель определяет характер и способ ее реализации. Следовательно, цель предполагает определенное специфическое действие, движение, направленное на ее достижение. Но оно самостоятельно, со своим качеством (характером) и определенной формой реализации (способом). Это действие и его отмеченные специфические свойства (характер и способ) и являются задачей, при помощи которой достигается цель.

Отличие задачи от цели кроется в словах о том, что задача требует решения, а следовательно, волевого и практического подхода. Последний в свою очередь невозможен без учета конкретных условий реализации цели. Если цель — это результат, но мыслимый, представляемый, то задача — это результат, не просто мыслимый, а мыслимый как способ осуществления цели, т. е. мыслимый в конкретизированных условиях ее осуществления.

Итак, задачи воплощают цель (основную), которая и вызвала их к жизни, являясь объективно способами ее реализации. Вместе с тем субъективно они остаются целями, так как предполагают движение к определенному результату¹²⁶, но целями более «маленькими», более конкретными, более частными внутри основной цели, породившей их. Из сказанного следует, что задачи — это те же цели, но конкретизированные применительно к практическим условиям. Их отличие от основной цели в том, что они обрастают объективными движителями к цели (практическим планированием, определением, разработкой и изготовлением реальных средств ее осуществления). Следовательно, цели и задачи совпадают не во всем, но в значительной мере. Они не имеют качественного и сущностного различия, если их рассматривать изолированно как явления, но отличаются пространственно-количественными координатами: общее представление о необходимом результате — цель; представление о необходимом результате в реальных условиях ее осуществления — задача.

Как отмечалось, задача помимо ее ядра — цели («маленькой» внутри «большой»), включает материальные носители ее осуществления. В конечном счете, последние служат и двигателями осуществления итоговой (большой) цели — цели в собственном смысле слова.

Таким образом, цели и задачи разделяет теоретический и практический момент. Теоретический охватывает постановку цели и ее формулирование. Цель формулируется в общем, объемно, масштабно, охватно и обязательно вербально. В силу этих свойств цель указывает вектор, направление движения, но не предусматривает практических способов ее реализации. Можно сказать, что цель в этом смысле абстрактна. Но цель возникает для того, чтобы она была достигнута, реализована.

Практический, деятельностный момент предполагает конкретизацию цели применительно к условиям достижения, осуществления и тем самым происходит переход от в общем формулируемой цели к задаче ее осуществления. Именно этими смысловыми оттенками предопределено использование названных понятий.

Соотношение понятий «цель» и «задача» исследовалось в уголовно-процессуальной науке Д. А. Мезиновым¹²⁷ и некоторыми другими авторами¹²⁸. По мнению Д. А. Мезинова цели и задачи как понятия равнозначны. Из этого исходят также Э. Е. Манивлец и К. И. Загуменный. В учебниках их нередко сводят к обобщенному понятию значения или даже предназначения¹²⁹. Можно констатировать, что в процессуальной науке не находят принципиального различия в понятиях целей и задач. Такой вывод не вызывает особого возражения. Однако более точной представляется позиция О. Булулукова¹³⁰, который также выделяет практический момент задачи по сравнению с целью.

В уголовно-правовой литературе цели и задачи часто не различаются. С. Г. Келина и В. Н. Кудрявцев, например, использовали понятия целей и задач как синонимы.¹³¹ Однако современные исследователи стремятся к более четкому их разграничению. Правильно этот вопрос, на наш взгляд, решается Т. Р. Сабитовым, отмечающим, что «цель — это мысленно представляемый результат какой-либо деятельности, задачи — это то, что дано для разрешения, исполнения, что нужно сделать для исполнения цели…»¹³².

Таким образом, есть определенная относительность и общность в содержании целей и задач. Причем при более детальном рассмотрении задача сама оказывается ничем иным как конкретизированной целью, которая в свою очередь может иметь еще более частную цель — задачу по отношению к ней, приобретающей тогда статус более общей цели. Такие смысловые трансформации возможны в соотношении концептуальных институтов и входящих в них норм, например уголовного права в целом в сравнении с наказанием как основным средством его реализации, а последнего — с отдельными видами наказаний.

Право выражает общественную потребность в утверждении в обществе взаимоотношений между людьми, основанных на справедливости, порядке, нравственности, предсказуемости, обеспечении условий для всестороннего развития личности, сохранности и устойчивого развития общества. В социальном и психологическом смысле названная потребность может рассматриваться как одна из целей всего общества, закрепляемая в праве. Уголовное право, являясь отраслью российского права, участвует в реализации этой цели своими специфическими средствами и само выступает как определенное средство, используемое обществом для достижения названной выше цели. Ядро уголовно-правовых средств составляют меры репрессивного характера, прежде всего наказание. Современное уголовное право вместе с тем использует комплекс и более мягких ограничительных мер, а также стимулирующие средства. Однако репрессия составляет главное содержание уголовного права.

Таким образом, в общесоциальном смысле цель сохранения несущих конструкций общественного организма обеспечивается решением задачи репрессивного воздействия путем введения уголовно-правовых норм. В свою очередь репрессия (уголовное право), ограждая общество от совершения преступления (предупреждение), обеспечивает защиту реальных общественных ценностей — личности, собственности и т. п. Соответственно, выявляется следующая зависимость: общественная (социальная) цель обеспечения его самосохранения от преступлений воплощается в решении задачи их предупреждения средствами уголовного права. Но решение этой социальной задачи в уголовном праве преследует более конкретную цель, а следовательно, и задачу охраны общественных отношений (собственности, общественного порядка и т. д.).

Строгость, жесткость, определенность уголовно-правовых мер и обязательность уголовного преследования за правонарушения разительно отличают уголовное право от всех иных отраслей права. В свою очередь они предопределяются предметом правового регулирования, который составляют наиболее важные для общества отношения. Значимость последних, возникающих на основе базовых ценностей, таких, например, как жизнь человека или общественное устройство, требует их надежной защиты. По существу значение уголовного права для социальных отношений сравнимо с хирургическими методами в медицине. Это крайнее средство, когда терапия (другие правовые отрасли) уже не справляются. Как и хирургия, уголовно-правовые средства бывают порой единственным вариантом устранения причины болезни. История свидетельствует, что общества, не обеспечивавшие защиту фундаментальных ценностей, прекращают свое существование и уходят в небытие. Разумеется, жизнеспособность общества обусловливается не только правом, но и многими другими средствами и механизмами. Но право, в особенности уголовное, является механизмом, упреждающим его критическое состояние. Упредительный характер уголовного права проявляется в направленности уголовного права на предупреждение деяний, способных серьезно поколебать общественный строй, установленный в нем порядок, базовые конструкции общественного устройства и саму личность как его живое и созидательное начало. На это прямо указывают отдельные уголовно-правовые и процессуальные нормы, регулирующие реакцию государственных институтов на преступление.

Так, о предупредительном характере уголовного права непосредственно указано в ч. 1 ст. 2 УК РФ («предупреждение преступлений»), ч. 2 ст. 43 УК РФ («предупреждение совершения новых преступлений»), в ст. 98 («предупреждение совершения … новых деяний»). Косвенно же об этом свидетельствуют и многие другие нормы.

В соответствии с ч. 2 ст. 21 УПК РФ в каждом случае обнаружения признаков преступления прокурор, следователь, орган дознания и дознаватель принимают меры по установлению события преступления, изобличению лица или лиц, виновных в совершении преступления. В подавляющем большинстве случаев для этого не требуется заявление потерпевшего или заинтересованного лица¹³³.

Согласно ст. 43 УК РФ целью наказания, наряду с восстановлением социальной справедливости, является исправление осужденного и предупреждение совершения новых преступлений¹³⁴. В тех случаях когда закон допускает освобождение от уголовной ответственности и наказания, он исходит из того, что личность виновного исключает возможность совершения им нового преступления, а цель недопущения совершения нового преступления этим лицом обеспечивается самим фактом изобличения виновного вместе с его официальным удостоверением.

Таким образом, цель (основная, в собственном смысле) уголовного права — предупредить преступление и тем самым защитить общественные ценности, на которые преступление посягаает, создать условия для их сохранения и приумножения. Она задает определенную стратегическую линию развития уголовного права, вектор его трансформации, которые складываются из ряда взаимосвязанных и системных звеньев, определяемых правовыми нормами, прокладывающих своеобразный путь к достижению цели. Отдельные отрезки этого пути являются промежуточными этапами, а их достижение — задачами, которые должно решить.

Следует отметить, что говоря о задачах как определенных путях к цели, мы фактически обозначаем их соотношение в плане своеобразного ближайшего и отдаленного географического пункта, некоего пространственного разделения и соответственно временного разрыва между ними. Само решение задачи несомненно является процессом и проходит определенный путь от начала и до ее окончания и занимает некоторое время. Такая структура элементов видится в решении задачи именно как определенном процессе. Однако не следует думать, что основная цель — предупреждение преступления отделена от решения задач (охраны прав и свобод, собственности и т. п.) так же, как начальный и конечный моменты самой задачи. Основная цель выступает как общее понятие, отражающее конкретные задачи. Их различие не пространственное и временное как точек на линейном отрезке, а только смысловое, мыслимое, ментальное как общего и частного — в реальности они нераздельны, составляют единое явление.

Наряду с целями и задачами в науке уголовного права выделяются функции уголовного права. Функция (от лат. functio — осуществление, выполнение) — «способ поведения, присущий к.-л. объекту и способствующий сохранению существования этого объекта или той системы, в которую он входит в качестве элемента»¹³⁵.

Понятие функции широко используется в науках, в особенности в тех из них, которые принято относить к естественным. Но не все науки понимают функции одинаково, хотя и сходно. Чаще всего функции рассматриваются как определенные зависимости между явлениями, нередко как причинные зависимости. Однако надо иметь в виду, что функции усматриваются и вне причинных отношений, хотя некоторые из них являются как бы ее внешней периферией. Например, зависимость между преступностью и уровнем потребления алкоголя. Такую зависимость в науке называют функциональной, что наглядно указывает на ее характер. Она весьма сходна с причинной зависимостью, с причинностью, но в отличие от нее является как бы неполной, не строгой, не жесткой, что обычно приписывают причинности.

Комплекс различных зависимостей выделяется в философии и психологии¹³⁶. Однако наиболее близкое значение функции в уголовном праве имеет социологическое (в науке социологии) понимание. Оно связано с двумя принципиально важными моментами: во-первых, указанием на зависимость между различными структурными элементами единого социального процесса; во-вторых, на роль социального института, находящегося в центре этой зависимости, составляющим ее существо, в том или ином процессе. Другими словами, функция выявляет связь социальных явлений и влияние одного явления на другое (в более сложном понимании взаимное влияние) в более широкой системе взаимосвязей, где эта взаимосвязь показывает их роль, но не как отдельных самостоятельных явлений, а именно как вычлененной цепочки взаимосвязей целой системы.

Практически аналогичная характеристика функций права дается в общей теории российского права. В ней выделяются две основные позиции. По одной из них «функции права есть реализация его социального назначения, которое складывается из потребностей общественного развития»¹³⁷. При этом под социальным назначением понимается «урегулирование, упорядочение общественных отношений, придание им определенной направленности, стабильности, создание необходимых условий для реализации прав и свобод личности и нормальных условий для развития общества»¹³⁸.

Другой подход заключается в понимании функций права как главных направлений правового воздействия на общественные отношения, то есть формы, способы, пути влияния права на общественные отношения¹³⁹.

Однако большинство ученых справедливо полагает, что понятие функций права должно охватывать оба подхода — «и социальное назначение права, и вытекающие из этого назначения способы и пути воздействия права на общественные отношения»¹⁴⁰.

Предпочтительность этой позиции определяется взаимосвязью категорий общего и частного и их диалектического единства. В социальных отношениях, насыщенных сложным переплетением взаимосвязей, изоляция отдельных элементов требует учета их синтетического взаимопроникновения. Назначение права вне раскрытия конкретных форм и способов правового воздействия на общественные отношения носит лишь абстрактно понятийный характер, а содержание обозначаемого ими явления представляется неопределенным.

Соотношение функций, задач и цели уголовного права можно представить в виде следующей схемы: функция (назначение) — урегулированные правовые отношения (задачи) — отдаленный или конечный обобщенно выраженный результат (цель).

§ 2. Содержание понятий цели и задачи в уголовном праве

Задачи уголовного права как самостоятельной отрасли определяются его характерным содержанием и сущностью. Уголовно-правовые нормы теснейшим образом связаны с жизненными благами общества — от его физического существования до нравственного, интеллектуального и технологического совершенствования. К числу таких благ относятся, прежде всего, личность, общественные устои, институты и формы межличностного взаимодействия. Будучи устремленным к сохранению и приумножению наиболее ценных для общества благ, уголовное право предполагает наличие эффективных и жестких механизмов реализации уголовно-правовых норм, что зримо отличает его от других отраслей права.

Термин «уголовное право» является обобщающим и выражает понятие о всех уголовно-правовых нормах, которые непосредственно находят свое воплощение в законе. Предупреждение преступлений как цель уголовного права и его задача по охране наиболее важных отношений (собственности, общественного порядка и др.) находит нормативное подтверждение в законодательстве.

В ст. 2 Конституции РФ провозглашается, что «человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина — обязанность государства». Из указанного конституционного положения следует, что усилия государства должны быть сосредоточены, прежде всего, на названном направлении. Обеспечение прав и свобод человека соответственно должно быть задачей государства и принимаемых им законов. В ч. 1 ст. 2 УК РФ в числе задач первой указана охрана прав и свобод человека и гражданина, затем названа охрана собственности, общественного порядка и общественной безопасности, окружающей среды, конституционного строя, обеспечение мира и безопасности человечества и наконец, предупреждение преступлений.

Достаточно распространенной является двоякая характеристика задач: охранительная и предупредительная¹⁴¹. Охранительная подразумевает уголовное преследование за совершение преступлений, нарушающих обозначенные отношения. Поскольку закон в числе задач, наряду с охраной собственности и других ценностей, называет предупреждение преступлений, то формально он выражает и предупредительную задачу. Однако подобное структурирование и противопоставление задач, хотя и терминологически основано на законе, но не выверено логически, так как предупреждение преступлений — это то, на что направлено уголовное право в целом, то, ради чего оно и создано. Это — его главная и основная обобщенная задача, а следовательно цель по отношению к более конкретным задачам, названным в ч. 1 ст. 2 УК РФ. Преследуя лиц, нарушающих названные отношения, правоприменитель решает общую задачу предупреждения преступлений, логически выступающей целью относительно самих этих мер. Примечательно, что в этом же издании охрана тех же самых ценностей, указанных в ч. 1 ст. 2 УК РФ именуется уже функцией уголовного права¹⁴².

Б. Т. Разгильдиев обоснованно полагает, что уголовно-правовое понятие охраны является более широким, охватывает как охрану не нарушенных общественных отношений путем непосредственного удержания лиц от совершения преступлений, так и привлечение виновных в преступлении к уголовной ответственности, чтобы исключить новые преступления и, соответственно, не допустить нарушения других, незатронутых преступлением отношений¹⁴³. Трактовка охранительной задачи, в которой объединяются два, как принято считать, самостоятельных блока — предупреждение преступлений (предупредительная) и преследование лиц, совершивших их (охранительная), возможна только как видение их в структуре более общей задачи — цели, а именно предупреждения преступлений, которую автор называет обобщенно охранительной и единственной задачей уголовного права¹⁴⁴.

Не соглашаясь со смешением цели уголовного права и его задач как самостоятельных научных понятий, мы полностью разделяем позицию Б. Т. Разгильдиева по существу, т. е. понимание как главного и единого уголовно-правового охранительного процесса и направления — «уголовно-правовое обеспечение целостности … общественных отношений путем удержания лиц от посягательства на них»¹⁴⁵.

Охранительное значение уголовного права в принципиальном плане разделяется и В. В. Мальцевым¹⁴⁶.

Обобщая изложенное, необходимо отметить следующее. Целью уголовного права является недопущение преступлений как наиболее опасных правонарушений, способных поколебать общественные устои, т. е. предупреждение преступлений. Эта цель достигается путем решения задачи охраны наиболее важных общественных отношений: прав и свобод человека и гражданина, собственности, общественного порядка и общественной безопасности, окружающей среды, конституционного строя Российской Федерации от преступных посягательств; обеспечения мира и безопасности человечества, а также предупреждения преступлений.

В свою очередь в общесоциальном смысле использование уголовного права и его репрессивного механизма по предупреждению преступлений является задачей общества в достижении им цели обеспечения сохранности и приумножения наиболее важных для него благ и ценностей (самосохранение общества). С точки зрения общества важно не допустить подрыва его наиболее важных социальных конструкции (отношений), обеспечить их сохранность. Это и есть цель общества, достигаемая формированием и применением уголовного права как отрасли, предупреждающей преступления, решающей задачу их предупреждения (с точки зрения социального интереса). Последняя, являясь задачей, которую решает общество в обеспечении самосохранения, для самой отрасли является базовой целью. Таким образом, имеет место диалектическая трансформация целей и задач в зависимости от условий их реализации.

Таким образом, цели и задачи уголовного права выступают в качестве своеобразных начальных и конечных пунктов, замыкающих функции.

Часть 1 ст. 2 УК РФ заканчивается словами, «а также предупреждение преступлений». Текстуально требование о предупреждении преступлений перечисляется в законе как одна из его указанных задач. Однако общий характер этого положения не вызывает сомнений; предупреждение преступлений является общей и главной задачей, следовательно, в данной системе понятий — целью уголовного права. Если преступления предупреждаются, то, естественно, предварительно решаются и задачи, обозначенные в законе. При этом необходимо помнить, что исторически уголовное право отпочковалось от гражданского как система норм, имеющих иные цели, чем общегражданское право. Если общегражданские законы всегда направлены на восстановление того, что утрачено, то уголовное право устремлено на недопущение этого в дальнейшем¹⁴⁷. Другими словами, уголовное право обращено в будущее. Его юридическая природа отражает социальный заказ на предотвращение деяний, нарушающих общественные взаимосвязи.

Проблема функций в науке уголовного права является относительно новой, возникшей в ходе развития доктрины. Ни в дореволюционный, ни в ранний советский период она не рассматривалась. Первое комплексное монографическое исследование по проблеме функций опубликовано в 60-е гг. прошлого века¹⁴⁸, в последующие годы отдельные вопросы затрагивались в той или иной мере в различных работах по уголовному праву¹⁴⁹

В. Г. Смирнов заложил основы учения о функциях уголовного права, современные уголовно-правовые исследования базируются на его концепции, развивая, уточняя или дополняя выводы автора. Так, по его мнению «“функция права” синтезирует задачи и способы регулирования общественных отношений … определяет в единстве цели и методы их регулирования. Но поскольку задачи и методы правового регулирования не могут быть поняты без уяснения структуры и содержания предмета, на который воздействует право, постольку понятие функции права фактически отражает в совокупности предмет, задачи и метод регулирования. Таким образом, здесь мы сталкиваемся с понятием, которое в единстве выражает социальное назначение правового регулирования…»¹⁵⁰.

Значение функционального анализа справедливо отмечал И. Я. Козаченко, подчеркивая, что «во-первых, функции уголовного права указывают на ту социальную роль, которую оно выполняет по отношению к обществу, например в охране … общественных отношений от преступных посягательств… Во-вторых, функции обозначают зависимость, которые имеют место между различными элементами системы уголовного права, например между уголовной ответственностью и ее основанием…»¹⁵¹.

В приведенных научных суждениях отражены конструктивные черты функции: комплексный подход при их уяснении, отражение связи и зависимости отдельных уголовно-правовых институтов и норм уголовного права, а также их роли и социальное назначение.

Функция является весьма сложным понятием, возникающим на соотношении комплекса уголовно-правовых положений и норм, ее содержание в современной уголовно-правовой литературе характеризуются разнообразно.

По мнению Б. Т. Разгильдиева, «уголовно-правовая функция — это свойство уголовного права. Ее объектом выступают сознание и воля физических лиц»¹⁵². Эта характеристика уголовно-правовой функции носит слишком общий характер и не раскрывает ее содержательно. Не совсем понятно выделение некоего объекта функции, тем более в виде сознания и воли физических лиц. Можно предположить, что в последнем случае имеется в виду цель или задача уголовно-правового регулирования. Однако и цели, и задачи, и объекты имеют уже сложившиеся определения в уголовном праве, не совпадающие с трактовкой автора, что осложняет понимание проблемы.

В. Д. Филимонов рассматривает функцию права как роль, которую оно выполняет в социальных отношениях, определяемую направленностью и методом регулирования, свойственным ему. Такой подход предполагает характеристику механизма правового регулирования и его места в системе социального регулирования, что представляется вполне естественным¹⁵³.

А. И. Коробеев считает, что «функциями уголовного права являются основные направления уголовно-правового воздействия на преступность»¹⁵⁴. При этом он подчеркивает функциональность как проявление активности уголовного права.

С. И. Тимохин под функциями понимает объективные, относительно устойчивые и специфические свойства данной отрасли права как правового регулятора общественных отношений, обусловленные особенностями присущего им предмета и метода уголовно-правового регулирования¹⁵⁵. Автор справедливо отмечает конструктивность и стабильность функции, ее связь со смысловыми значениями уголовно-правовых понятий.

Обобщенная и содержательная характеристика функции дается С. В. Анощенковой. Она пишет: «Если сущность права, основная идея его существования состоит в регулировании уголовно-правовых отношений, в целях создания условий для благоприятного существования и развития всего общества, то функция видится как явление этой сути в жизни, объективная реализация уголовного права. Сущность … отвечает на вопрос, что представляет собой уголовное право, функция — это вопросы о том, для чего оно существует и что делает или может сделать … Проявление вовне активности уголовного права как действующего социального регулятора и есть его миссия, его назначение, его функция»¹⁵⁶.

Далее автор приходит к выводу, что функция уголовного права — это социальное назначение, в которое объективируется сущность уголовного права, состоящая в обеспечении правопорядка в интересах всех членов общества путем регулирования уголовно-правовых отношений¹⁵⁷.

Достаточно очевидно, что приведенные мнения криминалистов о понятии функции в уголовном праве не имеют принципиального различия и сводятся, говоря обобщенно, к его назначению.

Таким образом, рассматривая функцию уголовного права, мы характеризуем взаимосвязь уголовного права с основными социальными процессами и показываем роль уголовного права во влиянии на них (изменении, прекращении) или в более высоком смысле — назначение (предназначение) уголовного права¹⁵⁸.

Роль и значение (функцию) уголовного права в системе социального взаимодействия и регулирования нельзя выявить, не учитывая конечной цели этой отрасли права и соответственно задач, которые должны быть решены для ее достижения. Функция уголовного права, таким образом, определяется в единстве целей и задач как их системное и обобщенное выражение и реализация.

На взаимосвязь функций и целей прямо указывают и другие авторы¹⁵⁹.

Функция выявляет объективно присущую отрасли права закономерность, устойчивое свойство¹⁶⁰. Как теоретическое понятие отражает сложное взаимодействие социальных структур, элементов и явлений, которые не могут быть представлены как некие предметы (предметно). Понятие функции не отражает предмет как целостный материальный объект. Следовательно, определение функции предполагает анализ взаимодействия некоторых социальных явлений. Наиболее объемно эти социальные элементы выражены в задачах и в целях права. Анализ взаимодействия того, что рассматривается как задачи и их соотношение с тем, что мыслятся как цели, и должен выявить сущность и содержание функции. Соотношение функций, задач и цели уголовного права можно представить в виде следующей схемы: функция (назначение) — урегулированные правовые отношения (задачи) — отдаленный или конечный обобщенно выраженный результат (цель).

§ 3. Функции уголовного права

В общей теории права функции:

1) определяются сущностью права и его социальным назначением:

2) характеризуют необходимое (требуемое обществом) воздействие на общественные отношения;

3) направлены на осуществление наиболее важных, коренных задач, стоящих перед правом на данном этапе развития общества;

4) активно воздействуют на общественные отношения, на их упорядочение;

5) характеризуются непрерывностью, длительностью действия¹⁶¹.

Названные черты функций являются базовыми для всех отраслей права, должны быть положены в основу выявления и определения функций уголовного права.

В общей теории права дается их классификация. Прежде всего, функции разделяются на две больших группы: внутренние и внешние.

Внутренние функции права — это способы юридического воздействия на поведение людей и общественные отношения, которые лежат в рамках самого права. Они определяют собственно юридические функции права. Внешние функции права находятся как бы за пределами самого права и характеризуют право как социальный регулятор¹⁶².

К внешним относят общесоциальные функциям права. Среди них выделяют функции:

1) культурно-историческую; посредством ее право аккумулирует духовные ценности и достижения мировой культуры;

2) воспитательную; основывается на способности права выражать определенную идеологию и оказывать влияние на сознание и волю людей. Она направлена на воспитание высокого правосознания и формирование стимулов правомерного поведения;

3) социального контроля; стимулирует определенное поведение и в то же время ограничивает нежелательные с точки зрения общества поведение и действия, т. е. удерживает от совершения неправомерных действий;

4) информационно-регулирующую; информирует о возможностях того или иного социально значимого поведения и способствует социально полезному поведению.

Что касается собственно юридических (или специально юридических) функций, то среди них выделяют в общей теории две главные, или основные, функции — регулятивную и охранительную¹⁶³. Считается, что главную роль выполняет регулятивная функция, поскольку она вытекает из назначения права упорядочивать, устанавливать правила и регулировать таким образом общественные отношения¹⁶⁴. В общей теории проводится и еще более конкретизированное структурирование функции, которое может быть полезным и для науки уголовного права.

Следует отметить, что в уголовно-правовой теории общесоциальные функции непосредственно не выделяются, поскольку считается, что уголовно-правовое воздействие более концентрировано и специализировано. Однако те или иные проявления общесоциальных функций, например воспитательное или регулирующее, в той или иной мере обнаруживаются. Тем не менее и в рамках уголовного права возможна определенная градации функций по их значимости. Наиболее целесообразным представляется разделение функции на:

1) общие, проявляющиеся в большой части уголовно-правовых норм;

2) специальные, связанные с его отдельными направлениями (по субъектам, средствам воздействия и т. п.).

Некоторые авторы, наряду с конкретизированными задачами уголовного права, выделяют общую задачу (в нашей интерпретации — цель уголовного права), которую они видят во «всемерном замедлении темпов роста преступности, стабилизацию ее уровня, удержание преступности в контролируемых государством рамках»¹⁶⁵. Безусловно, снижение темпов роста преступности или их полная остановка, сдерживание преступности — положительный результат уголовного правоприменения. Но рассматривать это в качестве общей задачи (цели) уголовного права, представляется недостаточным и не вполне согласующимся с самой идей уголовного права как инструмента предотвращения наиболее опасных правонарушений. Сторонники этой позиции справедливо отмечают идеалистичность характерной для советского периода постановки глобальной задачи по полному искоренению преступности. Но из этого неправильно было бы делать вывод, что цели предупреждения преступности не должно быть.

Цель не обязательно предполагает достижения результата, но она указывает, к чему надо прикладывать усилия, на что направлять свою деятельность. Отказ от цели предупреждения преступности может негативно сказаться на деятельности правоохранительных органов. Следует оговориться, что авторы названного Курса уголовного права, как и было сказано, говорят не о цели, а об общей задаче, хотя закон такой задачи не формулирует. Теория, разумеется, вправе выявлять фактические цели, которые буквально не выражены в законе. Однако авторы заявляют об абсолютном различии целей и задач, с чем принципиально нельзя согласиться. Так, они пишут, что цели и задачи «являются самостоятельными категориями и выполняют присущее лишь им предназначение в уголовном праве»¹⁶⁶. Такая позиция не учитывает диалектической взаимосвязи и взаимных переходов целей и задач. Любая сознательная деятельность предполагает целеполагание — постановку целей. Но в силу сложности и структурированности социальной среды структурируются и сами цели, которые могут быть ближайшими, отдаленными, общими или конкретизированными. Задача в социально-психологическом смысле является ни чем иным как ближайшей, промежуточной целью, ведущей к цели отдаленной, конечной или общей. Задача — это та же цель, только в ее ближайшей и практической постановке. Задачи и цели, как и вообще все понятия, а тем более категориального плана не следует смешивать, но их не всегда допустимо противопоставлять и рассматривать изолированно. То, что на одном уровне обобщения является задачами, при более широком рассмотрении включается в цель как определенное звено (способ) ее реализации, как промежуточная цель, ведущая к более общей и составной цели. Задачи решаются не только сами по себе, хотя и в этом качестве они полезны, но для достижения более значимого и важного результата. Рассматриваемые именно в этом ключе, они раскрывают содержательно функцию (функции) уголовного права, его назначение, в более высоком смысле — предназначение.

Справедливо указывая на сложность и иерархичность правового регулирования, авторы далее фактически входят в противоречие со своим утверждением о недопустимости взаимопроникновения целей и задач, заявляя, что, «во-первых, задачи и цели правового регулирования имеют иерархическую структуру, находятся на различных уровнях и в отношениях соподчинения и, во-вторых, решения задачи более низкого уровня является средством решения задачи более высокого уровня»¹⁶⁷. В этом случае они не замечают, что задачи более низкого и более высокого уровня в социально-психологическом плане есть не что иное, как ближайшие и отдаленные цели или цели в собственном смысле слова и задачи.

Из главной (основной) цели уголовного права, вытекающей из его природы и диктующей определенные задачи, обнаруживается и его функция — предупреждение преступлений как специфических правонарушений, осуществляемая репрессивными методами, т. е. предупредительная (превентивная) функция¹⁶⁸. Как уже говорилось, это главная и основная функция уголовного права. Уголовное право направлено в первую очередь на предупреждение преступлений, хотя фактически оно оказывает предупреждающее действие и в отношении других правонарушений — административных, гражданских и иных. Уголовное право оказывает предупреждающее влияние и на общественно опасные деяния, юридически не признаваемые правонарушениями или преступлениями: поведение малолетних, невменяемых. В целом уголовное право оказывает стабилизирующее воздействие на всю систему общественных отношений, поскольку противодействует наиболее опасным деяниям, способным пошатнуть ее.

Данная функция реализуется посредством сложно организованной правоприменительной практики. В ней, как и в любой человеческой деятельности, дела обстоят не идеально, но в целом она находит свое воплощение в реальности, ибо в противном случае общество было бы дезорганизовано и, так или иначе, прекратило бы свое существование как социальная целостность. В различные исторические периоды многие государства переживали состояние дезорганизации, ставящие под угрозу их существования в значительной мере вследствие неудовлетворительной реализации предупредительной функции уголовного права¹⁶⁹.

Предупредительная функция реализуется в удержании от преступлений граждан, которые при определенных условиях могут совершить преступления. Эта функция реализуется также в процессе уголовного преследования лиц, совершивших преступления. В отношении первых уголовное право действует угрозой наказания, в отношении вторых применяются реальные правоограничения, в том числе наказание. В преследовании лиц, совершивших преступления, нередко усматривается особая охранительная функция уголовного права. Это направление реализации уголовно-правовых норм безусловно обладает специфическим содержанием. Но нам представляется, что оно не может быть противопоставлено предупредительной функции, так как направлено в конечном счете на предупреждение преступлений. Целью любого уголовного преследования является, так или иначе, предупреждение преступлений как со стороны лица, совершившего преступления, так и со стороны иных лиц. Об этом прямо говорится в ст. 43 УК РФ и в ряде других норм. В случаях уголовного преследования имеет место репрессивный, силовой вариант воздействия на личность и общественное отношение. Тем не менее оно является продолжением общей предупредительной линии уголовного права.

Уголовное преследование направлено на локализацию преступления и привлечение к ответственности того, кто совершил преступление, включая применение наказания и иных уголовно-правовых мер, а также в определении форм, методов и пределов деятельности правоохранительных органов. Выражением этих мер являются положения Общей части УК о преступлении, наказании, иных мерах уголовно-правового характера. Они реализуются прежде всего в квалификации преступлений и привлечении виновных к уголовной ответственности.

Когда силовой механизм уголовного права не задействован, уголовное право оказывает сдерживающее психологическое влияние на лиц, способных совершить преступление путем угрозы применения репрессии.

То обстоятельство, что уголовное право не удерживает от преступлений всех и каждого, не свидетельствует, как уже было сказано, о его неэффективности. Значительное влияние на реализацию указанной функции оказывает правоприменительная практика, в особенности в части неотвратимости наказания. Как показывают исследования, при сбоях правоприменения, обусловленных различными социальными катаклизмами (войнами, вооруженными конфликтами, техногенными катастрофами), количество преступлений многократно возрастает, что косвенно свидетельствует о его реальной предупредительной роли.

Наряду с угрозой наказания и иных правоограничений, уголовное право является выражением общественного неодобрения, морального осуждения преступлений, посредством чего уголовное право и его принудительное осуществление дополняют и усиливают влияние на поведение людей, укрепляя в их сознании представление о недопустимости совершения преступлений¹⁷⁰.

В моральном воздействии на людей реализуется воспитательная функция. В теории уголовного права, да и в обыденной практике достаточно распространено мнение, что большинство людей не совершает преступления по моральным соображениям, а не из-за боязни уголовной ответственности. С этими представлениями можно согласиться при условии учета сложной взаимосвязи права и морали и понимания того, что не только мораль оказывает влияние на право, но и право в определенной мере формирует нравственность, укрепляя ее в сознании людей действенностью права. «“Сигналы”, посылаемые правом и судебными действиями, содержат фактическую информацию о том, с чем связан риск неповиновения, но они также возвещают, что неповиновение — зло… Наказание есть средство выражения общественного неодобрения … уголовное право и его принудительное осуществление дополняют и усиливают влияние моральное влияние…»¹⁷¹.

Некоторые авторы основной социальной функцией уголовного права считают уголовно-правовое регулирование общественных отношений и поддерживают высказанную в литературе¹⁷² позицию о необходимости конкретизации функций уголовного права, называя ихспециальными. К последним они относят:

1) охранительную функцию (охраны общественных отношений);

2) регулятивную (организации, упорядочивания общественных отношений, связанных с совершением общественно опасного деяния)¹⁷³.

Вместе с тем упоминается и восстановительная функция, которая представляется атрибутом уголовно-исполнительного права, поскольку реализуется в процессе исполнения наказания.

В этом случае имеет место определенная непоследовательность: с одной стороны, регулятивная функция названа основной (уголовно-правовое регулирование), с другой — она же называется в качестве специальной. Такое разделение не выдержано логически, поскольку одно и то же понятие в одном и том же отношении выступает как общее и частное (отдельное). Разумеется, все функции и их отдельные проявления взаимосвязаны, однако научный анализ не предполагает подобного смешения. В то же время указанный недостаток симптоматичен: он указывает на тавтологичность отделения регулирования от охраны отношений и наоборот. Поскольку же охрана в контексте рассматриваемой проблемы видится прежде всего как активная реакция на совершенное преступление и уголовное преследование совершивших его лиц, то обнаруживается ее подчинение предупредительной деятельности в целом (предупредительная функциональность). Именно данное обстоятельство и дает основание рассматривать предупредительную функцию в качестве главной и основной функции уголовного права. Нельзя не заметить также, что выдвигая в качестве главной функции регулирование общественных отношений без их конкретизации (во всяком случае, в наименовании функции оно никак не выражено), авторы не отражают ее уголовно-правовой характер. Как не раз отмечалось, охранительные и регулятивные свойства безусловно присущи уголовному праву, но первое являются более конкретным проявлением предупредительной деятельности, а второе лишь более общее выражение последней, не вполне отражающее уголовно-правовую специфику, тем более, что авторы исходят из позиции, что социальная регуляторная роль уголовного права в сравнении с другими отраслями права второстепенна (с этим вряд ли можно согласиться; для реализации второстепенных задач должны использоваться и второстепенные с точки зрения эффективности средства, к которым уголовное право никак не может быть отнесено; оно, скорее, крайнее, но никак не второстепенное).

Тимохин С. Ю. выделяет четыре, не сводимые, по его мнению, друг к другу, функции уголовного права: охранительная, регулятивная, предупредительная и воспитательная¹⁷⁴.

Против выделения воспитательной функции возражает И. Э. Звечаровский, ссылаясь на отсутствие в арсенале уголовного права специально организованного и управляемого процесса формирования личности уголовно-правовыми средствами, осуществляемого специальными субъектами (педагогами) в особых учебно-воспитательных формах и учреждениях¹⁷⁵. С этой позицией никак нельзя согласиться. Во-первых, уголовное право содержит определенные положения характерного воспитательного свойства. К примеру, меры воспитательного воздействия в отношении несовершеннолетних (ст. 90 и 91 УК РФ), пребывание несовершеннолетнего в специальном учебно-воспитательном учреждении (ч. 4 ст. 92 УК РФ). Во-вторых, вряд ли можно сводить воспитание к профессиональным мерам и учреждениям. Следуя этой логике, надо признать, что родители не занимаются и не должны заниматься воспитанием детей, если они не являются педагогами, тогда как на самом деле родители во все времена являются главными воспитателями. Наконец, воспитательное значение несомненно имеет судебный приговор и назначаемое наказание, не являющиеся самоцелью, а рассчитанные не в последнюю очередь на воспитательное воздействие.

В литературе высказывалось мнение о целесообразности исходного деления функций на явные и латентные (скрытые)¹⁷⁶. Такое разделение функций представляется излишним. Нельзя отрицать, что функции, как и все явления, могут быть более или менее очевидными, придавая вопросу научное или познавательное значение. Однако названное предложение базируется на чисто формальных моментах: вытекает ли та или иная функция прямо из правовой нормы (по сути, указана или не указана в ней) или выводится по смыслу из одной или нескольких норм. Научное значение такого разделения минимально в силу его формалистического, а не сущностного начала. Оно было бы полезным, если бы выражало явные или скрытые функции по существу, если бы его сторонники вывели «на свет» некую укрытую, тайную функцию. Однако скрытые содержательные функции названная позиция не обнаруживает и не называет.

К специальным следует отнести также обусловленные специфическими институтами и конкретными нормами уголовного права следующие уголовно-правовые функции: 1) регулятивную; 3) компенсационную; 4) ограничительную; 5) восстановительную.

Регулятивная функция. Тема регулятивности уголовно-правовых норм уже затрагивалась в различном ракурсе в предыдущем изложении. Может также возникнуть вопрос, почему столь важное свойство уголовно-правовых норм записывается в разряд второстепенного? Во-первых, надо учитывать, что вся регулятивность уголовного права сводится к предупреждению преступлений, т. е. «растворяется» в предупредительной функции, обусловленной целью уголовного права. Во-вторых, в регулятивности в данном случае видтся установление прав и обязанностей субъектов уголовного правоотношения, следовательно, лишь внутриотраслевая регулятивность, обусловливающая соответственно ее частное значение. В-третьих, эта функция выделяется для специального рассмотрения потому, что она широко представлена в научных работах именно как самостоятельная функция.

Между тем с регулятивной функцией далеко не все однозначно, в юридической литературе наблюдается большой разброс мнений. Некоторые специалисты либо прямо отрицают ее наличие, либо не упоминают в числе функций. Б. Т. Разгильдиев, например, считает регулирование общественных отношений задачей, не свойственной уголовному праву¹⁷⁷. Не названа такая функция в работах Б. В. Здравомыслова и В. Д. Филимонова¹⁷⁸. Тем не менее большинство теоретиков признают наличие регулятивной функции уголовного права, хотя характеризуют ее различно¹⁷⁹. Например, В. П. Малков вообще указывал только регулятивную функцию¹⁸⁰.

Регулятивная функция в ее специфическом уголовно-правовом значении обычно рассматривается в целом как внешняя функция, поскольку представляется воздействием самого уголовного права за его пределы, на людей, на общественные отношения, на то, что находится за пределами правовой отрасли как таковой в самом обществе. Вместе с тем некоторые специалисты, напротив, видят в регулятивной функции, скорее, только внутреннее проявление.

Всякое целенаправленное воздействие является управлением и, соответственно, регулированием. Поэтому нельзя согласиться с Б. Т. Разгильдиевым, утверждающим, что уголовное право не регулирует общественные отношения¹⁸¹. Такое утверждение находится в противоречии с исходной позицией самого же автора, признающего ведущим охранительное свойство уголовного права, определяющим уголовно-правововую функцию как «регулятивно-обязывающее воздействие системы уголовно-правовых норм на физических лиц … для достижения задач, стоящих перед уголовным правом»¹⁸². Как справедливо отмечается в уголовно-правовой литературе, охранять и значит регулировать¹⁸³, если не вдаваться в бесплодный спор о том, насколько регулирование отличается от охраны. Можно согласиться с В. В. Мальцевым, что «для отрицания наличия у уголовного законодательства регулятивной задачи достаточных оснований не имеется»¹⁸⁴.

Следует отметить, что некоторые криминалисты не проводят четкого разграничения функций и задач в уголовном праве и рассуждают по существу о функциональном значении задач уголовного права. Так, В. В. Мальцев говорит о регулятивной задаче, а по существу речь идет о регулятивной функции. В то же время верным представляется его замечание о том, что «задачи уголовного права отнюдь не отграничены от функций уголовного законодательства “каменной стеной”»¹⁸⁵. Однако их отождествление, что фактически допускает автор, является неверным.

Действительно, задачи являются основой функции, но ее правильное установление возможно только в соответствии с законодательством и в контексте его общей цели. В таком случае следовало бы показать, какие уголовно-правовые нормы выражают регулятивную задачу. Впрямую об этом нигде не говорится, даже в ст. 2 УК РФ, непосредственно характеризующей задачи. Вывод В. В. Мальцевым фактически делается не на основе задач, а из их соотношения с другими установлениями, не в последнюю очередь с учетом предупредительной направленности уголовного закона, закрепленного в той же статье. Но заключение, вытекающее из соотношения отдельных законодательных положений, обнаруживает именно функциональное значение, а не задачи, которые прямо формулируются в ст. 2 УК РФ. В этой связи, наоборот, более правильной является позиция Б. Т. Разгильдиева, настаивающего на различении задач и функций¹⁸⁶, хотя проводимое их разграничение нельзя назвать четким и безупречным в силу ранее отмеченных обстоятельств.

Регулятивная функция, как правило, усматривается во внешнем воздействии уголовного права на субъектов отношений. Но в регулирующем действии уголовно-правовых норм нельзя не видеть внутреннюю сторону. Она характеризуется установлением прав и обязанностей участников общественного отношения, связанного с совершением преступления, определяет пути его развития. Сторонами общественного отношения выступают лицо, совершившее преступление, и государство в лице судебных и правоохранительных органов. Рассматриваемая функция создает уголовное правоотношение, определяет динамику и направление его развития. Она также формирует основу для соответствующих прав и обязанностей, непосредственно фиксируемых в уголовно-процессуальном законодательстве, для других участников уголовного правоотношения, интересы которых затрагиваются преступлением, потерпевших например.

Как было сказано, содержание регулятивной функции в уголовно-правовой литературе обнаруживает многообразие¹⁸⁷. Однако оно является скорее вербально-терминологическим, чем существенным. Признание регулятивной функции так или иначе предполагает возникновение либо правоотношения в его строгом научном смысле (юридический факт, субъекты, права, обязанности и т. п.), либо непосредственное информационно-ментальное воздействие правовой нормы на сознание и, соответственно, на поведение людей, что иногда в литературе называют (несколько условно) общим правоотношением.

Компенсационная функция. Как отмечалось, происхождение уголовного права связано с необходимостью не просто урегулировать отношения по поводу утраты каких-либо ценностей, но прежде всего не допустить таких утрат в будущем. Отсюда карательная направленность уголовного права («чтоб другим неповадно было»), не характерная для других отраслей права. Однако со временем наказание, являющиеся собственно выражением кары, постепенно стало дополняться другими правоограничениями, карательный элемент которых минимален либо вообще сомнителен или отсутствует. Такая трансформация очевидно связана с формированием в общественном сознании понимания ценности прав и свобод личности и необходимости их защиты всеми возможными средствами, включая уголовно-правовые. Вместе с тем признание допустимости сосуществования, наряду с карательной направленностью уголовно-правовых норм, иных задач и перехода от острой уголовно-правовой репрессии как единственного метода уголовно-правового регулирования к сочетанию его с другими методами, повлекло еще бóльшее развитие и расширение уголовно-правового регулирования некарательными средствами, включая компромисс с виновным и стимулирование поощрительными мерами посткриминального поведения. Постепенное накопление названных мер дает основание для вывода о компенсационной и восстановительной функции. В современном уголовном праве компенсационные нормы расширяют юридическое поле своего воздействия и увеличиваются количественно. Примером этой тенденции являются нормы, отраженные в ст. 104¹ , 104³ УК РФ. В них предусматривается конфискация имущества, полученного в результате совершения преступления (ст. 104¹ УК РФ). При решении вопроса о конфискации имущества в первую очередь должен быть решен вопрос о возмещении вреда, причиненного законному владельцу (ст. 104³ УК РФ). По сути дела, здесь гражданско-правовая норма о возмещении вреда получает уголовно-правовую защиту и сливается с ней. Та же тенденция отчетливо проявляется в нормах об освобождении от уголовной ответственности и наказания. Здесь нельзя, конечно, не отметить положений ст. 76¹ УК РФ, которая так и называется — «Освобождение от уголовной ответственности в связи с возмещением ущерба». Возмещение вреда по этой статье является непосредственным основанием освобождением от уголовной ответственности. Хотя оно относится в основном к экономическим преступлениям, само по себе наличие такой нормы в уголовном праве является очевидным воплощением гражданско-правового требования и компенсационной функции. Возмещение ущерба как уголовно-правовое требование появилось в качестве одного из условий применения условного осуждения (ст. 73 УК РФ) и условно-досрочного освобождения (ст. 79 УК РФ), что ни в советский, ни постсоветский период считалось невозможным. Компенсационные требования в уголовном праве не всегда могут иметь положительное уголовно-правовое значение, поскольку не имеют непосредственного отношения к его основной функции — предупреждению совершения преступлений. Данное обстоятельство обусловлено тем, что компенсации являются средством урегулирования в основном материальных, т. е. по существу гражданско-правовых отношений. Уязвимость подобного подхода заключается не только в том, что размывается граница уголовного и гражданского права, но и в том, что применение условного осуждения и условно-досрочного освобождения может быть неосновательно сокращено. В свою очередь это увеличит (до некоторой степени искусственно) количество лиц, отбывающих наказание, снизит предупредительное воздействие, а также увеличит нагрузку на исправительную систему. Следует также учитывать, что большинство осуждаемых и осужденных, к которым может быть применено условное осуждение и условно-досрочное освобождение, находятся в сложных материальных условиях и далеко не всегда имеют доходы для возмещения причиненного вреда. От компенсационной функции не следует отказываться, однако не следует забывать, что она не может быть ведущей в уголовном праве, поскольку, как уже отмечалось, его природа не имеет в своей основе материального характера. Законодатель, придавший материальному фактору значение ведущего уголовно-правового критерия ряда уголовно-правовых не только отдельных норм, но и фактически институтов, перешел границу допустимого использования методов других отраслей права, в данном случае гражданского. В советский период возмещение ущерба учитывалось как смягчающее обстоятельство, но не превращалось в основание решения уголовно-правовых вопросов, что было оптимальным.

Компенсационный характер реализуется не только в возмещении материального ущерба, но и заглаживании вреда. Тем не менее чаще всего компенсируется именно материальный ущерб, что делает компенсацию по существу материальной, тем более что современное законодательство допускает даже моральный вред компенсировать материально.

Нельзя согласиться с трактовкой восстановительной функции уголовного права как восстановления социальной справедливости¹⁸⁸, так как о восстановлении социальной справедливости можно говорить лишь весьма условно. По существу же речь идет о некоем психологическом успокоении населения в ответ на совершенное преступление, определенной психологической разрядке.

Ограничительная функция носит исключительно внутренний характер. Она адресована прежде всего правоприменителю, устанавливая границы репрессии и правоограничений. Эта функция находит выражение в признаках преступлений, не позволяя правоприменителю толковать их расширительно и произвольно. Так, в ч. 2 ст. 14 УК РФ говорится, что деяние, формально содержащее признаки того или иного указанного в законе деяния, не может считаться преступлением, если оно по сути не является таким, т. е. не содержит в себе общественной опасности. Несомненно, что все нормы, касающиеся определения преступления, его форм, составов преступлений содержат ограничительный момент. Очевидный ограничительный элемент присутствует в нормах о системе, видах наказаний, их сроках и размерах, назначении наказаний.

В. В. Мальцев выделил три основные функции «в самом общем плане, с позиций социального предназначения, социальной роли уголовного права, сохранения качественной определенности общей системы уголовного права»: охранительную, регулятивную и функцию обеспечения справедливости¹⁸⁹. По его мнению, в указанном значении содержание функций и задач уголовного права в целом совпадают.

Функции и задачи не могут совпадать полностью. Как не раз отмечалось, между задачами и функциями нельзя ставить знак равенства, хотя они безусловно связаны. Вместе с тем функции вряд ли точно можно определить, не принимая во внимание их общей направленности с другими задачами, объединяемыми в цели. Обращает внимание специфическая функция, выделенная автором, — обеспечение социальной справедливости. Предназначено ли уголовное право функционально для обеспечения социальной справедливости? По-видимому, на позицию В. В. Мальцева оказала влияние идея справедливости, с которой связывают юстицию как определенную систему правоохранительных органов и принципы ее деятельности. Однако в этом смысле предполагается справедливость в расследовании преступлений и судебном производстве как сдерживающее начало произвола в отношении подозреваемого или обвиняемого. Но и признание уголовным законом справедливости в качестве одного из организующих нормативных начал не дает оснований рассматривать ее обеспечение в качестве функции. Логически справедливость не встраивается в цели и задачи уголовного права как их обязательная составляющая. Справедливость как понятие черпает свое содержание в морали и нравственности¹⁹⁰. Если же рассматривать уголовное право по факту его реализации, то оно может демонстрировать несправедливость, в особенности в историческом отношении, поскольку широко известно, какую негативную роль подчас играло уголовное право в общественном развитии и цивилизации. Следует согласиться с высказанным в уголовно-правовой литературе мнением, что принципы и функции находятся в разных системах координат и их сравнение некорректно¹⁹¹.

По мнению С. Ю. Бытко следует выделить и такую функцию, как обеспечение государственного суверенитета в сфере уголовного преследования, которая реализуется положениями ч. 1 ст. 11 УК РФ, в соответствии с которой Российская Федерация обладает исключительным правом уголовного преследования лиц, совершивших преступления на ее территории, а также ч. 1 ст. 13 УК РФ, запрещающей выдачу граждан России, совершивших преступления на территории иностранного государства¹⁹². Эта точка зрения заслуживает внимания. В отмеченных нормах действительно реализуется суверенитет государства, что в современных сложных исторических условиях в особенности важно учитывать.

В уголовно-правовой литературе, в особенности в учебниках, указаны и иные функциональные возможности уголовного права (поощрительные, стимулирующие и др.)¹⁹³. Например, А. В. Усс выдвинул положение о социально-интегративной функции уголовного права, которая, по его мнению, заключается в поддержании уголовно-правовыми средствами стабильности нормативной системы общества¹⁹⁴. Автор не дает сколько-нибудь четкой характеристики, что имеется в виду под нормативной системой. Насколько можно судить, он говорит о ней в широком смысле, имея в виду не столько систему права как таковую, но и складывающейся на ее базисе фактический уровень общественных отношений. Говоря проще, под стабильностью нормативной системы подразумевается поддержание общественных отношений в таком состоянии, когда хотя и не обеспечивается их полная защита, но общество готово смириться с этим недостатком, поскольку система отношений в целом не дестабилизируется и сохраняется.

Однако уясняя функцию уголовного права, надо учитывать, прежде всего, требования его норм, во всяком случае, не только то, как они по факту реализуются, так как в противном случае правовой характер предмета исследования будет утрачен.

Утверждение, что уголовное право играет определенную роль в регуляции и поддержании социальных отношений, не может вызывать возражения. Однако положение, согласно которому стабильность правовой системы как бы держится на уголовно-правовых средствах и уголовное право — ее глобальный стабилизатор, представляется преувеличением. Каждая правовая сфера заботится о себе самим фактом своего существования и одновременно о системе в целом как ее часть, что хорошо видно, например, на конституционном праве.

Уголовное право действительно связано со всеми отраслями по их материальным основаниям. Оно как бы подключается к поддержке соответствующей правовой сферы, когда отдельные (заметим, именно отдельные, а не массовые) правонарушения приобретают наивысшую опасность и испытывают ее на прочность. Если правонарушения в соответствующей сфере становятся массовыми, то и уголовное право бессильно. Оно и право вообще просто процессуально-технологически не могут бороться с массовыми нарушениями. В таких случаях либо происходят революции и общества распадаются, либо начинают действовать чрезвычайные органы, а правовое поле как таковое на время исчезает.

Как представляется, концепция автора содержит противоречие: с одной стороны выдвигается идея о глобальной (интегрирующей) роли уголовного права в правовой системе, а с другой — его роль не рассматривается как непосредственно регулирующая, т. е. фактически признается второстепенной. В то же время уголовное право противопоставляется правовой системе, выступает как некий внешний надрегулятор, тогда как уголовное право само является органической частью правовой системы¹⁹⁵.

Автор пытается обнаружить причины зарождения уголовного права, усматривая их в таких социальных процессах как отчуждение, индивидуализация и др. при переходе от родового строя к более сложным обществам. Однако в этих процессах нет ничего специфически уголовно-правового, это обстоятельства формирования права как такового, права вообще как социального регулятора¹⁹⁶.

Особенность уголовного права и его специфическая роль, на наш взгляд, не в обеспечении социальной и нормативной интеграции, а тем более справедливости¹⁹⁷, как утверждает автор (вернуть чужое, возместить ущерб, компенсировать нарушенное и вредоносное; вклад уголовного права в это есть, но в органике всей правовой системы), а в упреждающей обеспечительности (не допустить названных социальных и правовых потерь в будущем), сделать так, чтобы нарушитель не смог повторить те же нарушения, т. е. в предупредительной, превентивной роли. То, что это не всегда достигается, не обесценивает роль уголовного права, поскольку цели и задачи не перестают быть таковыми от того, что они не воплощаются в действительность. Их можно было бы признать не реальными фантазиями, не достойными общественного внимания или практической реализации, если бы они вообще, в принципе были не достижимы. Однако, как известно, по крайней мере об этом свидетельствуют данные судебной статистики, эти цели и задачи преимущественно реализуемы, вполне реальны и достойны выступать в качестве правового требования. Вот именно это — главная задача, а в контексте цели и функция уголовного права.

Свой подход А. В. Усс называет новым течением в уголовно-правовой науке, а по содержанию позитивной (нормостабилизирующей или социально-интегративной) общей превенцией¹⁹⁸. Но несмотря на всяческое выделение нормастабилизирующего и социально-интегративного значения, он в итоге замыкает его на «превенции», что вполне понятно, без нее уголовно право «угасает» как самостоятельный, специфический регулятор. Таким образом, позиция автора реально не уходит дальше предупредительного значения уголовного права.

А. В. Усс усматривает ряд преимуществ практического плана, которые можно обобщенно выразить как ориентацию на социальные основания уголовного права, однако последние не только не отвергаются в современной науке, а давно стали практически обязательными в любом научном исследовании. Научная разработка интегративного значения уголовного права не умаляет его предупредительной роли, поскольку так или иначе основывается на ней.

Позиция А. В. Усса не является эвристической для науки уголовного права в части характеристики функции уголовного права. Она по-иному формулирует предупредительную функцию, делая упор не на ее сущностное (концентрированное выражение), а на конкретизацию содержательной стороны как механизма реализации уголовного права. Однако при этом автор фактически опускает, приземляет предупредительную функцию уголовного права до роли дежурного наблюдателя (в силу ее размывания в содержании), выхолащивает из нее импульс движения, активности — «пусть будет так, как есть». Но в таком случае это не превенция, а сохранение и консервация. Такая роль противоречит природе уголовного права и возвращает его в общегражданское правовое поле в качестве придатка гражданского права.

В начале работы автор указывает, что общепринятая концепция общего и специального предупреждения и связанные с ней функции уголовного права, признаваемые в науке, «не дает каких-либо однозначных ориентиров ни для законодательного определения системы наказаний, ни для их применения к конкретным лицам»¹⁹⁹. В этом случае необоснованно сужается уголовно-правовая функция до реализации наказания. Однако более важно другое — предлагаемая концепция подменяет предупредительную функцию (как направленность на исключение негативного отношения, фактически создаваемого лицом при совершении преступления) консервацией и сохранением существующих уголовных правоотношений на базе сложившегося уровня преступности. Такой ориентир не может устроить ни науку, ни практику, ни тем более общество. Восстанавливать и сохранять существующее на данный временной и исторический момент — это задача гражданского права, из которого в свое время уголовное право и выделилось в силу исторических условий, на которые указывает и сам А. В. Усс²⁰⁰. Возникает вопрос: эти исторические условия (самоизоляция, отчуждение личности и пр.) изменились или отпали? Очевидно, что они не только не исчезли, но и, наоборот, обострились, усугубились. Тогда, в чем же логика иного концептуального настраивания уголовного права? Для этого нет ни социальных, ни логических оснований.

Рассматриваемая позиция имеет методологический изъян, обусловливающий в конечном счете выводы — функции элемента системы сводятся к его фактической работе, тогда как они определяются целью всей системы; цель же в свою очередь должна рассматриваться как мыслимый результат будущего, а не как фактический результат настоящего. Кроме того, автор как будто порою забывает, что рассматривает не просто социальный механизм, а механизм правовой, в основе которого должное, а не фактическое.

Проблема функций в уголовном праве, как, впрочем, целей и задач, естественно, не может считаться закрытой. Жизнь не стоит на месте. Новые исторические и социальные условия заставляют уголовное право обновлять и модернизировать свой нормативный инструментарий, повышать эффективность одной из ведущих отраслей российского права, какой несомненно является уголовное право.

Глава III. ПРИНЦИПЫ УГОЛОВНОГО ПРАВА

§ 1. Понятие, признаки и функции принципов уголовного права

Пик внимания к принципам приходится на конец 60-х — начало 70-х гг. прошлого века, что объясняется предельной социалистической идеологизацией правовой науки. Переход к рыночным отношениям, исчезновение былой идеологической основы привели к значительному снижению публикаций по этой теме. Подчеркивая проблемность сегодняшнего состояния рассматриваемой области правовых знаний, В. Н. Протасов отмечает: «Принципы права понимаются весьма однобоко, развитие их понятия остановилось на месте, оно не отвечает общему уровню развития правовой теории и тормозит решение связанных с ним теоретических вопросов»²⁰¹. Однако попытки их комплексного исследования в науке уголовного права все же предпринимаются²⁰².

В теории права под принципами права понимают руководящие идеи, характеризующие содержание права, его сущность и назначение. С одной стороны, они выражают закономерности права, с другой — представляют собой наиболее общие нормы, которые действуют во всей сфере правового регулирования и распространяются на всех субъектов.

Не все ученые рассматривают принципы как основополагающие, руководящие идеи²⁰³, в науке их определяют и как основополагающие начала, основы права²⁰⁴, положения, требования, связи²⁰⁵ и др.

В толковых словарях идея трактуется как основная, главная мысль, замысел, определяющий содержание чего-нибудь²⁰⁶. В связи с этим законодатель, формируя отрасль права или правовой институт, руководствуется идеями, а не началами и тем более не основами. «Даже если создающий субъект и исходит из каких-либо начал, то это начала, созданные им же под руководством все тех же идей»²⁰⁷.

Принципы определяют пути совершенствования правовых норм, выступая в качестве руководящих идей для законодателя. Они являются связующим звеном между основными закономерностями развития и функционирования общества и правовой системой.

С. С. Алексеев выделил следующие их существенные черты:

• принципы права — это сквозные идеи;

• отражают основы права, закрепляемые в нем закономерности общественной жизни;

• реально выражены в самой материи права;

• имеют самостоятельное регулирующее значение²⁰⁸.

В некоторых работах по теории права к принципам права также относят: универсальность, так как ими пронизана вся юридическая материя, и они должны учитываться в любой ситуации; высшая императивность, т. е. непререкаемая обязательность принципов сильнее предписаний; общезначимость, означающая, что претворение их в жизнь имеет важнейшее значение для общества²⁰⁹.

По мнению В. Д. Филимонова, принципы, во-первых, выступают начальным, отправным положением уголовного права, с учетом которого формируется содержание его норм; во-вторых, отражают требование, обязательное для законодателя, правоприменителя и граждан в сфере борьбы с преступностью; в-третьих, содержат положение, имеющее сквозной характер для уголовного законодательства; в-четвертых, являются требованием, носящим устойчивый характер; в-пятых, признаются положением, получившим юридическое выражение в уголовно-правовых нормах²¹⁰.

Н. А. Лопашенко отмечает, что принципы выявляют объективные закономерности уголовного права; основываются на Конституции РФ, общепризнанных нормах и принципах международного права и законодательства; направляют уголовное право в русло решения его задач; пронизывают все уголовное право, проявляясь во всех его институтах; обладают высшей императивностью и общезначимостью; имеют практическое значение²¹¹.

Ряд признаков принципов, сформулированные В. Н. Яшиным и Г. И. Гореловой, совпадают с уже приведенными. Так, они выделяют: нормативно-правовой характер приницпов, означающий закрепление в законе идей, положений, научных разработок; определение в них основных, исходных положений уголовного права, из которых могут следовать нормы более частного порядка; их концептуальный характер, т. е. обобщающий уровень идеи, положения; сквозное действие идеи, положения, пронизывающее все уголовное законодательство; тесную взаимосвязь и взаимообусловленность принципов, что позволяет их в юридической литературе рассматривать как систему, поскольку только определенная совокупность принципов может гарантировать выполнение стоящих перед уголовным правом задач²¹².

А. В. Арендаренко считает, что принципы уголовного права являются обязательными в силу их законодательного закрепления в нормах права; выступают основой механизма правового регулирования общественных отношений, являющихся предметом уголовного права; оказывают влияние на правотворческую и правоприменительную деятельности, а также поведение граждан; всегда связаны с целями и задачами уголовного права, а также основанием уголовной ответственности; имеют сквозной характер для уголовного законодательства; носят устойчивый характер; обязательны для законодателя, правоприменительных органов и граждан; являются результатом логической обработки конкретных норм права; существуют и работают только в системе²¹³.

Несмотря на то, что в науке уголовного права не сложилось единого подхода к тому, какими признаками должен обладать принцип уголовного права, многие ученые отмечают его нормативный характер. Нормативность — исходное и основополагающее свойство права, придающее ему качество специфического регулятора, координатора деятельности людей, признак права, позволяющий выступать образцами, моделями возможного или должного поведения людей²¹⁴.

Принцип уголовного права — это основополагающая идея, отражающая необходимую для государства и общества модель поведения, поэтому обладающая признаком нормативности²¹⁵.

Другой существенной чертой принципов выступает то, что они созданы человеком, а не природой. В теории уголовного права существует и другая точка зрения по этому поводу. Так, С. Г. Келина и В. Н. Кудрявцев указывали, что принципы имеют двойственную природу, поскольку в них присутствуют как объективные, так и субъективные свойства. Объективная составляющая проявляется в том, что принципы права обусловлены существующими на данном этапе общественными отношениями. Закономерности развития общественных отношений предопределяют содержание принципов права, благодаря чему они изменяются от одной исторической эпохи к другой²¹⁶. В этой связи С. С. Алексеев отмечал: «Принципы выступают в качестве таких правовых явлений, которые непосредственно связывают содержание права с его основами — теми закономерностями общественной жизни, на которых данная система права построена и которые она закрепляет»²¹⁷.

«Субъективное же начало, — пишут С. Г. Келина и В. Н. Кудрявцев, — заключается в возможности выбора принципов, которые будут положены законодателем в основу тех или иных правовых институтов и правовой системы в целом»²¹⁸. В связи с тем что принцип создается человеком, являются продуктом общественного сознания²¹⁹, он субъективен, однако люди формулируют его соответственно общественным отношениям²²⁰.

Субъективное свойство принципов неразрывно связано с их научной обоснованностью. С. С. Алексеев указывал, что для того чтобы сформулировать принципы нужно проделать значительную мыслительную работу²²¹, которую возможно осуществить используя научное мышление²²².

О. В. Смирнов в процессе познания принципов выделил две стадии. На первой из них происходит ознакомление субъекта познания с многообразием действующих норм права. Причем, чем больше он познает правовые нормы, тем полнее складывается представление о принципах права. Второй этап автор связывает с применением научного познания, главная задача которого состоит в том, чтобы добраться до внутренней, скрытой стороны конкретных норм и всей системы права. «Научное же мышление в состоянии разобраться в сути правовых норм, поскольку призвано находиться среди многообразия свойств главное, наиболее устойчивое, закономерное, называемое сущностью права, его принципами. Мышление, наука обладает таким преимуществом потому, что обобщает одни свойства юридических норм и абстрагирует (отвлекается) от других. Поэтому, будучи определенным образом сформулированными, принципы права как абстракции действительности выступают в качестве продуктов юридического научного мышления»²²³.

Чем выше уровень научного мышления, тем более качественную разработку получает теория правовых принципов.

В качестве одного из признаков принципов уголовного права Т. Р. Сабитов называет то, что они является элементом правовой идеологии, поскольку находят свое бытие в идеях, представлениях о существующем или будущем в праве. «Формальная определенность в законе не является свойством правового принципа, что на данный момент признано большинством юристов»²²⁴.

С. Г. Келина и В. Н. Кудрявцев отмечали, что «опыт развития права показывает, что правовые принципы не выделялись в нормативном материале и не осмысливались как таковые, они не находили даже словесного упоминания в юридических источниках прошлого»²²⁵.

Идеологическое свойство принципов права хорошо проиллюстрировал С. С. Алексеев: «Право — надстроечное явление, принадлежащее к сфере идеологических отношений. И поэтому его начала, которые его пронизывают (как бы освещают изнутри) содержание юридических норм, могут быть названы своего рода “идеями”»²²⁶. В современной науке практически никем не оспаривается факт наличия у принципов права идеологического свойства.

Принципы права отражают всеобщее свойство ряда частных элементов, в этой связи их и нормы права можно представить в виде парных категорий «всеобщее» и «единичное». Всеобщее — это не совокупность единичных проявлений, а связь, присущая им. Это относится и к принципам права, так как они выступают в качестве всеобщего по отношению к нормам права. Общий признак в совокупности частных элементов проявляется в виде связей между ними; устанавливая ее, можно сделать вывод о наличии всеобщего в совокупности частного.

Принципы, будучи универсальными идеями, способны порождать неограниченный круг общественных явлений. По этому поводу Э. В. Ильенков отмечает, что всеобщее воплощает в себе «не только как возможность, но и как необходимость развертывания — так сказать “реальной экспликации” — простой формы в многообразно-расчлененную действительность»²²⁷. Принципы права представляют собой идеи, способные к постоянному созданию тех норм, в которых они получают свое бытие.

Принципы права — идеи, обобщенные настолько, что это дает возможность создавать не только подчиненные им правовые институты, отдельные правовые нормы, частные правила их конструирования, систематизации и применения, но также и утверждать идеи меньшей степени обобщенности — принципы отдельных правовых сфер. Так, общие уголовно-правовые принципы, закрепленные в ст. 3–7 УК РФ, настолько абстрактны, что содержат потенциал для развития данных идей в направлениях уголовно-правовой политики — криминализации, кодификации и т. д.²²⁸

Принципы уголовного права представляют собой не только всеобщую, универсальную идею по сути, но императивную по статусу, поскольку они общеобязательны как и любые другие правовые нормы. Вместе с тем соблюдение остальных правовых норм обеспечивается принудительной силой государства, а принцип такого обеспечения не имеет. Он лишь указывает на модель должного поведения.

Принципы уголовного права всегда обусловлены действующей политикой в сфере уголовно-правовой борьбы с преступностью. Право по своему существу имеет политическое содержание²²⁹. Принципы уголовного права — не исключение, но в отличие от норм права более в концентрированном виде выражают суть осуществляемой государством политики.

В. М. Семенов отмечал: «При помощи права политические требования приобретают общеобязательную силу, силу закона. Следовательно, в принципах права в наиболее сжатом виде выражены требования политики, отражена политическая направленность правового регулирования, сочетается правовая и политическая сущность»²³⁰. А. И. Бойко пишет: «Политическое содержание в принципах по борьбе с преступностью неизбежно, хотя бы потому, что государство есть политический инструмент власти, призванный заявлять и реализовывать, если это возможно в определенных социально-экономических координатах, интересах элиты»²³¹. С. С. Алексеев подчеркивал: «Правосознание превращается в особо политически и юридически значимое явление после того, как образующие его идеи воплощаются непосредственно в праве, выражаются в его основополагающих принципах. Не случайно господствующее правосознание, рассматриваемое в этом аспекте, оказывается столь важным ориентиром в правотворческой и правоприменительной деятельности компетентных государственных органов, существенным критерием при толковании права и при восполнении пробелов в нем»²³².

Принципы, как правило, не существуют в единственном числе, всегда имеется некая их совокупность, которая упорядочивается, оформляется в систему. Это свойство обусловлено стремлением к самосохранению субъекта, а также результатов его деятельности. В связи с тем что принципы — это правовые явления, то и свойство системности также переходит к принципам права. Е. А. Лукашева подчеркивала: «…принципы права неразрывно связаны с его системностью. При реализации той или иной правовой нормы очень важно учитывать принципы всей правовой системы, придающие единую направленность этой системе»²³³.

Особенностью системного подхода к изучению предметов и явлений является то, что объект, состоящий из определенных элементов, рассматривается не как хаотическое нагромождение составляющих его элементов, а как их взаимодействие и упорядоченность.

Ядром системного подхода выступает понятие «система». Под ней в философии понимается совокупность элементов, находящихся в отношениях и связях между собой и образующих определенную целостность, единство. Ее основными признаками являются целостность, зависимость элементов от места и функции, структурность сети связей и отношений, взаимозависимость системы и среды²³⁴.

Различают материальные и абстрактные системы²³⁵. Правовая система относится к последним, так как она нематериальна и представляет собой продукт мыслительной деятельности человека. С позиции теории систем правовая система характеризуется как открытая, незавершенная и динамическая, которая при определенной стабильности элементов предполагает и их изменяемость. Присоединение новых элементов к системе права не влечет превращение ее в какую-либо иную систему. В то же время отпадение ее отдельных элементов не уничтожает самой правовой системы²³⁶.

Системы неизбежно преобразовываются. Выделяют внутренние и внешние причины этого процесса. К последним относят: изменение внешней среды, вызывающее функциональное изменение элементов; проникновение в систему чужих объектов, приводящих в отдельных случаях к функциональным изменениям отдельных элементов. Внутренними причинами выступают: непрерывный рост количества дифференцированных элементов системы в ограниченном пространстве, в результате чего обостряется противоречие между ними; накопление ошибок в «репликации»; прекращение роста и воспроизведения составляющих систему элементов²³⁷.

В современной философской литературе процесс возникновения системы рассматривается как диалектическое единство противоположностей постепенности и скачка. «В период постепенности появляются новые элементы внутри старой системы, происходит их количественный рост, что конечно, еще не означает появления новой системы»²³⁸.

Уголовный кодекс РФ подвергается постоянным изменениям, но они не привели к созданию новой системы уголовного права, для ее появления необходим «скачок». Существование принципов уголовного права в том числе препятствуют принципиальному изменению курса уголовной политики и появлению новой системы права²³⁹.

Основываясь на рассмотренных признаках можно предложить следующую дефиницию принципов уголовного права. Под ними следует понимать систему научно обоснованных, обобщенных идей, выражающих требования, на которых строится уголовное право²⁴⁰.

Значение принципов хорошо просматривается в их функциях: идеологической, политической, регулятивной, толковательной, стабилизирующей, системообразующей.

Во-первых, правовые принципы участвуют в правовом воспитании граждан²⁴¹ и формировании их правосознания²⁴², одновременно являясь элементом правосознания, частью правовой идеологии. А. М. Васильев добавлял, что они играют роль идеологического ориентира для общества²⁴³.

Во-вторых, принципы влияют на развитие уголовного права²⁴⁴ и практики его применения, стабилизируют последнюю²⁴⁵, формируют границы уголовно-правовой политики. «Каждой общественно-экономической формации свойственны свои принципы, выражающие сущность порождающего их строя. Они выдвигаются для того, чтобы разъяснить определенным классам существо проводимой политики. Это характерно для права»²⁴⁶.

В-третьих, приницпы лежат в основе правоприменения, т. е. ими руководствуется правоприменитель²⁴⁷.

В-четвертых, необходимы для толкования уголовно-правовых норм²⁴⁸, Т. Р. Сабитов считает, что они являются способом (методом) познания правовой действительности²⁴⁹.

В-пятых, предохраняют уголовное право от кардинальных политических изменений, в тоже время сами выступают как политические программные требования²⁵⁰.

В-шестых, в современной России уровень преступности достаточно высок, что обусловливает необходимость эффективного уголовного законодательства. В условиях постоянного нарушения системности уголовного законодательства, вызванного частыми изменениями и дополнениями УК РФ, принципы права, обладая системообразующей функцией, призваны объединить разнородные нормы права в единый эффективный механизм, обеспечить его внутреннюю согласованность²⁵¹.

В этой связи принципы уголовного права следует рассматривать в качестве таких основополагающих идей, которые, отражая закономерности борьбы с преступностью, пронизывают правосознание и право, правотворчество и правоприменение²⁵².

§ 2. Система и классификация принципов уголовного права

Принципы права подразделяются на свойственные праву в целом (общеправовые), его отдельным отраслям (отраслевые) или группе смежных отраслей (межотраслевые).

В теории права отсутствует единый подход в установлении конкретного перечня общеправовых принципов. Так, С. С. Алексеев выделяет принцип законности, справедливости, юридического равенства (всеобщности правосубъектности), социальной свободы, социального, гражданского долга (дисциплины), объективной истины, ответственности за вину.

В. К. Бабаев видит в праве генеральные принципы справедливости и свободы, которые получают свое развитие в иных принципах права: демократизма в формировании и развития права, законности, национального равноправия, гуманизма, равенства граждан перед законом, взаимной ответственности государства и личности²⁵³.

Два приведенных мнения хорошо демонстрируют существенное расхождение во взглядах ученых в этом вопросе, и отсутствие необходимости приводить все возможные взгляды по этому поводу. Субъективизм при решении данной проблемы очевиден, его преодолевать предлагают с помощью законодателя, прежде всего Конституции РФ, правда, не все сформулированные в ней принципы являются правовыми (например, принцип разделения властей), и не все правовые принципы в ней закреплены, некоторые содержатся в других нормативных актах или выводятся из общего смысла права.

Конституция РФ позволяет выделить следующие принципы права: демократизм, федерализм, уважение прав и свобод человека, непосредственное действие общепризнанных принципов и норм международного права, Верховенство Конституции и законов, равноправие, равенство всех форм собственности, правосудие.

За длительную историю существования права постепенно сложились такие принципы, которые в юридической науке получили наименование правовых аксиом²⁵⁴. К ним относят: закон обратной силы не имеет; все, что законом не запрещено, дозволено; никто не может быть судьей в собственном деле; нельзя осуждать дважды за одно и то же правонарушение. Многие из них нашли закрепление в законе.

Существует точка зрения, согласно которой общеправовые принципы действуют через отраслевые, а те, в свою очередь, являются своеобразным преломлением общеотраслевых, с которыми они соотносятся как категории общего и особенного²⁵⁵. Отсюда некоторые юристы делают вывод, что не существует каких-то специфических приницпов в такой отрасли, как уголовное право²⁵⁶.

В теории уголовного права нет единства мнений по вопросу о классификации принципов уголовного права и их соотношения между собой и другими группами принципов. По мнению Г. Б. Виттенберга, имеются две группы основных принципов, на которых базируются нормы уголовного права. К первой группе относятся «…общеправовые принципы советского уголовного права, т. е. те принципы, которые являются общими для всех отраслей советского права и которые вместе с тем получают свое развитие в нормах советского уголовного права … Вторую группу образуют те основные принципы, которые присущи только или главным образом советскому уголовному праву как особой отрасли советского права»²⁵⁷.

Наряду с общими принципами права, в литературе выделяются межотраслевые и отраслевые (специальные) правовые принципы²⁵⁸. Л. С. Явич к этой классификации добавлял принципы институтов²⁵⁹. Схожую их дифференциацию предлагал Н. И. Козюбра²⁶⁰.

Несколько иной подход был у Н. А. Беляева. Он считал, что уголовное право основывается на общеправовых, общих уголовно-правовых и специальных (специфических) уголовно-правовых принципах. При этом общеправовые принципы, будучи примененными к сфере действия уголовного права, становятся общими уголовно-правовыми принципами²⁶¹.

В. В. Мальцев внутри отрасли права видит еще два вида принципов: принципы категорий (категории «преступление» и «наказание») и принципы более конкретного уровня, например принципы назначения наказания²⁶².

Среди ученых нет единства во взглядах в отношении специальных (специфицеских) принципов. Так, П. А. Фефелов в качестве таковых выделял принципы неотвратимости и индивидуализации ответственности за преступление²⁶³, Т. А. Непомнящая называла принципы экономии мер государственного принуждения, личной ответственности, неотвратимости ответственности за совершенное преступление²⁶⁴. Ряд авторов вообще считает, что таких принципов нет²⁶⁵.

Заслуживает внимание утверждение Т. Р. Сабитова о том, что принципы, преломляясь в отрасли права, приобретают определенную специфику. Все принципы, закрепленные в ст. 3–7 УК РФ, обладают спецификой по отношению к общеправовым, поэтому они, с одной стороны, специфические, с другой, стороны, отраслевые²⁶⁶.

Принципы справедливости, равенства перед законом, гуманизма, вины, законности признавались и признаются основными принципами права. Некоторые ученые пытались выстроить определенную иерархию в данной системе. Так, С. Г. Келина и В. Н. Кудрявцев признавали за принципами законности и равенства ведущее положение, поскольку в их основе лежат одноименные конституционные принципы, а все остальные принципы, по их мнению, являются их модификацией или конкретизацией²⁶⁷. М. С. Строгович приоритетное место уделял законности²⁶⁸. В. М. Коган сводил все к принципу законности (его частный случай — принцип неотвратимой ответственности), две его стороны образуют принцип равенства перед законом и принцип индивидуализации ответственности, и гуманизму²⁶⁹.

В. В. Мальцев считает, что принцип справедливости предопределяет содержание принципов равенства и гуманизма²⁷⁰.

На наш взгляд, система принципов уголовного права состоит из равнозначных в иерархии идей — отраслевых принципов, «исключение одного из них ведет к нарушению функционирования всей правовой системы»²⁷¹, поскольку каждый значим и незаменим в своей функциональной роли²⁷².

В теории уголовного права некоторые ученые отождествляют принципы уголовного права с уголовно-правовыми принципами, другие различают, соотнося их как часть и целое. Так, Т. Р. Сабитов предлагает к принципам уголовного права относить только статический компонент правовой системы, т. е. только позитивное право. Это принципы действующего уголовного права²⁷³. Уголовный кодекс РФ выделяет: 1) принцип законности; 2) принцип равенства граждан перед законом; 3) принцип вины; 4) принцип справедливости; 5) принцип гуманизма. К ним автор относит также принципы, в УК РФ не сформулированные, но выводящимые из его содержания, определяющие уголовно-политический курс. К последним можно отнести принципы личной ответственности, экономии репрессии, обязательности уголовно-правового воздействия и др.

Принципы уголовного права как статистического компонента уголовного правовой системы выступают «лицом» уголовной политики и задают направление «динамическим» уголовно-правовым принципам.

Уголовно-правовые принципы — это система научно сформулированных, предельно обобщенных идей, выражающих общеобязательные требования, на которых основывается уголовно-правовая политика и уголовное право²⁷⁴.

Уголовно-правовыми являются принципы, относящиеся к сфере уголовно-правового регулирования и представляющие как статический, так и динамический компоненты данной системы. Это понятие является родовым по отношению к принципам уголовного права. Уголовно-правовые принципы Т. Р. Сабитов классифицирует в зависимости от направления уголовно-правовой политической деятельности (динамический компонент) и ее нормативно-правового выражения (статический компонент). В свою очередь к динамическим он относит принципы: 1) нормотворчества; 2) криминализации и декриминализации, а также пенализации и депенализации деяний; 3) квалификации уголовно-правовых деяний; 4) назначения наказания; 5) уголовно-правового поощрения.

§ 3. Законодательно определенные принципы уголовного права

Впервые в России принципы уголовного законодательства были сформулированы в Основах уголовного законодательства Союза ССР и республик 1991 г. Статья 2 Основ называла восемь принципов: принцип законности, равенства граждан перед законом, неотвратимость ответственности, личной и виновной ответственности, справедливости, демократизма и гуманизма.

В УК РФ их число сократилось, во-первых, за счет исключения принципов неотвратимости ответственности, демократизма, во-вотрых, принцип личной ответственности в качестве самостоятельного в УК РФ не назван²⁷⁵.

В Модельном уголовном кодексе для стран — участниц СНГ говорилось о принципах Уголовного кодекса и принципах уголовной ответственности. Предлагалось закрепить шесть принципов: законности, равенства перед законом, неотвратимости ответственности, личной виновной ответственности, справедливости и гуманизма²⁷⁶.

Принцип законности изложен в ст. 3 УК РФ, согласно которой преступность деяния, а также его наказуемость и иные уголовно-правовые последствия определяются только Уголовным кодексом. Применение уголовного закона по аналогии не допускается.

Рассматриваемый принцип адресован как законодателю, который должен исходить из того, что новые предписания, устанавливающие уголовную ответственность, подлежат обязательному включению в УК РФ, так и суду, обязанному выносить приговор не иначе как на основании этого Кодекса.

Первым требованием законности является соответствие УК РФ Конституции РФ. Сомнения суда о соответствии уголовно-правовой нормы Конституции РФ требует от него приостановления производства по делу или исполнения по нему решения и обращения в Конституционный Суд РФ с запросом о проверке ее конституционности.

Если решением Конституционного Суда РФ положение уголовного закона признано неконституционным, оно утрачивает юридическую силу (ч. 6 ст. 125 Конституции РФ), а Государственная Дума РФ рассматривает вопрос о принятии нового закона, который должен содержать положения об отмене неконституционного закона либо о внесении в него необходимых изменений и дополнений.

Уголовный кодекс РФ основан на общепризнанных принципах и нормах международного права, закрепленных в международных пактах, конвенциях и иных документах (в частности, во Всеобщей декларации прав человека, Международном пакте о гражданских и политических правах, Международном пакте об экономических, социальных и культурных правах), и международных договорах РФ, являющихся в соответствии с ч. 4 ст. 15 Конституции РФ составной частью ее правовой системы. Этой же конституционной нормой определено, что если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора.

Согласно п. 3 ст. 5 Федерального закона от 15 июля 1995 г. № 101-ФЗ «О международных договорах Российской Федерации»²⁷⁷ положения официально опубликованных международных договоров Российской Федерации, не требующие издания внутригосударственных актов для применения, действуют в Российской Федерации непосредственно. В иных случаях наряду с международным договором Российской Федерации следует применять и соответствующий внутригосударственный правовой акт, принятый для осуществления положений указанного международного договора²⁷⁸.

Принцип законности означает, что уголовная ответственность может быть возложена только за совершение запрещенного уголовным законом общественно опасного деяния. Это требование предполагает: во-первых, письменную форму уголовного закона, исключающую судебные прецеденты и толкование ученых как источников уголовного права; во-вторых, полную кодификацию норм об ответственности за преступления в уголовных кодексах; в-третьих, ясное и точное указание в уголовном законе на признаки преступного деяния, признанное исключить судейский произвол.

Д. В. Кияйкин обоснованно утверждает, что «основная направленность уголовно-правового принципа законности заключается в недопущении, ограничении человека от необоснованного привлечения к уголовной ответственности»²⁷⁹. В этой связи необходимы четкая законодательная регламентация норм о преступности и строгое (желательно буквальное) толкование уголовного закона.

Принцип законности требует применения к виновному в совершении преступления лицу только того наказания, которое определено уголовным законом. Это предполагает закрытый перечень наказаний, из которого судья и выбирает его вид и размер (срок), соответствующие характеру и степени общественной опасности совершенного преступления и личности виновного. Указанное многовековое общечеловеческое нравственное и правовое правило было закреплено еще в римском праве («nullum crimen, nulla poena sine lege»).

Принцип законности обязывает законодателя максимально точно формулировать признаки конкретных преступлений, а также наказаний за его совершение. Он исключает не только применение обычного права, но и аналогию права или закона, а также обратную силу законов, ухудшающих положение лица, совершившего преступление.

Запрет обратной силы закона прямо связан с принципом законности, поскольку деяние признается преступлением только в том случае, если оно на момент его совершения признавалась таковым Уголовным кодексом. Этот же принцип исключает обратную силу законов, устанавливающих более строгий вид наказания или повышающий его размер.

Запрет аналогии не позволяет привлекать к уголовной ответственности за сходные, но не предусмотренные УК РФ деяния.

Возможность применения закона по аналогии была предусмотрена ст. 10 УК РСФСР 1922 г. и ст. 16 УК РСФСР 1926 г. Аналогия официально просуществовала до принятия Основ уголовного законодательства 1958 г., включивших в понятие преступления признак противоправности (ст. 7) и исключивших тем сам применение уголовного закона по аналогии. Таким образом, восполнить пробел в уголовно-правовом регулировании можно только посредством принятия соответствующей уголовно-правовой нормы.

Запрет аналогии — важное положение уголовного закона, призванное исключить произвол в уголовном праве, устанавливающее границы в выборе средств реагирования на девиантное поведение граждан путем закрепления исчерпывающего перечня преступлений и наказаний в УК РФ.

Из принципа законности вытекает, что права и обязанности сторон уголовно-правовых отношений определяются исключительно уголовным законом, а лицо, совершившее преступление, находится под его охраной.

Законность противостоит не только беззаконию, основанному на произвольных критериях, но и произволу, покоящемуся на «разумных» и «рациональных» основаниях. Оправдываемый благими целями победы над преступностью «произвол целесообразности» ничуть не лучше произвола в его чистом виде²⁸⁰.

Н. М. Кропачев и А. Н. Тарбагаев дополняют принцип законности принципом презумпции невиновности²⁸¹. Последний является одним из важных положений уголовно-процессуального права, так как определяет основные идеи (требования) к порядку привлечения к уголовной ответственности, а не устанавливает основания ее наступления.

В теории уголовного права высказана точка зрения, согласно которой принцип законности не в полной мере находит отражение в УК РФ, в частности это относится к нормам с бланкетной диспозицией Особенной части УК РФ. Л. Д. Гаухман указывал, что «в ст. 8 данного УК установлено, что “основанием уголовной ответственности является совершение деяния, содержащего все признаки состава преступления, предусмотренного настоящим Кодексом”. Эта норма ограничивает возможность уголовной ответственности совершением деяния, признаки составов которых предусмотрены исключительно в УК РФ, но не в других — не уголовных законах и (или) иных нормативных правовых актах. Из приведенных положений следует, что наличие бланкетных норм в УК РФ и их применение незаконно»²⁸².

Другой, заслуживающей поддержки позиции, придерживается В. Д. Филимонов. Он писал, что «бланкетные диспозиции норм уголовного права, определяющие составы преступлений, то есть основания уголовной ответственности, допустимы лишь постольку, поскольку они наряду с указаниями на нарушения правовых норм, относящихся к другим отраслям законодательства, устанавливают уголовно-правовые критерии характера и степени общественной опасности преступления»²⁸³.

Кроме того, в УК РФ невозможно раскрыть признаки всех без исключения составов преступлений, особенно связанных с нарушением тех или иных правил, к тому же эти правила подвержены частным изменениям. В этой связи существование в УК РФ бланкетных диспозиций — это неизбежность²⁸⁴.

Дискуссионным является вопрос о соответствии принципу законности оценочных понятий, используемых в УК РФ. Некоторые авторы, высказываясь против их существования в уголовном праве, отмечают, что правоприменитель не может по своему усмотрению добавлять или домысливать закон такими положениями, которые в нем не содержатся²⁸⁵.

Само существование оценочных понятий в уголовном законе не противоречит принципу законности, поскольку их контуры в нем обрисованы. Противоречить рассматриваемому принципу может деятельность конкретного правоприменителя, определяющего содержание понятия вне тех пределов, которые установлены законом.

Принцип равенства перед законом — один из самых относительно молодых принципов уголовного права. По этому поводу С. Г. Келина и В. Н. Кудрявцев писали, что с точки зрения исторического развития другие принципы имеют «постоянную величину», в то время как принцип равенства граждан перед законом находится в динамике²⁸⁶.

В первые десятилетия советской власти идея равенства была чужда российскому уголовному законодательству. Закрепление в некоторых нормативных актах СССР он найдет только с конца 50-х гг.: в ст. 5 Основ законодательства о судоустройстве Союза ССР, союзных и автономных республик 1958 г.; в ст. 8 Основ уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик 1958 г.; в ст. 34 Конституции СССР 1977 г. Странно, но в Основах уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1958 г. этот принцип не упоминался²⁸⁷.

Принцип равенства граждан перед законом получил официальное выражение лишь в УК РФ. Он заключается в том, что лица, совершившие преступления, равны перед законом и подлежат уголовной ответственности независимо от пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям, а также других обстоятельств (ст. 4 УК РФ).

Название ст. 4 УК РФ распространяет принцип равенства на граждан, а в тексте говорится о лицах, совершивших преступления. В этой связи толкование нормы должно быть основанным на ее содержании, а не на названии.

Принцип равенства вытекает из ст. 19 Конституции РФ, провозгласившей, что все равны перед законом и судом, а также аналогичного положения ч. 2 ст. 7 Федерального конституционного закона от 31 декабря 1996 г. № 1-ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации»²⁸⁸. Он основан в том числе на ст. 7 Всеобщей декларации прав человека 1948 г., которая гласит: «Все люди равны перед законом и имеют право, без всякого различия, на равную защиту закона. Все люди имеют право на равную защиту от какой бы то ни было дискриминации, нарушающей настоящую Декларацию, и от какого то ни было подстрекательства к такой дискриминации»²⁸⁹.

Юридической гарантией равенства перед уголовным законом является сам уголовный закон, который предусматривает ответственность за нарушение равноправия граждан в зависимости от пола, расы и т. д. (ст. 136 УК РФ). Кроме общей нормы специальные нормы о запрете нарушения рассматриваемого принципа изложены в ст. 144¹, 145, 148, 149 УК РФ и др.

Многие авторы, обращаясь к содержательной характеристике принципа равенства, делают упор на одинаковые основания уголовной ответственности²⁹⁰. Из ст. 8 УК РФ следует, что основанием для уголовной ответственности во всех случаях выступает совершение деяния, содержащего все признаки состава преступления.

Если принцип законности не допускает не только произвольную, но и «целесообразную» криминализацию, то принцип равенства также исключает любую дискриминацию, которая ставит одну категорию граждан в менее благоприятные условия по сравнению с другой.

В юридической природе равенства выделяют две стороны — формальную (юридическую) и фактическую (социальную). В формальном аспекте принцип равенства должен сочетаться с социальным характером уголовного права, «компенсирующим фактическое неравенство при посредстве закрепляющих привилегии норм»²⁹¹.

Недопустимыми являются различия, обусловленные происхождением, национальностью и вероисповеданием. Различия, связанные с возрастом, полом, состоянием здоровья, наличием несовершеннолетних детей, наоборот, подлежат обязательному учету, но не для установления уголовной ответственности, а для решения вопросов об освобождении от уголовной ответственности и наказания, выбора вида наказания, его срока или размера и т. д.

Нельзя считать изъятием из принципа равенства положения, закрепленные в ст. 20, 22, 75–78, 73, 79–83, 87–96 УК РФ²⁹². В противном случае назначенные разные наказания за кражу и убийство следовало бы также признавать исключением из принципа равенства либо противоречием ему. В приведенном примере равенство проявляется в едином основании уголовной ответственности, не зависящем от пола, возраста, состояния здоровья, национальности, положения и т. д. Дифференцируются лишь правовые последствия совершенного преступления, которые отражаются в наказании, виде, сроке или его размере, зависящем от характера и степени общественной опасности деяния и личности виновного. Таким образом, принцип равенства граждан перед уголовным законом диалектически сочетается с требованиями принципов справедливости и гуманизма²⁹³.

Ряд ученых видят противоречие принципу равенства в иммунитетах²⁹⁴. Если обратиться к иммунитету некоторых лиц, то по существу речь идет лишь об особом порядке привлечения их к уголовной ответственности.

В примечании к ст. 316 УК РФ предусмотрено, что лицо не подлежит уголовной ответственности за заранее не обещанное укрывательство преступления, совершенного его супругом или близким родственником, т. е. законодатель, формулируя признаки состава преступления (ст. 316 УК РФ), с помощью примечания уточняет круг лиц, которые могут подлежать ответственности. Согласно принципу законности преступность деяния определяется уголовным законом, законодатель посчитал, что заранее не обещанное укрывательство супругом или близким родственником не обладает достаточной для преступления общественной опасностью. Можно еще добавить, что криминообразующие признаки у каждого состава преступления свои, включая признаки субъекта преступления. Это свидетельствует не о нарушении принципа равенства, а о том, что каждое преступление имеет свой набор юридически значимых черт, которые с помощью разных приемов законодательной техники закрепляются в УК РФ.

Принцип справедливости закреплен в ст. 6 УК РФ: «…Наказание и иные меры уголовно-правового характера, применяемые к лицу, совершившему преступление, должны быть справедливыми, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного … Никто не может нести уголовную ответственность дважды за одно и то же преступление».

Справедлив закон, который отвечает требованию социальной обоснованности криминализации деяний и их пенализации. Не отвечающий этим требованиям закон обречен на бездействие как не отражающий правосознания общества и не защищающий его интересы²⁹⁵.

Справедливость выступает критерием соизмерения поступка человека с ответной реакцией государства в виде соответствия наказания и иных мер уголовно-правового воздействия тяжести содеянного, степени вины лица, особенностям его личности и обстоятельствам совершения преступления. Здесь справедливость предполагает неравное отношение к равным людям, основанное на дифференциации мер уголовно-правового характера (распределяющая справедливость). К распределяющей стороне, по мнению П. П. Осипова, должно относиться обеспечение соразмерности между преступлением и наказанием²⁹⁶.

В соответствии с этим аспектом справедливости, законодатель:

• дифференцирует преступления по степени их тяжести на определенные категории и в зависимости от этого выстраивает систему наказаний;

• закрепляет в конкретной санкции не один, а несколько видов наказаний, каждое из которых содержит достаточно широкую возможность выбора его размера в данном диапазоне;

• предусматривает возможность освобождения от уголовной ответственности или от наказания и т. д.²⁹⁷

В другом аспекте справедливость выступает синонимом истины. В данном случае справедливость связана с правом каждого на разбирательство его дела компетентным и беспристрастным судом. С этой позиции несправедливым будет такой приговор, который не соответствует объективным обстоятельствам дела.

Справедливость имеет непосредственную связь с равноправием и находит свое воплощение в равенстве граждан перед законом, точнее, в юридически равном для всех масштабе поведения (уравнивающая справедливость)²⁹⁸.

Уравнивающий аспект справедливости выражается в признании основанием уголовной ответственности деяния, содержащего все признаки состава преступления, равное отношение к равным, а распределяющий аспект — в дифференциации и индивидуализации мер уголовно-правового характера, т. е. неравное отношение к неравным²⁹⁹.

В литературе выделяет три элемента справедливости: меру воздаяния (вознаграждение или наказание человека со стороны общества за совершенные им действия в соответствии с их моральной ценностью), меру требования (справедливая оценка является одним из способов воздействия на поведение людей) и правильность оценки (предъявление одинаковых моральных требований ко всем, оценку поступков, фактов, явлений под углом зрения одного морального критерия)³⁰⁰.

В первых двух элементах Т. Р. Сабитов видит распределяющий аспект справедливости, в третьем — уравнивающий³⁰¹.

Анализируя ч. 1 ст. 6 УК РФ, Т. Р. Сабитов приходит к выводу, что в ней находит отражение только распределяющий аспект принципа справедливости, а его уравнивающая составляющая содержится в принципе равенства всех пред законом, в связи с чем предлагает переименовать его в принцип соразмерности³⁰².

Некоторые ученые отводят справедливости особое место, признавая ее обобщающим принципом уголовного права, который корректирует взаимодействие других принципов в случае их коллизии, выступая в роли системообразующего требования к мерам уголовно-правового воздействия³⁰³.

Принцип справедливости обращен к законодателю, гражданам и правоприменителю. Так, принцип справедливости должен соблюдаться законодателем не только при конструировании санкций, но и определении круга уголовно наказуемых деяний. Справедливость криминализации предполагает, с одной стороны, социальную, криминологическую и этическую обоснованность уголовно-правовых обязанностей и запретов³⁰⁴, с другой стороны, категоризацию преступных деяний в зависимости от их общественной опасности.

Несправедливым являетс пробельное уголовное законодательство, т. е. не криминализировавшее действительно общественно опасные деяния. Очень часто такая пробельность касается деяний небольшой тяжести, которая располагается на границе преступлений и непреступных правонарушений, что создает объективные трудности для их разграничения³⁰⁵.

Признавая деяние преступлением, законодатель должен предусмотреть за его совершение справедливую санкцию, т. е. такую, которая соответствует тяжести описанного в законе преступления; согласуется с санкциями, предусмотренными за совершение других деяний; дает возможность индивидуализировать наказание с учетом особенностей реально совершенного деяния³⁰⁶.

Справедливость в назначении наказания достигается не только за счет адекватной санкции, но и других законодательных средств, которые должны позволить назначить справедливое наказание. Эти законодательные положения закреплены, прежде всего, в гл. 9 и 10 УК РФ, позволяющие индивидуализировать наказание.

Рассматривая принцип справедливости, нельзя оставить без внимания ч. 2 ст. 6 УК РФ. В ней сформулирован запрет многократного назначения наказания за одно и то же совершенное преступление. Кроме того, недопустимость двойного осуждения за одно преступление исключает:

а) одновременное применение к лицу двух уголовно-правовых норм, одна из которых устанавливает ответственность за совершенное им посягательство в целом, а другая — лишь за отдельную его часть³⁰⁷;

б) повторный учет при назначении наказания отягчающих обстоятельств, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части УК в качестве признака преступления (ч. 2 ст. 63 УК РФ).

А. С. Пиголкин, раскрывая содержание этого принципа, именовал его принципом однократности наказания³⁰⁸.

При подготовке УК РФ С. Г. Келина и В. Н. Кудрявцев предлагали включить указанное положение в принцип неотвратимости ответственности³⁰⁹. Позже В. Н. Кудрявцев пришел к выводу, что положение, сформулированное в ч. 2 ст. 6 УК РФ, в равной мере могло быть отнесено к принципу законности³¹⁰.

Принцип однократности в международном уголовном праве обозначается как non bis in idem (не дважды за одно и то же). Например, в Международном пакте о гражданских и политических правах (Нью-Йорк, 1966) этот принцип сформулирован следующим образом: «Никто не должен быть вторично судим или наказан за преступление, за которое он уже был окончательно осужден или оправдан в соответствии с законом и уголовно-процессуальным правом каждой страны (ч. 7 ст. 14)»³¹¹. В ч. 1 ст. 50 Конституции РФ закреплено: «Никто не может быть повторно осужден за одно и то же преступление».

На основании закрепления рассматриваемого принципа в международном праве и Конституции РФ отдельно от других положений принципа справедливости некоторыми авторами делается вывод о его самостоятельности³¹². Кроме того, в пользу его самостоятельного характера указывается, что содержанием принципа справедливости является соразмерность преступления наказанию или иным мерам уголовно-правового характера. К этому положению ч. 2. ст. 6 УК РФ не имеет отношения³¹³.

С этим утверждением нельзя согласиться, поскольку повторное назначение наказания за совершенное преступление свидетельствует о несоразмерности между преступлением и его уголовно-правовыми последствиями.

Принцип ответственности только при наличии вины заключается в том, что лицо подлежит уголовной ответственности только за те общественно опасные действия (бездействие) и наступившие общественно опасные последствия, в отношении которых установлена его вина (ч. 1 ст. 5 УК РФ).

Пленум Верховного Суда РФ неоднократно обращал внимание на необходимость доказывания психического отношения лица не только по отношению к деянию и его последствиям, но и к иным признакам состава преступления, описанным в уголовном законе³¹⁴. Эта позиция высшего судебного органа находит поддержку и в науке уголовного права³¹⁵.

Вина — родовое понятие двух ее видов: умысла и неосторожности, представляет собой психическое отношение лица к содеянному. Постулат римского права гласит: «Nullum crimen, nulla poena sine culpa» (нет преступлений, нет наказаний без вины»).

Уголовный кодекс РФ существенно прогрессировал в воплощении принципа вины. Сконструирована отдельная глава под названием «Вина», при этом количество норм, по сравнению с УК РСФСР 1960 г., увеличилось в три раза. Во избежание ошибок в понимании вины в ст. 24 УК РФ закреплено, что вина предполагает только умысел и неосторожность — и более ничего³¹⁶.

Последовательное проведение принципа вины в российском УК находит отражение в следующих его положениях:

• исключение возможности объективного вменения, т. е. уголовной ответственности за невиновное причинение вреда (ч. 2 ст. 5);

• включение признака виновности в законодательную дефиницию преступления (ст. 14);

• признание субъектом преступления лица, достигшего лишь такой возрастной зрелости, при которой появляется способность осознавать социальное значение своих поступков и делать на основе этого осознанный выбор;

• исключение из числа субъектов уголовной ответственности лиц, которые во время совершения общественно опасного деяния находятся в состоянии невменяемости, т. е. не могут осознавать фактический характер и опасность своих действий (бездействия) либо руководить ими вследствие болезненного состояния психики (ч. 1 ст. 21);

• определение формы вины и каждого из ее видов (ст. 24–26);

• закрепление дефиниции преступления, совершенного с двумя формами вины (ст. 27);

• определение невиновного причинения вреда (ст. 28);

• формулирование правила, согласно которому деяние, совершенное только по неосторожности, признается преступлением лишь в случае, когда это специально предусмотрено соответствующей статьей Особенной части УК (ч. 2 ст. 24);

• исключение из числа преступных деяний, совершенных под влиянием физического или психического принуждения либо во исполнение обязательного приказа или распоряжения (ст. 40 и 42)³¹⁷.

Принцип гуманизма сформулирован в ст. 7 УК РФ. Гуманизм — это принцип мировоззрения, в основе которого лежит убеждение в безграничности возможностей человека и его способности к совершенствованию, требование свободы и защиты достоинства личности, идея о праве человека на счастье и о том, что удовлетворение его потребностей и интересов должно быть конечной целью общества³¹⁸.

Принцип гуманизма получил отражение уже в ст. 26 УК РСФСР 1922 г., в которой закреплялось, что «наказание должно быть целесообразно и в то же время совершенно лишено признаков мучительства». В третьем разделе УК РСФСР 1926 г. «Общие начала уголовной политики РСФСР» в отношении мер социальной защиты указывалось, что они «не могут иметь целью причинение физического страдания или унижения человеческого достоинства и задачи возмездия или кары себе не ставят».

В настоящее время принцип гуманизма, закрепленный в ст. 7 УК РФ, вытекает из ст. 2 Конституции РФ, согласно которой «человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина — обязанность государства». На этом основании ст. 7 УК РФ провозглашает, что «уголовное законодательство Российской Федерации обеспечивает безопасность человечества».

Принцип гуманизма имеет несколько сторон. Одна обращена к потерпевшему; с этой стороны принцип гуманизма означает всестороннюю охрану человека, гражданина, его жизнь, здоровье, права от преступных посягательств. Он находит отражение в ст. 2 УК РФ, где в иерархии охраняемых ценностей первыми названы интересы человека и его личности, а также в Особенной части УК РФ, которая начинается с раздела VII «Преступления против личности». В этом проявляется глубинный смысл принципа гуманизма, который заключается в том, что человек является не только объектом уголовно-правового воздействия, но и уголовно-правовой охраны³¹⁹, что нашло законодательное закрепление в ч. 1 ст. 7 УК РФ. Охраняя права и интересы человека, уголовное право вносит свой вклад в утверждение начал гуманизма в человеческом общежитии³²⁰.

Ряд обстоятельств, исключающих преступность деяния: необходимая оборона, причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление и другие — стимулируют социальную активность граждан в противостоянии нарушениям их конституционных прав на жизнь, здоровье, достоинство и т. д.

Другая сторона гуманизма обращена к лицам, совершившим преступление. Исходя из этого приницпа, суды обязаны назначать наказание или освобождать от него на основе требования экономии репрессии, т. е. наказание должно быть выбрано минимально достаточное для достижения его целей. На законодательном уровне этот принцип реализуется в криминализации минимума деяний, реальная опасность которых оправдывает использование уголовной репрессии.

Основное требование, обязывающее суд к экономии репрессии, выражено в ч. 1 ст. 60 УК РФ, заключающееся в том, что более строгий вид наказания из числа предусмотренных за совершенное преступление назначается только в случае, если менее строгий вид наказания не сможет обеспечить достижение его целей.

Другими законодательными средствами минимизации репрессии выступают:

• порядок построения ст. 44 УК РФ и на ее основе санкций с альтернативно указанными видами наказаний норм Особенной части УК РФ;

• ограничение и неприменение некоторых видов наказаний в отношении отдельных категорий осужденных (ч. 4 ст. 49, ч. 5 ст. 50 ч. 5 ст. 53 УК РФ и др.);

• открытый перечень обстоятельств, смягчающих наказаний (ст. 61 УК РФ) и исчерпывающий перечень обстоятельств, отягчающих наказаний (ст. 63 УК РФ);

• правила об обязательном смягчении наказания (ст. 62, 64, 65, 66 УК РФ);

• институт освобождения от уголовной ответственности и наказании (гл. 11 и 12 УК РФ);

• раздел V УК РФ «Уголовная ответственность несовершеннолетних».

Гуманное отношение к виновному требует признания в нем достоинства человеческой личности, что исключает жестокие, бесчеловечные или унижающие человеческое достоинство виды наказания.

Запрет на бесчеловечное обращение с лицами, совершившими преступление, находит выражение в международных актах о правах человека и национальном уголовном законодательстве³²¹. Однако в международном законодательстве не определено, какое обращение следует считать бесчеловечным или унижающим. Сложностей добавляет то, что страдание присуще самому наказанию³²², выступает его элементом. Здесь же важно иметь в виду, что запрещаются бесчеловечное обращение, терзания и мучения.

Обе стороны принципа гуманизма, т. е. в отношении потерпевших от преступлений, и лиц их совершивших, взаимосвязаны. Признавая двухстороннюю направленность гуманизма в уголовном праве³²³, одни исследователи делают акцент в отношении потерпевшего³²⁴, другие — на защите прав и законных интересов всех лиц³²⁵.

Никаких снований для противопоставления этих позиций не существует. Сказанное не означает необоснованный либерализм в наказании, поскольку в этом случае имело бы место негуманное отношении к потерпевших от преступлений граждан³²⁶. Однако защита прав потерпевших не обязательно должна быть связана с ужесточением положения виновных.

§ 4. Принципы уголовного права, не закрепленные в УК РФ

Наряду с принципами уголовного права, нашедшими отражение в Уголвеом кодексе РФ, в литературе выделяются и иные принципы. Так, принцип личной ответственности формально не закреплен в УК РФ, но содержится в некоторых международных актах, например в ст. 25 Римском Статуте Международного уголовного суда 1998 г.³²⁷ и Уставе Международного трибунала для судебного преследования лиц, ответственных за серьезные нарушения международного гуманитарного права, совершенные на территории бывшей Югославии 1993 г.³²⁸

С. Г. Келина и В. Н. Кудрявцев вкладывали в него следующее содержание:

• преступлением признается акт поведения, совершенный конкретным физическим лицом;

• физическое лицо подлежит уголовной ответственности лишь за то, что было причинено его собственным деянием;

• ответственность и наказание за преступление имеют личный характер, т. е. должны распространяться только на лицо, совершившее преступление³²⁹.

Первый аспект этого принципа — субъектом преступления является только физическое лицо — находит отражение в гл. 4 УК РФ. Второй его аспект — лицо подлежит уголовной ответственности только за то деяние, которое было совершено именно им — закреплен в ст. 5, 8, 34, 43, 60 УК РФ и др.³³⁰

Некоторые криминалисты объясняют отсутствие в УК РФ специальной статьи, в которой изложен этот принцип, тем, что на стадии разработки Кодекса предполагалось установить уголовную ответственность юридических лиц, которая не спрягалась с постулатом личной ответственности³³¹. Другие же ученые считают, что уголовная ответственность юридических лиц вовсе не обязывает к отказу от классических принципов уголовного права, корпоративная ответственность вполне может сосуществовать с принципом личной ответственности³³².

Близость анализируемого принципа категории вины обусловило существование позиции, согласно которой требование личной ответственности включается в характеристику принципа виновности³³³. Следует согласиться, что один принцип не может существовать в уголовном праве отдельно от другого, в отличие, например, от гражданского права.

Признавая принцип личной ответственности самостоятельным, авторы в подтверждение этого ссылаются на то, что, во-первых, индивид несет персональную ответственность за свое поведение; во-вторых, на недопустимость возлагать уголовную ответственность на кого бы то ни было за действия, совершенные другими лицами. Однако вряд ли эти доводы убеждают в самостоятельном характере принципа личной ответственности.

Принцип неотвратимости выражает идею о том, что всякое лицо, совершившее преступление, должно нести за него ответственность, подлежать наказанию или иным мерам уголовно-правового воздействия.

Одним из первых обосновал рассматриваемый принцип Ч. Бекариа. «Не в жесткости, а в неизбежности наказания заключается один из наиболее эффективных способов предупредить преступления. А как следствие этого, и в бдительности властей, и в строгости и неумолимости судей, которая, однако, лишь при мягком законодательстве становится полезной добродетелью. Неизбежность наказания, даже умеренного, всегда производит более сильное впечатление, чем страх подвергнуться самому суровому наказанию, если при этом существует надежда на безнаказанность. Даже самые незначительные страдания, если они неизбежны, заставляют трепетать от страха человеческую душу, тогда как надежда, этот дар небес, часто заменяет нам и всегда отодвигает на задний план мысль о суровости наказания, особенно если корыстолюбие и порочные слабости укрепляют нашу веру в то, что надежда на безнаказанность может сбыться»³³⁴.

С. Г. Келина и В. Н. Кудрявцев рассматриваемый принцип тратовали следующим образом: «1. Всякое лицо, в действиях или бездействии которого установлен состав преступления, подлежит наказанию или иным мерам воздействия, предусмотренным уголовным законом. 2. Освобождение от уголовной ответственности и наказания возможно только при наличии оснований и условий, предусмотренных законом»³³⁵.

В теории уголовного права некоторыми учеными ставится под сомнение самостоятельность данного принципа. Одни рассматривают его в качестве составляющей принципа равенства, другие — принципов законности и равенства, третьи — принципов справедливости³³⁶.

Некоторые авторы считают, что невключение рассматриваемого принципа в УК РФ обусловлено тем, что его составители не посчитали самостоятельным, решили, что он охватывается принципами законности и равенства, а кроме того, носит больше процессуальный, а не уголовно-правовой характер³³⁷.

Криминогенное значение безнаказанности заключается в том, что, с одной стороны, преступники, вовремя не привлеченные к ответственности, продолжают свою преступную деятельность. С другой стороны, неустойчивые в нравственном отношении лица, которых от совершения преступлений удерживает в основном боязнь наказания, видя безнаказанность, воспринимают ее как весомый аргумент в пользу того, чтобы встать на преступный путь.

Неотвратимость реагирования на каждое совершенное преступление не означает при этом применения к виновному лицу обязательно только наказания, но и любых иных уголовно-правовых мер, в том числе института освобождения от уголовной ответственности и наказания, но только при наличии оснований и условий, предусмотренных законом. Названный институт в доктрине уголовного права относится к внесудебному урегулированию уголовно-правовых споров, все чаще в отношении него используются те же термины, что и на Западе — «альтернативные меры», «меры компромисса в борьбе с преступностью», «альтернативы уголовному преследованию», «медиация» и др.³³⁸

Т. Р. Сабитов считает, что уже в УК РСФСР 1960 г. реализация принципа нетвратимости наказания встретила значительные трудности в связи с наличием в уголовном законе значительного числа видов освобождения от уголовной ответственности и наказания. Их количество не сократилось и в УК РФ³³⁹. Именно поэтому, по его мнению, некоторые ученые стали говорить не только о неотвратимости наказания, а о неотвртимости наказания или иных мер уголовно-правового характера³⁴⁰.

Уголовная ответственность не всегда реализуется в наказании, хотя бы потому, что в некоторых случаях его назначать нецелесообразно в силу, например, положительного постпреступного поведения лица. Неотвратимость ответственности в этом случае проявляется в том, что государство в лице своих правоприменительных органов тем не менее квалифицирует совершенное лицом деяние как преступление, тем самым показывая свою способность защитить общество от совершенного преступления, но проявляет гуманизм в силу определенных обстоятельств, считая возможным освободить виновного от уголовной ответственности.

Невключение в систему принципов принципа демократизма обусловлено сворачиванию к 1996 г. участия граждан и трудовых коллективов в исправлении лиц, совершивших нетяжкие преступления, при передаче материалов о них в товарищеские суды и на поруки, как это предусматривалось ст. 51 и 52 УК РСФСР 1960 г.

Общественность принимала широкое участие в перевоспитании осужденных и сокращении сроков судимостей. Ошибки, которые допускались при передаче дел на рассмотрение общественности, привели к постепенному прекращению такой практики, как нарушающей принцип законности³⁴¹.

Глава IV. ИСТОЧНИКИ УГОЛОВНОГО ПРАВА

§ 1. Понятие и виды источников уголовного права

В теории уголовного права нет единого понимания источника права. Некоторые ученые отделяют источник права от его формы. Основу этому подходу заложили еще теоретики в 60-х гг. XX в. Предлагалось использовать понятие «форма права» вместо «источника права», понимая под первым официальное закрепление содержания норм права в целях придания конкретным явлениям официальной юридической силы, качества общеобязательности как государственно-властных явлений, иерархичности; под источником права — то, из чего оно создается, возникает.

Однако эта позиция не получила поддержки в науке, вместо этого ученые уточнили термин «источник права», назвав его «юридически формальный источник права», выделив источники:

1) в материальном смысле;

2) в идеальном смысле;

3) в юридическом, или формальном смысле³⁴².

Под источником права в материальном смысле понимаются материальные условия жизни общества или способ бытия людей, т. е. совокупность исторических, экономических, политических, географических, климатических, нравственных факторов, характеризующих социально-духовный мир конкретного народа и его материальную жизнь.

Источник права в идеальном смысле предполагает те философские идеи, которые легли в основу данной правовой системы.

Источник права в формальном, или юридическом, смысле означает различные способы внешнего выражения норм права. Формальные источники являются носителями информации о правилах, моделях поведения субъектов права. Ряд ученых отождествляют понятия «форма права» и «источник права»³⁴³. Д. А. Керимов предлагал под юридическим источником права понимать форму установления или выражения правовых норм³⁴⁴.

В теории права выделяют следующие виды источников: правовой обычай; судебный прецедент; правовая доктрина; договоры нормативного содержания; религиозные нормы; принципы права; судебная практика; нормативные правовые акты; принципы и нормы международного права и договоры между государствами³⁴⁵. В науке уголовного права под источниками права понимают именно формальные источники, однако перечень их не является общепризнанным. Долгое время утверждалось³⁴⁶, да и сейчас некоторые юристы продолжают отстаивать эту позицию, что источник в уголовном праве один — Уголовный кодекс РФ. Подобный подход основан на ч. 1 ст. 1 УК РФ, в соответствии с которой «уголовное законодательство Российской Федерации состоит из … Кодекса. Новые законы, предусматривающие уголовную ответственность, подлежат включению в … Кодекс».

В последнее время все чаще и чаще это утверждение ставится под сомнение. К числу источников уголовного права относят нормы и принципы международного права³⁴⁷, нормы Конституции РФ, судебный прецедент³⁴⁸, отдельные законы, на который сделаны ссылки в нормах УК РФ³⁴⁹, постановления Пленумов Верховного Суда РФ³⁵⁰, правовой обычай³⁵¹, нормативные акты об уголовной ответственности за преступления против военной службы, которые рассчитаны на применение в военное время³⁵², и др.

Обычно авторы, которые допускают полисемию источников в уголовном праве, их перечень начинают с Конституции РФ. Часть 2 ст. 1 УК РФ, в которой сказано, что «…Кодекс основывается на Конституции Российской Федерации и общепризнанных нормах и принципах международного права», отчасти подтверждает эту позицию, признавая, таким образом, Конституцию РФ материальным источником уголовного права. Влияние Конституции РФ на уголовно-правовое регулирование осуществляется через определение принципов и направлений уголовной политики. Например, Конституция РФ формирует номенклатуру ценностей, которые должны быть поставлены под охрану уголовного закона и их иерархию.

Между тем ч. 1 ст. 15 Конституции РФ говорит о другом. В ней сказано, что Конституция РФ имеет высшую юридическую силу, прямое действие и применяется на всей территории РФ. В соответствии с этим конституционным положением судам при рассмотрении дел следует оценивать содержание закона или иного нормативного правового акта, регулирующего рассматриваемые судом общественные отношения, и во всех необходимых случаях применять Конституцию РФ в качестве акта прямого действия.

Суд, разрешая дело, применяет непосредственно Конституцию, в частности:

«а) когда закрепленные нормой Конституции положения, исходя из ее смысла, не требуют дополнительной регламентации и не содержат указания на возможность ее применения при условии принятия федерального закона, регулирующего права, свободы, обязанности человека и гражданина и другие положения;

б) когда Конституционным Судом РФ выявлен пробел в правовом регулировании либо когда пробел образовался в связи с признанием не соответствующими Конституции нормативного правового акта или его отдельных положений с учетом порядка, сроков и особенностей исполнения решения Конституционного Суда РФ, если они в нем указаны.

В случаях, когда статья Конституции Российской Федерации является отсылочной, суды при рассмотрении дел должны применять закон, регулирующий возникшие правоотношения. Наличие решения Конституционного Суда Российской Федерации о признании неконституционной той или иной нормы закона не препятствует применению закона в остальной его части»³⁵³.

В этой связи утверждается, что нормы Конституции РФ выступают формальным источником права, в том числе уголовного права³⁵⁴. В подтверждении приводятся следующие аргументы. Например, когда у суда возникают сомнения относительно конституционности того или иного уголовно-правового запрета, суд обращается с соответствующим запросом в Конституционный Суд РФ о проверке на соответствие Конституции РФ как самой уголовно-правовой нормы, так и положения иного нормативного правового акта, в случае, если диспозиция уголовно-правовой нормы является бланкетной³⁵⁵.

Однако в этом случае конституционные нормы не применяются непосредственно для разрешения уголовного дела по существу, поэтому их нельзя признать формальным источником уголовного права³⁵⁶.

Единственным корректным примером возможности непосредственного применения норм Конституции в уголовном процессе служит ст. 63, уточняющая круг лиц, не подлежащих выдаче из России. Так, не допускается выдача другим государствам лиц, преследуемых за политические убеждения, а также за действия (или бездействие), не признаваемые в Российской Федерации преступлением (ч. 2)³⁵⁷.

Следующим источником, выделяемым в теории государства и права, и характерным для уголовного прав, выступают нормативные правовые акты. К ним следует отнести УК РФ, иные нормативные акты и законодательство военного времени. В отношении последнего в ч. 3 ст. 331 УК РФ прямо закреплено, что уголовная ответственность за преступления против военной службы, совершенные в военное время либо в боевой обстановке, определяется законодательством Российской Федерации военного времени (на данный момент оно в России отсутствует).

К иным нормативным актам можно, например, отнести ст. 22 Федерального закона от 06 марта 2006 г. № 35-ФЗ «О противодействии терроризму», в которой содержится специальный вид обстоятельства, исключающего уголовную ответственность³⁵⁸. Основываясь на ч. 1 ст. 1 УК РФ следует негативно оценить практику включения уголовно-правовых норм не в УК РФ.

В теории уголовного права высказано мнение, что в источники уголовного права входят и те нормативные акты, к которым приходится обращаться в случае применения нормы с бланкетной диспозицией. Однако надо иметь в виду, что в самой уголовно-правовой норме в соответствии с принципом законности (ст. 3 УК РФ) указаны все признаки состава преступления. По этому поводу О. Н. Бибик правильно пишет, что «КоАП РФ, Гражданский кодекс РФ и иные нормативные правовые акты, не содержащие уголовно-правовых норм, не могут регулировать уголовно-правовые отношения, в том числе применяться при определении наличия состава преступления, за исключением случаев, когда к таким актам отсылают бланкетные диспозиции уголовно-правовых норм. Но наличие такой отсылки не означает их включение в систему источников уголовного права, поскольку данный факт не влияет на отраслевую принадлежность содержащихся в них норм»³⁵⁹.

Из рассматриваемой группы источников целесообразно отдельно выделить нормы международного права. Несмотря на то, что в ч. 2 ст. 1 УК РФ закреплено, что Кодекс основан на нормах и принципах международного права, в некоторых случаях они могут выступать не только материальным источником уголовного права, но и формальным.

Правовой обычай считается исторически первым источником права, поскольку сами обычаи возникли раньше позитивного права, а первые законы представляли собой санкционированные государством обычаи. В этой связи правовым является обычай, признаваемый или допускаемый государством. Одновременно этот обычай получает и защиту со стороны государства. Правовые обычаи не потеряли своего регулирующего значения и в современных условиях. Так, в ст. 5 ГК РФ дается определение обычаев делового оборота, о нем идет речь в ряде статей ГК РФ (ст. 508, 510 и др.).

Правовые обычаи, как правило, не являются формальным источником для уголовного права, исключение могут составлять международно-правовые обычаи.

Договоры нормативного содержания (нормативные договоры), как источник права, представляют собой соглашение двух или более субъектов, в результате чего устанавливаются, изменяются или отменяются нормы права. Нормативный договор служит результатом волеизъявления его сторон, на основе которого происходят взаимный учет и согласование интересов субъектов³⁶⁰.

Нормативные договоры служат основой для принятия последующих нормативных правовых актов. На его основе формулируются новые нормы права. В юридической литературе принято относить нормативные договоры к категории договоров, действующих в сфере публичного права, так как они преследуют публичные цели и выполняют публичные функции. Можно выделить следующие особенности нормативных договоров:

1) они ставят своей целью реализацию общественного интереса, общего блага, например распределение компетенции между органами государства, обеспечение прав и свобод человека и гражданина и др.;

2) представляют собой согласованное волеизъявление не менее двух субъектов, один из которых или оба наделены государственно-властными полномочиями;

3) содержат нормы права, регулирующие не только действия непосредственных участников договора, но и иных коллективных и индивидуальных субъектов;

4) заключаются на основе норм публичного права — конституционного, административного, финансового и др.;

5) подлежат обязательной публикации в силу общеобязательности договорных условий;

6) оформляются по определенным процедурно-процессуальным правилам;

7) занимают в правовой системе место, близкое к нормативным правовым актам, поскольку дополняют действующее законодательство, конкретизируют его, служат средством разрешения юридических коллизий и восполнения пробелов в правовом регулировании общественных отношений.

Вместе с тем надо отметить, что нормативные договоры по своему содержанию не могут противоречить действующему законодательству, выходить за пределы законов и закрепленной компетенции субъектов публичного права, следовательно, играют роль дополнительного источника права.

К договорам нормативного характера принято относить различные международные акты: конвенции, соглашения, двусторонние и многосторонние межгосударственные договоры и т. д. Как правило, они устанавливают соответствующие права и обязанности для участников и учитываются во внутригосударственном (национальном) праве³⁶¹.

В уголовном праве некоторые международные договоры являются источником права.

Правовая доктрина во многих правовых системах признается источником права. Под ней понимают выработанную юридической наукой систему взглядов на проблемы правового регулирования общественных отношений и иные государственно-правовые явления, которые основываются на общих принципах и ценностях и отражают закономерности и тенденции их развития.

В теории государства и права полагают, что правовая доктрина выступает источником права в правотворческой деятельности и правоприменении³⁶². В первом случае она находит свое воплощение: при разработке законопроектов; при проведении экспертизы законопроектов; в правосознании законодателя. В правоприменительной деятельности правовая доктрина используется как источник при обнаружении пробелов в праве, коллизионности норм и при толковании юридических актов. Важно, что в этих случаях правоприменительные органы не создают новой нормы, а воспроизводят ее содержание исходя из правовой доктрины. Таким образом, можно утверждать, что правовая доктрина является не формальным, а материальным источником уголовного права.

К числу источников права, в том числе уголовного, некоторые юристы относят принципы права. Г. И. Муромцев по этому поводу пишет, что принципы права признаются источником права в странах, правовые системы которых следуют естественно-правовой доктрине. Суды в случае пробелов в праве могут выносить решения на основе этих принципов. Он считает, что с принятием Конституции РФ в России впервые принципы права признаны источниками права³⁶³. Сторонники данной точки зрения также обращают внимание на использование принципов права в практике Конституционного Суда РФ³⁶⁴.

Т. В. Кленова обоснованно придерживается иного мнения, полагает, что принципы права являются научной абстракцией, в связи с чем не могут выступать самостоятельным источником уголовного права³⁶⁵. В. Н. Кудрявцев критиковал саму естественно-правовую концепцию права, обосновывающую существование принципов в качестве источников права³⁶⁶.

Конституционный Суд РФ в своих решениях действительно ссылается на принципы права, но только на те, которые закрепленные в УК РФ³⁶⁷. В этой связи принципы права не могут рассматриваться в качестве формального источника уголовного права, поскольку они находят свое выражение в правосознании, в правовых нормах и правоотношениях³⁶⁸.

Принципы права, существующие в правосознании и правоотношениях, могут быть отнесены к материальным источникам уголовного права, а изложенные в ст. 3–7 УК РФ являются не формой выражения уголовно-правовых норм, а их содержанием³⁶⁹.

§ 2. Судебный прецедент как источник уголовного права

Судебный прецедент — это решение судебных органов по конкретному делу, которое впоследствии принимается за обязательное правило при рассмотрении аналогичных дел. Его можно определить как правоположение, оформленное надлежащем образом, на котором основывается решение суда в соответствии с установленными фактами, которому обязаны следовать нижестоящие суды при рассмотрении аналогичных дел.

Л. А. Морозова выделяет следующие существенные черты судебного прецедента:

• общеобязательная юридическая сила;

• результат правотворческой деятельности судов;

• находится в подчиненном по отношению к закону положении, поскольку им может быть отменено действие судебного прецедента; суд, создавая прецедент, должен действовать в соответствии с законом; после принятия закона прецедент прекращает свое действие³⁷⁰.

В настоящее время в России несколько изменилось отношение к прецеденту. Это объясняется тем, что в результате правоприменительной практики нередко вырабатываются правоположения, обобщающие юридическую практику и способные в силу отставания правотворчества от возникающих потребностей выступать средством устранения противоречий между действующим законом и развитием общественных отношений. В настоящее время в теории государства и права, в уголовном праве и других отраслевых науках все большее число специалистов склоняется к признанию постановлений Пленума Верховного Суда РФ и решений Конституционного Суда РФ источниками права в форме прецедента, хотя единого мнения по этому поводу не существует.

В ряду актов высших судебных инстанций особое место занимают решения Конституционного Суда РФ. Противники признания указанных решений в качестве источников права отмечают, что судебные органы в системе разделения властей не наделены правотворческими полномочиями и издают только правоприменительные акты, которые не содержат норм права³⁷¹. По мнению другой группы ученых, Конституционный Суд РФ осуществляет позитивное и негативное правотворчество, а потому его решения могут рассматриваться в качестве источника права³⁷².

Н. Витрук выделяет следующие полномочия Конституционного Суда РФ:

• негативные законодательные полномочия, в пределах которых данный суд отменяет законы и другие нормативные акты, международные и внутригосударственные договоры, их отдельные положения в случае несоответствия Конституции РФ;

• позитивные законодательные полномочия, которые заключаются в рекомендациях законодателю осуществлять необходимое нормативно-правовое регулирование в соответствии с правовыми позициями Конституционного Суда³⁷³.

Некоторые юристы полагают необходимым признать источниками права не решения Конституционного Суда, а его правовые позиции, изложенные в данных решениях³⁷⁴. В связи с тем, что правовые позиции не имеют самостоятельной, отличной от решений Конституционного Суда РФ формы выражения права, то их нельзя признать самостоятельным источником права³⁷⁵.

К. В. Ображиев по этому поводу указывает: «Решением Конституционного Суда РФ о признании уголовно-правовой нормы не соответствующей Конституции России создается судебный прецедент нормативного содержания, являющийся источником уголовного права»³⁷⁶.

Здесь нужно обратить внимание на несколько моментов. Конституция РФ является самостоятельным и материальным, и формальным источником уголовного права. К последним можно, прежде всего, отнести решения Конституционного Суда РФ о признании уголовно-правовой нормы в целом или в части неконституционной.

В случае неопределенности в вопросе о том, соответствует ли Конституции РФ примененный или подлежащий применению по конкретному делу закон, суд, исходя из положений ч. 4 ст. 125 Конституции РФ, обращается в Конституционный Суд РФ с запросом о конституционности этого закона. Детально процедура обращения определена Федеральным конституционным законом от 21 июля 1994 г. № 1-ФКЗ (в ред. от 9 ноября 2020 г.) «О Конституционном Суде Российской Федерации»³⁷⁷ и постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. № 8 (в ред. от 03 марта 2015 г.) «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия».

Правом на обращения в Конституционный Суд РФ в соответствии с законом наделены и граждане, которые также могут подать жалобу на нарушение их конституционных прав тем или иным положением нормативного акта, подлежащего применению в конкретном деле, в том числе и в случае применения какого-либо закона по конкретному уголовному делу.

По итогам рассмотрения дела о проверке конституционности нормативного акта органа государственной власти или договора между органами государственной власти Конституционный Суд РФ принимает одно из следующих постановлений:

1) о признании нормативного акта или договора либо отдельных их положений соответствующими Конституции РФ;

2) о признании нормативного акта или договора либо отдельных их положений соответствующими Конституции РФ в данном Конституционным Судом РФ истолковании;

3) о признании нормативного акта или договора либо отдельных их положений не соответствующими Конституции РФ.

Признание не соответствующими Конституции РФ федерального закона, нормативного акта Президента РФ, нормативного акта Правительства РФ, договора или отдельных их положений является основанием для отмены в установленном порядке положений других нормативных актов либо договоров, основанных на признанных неконституционными полностью или частично нормативном акте либо договоре, либо воспроизводящих их или содержащих такие же положения, какие были признаны неконституционными.

Такое положение нормативных актов либо договоров не могут применяться судами, другими органами и должностными лицами.

В случае если в течение шести месяцев после опубликования решения Конституционного Суда РФ аналогичный признанному неконституционным нормативный акт не будет отменен или изменен, а действие договора, аналогичного признанному неконституционным, не будет прекращено полностью или частично, уполномоченные федеральным законом государственный орган или должностное лицо приносят протест либо обращаются в суд с требованием о признании такого нормативного акта либо договора недействующим.

Признание нормативного акта органа государственной власти или договора между органами государственной власти либо отдельных их положений соответствующими Конституции РФ в данном Конституционным Судом РФ истолковании при их применении исключается любое иное их истолкование, а на последствия принятия такого постановления распространяются положения федерального конституционного закона и иных федеральных законов, установленные для случаев признания нормативного акта или договора либо отдельных их положений не соответствующими Конституции РФ, если иное не установлено Федеральным конституционным законом от 21 июля 1994 г. № 1-ФКЗ (ст. 87).

Таким образом, есть все основания для признания источниками уголовного права решений Конституционного Суда РФ. Так, А. В. Наумов пишет, что «если соответствующие уголовно-правовые законы или отдельные их нормы будут признаны неконституционными, суды обязаны выносить свои решения (приговоры) на основе решения Конституционного Суда, т. е. прецедент этого суда приобретает легальное официальное значение»³⁷⁸.

В. П. Коняхин признает постановления Конституционного Суда РФ в качестве источников уголовного права, поскольку они являются формой негативного правотворчества и способны изменить «содержание формализованной системы уголовного права в целом»³⁷⁹.

К. В. Ображиев расширяет функциональное значение актов Конституционного Суда РФ, которые являются источниками уголовного права в рамках позитивного и негативного правотворческого процесса. Он отмечает, что содержанием прецедента Конституционного Суда РФ как источника российского уголовного права является не только негативная уголовно-правовая норма (негативный источник уголовного права), но и официальное обязательное толкование Конституции РФ и уголовного закона³⁸⁰. Не соглашаясь с ним, Ю. Е. Пудовочкин и С. С. Пирвагидов утверждают, что в названных случаях в качестве источника уголовного права выступает не решение Конституционного Суда РФ, а нормы Конституции РФ, которые имеют непосредственное и прямое действие и не нуждаются в том, чтобы быть опосредованными решением Конституционного Суда РФ. В подкрепление своей позиции они ссылаются на следующее положение ст. 79 Федерального конституционного закона от 21 июля 1994 г. № 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации»: «В случае если решением Конституционного Суда Российской Федерации нормативный акт признан не соответствующим Конституции Российской Федерации полностью или частично либо из решения Конституционного Суда Российской Федерации вытекает необходимость устранения пробела в правовом регулировании, государственный орган или должностное лицо, принявшие этот нормативный акт, рассматривают вопрос о принятии нового нормативного акта, который должен, в частности, содержать об отмене нормативного акта, признанного не соответствующим Конституции Российской Федерации полностью, либо о внесении необходимых изменений и (или) дополнений в нормативный акт, признанный неконституционным в отдельной его части, или в нормативный акт, признанный соответствующим Конституции Российской Федерации в данном Конституционным Судом Российской Федерации истолковании. До принятия нового нормативного акта непосредственно применяется Конституция Российской Федерации»³⁸¹.

Согласиться с авторами не представляется возможным. Если бы суды в рассматриваемых случаях могли применить нормы Конституции РФ, то не было необходимости в существовании Конституционного Суда РФ и принимаемых им решений, тем более что положения Конституции РФ имеют высшую юридическую силу, прямое действие и применяются на всей территории РФ. Кроме того, в соответствии с ч. 1, 4 ст. 413 УПК РФ вступившие в законную силу судебные решения могут быть отменены и производство по уголовному делу возобновлено ввиду новых обстоятельств, к которым также относится признание Конституционным Судом РФ закона, примененного судом в данном уголовном деле, не соответствующим Конституции РФ. Налицо придание решению Конституционного Суда РФ обратной силы, что возможно только в случае признания наличия в его содержании уголовно-правовой нормы³⁸².

Высказанная точка зрения разделяется К. В. Ображиевым. По этому поводу он пишет, что в случае принятия Конституционным Судом РФ решения о неконституционности той или иной нормы уголовного закона суды, применяющие эти нормы, должны ссылаться именно на решение Конституционного Суда РФ³⁸³.

Обратим внимание, что к числу позитивных источников уголовного права относят решения Конституционного Суда РФ, в которых дается толкование соответствующих положений нормативного акта органа государственной власти или договора между органами государственной власти. При применении таких документов исключается любое иное их истолкование.

Не всегда разъяснения Конституционного Суда РФ можно безоговорочно отнести к толкованию соответствующих уголовно-правовых норм. В этой связи интересно постановление Конституционного Суда РФ от 10 февраля 2017 г. № 2-П «По делу о проверке конституционности положений 212¹ Уголовного кодекса Российской Федерации в связи с жалобой гражданина И. И. Дадина». В нем указано, что ст. 212¹ УК РФ не противоречит Конституции РФ, поскольку по своему конституционно-правовому смыслу в системе действующего правового регулирования содержащиеся в ней положения «предполагают, что привлечение к уголовной ответственности за преступление, предусмотренное данной статьей, возможно только в случае, если нарушение им установленного порядка организации либо проведения собрания, митинга, демонстрации, шествия или пикетирования повлекло за собой причинение или реальную угрозу причинения вреда здоровью граждан, имуществу физических или юридических лиц, окружающей среде, общественному порядку, общественной безопасности или иным конституционно охраняемым ценностям»³⁸⁴.

Одновременно Конституционный Суд Российской Федерации констатировал, что федеральный законодатель правомочен — исходя из требований Конституции РФ и с учетом правовых позиций Конституционного Суда РФ, выраженных в названном постановлении, — внести в ст. 212¹ УК РФ изменения, направленные на уточнение нормативных оснований привлечения к уголовной ответственности за предусмотренное данной статьей преступление и мер наказания за его совершение³⁸⁵.

Позже К. А. Котов оспаривал конституционность ст. 212¹ УК РФ. Конституционный Суд РФ в определении «по жалобе гражданина Котова Константина Александровича на нарушение его конституционных прав статьей 212¹ Уголовного кодекса Российской Федерации» отметил: «…учитывая, что до настоящего времени федеральный законодатель не внес каких-либо изменений в статью 212¹ УК Российской Федерации, ее применение всеми органами публичной власти, в том числе судами, должно осуществляться только в соответствии с выявленным в Постановлением Конституционного Суда Российской Федерации от 10 февраля 2017 года № 2-П конституционным смыслом, предполагающим безусловное соблюдение правовых позиций, сформулированных Конституционным Судом Российской Федерации в названном Постановлении»³⁸⁶.

Толкование — сложный интеллектуально-волевой процесс, направленный на установление точного смысла правовой нормы, раскрытие выраженной в ней воли законодателя.

Толкование в форме уяснения представляет собой внутренний мыслительный процесс, проходящий в сознании субъекта толкования (интерпретатора).

Толкование в форме разъяснения (интерпретации) является продолжением мыслительной деятельности на предыдущей стадии, но эта сторона деятельности адресована другим субъектам³⁸⁷.

Таким образом, разъяснения данные Конституционным Судом РФ в постановление от 10 февраля 2017 г. № 2-П и повторенные в определении от 27 января 2020 г. по жалобе К. А. Котова толкованием не являются, поскольку законодателем состав преступления, изложенный в ст. 212¹ УК РФ сформулирован как формальный, а Конституционный Суд РФ считает, что для уголовной ответственности за нарушение проведения митингов, пикетирования и т. д. необходимо наступление общественно опасных последствий, т. е. добавляет еще один признак объективной стороны, превращая тем самым рассматриваемый состав в материальный. Конституционный Суд РФ в этих решениях вышел за пределы своих полномочий, так как создавать уголовно-правовые нормы или вносить в них изменения он не вправе.

Признавая решения Конституционного Суда РФ о признании неконституционными отдельных уголовно-правовых норм или об определении их конституционного смысла в ходе их толкования источниками уголовного права, нельзя разделить позицию некоторых авторов³⁸⁸ о том, что в таких документах содержатся уголовно-правовые нормы. Например, если это постановление Конституционного Суда РФ о признании той или иной уголовно-правовой нормы или ее части неконституционной, в связи с чем она не подлежит применению, то очевидно, что здесь нет и не может быть уголовно-правой нормы. В разъяснениях Конституционного Суда РФ также не должно быть уголовно-правовых норм, поскольку в имеющейся норме суд должен выявить уголовно-правовой смысл, а не создать новую норму.

Другим примером правотворчества высших судебных органов в сфере уголовного права являются постановления Пленума Верховного РФ, по поводу природы и значения которых существует давняя дискуссия. Многие авторы справедливо полагают, что постановления Пленума Верховного Суда РФ не являются источником права, в том числе уголовного. Пленум Верховного Суда РФ не обладает правотворческой функцией, Верховный Суд РФ не рассматривает себя как правотворческий орган, поэтому в его разъяснениях отсутствуют нормы права, а содержатся только интерпретационные нормы о применении юридических норм; данные акты не являются обязательными, а выступают как рекомендательные, поскольку их общеобязательность не предусмотрена законом³⁸⁹.

Ученые, разделяющие прямо противоположную позицию, отмечают, что постановления Пленума Верховного Суда РФ: обязательны для судов; формулируют новые уголовно-правовые нормы, расширительно и ограничительно толкуют данные нормы; являются нормативными правовыми актами; используются в судебной практике³⁹⁰. А. В. Наумов пишет, что на основе постановлений Пленума Верховного Суда РФ осуществляется фактическая криминализация определенных деяний без изменения «буквы» уголовного закона, поскольку Верховный Суд РФ своим пониманием этой «буквы» расширяет сферу преступного и наказуемого³⁹¹. Схожей позиции придерживался Г. Т. Ткешелиадзе, указывавший, что создаваемые таким образом нормы права могут конкретизировать только те положения, которые в общем виде подразумеваются в законе³⁹². В рассматриваемых случаях, речь, скорее всего, идет о толкование, а не о создании новых уголовно-правовых нормах.

Ю. Е. Пудовочкин и С. С. Пирвагидов считают, что постановления Пленума Верховного Суда РФ могут содержать только дефинитивные и коллизионные, а также общерегулятивные нормы и не могут быть направлены на создание или изменение уголовно-правовых запретов, сокращение или расширение сферы уголовной репрессии³⁹³.

В связи с тем, что уголовно-правовые нормы, содержащиеся в постановлениях Пленума Верховного Суда РФ, не могут быть направлены на создание или изменение уголовно-правовых запретов, сокращение или расширение сферы уголовной репрессии, то вряд ли правильно утверждать, что речь идет об уголовно-правовых нормах. Скорее, в постановлениях содержаться разъяснения уголовно-правовых норм, содержащихся в УК РФ. Если рассматривать «дефинитивные и коллизионные нормы», о которых упоминают авторы, то они также не являются уголовно-правовыми и не относятся к источникам уголовного права. Во-первых, первые разъясняют термины или понятия, содержащиеся в самом УК РФ, как правило, в бланкетной диспозиции, на основе соответствующего нормативного акта, либо понятие может иметь несколько значений, и в этом случае, Пленум Верховного Суда РФ рекомендует то из них, которое соответствует «духу» закона.

Коллизионные нормы, в том контексте, который приводят авторы, — это положения теории квалификации преступлений, представляющие собой систему правил применения уголовно-правовых норм, обеспечивающих точную, обоснованную и полную квалификацию содеянного, т. е. также не являющихся уголовно-правовыми нормами.

По мнению В. П. Коняхина, постановления Пленума Верховного Суда РФ выполняют функцию фактического, «нелегального» источника, что рассматривается как вынужденная мера³⁹⁴. Кроме того, автор уточняет, что разъяснения Пленума Верховного Суда РФ могут считаться источниками уголовного права, если касаются только предписаний Общей части уголовного права, не связанных с криминализацией деяний и будут официально признаны обязательными³⁹⁵.

Для признания их официально обязательными необходимо Пленум Верховного Суда РФ наделить правотворческой функцией. О. Н. Бибик утверждает, что и сейчас постановления Пленума Верховного Суда РФ являются общеобязательными³⁹⁶. Свою позицию он подкрепляет, с одной стороны, ссылкой на ст. 126 Конституции РФ, в которой закреплено, что Верховный Суд дает разъяснения по вопросам судебной практики. Это конституционное положение находит отражение в ст. 5 Федерального конституционного закона от 5 февраля 2014 г. № 3-ФКЗ «О Верховном Суде Российской Федерации»³⁹⁷, в ст. 19 Федерального конституционного закона от 31 декабря 1996 г. № 1-ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации»³⁹⁸. Отсутствие в перечисленных документах указания о руководящем характере разъяснений Пленума Верховного Суда РФ «не может определять их правовую природу»³⁹⁹.

Н. М. Кропачев считает, что после принятия Конституции РФ, которая не упоминает о руководящей функции разъяснений Верховного Суда РФ, фактическая сила таких разъяснений не изменилась, они все равно играют роль источника права в формальном смысле⁴⁰⁰. По мнению А. В. Мадьяровой, нет оснований отождествлять руководящий и обязательный характер указанных актов⁴⁰¹.

Проанализировав все изложенное отметим, что нет никаких правовых оснований для утверждения, что разъяснения Пленума Верховного Суда РФ имеют нормативный характер и являются обязательными для судебных органов страны. Кстати сказать, в перечисленных федеральных конституционных законах есть указание на обязательность решений Верховного Суда РФ, и такое уточнение отсутствует в отношении разъяснений Пленума Верховного Суда РФ. Кроме того, многие ученые, считающие, что последние все же обязательны для судов, ссылаются на позиции классиков уголовного права, забывая, что творили они в период действия Конституции РСФСР 1978 г.

Вместе с тем, об определенной степени обязательности таких разъяснений все же можно говорить. Она обусловлена высоким авторитетом Верховного Суда РФ, высокой квалификацией членов Пленума Верховного Суда, правильностью и аргументированностью даваемых разъяснений. Поэтому судебные и правоохранительные органы обычно руководствуются разъяснениями и указаниями Верховного Суда РФ, содержащимися не только в постановлениях его Пленума, но также в обзорах судебной практики по отдельным категориям дел, кассационной или надзорной практики и т. д.⁴⁰²

Кроме того, не имея полномочий на создание норм права, тем не менее периодически формулирует их в состоянии «крайней необходимости». Так, в абз. 2 п. 17 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 1 февраля 2011 г. № 1 «О судебной практике применения законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности и наказания несовершеннолетних» сказано, что «если несовершеннолетнему не может быть назначено наказание в виде лишения свободы, а санкция статьи Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации, по которой он осужден, не предусматривает иного вида наказания, подлежит назначению другой, более мягкий вид наказания с учетом положений статьи 88 УК РФ. В этом случае ссылки на статью 64 УК РФ не требуется»⁴⁰³.

Таким образом, было бы неправильно относить к источникам уголовного права все постановления Пленума Верховного Суда РФ, нужно только те из них и в той части, в которой содержатся уголовно-правовые нормы.

§ 3. Нормы международного права как источник уголовного права

В соответствии с ч. 2 ст. 1 УК РФ «Кодекс основывается на Конституции Российской Федерации и общепризнанных принципах и нормах международного права». Это положение вытекает из ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, согласно «общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора».

Соответственно, источниками уголовного права являются общепризнанные принципы и нормы международного права, содержащие, по меньшей мере, те исходные постулаты, которых должно придерживаться уголовное право любой цивилизованной страны (например, принцип non bis in idem), либо положения, находящие свое развитие в российском УК РФ (например, о действии уголовного закона в пространстве).

Надо иметь в виду, что само по себе наличие ратифицированного международного договора еще не означает в уголовно-правовой сфере его прямого (непосредственного) применения. Согласно общему правилу международный договор н является самоисполнимым в этой области национального права. В п. 6 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 октября 2003 г. № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации»⁴⁰⁴ зафиксировано как общее правило: «Международные договоры, нормы которых предусматривают признаки составов уголовно наказуемых деяний, не могут применяться судами непосредственно, поскольку такими договорами прямо устанавливается обязанность государств обеспечить выполнение предусмотренных договором обязательств путем установления наказуемости определенных преступлений внутренним (национальным) законом… Исходя из статьи 54 и пункта “о” статьи 71 Конституции Российской Федерации, а также статьи 8 УК РФ уголовной ответственности в Российской Федерации подлежит лицо, совершившее деяние, содержащее все признаки состава преступления, предусмотренного Уголовным кодексом Российской Федерации. В связи с этим международно-правовые нормы, предусматривающие признаки составов преступлений, должны применяться судами Российской Федерации в тех случаях, когда норма Уголовного кодекса Российской Федерации прямо устанавливает необходимость применения международного договора Российской Федерации (например, статьи 355 и 356 УК РФ)».

Уголовное законодательство в ряде случаев содержит отсылку к международным договорам Российской Федерации (ч. 3 ст. 11, ч. 2–3 ст. 12, ч. 2 ст. 13, ч. 2¹ ст. 59, ст. 355–356 УК РФ). Во всех иных случаях международно-правовые нормы, требующие от государств установить уголовную ответственность за то или иное деяние, предполагают их имплементацию в национальное уголовное законодательство; однако будучи имплементированы, они уже становятся национальными уголовно-правовыми нормами.

Скорость имплементации (т. е. выполнения международно-правового обязательства государства о криминализации в национальном праве того или деяния) может быть различной. В ряде случаев это происходит синхронно с ратификацией соответствующего международного договора. Например, изменения в ст. 174 и 174¹ УК РФ, внесенные в 2001 г., были обусловлены во многом ратификацией в том же году Страсбургской Конвенции об отмывании, выявлении, изъятии и конфискации доходов от преступной деятельности от 8 ноября 1990 г. (ратифицирована Федеральным законом от 28 мая 2001 г. № 62-ФЗ). В качестве противоположного примера можно привести Конвенция о предупреждении преступления геноцида и наказании за него 1948 г.; она была ратифицирована еще СССР в 1954 г., но до настоящего времени в российском уголовном законодательстве отсутствует уголовная ответственность за прямое и публичное подстрекательство к совершению геноцида, предусмотренное ст. III(c) Конвенции.

В указанном постановлении Пленума Верховного Суда РФ допускается прямое применение международно-правовых норм в случае, когда к ним содержится отсылка в соответствующем составе преступления, т. е. когда международно-правовая норма становится сутью бланкетной ссылки.

Проблема в этом случае осложняется тем, что помимо международных договоров, которые очевидно могут являться источниками применимого права, возникает более сложный вопрос о пределах действия (применения) в национальном уголовном законодательстве норм обычного международного права. Наиболее остро этот вопрос стоит в связи с составами преступлений, предусмотренными гл. 34 УК РФ, поскольку военные преступления (ст. 335–356 УК РФ) основываются на запретах международного гуманитарного права, которое в силу своей исторической специфики имеет два равнозначных источника: конвенционное и обычное право.

В этом случае, например, буквальное прочтение действующей редакции ч. 1 ст. 356 УК РФ, где говорится только о международных договорах Российской Федерации, могло бы навести на мысль, что обычное международное право о средствах и методах, применяемых в вооруженных конфликтах, не может использоваться при установлении признаков состава преступления. Однако это поверхностный вывод: международные договоры Российской Федерации, о которых говорится в уголовном законе, запрещают не только использование указанных в них средств и методов, но также средств и методов, запрещенных обычным международным правом. Делается это за счет так называемой «оговорки Мартенса», остающейся вот уже более столетия одним из краеугольных камней международного гуманитарного права. В соответствии со ст. 1(2) Дополнительного протокола к Женевским конвенциям от 12 августа 1949 г., касающийся защиты жертв международных вооруженных конфликтов (Протокол I), от 8 июня 1977 г. «в случаях, не предусмотренных настоящим Протоколом или другими международными соглашениями, гражданские лица и комбатанты остаются под защитой и действием принципов международного права, проистекающих из установившихся обычаев, из принципов гуманности и из требований общественного сознания». Таким образом, обычное международное право, точнее, средства и методы, применяемые в вооруженных конфликтах и запрещенные им, становятся через «оговорку Мартенса» запрещенными международным договором Российской Федерации в том смысле, в каком это понятие используется в ч. 1 ст. 356 УК РФ.

При этом использование обычного международного права как источника для установления соответствующих признаков состава преступления может потенциально входить в конфликт с принципом законности. Обусловлено это тем, что обычное международное право, применимое к действиям лица как основание их наказуемости, существует во время этих действий, однако его точное содержание фиксируется, строго говоря, ex post facto, при вынесении судебного решения. Соответственно, возникает взаимоувязанная проблема определенности уголовного закона (lege scripta et certa) и его обратной силы (lege praevia). Другими словами, допустимо ли привлечение лица к уголовной ответственности за нарушение норм обычного международного права, поскольку в момент совершения деяния за отсутствием норм писаного права лицо предположительно не могло оценить свое поведение как преступное.

Положения Конституции РФ сформулированы безусловно без расчета на данную ситуацию, но несомненно в пользу ей: ч. 2 ст. 54 она устанавливает, что «никто не может нести ответственность за деяние, которое в момент его совершения не признавалось правонарушением». Следовательно, закон как единственный источник признания деяния правонарушением в тексте прямо не указан, что допускает в рассматриваемом случае такую конституционную конструкцию: закон является формальным источником признания деяния правонарушением, тогда как его существенные признаки могут быть установлены обычным международным правом, признаваемым в силу ч. 4 ст. 15 Конституции РФ составной частью правовой системы России.

Отдельно необходимо отметить принцип определенности уголовного закона, или nullum crimen sine lege certa, который впервые был сформулирован в практике Европейского Суда по правам человека на основе ст. 7 Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г.⁴⁰⁵ и в дальнейшем со ссылкой на практику Европейского Суда по правам человека заимствован российской конституционно-правовой практикой. По мнению Конституционного Суда РФ, «принцип формальной определенности закона, предполагающий точность и ясность законодательных предписаний, будучи неотъемлемым элементом верховенства права, выступает как в законотворческой, так и в правоприменительной деятельности в качестве необходимой гарантии обеспечения эффективной защиты от произвольных преследования, осуждения и наказания. Уголовная ответственность может считаться законно установленной и отвечающей требованиям ст. 55 (ч. 3) Конституции Российской Федерации лишь при условии, что она адекватна общественной опасности преступления и что уголовный закон ясно и четко определяет признаки этого преступления, отграничивая его от иных противоправных и тем более — от законных деяний» (постановление Конституционного Суда РФ от 27 мая 2008 г. № 8-П). Однако то, когда законодатель соблюдает эти критерии конституционности, с неизбежностью решается в конституционно-правовой практике ad hoc. В доктрине критерии оценки закона как определенного и, соответственно, конституционного, и наоборот, фактически не разработаны. Из постановлений Конституционного Суда РФ по данному вопросу можно вывести следующее:

а) «любое преступление, а равно наказание за его совершение должны быть четко определены в законе, причем таким образом, чтобы исходя непосредственно из текста соответствующей нормы — в случае необходимости с помощью толкования, данного ей судами, — каждый мог предвидеть уголовно-правовые последствия своих действий (бездействия)»;

б) «оценка степени определенности… должна осуществляться исходя не только из самого текста закона, используемых формулировок, но и из их места в системе нормативных предписаний, — …регулятивные нормы, непосредственно закрепляющие те или иные правила поведения, не обязательно должны содержаться в том же нормативном правовом акте, что и нормы, устанавливающие юридическую ответственность за их нарушение» (постановление Конституционного Суда РФ от 17 июня 2014 г. № 18-П).

Отдельным блоком среди источников уголовного права выступают нормы международных договоров, связанные с разграничением уголовно-правовой юрисдикции между государствами или оказанием ими взаимной правовой помощи по уголовным делам. Для России наиболее значимыми в этом отношении являются международные договоры, заключенные ею с сопредельными государствами и государствами, входящими в Евразийский экономический союз (например, Договор об особенностях уголовной и административной ответственности за нарушения таможенного законодательства таможенного союза и государств — членов таможенного союза от 5 июля 2010 г., Соглашение о правовой помощи и взаимодействии таможенных органов государств — членов таможенного союза по уголовным делам и делам об административных правонарушениях от 5 июля 2010 г.).

Наконец, спецификой обладают также нормы международного гуманитарного права, устанавливающие порядок применения уголовного законодательства оккупирующего государства и оккупированной территории в ситуации вооруженного конфликта (в частности, ст. 64–76 Женевской конвенции о защите гражданского населения во время войны от 12 августа 1949 г.). Эти положения имеют прямое действие в силу ч. 4 ст. 15 Конституции РФ постольку, поскольку содержат непосредственно применимые нормы, определяющие общие особенности установления преступности и наказуемости деяния.

§ 4. Уголовный закон как источник уголовного права

Основным формальным источником российского уголовного права является уголовный закон в форме Уголовного кодекса Российской Федерации, принятого Государственной Думой 24 мая 1996 г. и введенного в действие с 1 января 1997 г.

В соответствии с ч. 1 ст. 1 УК РФ «уголовное законодательство Российской Федерации состоит из … Кодекса. Новые законы, предусматривающие уголовную ответственность, подлежат включению в … Кодекс». Связанная с этим положением ч. 1 ст. 3 УК РФ предусматривает, что «преступность деяния, а также его наказуемость и иные уголовно-правовые последствия определяются только … Кодексом». Обе приведенные нормы определяют значение УК РФ как источника уголовного права в узком смысле этого слова: в отличие от многих иных государств (и опыта советского времени), в России только в УК РФ содержатся все возможные преступные деяния, и они не могут предусматриваться в иных, отдельных от УК РФ законах (даже при условии соподчинения положений таких отдельных законов общим нормам Уголовного кодекса). Ни один федеральный закон, устанавливающий преступность деяния, его наказуемость и иные уголовно-правовые последствия, не может быть принят без формального включения содержащихся в нем положений в структуру действующего Уголовного кодекса (ч. 1 ст. 1, ч. 1 ст. 3 УК РФ). Единственным исключением из этого правила является ч. 3 ст. 331 УК РФ, согласно которой уголовная ответственность за преступления против военной службы, совершенные в военное время либо в боевой обстановке, определяется законодательством военного времени. В этом случае допускается принятие отдельного от Уголовного кодекса федерального закона (последний на настоящий момент не принят). Тем более не могут составы преступлений предусматриваться в подзаконных актах, обычном праве и т. д., что является отражением классического постулата уголовного права nullum crimen sine lege scripta.

В соответствии с п. «о» ст. 71 Конституции РФ в исключительном ведении федеральных органов государственной власти находятся уголовное право и взаимосвязанные с последним вопросы амнистии и помилования. Из этого следует, что субъекты Российской Федерации и органы местного самоуправления не вправе принимать нормативные правовые акты, устанавливающие уголовную ответственность, а также регулирующие вопросы амнистии и помилования, а в случае принятия ими таких актов последние носят неконституционный характер. К примеру, в 2001 г. Верховный Суд РФ признал противоречащим федеральному законодательству закон о помиловании, принятый в одном из субъектов Российской Федерации, указав на его несоответствие ст. 1, ч. 1–2 ст. 4, ч. 1 ст. 15 и п. «о» ст. 71 Конституции РФ⁴⁰⁶.

Уголовный кодекс РФ делится на Общую и Особенную части. Исходя из их названия, можно заключить, что первая посвящена общим вопросам уголовного закона, преступления и наказания, тогда как вторая содержит отдельные составы преступлений. Эти части Кодекса неразрывно связаны и не могут существовать и применяться в отрыве друг от друга.

Обе части Кодекса состоят из разделов (12) и глав (36), последовательно нумеруемых числами на основе римских и арабских цифр начиная с «I» и «1» соответственно. Низшей структурной единицей кодекса являются статьи, последовательно нумеруемые числами на основе арабских цифр начиная с «1». В случае добавления в УК РФ статьи (главы, раздела) она помещается после статьи (главы, раздела), посвященной наиболее смежному с вновь включаемыми положениями предмету регулирования, и обозначается номером этой статьи (главы, раздела) с добавлением верхнего индекса ¹, ² и т. д. (к примеру, ст. 215¹, 215² УК РФ)⁴⁰⁷. В случае исключения из УК РФ статьи (главы, раздела) нумерация остальных статей (глав, разделов) не меняется, если иное специально не оговорено законодателем.

Законодательная техника построения статей Общей части УК РФ не отличается в целом от построения статей законодательных источников прочих отраслей права. Каждая статья Общей части содержит одно или же несколько нормативных предписаний, являющихся компонентами гипотезы, диспозиции либо санкции той или иной уголовно-правовой нормы. В зависимости от числа взаимосвязанных нормативных предписаний, включенных в одну статью, последняя может делиться на части, последовательно обозначаемые числами на основе арабских цифр начиная с «1». В случае добавления в статью новой части она помещается после части, содержащей наиболее сходное с вновь включаемым нормативное предписание. При этом добавление новой части либо влечет последовательную перенумерацию частей статьи, либо новая часть обозначается номером части, после которой она вставляется, с добавлением верхнего индекса ¹, ² и т. д. (к примеру, ч. 2¹ ст. 37, ч. 6¹, 6² ст. 88 УК РФ). В ряде случаев (например, в ст. 44, ч. 1 ст. 58 УК РФ) законодатель прибегает к перечислению сходных по природе нормативных предписаний, разделяя части статьи (статью) на более мелкие структурные единицы — пункты, последовательно обозначаемые буквами русского алфавита начиная с «а» (за исключением букв «ё» и «й»). При исключении из статьи части статьи или пункта нумерация остальных частей (пунктов) не меняется, если иное специально не оговорено законодателем (например, из ст. 65 УК РФ исключена ч. 2, а из ст. 44 УК РФ — п. «ж», однако при этом нумерация (обозначение) остальных частей (пунктов) законодателем не изменены).

В отличие от Общей части уголовного закона статьи Особенной части имеют своеобразную структуру. Это предопределяется характером содержащихся в них нормативных предписаний, непосредственно входящих в содержание запретительной уголовно-правовой нормы. Из всех статей Особенной части исключение в затронутом отношении представляют только ст. 331 УК РФ, определяющая общие условия ответственности за преступления против военной службы, и примечания к статьям Особенной части, содержащие специфические нормативные предписания.

Структурно статьи Особенной части состоят либо из единого положения, не обозначаемого ни цифрой, ни буквой (например, ст. 149, 218 УК РФ), либо подразделяются на части, последовательно обозначаемые числами на основе арабских цифр начиная с «1» (например, ст. 107, 163 УК РФ). Такие части либо предусматривают основной и квалифицированный составы одного и того же преступления (например, ст. 111, 213 УК РФ), либо содержат два и более самостоятельных состава преступления (например, ст. 157, 184, 195, 212 УК РФ). В случае добавления в статью новой части вновь включаемая часть помещается после части, по отношению к которой она будет содержать квалифицированный состав преступления. При этом добавление новой части влечет перенумерацию частей статьи либо новой части присваивается номер предшествующей части с верхним индексом. В ряде случаев в частях статей структурно выделяются пункты, последовательно обозначаемые буквами русского алфавита начиная с «а» (за исключением букв «ё» и «й»), которыми описываются альтернативно предусмотренные признаки основного или квалифицированного состава преступления (например, ч. 2 ст. 127¹, ч. 1 ст. 256 УК РФ). В случае добавления в часть статьи нового пункта он помещается после пункта с наиболее схожим признаком состава преступления и либо все пункты части статьи в новой редакции получают новое последовательное буквенное обозначение, либо новому пункту присваивается буквенное обозначение предшествующего пункта с верхним индексом. При исключении из статьи части статьи или пункта нумерация остальных частей (пунктов) не меняется, если иное специально не оговорено законодателем (например, из ст. 123 УК РФ исключена ч. 2, а из ч. 2 ст. 211 УК РФ — п. «б», однако при этом нумерация (обозначение) остальных частей (пунктов) законодателем не изменены).

К некоторым статьям Особенной части законодателем добавлены примечания, которые либо раскрывают понятия, содержащиеся в статье (примечания к ст. 117, 158 УК РФ и др.), либо предусматривают особое обстоятельство, исключающее уголовную ответственность (примечания к ст. 122, 151 УК РФ и др.), либо содержат негативно сформулированный признак состава преступления, предусмотренного данной статьей (примечания к ст. 316, 322 УК РФ), либо формулируют особое основание освобождения от уголовной ответственности (примечания к ст. 126, 210 УК РФ), либо посвящены иным вопросам уголовно-правового регулирования (примечание к ст. 231 УК РФ). Если в примечания к статье входит несколько нормативных предписаний, то они последовательно обозначаются арабскими цифрами начиная с «1» (к примеру, примечания к ст. 127¹, 285 УК РФ), и именуются как «пункт 1 примечаний к статье…», «пункт 2 примечаний к статье…» и т.д.

Содержательно статьи (части статьи) Особенной части делятся на два элемента, традиционно именуемые диспозицией и санкцией. Не следует смешивать диспозицию и санкцию статьи Особенной части УК РФ с диспозицией и санкцией уголовно-правовой нормы. Исторически сложившаяся двойственность терминологии в уголовном праве требует четкого различения указанных понятий.

Под диспозицией статьи Особенной части следует понимать первый по порядку следования элемент статьи (части статьи), описывающий ряд признаков деяния, образующего конкретный состав преступления, запрещение совершать которое предусматривается уголовно-правовой нормой. Диспозиция статьи Особенной части начинается с первых слов текста статьи (части статьи) и оканчивается на тире «–», завершающем абзац текста статьи (части статьи).

Диспозиция статьи Особенной части содержит описание ряда признаков конкретного состава преступления; как следствие, с точки зрения техники уголовного закона только диспозиция статьи Особенной части может делиться на пункты.

В зависимости от способа описания законодателем объективной стороны конкретного состава преступления выделяются простые, описательные, бланкетные и ссылочные диспозиции.

В простой диспозиции дается только наименование преступного деяния без подробного раскрытия объективной стороны образуемого им преступления и признаков иных элементов состава преступления. Такие диспозиции, например, имеют ст. 126, 221 УК РФ. Признаки состава преступления в таком случае раскрываются с использованием судебной практики или теории уголовного права (например, для ст. 126 УК РФ можно воспользоваться п. 2 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 декабря 2019 г. № 58 «О судебной практике по делам о похищении человека, незаконном лишении свободы и торговле людьми»).

В описательной диспозиции достаточно полно раскрывается объективная сторона конкретного преступления как с частичным указанием признаков иных элементов состава преступления (например, ст. 196, 284 УК РФ), так и без такового (например, ст. 148, 291 УК РФ).

Бланкетная диспозиция описывает действие (бездействие) как признак объективной стороны конкретного состава преступления через указание на нарушение таким действием (бездействием) тех или иных специальных правил, установленных в других отраслях права законодательными и подзаконными нормативными правовыми актами. При этом признаки иных элементов состава преступления могут частично определяться (например, ст. 181, 236 УК РФ), а могут и не определяться (например, ст. 215, 217 УК РФ).

Использование бланкетных диспозиций позволяет добиваться гибкости правового регулирования при стабильности уголовного закона, когда изменение объема уголовного запрета может происходить за счет изменения иного законодательства при неизменности текста уголовного закона (например, объем запрещенного поведения в ст. 171 УК РФ зависит от перечня видов лицензируемой деятельности, определяемого в соответствии с Федеральным законом от 4 мая 2011 г. № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности»; с изменением этого перечня объем наказуемого поведения изменяется, хотя сам по себе текст уголовного закона остается тем же). Бланкетные диспозиции также позволяют экономить текст уголовного закона (например, перечисление в той же ст. 171 УК РФ видов лицензируемой деятельности было бы неоправданным расходованием текста закона). С другой стороны, высокий уровень бланкетности уголовного закона создает риски неопределенности его правовых предписаний, поскольку затруднительно определить круг тех положений, нарушение которых может образовать состав преступления. В особенности это характерно для составов нарушения специальных правил безопасности в разд. IX УК РФ.

Ссылочная диспозиция формулирует признаки объективной стороны конкретного состава преступления посредством указания в отрицательной форме на признаки иных составов преступлений, т. е. требуя их отсутствия (ст. 112, 116, 117, 179 УК РФ). Ссылочные диспозиции в «чистом» виде в уголовном законе не встречаются и всегда комбинируются с описательными (ст. 112, 116, 117, 179 УК РФ) либо бланкетными (ст. 268 УК РФ) диспозициями. В уголовном законе встречаются и сочетание описательно-бланкетных диспозиций (например, ст. 191, 247 УК РФ); иногда такие диспозиции именуются комбинированными или смешанными. Разновидностью ссылочных диспозиций считаются квалифицированные составы преступлений, поскольку при их формулировании законодатель использует прием указания «то же деяние» или «деяние, предусмотренное…», что с необходимостью отсылает к описанию простого состава преступления в смежном правовом предписании уголовного закона.

Под санкцией статьи Особенной части необходимо понимать второй по порядку следования элемент статьи (части статьи), начиная со слова «наказывается…» и до конца статьи (части статьи). В санкции статьи Особенной части частично описывается санкция за совершение деяния, образующего конкретный состав преступления, запрещение совершать которое предусматривается уголовно-правовой нормой. Частичность описания обусловливается тем, что для воссоздания полной санкции за совершение деяния, образующего конкретный состав преступления, следует всегда обращаться к тем или иным нормативным предписаниям Общей части.

Санкции статей Особенной части можно классифицировать по различным основаниям.

В зависимости от количества предусмотренных основных видов наказания выделяются санкции единичные, т. е. содержащие только один вид основного наказания (например, ч. 1 ст. 105, ч. 3 ст. 313 УК РФ), и альтернативные, т. е. содержащие два и более видов основного наказания (например, ч. 2 ст. 105, ч. 1 ст. 158 УК РФ).

По наличию, помимо основного вида наказания, дополнительного вида наказания выделяются санкции простые, т. е. не содержащие дополнительного вида наказания (например, ст. 276, ч. 4 ст. 296 УК РФ), и кумулятивные, т. е. содержащие его. Кумулятивные санкции, в свою очередь, могут быть поделены на две разновидности: кумулятивно-обязательные (предусматривающие обязанность суда по назначению в дополнение к основному виду наказания дополнительного вида наказания, например, ст. 277 УК РФ) и кумулятивно-факультативные (предоставляющие суду право по назначению в дополнение к основному виду наказания дополнительного вида наказания, например, ч. 3 ст. 159, ч. 3 ст. 293 УК РФ).

В зависимости от мерности предусмотренного вида наказания выделяются санкции относительно определенные, т. е. предусматривающие возможность назначения соответствующего вида наказания «от и до» конкретного предела в виде его срока или размера, и абсолютно определенные, т. е. предусматривающие назначение соответствующего вида наказания точно определенным сроком или размером. В действующем уголовном законе санкции всех статей Особенной части, где предусматриваются мерные виды наказаний, являются относительно определенными.

Весьма часто в статьях Особенной части сочетаются приведенные разновидности санкций: так, она может быть альтернативной и вместе с тем кумулятивной (ч. 1 ст. 199, ч. 1 ст. 222 УК РФ и др.) и т. д.

Специфика метода правового регулирования, присущего уголовному праву, предопределяет то, что подавляющее большинство уголовно-правовых норм есть нормы-запреты. Более того, последние составляют ядро уголовного права, с ними связаны и с ними соподчинены все иные нормативные предписания уголовно-правового характера. Соответственно, вопрос о структуре уголовно-правовой нормы — это прежде всего и преимущественно вопрос о структуре запретительной уголовно-правовой нормы⁴⁰⁸.

Классическое трехэлементное понимание правовой нормы как единства гипотезы, диспозиции и санкции, утвердившееся в теории права, до сих пор не нашло полного признания в доктрине уголовного права, где начиная с XIX в. уголовно-правовую норму весьма часто рассматривают как состоящую не из трех, а всего лишь из двух элементов. Например, согласно Н. С. Таганцеву, уголовно-правовая норма содержит «описание того посягательства, которое запрещается под страхом наказания, — часть определительная, или диспозитивная, и указание на саму ответственность — часть карательная, или санкция»⁴⁰⁹. В советской и постсоветской литературе мнение о двухэлементной структуре уголовно-правовой нормы (или, по меньшей мере, о двухэлементной структуре, где в одном элементе сливаются сразу два) получило широкое распространение⁴¹⁰.

Тем не менее понимание запретительной уголовно-правовой нормы как нормы, где один из элементов исключен либо же где два элемента неразрывно слиты в один, вряд ли приемлемо. Уголовно-правовая норма есть разновидность правовой нормы; ей, как и другим разновидностям последней, в равной мере присущи гипотеза «если» (т. е. условия применения правила поведения), диспозиция «то» (т. е. само правило поведения) и санкция «иначе» (т. е. те неблагоприятные последствия, которые наступают за неисполнение правила поведения). Точно так же уголовно-правовую норму, как и любую другую правовую норму, можно анализировать только через категорию логической правовой нормы, мысленно воссоздаваемой из целого ряда нормативных предписаний различных источников и не сводимой к единственной статье закона (в данном случае — к статье Особенной части УК РФ).

Структурно-содержательно запретительная уголовно-правовая норма может быть представлена в следующем виде. Гипотезой нормы (условием применения правила поведения) будет служить указание на факт совершения лицом, подпадающим под временные и пространственные рамки действия данного уголовного закона, деяния, содержащего все признаки состава преступления, предусмотренного таким законом: «если ты совершаешь преступление — убийство, кражу, шпионаж и т.д. — …». Логическим путем гипотеза нормы может быть выведена из ст. 8 УК РФ, где указывается, что основанием уголовной ответственности является совершение деяния, содержащего все признаки состава преступления.

Диспозицией нормы (самим правилом поведения) будет запрет совершать такое деяние: «… то преступление — убийство, кражу, шпионаж и т.д. — совершать нельзя …». Логическим путем диспозиция нормы может быть выведена из ч. 1 ст. 14 УК РФ, где указывается на запрещенность определенных видов поведения уголовным законом.

Санкцией нормы (неблагоприятными последствиями, которые наступают за неисполнение правила поведения) будет указание на возможные виды наказаний и их размеры, следующие за совершением запрещенного деяния: «… иначе ты будешь подвергнут тому-то и (или) тому-то». Логическим путем санкция нормы может быть выведена из статьи (части статьи) Особенной части и положений Общей части УК РФ.

Понимаемая таким образом запретительная уголовно-правовая норма приобретает качественное своеобразие, оставаясь вместе с тем «классической» правовой нормой.

Соотношение диспозиции и санкции статьи Особенной части УК РФ с диспозицией и санкцией запретительной уголовно-правовой нормы характеризуется следующим.

Диспозиция запретительной уголовно-правовой нормы устанавливает запрет совершать деяние, которое содержит признаки состава преступления, предусмотренного уголовным законом (ст. 8, ч. 1 ст. 14 УК РФ). Диспозиция статьи Особенной части содержит ряд (при этом далеко не полный) признаков состава преступления. Описывая (хотя бы простым именованием) объективную сторону конкретного состава преступления, диспозиция статьи может не содержать признаков иных элементов состава преступления, для уяснения которых следует обращаться к статьям Общей части УК РФ. Более того, нельзя даже сказать, что диспозиция уголовно-правовой нормы и диспозиция статьи Особенной части находятся в отношениях «целое-часть»: по сути, это понятия из разных плоскостей — логики уголовно-правовой нормы (запрета совершать что-то) и ее содержания.

Напротив, санкция уголовно-правовой нормы и санкция статьи Особенной части находятся в отношениях «целое-часть», где санкция статьи Особенной части с добавлением соответствующих нормативных предписаний статей Общей части (т. е. ст. 46–51, 53–57, 59, 60–72 УК РФ и др.) образуют в неразрывном единстве санкцию уголовно-правовой нормы.

Уголовный закон, как и любой другой источник права, с неизбежностью предполагает при своем применении толкование. Задача толкования уголовного закона заключается в выяснении того, какая законодательная мысль (т. е. то, что хотел сказать законодатель) вылилась в данной форме (т. е. в данном законе), или в воспроизведении тех представлений и понятий, которые связывал с данной нормой ее создатель. При этом, как справедливо отмечал В. Н. Кудрявцев, раскрытие смысла закона «не должно означать фактическое изменение содержания закона, так как только законодатель вправе корректировать закон, приводя устаревший или неточный текст в соответствие со смыслом правого акта, с целью, преследовавшейся при издании нормы»⁴¹¹.

Толкование, понимаемое как сама по себе мыслительная деятельность, имеет, во-первых, свой источник и, во-вторых, свои приемы.

Сообразно этому в зависимости от источника, т. е. субъекта, от которого исходит толкование, и определяемой природой источника юридической силы толкования выделяются три вида последнего.

Легальное толкование означает общеобязательное толкование, даваемое либо самим законодателем (аутентическое толкование), либо органом, специально уполномоченным на то законом (легальное толкование в узком смысле слова). Вопрос о легальном толковании закона в российской правовой системе нашел свое разрешение в постановлении Конституционного Суда РФ от 17 ноября 1997 г. № 17-П. Согласно указанному постановлению аутентическое толкование закона по действующей Конституции РФ предполагает принятие нового федерального закона, т. е. является несуществующим явлением, поскольку закон не может считаться толкованием закона. В равной мере (исходя из указанного постановления) в российской правовой системе не существует и легального толкования в узком смысле слова, поскольку Конституцией РФ ни один орган государственной власти правом такого толкования не наделен. Таким образом, легального толкования на настоящий момент в отечественной правовой действительности не существует⁴¹².

Источниками судебного толкования могут быть Конституционный Суд РФ и суды общей юрисдикции.

Последний вид толкования по субъекту — доктринальное толкование — дается специалистами в области уголовного права. Будучи необязательным, оно черпает свою силу в разумности: «…чем выше стоит авторитет ученого разъяснителя закона, тем бóльшую практическую важность приобретает и данное им истолкование»⁴¹³.

В теории права выделяется обыденное толкование, которое для уголовного права не имеет никакого значения: будучи правильным, оно совпадает с принятым практикой правоприменения толкованием, а будучи неправильным, образует не имеющую уголовно-правового значения юридическую ошибку.

По приемам толкования различают толкование грамматическое, систематическое и историческое.

Грамматическое толкование представляет собой использование для уяснения смысла закона действующих правил лексики, орфографии, морфологии, синтаксиса и пунктуации русского языка. Данный прием толкования является лучшим средством уяснения подлинной мысли законодателя⁴¹⁴. Примером грамматического толкования может служить понимание употребления разделительного союза «или» между словосочетаниями «без регистрации» и «без лицензии» в ч. 1 ст. 171 УК РФ: использование именно его означает, что данный состав преступления является составом с альтернативно указанными действиями, тогда как использование соединительного союза «и» свидетельствовало бы о составе с двумя обязательными действиями. Вместе с тем грамматические приемы приемлемы только при буквальном толковании закона, поскольку и расширительное, и ограничительное толкование отходят от буквы закона, обращаясь к его духу. Например, бессмысленно буквально, грамматически истолковывать множественное число потерпевших в ч. 1 ст. 144 УК РФ, поскольку мысль законодателя вполне очевидно допускала в указанной статье (а также многих иных) и потерпевшего в единичном числе.

При систематическом (точнее, системное) толковании происходит обращение к нормам других отраслей права либо к другим статьям УК РФ для уяснения смысла тех или иных положений. Так, понятия, употребленные в ст. 195 УК РФ, требуют знания законодательства о несостоятельности (банкротстве) и гражданского законодательства в целом, а термин «дети» в ст. 154 УК РФ предполагает обращение к п. 2 ст. 124 СК РФ. Схожим образом многие признаки подкупа работника контрактной службы, контрактного управляющего, члена комиссии по осуществлению закупок (ст. 200⁵ УК РФ) толкуются аналогично признакам получения (дачи) коммерческого подкупа или получения — дачи взятки (ст. 204, 290–291 УК РФ). В ч. 3 ст. 162 УК РФ квалифицирующий признак «разбой, совершенный в крупном размере» следует понимать аналогично квалифицирующему признаку в п. «б» ч. 4 ст. 162 УК РФ, т. е. как «разбой, совершенный в целях завладения имуществом в крупном размере».

Историческое толкование предполагает обращение к социальным, экономическим, политическим и правовым условиям принятия нормы для уяснения вложенной в нее мысли законодателя, когда по истечении определенного периода времени последняя расходится с изменившимися условиями. Иными словами, «каждый термин должен быть понимаем в том смысле и значении, которые он имел в момент составления закона»⁴¹⁵. Так, в ряде статей уголовного закона упоминается таможенная граница Таможенного союза в рамках ЕврАзЭС (п. «а» ч. 1 ст. 104¹, ст. 200¹, 200², 226¹, 229¹ УК РФ). В настоящее время применимым понятием ввиду изменения международно-правового регулирования является «таможенная граница Евразийского экономического союза» (п. 1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 апреля 2017 г. № 12 «О судебной практике по делам о контрабанде»).

Толкование, понимаемое как результат мыслительной деятельности, имеет три возможных исхода.

Буквальным толкование уголовно-правового положения будет тогда, когда смысл, вложенный в итоге толкования в закон, не будет расходиться с его текстом.

Ограничительное (рестриктивное) толкование предполагает изложение мысли законодателя более узко по сравнению с ее словесным оформлением. Например, в ч. 2 ст. 35 УК РФ предусмотрено, что преступление признается совершенным группой лиц по предварительному сговору, если в нем участвовали лица, заранее договорившиеся о совместном совершении преступления. Буквальное толкование этого положения позволяет заключить, что группа лиц по предварительному сговору имеет место и тогда, когда в совершении преступления участвует один исполнитель и один и более пособник (подстрекатель, организатор)⁴¹⁶. Однако в судебной практике (с учетом ранее сформировавшихся подходов) ч. 2 ст. 35 УК РФ толкуется ограничительно, для констатации группы лиц по предварительному сговору требуется не просто два и более лица, а два и более соисполнителя⁴¹⁷. Примером ограничительного толкования может считаться п. 1 примечаний к ст. 158 УК РФ, где фразу «в статьях настоящего Кодекса» следует понимать как «в статьях настоящей главы», поскольку понятие «хищение», данное в указанном примечании, неприменимо к понятиям «хищение», содержащимся в ст. 221, 226, 229 УК РФ⁴¹⁸.

Распространительное (экстенсивное) толкование предполагает изложение мысли законодателя более широко по сравнению с ее словесным оформлением. Так, в ст. 201 УК РФ в понятие «злоупотребление полномочиями» включается и превышение полномочий, хотя в ст. 285 и 286 УК РФ они разведены по двум разным составам преступлений.

Распространительное толкование не должно влечь аналогии уголовного закона, запрещенной ч. 2 ст. 3 УК РФ, хотя в конкретных ситуациях может быть затруднительно определить, является ли результат толкования аналогией или всего лишь распространительным толкованием. Например, в п. 17 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 7 июля 2015 г. № 32 «О судебной практике по делам о легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем, и о приобретении или сбыте имущества, заведомо добытого преступным путем» указывается, что «приобретение или сбыт имущества, заведомо добытого преступным путем, могут быть признаны соучастием в преступлении (например, в краже), если эти действия были обещаны исполнителю такого преступления до или во время его совершения либо по другим причинам (например, в силу систематического их совершения) давали основание исполнителю преступления рассчитывать на подобное содействие». Фрагмент этого разъяснения до слов «либо по другим причинам» соответствует смыслу ч. 5 ст. 33 УК РФ, тогда как концовка текста (после указанных слов) может вызывать сомнения в том смысле, не допустил ли здесь Верховный Суд РФ применения уголовного закона по аналогии.

Общий принцип разрешения многозначности возможного толкования закона — принцип in dubio pro reo, сводящийся к выбору наиболее мягкого, благоприятного для обвиняемого варианта толкования. Этот принцип применим только при решении вопроса о наличии в деянии признаков состава преступления; при решении же вопроса о квалификации преступных действий соответствующий принцип сводится к способствованию воплощению в жизнь задач уголовного закона (ч. 1 ст. 2 УК РФ).

Следует также сказать, что безусловно к источникам уголовного права (закон как источник уголовного права в широком смысле) относятся и иные федеральные законы из области гражданского, административного, налогового и прочих отраслей права. Они позволяют, в частности, раскрывать часто встречающийся при описании конкретных составов преступлений признак «незаконности» тех или иных действий (этот признак используется при конструировании бланкетных диспозиций в Особенной части УК РФ).

Значимо регуляторное законодательство и для раскрытия содержащихся в уголовном законе понятий, встречающихся также в иных отраслях права. Однако здесь необходимо сделать оговорку о том, что в соответствии со сложившейся судебной практикой существует всего лишь презумпция единства терминологии (и это в определенном смысле ставит пределы возможностям систематического толкования уголовного закона), в соответствии с которой, как общее правило, уголовное законодательство использует понятия и термины из других отраслей права в том значении, в каком они используются в этих отраслях, однако вправе отступать от такого единообразного толкования и давать указанным понятиям и терминам собственное уголовно-правовое наполнение. Например, в связи с предметом хищения (п. 1 примечаний к ст. 158 УК РФ) в уголовном праве не в полном объеме применимо понятие имущества, данное в ст. 128 ГК РФ: данный признак состава преступления в сравнении с пониманием имущества в ст. 128 ГК РФ дополнительно ограничивается, как то общепризнанно, также вещным, экономическим и юридическим признаками. В контексте ст. 174, 174¹ УК РФ Верховный Суд РФ раскрыл расширительно понятие сделки в сравнении со ст. 153 ГК РФ, дополнив его действиями, направленными «на создание видимости возникновения или перехода гражданских прав и обязанностей» (п. 6 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 7 июля 2015 г. № 32 «О судебной практике по делам о легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем, и о приобретении или сбыте имущества, заведомо добытого преступным путем»).

Нормативные предписания, относящиеся к уголовно-правовым нормам, содержатся также в подзаконных нормативных правовых актах: указах Президента РФ, постановлениях Правительства РФ и актах федеральных органов исполнительной власти. Например, значительный, крупный и особо крупный размеры наркотических средств и психотропных веществ, а также значительный, крупный и особо крупный размеры для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей ст. 228, 228¹, 229 и 229¹ УК РФ утверждены постановлением Правительства РФ от 1 октября 2012 г. № 1002 «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228¹, 229 и 229¹ Уголовного кодекса Российской Федерации».

Особым, по терминологии Конституционного Суда РФ, «уникальным нормативным правовым актом» и источником уголовного права является постановление Государственной Думы Федерального Собрания РФ об объявлении амнистии, выполняющее «функцию законодательного регулирования» в уголовно-правовой сфере (постановление Конституционного Суда РФ от 5 июля 2001 г. № 5-П).

§ 5. Действие уголовного закона во времени

Квалификация деяния как преступления предполагает установление уголовного закона, действовавшего во время и на месте совершения соответствующего деяния, а также выяснение возможности применения данного уголовного закона при рассмотрении уголовного дела в суде. В связи с временем совершения преступления вопрос осложняется тем, что уголовный закон, действовавший на момент совершения преступления, к моменту рассмотрения дела в суде может измениться или, как другой пример, преступление настолько растянуто во времени, что за период его совершения сменилось несколько редакций уголовного закона (например, таковы преступления, ответственность за которые предусмотрена ст. 157, 328 УК РФ).

В соответствии с ч. 2 ст. 9 УК РФ временем совершения преступления признается время совершения общественно опасного действия (бездействия) независимо от времени наступления последствий. Это означает, что временем совершения преступления является момент совершения последнего из системы волевых физических актов, образующих действие как признак объективной стороны преступления: например, момент нанесения последнего смертельного удара при убийстве (ст. 105 УК РФ), момент изъятия имущества с места его нахождения при краже (ст. 158 УК РФ) и т. п. В случае с уголовно наказуемым бездействием временем совершения преступления является момент нарушения лицом возложенной на него обязанности действовать.

В сложных преступлениях время совершения преступления определяется по специальным правилам. Так, в преступлении с двумя обязательными действиями время совершения преступления следует определять по моменту совершения последнего из таких действий. Например, в изнасиловании (ст. 131 УК РФ) время совершения преступления будет определяться по моменту начала полового сношения, а не по моменту применения насилия (угрозы его применения).

Время совершения длящегося преступления (п. 1 постановления 23-го Пленума Верховного Суда СССР от 4 марта 1929 г. «Об условиях применения давности и амнистии к длящимся и продолжаемым преступлениям») следует определять по моменту либо прекращения совершения преступления самим лицом, либо его пресечения правоохранительными органами, либо истечения правовой обязанности лица действовать, неисполнение которой образует данное длящееся преступление. Так, временем совершения предусмотренного ч. 1 ст. 222 УК РФ преступления, выразившегося в незаконном хранении огнестрельного оружия, будет либо момент уничтожения оружия или избавления от него иным способом, либо момент изъятия оружия правоохранительными органами. Для примера определения времени совершения преступления по моменту истечения правовой обязанности лица действовать можно привести освобождение от обязанностей руководителя предприятия, учреждения или организации в составе преступления, предусмотренном ст. 145¹ УК РФ.

Время совершения продолжаемого преступления (п. 2 постановления 23-го Пленума Верховного Суда СССР от 4 марта 1929 г. «Об условиях применения давности и амнистии к длящимся и продолжаемым преступлениям») следует определять по моменту совершения последнего из ряда тождественных преступных действий, направленных к общей цели и составляющих в своей совокупности единое преступление. Так, временем совершения продолжаемого хищения чужого имущества в крупном размере будет момент выполнения последнего действия по хищению.

Время совершения преступления для любого из соучастников должно определяться по моменту реального совершения преступления исполнителем, т. е. по общим правилам установления времени совершения преступления (однако в науке уголовного права отстаивается и иная позиция, согласно которой время совершения преступления для соучастника следует определять по времени совершения им его собственных действий). В случае неудавшегося соучастия (ч. 5 ст. 34 УК РФ) временем совершения преступления для соучастника признается время совершения им действий, не приведших к склонению другого лица к совершению преступления.

Время совершения неоконченного преступления следует определять при приготовлении по моменту совершения последнего из приготовительных действий, а при покушении — по моменту совершения последнего из действий, непосредственно направленных на совершение преступления.

Следует подчеркнуть, что время совершения преступления (ч. 2 ст. 9 УК РФ) не следует смешивать с признанием преступления оконченным (ч. 1 ст. 29 УК РФ). Время совершения преступления необходимо для правильного установления уголовного закона, подлежащего применению, тогда как признание преступления оконченным необходимо для правильной квалификации преступления по такому уголовному закону как оконченного либо же неоконченного. При этом время совершения преступления и момент признания преступления оконченным часто не совпадают. Так, в длящихся преступлениях время совершения преступления отстоит дальше от момента признания преступления оконченным (длящееся преступление юридически окончено с момента нарушения лицом обязанности действовать соответствующим образом и, используя широко сложившийся оборот описания такой ситуации, оно длится на стадии оконченного преступления вплоть до своего фактического окончания, которое и будет признано временем совершения преступления). В преступлениях же с материальным составом и составах реальной опасности, наоборот, момент признания преступления оконченным отстоит дальше от времени совершения преступления.

После установления времени совершения преступления следует определить, какой уголовный закон подлежит применению. В ч. 1 ст. 9 и ст. 10 УК РФ закреплены следующие принципы действия уголовного закона во времени: перспективный принцип, принцип обратной силы и принцип «переживания».

В соответствии с перспективным принципом действия уголовного закона во времени уголовный закон распространяет свое действие на преступления, совершенные после его вступления в силу. Иными словами, по общему правилу, совершенное лицом деяние оценивается по тому уголовному закону, который действовал во время совершения преступления, определенное по приведенным ранее правилам.

Порядок вступления в силу федеральных законов регламентируется Федеральным законом от 14 июня 1994 г. № 5-ФЗ «О порядке опубликования и вступления в силу федеральных конституционных законов, федеральных законов и актов палат Федерального Собрания». Федеральные законы подлежат официальному опубликованию в течение семи дней после дня их подписания Президентом РФ. Официальным опубликованием федерального закона считается день первой публикации его полного текста в «Парламентской газете», «Российской газете», «Собрании законодательства Российской Федерации» или на официальном интернет-портале правовой информации. Практика последних лет показывает, что по общему правилу быстрее всего федеральные законы публикуются именно на официальном интернет-портале правовой информации.

Федеральные законы вступают в силу одновременно на всей территории Российской Федерации по истечении десяти дней после дня их официального опубликования, если самими законами не установлен другой порядок вступления их в силу. Иной порядок предполагает или вступление федерального закона в силу со дня его официального опубликования, или более пóзднее, чем десятидневная отсрочка, вступление закона в силу. Одновременность вступления закона в силу на всей территории Российской Федерации однако не исключает того, что в крайне редких случаях объективной невозможности поступления текста закона в удаленный населенный пункт России (отсутствие почтовой связи, Интернета и т. п.) ухудшающий положение лица уголовный закон будет считаться вступающим в силу в такой местности с момента появления объективной возможности с ним ознакомиться (это правило было сформулировано еще в дореволюционном уголовном праве и впоследствии подтверждено в судебной практике советского периода; оно основывается на придании здесь уголовно-правового значения юридической ошибке незнания уголовного закона).

Уголовный закон действует вплоть до его отмены в целом или частично новым законом, либо до признания соответствующих его положений неконституционными на основе решения Конституционного Суда РФ, либо до замены отдельных его положений их новой редакцией, либо до истечения срока действия закона. Последняя ситуация встречается крайне редко, в УК РФ только ч. 3 ст. 76¹ УК РФ имеет ограниченный срок действия, будучи связана с установленным Федеральным законом от 8 июня 2015 г. № 140-ФЗ «О добровольном декларировании физическими лицами активов и счетов (вкладов) в банках и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» предельным сроком для подачи соответствующей декларации. По его истечении применить ч. 3 ст. 76¹ УК РФ будет уже невозможно, хотя сама по себе часть статьи останется в уголовном законе как своего рода «мертвая» норма.

Вопрос о том, какой уголовный закон — действующий либо же утративший силу — подлежит применению в ситуации, когда преступление было совершено в период действия закона, утратившего силу к моменту рассмотрения дела в суде, разрешается на основе принципа обратной силы и принципа «переживания» уголовного закона.

Оба этих принципа имеют конституционное происхождение. В соответствии со ст. 54 Конституции РФ «закон, устанавливающий или отягчающий ответственность, обратной силы не имеет» (ч. 1); «никто не может нести ответственность за деяние, которое в момент его совершения не признавалось правонарушением. Если после совершения правонарушения ответственность за него устранена или смягчена, применяется новый закон» (ч. 2). В УК РФ они отражены в ч. 1 ст. 10.

В соответствии с принципом «переживания» уголовного закона (ультраактивное действие) утративший силу к моменту рассмотрения дела в суде любой инстанции уголовный закон, во время действия которого было совершено преступление, должен быть применен (несмотря на утрату им силы), если новый (действующий) уголовный закон устанавливает преступность деяния, усиливает наказание или иным образом ухудшает положение лица, совершившего преступление. Инпчн говоря, деяние, бывшее непреступным в момент его совершения, не становится им ввиду последующего установления за его совершение уголовной ответственности; дополнение состава преступления новыми квалифицирующими признаками неприменимо к ранее совершенному, пусть и с этими признаками, деянию; увеличение сроков давности (ст. 78, 83 УК РФ) не влияет на исчисление сроков давности применительно к преступлению, совершенному до такого изменения — они исчисляются по старому закону, хотя бы и текут уже в период действия нового закона, и т. п.

Противоположностью этого принципа является принцип обратной силы (ретроактивное действие), в соответствии с которым новый (действующий) уголовный закон должен быть применен в суде любой инстанции к преступлению, совершенному до его вступления в силу (т. е. в период действия старого, отмененного уголовного закона), если новый уголовный закон устраняет преступность деяния, смягчает наказание или иным образом улучшает положение лица, совершившего преступление.

Следует обратить внимание, что обратная сила уголовного закона имеет свои временные пределы: новый уголовный закон подлежит применению только к лицу, еще не осужденному за совершенное преступление, либо к осужденному лицу, но при условии, что уголовно-правовые последствия осуждения еще не утратили своего юридического значения (т. е. к лицу, отбывающему наказание либо отбывшему наказание, но имеющему непогашенную или неснятую судимость). Так, если лицо отбыло наказание, но имеет судимость за совершенное преступление, новый уголовный закон, смягчающий наказание, неприменим к лицу, поскольку наказание уже отбыто, однако может повлиять на срок погашения судимости в соответствии со ст. 86 УК РФ, если новым законом, например, смягчается категория преступления, что влечет уменьшение срока погашения судимости.

При решении вопроса о том, имеет ли уголовный закон обратную силу, необходимо иметь в виду следующие ситуации, возникающие в судебной практике.

В частности, законом, устраняющим преступность деяния, может считаться только закон, объявляющий о декриминализации этого деяния по существу, т. е. об исключении его из УК РФ и об отмене уголовной ответственности и наказания за его совершение. Закон, содержательно изменяющий диспозиции статей Особенной части УК РФ без декриминализации по существу деяния, законом, устраняющим преступность деяния, считаться не может. В частности, исключение в 2011 г. из уголовного закона ст. 188 УК РФ об уголовной ответственности за контрабанду повлекло декриминализацию только деяний, предусмотренных ч. 1 ст. 188 УК РФ, тогда как деяния лиц, осужденных по ч. 2 этой статьи, стали квалифицироваться по ст. 226¹ и 229¹ УК РФ, т. е. они не были декриминализированы.

Декриминализация деяния может быть также частичной, например, путем исключения из уголовного закона квалифицирующего признака, повышения размера крупного ущерба (размера) (например, в примечаниях к ст. 170², 198 и 199 УК РФ); в этом случае также применимо правило обратной силы.

Преступность деяния может устраняться не только путем непосредственного внесения изменений в уголовный закон, но и путем отмены норм иных отраслей права, к которым отсылают бланкетные диспозиции уголовного закона. К примеру, согласно п. 17 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. № 23 «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве», исключение к моменту рассмотрения дела в суде из перечня видов деятельности, осуществление которых разрешено только на основании лицензии, того вида деятельности, которым ранее занималось лицо, означает отсутствие в его действиях состава преступления, предусмотренного ст. 171 УК РФ. Другой пример: изменение правил дорожного движения, вследствие которого то или иное их нарушение перестает считаться таковым, должно рассматриваться как частично устраняющее преступность деяния, предусмотренного ст. 264 УК РФ, и соответственно, должно иметь обратную силу (т. е. распространяться на лиц, осужденных по ст. 264 УК РФ за нарушение правил дорожного движения в этой их отмененной части).

Крайне редко возникает в практике ситуация так называемого промежуточного уголовного закона, когда после совершения лицом деяния уголовный закон изменился два и более раза (соответственно, редакции закона, действовавшие между редакциями времени совершения преступления и времени вынесения приговора, признаются промежуточными). Сложившаяся практика предполагает игнорирование таких промежуточных редакций и ориентирует на сравнение в смысле ст. 10 УК РФ только редакций времени совершения преступления и времени вынесения приговора. Исключением из этого правила является только случай, когда деяние, ранее являвшееся преступлением, перестало быть таковым (или был исключен соответствующий квалифицирующий признак), а потом это решение было пересмотрено законодателем в сторону «восстановления» уголовной ответственности. В такой ситуации лицо, совершившее деяние в период действия совсем старого уголовного закона, не подлежит уголовной ответственности несмотря на восстановление в последующем уголовной ответственности (например, в 2011 г. была декриминализирована клевета (ст. 129 УК РФ), а в 2012 г. уголовная ответственность за клевету была восстановлена (ст. 128¹ УК РФ): лиц, в действиях которых имеются признаки клеветы в редакции до 2011 г., привлечь к ответственности по закону 2012 г. невозможно, поскольку имел место период времени, когда их действия были полностью некриминальны).

Необходимо отметить, что применение обратной силы уголовного закона при декриминализации деяния не относится в уголовно-процессуальном законе к основаниям, порождающим право на реабилитацию лица.

В аспекте наказуемости совершенного преступления при решении вопроса о том, имеет ли уголовный закон обратную силу, возможно множество вариантов. Так, если верхний предел санкции статьи Особенной части УК РФ остается без изменений, однако повышается ее нижний предел, то новый уголовный закон применению не подлежит как более строгий. Снижение верхнего предела санкции статьи Особенной части с одновременным повышением ее нижнего предела смягчает наказание и потому новый закон имеет обратную силу. Изменение наказуемости возможно и за счет изменения положений Общей части УК РФ о пределах наказания, круге лиц, к которым может применяться тот или иной вид наказания, порядке назначения наказания за отдельное преступление или по совокупности преступлений (приговоров).

В соответствие с ч. 2 ст. 10 УК РФ если новый уголовный закон смягчает наказание за деяние, которое отбывается лицом, то оно подлежит сокращению в пределах, предусмотренных новым законом. В 2006 г. Конституционный Суд РФ решил, что ч. 2 ст. 10 УК РФ предполагает следующее из нового уголовного закона смягчение ранее назначенного наказания в следующем порядке (постановление Конституционного Суда РФ от 20 апреля 2006 г. № 4-П). Снижение в новом уголовном законе верхнего предела соответствующего вида наказания, который назначен осужденному, должно повлечь за собой соответствующее (хотя и необязательно пропорциональное) уменьшение срока или размера назначенного лицу наказания. К примеру, если старый уголовный закон предусматривал за совершение определенного преступления наказание в виде лишения свободы на срок от пяти до 12 лет, а новый закон предусматривает наказание в виде лишения свободы на срок от четырех до 10 лет, то наказание в виде лишения свободы сроком на девять лет, назначенное осужденному в период действия старого закона, подлежит сокращению по усмотрению суда.

Закон, иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление, может смягчать условия для условно-досрочного освобождения, иных видов освобождения от наказания или от уголовной ответственности. Соответственно, новый закон может в этих аспектах и ухудшать положение лица.

В судебной практике для точного установления, по какой версии уголовного закона осуждено или привлекается к уголовной ответственности лицо, используется прием ссылки на соответствующий пункт, часть и статью УК РФ с дополнением в скобках указания «(в редакции такого-то Федерального закона)». Отсутствие такого указания означает, что к моменту рассмотрения дела в суде редакция соответствующего фрагмента уголовного закона не менялась и задействовать правила обратной силы или переживания старого закона нет необходимости.

§ 6. Действие уголовного закона в пространстве. Выдача лиц, совершивших преступление

При решении вопросов, связанных с действием уголовного закона в пространстве, следует иметь в виду, что местом совершения преступления по общему правилу признается место совершения общественно опасного действия независимо от места наступления последствий. В отличие от понятия времени совершения преступления, данное определение не закреплено в уголовном законе, однако используется в судебной практике именно в таком виде.

Территория России будет местом совершения преступления, если хотя бы одно из системы волевых физических актов, образующих действие как признак объективной стороны преступления, совершено на территории России, определяемой в соответствии с ч. 1–3 ст. 11 УК РФ. В дополнение к этому общему правилу в случае, если последствия наступили на территории России, а само по себе общественно опасное действие совершено в ином месте, территория России тем не менее признается местом совершения преступления.

В преступлении с двумя обязательными действиями территория России будет местом совершения преступления, если хотя бы одно из составляющих преступление действий совершено на ее территории. Местом совершения длящегося и продолжаемого преступления будет территория Россия, если в ходе совершения такого преступления лицо окажется на территории России и совершаемое им деяние предусматривается действующим уголовным законодательством РФ. Местом совершения преступления в соучастии будет признаваться территория России, если исполнитель совершил деяние или соучастники совершили свои действия на территории РФ.

Иными словами, деяние, совершенное в России, или же последствия, наступившие в России (или должные наступить при приготовлении или покушении), деяние соучастника или исполнителя, совершенные в России, приготовительные действия или покушение, также совершенные в России, позволяют рассматривать все преступление как совершенное на территории Российской Федерации, хотя бы бóльшая часть оставшихся преступных действий и была совершена вне ее пределов.

В случае признания местом совершения преступления территории Российской Федерации применению подлежит основной принцип действия уголовного закона в пространстве — территориальный, сформулированный в ч. 1 ст. 11 УК РФ. В соответствии с данным принципом уголовная юрисдикция Российской Федерации на ее территории безусловна, т. е. к уголовной ответственности по российскому уголовному закону привлекается любое лицо независимо от его гражданства, совершившее преступление, предусмотренное российским уголовным законом, на территории России.

Территория России определяется в ст. 1 Закона РФ от 1 апреля 1993 г. № 4730-1 «О Государственной границе Российской Федерации».

В ч. 2 и 3 ст. 11 УК РФ территорией России признается своего рода квази-территория: пределы территориального моря или воздушного пространства Российской Федерации; континентальный шельф и исключительная экономическая зона Российской Федерации; судно, приписанное к порту Российской Федерации (т. е. судно, государством регистрации которого является Россия), находящееся в открытом водном или воздушном пространстве вне пределов Российской Федерации (если иное не предусмотрено международным договором РФ); пространство военного корабля или военного воздушного судна Российской Федерации независимо от места их нахождения. Однако следует отметить, что распространение уголовной юрисдикции России на все преступления, совершенные в пределах территориального моря или воздушного пространства Российской Федерации, континентального шельфа и исключительной экономической зоны Российской Федерации, не вполне согласуется с международным правом (в частности, со ст. 56, 77–78 Конвенции ООН по морскому праву 1982 г., ст. 3, 4 Токийской Конвенции о преступлениях и некоторых других актах, совершаемых на борту воздушных судов от 14 сентября 1963 г.), где уголовная юрисдикция прибрежного государства или государства воздушного пространства в этих ситуациях ограничена только определенными преступлениями или определенными ситуациями, в которых совершается преступление⁴¹⁹.

В соответствии с ч. 4 ст. 11 УК РФ вопрос об уголовной ответственности дипломатических представителей иностранных государств и иных граждан, которые пользуются иммунитетом, в случае совершения этими лицами преступления на территории России разрешается в соответствии с нормами международного права. Согласно Венской конвенции о дипломатических сношениях от 18 апреля 1961 г. и Венской конвенции о консульских сношениях от 24 апреля 1963 г., а также согласно иным международно-правовым актам, определяющим статус международных организаций и их сотрудников, двусторонним международным соглашениям, лица, пользующиеся иммунитетом в соответствии с этими документами, обладают иммунитетом от уголовной юрисдикции России. К уголовной ответственности по российскому уголовному законодательству они могут быть привлечены лишь в том случае, если на то будет дано определенно выраженное согласие государства, гражданами которого указанные лица являются. На практике это означает, что в отсутствие согласия государства гражданства соответствующее лицо оканчивает свою миссию в России и покидает российскую территорию; предполагается, что оно будет привлечено к уголовной ответственности в государстве, гражданином которого оно является, за совершенное в России деяние (равно как российский дипломат привлекается к уголовной ответственности в России в аналогичной ситуации).

Частным проявлением территориального принципа является иногда называемое оккупационным принципом правило, согласно которому оккупирующее государство вправе в определенных пределах издавать уголовно-правовые постановления на оккупированной им территории (ст. 64, 68 Женевской конвенции о защите гражданского населения во время войны от 12 августа 1949 г.).

В случае совершения преступления вне пределов России лицо тем не менее может быть привлечено к уголовной ответственности по российскому законодательству на основе дополнительных трех экстратерриториальных принципов действия уголовного закона в пространстве.

Условиями применения принципа гражданства (в международном праве это так называемый активный персональный принцип действия уголовного закона в пространстве), закрепленного в ч. 1 ст. 12 УК РФ, являются:

а) гражданская принадлежность лица, совершившего преступление. На основании принципа гражданства уголовной ответственности по российскому законодательству могут подлежать только граждане России и постоянно проживающие в России лица без гражданства. Лицом без гражданства, постоянно проживающим на территории России, является лицо, получившее вид на жительство в Российской Федерации (ст. 2 Федерального закона от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации»);

б) факт совершения такими лицами за пределами территории России преступления против интересов, охраняемых уголовным законодательством России, т. е. любого преступления, предусмотренного УК РФ. При этом так называемая двойная криминальность деяния для применения принципа гражданства не требуется: достаточно, если деяние будет признано преступным по УК РФ; его ненаказуемость или меньшая наказуемость по иностранному уголовному закону не влияет на привлечение лица к уголовной ответственности в России;

в) отсутствие в отношении этих лиц по данному преступлению решения суда иностранного государства, т. е. вступившего в законную силу окончательного решения об осуждении или о его оправдании. Применению российского уголовного закона в соответствии с ч. 1 ст. 50 Конституции РФ в равной мере препятствует как решение об осуждении указанных лиц, так и решение об их оправдании.

Часть 2 ст. 12 УК РФ специально оговаривает, что «военнослужащие воинских частей Российской Федерации, дислоцирующихся за пределами Российской Федерации, за преступления, совершенные на территории иностранного государства, несут уголовную ответственность по настоящему Кодексу, если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации». Это означает возможное сужение действия принципа гражданства по кругу лиц на основании международного договора. Примером такого международного договора может служить Соглашение между Российской Федерацией и Республикой Армения по вопросам юрисдикции и взаимной правовой помощи по делам, связанным с нахождением российской военной базы на территории Республики Армения от 29 августа 1997 г.

Условиями применения реального принципа, закрепленного в ч. 3 ст. 12 УК РФ, являются:

а) гражданская принадлежность лица, совершившего преступление. На основании реального принципа уголовной ответственности по российскому законодательству могут подлежать только иностранные граждане и лица без гражданства, не проживающие постоянно в России;

б) предусмотренность совершенного ими деяния российским уголовным законом;

в) факт совершения такими лицами за пределами территории России преступления против интересов России, гражданина России или постоянно проживающего в России лица без гражданства. В этой формулировке объединены два самостоятельных принципа уголовной юрисдикции, признаваемые международным правом: защитный и пассивный персональный. В соответствии с первым неграждане государства могут быть привлечены к уголовной ответственности за деяния, совершенные за границей, но затрагивающие безопасность государства; в соответствии со вторым те же лица при тех же обстоятельствах могут отвечать за деяния, направленные против граждан государства юрисдикции. Круг преступлений, охватываемых пассивным персональным принципом, может быть определен как предусмотренные УК РФ преступления против личности и собственности российских граждан и постоянно проживающих в России лиц без гражданства. Что же касается преступлений, охватываемых защитным принципом, то в законе нет указаний на то, какие преступления здесь предполагаются. В науке встречаются позиции, согласно которым фраза в ч. 3 ст. 12 УК РФ должна сводиться только к преступлениям из гл. 29 УК РФ⁴²⁰, преимущественно к преступлениям из раздела X УК РФ⁴²¹, ко всем преступлениям, предусмотренным уголовным законом⁴²². Однако безусловный интерес России состоит в предотвращении, пресечении и наказании преступлений, предусмотренных российским уголовным законом. Потому формально ч. 3 ст. 12 УК РФ охватывает все преступления, предусмотренные УК РФ, кроме наказуемых на основе пассивного персонального принципа и принципа универсальной юрисдикции. Вместе с тем неотъемлемым условием задействования защитного принципа должна быть реальная связь совершенного деяния с Россией, выражающаяся в том, что предметом посягательства или его областью стала российская государственная, частная или муниципальная собственность, институты власти, экономическая система, инфраструктура и т. п. (например, нападение на воинские части России, дислоцированные в другом государстве, с целью хищения огнестрельного оружия);

г) отсутствие факта осуждения таких лиц в иностранном государстве, т. е. вступившего в законную силу окончательного решения об осуждении. Привлечению к уголовной ответственности по российскому законодательству указанных лиц в соответствии с ч. 1 ст. 50 Конституции РФ препятствует не только их осуждение в иностранном государстве, но и оправдание.

В соответствии с принципом универсальной юрисдикции государства допускают свою юрисдикцию в отношении деяний, совершенных вне их территории и не их гражданами в случае, если при сложившихся обстоятельствах, включая характер преступления, его пресечение представляется оправданным ввиду соображений международной публичной политики. Условиями применения универсального принципа, закрепленного в ч. 3 ст. 12 УК РФ, являются:

а) гражданская принадлежность лица, совершившего преступление. На основании универсального принципа уголовной ответственности по российскому законодательству могут подлежать только иностранные граждане и лица без гражданства, не проживающие постоянно в России;

б) предусмотренность совершенного ими деяния российским уголовным законом;

в) факт совершения такими лицами за пределами территории России преступления, которое Россия может преследовать в соответствии с международными договорами, участницей которых она является, иными документами международного характера, содержащими обязательства, признаваемые Российской Федерацией, в сфере отношений, регулируемых УК РФ, применяя национальное уголовное законодательство и независимо от того, против интересов какого государства такое преступление направлено;

г) отсутствие факта осуждения таких лиц в иностранном государстве, т. е. вступившего в законную силу окончательного решения об осуждении. Вместе с тем привлечению к уголовной ответственности по российскому законодательству указанных лиц в соответствии с ч. 1 ст. 50 Конституции РФ препятствует не только их осуждение в иностранном государстве, но и оправдание.

Для реализации универсального принципа необходимо, чтобы возможность привлечения иностранного гражданина или лица без гражданства, не проживающего постоянно на территории России, за совершение преступления вне пределов территории России была предусмотрена или международным договором, иным документом международного характера, содержащим обязательства, признаваемые Российской Федерацией, в сфере отношений, регулируемых УК РФ.

Исторически первым преступлением, в отношении которого была установлена универсальная юрисдикция, в мире стало пиратство. В соответствии со ст. 105 Конвенции ООН по морскому праву 1982 г. «в открытом море или в любом другом месте вне юрисдикции какого бы то ни было государства любое государство может захватить пиратское судно или пиратский летательный аппарат либо судно или летательный аппарат, захваченные посредством пиратских действий и находящиеся во власти пиратов, арестовать находящихся на этом судне или летательном аппарате лиц и захватить находящееся на нем имущество. Судебные учреждения того государства, которое совершило этот захват, могут выносить постановления о наложении наказаний и определять, какие меры должны быть приняты в отношении таких судов, летательных аппаратов или имущества, не нарушая прав добросовестных третьих лиц». Универсальная юрисдикция в настоящее время устанавливается также международным гуманитарным правом в связи с военными преступлениями, совершенными в рамках вооруженного конфликта международного характера (ст. 49 Женевской конвенции об улучшении участи раненых и больных в действующих армиях, ст. 50 Женевской конвенции об улучшении участи раненых, больных и лиц, потерпевших кораблекрушение, из состава вооруженных сил, на море, ст. 129 Женевской конвенции об обращении с военнопленными, ст. 146 Женевской конвенции о защите гражданского населения во время войны (все от 12 августа 1949 г.).

В контексте преступлений против мира и безопасности человечества универсальная юрисдикция содержит определенные пробелы. Так, Женевские конвенции 1949 г. предполагают универсальную юрисдикцию только в связи с вооруженным конфликтом международного характера, и ее обоснование в связи с конфликтом немеждународного характера юридически небесспорно. Статья VI Конвенции о предупреждении преступления геноцида и наказании за него от 9 декабря 1948 г. не предусматривает универсальной юрисдикции в отношении преступления геноцида. Конвенция об определении агрессии от 4 июля 1933 г. (была ратифицирована СССР в том же году) также не содержит соответствующих положений.

К иным документам международного характера, содержащим обязательства, признаваемые Российской Федерацией, в сфере отношений, регулируемых УК РФ, следует относить резолюции, декларации и т. п. документы международных организаций (Совет безопасности ООН, ФАТФ), если они допускают универсальную юрисдикцию в отношении определенных видов преступлений. Возможно установление универсальной юрисдикции на основе этой оговорки также в силу норм обычного международного права. В доктрине к числу таких документов также относятся подписанные, но не ратифицированные, или ратифицированные, но еще не вступившие в силу международные договоры РФ, решения международных судов, признаваемых Россией, если в таких решениях допускается универсальная юрисдикция в отношении того или иного преступления.

В случае, если Россия применит реальный или универсальный принцип действия уголовного закона в пространстве для привлечения к уголовной ответственности иностранного гражданина или лица без гражданства, не проживающего постоянно в Российской Федерации, совершившего преступление вне пределов территории Российской Федерации, законодательно установлена возможность судопроизводства в таком случае in absentia, т. е. в отсутствие подозреваемого (обвиняемого) лица на территории Российской Федерации (ч. 5 ст. 247 УПК РФ, п. 13 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2009 г. № 28 «О применении судами норм уголовно-процессуального законодательства, регулирующих подготовку уголовного дела к судебному разбирательству»).

Экстрадиция, или выдача лиц, совершивших преступление, регламентируется ст. 13 УК РФ.

В соответствии с ч. 1 указанной нормы, основывающейся на ч. 1 ст. 61 Конституции РФ, «граждане Российской Федерации, совершившие преступление на территории иностранного государства, не подлежат выдаче этому государству». Это правило применяется в случае, если после совершения такого преступления российские граждане прибывают на территорию России; оно в равной мере распространяется на лиц, имеющих как гражданство России, так и гражданство такого иностранного государства (ч. 1 ст. 6 Федерального закона от 31 мая 2002 г. № 62-ФЗ «О гражданстве Российской Федерации»). Однако указанные лица могут быть привлечены к уголовной ответственности в России на основе принципа гражданства в соответствии с ч. 1 ст. 12 УК РФ.

Часть 2 ст. 13 УК РФ предусматривает, что «иностранные граждане и лица без гражданства, совершившие преступление вне пределов Российской Федерации и находящиеся на территории Российской Федерации, могут быть выданы иностранному государству для привлечения к уголовной ответственности или отбывания наказания в соответствии с международным договором Российской Федерации». Эта норма является отражением международно-признанного принципа aut dedere aut iudicare и означает, что при невозможности привлечения такого лица к уголовной ответственности на территории России на основании ч. 3 ст. 12 УК РФ его следует выдать иностранному государству места совершения преступления. Как правило, такая выдача основывается на положениях соответствующих двусторонних или многосторонних международных договоров (например, Европейская конвенция о выдаче (ETS № 24) от 13 декабря 1957 г.), однако может иметь место и на основе принципа взаимности в отсутствие международного договора.

Принцип взаимности «означает, что в соответствии с заверениями иностранного государства, направившего запрос о выдаче, можно ожидать, что в аналогичной ситуации по запросу Российской Федерации будет произведена выдача» (ч. 2 ст. 462 УПК РФ).

Международным правом и законодательством России устанавливаются некоторые общие предпосылки к выдаче, такие как наличие двойной криминальности (ч. 2 ст. 63 Конституции РФ), серьезность преступления, в связи с которым направлен запрос о выдаче, отсутствие факта преследования лица по политическим мотивам и т. д. Выдаче безусловно препятствует предоставление лицу политического убежища в Российской Федерации (ч. 1 ст. 63 Конституции РФ).

Процессуальный порядок выдачи из России и в Россию урегулирован гл. 54 УПК РФ и разъяснен в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 14 июня 2012 г. № 11 «О практике рассмотрения судами вопросов, связанных с выдачей лиц для уголовного преследования или исполнения приговора, а также передачей лиц для отбывания наказания».

В случае если преступление, совершенное иностранным гражданином или лицом без гражданства вне пределов Российской Федерации, может также преследоваться в России на основании ч. 3 ст. 12 УК РФ, вопрос о выдаче такого лица необязательно решается всегда в пользу выдачи; Российская Федерация свободна в решении вопроса выдачи или уголовного преследования на территории России на основании ч. 3 ст. 12 УК РФ.

Глава V. ПЕРВООСНОВЫ УГОЛОВНОГО ПРАВА

§ 1. Обычаи и традиции как нравственная основа уголовного права

Многогранность вопроса об истории возникновения уголовного права как отрасли права порождает многообразие подходов к пониманию этой проблемы в различных аспектах. Одним из таких направлений является подход, основанный на нравственно-религиозных (божественных) основах уголовного права. В. С. Соловьев отмечает, что «отдельность норм и учреждений политико-юридических от норм и учреждений религиозных есть факт сравнительно поздний, а первоначально эти две области сливались между собою»⁴²³.

Безусловно принимая нравственное начало как норму для любых отношений, необходимо в полной мере применять принцип этого начала и к нравственности уголовного права.

Можно размышлять и спорить относительно нравственности уголовного права в целом или отдельных его институтов в частности, однако вечное его существование бесспорно. Было ли оно нравственно в разные периоды исторического развития человечества — это другой, отдельный вопрос, но то, что уголовное право имеет историческое, всемирное значение и создано не каким-либо одним народом и не одной исторической общественной эпохой, не вызывает сомнений. Автор «Положительной философии» Огюст Кант высказал глубоко мысль: всякая концепция может быть правильно понимаема только тогда, когда известна ее история. Какова же история возникновения уголовного права, основанного на нравственных началах? Связано ли это только с появлением государства или же она была нравственно оправданным еще при первых племенах, общинах и сообществах? Какова роль религии в этом историческом процессе? Какие еще факторы оказывают влияние на нравственные начала этой отрасли права?

Для начала следует отметить роль и значение нравственности в человеческом развитии вообще. Среди сил, формирующих действительность, нравственность является самой первой⁴²⁴, она есть общественное начало в человеке; она связывает людей воедино до всех их прочих связей. Нравственность очерчивает тот универсум, внутри которого только и может разворачиваться человеческое бытие как таковое⁴²⁵.

Следовательно, нравственность есть нацеленность людей друг на друга, которая существует изначально, до каких-либо конкретных взаимоотношений между ними и является условием возможности этих отношений. Нравственность присуща только существу, обладающему свободой воли. Поэтому человек следует только тем нравственным нормам, которые он внутренне одобряет, считает наилучшими. Естественно поэтому он принимает в качестве наилучших только те нормы нравственности, которые хотел бы видеть в роли норм своей собственной жизни. Однако нравственные нормы для того, чтобы стать действенной основой поведения, должны быть приняты большинством людей. Поскольку нравственность есть продукт человеческой свободы, то она имеет форму всеобщности. В то же время, принимая форму всеобщего закона, внешним образом ограничивает свободу других индивидов. Поэтому нравственность есть единственное основание запретов, в которых она материализуется. Иначе говоря, нравственность в ее конкретном выражении всегда имеет характер запретов.

Нравственность возникла задолго до религии и независимо от нее. Последняя лишь потом приобщилась к нравственности и почти целиком подчинила себе нравственный надзор и нравственное воспитания масс. В этом усматривается историческая роль нравственности в развитии человечества, так как еще не были сформированы ни религиозные, ни правовые средства, способные запретами и угрозами уберечь людей от опасных, вредных и злых деяний. «Человеческая нравственность, — отмечает Р. Сапольски, — старше культурных институтов, древнее любых законов и религиозных проповедей. То есть человеческая мораль не божественно запредельна, а скорее, по-человечески “предельна”»⁴²⁶.

Первобытность характеризовалась тем, что нравственность была непосредственно вписана в повседневность, составляла ее нерефлекторную суть. Поведение индивидов в рамках первобытной нравственности отличалось от инстинктов животных только тем, что это были осознанные инстинкты и регламентировались сугубо внешним образом, через табу, оценки, принимали в расчет только фиксированные поступки. Способность сдерживать свои инстинктивные порывы и согласовывать свои поступки с интересами коллектива является результатом длительного процесса. Обоснованно утверждение А. М. Золотарева о том, что «до тех пор, пока человек продолжал повиноваться в своем поведении только двум основным инстинкта — инстинкту пола и инстинкту пищи, он еще не был человеком»⁴²⁷.

С развитием человеческого общества в пределах первобытной нравственности появляются разнообразные правила, запреты и предписания, соблюдение которых считается безусловно обязательным. Таким образом, нравственность становится нормативной дисциплиной, предписывающей должное поведение и запрещающая недолжное. Определенные деяния, представляющие общественную опасность, объявляются преступлениями и наказуемыми. Нравственность становится основой оценки преступного поведения и справедливости наказания, т. е. уголовного права. Иначе говоря, кого наказывать, за что наказывать и как наказывать оценивалось, определялось с точки зрения нравственности, которая принята сознательно всем сообществом.

Однако нравственность или безнравственность того или иного деяния и наказание за это следует оценивать с точки зрения исторической эпохи и с учетом уровня нравственного состояния народа в тот период времени. Поэтому не существовало однозначного ответа на вопрос о том, какое деяние следует считать преступным, а какое — нет. Так, в соответствии с афинским законодательством Сократ был преступником, однако мы считаем, что его «преступное деяние» было полезным не только для его родины, но и всего человечества. Неповинный, честный Аристид был изгнан из Афин только за то, что его соперничество с Фемистоклом вредило борьбе с персами. А для последователя Зороастра самым тяжким преступлением считалось закапывание мертвых в землю. У греков величайшим преступлением считалось не завернуть мертвого в саван. Сейчас может показаться неправдоподобным существование и применение смертной казни за подобные деяния, однако эти поступки представлялись людям того времени не только чрезвычайно опасными, но в первую очередь, противоречащими нравственным нормам и устоям.

Как правило, обычаи и традиции надолго переживают те условия и конкретные исторические обстоятельства, которыми они когда-то были непосредственно детерминированы, и поэтому в новых условиях кажутся бессмысленными и непонятными, а самое главное — безнравственными. Поэтому появляется естественная необходимость освободиться от уже ненужных, вредных обычаев и традиций, которые когда-то соответствовали нравственному уровню развития сообщества и защищались под угрозой наказания.

Таким образом, происходит отбор и сохранение ценностей и передача их последующим поколениям. Именно через обычаи и традиции осуществлялась нравственная преемственность поколений и социальное наследование духовных богатств. В этом процессе огромная роль принадлежит понятиям преступления и наказания, которые совершенствовались с нравственным развитием человечества. Последовательное рассмотрение источников исторического знания, дающее информацию об условиях и обстоятельствах возникновения первичных норм нравственности, позволяет понять характер наказаний, применяемых сообществом за определенные запрещенные деяния. Как явление социальное, нравственность выступает, проявляется в форме совокупности выработанных обществом мер поведения человека. В этом качестве нравственность функционирует как важнейший регулятор поведения личности в обществе. Однако нравственность в то же время есть внутренние духовные качества, которыми руководствуется человек. Эти качества у каждого народа индивидуальны и различны, имеют генетические корни. Поэтому у разных древних народов нормы нравственности значительно отличались друг от друга. Соответственно, и критерии оценки нравственности и безнравственности в их историческом развитии естественно не могли быть одинаковыми; у каждого народа всегда было свое особое отношение к различного рода явлениям, фактам, деяниям, свое представление о моральных ценностях, в соответствии с которыми оценивались действия и поступки людей. Соответственно этому каждый народ в процессе своего развития при определении понятия преступного поведения и наказания и порядка его применения исходил из нравственных начал своего сообщества, хотя и со временем оказалось невозможным не учитывать общепринятые универсальные общечеловеческие принципы. Уже с древних времен нравственность стала регулировать не только поведение личности в обществе, но и отношения между индивидуумом и обществом в целом в лице сообщества, племени, группы, так как нравственность выступает, прежде всего, как продукт совместного творчества масс, которые вырабатывают свой нравственный идеал. Поэтому когда мы говорим о нравственности или безнравственности того или иного поведения и наказания за это деяние, следует понимать, что речь идет не об отношении только отдельной личности к этим явлениям, а всего общества в целом. Иначе говоря, понятия преступление и наказание можно считать основанными на нравственных началах только тогда, когда они соответствуют нравственной оценке со стороны всего общества, а не отдельной личности. Следовательно, общество составляет нравственну мотивацию деятельности — желание совершить добро, осуществить определенный нравственный идеал, исполнить нравственный долг: предупредить зло, защитить полезные обычаи и традиции и т. д. В этом выражается деятельность общества по определению уголовной политики, которая может быть оценена как нравственная, так и безнравственная, в зависимости от исторического периода времени. Нравственность — это совокупность норм, представлений, предписаний о добре и зле, должном и недолжном, долге, совести, чести и достоинстве, а наказание — это средство для достижения поставленной цели. Она непосредственно не может быть закреплена в законе, но нравственные нормы должны быть положены в основу наказания и его исполнения. Поэтому когда говорим о нравственных началах уголовного права, по сути, речь идет о нравственной сущности того, кто имеет неоспоримые права на формирование понятия преступления и применение наказания.

Итак, если нравственность являлась и является основой и результатом поведения, определяет поведение человека в обществе, ограничивая заданными рамками, то наказание служило и служит средством восстановления нормального порядка в обществе, устраняя конфликты не только между индивидуумами, но и между личностью и обществом. Следовательно, наказание за нарушение принятых правил поведения в обществе нравственно обосновано, так как сама идея этой меры принимается сознательно всем сообществом как реакция, основанная на нормах нравственности. Так было и у древних людей, хотя и наказание «на заре человеческой культуры у первобытных обществ носило характер мести, часто соразмерной не с тяжестью преступления, а с силой раздражений»⁴²⁸. Это вполне естественно, поскольку, как подметил Э. Дюркгейм, «прежде всего, наказание состоит в реакции, выпущенной страстью. Этот признак тем очевиднее, чем менее культурныобщества»⁴²⁹. Вот почему будет правильным нравственность уголовного права оценивать с точки зрения исторической эпохи его применения с учетом уровня нравственного состояния народа на тот период времени. В период семейной и родовой жизни народов в принципе не было ни одного союза, который не имел бы своих обязательных правил и не поддерживал бы себя с помощью тех или иных принудительных мер. Эти правила поведения ввиду их длительного применения становились привычкой, а затем приобретали обязательную силу. Так появлялись обычаи и традиции, которые нуждались в охране.

Наказание, имеющее самую древнюю историю, было основано на стремлении человека, как и любого живого существа, к инстинкту самосохранения, т. е. реакции на опасные действия извне, при этом реакцию не бессознательную, а освященну участием разума, соединенную с представлением о намеченной цели. Это есть сознательная оплата за зло, чтобы устранить врага и тем самым защитить себя от нападающего. Потом эти действия человека будут восприниматься местью — прообразом современного наказания.

§ 2. Религия как нравственная основа уголовного права

Обычаи и традиции всегда освящались религией, обретая обязательную силу. Непререкаемость обычая поддерживалась и языческой религией первобытного человека, по суеверию которого «тень убитого до тех пор не может найти покоя, пока убийца не будет умерщвлен»⁴³⁰. Поэтому можно согласиться с утверждением о том, что религия опирается на традиции и обычаи, т. е. на опыт сотен поколений, придает ее нормам сакральный характер и тем самым, как правило, превращает их в жестокий стандарт поведения, в обязательный для всех стереотип. Поэтому религия, берущая на себя роль пастыря народа, обязана заботиться о своей пастве и приучать ведомый его народ к жестокому нормативному стандарту повседневного поведения, к тем немногочисленным, но чрезвычайно важным принципам жизни, без постоянного соблюдения которых человек легко может превратиться в животное⁴³¹.

Тексты Божественных Посланий свидетельствуют, что нравственные нормы сливаются с религией и получают Божественную санкцию в эпоху распада бесклассового общества и формирования государства. Подобные санкции были крайне необходимы для поддержания нравственного авторитета родовой знати.

Одним словом, без всякого сомнения, религия, овладев умами, превращается в огромную силу и оказывает колоссальное воздействие на человека и общество, историю и культуру, быт и нравы. Естественно, она всегда не только влияла на характер наказания и его исполнение, но и на определение того, что следует считать преступлением.

В. Г. Графский прав, утверждая, что «религия оказала серьезное влияние на институт уголовного наказания, ибо уже в первобытном обществе наказания были тесно связаны с религиозными дозволениями и запретами»⁴³².

Было время, когда преступление было личным оскорблением, а ответная реакция на это рассматривалась как грубая и ничем не сдержанная месть, которая соответствовала и одобрялась нравами того времени. Когда же преступление стало рассматриваться как оскорбление божества, тогда наказание стало примирением с Богом, очищением от греха, искуплением вины. С этого времени нравственной основой уголовного права стали выступать не обычаи и традиции, а религия, которая приобщилась к нравственному и почти целиком подчинила себе дело нравственного надзора и нравственного воспитания масс. А. Ф. Кистяковский пишет: «Преступление есть оскорбление божества: оно возбуждает гнев его не только против преступника, но и против всего народа, среди которого он живет; для умилостивления божества и смягчения его гнева необходима кара преступника; эта кара должна состоять в пролитии крови, мучениях и телесных страданиях; кровь, мучения и истязания очищают, омывают, искупают вину и умилостивляют божество»⁴³³.

На наш взгляд, вопрос о зарождении уголовного права нельзя разрешать с теологических позиций, но тем не менее значение религии и Священных Писаний при обсуждении этой проблемы не может быть оставлено без внимания, поскольку они тесно связаны с народными воззрениями на понятие и сущность преступления и наказания.

Многовековая история религии действительно привела к тому, что многие ее установления, наряду с другими неиституциональными нормами, выступают фактическими регуляторами общественных отношений⁴³⁴. Без сомнения, истоки учения о преступлении и наказании обнаруживаются в религии; первые попытки определения сути и основания этих понятий находятся именно в религиозных верованиях и источниках.

Как в дореволюционный период, так и в настоящее время некоторые исследователи, пытаясь выявить Божественные начала уголовно-правовых запретов и наказаний за их нарушения, обычно в качестве отправной точки избирают описываемый в Ветхом Завете период исхода евреев из Египта под руководством пророка Моисея⁴³⁵. Ряд авторов при этом указывают на то, что «Ветхий Завет, в частности книга Исход, содержит охранительные уголовно-правовые нормы с четко выраженной структурой (гипотеза, диспозиция, санкция) и признаками (общий характер, формальная определенность)»⁴³⁶. По мнению В. Г. Беспалько, «Пятикнижие представляет собой кладезь богатого юридического и исторического материала, который не только не остался в далеком прошлом, но еще долгое время будет формировать правовую культуру огромных масс людей, их отношение к власти и законам, преступлениям и наказаниям»⁴³⁷.

В работах христианских ученых-правоведов можно встретить утверждение, что первое слово Господа Бога о преступлении и наказании сказано именно в Законе пророка Моисея⁴³⁸. Протоиерей Александр Сорокин исходит из того, что Закон Моисея следует «принимать как Слово Бога, Присутствующего в самом Законе»⁴³⁹. Действительно, Моисей был не только первым из пророков, «глашатаем Слова Божия»⁴⁴⁰, но и его толкователем: «…народ приходит ко мне просить суда у Бога; когда случается у них какое дело, они приходят ко мне, и я сужу между тем и другим, и объявляю уставы Божии и законы Его» (Исх. 18:15–16). Но значит ли это, что до Моисеева Закона Всевышний еще не определил свое отношение к этим понятиям и что началом зарождения уголовного права следует считать Десять заповедей, дарованных Богом Израилю на горе Синай, в которых о санкции ничего не говорится? А ведь для того, чтобы уголовное право считалось отраслью права, необходимо не только наличие преступления, но и института наказания.

Это для многих послужило основанием утверждать, что термин «наказание», так же как и термин «преступление», своими корнями восходит не к Десятисловию, а к грехопадению Адама и Евы⁴⁴¹. В. А. Никонов полагает, что «закон, а особенно закон уголовный, изначально рассматривается в Священном Писании как прерогатива Бога»⁴⁴². Но чтобы убедиться в том, что в ветхозаветной истории человечества первым уголовно-правовым установлением можно, с некоторыми допущениями, считать именно библейскую заповедь, постановленную Богом для Адама после его поселения «в саду Эдемском», необходимо доказать преступный характер деяния Адама и Евы, за который он был наказан. Иначе мы не сможем проследить картину зарождения и последующего развития Божьего наказания и Его отношение к понятию преступления.

«И заповедовал Господь Бог человеку, говоря: от всякого дерева в саду ты будешь есть; а от дерева познания добра и зла, не ешь от него, ибо в день, в который ты вкусишь от него, смертью умрешь» (Быт. 2:16–17). Следовательно, чтобы утверждать, что уголовное право началось именно с этого Божьего установления, необходимо определить: запрет, нарушение запрета, объявление этого запрета преступлением (грехом), опасность нарушения запрета, причинение вреда в результате нарушения запрета и соответствующую санкцию. Первая в библейской истории норма, установленная Всевышним, имела своей целью не допустить нарушение того порядка, который определен Богом. Для этого Господь Бог использует термин «не ешь». Будем исходить из того, что это и есть Божий запрет.

Первым, кто нарушил этот созданный и устроенный Им (Богом) мир, был первый человек, которого звали Адам. Можно ли считать поведение Адама преступлением? В. Г. Беспалько полагает, что термин «преступление», являющийся одним из самых важных в науке уголовного права, своими корнями восходит к грехопадению Адама и Евы; первое преступление было ничем иным, как преступлением заповеди Божией. Оно стало архетипом всех последующих преступлений, совершенных и совершаемых людьми⁴⁴³.

В чем, собственно, обвиняет В. Г. Беспалько Адама и Еву? По его мнению, тяжесть их грехопадения кроется не столько в опасности их поступка, выразившего вовне, сколько в их душевном помрачении, достигшем уровня неслыханной для религиозного общества дерзости — ослушания воли Божией, воли любящего Создателя⁴⁴⁴. Автор считает, что действие Адама служит «прообразом конкретного уголовно наказуемого деяния — преступного посягательства на всякую законную власть»⁴⁴⁵. Он даже сравнивает поступок Адама и Евы с насильственным захватом власти или присвоением полномочий должностного лица. Не понятно, как возможно «посягнуть на всякую законную власть» Бога, как утверждает автор, если Господь Бог является единоличным Властелином и Создателем Вселенной? Представители религии в обвинениях Адама за его поведение пошли еще дальше.

Митрополит Черниговский Петр Петрович Негож (1813–1851) называет грехопадение Адама не иначе как «мятеж ничтожный», устроенный Сатаной, который хотел дать падшему человеку «другой закон». Святитель Игнатий (Брянчанинов) считает, что поведение Адама — попытка человека стать равным Богу⁴⁴⁶.

Более лояльно и прощающее высказались Г. П. Чистяков, который усмотрел в действиях Адама не нарушение запрета, а «безответственность»⁴⁴⁷, а также А. Мень, считавший, что «грехопадение было первым моментом, когда в человеке восторжествовала воля к власти»⁴⁴⁸.

Безусловно, с точки зрения религии, поведение Адама и Евы можно расценивать как грех. Однако, как подметил Т. Гоббс, «всякое преступление есть грех, но не всякий грех есть преступление»⁴⁴⁹. В чем же выражается общественная опасность деяния Адама и Евы? Кому причинен вред в результате их деяния? Как вообще могли «умственно нерадивые», а именно такими они представлены в Библии, осознавать преступный характер своих поступков? И наконец, каким образом Адам мог бы «стать равным Богу», по утверждению Святителя Игнатия, если его создал Сам Всевышний Господь Бог?

Недоумение вызывает высказывание Б. Зальцманна (немецкий библист), который обвиняет Адама и Еву в краже собственности Бога⁴⁵⁰, Которому принадлежит все, что существует и на земле и на небе.

Можно, конечно, согласиться с Г. П. Чистяковым, считающим, что поступок Адама «безответственный», но не первородный грех, а тем более преступление. Поведение Адама можно сравнить с поведением ребенка, которому запретили пользоваться мобильным телефоном или компьютером, а он ослушался, за что его поставили в угол. Не более. Поэтому вряд ли можно считать поступок Адама и Евы прообразом всякого преступления и первым преступлением, совершенным первым человеком, как утверждает Б. Г. Беспалько.

Весьма интересно то, что Аллах в Коране Иисуса Христа уподобляет первому человеку Адаму: «Воистину, Иса (Иисус) перед Аллахом подобен Адаму. Он сотворил его из праха, а затем сказал ему: Будь!» — и тот возник» (Сура 3, аят 59). Такая высочайшая оценка, данная Создателем И. Христу, подтверждает то, что Адам, хотя и ослушался Всевышнего, он не совершил такого поступка, чтобы называть его преступником.

Ислам считает, что если в Адаме человечество получило начало своего физического развития, то в Иисусе — новое начало своей духовности, в нем оно как бы заново родилось. Божье установление «смертью умрешь», условно говоря, также считают первоначальным видом наказания Господа Бога. Вообще следует констатировать, что данный эпизод многими исследователями истоков наказания оценивается буквально: акт неповиновения и его последствие в виде конечности жизни (в Эдеме люди были бессмертны).

Суть Божьего наказания в отношении Адама следует понимать как переход от бессмертия в смертную жизнь. Особенность же выражения «смертью умрешь» заключается не в том, что это понятие изначальное, самое первое, а в сущности и порядке исполнения лишения жизни Адама. Заметим, что религией (какой бы то ни было) понятие «жизнь» воспринимается гораздо шире — как полноценное духовное бытие, основанное на твердой вере в Создателя мира, покорности Ему, пребывании в постоянном внутреннем диалоге с Ним⁴⁵¹. Поэтому выражение «смертью умрешь» обозначает духовную, а не физическую смерть от Бога и рассматривается как «смерть для Бога», как «духовный разрыв человека» с Богом, лишение благодати Божьей⁴⁵² и не имеет собственно наказательной основы. Именно так покарал Бог Адама, переводя его в иную, смертную жизнь, хотя мог тут же умертвить его.

Такое прекращение жизнедеятельности Адама вряд ли можно назвать смертной казнью и, более того, наказанием смертной казнью в современном понимании. Скорее, такое Божье наказание можно рассматривать как альтернативу смертной казни. Господь Бог, отправляя Адама в смертную жизнь как в заключение, тем самым ограничил его пребывание там физической смертью. Возможно, в этом есть проявление любви и милосердия к своему первотворению и отсутствие акта мести. А может быть, Бог изначально не намерен был наказывать Адама, а хотел проверить проявление присущих созданному Им человеку внутренней свободы, гордости и бесстрашия? По сути, поведение Адама есть свидетельство того, что Бог создал достаточно совершенное существо, способное к самостоятельному волевому выбору.

Г. В. Лейбниц в свое время отмечал: «…мир есть наилучшее государство, монархом которого по истине и по праву будет совершеннейший из духов — Бог; что, если однажды твердо установлено, что всем позволено быть счастливыми, то никто не может быть несчастным, кроме как по собственной вине»⁴⁵³.

Таким образом, представляется, что слова «смертью умрешь» нельзя понимать буквально, как наказание вообще, в виде смертной казни в частности. В связи с этим Вольтер писал: «В Книге Бытия даже не сказано, что Бог осудил Адама на смерть за то, что он проглотил яблоко. Правда, он сказал: «Ты обязательно умрешь “в день, когда вкусишь от него”», но согласно этой же Книге Бытия Адам прожил 930 лет после этого преступного завтрака»⁴⁵⁴.

Смерть как наказание, указанное в санкции заповеди «смертью умрешь», следует рассматривать именно как смерть духовную, ибо с правовой точки зрения смерть — лишение человека физической жизни путем казни, а казнь — это уголовно-правовой, а не библейский термин, обозначающий справедливое воздаяние за совершенное преступление от имени соответствующей организации или должностного лица. Именно поэтому термин «казнь» используется только в выражении «смертная казнь».

Итак, исходя из Библии, первоначальным наказанием можно считать наказание, примененное Всевышним в отношении Адама и Евы. Однако это не наказание в уголовно-правовом смысле за уголовно-правовое деяние, а наказание духовное за безрассудное, легкомысленное поведение первого человека, подобного поведению малолетнего ребенка, которого Бог создал и любил так же, как и мать любит своего непослушного дитя.

Вторым деянием, признающимся по религии преступлением, называют убийство Каином своего брата Авеля. Если эта библейская история соответствует действительности, то поступок Каина можно расценивать как умышленное убийство, а значит и как преступление с уголовно-правовой точки зрения. Каково же было Божье наказание? «И сказал ему Господь: за то всякому, кто убьет Каина, отмстится всемеро. И сделал Господь Каину знамение, чтобы никто, встретившись с ним, не убил его» (Быт. 4:15). Несколько позже потомок Каина Лашех высказывает эту же мысль в стихах, выражение которых туманно, но цель очевидна: смерть Каина будет отмщена семь раз, а смерть Лашеха — семьдесят раз.

А. П. Лопухин справедливо отмечает, что Бог мог бы наказать Каина смертью, однако он «должен был служить предостерегающим примером для других»⁴⁵⁵.

Согласно еврейской религиозно-правовой традиции Господь освободил Каина от наказания «смертью умрешь», так как он принес жертву и тем умилостивил Бога не слишком гневаться на него (Иосиф Флавий). Христианские ученые-правоведы полагают, что назначенное наказание Каин воспринял как чрезмерное, ни с каким иным, даже со смертью, несравнимое, что подтверждается цитатой из Священного Писания: «И сказал Каин Господу: наказание мое больше, нежели снести можно» (Быт. 4:13). Это наказание воспринимается как более суровое, чрезвычайное, исключительное, потому что Бог впервые произносит проклятие человеку именно за братоубийство, тем самым утверждая, что преступление Каина страшнее первородного греха прародителей, а значит, соответственно, его наказание больше, нежели изгнание из рая в смертную жизнь.

Святитель Иоанн Златоуст следующим образом описал отбывание Каином назначенного Богом наказания: «И Каин ходил всюду, как живой закон, как столп движущийся, безмолвный, и однако не издававший голос звучнее всякой трубы. Никто не делай, говорил он, того же, что я сделал, дабы не потерпеть того же, что я терплю»⁴⁵⁶.

Таким образом, можно утверждать, что изначально, в допотопный период библейской истории, возможность наказания человека человеком за преступление смертью не предусматривалась. Месть запрещалась даже за совершение убийства, и право человека наказывать себе подобного смертной казнью дается ему Богом уже после Всемирного Потопа, когда в результате Божьего наказания водами потопа «истребилось всякое существо, которое было на поверхности земли; от человека до скота, и гадов, и птиц небесных, все истребилось с Земли: остался только Ной и что было с ним в Ковчеге» (Быт. 7:23). Наказанию смертью подверглись огромные массы грешников, так же как в Содоме и Гоморре. Это было следующее, третье наказание Бога, но уже в качестве кары за преступление против Его воли.

Как следует из Библии, после Потопа Бог через Ноя в качестве патриарха и родоначальника нового поколения отправляет людям положение нового закона, в котором, в частности, говорится: «Кто прольет кровь человеческую, того кровь прольется рукою человека: ибо человек создан по образу Божию» (Быт. 9:6).

Религия утверждает, что согласно историко-религиозным источникам в результате соглашения Ноя с Господом Богом, человечество получило Свод ясных правил, пусть и относительно небольшой по объему. Эти правила на долгое время стали основой правовой жизни его потомства вплоть до появления Моисеева Закона под названием «Новые Законы», предоставляющие человеку и обществу право наказывать другого человека смертью. Таким образом, Господь, как следует из текста Книги Бытия, отказался от собственного права применять в будущем потоп в качестве наказания за преступления людей (Быт. 9: 11–13). Хотя далее, как следует из религиозных источников, свое право наказания Всевышний все же использовал для уничтожения жителей Содома и Гоморры, обвинив первых в мужеложстве, а вторых — в лесбиянстве.

После Книги Бытия начинается эволюция института преступления и наказания и модернизация его еврейским обществом, о чем повествуется в следующих четырех из пяти книг Ветхого Завета: Исходе, Левите, Числах и Второзаконии. Именно с этого периода библейской истории следует считать формирование религиозной основы уголовного права.

§ 3. Ветхий Завет — закон возмездия

Ветхий Завет как закон Божий. Иудейское учение о понятии и образовании института преступления и наказания, связанное с религией, уходит корнями в глубокую древность и представляет собой сложную систему, развивавшуюся на протяжении значительного промежутка времени. Традиционно считается, что Десять Заповедей, или Декалог, — древнейшие из еврейских законов, где можно встретить понятие преступления и наказания, — были получены Моисеем от Бога, примерно в XV в. до н.э., за 480 лет до начала строительства Храма Соломона.

Что это за документ, в чем его суть? Что требует Бог Яхве от израильтян через Моисея в этом Декалоге?

Если коротко, то суть заповедей Десятисловия — способность жить по законам, предначертанным Богом, по Его законам. Если исходить из того, что центром всех усилий Яхве с помощью Моисея, посредством Декалога является государственное устройство Израиля, создание политической системы для объединения и становления еврейского народа, то Десятисловие следует считать, в первую очередь, документом законодательным, в котором особое внимание уделяется уголовно-правовым нормам: «Не убивай», «не прелюбодействуй», «не кради», «не произноси ложного свидетельства на ближнего твоего».

В целом, из содержания Декалога видно, что Бог делает ставку не на убеждение и свободу духа, а на принудительную силу Заповедей. Поэтому Десятисловие с государственно-политической точки зрения благоразумно и эффективно с учетом уровня развития еврейского народа, но по нравственным критериям эти заповеди слишком спорны. Можно даже сказать, что моральные критерии в этом документе отсутствуют, ибо некоторые особенности Декалога концентрируют внимание не на внутренний мир человека, не на моральный образ мыслей, а на внешние действия человека. Принципы Декалога выступают как принуждение, а иногда даже как угроза: «…ибо Я Господь, Бог твой, Бог — ревнитель, наказывающий детей за вину отцов до третьего и четвертого рода…» (п. 2 Десятисловия).

Смысловым центром Закона Моисея, основанного на принципах Декалога, будет не милосердие и добродетель, а суровость, жестокость и беспощадность. А. А. Гусейнов отмечает, что «идея милосердия и добродетели в ней (в Десятисловии. — Авт.) выражена крайне слабо… и не обрела самоценного значения…»⁴⁵⁷.

Обратимся к текстам знаменитых заповедей.

1. «Я Господь, Бог твой, Который вывел тебя из земли Египетской, из дома рабства. Да не будет у тебя других богов пред лицом Моим» (Исх. 20, 2–3);

2. «Не делай себе кумира и никакого изображения того, что на небе вверху, и что на земле внизу, и что в воде ниже земли. Не поклоняйся им и не служи им; ибо Господь, Бог твой, Бог ревнитель, наказывающий детей за вину отцов до третьего и четвертого рода, ненавидящих Меня, и творящий милость до тысячи родов любящим Меня и соблюдающим заповеди Мои» (Исх. 20, 4–6);

3. «Не произноси имени Господа, Бога твоего, напрасно; ибо Господь не оставит без наказания того, кто произносит имя Его напрасно» (Исх. 20, 7);

4. «Помни день субботний, чтобы святить его. Шесть дней работай и делай всякие дела твои; а день седьмый — суббота Господу Богу твоему: не делай в оный никакого дела ни ты, ни сын твой, ни дочь твоя, ни скот твой, ни пришлец, который в жилищах твоих. Ибо в шесть дней создал Господь небо и землю, море и все, что в них; а в день седьмой почил. Посему благословил Господь день субботний и освятил его» (Исх. 20, 8–11);

5. «Почитай отца твоего и мать твою, чтобы продлились дни твои на земле, которую Господь, Бог твой, дает тебе» (Исх. 20, 12);

6. «Не убивай» (Исх. 20, 13);

7. «Не прелюбодействуй» (Исх. 20, 14);

8. «Не кради» (Исх. 20, 15);

9. «Не произноси ложного свидетельства на ближнего твоего» (Исх. 20, 16);

10. «Не желай дома ближнего твоего; не желай жены ближнего твоего, ни раба его, ни рабыни его, ни вола его, ни осла его, ничего, что у ближнего твоего» (Исх. 20, 17).

Как видим, Десятисловие представляет собой систему религиозных, повседневно житейских, нравственных и правовых норм. При этом более всего в этом документе Бог уделяет внимание тем деяниям человека, которые, по Его мнению, являются особо опасными, а значит, более запрещенными. Что касается наказания, в Декалоге Бог предупреждает о нем только за неисполнение Его заповедей, касающихся религиозных установлений.

А. А. Гусейнов считает, что «десять заповедей — это общие религиознонравственно-юридические принципы, своего рода философия Моисеева законодательства»⁴⁵⁸. Следует отметить, что заповеди, которые якобы Моисей получил лично из руки Бога, присутствуют фактически во всех религиях, включая те, которые возникли задолго до христианства. Например, такие заповеди, как «не убий», «не кради», «не прелюбодействуй», фиксировались в индуизме и буддизме. Есть совпадение двух «десяти заповедей»: бога Яхве и Будды. Поэтому не стоит говорить об уникальности заповедей Моисея или Бога иудеев. Кодекс Хаммурапи гласит: «Если кто выбил зубы лицу, равному ему, то ему выбьют зубы» (§ 200). Библия устанавливает: «Око за око, зуб за зуб» (Исх. XXI. 24).

Отсутствие в Декалоге наказаний как таковых означает добровольный характер соблюдения заповедей Десятисловия. Декалог, скорее всего, выступает в роли декларации или конституции, которая провозглашает наиболее важные социальные ценности и излагает общие положения, поэтому в ней не говорится об ответственности за неисполнение установленных правил поведения. Возможно, Всевышний сознательно отказался от санкций, рассчитывая на то, что израильтяне будут добровольно, без принуждения соблюдать запреты. А может быть, Господь Бог еще не определился относительно характера наказаний за нарушение конкретных Им установленных запретов. Ясно одно: по той или иной причине в Декалоге отсутствуют средства принудительного воздействия на человека за неисполнение Его воли. Только после того, когда Господь Бог убедился в том, что созданное Им человеческое существо не в состоянии в силу своего сознания и уровня развития без принуждения соблюдать правила поведения и запреты, определенные в Декалоге, через Моисея заявил о необходимости наказания, виды которого предусмотрены и называются в остальной части Ветхого Завета, т. е. в книгах Исход, Левит, Числа, Второзаконие.

Следует особо подчеркнуть стабильность законодательных норм Ветхого Завета и последовательность применения принципа возмездия и смертной казни. Так, система наказаний по Книге Левита традиционно схожа с тем, что была регламентирована в Книге Исхода, также широко применяется смертная казнь за подавляющее большинство преступных деяний.

В Книге Чисел, ткак и в предыдущих книгах, по-прежнему лидирующее место в системе наказания занимает смертная казнь с дифференциацией способов исполнения: как правило, побивание камнями, повешение. Для более эффективного психологического устрашения применяется сожжение. За умышленное убийство допускается также кровная месть. Устрашение людей через угрозу смертной казни мыслилось библейским законодательством в Пятикнижии самым эффективным средством сдерживания преступных проявлений. Современные ученые-правоведы отмечают родство Ветхого Закона и уголовного законодательства, а Книгу Исхода называют главным источником уголовно-правовых норм христианства. При этом они исходят из того, что это законодательство восстанавливает в человеке Богом данный природный закон. Иудейская и основанная на ней христианская уголовно–правовые доктрины исходят из убеждения, что Бог — главный автор всей описываемой в Пятикнижии древней системы преступлений и уголовных наказаний, в том числе смертной казни, получившей обобщенное название Моисеева законодательства по имени проводника этих запретов, санкций в народную среду.

На основании имеющихся историко-религиозных источников можно сделать вывод о том, что после получения Моисеем от Господа на горе Синай нового кодекса и обретения Скрижалей правовая система Древнего Израиля получила и целую систему преступлений и наказаний. В Синайском уголовном кодексе речь идет именно о системе преступлений и наказаний, а не о каком-то единичном преступлении. Она и не столь разнообразна, однако является достаточно развитой для того времени, включает в себя различные виды преступлений и наказаний.

Итак, первый Божественный закон был ниспослан через Моисея, чтобы направлять жизнь человека в его отношениях с сообществом людей, живущих под Богом. И в достижении этой цели Всевышний уделяет особое специфическое место именно институтам преступления и наказания, которые постоянно были предметом критики из-за чрезвычайно сурового характера мер уголовной ответственности, присущих этому закону.

В основе письменных источников норм иудейского уголовного законодательства (Тора (Пятикнижие), Талмуд, Шулхан — Арух — Ветхий Завет) лежат именно эти Десять Заповедей.

Евреи (приверженцы традиции) верят в то, что Пятикнижие, «пять книг Моисея» были дарованы Моисею в Божественном откровении и записаны им как единый текст. «И кто (тот) великий народ, у которого законы и приговоры праведны так, как все это учение, которое я даю вам нынче?» — говорит Моисей (Втор. 4:8). Почему же тогда Закон, данный Богом, приписывается Моисею и называется «Законом Моисея»?

Обратимся к самой Библии. На горе Синай Моисей получил от Бога Текст Завета и законы, которые он должен был объявить своему народу. Об этом прямо говорится в Библии (Исх. 20, 1–17; Исх. 21, 1–36; 2,1–31; 23, 1–33). Это был договор между Богом и еврейским народом. При этом следует заметить, что автором письменного текста документа в виде Книги Завета был Бог. И это тоже подтверждается Ветхим Заветом: «И сказали они: все, что сказал Господь, сделаем и будем послушны» (Исх. 24,7). Моисей же всего-навсего получил от Бога «скрижали каменные», «закон и заповеди», которые Господь «написал для научения их» (Исх. 24,12). Далее в Библии говорится: «Скрижали были дело Божие, и письмена, начертанные на скрижалях, были письмена Божие» (Исх. 32,16).

Сам же Моисей всегда говорил о Божьем Законе. Так, выполняя от имени Бога функции Верховного судьи, которые определялись пророческим статусом Моисея, — суд, как и закон, считался Божественным, он говорит: «…народ приходит ко мне просить суда у Бога; когда случается у них какое дело, они приходят ко мне, и я сужу между тем и другим и объявляю им уставы Божии и законы Его» (Исх. 18:15–16). На первый взгляд может показаться, что это уточнение не имеет принципиального значения. Однако называя Божии Законы «законом Моисея», мы тем самым ставим под сомнение их Божественное происхождение. Поэтому также ошибочно называть учение И. Христа «Новым Законом И. Христа»; Он не только не является автором Евангелия, но и не может претендовать на соавторство. И Моисей, и И. Христос, так же как и пророк Мухаммед, исполняли волю Всевышнего, доводя Его Слова до людей. Мусульмане, кстати, всегда считали и сейчас считают, что Коран — это Закон Аллаха, и никто никогда не слышал, чтобы называли эту Священную книгу «Законом Мухаммада».

Существует мнение о том, что современная система понятий преступления и наказания вобрала в себя Кодекс Моисея — Ветхий Завет, нормы которого, преодолев века, вошли в законы практически всех государств⁴⁵⁹. Всевышний ни в одном из своих Священных Посланий, в том числе и в Ветхом Завете, не определяет понятия преступления и наказания. Однако глубокое осмысление постановлений Господа Бога в этих книгах позволяет нам уяснить то, что Он вкладывает в их содержание и как велит нам понимать сущность этих явлений. Религия иудаизма, как и все другие, исходит из того, что преступление есть в то же время и грех, т. е. понятие «греховности» в религии отождествляется с понятием преступления. Теологи утверждают, поскольку религиозные нормы — нормы от Бога, постольку они не подлежат никакой критике, как и изменению.

Какие же деяния по Ветхому Завету считаются греховными (преступными)? «Проклят тот, кто не выполнит слов учения этого и не исполнит их! И скажет весь народ: амен!» (Дварим. 27/26/). Из этого установления Всевышнего вытекает, что любое поведение человека вопреки этой заповеди можно считать греховным (преступным). «Идущий путем безупречным, идет уверенно, а ступающий кривыми путями пострадает» (Мишлей. 10/9/). Преступлением в этой заповеди понимается такое поведение человека, которое не соответствует правильному пути, установленному Всевышним. Одним словом, Ветхий Завет считает преступлением любое деяние, которое нарушает установления, адресованные людям в Писании. В первую очередь речь идет о деяниях против Бога и религии. Но в чем заключается характер зла, которое имеет тенденции производить преступление против религии?

И. Бентам заявляет: «Я говорю: преступления против религии как фиктивного объекта, а не преступления против Бога как реального существа. Ибо какие страдания может слабосильный смертный причинить существу, не доступному страданиям? Как может преступление затронуть его? Будет ли это преступлением против Его личности, его собственности, его репутации или его положения»⁴⁶⁰. На самом деле, как можно Всевышнему навредить? Ведь Он Всемогущ, Всесилен. Что касается наказания, то иудаизм исходит из того, что оно, по сути, есть возмездие, обосновывая данное утверждение следующим образом: справедливость требует воздаяния злом за зло⁴⁶¹. Это начало прямо выражено во всем Послании, начертано Творцом в разуме и совести человека и базируется на постулатах Ветхого Завета: наказание — воздаяние за зло; устрашение по правилам Талиона — «око за око, зуб за зуб» (Втор. 19:21). «Убойтесь меча, ибо меч есть отмститель неправды, и знайте, что есть суд» (Иов. 19:20); «Я накажу мир за зло, и нечестивых — за беззаконие их, и положу конец высокоумию гордых, и уничижу надменность притеснителей… По мере возмездия, по этой мере Он воздаст противникам Своим — местью» (Исх. 13:11; 59:18).

Классическая форма талиона содержится в Ветхом Завете: «А если будет вред, то отдай душу за душу, глаз за глаз, зуб за зуб, руку за руку, ногу за ногу, обожжение за обожжение, рану за рану, ушиб за ушиб» (Исх. 21:23–25). В этих Божественных указаниях талион проникнут духом устрашения, т. е. Бог именно его применением желает предотвратить агрессивность людей и покончить с насилием, что может привести в перспективе к истреблению целых родов. Кстати, принцип талиона был также предусмотрен в римских Законах XII таблиц (451–450 гг. до н.э.), где говорится: «Если причинить членовредительства и не помириться с потерпевшим, то пусть и ему самому будет причинено то же самое». В свое время Аллах этот принцип римлян установит в виде заповеди в Коране. Как указывает В. А. Никонов, «в этом и состоит объективный и сущностный характер наказания: снятие неправа и восстановление права»⁴⁶².

Толкование указанных выше источников дает основание предположить, что Бог посредством принципа талиона стремится ограничить кровную месть, так как понимает опасность кровопролития. Поэтому талион в целом явился приближением к институту наказания. Его смысл, по Господу, заключается в том, чтобы дать людям почувствовать, испытать на себе, что такое зло, который они причиняют.

Таким образом, основываясь на текстах, содержащихся в Ветхом Завете, религия иудаизма рассматривает возмездие как законное и самое целесообразное воздействие на созданного Богом человека. В то же время из содержания этого Божественного Писания усматривается, что Всевышний считает возмездие действительным и справедливым злом, страданием за причиненное преступное зло. Справедливость, по Богу, есть нравственно-религиозное начало сущности наказания — возмездия. Критики Ветхого Закона, придерживающиеся атеистических убеждений, не без оснований видят в сущности этого Закона жестокость и несправедливость.

В Десяти заповедях говорится: «…Я господь, Бог твой, Бог ревнитель, наказывающий детей за вину отцов до третьего и четвертого (рода), ненавидящих Меня…». И сказал Господь: истреблю с лица земли человеков, которых Я сотворил, от человека до скотов и гадов, и птиц небесных истреблю, ибо Я раскаялся, что создал их» (Быт. 6.7).

Только потому, что Фараон отказался выполнять требования Бога, Он ниспослал на весь народ Египта многочисленные бедствия (казни), не щадя ни детей, ни женщин, ни стариков, птиц, животных, и беспощадно покарал его. «В полночь Господь поразил всех первенцев в земле Египетской, от первенца фараона, сидевшего на престоле своем, до первенца узника, находившегося в темнице, и все первородное из скота. И встал фараон ночью сам и все рабы его и весь Египет; и сделался великий вопль (во всей земле) Египетской, ибо не было дома, где не было бы мертвеца» (Исх. 12:29). О жестоковидности заповедей Ветхого Завета говорит следующее: «И истребишь ты все народы, которые Яхве, Бог твой, дает тебе: да не сжалится глаз твой над ними» (Втор. 7:16. См. также: Втор. 20:16–17; Числа. 31:17–18; Втор. 13:12–16; Числа 25:5; Втор. 17:2–5).

Следует отметить, что Яхве за отклонение от любви к нему не щадил «избранный народ». «И послал Господь язву на израильтян от утра до назначенного времени; и умерло из народа, от Дана до Вирсавии, семьдесят тысяч человек» (I. Цар. 24:15). Когда Моисей увидел разнузданную картину плясок вокруг тельца и был настолько разгневан, что швырнул в сторону плиты, на которых божьим пальцем были выведены законы и приказал представителям своего колена мечом привести народ к покорности, что и было сделано. За день было истреблено около трех тысяч человек. На следующее утро Моисей объявил израильтянам, что они «согрешили великим грехом» (Исх. 32:30).

В гл. 31 Книги Чисел Господь приказывает Моисею отомстить Миднанитянам, после чего послушный Моисей обрушился на своих военачальников, сказав им: «Для чего вы оставили в живых всех женщин?.. Итак, убейте всех детей мужского пола, и всех женщин, познавших мужа на мужеском ложе, убейте; а всех детей женского пола, которые не познали мужеского ложа, оставьте в живых для себя» (Числа. 31:17–18). Ответ богословов на этот счет предельно прост и сводится к следующему: Бог всесовершенен, поэтому суд Божий не может быть предвзят и несправедлив, ибо Господь свят и всеправеден: не может быть жесток, так как Он милостив.

Древнееврейский писатель Филон Александрийский, отводя книге Бытия роль удивительной преамбулы к Моисееву законодательству⁴⁶³, и он же, пожалуй, впервые в богословской и юридической мысли прямо заявил об однозначной производности и прямой зависимости суровых наказаний от свойств Бога: «У Бога среди прочих высших Его сил есть одно, по ценности не уступающая прочим, — законодательная, ибо Он Сам — Законодатель и Источник Законов, а все частные законодатели суть последователи Его. Природа этой силы двояка: одной своей стороной, благодательной, она обращена к тем, кто стремится жить правильно, другой, карательной, — к тем, кто грешит»⁴⁶⁴. Филон Александрийский этой мыслью подтверждает, что Закон, который называется Моисеевский, не является его законом, а это Закон Божий. Поэтому и характер наказаний в нем определяется не Моисеем, а Всевышним. Вот почему М. Твен, говоря о жестоком характере наказания, присущем Божественным Писаниям, с критикой обращается не к Моисею, а к Богу: «Все его деяния, изображаемые в Ветхом Завете, говорят о его злопамятности, несправедливости, безжалостности, мстительности. Он только и делает, что карает, — карает за ничтожные проступки с тысячекратной строгостью; карает невинных младенцев за проступки их родителей; карает ни в чем не провинившихся обитателей страны за проступки их правителей; и снисходит даже до того, что обрушивает кровавую месть на смирных телят, ягнят, овец и волов, дабы покарать пустяковые грешки их владельцев»⁴⁶⁵.

Действительно, по своей жестокости ответственность за нарушение положений Закона может произвести удручающее впечатление на современника. Смертная казнь была установлена за такие деяния, как идолопоклонство и богохульство, продажу свободного в рабство, изнасилование и прелюбодеяние и вообще за преступления против нравов. Однако следует учитывать, что общественное сознание древнего народа вполне было адаптировано к установленной строгости. Кроме того, чрезвычайные условия, связанные с освоением «земли обетованной», требовали соответствующей дисциплины и строгости. Нужно было приучить народ к точному исполнению законов и потому всякие отступления карались беспощадно. Нельзя забывать, что жестокость, вообще-то, есть явление, не подлежащее раз и навсегда данному четкому определению; представление о ее содержании всецело зависит от исторического периода развития человеческого общества, от существующего в обществе уровня нравственности отдельных народов. «Моисей тотчас пал на землю и поклонился (Богу) и сказал: если я приобрел благоволение в очах Твоих, Владыка, то да пойдем Владыка посреди нас; ибо народ сей жестоковыен; прости беззакония наши и грехи наши, и сделай нас наследием Твоим» (Исх. 34, 6–9). Справедлив был Ч. Беккариа, когда утверждал, что «суровость наказания должна соответствовать состоянию самой нации. На грубые души народа, едва вышедшего из состояния дикости, необходимо действовать более сильными и более чувствительными впечатлениями…»⁴⁶⁶.

Условия жизни и стремление к выживанию и сохранению народов требовали именно такого наказания, которое установлено Богом и принято еврейским народом. Понятие преступления и наказания по Ветхому закону отражало потребности и представления о нравственности и справедливости евреев. Мотивом правопослушного поведения является страх наказания. «Страх наказания — мотив намного сильнее, чем жажда награды» (Сефер Ха Сидил). «Бог не наказывает без предупреждения» (Иосе б. Голафта — Толмуд Санхедрин, 566).

История еврейского народа свидетельствует, что во все времена странствования израильтян действовали необыкновенно строгие законы, немилосердно карающие смертной казнью каждого нарушителя религиозных или общественных установлений, так как нужно было приучить народ к точному исполнению закона, данного на Синае, и потому за всякие нарушители виновные приговаривались к смертной казни беспощадно. Такие преступления, как ворожба, колдовство, преступное бездействие в виде неисполнения требования об обрезании, безнравственные деяния и т. д., сурово наказывались смертью как преступное пренебрежение милостью Божьей. Так, преступно безнравственными и караемыми смертью признаются в Ветхом Завете действия Онана, который женился на жене своего покойного брата. Интересно отметить, что Книга Чисел приводит точные данные о количестве подвергнутых смертной казни за поклонение чужому Богу. «Умерших же от поражения было двадцать четыре тысячи» (Числа. 25:9). Как известно из Книги Исхода, когда-то левитами по приказу Моисея были казнены около трех тысяч израильтян, предавших Господа и поклонившихся другому идолу — золотому тельцу. Нужно особо обратить внимание на то положительное обстоятельство, что в израильском законе человек всегда ценился несравненно выше какого бы то ни было имущества, поскольку из всех Божьих творений только он один был создан по образу Творца. Поэтому убийства наказываются по общему правилу смертной казнью. «Кто ударит человека так, что он умрет, да будет предан смерти» (Исх. 21:12).

В то же время наказание по законодательству Моисея — это вразумление, которое несет в себе доброту, сострадание и излечение, создает условия, предупреждающие совершение нового преступления.

Итак, Пятикнижие — это первые систематизированные и писаные законы, данные Богом, а не Моисеем, еврейскому народу. Следовательно, можно с полным основанием считать, что преступление и наказание как институты появились именно в этом Божием Послании, которое считается первым словом Господа Бога в области уголовного права. Преступление и наказание — неотъемлемые и важнейшие компоненты Божьего Закона, они Им освящены, приняты еврейским народом как должное. Если бы этот Закон был бы не от Бога, а от Моисея, то вряд ли евреи могли бы существовать в течение 4000 лет, руководствуясь человеческим законом.

Господь Бог в Пятикнижии заложил не только религиозные, но и в определенной системе нравственные основы законодательства. Без сомнения можно утверждать, что религиозные начала понятия преступного и института наказания по принципу «око за око, зуб за зуб», предусмотренные в Ветхом Завете, являются первыми по времени. Всевышний понимал, что главное — государственное устройство, создание политического пространства для становления и развития еврейского народа. А для этого следует делать ставку не на свободу духа, не на совесть человека, а на принудительную силу, жесткие и суровые меры наказания, принцип равного возмездия, конкретном виде наказания за преступление. Именно поэтому нравственные основы уголовного права в Пятикнижии выглядят довольно слабо. Складывается твердое убеждение, что Ветхий Закон совершенно далек от понятия нравственности и добра. Поэтому не стоит слишком преувеличивать роль Ветхого Завета и Моисея в духовном развитии евреев. Моисея можно назвать великолепным законодателем и государственным деятелем своего народа, который смог объединить еврейские племена.

§ 4. Учение Христа как нравственная основа уголовного права

Христос завещал: «…А я говорю вам: не противь злому…». Обычно христиане, когда речь идет о жестоковидности Ветхого Завета, говорят о том, что Закон Моисея — это одно, это действительно меч, а Новый Завет — это другое, это — мир и любовь. В то же время христианские богословы утверждают, что Новый Завет основан на пророчествах Ветхого Завета. По всему видно, что Иисус, излагая свое отношение к Ветхому Завету, не ставит перед собой задачу нарушить Законы Моисеевы и учение пророков, а стремится дополнить, уточнить их и сделать универсальными. Поэтому Иисус бросал вызов не Закону Моисея, но тому его пониманию, которое сложилось и продолжало эволюционировать в раввинистической среде, а также лицемерию тех, кто во всеуслышание заявлял, что живет по Закону⁴⁶⁷. Вот слова самого И. Христа, обращенные к тем, кто сидит на «Моисеевом седалище». «Итак, все, что они велят вам соблюдать, соблюдайте и делайте; по делам же их не поступайте, ибо они говорят, и не делают» (Мф. 23:3).

Неверно думать, будто Иисус был равнодушен к обычаям и традициям своего народа или даже попирал их. Он чтил эти обычаи, конкретные предписания Моисеева закона, хотя язычников, принимавших христианство, Павел и другие апостолы из понятных целесообразностей учили не следовать иудейскому закону, требующему обрезание. М. П. Фишер отмечает: «Отказ от традиционного требования обрезания явился важным примером вживания христианства в местные культуры и его способности адаптироваться к различным культурным контекстам; так началось отделение христианства от иудаизма»⁴⁶⁸.

Не вникая глубоко в религиозное содержание учения И. Христа, попробуем понять его отношение к институтам преступления и наказания, которое расходится с Божескими Заповедями, установленными в Ветхом Завете. В Нагорной проповеди по Евангелию от Матфея (Мф. 5:21–48) Иисус Христос ведет прямую полемику с древним Ветхим Законом и отменяет этот Закон, провозглашая свое учение, которое в отличие от Торы, расширило пределы духовного действия Божьего Закона; Тора ко времени И. Христа не могла быть принята другими народами. И он это понимал.

Если это было понятно и Господу Богу, то Всевышний именно через И. Христа решил внести определенные изменения в Свой Старый Закон. В литературе некоторыми авторами утверждается, что «Иисус Христос переосмыслил Старый Закон, раскрыл содержащийся в нем изначальный смысл, а именно “благодать и истину”, который предназначен новому поколению евреев, созревших для его усвоения»⁴⁶⁹.

Евангелие содержит данные, указывающие на то, что И. Христос исправлял некоторые положения Ветхого Завета. Однако Новый Завет И. Христа не исправлял основы Священного Писания — десяти Заповедей Бога. Будем исходить из того, что все изменения, которые И. Христос вносил в Старый Божий Закон, были от Всевышнего. Как было указано, Ветхий Закон предусматривает жесткие наказания. Господь Бог посредством учения И. Христа поставил точку в вопросе о человеческой мести и наказании как возмездии: христианство более определенно и последовательно, чем иудаизм, отказывает людям в праве вершить месть и возмездие (наказание), закрепляет это право за Богом, как и предусмотрено во всех Писаниях. Значит ли это, что учение И. Христа отрицает, отвергает Ветхий Закон Божий? Сам И. Христос на этот вопрос отвечает так: «Не думайте, что я пришел нарушить закон или пророков; не нарушить пришел я, но исполнить» (Мф. 5,17). Далее: «…доколе не прейдет небо и земля, ни одна йота или ни одна черта не прейдет из закона, пока не исполнится все» (Мф. 5,18). Тем не менее он отменяет принцип талиона «око за око, зуб за зуб», отдает приоритет заповеди любви как основе предупреждения преступлений не наказанием, а именно любовью, прощением, добротой. «Возлюби ближнего твоего как самого себя» (Мф. 22,39) — императив И. Христа.

Одним словом, христианское этическое требование было иным, чем иудейское: «отвечай на зло добром», «не старайся побеждать злым злое», «не противься злому». Соответственно этому требованию понятие преступления и суть наказания должны были быть другими. Почему же все-таки с пришествием Христа прежний Ветхий закон был заменен Новым Законом? Христианская религия считает, что причиной послужило не то, что Ветхий Закон не был хорошим, а то, что изменился сам человек, а средства обеспечения справедливости Ветхого Закона, в том числе связанные с пониманием преступного поведения человека и применением наказаний, не были универсальными. Апостол Павел в Послании к галетам сравнивал человека, живущего по Ветхому Завету, с ребенком, ведомым учителем, а человека, живущего по Новому Завету, с взрослым человеком, который больше не находится под наблюдением такого учителя.

Учение Христа не допускает какое-либо насилие или принуждение, т. е. наказание должно не мстить, а приводить к мысли об исполнении предписания Закона по внутреннему убеждению.

Именно в вопросе о сущности наказания, и в первую очередь смертной казни, наблюдается противоречие между иудаизмом и христианством. Иисус неоднократно в разных ситуациях говорит о своем отношении к Старому закону. Наиболее полно и конкретно он формулирует его в Нагорной проповеди (пятая глава, стихи 21–48) Евангелия от Матфея: «Вы слышали, что сказано: око за око и зуб за зуб. А я говорю вам: не противься злому. Но кто ударит тебя в правую щеку твою, обрати к нему и другую» (Мф. 5:38–39). Для христиан подробнейшие указания Пятикнижия представлялись в крайне отрицательном виде, хотя евреи вовсе не считали эти жесткие правила непосильным бременем, каким они кажутся христианам.

Стоит отметить, что в христианстве Заповедь непротивления представляет собой закон, не знающий исключения и обязательный для исполнения. Христианское учение закрепляет право наказания, в особенности право лишать человека жизни за Богом и только за ним по принципу «наказание с любовью». Суть этого принципа сводится к тому, что Бог наказывает потому, что любит людей. Иисус вовсе не отрицает суровость Бога. Он говорит, что если Бог является суровым, то только потому, что он является любящим. Бога делает Богом именно любовь, милосердие. «Итак, будьте милосердны, как и Отец ваш милосерд» (Лк. 6:36). Для Бога каждый христианин — свой, Он — Отец наш, а мы все — братья и сестры, члены единой, связанной духовными узами семьи. Так, в Притчах Соломоновых содержится следующее правило: «Наказание Господне, сын мой, не отвергай и не тяготись обличением его; ибо кого любит Господь, того и наказывает и благоволит к тому, как отец к сыну своему» (Притчи Соломоновы. 23:13–14).

В принципе наказание в виде смертной казни Евангелием не отвергается. Разумеется, проведение его в государственной жизни отличается от евангельского отношения к виновному настолько же, насколько различны задачи и условия деятельности государства и церкви. Моисеев закон создан был суровой жизнью и, естественно, должен был к ней приспособиться. А христианская мораль рисует идеалы, к которым все должны стремиться, но которых никто не достигает. Призыв Христа «Не судите, да не судимы будете!» в то время был обращен не к населению, не к широким массам, а к отдельным людям. Поэтому Иисус, скорее всего, имел в виду не суд в значении правосудия, а свойственные людям пересуды житейские, бытовые, человеческие.

Главные доводы христианского учения следующие: зло рождает зло; как огонь не может потушить огонь, так зло не может подавить зло; движение человечества вперед совершалось не с помощью подавления зла злом, а с помощью воздаяния добром за зло; мы не знаем, какое зло является большим, то ли то, которое устраняем, или то, которое причиняем. Для ума верующего человека это весьма соблазнительно, но только на первый взгляд.

Как видим, учение И. Христа принципиально и полностью отвергает древний закон Моисея о справедливом возмездии по формуле «око за око», так как насилие, по его утверждению, не может быть благом, полезным никогда, ни при каких обстоятельствах. Применительно к уголовной политике оно означает отрицание наказания как средства в борьбе с преступными проявлениями. Это характеризует его бесполезность, бессмысленность, а значит и безнравственность. Так ли это? То, что преступление — зло, не вызывает ни у кого сомнений; оно составляет предмет нравственного суждения и порицания. Что касается наказания, то, как известно, с момента его возникновения всегда использовалось как средство борьбы против зла. Следовательно, по логике вещей его следует рассматривать, наоборот, как добро. В противном случае, и тот, кто применяет наказание, — тоже злодей. В принципе и зло и добро — одни из основных категорий этики, употребляемые при нравственных оценках отдельных явлений, поступков, побудительных мотивов деятельности людей. Людям не так доступно научное определение понятия «нравственное чувство», но все понимают, что речь идет о таких вещах, как «хорошо», «плохо», «преступление» и «наказание», т. е. какие-то действия расценивают через понятие «хорошо», а какие-то — «плохо». Поэтому когда говорим о нравственности преступления и наказания, имеем в виду, что речь идет о нашем понимании этих явлений с точки зрения их качеств. Иначе говоря, рассуждаем следующим образом: это наказание — хорошее, так как оно справедливо и допустимо только в той степени, насколько оно может устранить какое-нибудь большее зло в виде преступления; плохое наказание — это то, что, как и само преступление, наносит оскорбление общественной нравственности.

А раз так, значит, хорошее наказание — нравственное, а плохое — безнравственное; хорошее наказание — полезное, необходимое и справедливое, а плохое, наоборот, — бесполезное, ненужное и несправедливое. Поэтому тот законодатель, который относится к наказанию с точки зрения нравственного чувства, всегда стремится к смягчению характера наказания. Однако к наказанию можно относиться и с точки зрения здравого смысла. В этом случае понимание того, что «хорошо» и что «плохо», совсем другое. Поэтому и подход к наказанию основывается не только на принципе нравственности, но и на принципе здравого смысла, что зачастую приводит законодателя к принятию более сурового наказания.

Один из важнейших принципов нравственности состоит в том, что за добро должно воздать добром, а за зло — злом, т. е. добро должно быть вознаграждено, а преступление, как зло — наказано. В этом смысле наказание для преступника — зло, он терпит определенные страдания за свое деяние, а для общественного блага — добро. Нелогично за зло преступнику платить добром. Некто спросил: «Правильно ли говорят, что за зло нужно платить добром?». Учитель сказал: «А чем же тогда платить за добро? За зло надо платить по справедливости, а за добро — добром» (Конфуций). Следовательно, наказание будет считаться добром, а значит и нравственно обоснованным, если оно адекватно тому злу, которое выражено в виде преступления.

Евангелие, имеющее для христианина особенное значение, дает образ нравственного совершенства, но не содержит в себе политического и правового учения. Оно не отрицает и не утверждает какой-либо государственный строй, не запрещает, но и не повелевает наказывать людей, совершивших преступление. Что касается Христа и его отношения к наказанию, в частности к смертной казни, то Новый Завет (Евангелие) содержит данные, указывающие лишь на то, что Иисус исправлял некоторые положения Ветхого Завета, в частности отменил принцип талиона «око за око, зуб за зуб». Однако эти исправления не относятся к основе Священного Писания — десяти Заповедям Господа Бога. Именно поэтому никто не отрицает, что в основе христианства лежит именно Ветхий Завет со всеми его культурно-религиозными и юридическими особенностями. Кроме того, христианство не отрицает, а, наоборот, поддерживает воздаяние за преступление, не предусматривая прощения преступникам, а тем более убийцам.

Из текста Нового Завета нельзя сделать вывод о том, что Иисус Христос никакого запрета на применение смертной казни не налагал, а людям вообще никогда ничего не запрещал, не проявлял власти, хотя всегда говорил и учил «как власть имеющий» (Мф. 7:29).

Заповедь Христа и христианская церковь средневековья. Истина Христа, которую мы находим в Его учении, была в последующем искажена наследовавшими ему церквами, которые объявили, что только они правильно понимают и исполняют Евангелие. Церкви извратили также смысл заповеди, в учении И. Христа о непротивлении злу, что оказало историческую отрицательную роль в развитии нравственных начал уголовного права.

Истории известно, какое влияние на судьбу институтов преступления и наказания, в особенности смертной казни, в Европе оказала христианская церковь. Еще при Феодосии Великом в конце IV в. в католической церкви появляется смертная казнь за религиозные преступления⁴⁷⁰. Представители духовенства пропагандировали в законодательных учреждениях Западной Европы идею смертной казни и ее «божественного установления». Так, Блаженный Августин в Граде Божием допускает правителю при необходимости применения мер наказания «словом, или бичом, или другим справедливым и дозволенным родом наказания, насколько это допускает человеческое общество, ради пользы самого укрощаемого»⁴⁷¹. В защиту этого наказания выступали и французские священники. Например, пастор Абру, защищавший смертную казнь во Франции, видел в этом наказании эффективное средство заставить преступников склониться к христианской религии.

Заметим, что в христианской религии в отличие от иудаизма и ислама никогда не было единства во мнении относительно сути и понятия преступлении и наказании, в особенности, когда речь шла о смертной казни. Различные представители по-разному ссылаются на известные места Святого Писания — Евангелия. При этом, ссылаясь на эти положения, они допускают весьма различные толкования. В связи с этим С. В. Познышев совершенно справедливо отмечает: «…Ввиду их неопределенности, на них с одинаковым удобством могут утвердиться существенно различные теории и ни одна из них не может быть признана состоятельной, так как при логическом развитии впадает в противоречие с Евангельскими заповедями»⁴⁷². Например, в Евангелии есть такие слова: «Изъявший меч от меча и погибнет». Это слова Спасителя, сказанные апостолу Петру. Одни отсюда делали вывод о том, что смертная казнь несовместима с христианством; другие усматривали санкцию, т. е. одобрение Христом смертной казни. В Новом Завете есть также следующее указание: «Мне отмщение и Аз воздам». А из этого изречения непосредственно вытекает, что христианская религия рассматривает наказание вообще, а смертную казнь в частности как возмездие; запрещая частную месть и самоуправство, Евангелие не выражает порицания, т. е. не отрицает эту идею. Епископ Парижский Вильгельм, ссылаясь на притчу Христа о плевелах и пшенице, доказывал, что распространение нечестия приносит огромный вред и поэтому нечестивых надо истреблять с корнем и, конечно, телесной смертью, если нельзя искоренить иначе⁴⁷³.

Евангелие предписывает людям жить так, чтобы не было ни преступлений, ни наказаний. Но преступления имеют место в жизни, следовательно, для борьбы с ними необходимы какие-то меры, а как явствует из историко-религиозных источников, Всевышний ничего другого, кроме наказания, не предложил. Если это так, значит корень этой необходимости не в воле Божьей, а в неисполнении людьми воли Божьей. Значит, вполне логично будет предположить, что если в религии нельзя найти серьезных аргументов, т. е. твердую почву для отрицания наказания, то в ней (религии) не следует искать и основание в правомерности и законности этого института. Некоторые пытаются идеализировать наказание и под «соусом гуманизма» подменять его суровую сущность какими-то своеобразными мерами поощрительного характера⁴⁷⁴.

Так, авторы монографии «Христианское учение о преступлении и наказании» пишут, что «наказание — это вразумление, несущее в себе доброту, сострадание и излечение, это создание условий, предупреждающих совершение нового преступления»⁴⁷⁵. Наказание — это, прежде всего, боль, страдание, воздаяние за совершенное деяние, а также угроза с целью предотвращения преступлений. На основании христианской религии человек сам согласился претерпеть известное страдание и зло за содеянное. Если считать, что наказание — это угроза, наведение страха, психологическое давление, то возникает два вопроса. Первый: не противоречит ли это заповеди любви по Христу? Второй: не следует ли это, что недозволительно причинять человеку зло и страдание по И. Христу? По учению Христа, христианин должен терпеливо переносить зло, воздавать за зло лишь добром. Другими словами, если кто-то посягнул на твою собственность, то ты должен лишь его поблагодарить. Почему же тогда христианин — правитель применяет за это наказание? Ведь оно причиняет страдание и противоречит Евангельской заповеди любви. Религия христиан отвечает: «Наказание не есть зло, которое запрещено делать ближнему, оно должно действовать в качестве угрозы».

Итак, можно отчетливо усмотреть, что теологические соображения представителей христианской религии относительно институтов преступления и наказания не согласуются с Евангельскими заповедями, не говоря уже о том, что между ними существуют по этому поводу серьезные разногласия, иногда близкие к противоречию. Если в самом начале христианство должно было быть основано на началах Евангелия, то со временем институты преступления и наказания оказались бесконечно далеки от заветов Христа. Церкви средневековья извратили смысл самой важной заповеди о непротивлении злу, поставили ее под сомнение, что было равносильно отмене закона любви.

Если раннее христианство, которое больше заботилось о чистоте и распространении веры, на первый план ставило цель исправления преступников и признавало ее столь важной, что почти не обращало внимание на идею возмездия и не определяло его как суть наказания, то канонисты средневековья, увлекаясь заповедями Ветхого Завета, доходили до защиты и пропаганды талиона (Хризостони, Исидор Пелюзиота, Теодорет и др.). Так, видный представитель раннего христианства Тертулиан запрещает христианам даже занятия тех должностей, с которыми были связаны необходимость произносить смертные приговоры и назначать другие жестокие наказания, а Лектанций категорически утверждает, что Господь, запрещая убивать, возбраняет не только убийство для грабежа, но и всякое убийство, в том числе и смертную казнь. В частности, он говорит о применении смертной казни к преступлениям против религии: «Религия не должна быть защищена казнями… ибо, если кто-либо пожелает защитить ее с помощью мучений и пролития крови, то он не защитит, а напротив, запятнает ее и принесет ей вред»⁴⁷⁶.

Христианство средневековья, наоборот, смешало понятия греховного, безнравственного и преступного, благодаря чему был объявлен наказуемым целый ряд деяний, ранее бывших безразличными с точки зрения понятия преступления. Более того, было истребовано применение более строгих наказаний за богохульство, нарушение клятвы или присяги, скотоложство и др. На практике это привело к поистине чудовищным результатам, обусловило невероятную жестокость наказаний. Канонисты, проповедуя публичный характер наказания, ввели одновременно и одобрение жестоких казней. Но как быть тому значению, которое придавалось институтам преступления и наказания учение самого Христа, раскрывшее идеал Бога, Отца людей, желающее не смерти грешника, а его исправление, изложившее теорию любви и снисхождения к ближнему? Отвечая на этот вопрос, христианская религия средневековья утверждала, что бывают случаи, когда убийство дозволено и не подпадает под запрет Христа (Августин, Киприан). Право наказания канонистами было объявлено только правом Бога; без Его полномочия никто, даже общество не имеет полномочий налагать какое-либо наказание на человека. Но кому Всевышний передал свое право применять наказание в реальной жизни? Понятно, что Господь этим непосредственно не занимается. Религия средневекового христианства допускала делегирование этого права духовным и светским властителям, на которых возлагалась обязанность наказывать с целью возмездия, а не ради безопасности общества. Канонисты, рассматривая возмездие как приобретенную цель, тем не менее указывали и на общепредупредительную, устрашительную, охранительную функции наказания (Исидор, Августин). Так, Августин наряду с указанными целями говорит также об исправлении, отождествляемом им с раскаянием грешника в своей вине. Фома Аквинский утверждает, что наказание по естественной человеческой склонности преследует цель возмездия и восстановления порядка. Не трудно заметить, что канонисты со своей религиозно-нравственной точки зрения стремились в основу наказания положить ответственность человека, основываясь на понятии вины. Чего же полезного добилась средневековая религия возвращением церкви к установлениям Старого Ветхого Завета на институт наказания? Признание публичного характера наказания, так как возмездие означало борьбу с кровной местью и частноправовым взглядом на преступление, жившим в обществе того времени. Пожалуй, это было единственно положительное, что дало средневековое христианство в лице канонистов определенной части человечества.

Применение института наказания в период средневековья канонистами в силу его жестокости и бессмысленности послужило основанием для критики христианства со стороны многих мыслителей. Все большее число христиан, в особенности просвещенных, начинало стыдиться многочисленных жестоких эпизодов истории христианства — кошмарных крестовых походов, судов инквизиции и гонений во имя «праведного» Бога. Жан-Жак Руссо писал: «Христианский закон более вреден, чем полезен, для прочного государственного устройства»⁴⁷⁷. Он яростно обвинял христианство за его «властолюбивый дух»⁴⁷⁸, и «самый жестокий деспотизм в этом мире»⁴⁷⁹. Еще более резко высказался Ницше: утверждение христианства было «катастрофой»⁴⁸⁰, «величайшим несчастьем человечества»⁴⁸¹, что оно «совершенно раздавило и сломило человека и как бы погрузило его в глубокую тину»⁴⁸².

Макиавелли обвинял христианство даже в том, что оно привнесло «смуту и пагубный раздор», удручавшие мир⁴⁸³, оно внесло немощь в мирские дела, а его главы и прелаты были бесчестны. Он сравнивал христианство с языческими культурами, отдавая предпочтение последним. Это было отвержение от христианства. Однако кто знает, может быть современная Христианская Европа не стала бы такой законопослушной, какая она есть сегодня, если бы в европейских странах в период их становления и духовного развития не действовали жесткие наказания, а также смертная казнь за многие преступления, включая лишение жизни, так же как и сегодняшние евреи не были бы такими преданными своей религии, какими они есть сейчас, если в свое время Моисей применял бы в отношении своего народа жесточайшие законы и наказания Пятикнижия.

§ 5. Религиозно-нравственные основы и развитие мусульманского уголовного права

Зарождение религиозно-нравственных основ уголовного права в Коране. Коран (араб. al-Gur’an) — религиозная книга, священная для приверженцев всех исламских направлений. Он служит основой мусульманского законодательства, как религиозного, так и гражданского. Согласно учению ислама Коран является прямым, вечным и несотворенным словом Аллаха⁴⁸⁴. В арабском переводе Библии слово Бог переведено как «Аллах». Имя Эллах (Элох, Элоах) встречается в Ветхозаветной книге Бытия. «Он не дал знать умом о пределах Его описания, но и не сокрыл умы от обязанности Его познавания»⁴⁸⁵.

Слово «коран» происходит от арабского, переводится как как «чтение вслух, наизусть, назидание». Коран состоит из 114 Сур (глав) и около 6600 аятов (стихов). После смерти Мухаммада, когда в одной из битв погибло 70 чтецов Корана, которые знали его наизусть, появилась угроза его потери. Поэтому по решению первого халифа Абу Бакра были собраны все стихи Корана в виде отдельных записей.

Первый полный единый список Корана датируется 652 г., через 20 лет после смерти Пророка Мухамада. Текст дошел до наших дней в неизменном виде. Это был период халифа Османа (644–656 гг.). Этот Коран не может быть, по утверждению мусульманских богословов, сочинением кого-либо, кроме Аллаха. «Скажи: «Если бы люди и джины объединились для того, чтобы сочинить нечто, подобное этому Корану, это не удалось бы им, даже если бы они стали помогать друг другу» (Сура 17, аят 88).

Кроме Корана мусульмане признают и другие священные Писания, однако считают, что они были искажены в ходе истории, а также утратили свою роль после ниспослания Корана, который является последним из Писаний до Судного Дня. «Он ниспослал тебе Писание с истиной в подтверждение того, что было до него. Он ниспослал Таурат (Тору) и Инджил (Евангелие)» (Сура 3, аят 3).

Существование различных ветвей монотеизма — всех трех авраамических религий и их ответвлений — имеет глубокий смысл и предопределено самим Богом. Об этом Он оповестил народ в Коране: «Каждому из вас Мы установили закон и путь. Если бы Аллах пожелал, то сделал бы вас одной общиной, однако Он разделил вас, чтобы испытать вас тем, что Он даровал вам. Состязайтесь же в добрых делах. Всем вам предстоит вернуться к Аллаху, и Он поведает вам о том, в чем вы расходились во мнениях» (Сура 5, аят 48).

В этом аяте особое значеиие имеет установление Всевышнего следующего содержания: «Каждому из вас Мы установили закон и путь…». Следовательно, законы иудеев, христиан и мусульман могут быть не одинаковыми и различаются по сути своей в зависимости от Священного Писания, посланного Богом к той или иной общине, народу. Коран соединяет в себе черты двух величайших откровений и учений прошлого — Торы («верного руководства», т. е. нормативного Закона, заключающего в себе множество заповедей и предписаний), и Евангелия («благой вести, содержащей учение о спасении и вечной жизни»).

«Подобно учению Моисея, Коран — свод религиозного законодательства; подобно учению Иисуса, Коран содержит описание грядущего райского блаженства верующих, служа “благой вестью”»⁴⁸⁶. Поэтому Коран следует понимать как Закон Аллаха, включающий в себя совокупность норм нравственных, религиозных и правовых. Из этого следует, что в основе уголовного права Ислама стоят именно эти Божественные устои.

Хотя Мухаммад не оставил ни своего Декалога, как Моисей, ни Нагорной проповеди, как Иисус, тем не менее Его моральная, нравственная доктрина, принципы отражены в Хадисах. Кроме того, нормы, именуемые естественной нравственностью, представлены в ясной форме в Коране. В принципе Коран продолжает традиции иудаизма и христианства. Так, он признает справедливым и нравственно оправданным норму о равном возмездии, ссылаясь на Моисея. Нравственность в Коране представлена в виде уникальных норм, которых нет в других Священных Писаниях, хотя они и не систематизированы в виде определенного кодекса. Коран, в отличие от христианско-европейской нравственности, которая выражена в абстрактных принципах, предлагает детализированную картину поведения мусульманина. Еще более она конкретна в Сунне, т. е. в указаниях, разъяснениях Пророка Мухаммада. Отличительная особенность мусульманской нравственности состоит в том, что она взяла в качестве образца жизнь Мухаммада, в то время как христианская нравственность не говорит, что и как делать, не предписывает поступков, а ограничивается указанием пути. Поэтому мусульманская нравственность есть этика конкретных норм. А. А. Гусейнов отмечает: «Христианско-европейская этика и этика Корана отвечают как бы на разные вопросы. Первая — на вопрос о том, зачем надо быть моральным; она словно имеет аргументы против искушения обойтись без морали. Вторая — на вопрос о том, как стать моральным, что для этого надо делать»⁴⁸⁷.

Этика Корана, так же как и учение Иисуса Христа, включает в число обязанностей верующего не только участие в добрых делах, но и противостояние злым. «О те, которые уверовали! … Помогайте друг другу в благочестии и богобоязненности, но не помогайте друг другу в грехе и несправедливости. Бойтесь Аллаха, ведь Аллах суров в наказании» (Сура 5, аят 2). При этом речь не о пассивном воздержании от участия в злых замыслах и преступлениях, но и активное противостояние им: « …И пусть ненависть людей которые помешали вам пройти к Заповедной мечети, не подтолкнет вас на преступление» (Сура 5, аят 2).

Д. В. Щедровицкий пишет: «Вообще, этика Корана как свода предписаний, исходящих из уст Самого Творца, безупречна и совершенна… »⁴⁸⁸. Этическое учение в Коране не проходит мимо вопроса борьбы со злом: «Оттолкни зло тем, что лучше. Мы лучше знаем то, что они приписывают» (Сура 23, аят 96). Коран, как видим, учит, что при сопротивлении злу, преступлению нельзя нравственно опускаться до уровня преступника: ведя борьбу с преступностью, надо исходить из принципа справедливости, добра, а в определенных случаях и милосердия. В Евангелии говорится: «Не будь побежден злом, но побеждай зло добром» (Рим.12,21).

Если в доисламские времена традиции и уставы, обычаи и нравы арабов свидетельствуют о многочисленных аморальных деяниях людей, то Коран положил им конец. К примеру, обычаи арабов разрешали убивать новорожденных девочек. Всевышний Аллах объявляет подобное детоубийство величайшим грехом, наказанием за которое будет Геенна: «…И не убивайте своих детей, опасаясь нищеты, ведь мы обеспечиваем пропитанием вас вместе с ними…» (Сура 6, аят 151). «Не приближайтесь к имуществу сироты, кроме как во благо ему, пока он не достигнет зрелого возраста. Наполняйте меру и весы по справедливости. Мы не возлагаем на человека сверх его возможностей. Когда вы произносите слово, будьте справедливы, даже если это касается родственника…» (Сура 6, аят 152). Не только текст Корана, Слова Божьего, но и слова и действия самого Пророка Мухаммада призывают людей воспитывать в себе это важное качество — умение прощать. Прощать без остатка и без осадка!

Приведем некоторые высказывания Посланника Аллаха. Он говорил: «Воистину, главной целью моей пророческой миссии является доведение высоких нравов до полноты и совершенства»⁴⁸⁹. Пророк Мухаммад сказал: «Поистине, Аллах, когда сотворил все, предписал Себе: поистине, Моя милость побеждает Мой гнев»⁴⁹⁰. Посланник Аллаха ссылается также и на Иисуса Христа. «Поступи благородно по отношению к тому, кто сделал что-то злое, подлог в твой адрес. Иисус, сын Марии, в свое время сказал: “Благородство — это, когда ты делаешь хорошее тому, кто сделал тебе плохое, а не то, когда ты сделал хорошее в ответ на хорошее”»⁴⁹¹. Как известно, милосердие и прощение является важнейшей составной частью и показателем нравственности.

Ни в одной другой Священной книге не уделяется столько внимания преобладанию милосердия, как в Коране. Всякое зло чревато дурными последствиями, но лишь в той же мере, в то время, как добродетель награждается десятикратно. Вот смысл всех аятов Корана, посвященных милосердию, прощению и добродетели. «Кто явится с добрым деянием, тот получит десятикратное воздаяние. А кто явится со злым деянием, тот получит только соответствующее воздаяние, и с ними не поступят несправедливо» (Сура 6, аят 160). Об этом же упоминается и в других аятах Корана: Сура 28, аят 84; Сура 40, аят 40; Сура 2, аят 263; Сура 42, аят 40. В аяте 40 Суры 42 дано «золотое» правило, касающееся прощения. Оно состоит в том, что зло должно караться соответствующим ему наказанием. Необходимо обратить внимание на то, что в этом аяте прямо говорится о прощении и добродетели человека. «Воздаянием за зло является равномерное зло. Но если кто простит и установит мир, то его награда будет за Аллахом. Воистину, Он не любит беззаконников».

Вспомним «золотое» правило Канта относительно возмездия. Следует отметить, что прощение и милосердие, доброта и добродетель занимают также особое место в Евангелии: «…Прощайте — и прощены будете…» (Лук. 6.37). Слова Иисуса в Евангелии: «…Если вы будете прощать людям согрешение их, то простит и вам Отец ваш Небесный…» (Матф. 6,14). «Блаженны милостивые, ибо они помилованы будут» (Матф. 5,7).

В отличие от предыдущих религий — иудаизма и христианства — в исламе нет ни одной крайности в формуле «зуб за зуб», ни другой — в«подставить левую щеку, после того, как тебя ударили по правой». Коран же устанавливает «золотое» правило, согласно которому прощения уместны, если они способны восстановить мир и пойдут на благо самому преступнику, так как целью наказания является, в первую очередь, его исправление. В период зарождения мусульманской системы права в основу уголовного права была заложена цель уничтожения в корне греха.

Некоторые вредные деяния человек совершает из-за своей природы, а последствия не так велики, поэтому ислам грехи разделяет на малые и большие, хотя и четких разграничений уловить очень трудно, порой просто невозможно. Большие грехи — это те, о которых в Коране или хадисах содержится особое предупреждение и проклятие или о которых сообщается, что за них положено наказание. Эти грехи следует считать преступлениями. Большие грехи: а) многобожие (ширк); б) неповиновение родителям. Абу Бакр передает, что Посланник Аллаха однажды спросил, повторив трижды:

«— не поведать ли мне вам о самых больших грехах?

Сподвижники ответили:

— Поведай, о Посланник Аллаха.

Посланник Аллаха сказал:

— Придавать Аллаху сотоварищей (ширк), не повиноваться родителям.

Потом он привстал и, выпрямившись, продолжал:

— Будьте внимательны, другой самый большой грех — лгать».

Шаддад бин Абе передает, что Посланник Аллаха сказал: «Больше всего я опасаюсь за людей своей общины, что они станут придавать Аллаху сотоварищей»⁴⁹².

Пророк Мухаммад сказал: «Самыми большими грехами перед Богом считаются:

1) обожествление кого- или чего-либо помимо Бога (Сура 4, аят 116);

2) убийство человека (Сура 5, аят 32);

3) непослушание родителям (ослушание);

4) лжесвидетельство»⁴⁹³.

«Воистину, Аллах не прощает, когда к нему приобщают сотоварищей, но прощает все остальные (или менее тяжкие) грехи, кому пожелает…» (Сура 4, аят 116, а также Сура 4, аят 48; Сура 22, аят 31; Сура 31, аят 13). «…Кто убьет человека не за убийство или распространения нечестия на земле, тот словно убил всех людей…» (Сура 5, аят 32).

Очевидно, что большим грехом являются деяния, которые Аллах проклял, отдалил от Своей милости. Они имеют губительный конец. «Если вы будете избегать больших грехов из того, что вам запрещено, то Мы простим ваши злодеяния и введем вас в почтенный вход» (Сура 4, аят 31). «Они избегают великих грехов и мерзостей, кроме мелких и немногочисленных проступков. Воистину, твой Господь обладает необъятным прощением. Ему было лучше знать о вас, когда Он сотворил вас из земли и когда вы были зародышами в утробах ваших матерей. Не восхваляйте самих себя, ибо Ему лучше знать тех, кто богобоязнен» (Сура 53, аят 32). Здесь Аллах ясно дает знать, что малым грехом считаются те, которые Им прощаются. Однако что это за малые грехи, Он не объясняет. Помимо этого в указанном аяте Аллах напоминает, что Он каждого из нас знает уже с того момента, когда мы были еще в утробе матери, и что Он предопределяет нашу судьбу. Это есть отрицание свободы воли человека. В понимании Аллаха, скорее всего, малым грехом считаются те поступки, которые никому не нанесут какой-либо вред.

Аяты Корана, имеющие законодательное содержание, объявляются «матерью Писания», т. е. основой, определяющей угодный Аллаху образ жизни. Именно они и составляют фундамент шариата. В Коране говорится: «Он — Тот, кто написал тебе Писание, в котором есть ясно изложенные аяты, составляющие мать Писания…» (Сура 3, аят 7). Только усваивая содержание ясно изложенных аятов, имеющих законодательное содержание, и следуя им на практике, человек может переходить к постижению более высоких уровней откровения, на которых становятся явными тайны духовного мира. Вот почему становится очевидным актуальность и важность осмысления понятий преступления, греха, наказания, ответственности, свободы воли в понимании Всевышнего, изложенных в Коране, которые являются составной частью законодательной сущности Священного Писания мусульман.

Религия ислама, как и другие, считает, что грех есть в то же время преступление, т. е. понятие «греховности» в религии отождествляется с понятием преступления. Раз мы изучаем поведение людей в качестве явления социальной категории, то, очевидно, прежде всего необходимо дать определение того, что Всевышний Аллах понимает под понятием преступление как вида социального явления. Хотя самого определения этого понятия в Коране нет, тем не менее из содержания некоторых аятов Писания можно сделать вывод, что под понятием преступления (греха) Аллах имеет в виду и о чем предупреждает. В Коране сказано: «…А кто преступит границы дозволенного после этого, тому будут уготованы мучительные страдания» (Сура 5, аят 94).

В этом аяте Всевышний употребляет слово «преступить», что и понимается как преступление. Более того, как видно из содержания этой нормы Корана, Аллахом установлена определенная граница, переходя которую ты считаешься совершившим преступление (грех). Определена также санкция за нарушение данного установления.

В другом месте Корана Всевышний использует вместо слова «границы», как это было в аяте 94 Суры 5, понятие «ограничения», что в общем-то, по смыслу и содержанию одно и то же. «…Таковы ограничения Аллаха, не преступайте же их. А те, которые преступают ограничения Аллаха, являются беззаконниками» (Сура 2, аят 229). Тем не менее и здесь Им употребляется для обозначения понятия «преступление» слово «преступать». Определение преступления, как «преступать», можно встретить и в другом аяте Корана: «А тех, кто ослушается Аллаха и Его Посланника и преступает Его ограничения, Он ввергнет в Огонь, в котором они пребудут вечно. Им уготованы унизительные мучения» (Сура 4, аят 14).

Обращает на себя внимание то, что Коран каждый раз подчеркивает при определении понятия греха (преступления) факт беспокойства в душе человека. Иначе говоря, Он связывает поведение человека с внутренними причинами; источник, причина преступного поведения находится не