Философия права. Курс лекций

Учебное пособие в 2 томах.
Том 1

Ответственный редактор
доктор юридических наук,
профессор М. Н. Марченко

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 340:1/14(075.8) 

ББК 67.0я73 

Ф56

Авторский коллектив:

С. Н. Бабурин, д-р юрид. наук, проф. — лекция 6; А. Г. Бережное, канд. юрид. наук, доц. — лекция 12; Е. А. Воротилин, канд. юрид. наук, доц. — лекция 4; В. Н. Жуков, д-р филос. наук, проф. — лекции 3, 9, 10, 11; И. А. Исаев, д-р юрид. наук, проф. — лекция 16; В. Н. Корнев, д-р юрид. наук, проф. —лекция 17; Г. В. Мальцев, член-корр. РАН, д-р юрид. наук, проф. — лекция 5; М. Н. Марченко, д-р юрид. наук, проф. — введение, лекции 1, 2, 7, 8; Е. А. Фролова, канд. юрид. наук, проф. —лекции 13, 14, 15. 

Рецензенты:

В. В. Момотов — д-р юрид. наук, проф.; В. Д. Перевалов — д-р юрид. наук, проф.; Т. М. Шамба — д-р юрид. наук, проф.

Ответственный редактор — доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки РФ М. Н. Марченко.

В данном курсе лекций, подготовленном на базе МГУ им. М. В. Ломоносова коллективом авторов-юристов и философов, рассматривается широкий круг вопросов, касающихся понятия, предмета, методологии и других сторон философии права. Особое внимание уделяется ценностным аспектам государства и права, правовой культуре России и других стран и народов, а также правовому идеалу, правосознанию и правовой идеологии. Рассматриваются, кроме того, вопросы философии правоприменения, юридической ответственности, сравнительного правоведения, перспектив развития государства и права.

Для студентов, аспирантов и преподавателей юридических вузов и философских факультетов.

УДК 340:1/14(075.8)

ББК 67.0я73

© Коллектив авторов, 2014

© ООО «Проспект», 2014

ВВЕДЕНИЕ

Курс лекций по философии права традиционно читался и читается в ряде ведущих отечественных и зарубежных юридических вузов по программам, подготовленным самими вузами¹. Несмотря на традиционность курса, к настоящему времени еще не выработано своего рода типовой, устоявшейся, широко признанной учебной программы преподавания данной дисциплины и проведения соответствующих научных исследований.

Исходя из широты, разнообразия и известной неопределенности правовой материи, рассматриваемой с философских позиций, каждый автор-юрист или философ, имеющий дело с философией права, как показывает анализ имеющейся литературы, выделяет в качестве базовых и сосредоточивает внимание в своем учебном издании на раскрытии круга тех вопросов, которые он считает на данный момент наиболее важными для познания искомой государственно-правовой материи и формирования общего представления о философии права.

Возникающий при этом весьма значительный разнобой во мнениях, касающихся не только частных, но и общих вопросов, таких, например, как вопросы понятия, внутренней структуры, содержания данной дисциплины, ее места и роли в системе других учебных и научных дисциплин, отнюдь не способствует формированию о ней адекватного представления и, соответственно, ее дальнейшему развитию и совершенствованию.

Необходимы общие усилия со стороны юристов и философов, а также со стороны представителей других общественных и гуманитарных наук, имеющих отношение к данной отрасли знаний и учебной дисциплине, для преодоления существующих разногласий по принципиальным вопросам, касающимся философии права, и для совместного решения, возникающих в процессе ее развития и совершенствования проблем.

В особенности это касается учебного и научного статуса искомой отрасли знаний и учебной дисциплины, ее предмета и объекта, соотношения философии права вообще и ее предмета, в частности с такими дисциплинами и их предметами, как Общая теория государства и права, История политических и правовых учений, Проблемы теории государства и права и др.

В настоящем Курсе лекций по философии права, подготовленном профессорами и преподавателями философии и права Московского государственного университета им. Ломоносова и других российских вузов, наряду с традиционными для этой дисциплины вопросами, касающимися понятия и предмета философии права, основных направлений ее развития и школ, а также ее методологии, рассматривается широкий круг вопросов, зачастую выпадающих из поля зрения исследователей. Это, в частности, вопросы, касающиеся ценностной оценки государства и права, правового нигилизма и правового идеала, правовой культуры и правовой идеологии, генезиса государства и права, соотношения философии права со Сравнительным правоведением, места и роли государства и права в системе глобального миропорядка, перспектив развития государства и права и др.

В силу охвата широкого круга вопросов и как следствие значительного объема учебного материала, предлагаемого в данном курсе лекций, в структурном отношении весь Курс подразделяется наряду с отдельными лекциями на пять органически связанных между собой тематических разделов и на два тома. Сплошная нумерация лекций и разделов обоих томов обусловлена, с одной стороны, целостностью государственно-правового познавательного материала, рассматриваемого с философских позиций, а с другой — общностью методики его изложения и методологии его изучения. Авторы выражают искреннюю благодарность официальным рецензентам и членам кафедры Теории государства и права и политологии юридического факультета МГУ за помощь, оказанную ими при подготовке настоящего Курса к изданию.

Отв. ред. Марченко М.Н.

Раздел I.
ФИЛОСОФИЯ ПРАВА КАК ОТРАСЛЬ ЗНАНИЙ И УЧЕБНАЯ ДИСЦИПЛИНА

Лекция 1.
ПОНЯТИЕ И ПРЕДМЕТ ФИЛОСОФИИ ПРАВА

• Проблемы определения понятия и характера философии права

• Предмет философии права и его соотношение с объектом

• Роль и назначение философии права в процессе познания правовой действительности

Проблемы определения понятия и характера философии права

1. Несмотря на то что философия права как самостоятельная отрасль знаний и учебная дисциплина давно находится в поле зрения исследователей-философов и юристов и что по данной тематике создана огромная зарубежная² и отечественная литература³, тем не менее многие вопросы, касающиеся рассматриваемого феномена, все еще остаются весьма спорными и далеко не решенными.

Однако сколько-нибудь заметных, а тем более радикальных изменений в плане устранения имеющихся пробелов в исследовании данной тематики и решении ставших «вечными» проблемами философии права пока не наблюдается.

Речь при этом идет, в частности, о таких основополагающих, теоретически и практически значимых вопросах, которые касаются понятия, предмета и содержания данной дисциплины; ее научного и образовательного статуса; ее понятийного (категориального) аппарата; соотношения философии права с общей теорией права и другими, «прилегающими» к ней и взаимодействующими с ней юридическими и неюридическими дисциплинами; целей и задач, стоящих перед данной отраслью научных знаний и учебной дисциплиной; выполняемых ею методологических и иных функций; и др.

Указывая на огромное количество нерешенных по отношению к философии права вопросов, создающих неопределенность в ее понятии, статусе и содержании, исследователи не без оснований обращают внимание прежде всего на то, что «несмотря на обширность современной литературы о философии права» о ней не выработано даже единого представления как о дисциплине и что хотя «все ученые признают, что объект ее изучения — право», однако по-разному решают вопрос о понятии и характере философии права⁴. В частности, не могут прийти к общему мнению относительно того, является ли философия права юридической или философской дисциплиной, и в зависимости от этого решить вопрос о том, что именно относится к ее предмету⁵.

Больше того, некоторые авторы, приводя свои аргументы, несколько скептически воспринимают философию права как таковую в том виде, как она сложилась к настоящему времени. При этом исходят из того, что общей для всех наук философией является диалектический и исторический материализм, выполняющий в научном познании мировоззренческую, аксиологическую, теоретическую, методологическую и эвристическую функции⁶, т. е., по сути, те функции, которые ассоциируются в современном, «новомодном» сознании с философией права⁷.

Разумеется, во всех крайне редких, но тем не менее «имеющих место быть» на современном этапе развития философской и юридической науки случаях скептического отношения или же полного отрицания, правомерности существования философии права, так же, как это было и раньше, когда, например, Н.М. Коркунов, выступая против «сверхчувственных элементов знания», подвергал сомнению необходимость и возможность «отстаивать надобность существования особой философии права как сверхчувственного познания о праве»⁸, — во всех подобного рода случаях вопрос о понятии, характере и других особенностях данной юридической или же философской дисциплины отпадает сам собой.

При этом остается лишь доказывать вполне очевидное, казалось бы, лежащее на поверхности, а посему — вполне доказуемое положение, заключающееся в том, что философия права — это не искусственное изобретение изощренного академического ума, а объективно сложившееся, а точнее — формирующаяся, в силу происходящего на протяжении всей истории развития человечества разделения труда и дифференциации научных знаний во всех сферах жизни общества, в том числе в сфере государственно-правовых исследований, дисциплина.

Констатируя этот объективный факт, нельзя в то же время не обратить внимания на субъективную сторону данного процесса и явления, а именно на врожденную потребность человека во все более глубоком познании и постоянном, более рациональном преобразовании окружающего его мира⁹.

Несомненно, правы те авторы, которые утверждают, применительно к предмету данного исследования, что «ненадобность изучения философии права была бы бесспорна, если бы не свойственное большинству людей стремление постичь свою роль и место в мире и в обществе, понять смысл своей профессии, ее социальное оправдание, обоснование и полезность, а для этого (правоведам) иметь свое мнение об истории и сущности права, его исторических судьбах, социальном назначении и возможностях, о роли права в обеспечении общей безопасности и создании условий для осуществления социальных и индивидуальных ожиданий». При этом верно подмечается, что «если бы не присущее многим профессиональным юристам стремление понять суть и смысл своей работы — философия права стала бы достоянием только узкого круга специалистов, обсуждающих проблемы социальной философии, связанное с существованием права в прошлом и в современном обществе»¹⁰.

2. Вполне понятно, в силу очевидности ситуации, что если в случае скептического отношения или же полного непризнания правомерности существования философии права как дисциплины все вопросы, касающиеся тех или иных ее сторон, не возникают и не могут возникнуть по определению вообще, то совсем по-иному обстоит дело, когда философия права признается как уже сложившееся или же только формирующееся относительно самостоятельное явление.

В данном случае, в плане формирования и развития философии права уже по самому состоянию вещей и элементарной логике, невозможно избежать рассмотрения и соответствующего («правильного») решения всего того огромного каскада проблем, которые касаются как отдельных сторон, так и всего феномена, именуемого философией права, в целом.

Разумеется, в их числе на первом плане неизменно стоят кажущиеся тривиальными на первый взгляд, а на самом деле сложные теоретически и практически важные вопросы, касающиеся понятия и характера философии права. Будучи исходными в решении многих других, тесно связанных с ними и в значительной степени обусловленных ими проблем, они традиционно вызывают довольно острые и бесконечные споры прежде всего по поводу того, следует ли философию права рассматривать как явление преимущественно юридическое или же — как исключительно философское.

Анализ отечественной и зарубежной литературы, посвященной рассмотрению данного вопроса, показывает, что среди авторов, занимающихся изучением искомой проблемы, по этому вопросу к настоящему времени не сложилось единого мнения. Исторически формировалось два мнения относительно понятия и характера философии права.

Согласно первому философия права — это юридическая дисциплина, «обладающая своей собственной философией» и решающая собственные задачи. При этом имеющая место разница в «юридическом подходе» к формированию представления о понятии и характере философии права разных авторов, разделяющих данное мнение, заключается лишь в том, что одни из них рассматривают данную дисциплину наряду с социологией права или без таковой, как часть общей теории права, подчеркивая, что водораздел между философией права и социологией права «проходит, условно говоря, по линии онтологического и гносеологического познания правовых объектов явлений и процессов»¹¹.

Другие же авторы, например немецкий ученый К. Бринкман, рассматривают философию права «как самостоятельную юридическую дисциплину, отличную от общей теории права и социологии права, которые склонны к позитивистскому оправданию действующего права, поскольку они не задаются вопросом о должном и справедливом праве»¹².

Философия права — это, по мнению Шан-Луи Бержеля, есть не что иное, как «юридическая метафизика», которая стремится освободить право от «его технического аппарата под тем предлогом, что за счет этого ей удастся добраться до сущности права и увидеть метаюридическое значение права» и ценности, которые это право должно отстаивать, а также смысл права относительно полного видения человека и мира»¹³.

Наряду с юридическим подходом «к формированию представления о понятии и характере философии права» в отечественной и зарубежной литературе довольно широко используется также второй философский подход, суть которого сводится к тому, что философия права рассматривается не иначе как чисто философская дисциплина.

При этом если одним из прародителей философии права как юридической дисциплины в современном ее понимании был, по словам исследователей, немецкий правовед, автор «Учебника естественного права, как философии позитивного права, в особенности — частного права», передача исторической школы права — Г. Гуго, впервые введший в употребление термин «философия права» для более краткого обозначения «философии позитивного права»¹⁴, то аналогичную роль по отношению к философии права, рассматриваемой исключительно в виде философской дисциплины, несомненно сыграл Г. Гегель.

В своей широко известной работе «Естественное право и наука о государстве в очерках. Основы философии права», кратко именуемой в научном обиходе «Философией права», Гегель исходил из того, что настоящая наука о праве представлена только в философии права и что, соответственно, «наука о праве — есть часть философии»¹⁵. «Философская наука о праве, — писал он во введении к «Философии права» (§ 1), — имеет своим предметом идею права — понятие права и его осуществление»¹⁶.

Разумеется, при этом у Гегеля, трактовавшего право (§30) как «нечто святое вообще уже потому, что оно есть наличное бытие абсолютного понятия, самосознательной свободы», речь шла исключительно о реально существующем буржуазном по своей сущности и содержанию, исходящем от государства — позитивном праве.

Право позитивно, размышлял философ, «вообще: а) благодаря форме признанности, и этот законный авторитет представляет собой принцип его знания, науку о позитивном праве; б) по своему содержанию это право обретает позитивный элемент; в) вследствие особого национального характера народа, ступени его исторического развития и связи всех тех отношений, которые принадлежат к сфере естественной необходимости; г) вследствие необходимости, чтобы система законодательного права содержала применение общего понятия к особенному, данному извне состоянию предметов и случаев — применение, которое является... рассудочным поведением частного под общее; д) вследствие требующихся для принятия решений действительности последних определений»¹⁷. И при этом добавлял: «Если позитивному праву и законам противопоставляются диктуемое сердцем чувство, склонность и произвол, то уж во всяком случае не философия признает подобные авторитеты. То обстоятельство, что насилие и тирания могут быть элементом позитивного права, является для него чем-то случайным и не затрагивает его природу»¹⁸.

Вслед за Гегелем, способствовавшим широкому распространению идеи и термина «философия права», данная дисциплина, трактуемая как исключительно философский феномен, нашла отражение и развитие в работах ряда других отечественных и зарубежных авторов, занимавшихся философско-правовыми исследованиями в XIX—XXвв., а также занимающихся ими в настоящее время¹⁹.

Идея философии права как философского феномена довольно отчетливо прослеживается в работах известного немецкого ученого Г. Радбруха «Введение в науку права» (1910 г.) и «Основы философии права» (1914 г.), в которых право рассматривается в основном как «элемент культуры, т. е. факт, относящийся к категории ценности», а его понятие определяется не иначе как «данность, смысл которой заключается в реализации идеи права»²⁰.

С философской точки зрения, рассуждал автор, «интерес представляют собой три возможных аспекта рассмотрения права: 1) понятия, относящегося к ценности (wertbeziehende Betracung), т. е. как факта культуры, что составляет суть правовой науки; 2) оценивающее рассмотрение (wertbeziehende Betracung), т. е. подход к праву как культурной ценности. Он характерен для философии права; 3) наконец, метафизический подход к рассмотрению права с точки зрения его сущности или отсутствия таковой. Это уже задача религиозной философии права»²¹.

Идея философии права, представляемой как сугубо философская дисциплина, развивается и отстаивается также некоторыми современными авторами, рассматривающими философию права в одних случаях в виде своеобразного «философского дискурса права»²²; в других — в виде «учения о смысле права», т. е. о том, «в результате каких универсальных причин и ради каких универсальных целей человек устанавливает право»²³; а в третьих случаях — позицирующих философию права как науку, выполняющую исключительно методологические функции и формулирующих «общеюридические понятия» и «правовое мировоззрение»²⁴.

3. Говоря о различных — юридическом и философском подходах к решению вопроса о понятии и характере философии права, необходимо обратить внимание на ряд обстоятельств, помогающих полнее раскрыть и глубже понять суть и содержание рассматриваемой материи, именуемой философией права.

Среди этих обстоятельств следует указать, во-первых, на то, что бескомпромиссное утверждение и отнесение философии права к разряду философских или юридических дисциплин грешит односторонностью и соответствующим образом сказывается не только на определении ее понятия и оценке характера, но и на основных направлениях ее дальнейшего развития и познания как научной и учебной дисциплины.

В отечественной литературе в связи с этим верно подмечается, что такого рода представление о философии права неизбежно ведет к тому, что в процессе познания данного феномена философы «склонны классифицировать науку» лишь в соответствии с основными философскими школами — позитивистской и идеалистской, феноменологической, экзистенциалистской и др. А юристы, в свою очередь, «не отрицая влияния философских взглядов «как на правовую науку», прибегают к совершенно иной классификации, опираясь на основные типы понимания права»²⁵. В результате этого неизбежно создается искаженная, деформированная картина исследуемого феномена — философии права, однобокое — «философическое или же сугубо юридическое представление о ее понятии, а вместе с тем — о ее характере и содержании.

Причисляя философию права к разряду философских или юридических дисциплин и тем самым обрекая ее на рассмотрение только с философских или юридических позиций, мы заведомо лишаем себя возможности ее глубокого и разностороннего познания. Ибо в первом случае она исходя из теории и логики познания будет выглядеть согласно сложившемуся представлению не иначе как очередная, вполне обычная философская дисциплина наряду с философией науки, религии, культуры образования и других сфер жизни общества, а во втором — как рядовая юридическая дисциплина со всеми вытекающими из этого последствиями.

Отнесение философии права к разряду философских или юридических дисциплин представляется довольно произвольным, искусственным, не имеющих под собой каких-либо видимых оснований, шагом.

Здесь нет и вряд ли вообще могут существовать такие объективные, не вызывающие сомнений и возражений критерии, на основании которых можно бы с полной уверенностью судить о том, является ли философия права юридической или же философской дисциплиной.

Что же касается встречающихся в литературе утверждений типа «в философии права больше собственно философии, чем права»²⁶ или же суждений о возможности «жесткого различения, проблематики философии права с точки зрения собственно философии и юриспруденции»²⁷, то они скорее носят умозрительный характер и относятся к разряду предположений, догадок и т. п. Ибо нет такого прибора, который бы показал, чего больше в философии права — собственно философии или же юриспруденции, права. Точно так же как нет такого точного, а главное — объективного критерия, с помощью которого можно было бы в рамках философии права всегда проводить «жесткое различие» того, что относится к собственно философской проблематике, а что — к юридической. Причина этого заключается в том, что философия права по природе и характеру является одновременно и философской, и юридической дисциплиной. Органически сочетая в себе собственно философские и юридические элементы, в реальной действительности она, согласно элементарной логике, не может существовать и функционировать иначе, как в виде междисциплинарного образования.

Несомненно, правы те авторы, которые исходят из того, что философия права — это «междисциплинарная отрасль знаний, объединяющая усилия философии, юриспруденции, социологии, психологии и других социогуманитарных дисциплин в исследовании сущности правовых реалий, анализе причинно-следственных связей, которыми они соединены с онтологически-метафизическими первоначалами бытия»²⁸; что в лице философии права «мы имеем дело с междисциплинарной наукой, объединяющей те или иные начала как минимум двух дисциплин — юридической науки и философии»²⁹.

Во-вторых, среди обстоятельств, способствующих более глубокому пониманию и раскрытию сути, содержания и самого понятия философии права, следует обратить внимание на то, что, будучи междисциплинарным образованием, «объединяющим в себе начала юридической науки и философии», она не только не исключает, а наоборот, всячески предполагает максимальное использование в процессе познания правовой материи всех свойственных формируемым ее дисциплинам методологических, концептуальных средств.

Естественно, речь при этом идет не только о допустимости, но и настоятельной необходимости широкого использования, как справедливо отмечают исследователи³⁰, в рамках философии права переплетающихся друг с другом и дополняющих друг друга философского и юридического направления исследования права, обусловленных «дисциплинарными особенностями философии и юриспруденции», в том числе особенностями их предмета, содержания, метода, а также «спецификой философской и юридической мысли».

В методологическом плане философское направление познания права в пределах философии идет от общего через особенное к конкретному («к искомой истине в праве»), в то время как путь юридического познания представляет собой «движение от особенного через всеобщее к конкретному»³¹.

В-третьих, в целях более глубокого и разностороннего представления о понятии и характере философии права необходимо обратить внимание на ее многогранный и многоаспектный характер, а также на то, что она интегрирует в себе не только элементы философии и юриспруденции, но и с необходимостью использует положения, выработанные в лоне других гуманитарных и, отчасти, — естественных наук.

В научной литературе в связи с этим не без оснований указывалось на то, что, будучи многогранным и многоаспектный феноменом, проявляющимся в виде методологической, научной и учебной дисциплины, философия права представляет собой «сложный симбиоз философии, социологии, общей теории права, отраслевых юридических и ряда иных наук»³².

Исходя из этого «симбиоза» и как логическое его следствие философия права рассматривается также в виде «интеграции всей совокупности принципов познания, выработанных ею самой, общей философией и комплексом юридических наук, применяемых в процессе исследования, специфики правовой действительности, ее развития и преобразования»³³.

Логичность и правомерность такого представления о философии права возникают в силу тех факторов — причинно-следственных связей, которые существуют между процессом формирования в рамках данной дисциплины симбиоза различных философских, юридических и неюридических наук, с одной стороны, и процессом его познания и функционирования при разработке различных философско-правовых концепций и изучении самой правовой действительности — с другой.

В-четвертых, важное значение для формирования адекватного представления о понятии и характере философии права как философско-юридической дисциплины имеет учет ее интегративных связей не только с различными юридическими и неюридическими дисциплинами, но и с господствующей в обществе на том или ином историческом отрезке времени его развития идеологией.

К настоящему времени сложилось множество самых различных точек зрения и определений идеологий, которая в одних случаях определяется «как отражение общественного бытия сквозь призму социально-групповых или классовых интересов»³⁴. В других она понимается как «совокупность идей, верований и образа мыслей, характерных для различных социальных групп, наций, классов, каст религиозных сект, политических партий, и т. д.»³⁵. В третьих же случаях идеология представляется или в виде «учения об идеях, их природе и питающих их источников» или же в виде «доктрины, мнений и образа мыслей отдельных индивидуумов, классов и т. п.»³⁶.

Однако независимо от того, как она понимается и как тот или иной вариант идеологии воспринимается в обществе, она всегда была связана с правом как социальным явлением и, соответственно, с изучающими его юридическими и неюридическими дисциплинами и всегда в той или иной мере оказывала постоянное влияние на них.

Естественно, что философия права в этом отношении никогда — с момента своего возникновения и вплоть до нынешнего этапа ее развития — не оставалась исключением. Она всегда подвергалась и подвергается весьма активному со стороны идеологии прямому воздействию, оказывая, в свою очередь, на нее обратное воздействие.

Выражая интересы лишь определенной части общества и подменяя ими интересы и ценности всего общества, любая разновидность идеологии, в особенности той, которая является идеологией властвующих групп, слоев или классов, настойчиво внедряется и в конечном счете пропитывает собой самые различные сферы жизни общества, включая государственно-правовую сферу, и соответствующим образом отражается в понятийном аппарате, структуре, содержании, функциональной роли и назначении, а также на других сторонах изучающих эти сферы дисциплин.

Поскольку в идеологии, соотносящейся с философией права, равно как и с другими юридическими и неюридическими дисциплинами, имеющими объектом своего познания право, главным принципом, как справедливо отмечается в философской литературе, является «не принцип объективности, как в естественных науках, а принцип партийности»³⁷, и поскольку философия права, в отличие от других дисциплин, «основывается не на обобщении эмпирического материала, а на идеалах, на ценностной ориентации», то ее резонно именуют иногда «не наукой, а идеологией, стремящейся опереться на научное основание и обоснование»³⁸.

Будучи «партийной» по природе и характеру категорией, «заземленной» зачастую не столько на объекте познания — правовой материи, сколько на интересах и ценностях познающего субъекта, идеология в сфере права («правовая идеология») в значительной степени предопределяет как основные параметры и характеристики рассматриваемой дисциплины, так и соответствующую оценку, а также то или иное владение самого права.

В зависимости от укоренившихся в обществе идеологических установок и предпочтений в плане выражения разнообразных интересов и ценностной ориентации одни авторы рассматривают право как возведенную в закон волю господствующего класса; другие представляют в виде «воплощения Божьего промысла»; третья группа авторов право видит в форме и образе общественного или уже — правового порядка; и т. д.³⁹

Акцентируя внимание на том, что философия права изучает смысл права, основные законы его бытия, а также связи права с идеалами, с человеком, обществом, государством и духовным миром, исследователи верно указывают на то, что «идеологичность философии права» предопределяет разнообразие взглядов на формы, содержание и сущность права: мера (воплощение) свободы; возведенная в закон воля господствующего класса или всего народа; охрана или разграничение интересов; воплощение справедливости в отношениях между различными слоями или классами; средство обеспечения безопасности и порядка в обществе, основанном на разделении труда, разобщенности классов, сословий и других социальных групп, «обостряющей природный антагонизм между страстями и разумом человека»⁴⁰.

Кроме того, идеологичность философии права в значительной мере сказывается не только на разнообразии и противоречивости возникающих в ее пределах различных, обусловленных теми или иными интересами, взглядов и идей, но и на формировании и функционировании на ее основе многочисленных теорий концепции и доктрин.

В их числе наиболее четко выделяются: концепции «возрожденного» естественного права, неокантианские концепции философии права, неогегельянские концепции философии права, теологические доктрины, экзистенциальная философия права, неолиберальные и консервативные варианты понимания и толкования философии права и др.⁴¹

Разумеется, появление и функционирование в пределах философии права самых различных, порою весьма противоречивых взглядов, теорий, концепций и доктрины обусловлены не только идеологическими, но и многими социально-экономическими, политическими и духовными обстоятельствами и причинами. Тем не менее идеология в этом процессе и отношении наряду с ними играет не последнюю роль.

Исходя из этого философию права, «вобравшую» и «вбирающую» в себя на протяжении всего периода своего существования самые различные идеи школы и научные направления⁴², с долей условности можно назвать не только интегрированной, но и обобщающей дисциплиной — общей философией права, функционирующей как относительно самостоятельный, междисциплинарный феномен наряду с общей теорией права, социологией права и другими сопредельными дисциплинами⁴³.

4. Кроме отмеченных обстоятельств, позволяющих сформировать более глубокое и разностороннее представление о понятии и характере философии права, следует обратить внимание также на такие ее особенности, как: а) многоуровневый характер ее структуры, основными частями — уровнями которой являются диалектика (высший уровень), определяющая наиболее важные направления и общие принципы познания права; «общенаучный» или междисциплинарный (средний) уровень, применяемый при познании особой группы однотипных объектов; и частно-научный (низший) уровень, применяемый в процессе познания специфики отдельного правового объекта⁴⁴; б) многофункциональный характер философии права, проявляющийся в осуществлении данной дисциплиной таких направлений (видов) воздействия на правовую среду, как методологическое, познавательное, ценностно-ориентационное и др.⁴⁵; и в) динамический характер рассматриваемой дисциплины, наиболее зримо проявляющийся в постоянном изменении и развитии философии права в целом и формирующих ее компонентов на различных этапах эволюции государственно-правовой материи и общества.

Выделяя данную особенность философии права и констатируя, что «ни в древности, вообще не знавшей дробного разветвления человеческого знания», ни в Средние века, «когда и этика поглощалась богословием», не было «отдельной философии права», Н.М. Коркунов отмечал еще в начале ХХв., что не ранее XVII в. образуется «особая», самодостаточная, динамично развивающаяся «философская наука о праве», пережившая в своем развитии две «существенно различные стадии»⁴⁶.

На первой из них «философское учение о праве», констатировал ученый, в основу своего познания брало «не положительное, изменчивое право, а неизменное, вечное естественное, существующее якобы наряду с положительным правом и служащее его основой»⁴⁷.

Что же касается второй стадии, отмечал автор, то после того как историческая школа доказала «несостоятельность предположения о существовании кроме положительного еще какого-то естественного права, философское изучение права ставит себе задачей объяснение того же положительного права»⁴⁸.

Сообразно с этим, резюмировал исследователь, если в XVII—XVIII столетиях философское учение о праве «было известно под именем естественного права (jus naturale)», то в последующем оно стало именоваться философией права⁴⁹.

Учет поэтапного развития философии права, изучения ее особенностей на каждой стадии эволюции данной дисциплины в прошлом, является непременным условием ее глубокого и разностороннего познания сложившейся, относительно самостоятельной отрасли знаний и формирующейся академической дисциплины в настоящем.

Предмет философии права и его соотношение с объектом

1. Вопрос о предмете философии права как сформировавшейся, относительно самостоятельной области знаний, равно как и для любой иной учебной и научной дисциплины, является одним из наиболее важных, ключевых вопросов, непосредственно связанных с ее идентификацией. Определить предмет той или иной дисциплины в теоретическом и практическом плане означает выявить круг тех явлений, институтов и учреждений, а нередко — их отдельных сторон, целей, уровней, а также закономерностей их возникновения, становления и развития, изучением которых она занимается⁵⁰.

Определение предмета резонно подмечается в отечественной литературе, позволяет выявить как «внешние качества» рассматриваемой дисциплины, имея в виду ее социальную направленность, место и роль в системе научного знания, ее возможности междисциплинарных взаимодействий и т. п., так и ее основные «внутренние характеристики» в виде понятийного аппарата, изучаемых закономерностей, системы методов познания и др.⁵¹

Однако вопрос о предмете философии права, так же как и любой иной научной и учебной дисциплины, отнюдь не является простым и легкорешаемым, ибо, как отмечал еще Гегель, «понятие предмета не является нашим природным достоянием»⁵². Каждый человек, разъяснял мыслитель, «обладает пальцами, может получить в свое распоряжение кисть и краски, но это еще не делает его живописцем. Точно так же обстоит дело и с мышлением. Мысль о праве не есть нечто такое, чем каждый обладает непосредственно; лишь правильное мышление есть знание и познание предмета, и наше познание должно быть поэтому научным»⁵³.

«Правильное мышление», ведущее к знанию и познанию, предполагает прежде всего: а) четкое понимание того, каким должен быть и каким видится сейчас данный предмет, ибо, как резонно отмечают исследователи, чем глубже, четче, точнее и адекватнее выявлен и определен предмет философии права, тем выше, богаче и больше ее теоретическое и практическое значение как в позитивном плане утверждения и господства права, так и в «критическом плане разоблачения, отрицания и преодоления всех форм и проявлений антиправа (произвола)»⁵⁴; и б) строгое разграничение между предметом философии права, с одной стороны, и предметами прилегающих к ней, смежных дисциплин — с другой.

Разумеется, учитывая тесную взаимосвязь, а нередко взаимное переплетение изучаемых разными дисциплинами явлений, зачастую весьма трудно, а порою довольно проблематично проведение такой разграничительной грани между определенными дисциплинами и их предметами. Тем более, по справедливому замечанию Д.А. Керимова, это невозможно сделать в абсолютном варианте по отношению к предметам юридических наук, «изучающих один и тот же объект-право»⁵⁵.

Однако «бесплодность попыток проведения абсолютной разграничительной линии» между предметами данных дисциплин вовсе не означает, будто исключается возможность определения специфического предмета той или иной науки»⁵⁶, имея в виду, что ограничение предмета одной дисциплины от другой «должно идти не только по линии расчленения объектов исследования, но и по аспектам, уровням и целям исследования в случаях совпадения их объектов»⁵⁷.

2. Кроме необходимости проведения четкой разграничительной линии между предметом философии права и предметами сопредельных дисциплин «правильное мышление», по Гегелю, ведущее к «знанию и познанию» предмета философии права, предполагает такое строгое ограничение его объекта, с которым имеет дело данное научное и учебное образование. Но для того чтобы провести разграничение между предметом и объектом философии права, так же, впрочем, как и других сопредельных дисциплин, необходимо сначала определиться с тем, какой смысл вкладывается в понятие предмета философии права, а также в понятие и содержание его объекта.

Не затрагивая основных проблем, касающихся данной тематики, обратимся вначале к рассмотрению понятия и содержания предмета философии права, выступающего, по выражению исследователей, в виде «образа, модели, «видения» объекта, формирующегося в процессе познания права⁵⁸ и в значительной степени зависящего от того, как понимается и как представляется сама эта дисциплина. Ведь между предметом философии права — одним из важнейших ее компонентов, равно как и любой иной дисциплины, с одной стороны, и самой дисциплиной в целом — ее сутью, характером и содержанием — с другой, существует органическая — прямая и обратная связь, благодаря которой предмет отражает и в значительной мере предопределяет характер искомой дисциплины, а дисциплина, в свою очередь, оказывает решающее воздействие на процесс формирования предмета и на его содержание.

Так, например, если за основу понятия философии права берется представление о ней как «науки о праве в жизни людей, в человеческом бытии»⁵⁹, и, соответственно, философия права предстает в виде научной дисциплины, которая призвана дать мировоззренческое объяснение права, его смысла и предназначения, обосновать его под углом зрения сути человеческого бытия, существующей в нем системы ценностей»⁶⁰, то исходя из такого представления и понимания философии права в основу ее предмета закладываются прежде всего мировоззренческая его составляющая и обоснование права с позиций «сути» человеческого бытия.

При этом «основой и отправным пунктом осмысления права» рассматривается не все бытие в целом, как это характерно при исследовании права «в пределах универсальной» философской системы», а только «в тех пределах, в которых существует право, т. е. социальная действительность, человеческое бытие» — бытие «живущих и действующих в сообществе разумных существ, способных постигать и творить мир, творить и постигать право»⁶¹.

Если же за основу понятия философии права берется ее определение, согласно которому данная дисциплина рассматривается как «онтологическое и гносеологическое обоснование права» с помощью философских методов, устанавливающее, что есть право, каково его значение в обществе, каков социальный заказ и критерии оценки юридической практики, предмет юридической науки, критерии ее научности и методы научного познания правовых явлений, представляющее собой «верхний» уровень юридической науки, обеспечивающий взаимодействие философии с правоведением⁶², — то, опираясь на такое понимание философии права как обособленного направления философии⁶³, в основу предмета этой дисциплины с неизбежностью закладывается в качестве его центрального звена методологическая составляющая.

Аналогично обстоит дело с соотношением представления исследователей о философии права как о самостоятельной дисциплине или же просто как об учении с понятием и содержанием ее предмета и во всех других случаях. Например, когда философия права рассматривается как дисциплина, которая занимается исследованием «смысла права, его сущности и понятия, его оснований и места в мире, его ценности и значимости, его роли в жизни человека, общества и государства, в судьбах народов и человечества»⁶⁴, и в соответствии с этим представлением о философии права в качестве ее предмета рассматривается «право в его различении и соотношении с законом»⁶⁵.

Или когда предмет философии права, в зависимости от понимания пути, содержания и назначения данной дисциплины, трактуется в одних случаях как «специфический предмет» в плане «разработки логики, диалектики и теории познания правового бытия»⁶⁶, в других случаях — рассматривается в виде «принципа равенства и его проявления»⁶⁷; а в-третьих случаях — представляется в качестве «логики развития права (в том числе и его теорий), понятой как метод мышления государства и права»⁶⁸.

Отмечая факт содержания предмета философии права, с одной стороны, и представления о самой искомой дисциплине — с другой, их взаимной генетической взаимосвязи и взаимодействия, следует вместе с тем заметить, что понятие и содержание предмета, равно как и самой дисциплины во многом зависят также от доминирующего на том или ином этапе развития общества представления о праве, от обусловленной определенными интересами и ценностями политико-идеологической направленности различных концептуальных установок, определявших те или иные подходы к осмыслению логики изменения и развития правовой действительности, а вместе с ней и философии права.

В связи с этим, «ретроспективно оценивая развитие философско-правовой мысли», отражавшей на протяжении всей истории развития человечества его отношение к праву и его взгляд на право, некоторые авторы не без оснований выделяют в рамках тех или иных концептуальных установок различные «разновидности» философии права и соответствующие вариации их предметов.

Так, в пределах нормативистской концептуальной установки, в соответствии с которой развитие философии права и ее предмета «отождествляется с изменением самого права, с последовательным переходом человечества от права естественного к позитивному и далее — к гуманистическому», выделяются такие «разновидности» философии права с их предметами, как философия естественного права, философия позитивного права и философия гуманистического права⁶⁹.

В рамках формационной, диалектико-материалистической, исходящей из обусловленности права экономическим развитием и последовательности перехода общества от одной общественно-экономической формации к другой, выделяется, соответственно, философия рабовладельческого, феодального, капиталистического и социалистического права.

С позиций цивилизационно-аксиологической концептуальной установки, рассматривающей историю философии права «через призму смены ценностей конкретной цивилизации», вычленяются такие ее «разновидности», как философия иррационального права, философия идеалистического права и философия чувственного права⁷⁰.

Наконец, с точки зрения этатического подхода к философии права сложившимся представлением о самой этой дисциплине и политико-идеологической направленностью различных концептуальных установок, определявших различные подходы к осмыслению логики изменения и развития права, на определение понятия и содержания данного феномена значительное влияние оказывают и многие иные онтологические, гносеологические, мировоззренческие и другие факторы.

Среди них, в частности, природа и характер философии права, понятие и содержание предмета которой в решающей степени зависят от того, как она представляется отечественными и зарубежными авторами — в виде отдельной отрасли знаний, в виде научной и учебной дисциплины, идеологии, отдельного учения или же в виде определенного уровня познания права⁷¹. Вполне понятно, что в каждом из данных случаев понятие и содержание предмета философии права будет a priori определяться «заданным» видением природы и характера данной дисциплины и, естественно, будет выглядеть далеко не одинаковым. Ибо одно дело, когда философия права рассматривается, например, как «междисциплинарная отрасль знаний», предмет которой связан с «поиском тех оснований и смыслов, которые делают право правом, а не чем-либо иным»⁷². И совсем другое дело, когда философия права представляется в виде «самого высокого уровня познания права», стремящаяся постичь законы бытия права, его место и роль в социокультурном мире разных цивилизаций, его связи с человеком, коллективом, обществом и государством, с общественным сознанием и культурой человечества, и соответственно, когда в качестве ее предмета рассматривается «общая история права и человечества (в целом и по цивилизациям)»⁷³.

3. Анализируя различные подходы к определению понятия предмета философии права и пытаясь выработать на основе сложившегося материала свое представление о данном феномене, необходимо помимо всего прочего не допускать смешения, как это иногда имеет место в юридической и философской литературе, понятия предмета искомой дисциплины, с одной стороны, и идеи этого предмета, а также его структуры и содержания — с другой.

Понятно, что между этими явлениями, или феноменами, существует весьма тонкая, в значительной степени призрачная, едва уловимая, грань. Однако она существует и, несомненно, требует к себе определенного внимания исследователей, стремящихся к более глубокому и всестороннему познанию рассматриваемой правовой, равно как и любой иной материи.

Применительно к философии права идея ее предмета, образно понимаемая как «путь к его познанию»⁷⁴, согласно элементарной логике ассоциируется прежде всего с осознанием того, каким должен быть этот предмет, каким видятся его суть и содержание, как он должен соотноситься с объектом данной дисциплины и других смежных дисциплин и, наконец, каким должны быть подход и методы его выявления и определения.

Идея предмета философии права — это, по сути, и его изначальная проблема, которая складывается, по справедливому утверждению экспертов в данной области, из ряда принципиально важных вопросов, касающихся того, во имя чего дисциплина, именуемая философией права, существует, какие социальные ценности представляются ей наиболее значимыми, что она считает «наиглавнейшим и наиважнейшим в мире, социуме и человеке и на что хотела бы устремить свои усилия»⁷⁵.

При этом верно подмечается, что «подобно вопросу о смысле жизни» идея и проблема предмета философии права, равно как и любой иной дисциплины, «выдвигаются на авансцену профессионального самосознания», по общему правилу, либо в самый начальный период развития дисциплины, «когда она только пытается приобрести собственное лицо», либо же в переломные моменты ее исторической судьбы, «когда смены социокультурных парадигм порождают радикальные внутренние сдвиги в ее структуре и содержании».

В настоящее время отечественная философия подает характерный пример того, как в ее судьбе «сошлись факторы обоих видов». Ибо, с одной стороны, она вынуждена решать проблему своего предмета, в силу того что в постсоветский период развития общества, государства и права она фактически вступила в новую, «начальную фазу своего теоретического самоопределения». А с другой — она вынуждена это делать, поскольку «социогуманитарная мысль» в новообразованных постсоциалистических государствах переживает в настоящее время «смену парадигм», вызывающих настоятельную необходимость для философии права «самоопределяться в новых социокультурных условиях со своим предметом и методами»⁷⁶.

В отличие от идеи предмета философии права, указывающей на то, каков должен быть путь его формирования и развития, понятие самого предмета данной дисциплины как одна из форм отражения этого феномена в сознании исследователей, имеет дело с его credo, сущностью, его основными признаками и чертами, а также с составляющими его компонентами. Понятие предмета философии права отвечает прежде всего на вопрос, что собой представляет данный феномен, каковы его основные свойства, внутренние связи, внутренне строение и содержание, какие из формирующих его компонентов являются главными, ведущими, без которых философия права «не в состоянии выработать систему адекватных представлений о самой себе и своем предназначении»⁷⁷, а какие — второстепенными, производными.

Руководствуясь известным тезисом Ш. Монтескьё о том, что «никогда не следует исчерпывать предмет до того, что уже ничего не остается на долю читателей» и что «дело не в том, чтобы заставить его думать», предмет философии права, по примеру других исследователей, можно в весьма кратком и обобщенном виде представить как наиболее общие и вместе с тем предельные основания⁷⁸ правовой материи и ее познания, как глубинную ценностную характеристику и философское обоснование права.

Данное, достаточно расхожее в его различных вариантах представление о предмете философии права фокусирует внимание прежде всего и главным образом на наиболее общих основаниях (принципах) права и его познания, а также на его ценностной характеристике, рассматривая при этом философию права как «науку о ценности права»⁷⁹.

Будучи представленным в предельно лаконичном, сжатом виде, предмет философии права и его понятие в более обстоятельном, развернутом плане проявляются через содержание предмета этой дисциплины.

В общепринятом смысле философская категория «содержание», как известно, означает «все то, что содержится в системе», а именно — «не только субстраты-элементы, но и отношения, связи, процессы, тенденции развития, все части системы»⁸⁰. Применительно к философии права она выступает и обнаруживает ее предмет не только через систему формирующих его принципов, «оценочных» идей и других компонентов, но и через круг тех вопросов, которые призвана решать данная дисциплина.

Отмечая, что «за много веков истории правовых учений сложился круг основных проблем, традиционно решаемых философией права»⁸¹, исследователи не без оснований включают в него вопросы «о целях и происхождении права, о его соотношении с обществом, природой человека, государством, религией, моралью, вопросы о формах права, его смысле и судьбах и др.»⁸².

Наряду с этим авторы особо указывают на то, что философия права изучает сущность государства и права «в связи с философским учением о всеобщем бытии, разрабатывая вопросы правовой онтологии и методологии», охватывая тем самым весьма широкий и сложный круг вопросов, к числу которых относятся такие, как «историко-логическое познание права», волевая природа права, познание цели права, познание свободы и ее реализация через право и многие другие⁸³.

Помимо общих вопросов в «поле философского анализа» нередко оказываются, «в силу их фундаментальной значимости для теории и практики права, также и «более конкретные вопросы традиционной юриспруденции», например понятийный аппарат, методы и цели юридических исследований, приемы правовой аргументации и природа юридического доказательства, иерархия источников позитивного права, правовой статус различных институтов, воля в праве, правосубъектность, правосознание, соотношение прав и обязанностей, правотворчество и правоприменение, природа вины и ответственности, правопорядок и правонарушение и др.⁸⁴

Философия права, как показывают исследования, рассматривает помимо общих и менее общих вопросов, касающихся права, также и различные проблемы, в той или иной мере относящиеся к антиправу. В определенном смысле, замечают по этому поводу исследователи, «любая философия права — это не только философское осмысление и обоснование права, но одновременно и философское разоблачение, критика и отрицание антиправа (произвола) во всех его теоретических и практических проявлениях — в виде антиправового закона, антиправовой власти, антиправовых форм отношений и т. д.»⁸⁵.

Наряду с вопросами, касающимися антиправа, философия не может не иметь дел с такими теоретически и практически значимыми проблемами, как проблемы антикультуры, проявляющей себя «при ценностном подходе к правовому пространству»⁸⁶, проблемы правовой системы и антисистемы, вопросы правовой культуры и антикультуры, а также другие аналогичные им проблемы.

Анализируя круг вопросов, составляющих содержание предмета философии права и, соответственно, решающихся в рамках данной дисциплины, следует согласиться с мнением о том, что главное «не в том или ином наборе тем и проблем, а в существе их осмысливания и толкования с позиций предмета философии права» в плане его развертывания и конкретизации «в общем контексте современной философской и правовой мысли»⁸⁷.

4. Важное обстоятельство заключается также в том, чтобы в процессе разностороннего познания предмета философии права и его содержания не допускать его смешения с объектом рассматриваемой дисциплины, под которым в общетеоретическом смысле понимается или вся соответствующая «объективная реальность, которая выступает началом теоретического познания и противостоит подзаконным закономерностям как своей бледной, неполной, а иногда и искаженной копии, отраженной в форме понятий, категорий и иных абстракций»⁸⁸, или же — только часть «элемент бытия, фрагмент реальности, обладающей относительной самостоятельностью, характеризующийся внутренней целостностью содержания, особыми формами существования, закономерностями развития»⁸⁹.

Применительно к философии права в качестве объекта ее познания и воздействия всегда было и остается право, а точнее — правовая реальность, действительность, независимо от того, на каком этапе развития общества это явление существует и функционирует, какими философскими и правовыми школами оно изучается и как оно представляется.

Право как объект во всем его многообразии, сложности, а нередко — и противоречивости изучается, как известно, не только юридическими, но и другими общественными науками. Но выступая по отношению к ним в качестве одного и того же объекта, правовая реальность в то же время не является для них, взятых вместе или же для каждого из них в отдельности, одним и тем же или разнородным предметом. В этом смысле не точно утверждение о том, что право является предметом философии права, даже если оно рассматривается «в его различении и соотношении с законом»⁹⁰.

Для юридических и иных дисциплин, имеющих дело с правом, последнее не более чем их общий объект. А что касается их предметов, то они не могут быть общими и совпадать друг с другом или с правом в целом, поскольку представляют собой лишь отдельные его стороны, уровни его познания или аспекты.

Право как реальность, верно подмечается в научной литературе, «как и иные сложные социальные феномены», имеет в своем составе весьма разнокачественные компоненты, различные подсистемы и многогранные в структурном и функциональном отношении образования. И в зависимости от того, какой из этих компонентов изучается той или иной юридической или неюридической дисциплиной, и «составляется соответственно предмет каждой отрасли общественного знания, каждой отраслевой юридической науки»⁹¹.

Соотнося между собой объект и предмет философии права, равно как и любой иной дисциплины, следует сделать вывод о том, что по своему логическому объему первый гораздо шире второго⁹², что предмет формируется и познается в пределах объекта и что он «вытекает» из объекта и развивается на базе объекта.

В этом смысле объект как правовая реальность, исследуемая под определенным углом зрения философией права и другими дисциплинами, является, условно говоря, первичным феноменом, а предмет данной дисциплины как предельные, наиболее общие основания этой реальности, ее глубинная целостность, характеристика и философское обоснование правовой реальности, выступает по отношению к объекту в виде вторичного феномена.

В плане сказанного довольно спорно, требует дополнительного уточнения и пояснения утверждение, фактически ставящее на один уровень объект и предмет философии права, о том, что «философия права имеет своим предметом то же, что и все юридические науки, а этим предметом является право во всем многообразии его аспектов»⁹³.

И хотя автор этого положения В.П. Малахов в своем дальнейшем исследовании берет «в контексте понимания философии права» в качестве предмета этой дисциплины бытие права, социальную реальность, правосознание «философствование»⁹⁴, тем не менее вопрос о соотношении предмета и объекта философии права остается открытым. В частности, без ответа остаются вопросы: а) не подменяется ли объект философии права ее предметом; б) рассматриваются ли предмет и объект философии права как однопорядковые, а точнее — одноуровневые или разноуровневые явления, когда одно из них считается первичным, а второе — вторичным и в) представляется ли право при таком подходе в качестве объекта или же оно видится в качестве предмета философии права? Или же оно рассматривается одновременно в виде того и другого?

Несомненно, что более четкий и определенный ответ на эти и другие им подобные вопросы будет способствовать более глубокому и всестороннему познанию исследуемой правовой материи. Хотя при этом нельзя не учитывать исходя из тесной взаимосвязи и взаимодействия различных правовых и внеправовых явлений и отражающих их понятий тот непреложный факт, что грань между предметом и объектом философии права, так же, как и других соотносимых с ней по общему объекту дисциплин, никогда не была и не может быть абсолютной⁹⁵. Она всегда относительна и предопределяется многими весьма разнообразными факторами и обстоятельствами.

При этом дело не только и даже не столько в самой природе и характере данных или любых иных, сравниваемых между собой категорий и понятий, равно как и отражающихся в них правовых явлений, институтов и учреждений, которые по определению не могут быть абсолютными, сколько в их сложности, нередкой призрачности существующих между ними граней и их постоянной, по мере развития общества, государства и права, изменчивости.

Верно утверждение о том, что «потребность в обособлении объекта науки от ее предмета была вызвана отнюдь не честолюбивым желанием философов открыть новую категорию, а объективными причинами — наличием гносеологических проблем, удовлетворительное объяснение которых в рамках традиционного понимания предмета науки не представлялось возможным»⁹⁶.

Однако не вызывает сомнения и то, что хотя эта потребность всегда, в процессе познания правовых и иных явлений, остро ощущается, но тем не менее она не всегда, в силу самых разных причин, в должной мере удовлетворяется.

Применительно к предмету и объекту философии права в качестве одной из таких причин, кроме ранее названных, может служить, в частности, динамический характер главной материи, изменяющейся по мере эволюции общества и государства, а вместе с ней — и «обслуживающих» ее различных категорий и понятий, не исключая ее предмета и объекта⁹⁷.

Речь идет прежде всего о том, что постоянное изменение предмета философии права, обусловленное развитием самого права и, соответственно, представления о нем, наряду с другими причинами в значительной степени затрудняет проведение и выявление реально существующей, но трудноуловимой грани между ним — предметом этой дисциплины и ее объектом. Разумеется, это не может и не должно служить препятствием для познания права не только с позиций традиционных юридических наук, но и под углом зрения философии права.

Роль и назначение философии права в процессе познания правовой действительности

1. Философия права подобно любой иной дисциплине самоопределяется и идентифицируется не только в силу особенностей своего предмета, метода, внутреннего строения, особенностей понятийного аппарата и содержания, но благодаря выполняемой ею роли и ее назначению. В процессе становления и развития философии права как отрасли знаний, имеющей дело с «ценностной оценкой права»⁹⁸, как глубоко осознанной, «разумной основы ключевого познания права»⁹⁹, уровень развития которой в значительной мере зависит от уровня развития общей философии и юриспруденции, ее внутренние признаки и черты органически дополняются и сочетаются с ее внешними проявлениями в виде выполняемой ею роли и ее назначения.

Исходя из того что право, как об этом поведал еще в начале ХХ в. Н.М. Коркунов, всегда было и есть «явление не материальной, внешней природы, а продукт духовной деятельности человека», и что «оно издавна относилось к предметам философского исследования»¹⁰⁰, перед авторами, занимающимися данной тематикой, постоянно стояли вопросы типа: «В чем, в каких формах и направлениях должно проявляться это «философское исследование»? «Каково отношение философии права к этому явлению?», «Наконец, в чем заключается и как проявляется при этом роль данной дисциплины и, соответственно, ее назначение?»

Отвечая на эти и другие вопросы, следует заметить, что по причине наличия многих «разновидностей» философии права и непосредственно связанных с ней и «сопровождающих» ее на разных этапах развития общества, государства и права научных школ, среди исследователей данной проблематики не сложилось единого мнения по рассматриваемым вопросам. Ибо, если, например, Гегель усматривал роль и назначение философии права в том, чтобы с помощью «правильного мышления» постичь те мысли, которые лежат в основе права, считая, что «в праве человек должен найти свой разум, должен, следовательно, рассматривать разумность права»¹⁰¹, то другие авторы, занимающиеся данными вопросами, видят роль и назначение философии права несколько в ином плане.

А именно: в одних случаях роль и назначение философии права сводится к рассмотрению таких менее общих, по сравнению с гегелевскими положениями, вопросов, как понятие природы права, «сущность справедливости, правонарушение и наказание, права личности и т. д.»¹⁰².

В других случаях роль и назначение искомой дисциплины усматриваются в том, что она представляется в виде отрасли знаний или учения, «имеющего дело с юридическим мышлением». По этому поводу Н.М. Коркунов резонно замечал, что «на какой бы предмет ни было обращено мышление, то едва ли мышление о предмете каждой отдельной науки может составить само по себе предмет еще новой самостоятельной науки»¹⁰³.

В третьих же случаях роль и назначение философии права усматриваются в том, что она выступает «в виде системного основания любого правового исследования», обусловленного, во-первых, «выдвижением философии в качестве теоретической основы и исходной системы методов в правовых исследованиях»; во-вторых, использованием общенаучных положений и выводов, формируемых в процессе проведения междисциплинарных исследований и используемых в познании правовой действительности; в-третьих, ориентиром на широкое и активное использование в правовом исследовании «чисто научных методов»; и, в-четвертых, сосредоточением внимания на переходе «от научно-познавательной к непосредственно практической деятельности»¹⁰⁴.

Наряду с названными представлениями в научной литературе высказываются и иные мнения по вопросу о роли и назначении философии права. Однако, несмотря на то что они зачастую весьма разнятся друг от друга, в конечном счете большинство из них сводится к тому, что когда речь идет о роли философии права, то фактически имеются в виду ее функции, а когда рассматривается вопрос о назначении данной дисциплины, то подразумеваются стоящие перед ней задачи. Следуя элементарной логике, можно сказать, что роль философии права, независимо от того, как она представляется и как воспринимается, по общему правилу конкретизируется и проявляется в ее функциях, а назначение данной дисциплины «материализуется» в ее задачах.

В связи с этим сам собой напрашивается вывод о том, что для более глубокого и всестороннего понимания роли философии права необходимо обратиться к обстоятельному рассмотрению ее функций и, соответственно, для формирования мнения о ее назначении следует рассмотреть ее задачи.

2. Не касаясь других вопросов, относящихся к рассматриваемой теме, обратим внимание сначала на те задачи, которые, по мнению представителей различных научных школ и направлений исследования правовой материи, призвана решать философия права как самодостаточная дисциплина и самостоятельная отрасль знаний, учение — с точки зрения одних авторов и находящаяся «на выходе в самостоятельный философский междисциплинарный ряд», т. е. находящаяся в процессе становления дисциплина с точки зрения других¹⁰⁵.

В зависимости от сложившегося представления о природе и характере философии права стоящие перед ней задачи на различных этапах развития правовой материи понимались и трактовались не всегда одинаково. Неодинаковыми были и приоритеты, которыми наделялись в прямом, легкораспознаваемом или же в «завуалированном» виде те или иные задачи.

Так, один из родоначальников Исторической школы права Г. Пухта, например, видел первейшую, «истинную задачу философии права» в том, чтобы «исследовать это право как член высшего организма, т. е. как составную часть всего мироздания. «Философия права, — считал автор, — должна исследовать начало права и его дальнейшее развитие при посредстве истории человечества до последнего его совершенства»¹⁰⁶. Сравнивая юридический подход к праву с философским в плане решения искомых задач, Г. Пухта рассуждал о том, что «юрист обнимает право в его изолированности, под чем следует понимать в нашем веке право того или иного народа. Философ же рассматривает права отдельных народов только как моменты и следы того общего движения, которое право совершает во всем человечестве»¹⁰⁷. В отличие от Г. Пухты, Г. Радбрух, исходя из своего credo и критерия «при рассмотрении философии права» — ценностной оценки права, считал одновременно, что «в задачу философии права входит не только правоведческая оценка ценностей, включая и максимально широкий круг средств их реализации, но и выяснение диаметрально противоположных точек зрения вплоть до их мировоззренческих предпосылок». Философия права, рассуждал ученый, «ставит сформулированный Кантом вопрос: возможна ли такая единичная правоведческая оценка, т. е. какие предпосылки следует признать необходимыми, чтобы исходя из них быть в состоянии принять данное оценочное решение»¹⁰⁸.

Значительные расхождения во мнениях исследователей относительно приоритета и перечня задач, стоящих перед философией права, имеют место и во многих других случаях. В частности, когда одни авторы видят приоритетность задач философии права в том, «чтобы дать нравственно-духовное обоснование обязательности позитивного права, что не в состоянии сделать юридический позитивизм». Другие — эти задачи усматривают в исследовании философией права «мира права», в раскрытии его сущности, в определении значимости фундаментальных знаний о праве «для отдельных юридических дисциплин» и «в создании научного правового мировоззрения». А третья группа исследователей приоритетность задач философии права связывает с познанием «природы вещей» и онтологической структуры права, «глубинного смысла вины и наказания за вину», «смысла права как сопротивления несправедливости» и т. д.¹⁰⁹

Расхождения во взглядах авторов относительно приоритета и круга задач, решаемых философией права, проявляются и в тех случаях, когда они связываются, с одной стороны, с исследованием сущности права, способов его познания, обоснованием логики в сфере права и раскрытием понятийного аппарата рассматриваемой дисциплины¹¹⁰, а с другой — анализом «прежде всего наиболее общих принципов правовой реальности и ее познания»¹¹¹, когда исследователи исходят из того, что «только философия права позволяет понять» и ответить на такие вопросы, которые касаются соотношения, взаимодействия и взаимодетерминации в правовой жизни объективного и субъективного, материального и идеального, материального и духовного, человеческого и божественного, законного интереса и незаконного, социального и биологического, личностного и массового и др.¹¹²

Наличие множественности различных точек зрения и представлений о круге и характере решаемых философией права задач, так же как и о самой этой дисциплине, вполне естественно и понятно, имея в виду ее сложность, динамичность предмета, нерешенность ряда непосредственно связанных с нею проблем и весьма важную роль различных, порою противоречащих друг другу политико-идеологических и иных факторов, которую они играют в ее «постепенном оформлении» в качестве самостоятельного философско-правового феномена¹¹³.

Разумеется, множественность представлений о самой рассматриваемой дисциплине, а вместе с тем о характере и круге решаемых ею проблем имеет не только негативный, но и определенный позитивный оттенок и смысл, проявляющийся по крайней мере в том, что весьма красноречиво свидетельствует о творческом поиске авторов — носителей различных идей и сторонников разных научных направлений и их стремление к глубокому изучению и адекватному решению стоящих перед искомой дисциплиной на разных этапах ее становления и развития задач.

Объективности ради следует признать, что, несмотря на многочисленные разночтения по целому ряду теоретически и практически значимых вопросов, касающихся философии права и стоящих перед нею задач, за годы исследования данной дисциплины со стороны философов и юристов, причастных к ней, достигнут определенный, труднооспоримый прогресс.

В этом отношении нельзя не согласиться с утверждением о том, что «историческое накопление материала, расширение арсенала идей, развитие категориального аппарата позволили с течением времени осуществлять все более глубокий философский анализ правовых проблем» и что «предложенное Эйнштейном определение истории науки как “драмы идей” в полной мере относится и к философии права»¹¹⁴.

Однако этот прогресс, несомненно, был бы еще более ощутимым, если бы над разнобоем во мнениях по ключевым вопросам, в том числе касающимся возлагаемых на философию права задач, превалировало если не их единство, то хотя бы общность или схожесть.

В настоящее время при рассмотрении вопроса о круге задач, решаемых философией права, их характере и приоритетности следует исходить, как представляется, по примеру некоторых исследователей¹¹⁵, из его разноплановости и, соответственно, из разнопорядковости органически связанных между собой ее задач.

Анализ содержания философии права, равно как и ее предмета, позволяет хотя и не без определенной доли условности, выделить как минимум два вида составляющих ее компонентов и соотносящихся с ними задач. Это — компоненты социально-философского, а вместе с ними — и формально-юридического плана и компоненты метафизического характера.

К первым из них ученые-юристы не без оснований относят такие компоненты, как определение места права в жизни общества, связь права с другими общественными явлениями, специфику и границы права и др. К числу метафизических, т. е. «наиболее отвлеченных, сугубо философских, связанных с постижением высших истин, недоступных чувственному восприятию» моментов, исследователи причисляют такие, как уяснение природы, сущности, роли и назначения права, установление критериев оценки правовых явлений (системы ценностей) и др.¹¹⁶

Условно подразделяя содержание философии права на различные виды компонентов и соотнося с ними, а точнее — с возникающими на их основе проблемами соответствующие задачи, направленные на решение этих проблем, нетрудно заметить, что в данном случае философия права рассматривается не в своем обобщенном, «собирательном» формате, вбирающем в себя все самые различные ее видения и представления, а лишь в виде одного из своих проявлений. А именно — в виде «наиболее общего и широкого по предмету учения о праве», в виде самого высокого уровня познания права, предполагающего весьма высокий уровень абстракции и обобщения¹¹⁷.

Что же касается других проявлений философии права и сложившихся о ней представлений, то в каждом случае вопрос о конкретных задачах, стоящих перед данной дисциплиной, решается представителями тех или иных научных школ и направлений отдельно.

3. Аналогично обстоит дело и с функциями философии права, представляющими собой основные направления воздействия данной дисциплины на процесс познания права и на окружающую ее правовую и иную, тесно связанную с правовой, неправовую среду. Функции философии права не являют собой произвольные образования, поскольку обусловлены природой, характером данной дисциалины, а также ее содержанием, стоящими перед ней задачами, ее социальной ролью и назначением.

Идентификация и классификация функций философии права в значительной степени зависят также от самого видения данной дисциплины, от того, в частности, как она представляется с тех или иных идеологических и мировоззренческих позиций и как воспринимается.

Если философия права, писал по этому поводу, отвечая своим оппонентам, Г. Радбрух, «с одной стороны, — отражение борьбы политических партий в духовной сфере, то межпартийная борьба, с другой стороны, представляет собой, в свою очередь, гражданскую дискуссию философско-правового характера». Философия права как отражение определенной идеологии и мировоззрения, считает автор, сыграла не последнюю роль в подготовке всех значительных политических преобразований. Все начиналось с философии права, а заканчивалось революцией»¹¹⁸.

В современной отечественной и зарубежной литературе предлагается несколько вариантов идентификации и классификации функций философии права.

Рассматривая последние в виде «конкретных служебных способностей данной теоретической дисциплины, свидетельствующих об ее социальном назначении», одни авторы называют в числе функций философии права такие основные направления ее влияния на процесс познания права и на окружающую ее правовую жизнь, как методологическая, ценностно-ориентационная, познавательная и воспитательно-образовательная функции¹¹⁹.

Другие авторы выделяют в качестве основных такие функции философии права, как мировоззренческая, аксиологическая, методологическая, теоретико-познавательная и праксиологическая. Особо отмечая, что «реализовать эти важные функции философия права может лишь в том случае, если она имеет свой собственный предмет познания», исследователи в то же время исходят из того, что, будучи функциями философии права, данные направления ее проявления и воздействия вовне являются одновременно и функциями «философии вообще»¹²⁰.

По мнению третьей группы исследователей, к числу функций философии права, «совокупность которых определяет ее теоретические возможности», следует отнести такие направления ее воздействия на правовую среду и на процесс ее познания, как методологическая, онтологическая, гносеологическая, мировоззренческая, аксиологическая и воспитательная функции¹²¹.

Наряду с названными вариантами идентификации и классификации функций философии права выделяются и иные ее варианты. В частности, называются такие функции этой дисциплины, как: а) «функция легитимности права с точки зрения внешних принципов», включающая в себя онтологию, эпистемологию и методологию права¹²²; б) функция определения социальной природы права, а также «его внутренних возможностей и внешних границ»¹²³; в) теоретико-познавательная функция, заключающаяся в рассмотрении и оценке права с позиций социального и правового идеала, в соотнесении действующего права с виртуально-идеальным правом¹²⁴ и др.

Анализируя высказанные в отечественной и зарубежной литературе точки зрения и подходы к определению и приводимому перечню функций философии права, нетрудно заметить, что наряду с разноголосицей в этих вопросах ряд позиций авторов в отношении основных направлений воздействия данной дисциплины на право и на процесс его познания или полностью совпадают, или же довольно близки к такому совпадению. Это касается, в частности, выделения и идентификации таких функций, как методологическая, познавательная, мировоззренческая, воспитательная и некоторые другие.

4. Исходя из того что каждая функция философии права отражает различные стороны данной дисциплины и способствует формированию общего представления о ней в целом, а также о выполняемой ею роли и о ее назначении, в плане исследуемой темы остановимся на кратком рассмотрении некоторых, наиболее значимых из них.

Среди такого рода функций следует выделить прежде всего методологическую функцию философии права.

Основной смысл и содержание этой функции заключаются в том, что на теоретическом уровне философия права выступает по отношению ко всей системе правоведения как наиболее значимое в методологическом плане явление.

Сравнивая между собой методологический потенциал различных научных дисциплин, Д.А. Керимов не без оснований замечает, что «именно философия права обладает в большей мере, чем любая другая отрасль или направление юридического знания, методологической значимостью, выполняет основные методологические функции в системе юридических наук»¹²⁵. Эта роль философии права, поясняет ученый, обусловлена тем, что благодаря ей и под ее воздействием «создаются методологические основания для всего правоведения», для всех отраслевых юридических наук, вырабатываются общие принципы, пути и методы познания, а также использования и преобразования правовой действительности, которые применяются всеми без исключения юридическими отраслевыми и иными дисциплинами¹²⁶.

Говоря о методологической функции философии права, следует указать на то, что методология как исходный и вместе с тем ключевой феномен рассматривается при этом не только в традиционном, широко распространенном понимании как система методов, принципов и способов «организации и построения теоретической и практической деятельности»¹²⁷, но и в представлении о ней как об учении о данной системе.

В последнем случае, когда методология воспринимается в процессе изучения правовой материи как учение о системе методов, принципов и способов ее познания, то имеется в виду, что этим учением охватываются не отдельные блоки, а весь спектр этих средств, используемых при исследовании права, включая общефилософские (диалектика, метафизика), общенаучные (анализ, синтез, наблюдение, сравнение и др.) и социально-философские методы и средства (системные, структурные, функциональные и иные)¹²⁸.

Разработка и применение различных методов познания правовой материи, равно как и развитие учения о них, являются важной составной частью содержания методологической функции философии права, но не единственной и не исчерпывающей ее. Другая ее, не менее важная составная часть заключается в разработке категорий, имеющих принципиальное значение для всестороннего и углубленного познания правовой материи и определения ее основания. Однако, как подмечают исследователи, поскольку до сих пор философы не занимаются решением этой задачи, очевидно, по причине того, что им не хватает «юридических знаний, и тем более опыта законодательной или правоприменительной деятельности», то поэтому философско-правовые проблемы, включая разработку категорий, приходится решать юристам-теоретикам. Естественно, поскольку, в свою очередь, «юристам зачастую не хватает философской культуры», то наиболее оптимальным вариантом в решении этих задач, по мнению авторов, с которым нельзя не согласиться, был бы творческий союз философов и юристов¹²⁹.

Наряду с методологической функцией философии права следует выделить также мировоззренческую и примыкающую к ней аксиологическую функцию.

Мировоззренческая функция имеет своей целью и основным своим назначением выработку общего представления и адекватного понимания правовой жизни, места человека в окружающей его глобальной и локальной правовой среде, его отношения к правовой действительности.

Суть и содержание этой функции, материализуясь в правовой сфере, обусловливаются сложившимся философским представлением о мировоззрении как о системе обобщенных взглядов на объективный мир и место человека в этом мире, на отношение людей к окружающей их действительности и к самим себе.

На основе и в соответствии с этими взглядами вырабатываются в обществе и у отдельных его членов определенные убеждения, идеалы, а вместе с тем и принципы познания правовой материи и деятельности людей¹³⁰. Варьируясь в зависимости от социального положения и условий жизни человека и в конечном счете предопределяясь этими факторами, мировоззрение, а вместе с ним и мировоззренческая функция философии права проявляют огромный практический смысл путем оказания значительного влияния на отношение людей к правовой материи как к таковой вообще и к определенным правовым системам в частности, на характер их поведения, интересы в правовой сфере и за ее пределами, на их жизненные стремления.

По сравнению с мировоззренческой функцией философии права, акцентирующей внимание на формировании общего представления человека о правовом мире и его месте в нем, аксиологическая функция этой дисциплины исходя из сложившегося в философской литературе понимания аксиологии как «философского учения (науки) о ценностях, об их происхождении и сущности, об их месте в реальности»¹³¹ фокусирует внимание исследователей в процессе познания права на его ценностной оценке в целом, а также отдельных его форм и проявлений. Имеются в виду, в частности, сущность и содержание права, его роль и назначение, сущее и должное в праве, законное и противозаконное, правомерное и неправомерное и т. д.

Усматривая одну из задач философии права в том, чтобы не только давать оценку позитивным моментам в праве, но и «выяснять диаметрально противоположные точки зрения вплоть до их мировоззренческих предпосылок», Г. Радбрух в связи с этим резонно замечал, что «подобно палеонтологу, берущемуся реконструировать по отдельной кости скелет доисторического живого существа, правовед должен воссоздать всю систему ценностей в целом, исходя из единичной правовой оценки, эту систему обусловившую»¹³². Человек, дающий ценностную оценку, рассуждал автор, «всегда обязан помнить, что он, принимая решение о какой-либо правовой цели в сфере должного, не может отвергать не только средства ее достижения, продиктованные каузальной необходимостью, но и оценок общего порядка, в контексте которых ее следует рассматривать на основе логических взаимосвязей. Это позволит ему в полной мере проникнуться осознанием важности данной цели¹³³.

В плане раскрытия характера и особенностей аксиологической функции философии права как одного из направлений познания права, связанного с его ценностной оценкой, следует помимо «оценок общего порядка» учитывать также такие весьма важные в теоретическом и практическом плане обстоятельства, согласно которым: а) право как целостное явление, равно как и его отдельные составные части, приобретает ценностную характеристику лишь в той степени или мере, в какой оно выступает регулятором общественных отношений и носителем определенной культуры, информации и интересов; б) подобно всему общественному бытию человека, ценностная оценка права и его составных компонентов может быть дана не иначе как только при возникновении и в аспекте субъектно-объектного отношения; в) поскольку ценность права, так же как и любого иного явления, — это есть, как отмечают философы, «свойство социума и его составных компонентов», а оценка является «неотделимым элементом сознания, сформировавшегося в ходе человеческой деятельности»¹³⁴, то исходя из этого можно сделать вывод о том, что ценностная оценка права как такового или отдельных его частей непременно будет иметь относительный, релятивный характер; и г) ценностная оценка, как и сама ценность права, может проявляться в разных видах и классифицироваться по разным основаниям. Она может быть положительной или отрицательной, объективной или субъективной, материальной или духовной, проведенной с общечеловеческих, национальных или индивидуальных, личностных позиций.

Важное значение для формирования общего представления о философии права в целом, а также о выполняемой ею роли и ее назначения, кроме названных, имеют также такие ее функции, как онтологическая, суть которой, по мнению исследователей, заключается в том, что философия права «сама, своими методами исследует природу и сущность правовой реальности, ее способы и формы существования»¹³⁵; гносеологическая функция, проявляющаяся в способности философии права всеми имеющимися у нее средствами оказывать влияние и прямое содействие процессу познания правовой материи другими — юридическими и неюридическими науками; воспитательная функция философии права, способствующая наряду с другими дисциплинами, объектом изучения которых является право, не только его познанию, но одновременно и выработке уважения к нему как регулятору общественных отношений, формирующему и поддерживающему определенный порядок в обществе, а также как выразителю и носителю определенного уровня развития общей и правовой культуры того или иного общества.

Каждая из функций философии права, как это следует из их рассмотрения, отражает лишь отдельную сторону или направление воздействия данной дисциплины на окружающую ее правовую среду, а вместе они создают общую картину функциональной роли и назначения искомой дисциплины как по отношению к процессу познания правовой материи, так и по отношению к другим, имеющим объектом своего познания право, дисциплинам.

Лекция 2.
ФИЛОСОФИЯ ПРАВА В СИСТЕМЕ НАУЧНЫХ И УЧЕБНЫХ ДИСЦИПЛИН

• Философия права и общая теория права: взаимосвязь и взаимодействие

• Философия права в системе юридических и неюридических наук

Философия права и общая теория права: взаимосвязь и взаимодействие

1. Решение вопроса о характере взаимосвязи и взаимодействия философии права и общей теории права, равно как и вопроса об их соотношении, зависит от ряда объективных и субъективных факторов, но в первую очередь — от того, как определяется и каким видится статус философии права.

В тех случаях, когда философия права рассматривается, например, в виде одного из направлений развития общей теории права, которое характеризуется как «разработки логики, диалектики и теории познания правового бытия» и которое не только раскрывает механизм регуляции познавательной деятельности исследователей и направляет его по наиболее оптимальному и рациональному пути, но и в контексте исторически развивающейся культуры указывает на «достигнутый уровень самосознания общей теории права и ее познавательных потенций»¹³⁶, — в этом случае философия права рассматривается не иначе как ее составная часть. Соответственно, взаимосвязь и взаимодействие философии права с общей теорией права, в силу того что первая возникает и развивается в лоне второй, с неизбежностью должны рассматриваться с позиций общего и особенного, целого и части¹³⁷.

По-иному вопрос о характере взаимосвязи и взаимодействия философии права и общей теории права и соответственно об их соотношении решает, когда философия права представляется в виде части в общей философии и когда на первом плане в процессе познания права стоят «общие философские предпосылки философии права»¹³⁸, а не собственно проблемы самого права. В этом случае общая теория права соотносится с философией права, следуя логике, не напрямую, как одно целостное явление с другим таким же явлением, а косвенно — как одно целостное явление в лице общей теории права через посредство другого подобного явления в виде общей философии с его составной частью — философией права. Естественно, что приоритет при таком соотношении будет отдаваться философии права, философскому началу с неизбежностью за счет и в ущерб правовой, ее составляющей.

В этом случае, по справедливому замечанию авторов, когда философия права «представляет собой распространение общей философии на проблемы права», процесс познания права самой логикой исследования непроизвольно ведет к «схематизму, к навязыванию абстрактных философских схем и аксиом живой правовой действительности»¹³⁹.

Наконец, по-разному, нежели в названных случаях, вопрос о взаимосвязи и взаимодействии философии права с общей теорией права, так же как и вопрос об их соотношении, решает, когда философия права отождествляется с общей теорией права. Такое отождествление допускается, в частности, в работе автрийских юристов О. Вайнбергера, П. Колера, П. Штрассера и М. Пришинга «Введение в философию права», где авторы, причисляя к главным дисциплинам правовой науки наряду с догматикой права, социологией права, историей права и сравнительным правоведением философию права, рассматривают ее как дисциплину, идентичную общей теории права. При этом философия права (общая теория права) рассматривается с позиций неопозитивистской юриспруденции «не как составная часть мировоззренческой системы, а как рефлектирующий анализ оснований правовых наук»¹⁴⁰.

Попытка отождествления философии права с общей теорией права — это веяние не только настоящего, но и прошлого времени. Известно, например, что еще в начале XX в.

Н.М. Коркунов, рассматривая проблему соотношения философии права и общей теории права, задавался вопросами типа: «Если мы станем разуметь под философией права не более как общую теорию права, тогда в чем ее различие от энциклопедии права? Не должны ли они тогда слиться воедино?» и т. д.¹⁴¹

Отвечая на них, автор писал, что «хотя философия права в новейшей ее форме обратилась к выяснению положительного права, она все-таки не сливается с наукой положительного права». Она сохраняет свой особый метод. Она не обращается к наблюдению, не идет в своих исследованиях индуктивным путем. Она покоится на предположении, что выяснение «вечных оснований положительного права» может быть дано не эмпирическим знанием, а только знанием «сверхчувственным, получаемым познающим умом непосредственно, помимо чувственного опыта». И в заключение: «Понимание философии права как особой науки предполагает, во-первых, возможность познания помимо чувственного опыта и, во-вторых, необходимость или по крайней мере желательность полного отделения сверхчувственных элементов знания от знания эмпирического»¹⁴². Об особой философии права, резюмирует ученый, «можно говорить, только понимая философию, как знания допускает, конечно, различные степени»¹⁴³.

В плане рассмотрения проблемы взаимосвязи и взаимодействия философии права с общей теорией права, равно как и их соотношения, нетрудно заметить, что в данном случае, когда философия права рассматривается как общая теория права и, наоборот, когда допускается их полное отождествление друг с другом, то все искомые и иные, тесно связанные с ними вопросы отпадают сами собой. При этом остается лишь один, но весьма важный, можно сказать, решающий вопрос, который касается, с одной стороны, допустимости, а с другой — обоснованности полного или даже частичного отождествления философии права с общей теорией права. Удовлетворительного ответа на него, по всей вероятности, нет и, по-видимому, не может быть. В случае отождествления друг с другом философии права и общей теории права всякий поиск ответа на данный вопрос полностью теряет смысл.

Аналогично обстоит дело, но совсем по другой причине, и в том случае, когда процесс познания правовой материи с позиций философии права подменяется исследованием ее исключительно путем применения и с помощью философских категорий, принципов, понятий и т. п.

Использование такого рода философских познавательных средств, резонно подмечается в научной литературе, означает в оптимальном варианте обогащение гносеологического, познавательного инструментария при теоретической проработке тех или иных правовых проблем. Это может привести в юриспруденции к известному познавательному эффекту, к определенному приращиванию новых правовых знаний. В особенности когда к правовому материалу «прилагаются» не общефилософские, тем более идеологизированные абстрактные категории, а «данные передовых философских наук»¹⁴⁴.

Однако в этом процессе есть и обратная сторона, заключающаяся, в частности, в том, что использование данных философии может привести «к спекулятивному догматическому философствованию по правовой проблематике, да к тому же с идеологической нагрузкой» или к другому отрицательному результату связанному с «философско-терминологическим переодеванием» давно известных понятий, результатов исследований и широко известных факторов¹⁴⁵.

В силу того что в подобных случаях речь идет не о философии права, а о философствовании по поводу права¹⁴⁶, сводящемуся к подмене данной дисциплины философскими средствами познания правовой материи, то соответственно вопрос о взаимосвязи и взаимодействии философии права, по причине ее отсутствия, с общей теорией права, так же как и вопрос о соотношении друг с другом данных весьма сходных между собой дисциплин, не только не отпадает, но даже и не возникает.

Подобный вопрос возникает, лишь когда философия права выступает и соотносится с общей теорией права как целостное, самодостаточное, относительно самостоятельное образование по отношению ко всем другим, аналогичным ему образованиям, включая общую теорию права, а не тогда, когда она рассматривается как составная часть общей философии или общей теории права или же когда она вообще подменяется таким своим суррогатом, как система философских средств познания искомой материи.

Рассматривая вопрос о взаимосвязи, о взаимодействии, а также о соотношении философии права и общей теории права, следует оговориться, что речь при этом идет не только и даже не столько о характере философии права, в частности о том, относится ли она к юридическим или философским наукам, сколько о том, каков ее реальный статус, является ли она самодостаточной и самостоятельной дисциплиной, способной на равных взаимодействовать с другими дисциплинами, включая общую теорию права? Речь идет также о том, в какой мере философия права тяготеет, с одной стороны, к общей философии, а с другой — к общей теории права и поддерживается ли при этом в ее содержании философский и юридический баланс?

Эти и другие вопросы с неизбежностью встают, как только предпринимаются попытки выяснения характера взаимосвязей и взаимодействия философии права с общей теорией права, а вместе с тем и с другими сопоставимыми с ней дисциплинами.

Решение такого рода вопросов, естественно, может предприниматься на разных уровнях и в разных вариантах соотношения искомых дисциплин. Но наиболее адекватным и рациональным с точки зрения определения характера взаимосвязей и взаимодействия философии права и общей теории права представляется междисциплинарный путь, исходящий из признания философии права в качестве самостоятельного междисциплинарного образования, выступающего на равных — на одном и том же уровне с другим таким же самодостаточным образованием в виде общей теории права.

2. Определяясь со статусом философии права как самодостаточного междисциплинарного образования, соотносящегося на равных с общей теорией права — другим, аналогичным по своему статусу образованием, необходимо, следуя логике познания, в русле проблем взаимосвязи и взаимодействия искомых дисциплин, остановиться на рассмотрении вопросов, касающихся форм, оснований, наиболее важных путей и направлений их взаимосвязи и взаимодействия, а также — характера их взаимоотношений.

Каждый из этих вопросов в той или иной мере уже затрагивался в отечественной и зарубежной литературе, и по каждому из них было высказано, как правило, не одно, порой не совпадающее друг с другом, а несколько мнений¹⁴⁷. При всей спорности или противоречивости они не только не препятствуют, как может показаться на первый взгляд, а наоборот, способствуют решению той или иной, касающейся взаимосвязи и взаимодействия философии права и общей теории права, проблемы. Главное, чтобы все высказываемые мнения, независимо от того, совпадают ли они с мнением большинства авторов или не совпадают, являются ли они, с их точки зрения, «правильными» или «неправильными», были бы профессионально сформулированными и обстоятельно аргументированными. При соблюдении этих условий они, несомненно, вызывают содержательные дискуссии и тем самым стимулируют поиск наиболее оптимального и адекватного решения рассматриваемых проблем.

Иное дело, когда исследователи высказывают различные мнения по рассматриваемым вопросам, которые никак или в весьма слабой форме аргументируются.

В качестве примера такого суждения можно сослаться на мнение немецкого ученого В. Науке, утверждающего, исходя из того что философия права — это «учение о правильном праве», что между философией права, с одной стороны, и теорией права вместе с социологией права и политикой права (правовой политикой) — с другой, идет непрерывная конкурентная борьба за сферы влияния¹⁴⁸. В данном случае мнение автора в основном декларируется, но фактически не аргументируется.

Недостаточно аргументированна также позиция, согласно которой «в рамках юриспруденции философия права противопоставляется юридической науке, а конкретнее — общей теории права и государства, которая единственно соразмерна с философией права по масштабности взгляда на предмет»¹⁴⁹.

Автор этого подхода к определению характера взаимосвязи и взаимодействия философии права с общей теорией права, в соответствии с которым они не сопоставляются, а противопоставляются друг другу, В.П. Малахов находится гораздо ближе к истине, когда говорит не о противопоставлении, а о внутренней связанности философии права и общей теории права, которая «полагается совершенно очевидной, неустранимой и необходимой» и которая реализуется «по принципу дополнительности» ¹⁵⁰.

Несомненно, автор прав, утверждая, что вне данной внутренней связанности общая теория государства и права не в состоянии выполнить свою методическую роль «по отношению к юриспруденции в целом»¹⁵¹.

Безусловно, правы и те исследователи, которые, решая вопрос о характере взаимосвязи и взаимодействия философии права и общей теории права, исходят из принципа их сопоставления и взаимного дополнения друг другом, а не из принципа конкуренции и противопоставления их друг другу.

Философия права, резонно замечает по этому поводу В.А. Бачинин, «не соперничает с теорией права, поскольку обращается к проблемам, мимо которых проходят юридические дисциплины»¹⁵². В то время, поясняет автор одним из примеров, как для юриспруденции вполне достаточным может быть объяснение, согласно которому в основе права лежит воля государства, для философии права этого явно недостаточно, поскольку ей важно иметь представление еще и о том, «какие силы движут волей государства». Она ищет причинно-следственные и причинно-объяснительные связи и модели генезиса права, отличные от тех, которыми располагает общая теория права, помещая при этом правовые феномены в «широчайший контекст культурно-исторических реалий» и выявляя в них «сверхъюридические», т. е. выходящие за традиционные юридические рамки, смыслы¹⁵³.

Взаимосвязь и взаимодействие философии права и общей теории права не случайны или временны, а имеют прочную постоянную основу. Она складывается из самых разных компонентов, включая прежде всего их общий объект познания — правовую реальность, исследуемую философией права и общей теорией права в зависимости от особенностей их предметов под разными углами зрения и с разных сторон. Правовая реальность при этом понимается не только в чисто правовом контексте, но и в более широком социальном плане, включая те политические феномены, которые неразрывно связаны с правом и в определенной мере детерминируются правом¹⁵⁴.

Имея общий объект в виде правовой реальности, исследование которой объединяет философию права и общую теорию права, каждая из этих дисциплин в то же время дифференцированно, с позиций своего предмета, подходит к его освоению и всестороннему познанию. При этом если общая теория права, исследуя правовую реальность, стремится выявить прежде всего закономерности возникновения, становления и развития права, то философия права направляет усилия и основное внимание исследователей в первую очередь на определение места и роли права в современном мире, на его ценностную оценку, на выявление и рассмотрение наиболее общих принципов «взаимодействия повседневной реальности человека с системным миром», а также — всеобщих принципов существования и функционирования, познания и преобразования правовой реальности¹⁵⁵.

Помимо общего объекта, сближающего философию права и общую теорию права между собой и ставящего в один ряд самодостаточных явлений данные дисциплины, в основе их взаимосвязи и взаимодействия лежат также такие объединяющие их факторы, как их общие конечные цели, заключающиеся в более глубоком и разностороннем познании правовой материи; некоторые общие, используемые ими методы исследования, такие как системный, комплексный, метод подведения менее общего под более общее и др.; практикуемые данными дисциплинами в процессе познания правовой действительности общие — формационный, цивилизационный, а точнее — цивилизационно-аксиологический и иные подходы; выполняемые философией права и общей теорией права некоторые общие функции, такие, например, как методологическая, воспитательная и иные¹⁵⁶.

Данные и другие им подобные факторы имеют объективный характер, поскольку порождены самой социально-правовой средой и особенностями направленных на ее познание дисциплин. Однако наряду и в неразрывной связи с ними действуют и субъективные факторы, которые проявляются, с одной стороны, в постоянном воздействии на процесс познания правовой действительности в рамках философии права и общей теории права политической и правовой идеологии, а с другой — в обусловленности данного процесса и, соответственно, его результатов строго определенными мировоззренческими установками исследователей. Понятно, что материалистическое мировоззрение видит весь процесс познания правовых реалий в рамках философии права и общей теории права, а также возможные его результаты в одном свете, идеалистическое — в другом, а религиозная форма мировоззрения, равно как и мифологическая или любая иная форма, воспринимает правовую действительность, а вместе с тем и процесс ее познания искомыми дисциплинами совсем в ином свете.

Общность, взаимообусловленность и взаимодополняемость философии права и общей теории права в процессе познания правовой материи проявляются и в других отношениях. В частности, применительно к современному уровню развития права и познающих его искомых дисциплин в научной литературе верно отмечалось, что обе эти науки — философия права и общая теория права — исходят из общей оценки правовой материи, а именно из того, что «право есть мера справедливости и свободы»¹⁵⁷.

Однако, констатируя в данном вопросе общность и даже единство философии права и общей теории права, авторы вместе с тем резонно замечают, что между этими дисциплинами «во всех случаях (даже при корректном и интенсивном использовании методов и данных философии) сохраняется качественное различие»¹⁵⁸.

3. В чем состоит это «качественное различие» между философией права и общей теорией права? Как оно проявляется в процессе взаимосвязи и взаимодействия данных дисциплин и чем предопределяется?

Отвечая на вопросы о «качественном различии» искомых дисциплин и формах его проявления, следует обратить внимание прежде всего на то, что философия права и общая теория права, будучи тесно связанными между собой и дополняющими друг друга в процессе познания правовой действительности и взаимодействия друг с другом, олицетворяют собой разный уровень исследования права.

В научной литературе вполне логично и оправданно выделяются три уровня познания права¹⁵⁹: практическая юриспруденция, предметом которой является действующее право, а ее задачей и целью — уяснение его смысла и духа, а также практическое применение права. Главным для этого уровня познания права, рассчитанного на практикующих юристов, является изучение текстов законов и подзаконных актов, в которых выражено право; общая теория права, рассматривающая право в виде совокупности (системы) норм, исходящих от государства, обеспечиваемых государством и охраняемых им от нарушений путем применения узаконенного государственного принуждения; и философия права, выясняющая смысл, сущность и истоки права и познающая правовую материю в ценностном аспекте и измерении¹⁶⁰.

Каждый из этих уровней познания правовой реальности имеет свой вполне определенный предмет, преследует свои определенные цели и задачи, несет на себе определенную интеллектуальную и психологическую нагрузку.

При этом если практическая юриспруденция выступает как изначальный, по сути эмпирический, уровень познания права, рассчитанный на профессиональное правосознание практикующего юриста, не выходящее за пределы действующего права и не акцентирующее внимания на ценностной оценке права, на выяснении его смысла, содержания и социального назначения, равно как и на всем том, что не связано с его практической деятельностью, то иначе обстоит дело с философией права и общей теорией права.

По сравнению с практической юриспруденцией они представляют собой более высокие в качественном отношении уровни познания правовой материи. Это — не эмпирические, соотносящиеся непосредственно с правотворческой, правоприменительной или иной практической деятельностью, уровни, а теоретико-практические, опосредованно связанные с юридической практикой уровни.

В зависимости от целого ряда показателей, включая уровень абстракции и степень обобщения исследуемого правового материала, общая теория права выступает как средний уровень познания права, в то время как философия права представляется в виде высшего уровня процесса его изучения.

Имея один и тот же объект, каждая из этих дисциплин формирует и реализует в то же время свой собственный, не совпадающий с другими, такими же по характеру феноменами, предмет. При этом презюмируется исходя из анализа круга вопросов, которые призваны решать философия права и общая теория права, что по логическому объему своего предмета первая, представляющая собой «учение о сущности права, причинах и основаниях его бытия, его роли в обществе и основных качествах, характеризующих место права (связи и отличия) среди других социальных явлений», является гораздо более общим и широким учением, нежели вторая дисциплина¹⁶¹.

В силу этого, следуя элементарной логике, можно сделать вывод о том, что общая теория права, будучи средним уровнем процесса познания правовой действительности, находящимся между практической юриспруденцией и философией права и имеющим менее общий, но более богатый по содержанию предмет, находится гораздо ближе к правотворческой, правоприменительной и иной юридической практике, нежели философия права.

В научной литературе в связи с этим верно констатируется, что общая теория права, неизменно опираясь и обобщая накопленный юридической практикой и отраслевыми юридическими дисциплинами материал, «в конечном счете так или иначе нацелена на решение юридически значимых вопросов жизни общества», таких как проблемы законодательства, правоприменения, проблемы правовой культуры, правового обучения и просвещения и др.¹⁶²

Сказанное вовсе не означает, что философия права лишь умозрительная дисциплина и не имеет вообще никакой связи с юридической практикой. Трудно не согласиться с мнением о том, что хотя «философское видение права» весьма абстрактно, разнообразно и противоречиво, но и оно опосредованным путем связано с «практической юриспруденцией и способно оказывать влияние на практику решения юридических дел»¹⁶³. Это достигается преимущественно путем реализации методологической, мировоззренческой, воспитательной и иных функций философии права, а также путем воздействия философии права на практическую юриспруденцию через общую теорию права.

Наряду с данными проявлениями «качественного различия» философии права и общей теории права следует указать также и на другие их отличительные особенности, ассоциирующиеся, в частности, не только с особенностями их предметов, уровней познания, степенью приближенности их к юридической практике и т. д., но и с характером и способами получения в рамках рассматриваемых дисциплин новых знаний и представлений о праве.

Сравнивая в этом плане философию права с общей теорией права, легко заметить, что если первая из этих дисциплин формируется в виде дедуктивного знания о праве, т. е. знания, полученного не в результате анализа и обобщения эмпирического правового материала и конкретных жизненных факторов, а путем использования выводов и положений, сформулированных другими общественными науками и обусловленных общим представлением исследователей о мироздании¹⁶⁴, то общая теория права формируется и выступает как индуктивное, полученное в результате изучения и обобщения юридической практики и конкретного материала, накопленного отраслевыми юридическими дисциплинами, знание.

С методологической точки зрения это означает, что философия права в процессе познания правовой действительности, используя дедуктивный метод и подход, идет от общего к частному, где истинность конечных знаний с необходимостью зависит от истинности исходных посылок, в то время как общая теория права, базируясь на индуктивном методе, идет от частного к общему, от конкретных, единичных юридических фактов к обобщениям все более высокого порядка. Здесь истинность правовых знаний, аккумулирующая в себе «диалектическое единство теории и практики, материального и идеального, объективного и субъективного, абсолютного и относительного»¹⁶⁵, в определяющей степени зависит не от уровня и характера тех обобщений и выводов, которые, как это имеет место в философии права, исходят от других наук и используются ею в качестве первичного материала в процессе познания правовой действительности, а от характера самого анализируемого эмпирического материала и от уровня профессиональной подготовки самого исследователя¹⁶⁶.

4. Помимо названных проявлений «качественного различия», существующего между философией права и общей теорией права, в отечественной и зарубежной литературе не без определенных оснований указывается и на другие его проявления.

Жан-Луи Бержель, например, аттестуя философию права как «юридическую метафизику» и констатируя то очевидное обстоятельство, что вместе с общей теорией права она совершает попытку понять, «что есть право, в чем оно распознается и каковы его цели и основания», проводит различие между искомыми образованиями в зависимости от их соотношения с другими, исходными для них дисциплинами.

Такое различие автор усматривает в том, что в процессе познания права общая теория права «делает это, в большей мере отталкиваясь от права и с целью овладения правилами его применения. Тогда как философия права проявляет себя часто как философия о праве, отталкиваясь от философии с целью сублимации юридического в метафизическом»¹⁶⁷.

Естественно, исходя из сложного и весьма общего характера рассматриваемых дисциплин, довольно трудно решить вопрос о мере тяготения и степени связанности философии права и общей теории права с той или иной дисциплиной или исследуемой правовой материей. Вопрос о том, от какой дисциплины «отталкивается» философия права и общая теория права в большей, а от какой — в меньшей мере, так же как и вопрос о том, какое начало — юридическое или философское — преобладает в содержании философии права, это скорее вопрос риторический, не имеющий убедительного, аргументированного решения, нежели вопрос рациональный, на который можно дать неоспоримый адекватный ответ. На первом плане при ответе на данный вопрос стоит определенная, не всегда убедительная и последовательная логика, а также интуиция, но только не рациональная аргументация.

Аналогично обстоит дело и с некоторыми другими проявлениями «качественного различия» философии права и общей теории права. В частности, с утверждением о том, что в общей теории права, в отличие от философии права, «речь идет об изучении права таким, какое оно есть, а не права, каким оно должно быть»¹⁶⁸, что «философия права ищет (и находит) место права в объективном мире и делает это независимо от политических и классовых позиций», а общая теория права «исходит из этих позиций»¹⁶⁹ или что положительное правоведение в лице общей теории права «занимается существующим уже правом», а философия права — «тем, которое должно быть»¹⁷⁰.

Другими словами, согласно данному, в различных вариантах изложенному утверждению, речь идет о том, что общая теория права имеет дело в основном с существующим правом, с тем, что есть «сущее» в праве, а философия права имеет дело в основном с предполагаемым правом, с тем, каково должно быть, с точки зрения законодателя, право, с «должным» в праве. По словам Г. Пухты, критически относившегося к такого рода постановке вопроса, речь идет том, что положительное правоведение в центре своего внимания постоянно держит только наличное, реализуемое, а потому действительное право, а философия права всегда имеет дело только с «недействительным» правом¹⁷¹.

Однако такое «качественное различие» между общей теорией права и философией права, если оно хотя бы условно допускается или существует на самом деле, с необходимостью должно носить весьма относительный, труднодоказуемый рациональным путем — путем приведения неопровержимых доказательств характер. О «качественном различии» рассматриваемых дисциплин в плане их отношения к сущему или должному в праве можно говорить лишь на уровне формально-логического мышления или на интуитивном уровне. Ибо общая теория права, которая согласно данному воззрению должна иметь дело преимущественно с сущим в праве, как показывает правотворческая и правоприменительная практика, одновременно касается также и вопросов должного в праве. Например, выделяя среди действующих законодательных актов конституционные законы, общая теория права a priori исходит из того, что в каждом из них имеет место требующее к себе внимания и изучения с ее стороны как «сущее», так и «должное». В какой мере здесь соотносится сущее и должное и в какой степени то и другое заполняет содержание объекта познания данной дисциплины — это заведомо вопросы риторического уровня, не имеющие сколько-нибудь убедительного, перспективного решения¹⁷².

В равной мере это относится и к вопросам, возникающим в связи с утверждением о том, что философия права имеет дело в основном не с реальным, а идеальным правом, не с сущим, а с должным в праве. Сущее в содержании объекта и предмета философии права проявляется, в частности, когда ее сторонники и последователи с философских позиций рассматривают проблемы соотношения законности и правопорядка, вопросы правомерного поведения и правонарушения, вопросы юридической ответственности и др.

Внимание философии права и общей теории права к сущему и должному в праве свидетельствует, наряду с другими факторами, с одной стороны, об общем и особенном в рассматриваемых дисциплинах, а с другой — об их тесной взаимосвязи и взаимосвязанности, о том, что в процессе глубокого и разностороннего познания правовой материи общая теория права нуждается в философии права, а последняя — в общей теории права.

Философия права в системе юридических и неюридических наук

1. Будучи весьма сложным, междисциплинарным феноменом, философия права имеет разносторонние — прямые и обратные, непосредственные и опосредованные связи с целым рядом юридических и неюридических наук. Среди них кроме общей теории государства и права выделяются отраслевые юридические науки и исторические дисциплины в виде истории политических и правовых учений, истории государства и права зарубежных стран, истории государства и права России. Философия права имеет взаимообусловленные связи с общей философией, общей социологией и социологией права, с социальной психологией и политологией, а также с другими дисциплинами, включая юридическую конфликтологию и сравнительное правоведение.

Разумеется, на первом плане среди этих дисциплин находятся формирующие, а точнее — создающие основу для формирования философии права юридические науки и социальная философия, выступающая наряду с философией естествознания в качестве одного из направлений развития и функционирования общей философии, или просто — философии¹⁷³.

Неразрывная связь философии права с юридическими дисциплинами, равно как и с философией, прослеживается на самых разных уровнях и в разных направлениях исследования правовой материи¹⁷⁴. Основная, глубинная причина такой связи заключается в том, что в процессе познания права философия права нуждается в юридических науках. а последние нуждаются в философии.

В связи с этим нельзя не солидаризироваться с мнением Жан-Луи Бержеля относительно того, что в процессе изучения проблем права «нам не обойтись без философии», поскольку именно она «должна показать границы между сферой права и сферами морали, политики и экономики; философия должна помочь дать определение права», понять, что является правом, а что таковым не является, по каким признакам его можно узнать, каковы его конечные цели и основы¹⁷⁵.

В свою очередь, философия права не может обойтись без юридических наук в процессе познания правовой материи, ибо только они являются поставщиками того основного эмпирического материала в виде первоначальных, сугубо юридических выводов и обобщений, которые широко используются и на которых, вместе с философскими положениями и категориями, собственно, и строится философия права.

Если комплекс юридических наук, резонно замечается по поводу неразрывной связи философии права и юридических дисциплин в процессе познания права, «онтологически воспроизводит картину правового бытия как целостно-системного знания, то философия права трансформирует и преобразовывает это знание в гносеологические средства освоения этого бытия»¹⁷⁶. Иными словами, философия права использует добытые отраслевыми юридическими науками знания для дальнейшего, более всестороннего и глубокого познания правовой действительности и перспектив ее совершенствования¹⁷⁷.

Говоря о неразрывной связи философии права с юридическими науками, следует заметить, что речь идет не только об общей теории государства и права, с которой философия права имеет наиболее тесные и непосредственные связи, но и об отраслевых юридических дисциплинах, составляющих вместе с общей теорией государства и права относительно целостное и относительно самостоятельное юридическое образование — комплекс органически связанных между собой и взаимодействующих друг с другом юридических наук.

В этом комплексе каждая юридическая дисциплина занимает свое строго определенное место и выполняет по отношению друг к другу внутри комплекса, равно как и по отношению к философии права, находящейся за пределами круга «чисто» юридических дисциплин, свою определенную, теоретически и практически значимую роль¹⁷⁸.

Будучи общетеоретической юридической дисциплиной, направляющей основное внимание и усилия исследователей на познание закономерностей возникновения, становления и развития права, на изучение того, что есть право, как оно образуется, в каких формах выступает и как реализуется, общая теория государства и права выполняет в комплексе юридических дисциплин прежде всего методологическую и прогностическую роль. Областью изучения данной дисциплины с неизбежностью является вся юридическая надстройка общества, весь находящийся в его распоряжении и формирующийся на его основе правовой и, шире, — государственно-правовой материал.

В отличие от общей теории государства и права, каждая отдельная отраслевая дисциплина — составная часть комплекса сугубо юридических наук, имеет дело лишь с отдельными сферами правовой жизни и составными частями правовой материи, изучая при этом регулирование общественных отношений лишь в определенной области социальной жизни и выполняя вместе с тем не только, а зачастую не столько научную, теоретическую, сколько прикладную, прагматическую роль.

Сказанное вовсе не означает «отлучение» теории государства и права от эмпирической основы, формируемой отраслевыми дисциплинами, и отрыва ее от юридической практики. Общая теория государства и права, справедливо отмечалось по этому поводу в научной литературе, «не учит решению конкретных дел». Но она помогает при исследовании материалов дела отличать юридические факты от обстоятельств, не имеющих юридического значения, определять наличие юридического состава и его квалификацию, решать далеко не всегда простые вопросы выбора применяемых правовых норм, определять юридическую силу тех правовых норм, составные элементы которых содержатся в различных нормативных правовых актах и т. д. Иными словами, общая теория государства и права способствует профессиональной подготовке и принятию законного и глубоко обоснованного решения вопроса, определяющего права и обязанности конкретных лиц, а вместе с тем форму и способ исполнения этого решения¹⁷⁹.

Будучи неодинаковыми по предмету, характеру, месту и роли в системе юридических дисциплин, каждая юридическая наука весьма по-разному соотносится с неюридическими науками, в том числе и с философией права.

Так, если теория государства и права имеет с ней обусловленные сходной природой, характером и назначением данных дисциплин самые непосредственные — прямые и обратные связи, то в отношении характера связей отраслевых юридических дисциплин с философией права дело обстоит несколько иначе. А именно: основополагающие связи, существующие между отраслевыми юридическими дисциплинами и философией права, имеют в подавляющем большинстве не прямой, а косвенный, опосредованный общей теорией государства и права характер.

Находясь в процессе познания между философией права, с одной стороны, и отраслевыми юридическими дисциплинами — с другой, общая теория государства и права выступает в качестве своеобразного «передаточного» — методологического, категориального, понятийного и тому подобного звена, от первой к последним.

Разумеется, что речь при этом идет не о механической передаче искомого методологического материала в виде различных подходов к познанию права, оценочных ценностей права со стороны философии права или иных положений, обобщений и выводов, сделанных в рамках данной дисциплины. Имеются в виду непременное критическое восприятие и радикальная творческая переработка прежде всего в плане конкретизации применительно к определенному уровню познания права с последующей трансформацией общей теорией государства и права к отраслевым юридическим дисциплинам того теоретически и методологически значимого материала, который порождается и первоначально развивается в виде весьма общих принципов, положений и подходов в рамках философии права.

В данном процессе теория государства и права между тем не только и даже не столько воспринимает, перерабатывает и трансформирует вырабатываемую философией права теоретическую и методологическую продукцию, сколько непосредственно сама производит ее.

Исследования, проводившиеся в данной области отечественными учеными, с очевидностью указывают, в частности, на то, что общая теория государства и права, обслуживая в методологическом отношении отраслевые юридические науки, широко использует при этом не только соответствующий потенциал философии права, но и применяет сформированную на ее собственной основе иерархическую методологическую структуру — своего рода иерархическую разноуровневую систему методов познания права¹⁸⁰.

В качестве основных элементов этой иерархической системы выделяются и рассматриваются следующие методы: а) общефилософский, в том числе социально-философский метод; б) общенаучные, в том числе такие общесоциологические методы, как анализ, синтез, индукция, дедукция, системный, сравнительный метод, метод моделирования и др.; в) конкретно-социологические, статистические и иные методы; г) математические и кибернетические методы; и д) «собственные методы правоведения», такие, например, как «формально-логический метод толкования права», сравнительно-правовой метод и др.¹⁸¹

Говоря о двойственной роли общей теории государства и права в сфере методологии, которую она выполняет, будучи, с одной стороны, передаточным средним звеном в процессе познания правовой материи между философией права и отраслевыми юридическими дисциплинами, а с другой — будучи разработчиком своей собственной юридической методологии, не следует в то же время недооценивать в данной области роль и значение отраслевых юридических наук.

Не следует сбрасывать со счетов ту огромную теоретически и практически значимую методологическую работу, которая проводится в рамках гражданского, уголовного, административного и других отраслей права в плане определения их предмета и объекта исследования; разработки их основных принципов и методов познания, а также реализации соответствующего вида правовых норм; определения системы действующих в рамках каждой отрасли права юридических норм; разработки понятийного аппарата, обслуживающего ту или иную отрасль права; и др.¹⁸²

Аксиоматично, что связь философии права со всеми юридическими и иными, непосредственно примыкающими к ней науками идет от общего (общие принципы познания права, общая его оценочная оценка со стороны философии права и т. д.) к менее общему (в лице теории государства и права), а от него — к частному (в лице отдельных отраслевых дисциплин) по разным линиям и направлениям. Вполне логично предположить, что философия права, выполняя такие свойственные ей функции, как гносеологическая, онтологическая, аксиологическая и др., устанавливает и поддерживает прямые и обратные связи с комплексом юридических наук именно по этим мнениям и направлениям.

Однако вместе с тем не подлежит сомнению тот очевидный, многократно подтвержденный исследовательской практикой факт, что доминирующую роль в процессе познания правовой материи играет методологическая линия. И это не случайно, так как всегда, не исключая современного, чрезмерно прагматичного этапа развития общества и юриспруденции, независимо от того, осознается ли это теоретиками права и практиками или не осознается, методологические исследования, как верно подмечается в юридической литературе, в области права практически оставались, пожалуй, более значимыми, «нежели любые содержательные конкретные исследования, ибо достоверность и объективность последних, корректность и применимость их результатов напрямую зависят от степени разработанности методологии юридической науки»¹⁸³.

Исходя из этого можно с полной уверенностью сказать, что по мере развития общества, государства и права методологическая и иная роль, а вместе с тем и связи философии права с общей теорией государства и права и другими юридическими науками, вопреки мнению представителей так называемого методологического нигилизма в юриспруденции¹⁸⁴, недооценивающих роль и значение методологии в процессе познания и применения права, — эта роль и связи будут не только не ослабевать, а наоборот, еще больше развиваться и укрепляться.

2. Это же, как свидетельствует жизненная практика, в полной мере относится не только к эволюции связей философии права с комплексом юридических дисциплин, но и к ее отношениям с неюридическими дисциплинами и в первую очередь с общей философией вообще и с социальной философией в частности.

Согласно сложившемуся на протяжении многих веков представлению общая философия рассматривается одновременно, с одной стороны, как форма мировоззрения, имеющая, как и другие аналогичные формы, один и тот же предмет (всеобщее в системе мир — человек) и «в основном один и тот же круг проблем», а с другой — она воспринимается как «наука о всеобщих закономерностях, которым подчинены как бытие (т. е. природа и общество), так и мышление человека, процесс познания»¹⁸⁵. В то же время социальная философия согласно этому же представлению, как одна из составных частей философского знания, выступающая наряду с общей философией и философией естествознания (философией природы), понимается «как учение о наиболее общих законах и ценностях общественного бытия», а вместе с тем и «социального познания»¹⁸⁶.

Возникая и развиваясь на стыке общей философии, а точнее — социальной философии и юридических наук, философия права в равной степени связана и тяготеет как к одной стороне, так и к другой.

Будучи весьма сложным познавательным базисом всей совокупности юридических наук, включающим в себя не только общие и специальные, общенаучные и иные методы познания права, но и само учение о методах, философия права в то же время постоянно сохраняет и развивает свои категориальные и методологические связи как с общей, так и с социальной философией, заключающиеся в широком использовании в процессе познания права тех или иных общефилософских методов, категорий и средств.

Находясь в постоянной взаимосвязи и взаимодействии, философия права, имеющая объектом познания правовую действительность, и общая философия, выступающая в качестве теоретической базы и методологического ориентира для всех общественных наук, в том числе и для юридической науки, взаимно дополняют и обогащают друг друга.

При этом в одних случаях, а точнее — в одном смысле, философия права проявляется по отношению к общей философии как более узкое явление, а в других — наоборот, как более широкое образование. Более узкой по отношению к общей философии философия права представляется в том случае, когда речь идет о соотношении их предметов и сфер приложения, имея в виду, что если общая философия занимается познанием всех сфер общественной жизнедеятельности в контексте всеобщих закономерностей их развития, то философия права ограничивается познанием лишь одного звена этой жизнедеятельности — права¹⁸⁷.

В более широком плане философия права представляется по отношению к общей философии в том случае, когда берутся за основу и сравниваются между собой разрабатываемые в рамках данных дисциплин различные понятия, категории и методы познания. При этом если в общей философии, справедливо констатирует Д.А. Керимов, признаются достаточными общие понятия и определения правовых явлений и процессов для познания и объяснения всеобщих закономерностей общественного развития в целом¹⁸⁸, то философия права такими понятиями и определениями ограничиться не может, поскольку она должна не только проникать в сущность соответствующих правовых объектов, но и вскрывать их специфическое, особенное содержание, формы их внутренней организации и внешнего выражения, условия их существования и функционирования и т. д. Иными словами, философия права шире общей философии в том смысле, что она разрабатывает не только философские, но и нефилософские методы познания, в частности правовые общенаучные и частнонаучные методы¹⁸⁹.

Исходя из сказанного можно заключить, что, будучи однопорядковыми по природе и характеру явлениями, философия права и общая философия тем не менее не совпадают по ряду параметров и не подменяют друг друга. Вполне очевидно, что они имеют разные предметы и сферы обслуживания, выполняют не всегда совпадающие функции, опосредуют далеко не одинаковые по характеру отношения с правовой материей и с познающими ее сугубо юридическими дисциплинами¹⁹⁰. Если основополагающие предметные связи философии права с отраслевыми юридическими науками в значительной степени опосредуются лишь общей теорией государства и права, то на пути становления и реализации связей общей философии с этими науками, наиболее тесно связанными с правовой действительностью, кроме общей теории государства и права находится также философия права.

Разумеется, речь идет преимущественно лишь о методологических и категориальных связях, касающихся выработки и трансформации общефилософских методов и категорий от общей философии к отраслевым юридическим наукам, и к тому же — не обо всех, а только об основной массе связей. Ибо между общей философией и отраслевыми юридическими науками имеются не только косвенные, опосредованные философией права и общей теорией государства и права, но и прямые связи.

В научной литературе верно отмечается, что в таких случаях «законы и категории общей философии не просто иллюстрируются правовым материалом, а модифицируются, трансформируются, преобразуются сообразно специфике исследуемых объектов» и что современный опыт познания в области философии права свидетельствует о своеобразном двуедином процессе: с одной стороны, происходит своего рода «адаптация» философских знаний к правовой среде, а с другой — сама эта среда нередко порождает «такие уровни осмысления правовой реальности, которые достигают высот философского обобщения»¹⁹¹.

Этот двуединый процесс касается в первую очередь стратегически важных для теории и практики фундаментальных решений и проблем, которые возникают в процессе познания и реализации права и которые требуют к себе философского подхода и соответствующего осмысления и объяснения. К разряду таких решений и проблем следует отнести, например, вопросы, касающиеся постижения глубинной сущности права и его соотношения с другими социальными нормами, в частности с моралью; осмысления того, зачастую выпадающего из поля зрения исследователей факта, что регулирование общественных отношений — это не единственная функция норм права и других социальных норм и что они, помимо всего прочего, являются составной частью оценочного мышления, посредством которого человек самоопределяется в обществе, ориентируется в конкретных исторических условиях и адаптируется к ним либо стремится полностью избавиться от них или изменить их¹⁹²; глубокого осознания огромной социальной ценности права в жизни общества¹⁹³, понимания того, что «без права (бесправие) наступает произвол, обесценивается сама человеческая жизнь» и что «в обществах, основанных на принципе верховенства права, не человек — для государства, а государство — для человека»¹⁹⁴.

К разряду вопросов права, требующих к себе философского подхода и глубокого философского осмысления, относятся также и такие проблемы, ставшие традиционными, хотя и до конца нерешенными, как вопросы соотношения права и закона; взаимосвязи и взаимодействия позитивного и естественного права; вопросы равенства людей перед законом, когда «каждая норма применяется ко всем без исключения предусмотренным ею деяниям и отношениям» и по закону, когда «ни одна норма не устанавливает ни для кого ни преимущественного полномочия, ни меньшего бремени обязанностей и запретностей».

Весьма важными для глубокого понимания сущности права, механизма его реализации, а вместе с тем и механизма самоорганизации государства с помощью права являются помимо многих других проблем вопросы, касающиеся добровольного самоограничения государственной власти с помощью права, распространения действия исходящих от него правовых норм не только на граждан и на создаваемые ими объединения в виде политических партий, общественных организаций и движений, но и на само государство в лице всех без исключения его органов и институтов.

В юридической литературе в связи с этим вполне естественно и правомерно ставится вопрос о том, как обеспечить законность и правомерность правотворческой и правоприменительной деятельности государства, если «оно само — сила, творящая право»¹⁹⁵? Где могут находиться и в чем должны заключаться гарантии того, что государство в лице его правотворческих или иных властных органов, однажды заявив о своем самоограничении и строгом соблюдении исходящих от него законов или иных правовых актов, по истечении некоторого времени не откажется от собственных деклараций? Кто и как это может гарантировать?

Эти и другие им подобные вопросы отнюдь не тривиальны, а тем более искусственны или касающиеся лишь отдельных государств и правовых систем, и в этом смысле — локальны.

Своеобразный опыт многих позицирующих себя демократическими государств и правовых систем, как, например, США, где Верховный суд не считает обязательными для себя собственные прецедентные решения, или Великобритания, где палата лордов — верхняя палата Парламента и одновременно высшая судебная инстанция страны с 1966 г. освободила саму себя от обязательности соблюдения собственных решений, — весь этот и ему подобный опыт свидетельствует как раз об обратном¹⁹⁶. А именно о том, что такого рода сложные, нередко внутренние противоречивые вопросы, жизненно важные для существования и функционирования не отдельных, а всех без исключения демократических государств и правовых систем, имеют не локальный, а глобальный, универсальный характер.

Соответственно, решение их требует к себе не узкопрофессионального, а широкого, разностороннего, философски осмысленного подхода. Юридический позитивизм, ограниченный рамками юриспруденции и упирающийся в стену юридической догмы, как показал накопленный в данной области опыт, по определению не может решить данные стратегически значимые, фундаментальные вопросы¹⁹⁷.

Успешное решение их возможно не в рамках юридической догматики, «имеющей дело с определенным, чисто конкретным материалом — с положительным, установленным действующим или действовавшим правом»¹⁹⁸, а с привлечением того огромного теоретического и методологического потенциала, который заложен как в сугубо юридические науки, включая общую теорию государства и права, так и в философию права, а вместе с ней — в социологию, политологию, социальную психологию и другие гуманитарные науки.

Всестороннее познание права, резонно отмечают исследователи, «углубленное проникновение в его сложные явления и процессы невозможно в рамках юридического догматизма». Для этого необходимо «не только их узкоюридическое, но и значительно более широкое видение, прежде всего философское и социологическое, историческое и экономическое, политическое и психологическое, этическое и аксеологическое»¹⁹⁹.

В плане рассматриваемой темы это означает, что глубокое и разностороннее познание права с необходимостью предполагает тесную связь и взаимодействие философии права и общей теории государства и права не только с комплексом отраслевых и иных юридических и неюридических наук.

Лекция 3.
ФИЛОСОФСКОЕ ПОЗНАНИЕ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА

• Природа философского познания

• Проблема истины в философии права

• Философия как метод

Природа философского познания

Познание — один из видов человеческой деятельности, один из способов духовно-практического освоения человеком мира. Различают знание и познание. Если знание — адекватное представление людей о действительности, то познание — способ получения знаний. С первобытных времен человек в борьбе за выживание вынужден был добывать максимально полное и точное представление об окружающем мире, о свойствах вещей и об их отношениях. Добротность знаний о действительности непосредственным образом влияла на уровень защищенности человека от неблагоприятного воздействия сил природы.

По мере усложнения социокультурных форм человеческого бытия развивалось сознание людей, совершенствовались средства познания мира. Уже на этапе неолита (8—4 тысячелетие до н. э.) оформились основные виды познания: обыденное, религиозно-мифологическое, художественное (эстетическое), научное, философское. Если в Древнем мире данные виды познания существовали, как правило, слитно, накладываясь одно на другое, то позднее (начиная с эпохи Возрождения) они заметно дифференцировались.

На уровне обыденного познания постигаются очевидные, элементарные истины (например: власть предполагает подчинение, право есть регламентация поведения человека и т. п.). Не следует думать, что обыденное познание политико-правовых явлений было свойственно людям только на ранних этапах исторического развития, в донаучную эпоху. Для человека современной культуры обыденное познание — также неотъемлемый элемент процесса познания, создающий эмпирическую базу для более высоких форм познания.

Религиозно-мифологическое познание в основном было свойственно древним народам. Вместе с тем и мифология, и религия, давая свое, зачастую мистифицированное, объяснение политико-правовых явлений, стремились выявить в них рациональный компонент, найти в них логику и смысл. Построенная на основе религиозно-мифологического познания картина мира нередко давала людям довольно точные ориентиры политического поведения.

Искусство предоставляет человеку (и в древности, и сейчас) дополнительную возможность с помощью конкретных образов литературных, музыкальных, архитектурных произведений лучше понять специфику мира политики и права. Например, сочинения О. де Бальзака, Ч. Диккенса, Л.Н. Толстого, Ф. Кафки способны сказать о бездушии государственной машины больше, чем отдельные теоретические статьи.

Наука — наиболее важный вид познавательной деятельности, направленный на выработку объективных, системно организованных и обоснованных знаний о мире. Благодаря науке человечество смогло развить производительные силы до гигантских размеров, создав на этой основе высокий уровень материального благосостояния. Для научного познания характерно стремление к получению о свойствах вещей предельно точного, объективного знания (особенно для естественных и технических наук).

Философия — особый вид познания, в рамках которого ведется поиск предельных смысловых, ценностных и логических оснований вещей.

Вопрос об особенностях философского познания непосредственно связан с пониманием сути философии, причин, места и времени ее появления. Несмотря на всю дискуссионность этой темы, есть ряд положений, по которым имеется относительное согласие.

Философия появляется на той стадии развития людей, когда у них формируются самосознание, потребность в осмыслении себя как автономного существа и своего места в мире. На определенном этапе развития человек начинает выделять себя из мира вещей, осознавая свою особую значимость и роль. Как мыслящий субъект, он противопоставляет себя миру как познаваемому объекту, что рождает так называемые субъект-объектные отношения. В основе сознательного противопоставления себя миру лежит этическая потребность человека понять самого себя и свое место в мире. Лучше других этот нравственный поиск сформулировал И. Кант в виде четырех вопросов, которые человек всегда задавал и всегда будет задавать себе: 1) что я могу знать? 2) что я должен делать? 3) на что я смею надеяться? 4) что есть человек? В конечном счете содержание всей мировой философии и есть результат нескончаемой попытки дать ответы на эти «вечные» вопросы. «Вечными», или «проклятыми», их называют потому, что человек в силу своей нравственной природы обречен ставить их перед собой, но, к сожалению, без особых перспектив их окончательного разрешения. Кто-то может возразить, что не вся мировая философия подчинена этике, например с ней не имеют прямой связи онтология или философия природы. Однако и эти разделы философского знания имеют мировоззренческий аспект, так как их рассмотрение способствует прояснению главного философского вопроса о назначении человека и его месте в мире.

«Напряженность творческих поисков философской мысли, — верно отмечает B.C. Швырев, — связана прежде всего со стремлением теоретически осмыслить проблему отношения человека и мира, “вписанности” человека в мир, выработать такое целостное понимание мира, которое давало бы возможность включить в него человека и, напротив, рассмотреть человека с точки зрения универсума в целом, понять его место и предназначение в природном и социальном мире. Основная проблема заключается здесь в том, что человек выступает не просто как часть мира в ряду других вещей, а как бытие особого рода, выходящее за рамки мира объектов, обладающее душевной и духовной жизнью, способное в сознании и в практике проявлять активное отношение к миру. По сравнению с другими формами мировоззрения эта проблема в философии теоретически заострена, выступает наиболее рельефно, составляя основу всех философских размышлений об отношении субъекта и объекта, духовного и материального, сознания и бытия, свободы и необходимости и т. д. “Единство противоположностей”, заложенное в самой сущности философской мысли, связанное с необходимостью “включения” человека в мир и вместе с тем рассмотрения его особого места в мире, определяет глубинную диалектику философского сознания»²⁰⁰.

Итак, суть философского познания состоит в том, что оно нацелено на выявление смысла и целей человеческого существования, т. е. носит мировоззренческий характер. В основе философского познания лежит стойкий мотив самоопределения человека как разумного и нравственного существа. Результат такого самоопределения — формирование смысловой картины мира, через призму которой человек воспринимает действительность и себя в ней. Специфика философского сознания и познания наиболее ярко проявляется в переломные эпохи истории человечества, когда рушатся привычные формы жизни и перед обществом встает проблема выбора новых ценностных ориентиров. Так, рождение философии в Древней Греции связывают с «великим культурным переворотом» 8—5 вв. до н. э., когда полисная демократия открыла дорогу к свободному обсуждению социальных и духовных проблем²⁰¹. Философию Сократа, Платона или Аристотеля можно рассматривать как попытку предложить новую модель взаимоотношения человека с миром (природным и социальным).

Философию часто называют рационально-теоретической формой мировоззрения. Это означает, что человек, стремясь понять смысложизненные проблемы своего бытия, обращается не к постулатам мифа или религии, а к доводам разума. Логика собственной мысли заставляла людей приходить к выводам, зачастую противоречащим религиозно-мифологической картине мира, традициям и обычаям. С самого начала философское познание означало свободу и творчество, не связанное с заранее установленными истинами. Философия стала проявлением самостоятельного мышления и самостоятельного поведения, формирующего в человеке чувство ответственности. Свобода философской мысли зачастую несла с собой критический пересмотр устоявшихся взглядов на природу и общество, что делало философию и философов заметной социальной силой (пифагорейский союз, софисты). Казнь Сократа — пример влияния философии на консервативный быт древних греков, стремившихся оградить себя от сомнительных ценностей и идей.

Философия как сфера свободного обсуждения идей зачастую становится формой самосознания той или иной исторической эпохи. Философское познание, обобщая достижения разных областей культуры, пытается привести их к некоему общему знаменателю, выразить их в универсальных категориях. Исторически-конкретная культура того или иного народа, его быт и формы жизни получают в философии предельно широкую и обобщенную оценку. В философии как форме самосознания формируется ценностный идеал общества, который может быть консервативным, реакционным или революционным, ориентировать общество на прогрессивное развитие или на стагнацию. Так, в философии Просвещения XVII—XVIII вв. был сформулирован социальный идеал буржуазии, определивший на века вперед формы экономической, политической, религиозной, научной и культурной жизни стран Запада. Рыночная экономика и правовое государство, идеологический и религиозный плюрализм, ставка на науку как производительную силу общества, социальный оптимизм и вера в лучшее будущее человечества — вот базовые ценности, выдвинутые европейским рационализмом.

Другой пример философской рефлексии — Россия второй половины XIX — начала XX в., когда интенсивно обсуждались несколько социально-политических проектов: консервативно-почвеннический, социалистический, либерально-западнический. Все три проекта отражали глубинные запросы русского народа, что парадоксальным образом переплавилось в советскую государственность. Практика «реального социализма» в СССР стала реализацией нескольких векторов русского национального самосознания и правосознания: 1) средневековой имперской идеи «Москва — Третий Рим», 2) крестьянского идеала уравнительного социализма, 3) стремления (хотя бы и внешнее) к сближению с Европой (идеи народного суверенитета, парламентаризма, выборности и т. д.). Крах СССР произошел не столько в результате экономической стагнации или диссидентского движения за права человека (во многом инспирированное западными спецслужбами и в целом оказавшееся чуждым населению страны), а потому, что идея советской власти исчерпала себя. Самосознание общества конца 1980-х — начала 1990-х гг. зафиксировало не просто утрату базовых советских ценностей, но распад всей ценностной системы координат. В последующие годы философская рефлексия постсоветской интеллектуальной элиты России с неизменностью демонстрировала состояние растерянности, утрату ориентиров и жизненной энергии.

Особенности философского познания наглядно просматриваются на фоне других видов познания. Как отмечалось выше, философия как самостоятельная отрасль знания появляется в Античности и оформляется в Новое время. Вместе с тем даже в XX в. философия зачастую включает в себя нефилософские компоненты: науку, эстетику, религию. Так, европейская философия XVII—XVIII вв., в эпоху бурного развития естествознания и математики, стремилась и внешне, и по содержанию быть похожей на науку. Лексика философских текстов изобилует словами «аксиома», «теорема», «закон», авторы стремятся к максимальной формализации, точности и строгости своих тезисов, определений и выводов. В XIX—XX вв. идея научности философии достигает своей кульминации в позитивизме и близких к нему направлениях, где философия объявлялась синтезом всех наук, а всякая метафизика (знание о сверхприродных основах мира) — фантазиями досужего ума.

Европейская и русская культуры дали много произведений искусства, пронизанных философскими идеями. Драмы В. Шекспира, поэзия И.В. Гёте, Д.Н.Г. Байрона, Ф.И. Тютчева, романы Ф.М. Достоевского и Л.Н. Толстого, оперы Р. Вагнера, живопись С. Дали, фильмы И. Бергмана или А.А. Тарковского представляют собой не просто явления эстетики, но зачастую — развернутые философские концепции. Для России XIX — начала XX в., когда, казалось бы, уже вполне встала на ноги профессиональная философия, выдающиеся философские идеи зачастую высказывались именно в художественной форме. Например, для философского понимания русской истории и русского правосознания романы Ф.М. Достоевского дали больше, чем тексты профессиональных философов.

Соединенность философии и религии также имеет давнюю и прочную традицию. Философский компонент у теологов — обычное дело. Накоплен огромный массив литературы, где в контексте какой-либо религиозной догматики ставятся и обсуждаются философские проблемы (Фома Аквинский, Ж. Маритен, B.C. Соловьев, Н.А. Бердяев, С.Л. Франк и др.).

Наука, эстетика и религия приобретают философский аспект, когда включают в себя мировоззренческий компонент, выраженный в рационально-теоретической форме. Без данного компонента любой из названных элементов культуры предстает перед нами исключительно с функциональной стороны: наука добывает знания, искусство дарит удовольствие, религия дает возможность отправлять культ. Философия в этом случае исчезает.

Философское осмысление государства и права также всегда предполагает мировоззренческий, смысложизненный аспект. Философскому анализу могут подвергаться самые разные стороны политико-правовой действительности (онтология, гносеология, аксиология, праксиология, эстетика, логика права), но все они должны быть подчинены главному — вопросу о смысле человеческого существования. Забвение этой главной, конечной цели всякого философского исследования может заметно обеднить или даже исказить наше представление о государстве и праве.

Проблема истины в философии права

Под истиной обычно понимают «адекватное отражение объекта познающим субъектом, воспроизведение его так, как он существует сам по себе, вне и независимо от человека и его сознания»²⁰². Истина — необходимое свойство знания, раскрывающее характер соответствия знания объективным параметрам действительности. Только истина может быть сколько-нибудь надежным ориентиром человеческой деятельности. Когда говорят об истине, всегда хотят подчеркнуть ее объективный, независимый от человека характер. Вместе с тем необходимо четко понимать, что истина — категория человеческого сознания, существование истины вне человека или без человека невозможно, лишено всякого смысла. Истина — результат познания, итог разного рода логических операций, произведенных человеческим мышлением. Истина как некое объективное знание может находиться исключительно в форме какой-либо знаковой системы, изобретенной человеком. В известном смысле роль познающего сознания, роль субъекта (т. е. человека) в деле получения знания — решающая. Тезис об объективности истины не следует понимать буквально, как абсолютно точный, всесторонний и полный слепок действительности. Объективность истины — некое допущение, принятая в научном мире условность, требующая многочисленных оговорок. Факты действительности, проходя бесчисленные лабиринты человеческого сознания, зачастую приобретают далекий от оригинала вид. Наши представления о вещах — всегда мысленный образ, понятие, а не сама вещь, между представлением о вещах и самими вещами всегда будет дистанция большего или меньшего размера.

Необычайная сложность познавательного процесса отразилась в истории философии, где истина трактуется как в идеалистическом, так и в материалистическом ключе.

С позиции объективного идеализма истина есть знание об идеальной природе вещей. Поскольку эмпирический, природный мир есть отражение (или трансформация) мира идеального, то истина и есть знание об этой сверхприродной реальности. Так, согласно Платону, чувства не могут быть источником истинного знания, только познание умозрительного мира идей ведет к истине. При всей спорности взглядов объективных идеалистов на природу истины им удалось распространить мнение о принципиальной познаваемости вещей. Гегель, например, выдвинул тезис о тождестве мышления и бытия, сведя все явления и процессы действительности к саморазвитию мирового разума, некоей абсолютной идеи (в конечном счете Бога). Человек, государство и право являются элементами саморазвивающегося мирового духа, принадлежат ему как части единого целого, почему человек и оказывается способным познать политико-правовую реальность. В лице человека абсолютная идея познает саму себя, в том числе такие ее части, как государство и право. Знаменитое положение Гегеля «все действительное разумно, все разумное действительно» означает, что государство и право возникают и существуют не произвольно, а в силу логики развития мирового разума. Способность познания государства и права основано на том факте, что бытие общества, его институтов и отдельного человека подчинено единой логике абсолютной идеи.

Рациональное зерно данной конструкции состоит в том, что государство и право, будучи также и идеальными образованиями, непосредственно связаны с индивидуальным и общественным сознанием и самосознанием. Логика сознания больших масс людей пронизывает деятельность государства и функционирование права, определяет векторы развития политико-правовой реальности. Познание сознания и самосознания общества дает, конечно, и знания о государстве и праве. Однако претензии объективных идеалистов на абсолютность добываемой ими истины преувеличены: понимая под истиной знание некоей объективной идеальной реальности, они, по сути, имеют дело не с самими вещами, а с их образами.

Для субъективных идеалистов (Дж. Беркли, И.Г. Фихте) истина есть комплекс реакций человека (ощущения, переживания, идеи), возникающих при его соприкосновении с реальностью. Внешний мир здесь рассматривается как проекция индивидуального сознания, что делает истину категорией субъективной и относительной. Данная логика может привести к солипсизму, т. е. такой крайней субъективно-идеалистической позиции, согласно которой существует только человек и его сознание, а объективный мир (в том числе люди) существуют лишь в сознании индивида. Несмотря на крайности субъективного идеализма, к заслугам последнего следует отнести утверждение как минимум двух верных тезисов: 1) человек познает мир не непосредственно, а опосредованно, с помощью своих чувств и сознания, 2) всякое человеческое восприятие субъективно.

Действительно, как можно объяснить, что в буржуазной Европе XIX в. государство оценивалось как диктатура буржуазии (марксизм), как абсолютное зло, несущее насилие человеку (анархизм), как реализованное право (либерализм) и т. д. Дело не только в том, что за каждой позицией стояли вполне конкретные материальные и политические интересы. Люди действительно по-разному воспринимают власть и государство в зависимости от жизненного опыта, особенностей психологии и сознания. Например, одно дело — книжное восприятия государства, в тиши библиотек или студенческой аудитории, совсем другое — почувствовать тяжелую поступь власти в конкретной жизненной ситуации. Если подходить формально, то всякое нормальное государство должно иметь органы принуждения и применять санкции к правонарушителям. Однако если взглянуть на государство глазами человека, которому оно «переламывает кости» (выражение В.В. Розанова), картина получается не такая благодушная. Русский социалист М.А. Бакунин становится убежденным анархистом, отбывая сроки в тюрьмах Европы и России. Можно с уверенностью предположить, что для «зэков» современной России, находящихся в каменном мешке штрафного изолятора, государство — отнюдь не гарант прав человека, а монстр, заслуживающий гибели. Восприятие государства людьми, им раздавленными, в высшей степени субъективно, но данная субъективность — часть правды (истины) о политико-правовой реальности.

Субъективизм в восприятии государства и права характерен не только для отдельных людей или социальных групп, общество в целом глубоко субъективно в своей оценке политико-правовой действительности. Так, русский религиозный философ А.Ф. Лосев убедительно показал, что любое общество смотрит на мир через призму символов, образующих систему социального мифа. Между обществом и объективной реальностью всегда находится слой культуры в виде принятых в данной эпохе символов, задающих угол зрения на те или иные вещи. Социальный миф, выполняя позитивные функции (интеграция общества, передача опыта, воспитание), играет и негативную роль: будучи глубоко укорененным в общественном сознании, он зачастую мешает объективному пониманию вещей, тормозит развитие рациональных форм мышления. Коммунистическая идеология СССР, по мнению А.Ф. Лосева, — тот же миф, заменивший собой систему символов царской православной России.

Опираясь на данную «диалектику мифа», можно сделать примерно такой вывод: в своих оценках государства и права народы не столько идут по направлению к истине, сколько сменяют один миф на другой, одну смысловую картину на другую. Например, либеральный миф, ставший господствующим после краха коммунистических режимов, очевидно, мешает самим странам Запада воспринимать мир в реалистическом свете, становится тормозом на пути развития естественно складывающихся социальных форм. Во-первых, народы, формально живущие в условиях демократии, фактически давно уже утратили свободу, став объектом тотального контроля со стороны государства (особенно в США). Потеряв свободу, но накачанные политической пропагандой, они продолжают быть заложниками иллюзорного либерального сознания. Во-вторых, либеральный миф мешает странам Запада реалистически взглянуть на формы жизни других народов и признать за ними право на самобытное (зачастую нелиберальное) развитие. Презрение ко всем другим, нелиберальным, политико-правовым моделям, стремление организовать жизнь всего мира по либеральному образцу вызывает естественный протест и провоцирует агрессию. Причины такого положения дел — уклонение от истины, крайний субъективизм в восприятии политико-правовых культур мира.

Материалистическая трактовка истины наиболее полно представлена в марксизме, с позиции которого истина есть результат отражения в человеческом сознании объектов окружающей действительности. Марксистская теория истины во многом была направлена на устранение субъективизма получаемого знания, на утверждение принципиальной познаваемости мира средствами человеческого разума. Чтобы избежать субъективизма в понимании истины, с одной стороны, и догматизма — с другой, на вооружение была взята идея В.И. Ленина о диалектике относительной и абсолютной истины. Согласно данной точке зрения, «человеческое мышление по природе своей способно давать и дает нам абсолютную истину, которая складывается из суммы относительных истин. Каждая ступень в развитии науки прибавляет новые зерна в эту сумму абсолютной истины, но пределы истины каждого научного положения относительны, будучи то раздвигаемы, то суживаемы дальнейшим ростом знания»²⁰³. Особенность такого подхода состоит в том, что абсолютное знание признается одновременно и достижимым, и не достижимым. Абсолютная истина достижима в том смысле, что ранее неизвестные свойства вещей будут в свое время познаны, и не достижима потому, что вечно развивающийся, меняющийся мир делает процесс его познания бесконечным. Образно говоря, абсолютная истина напоминает линию горизонта, которая отодвигается по мере приближения к ней.

Действительно, в науке процесс познания напоминает механизм ядерного взрыва, когда одна решенная проблема ставит перед человеческим мышлением десятки новых, еще более сложных проблем. Дифференциация наук (в том числе юридических) в известном смысле и есть результат движения знания в сторону расходящихся друг от друга новых эвристических задач. В отличие от науки, в философии соотношение абсолютной и относительной истин выглядит несколько иначе. В философии зачастую нет эффекта «нарастающего знания», истины, высказанные древними авторами, иногда настолько общи и универсальны, что даже спустя много веков к ним трудно что-то добавить. Так, идея Платона и Аристотеля о справедливости равенства и неравенства, о единстве этих двух видов справедливости представляет собой своего рода абсолютную истину. Позднее, по мере усложнения социальной жизни было сказано много нового и верного о справедливости, но мысль древнегреческих философов не стала от этого относительной.

Особую позицию в деле познания истины заняли агностики, отрицающие познаваемость мира. Наиболее видные представители агностицизма Д. Юм и И. Кант считали возможным познание только эмпирического мира, данного человеку в ощущениях, все, выходящее за рамки опытного знания, объявлялось метафизикой (в данном контексте — вероятностное знание, добываемое умозрительным путем). В широком мировоззренческом плане такой подход в истории философии получил название скептицизма. Скептики не только подвергали сомнению возможности человеческого разума, но также порой весьма критически оценивали всю социальную жизнь, указывая на ее болевые точки.

На первый взгляд может показаться, что скептицизм ставит искусственный предел научному и философскому познанию, подрывает веру человека в свои силы. Однако при более внимательном рассмотрении проблема оказывается сложнее. Так, в эпоху Просвещения (XVII—XVIII вв.) достигает своего апогея рационализм — учение в теории познания, согласно которому достоверные знания могут быть почерпнуты только из человеческого разума, но никак не из опыта. Разум объявлялся автономным (в частности, независимым от Бога), самоценным, источником самого себя, достоверным самому себе. На фоне длительного господства религиозного сознания такая установка во многом сыграла положительную роль, так как давала человеку свободу творческого поиска. Но односторонний рационализм имел и негативное последствие: разумная природа человека возводилась в абсолют, выдвигалось утверждение, что общественные отношения, организованные на рациональных основаниях, могут достичь абсолютного совершенства, привести к полному устранению конфликтов и дисгармонии, ко всеобщему счастью. Данный подход нашел логическое развитие в различных социальных утопиях XIX—XX вв. (социализм, анархизм, либерализм, фашизм и др.), где человек наделялся несуществующими у него качествами. Так, например, анархическое общество у Прудона предполагает человека высочайшей нравственности, способного жить без государственного принуждения, в противном случае его утопия разрушается. Любая утопия ориентируется не на реального, а на придуманного, идеализированного человека. Здесь односторонний рационализм, вытекающий из неумеренного оптимизма в деле познания, ведет к ложному пониманию политико-правовой действительности.

Величайшая заслуга Канта как раз заключалась в том, что он одним из первых порвал с просветительской идеологией, теоретически обосновав существование границ человеческого познания. С его точки зрения, все известные нам предметы имеют феноменальную и ноуменальную части. Познание начинается тогда, когда «вещь в себе» в какой-то своей части становится чувственно воспринимаемой. Знание об эмпирических свойствах предметов может нарастать и не имеет границ, ноуменальное их ядро навсегда закрыто для познания, поскольку носит трансцендентный (сверхприродный, потусторонний) характер. Не входя в дискуссию с Кантом о природе ноуменов, в методологическом отношении его идея о наличии в вещах некоего неразложимого, непознаваемого остатка представляется плодотворной. Так, очевидно, что человек и его производные — общество, государство, право — в своей основе глубоко иррациональны, т. е. недосягаемы для человеческого познания. Утверждать обратное — значит впадать в опасную иллюзию. Можно, например, подойти к пониманию германского национал-социализма, так сказать, «строго научно», т. е. последовательно изучая факторы (экономические, политические, идеологические), повлиявшие на его возникновение. Но полной картины, окончательных ответов такая позитивистская методология не дает, все равно остается нечто необъяснимое в феномене фашизма. Этот необъяснимый остаток — иррациональная природа нацизма. Немецкая нация идет к фашизму в определяющей степени потому, что чувствует в себе пассионарный подъем (термин Л.Н. Гумилева), т. е. мощный всплеск биологической энергии, имеющей, конечно, глубоко иррациональный характер. Следует признать, что человек — существо во многом иррациональное, что создаваемые им социальные формы (в том числе государство и право) всегда будут воспроизводить несовершенство самого человека и потому никогда не будут его в полной мере удовлетворять. Признание непознаваемой, иррациональной части в человеке, государстве и праве — относительная гарантия против скороспелых теоретических выводов и вредных практических шагов.

Особый вопрос — критерий истины в философии права. Неокантианцы Баденской школы (В. Виндельбанд, Г. Риккерт) убедительно показали различие между общественными и естественными науками. В развитие идей Канта был выдвинут тезис: в природе господствует закон причинности, в обществе — свобода воли, в природных процессах есть повторяемость, подчиненность закономерностям, социальные явления — уникальны. Несмотря на некоторые крайности такой позиции, с неокантианцами следует согласиться в том, что общество — материя особого рода, где активность субъекта (отдельной личности или народа), его сознание, творчество и воля играют огромную, иногда решающую роль. Кантианская методология вела и к другой мысли: суждения об истории и обществе в значительной мере носят ценностный характер. Кантианцы, помещая социальные явления в мир должного, применяя к истории критерии должного, понимали под истиной некую абсолютную трансцендентную ценность, годную на все времена. Однако против их стремления достичь объективной истины кантианцы доказали своей философией обратное: истина в общественных науках напрямую зависит от ценностных установок исследователя, плюрализм ценностей рождает плюрализм истин. Именно поэтому история Второй мировой войны, например, излагается по-разному в России, на Украине, странах Балтии, Западной и Восточной Европы и США. Относительность истины, ее субъективный и ценностный характер — родовая, неизживаемая черта общественных наук.

В философии и философии права субъективизм в понимании истины многократно усиливается. В отличие от общественной науки, философия не столько изучает свойства вещей, сколько пытается понять их смысл. Конечно, чтобы понять смысл вещей, необходимо отталкиваться от объективного мира, а не от своих субъективных фантазий. В этом отношении точность знаний о действительности имеет значение для философии. Вместе с тем поиск смысловой картины мира в решающей степени зависит от ценностных ориентиров человека, от его субъективного восприятии тех или иных явлений. Поэтому философское понимание, например, государства и права есть ничто иное как рационализация, философское обобщение субъективных ощущений (идеи, эмоции, вкусы, разного рода предпочтения) исследователя относительно политико-правовой реальности. В философии права истина — вещь принципиально релятивная. Признание данного утверждения дает возможность оценивать различные философско-правовые доктрины рационально и без повышенной эмоциональности, позволяет приблизиться к действительно объективному пониманию государства и права.

Философия как метод

Следует согласиться с положением, согласно которому философия формируется во многом как учение о методе, как некий «правильный путь» познания и смысложизненной ориентации, выступает в качестве рационально-теоретической формы мировоззрения, подвергая рефлексивному анализу и контролю исходные предпосылки отношения человека к миру²⁰⁴. Иначе говоря, философия как метод задает ценностный, мировоззренческий угол зрения исследования разного рода проблем, в том числе политико-правовых. В широком смысле методологической основой философии права выступает сама философия, то или иное философское направление, та или иная философская школа, в контексте которой осуществляется философский анализ политико-правовых явлений. Избранная исследователем философская школа определяет его ценностные и философско-методологические предпочтения.

История политико-правовой мысли (особенно XIX и XX в.) показала, что философия права способна развиваться на основе практически любой философской школы: платонизма, аристотелизма, томизма, кантианства, гегельянства, марксизма, позитивизма, фрейдизма, феноменологии, бергсонианства, прагматизма, экзистенциализма и т. д. Следует признать, что философско-правовых концепций может быть столько, сколько существует философских школ и направлений и даже больше, так как всегда есть возможность избрать некую синтетическую философско-методологическую платформу.

Рассмотрим наиболее крупные философские направления.

Позитивизм, основателем которого был О. Конт (1798—1857), оформился как направление в 1830-х годах. Позитивизм провозгласил отказ от умозрительной философии (яркий пример — немецкая классическая философия), имевшей дело, по Конту, с оторванными от жизни абстракциями, и предложил ограничить предмет научного исследования исключительно эмпирическими фактами. Согласно позитивистской методологии наука должна отказаться от поиска сущности вещей, абсолютных истин (их познать нельзя) и сосредоточить свое внимание на описании, систематизации, классификации и установлении взаимосвязей явлений. Подлинная философия, по Канту, это и есть сумма знаний всех наук о явлениях, объективно (эмпирически) представленных человеческому сознанию.

Предложенная позитивизмом методология стала, по сути, теоретическим оформлением процесса любого научного поиска, характерного критическим анализом фактов, стихийным материализмом и опорой на опыт. В исторически короткие сроки позитивизм завоевал огромную популярность, став методологической основой многих общественных наук, в том числе юридических. Позитивистская методология обусловила появление таких разновидностей теории права, как юридический позитивизм (анализ текста правовых актов в отрыве от их социального содержания и нравственной оценки) и социологический позитивизм (исследование государства и права в связи с другими социальными явлениями).

Влияние позитивистской методологии на теорию государства и права выходит за рамки юридического и социологического позитивизма. Даже в советский период, когда позитивизм оказался под мощным прессингом официального марксизма, позитивистская методология активно использовалась теоретиками права. Ведь любое исследование надо было начинать с анализа эмпирической стороны политико-правовой реальности.

Диалектический и исторический материализм — философское направление, созданное К. Марксом (1818—1883) и Ф. Энгельсом (1820—1895) на основе логики Г.В.Ф. Гегеля (1770—1831) и материализма Л. Фейербаха (1804—1872).

Диалектический материализм как теория и как метод познания включает в себя ряд основополагающих принципов: 1) принцип единства и материальности мира, согласно которому материя первична по отношению к сознанию; 2) принцип познаваемости мира, исходящий из того, что окружающий нас мир познаваем и что мерой его познанности, определяющей степень соответствия наших знаний объективной реальности, является общественно-производственная практика; 3) принцип развития, утверждающий, что все явления в мире и мир в целом находятся в непрерывном, постоянном, диалектическом развитии, источник которого — возникновение и разрешение внутренних противоречий, ведущих к отрицанию одних состояний и образованию принципиально новых явлений и процессов; 4) принцип активного преобразования мира, исходя из которого люди должны не просто познавать мир, но и целенаправленно его изменять.

Согласно материалистическому пониманию истории в основе общественного развития лежит трудовая деятельность людей в сфере материального производства. По мере изменения производственных отношений меняются социальные институты, в том числе государство и право.

Метод диалектического и исторического материализма внес огромный вклад в дело познания политико-правовой действительности, что, в частности, проявилось в созданной Марксом формационной типологии государства и права. В настоящее время рассматривать государство и право в развитии, исторически, в единстве политической, духовной и экономической жизни общества с опорой на общественную практику как критерий истины стало характерным для методологии теоретико-правовой науки.

Феноменология. Основателем данного направления считается немецкий философ Э. Гуссерль (1859—1938), создавший метод феноменологической редукции (сведение фактов действительности к фактам сознания). Применение метода феноменологической редукции ведет к концентрации внимания не на объектах реального мира, а на их идеальных образах, возникающих в познающем сознании. Иначе говоря, изучаются не реальные государство и право, а их идеальное отражение, возникающее в сознании исследователя.

В Европе (в основном в Германии) в 1920-х годах феноменологию права разрабатывали А. Рейнах, Ф. Шрейер, Ф. Кауфман, в России — Н.Н. Алексеев²⁰⁵. Нельзя не видеть, что изучение не реального объекта, а его мыслительной проекции, расположенной в индивидуальном сознании, несет в себе опасность субъективизма.

Экзистенциализм — это философия, предполагающая осмысление человеком реальности через призму своего индивидуального существования. Экзистенциализм возникает в XX в. (основные представители: К. Ясперс, Г. Марсель, Ж.П. Сартр, А. Камю, Н.А. Бердяев, Л. Шестов) как проявление индивидуалистического мировоззрения, в котором нашло отражение разочарование плодами западной культуры (в частности, демократией, правовым государством, буржуазной юстицией). Экзистенциалисты видели основную задачу личности в условиях буржуазного общества в том, чтобы стать самим собой, понять свое предназначение, перейти к подлинному существованию (экзистенции), обнаруживающейся в пограничной ситуации (например, перед лицом смерти).

Метод экзистенциализма в теоретико-правовой науке (В. Майхофер, Э. Фехнер, Г. Кон²⁰⁶) состоит в том, чтобы рассмотреть государство и право с точки зрения их соответствия подлинному существованию человека (под подлинной экзистенцией чаще всего понимается индивидуалистическое, отстраненное от общества существование). Государство и право, стандартизируя социальную жизнь, заключая ее в абстрактные обязательные для всех нормы, губят уникальность личности, навязывают человеку разрушающий его автоматизм. Цель экзистенциального метода — доказать принципиальную возможность существования права как суммы единоразовых уникальных решений по урегулированию конфликтов, не наносящих ущерба самобытности личности. Индивидуалистический подход ставит под сомнение возможность познания социальной природы права.

Прагматизм — философия, возникшая в США в конце XIX в. и оказавшая огромное влияние на всю духовную жизнь страны в первой половине XX столетия. В юриспруденции метод прагматизма активно использовал выдающийся американский юрист Р. Паунд (1870—1964). Главная идея прагматизма заключается в том, что научная истина основывается на индивидуальном опыте и проверяется только практической полезностью. Следуя данной философии, Паунд полагает, что право базируется на субъективном опыте, из которого невозможно вывести общие законы. Подлинная цель и задача права, отмечает он, непознаваемы, а различные ценностные суждения, включенные в нормативные акты, изначально противоречивы. Единственным объективным критерием оценки права Паунд считает его полезность, практическую значимость. Право познается только в той степени, в какой открываются результаты его воздействия на общество. Поэтому основное внимание Паунд уделяет прикладной, функциональной стороне права, он предпочитает изучать реальный правопорядок, судебный и административный процесс, где эмпирическое, «инструментальное» проявление права особенно заметно.

Религиозная философия. Вероучение, в котором догматы приобретают вид рационализированной теоретической системы, отчасти становится и философией тоже. Яркий пример — христианская философия (Августин Блаженный, Фома Аквинский, Ж. Маритен, С.Н. Булгаков, Н.А. Бердяев), которая пронизана идеями греховности мира, грядущего конца света и установления Царства Божия. Использование христианской философии в качестве метода политико-правового исследования означает, что государство и право изучаются через призму библейских догматов. В сочинениях религиозных философов есть много ценного о природе и функционировании государства и права, но все это рациональное знание подчинено одной конечной цели: доказать зависимость политико-правовой действительности от воли Бога, ее включенность в общее Божественное мироустройство.

Для авторов, опирающихся на религиозную философию, юридическая проблематика, как правило, не представляет самостоятельного интереса. Тем не менее в XX в. католические и православные философы, откликаясь на социальные современности, написали много специальных работ, где с позиции христианских догматов анализируются политико-правовые институты.

Психоанализ — в широком смысле есть теория и метод, имеющий дело с бессознательными процессами человеческой психики (основатель — З. Фрейд). Главной особенностью открытого Фрейдом метода было сведение социальных законов к законам природы, индивидуального к коллективному (в человеческом обществе, в коллективной психике действуют те же механизмы, что у отдельного человека). Метод психоанализа универсален, применим ко всем сферам человеческой деятельности. Наибольшее число психоаналитической литературы (в том числе юридического профиля) издается в США. Согласно психоанализу политико-правовые институты есть трансформированное проявление бессознательных влечений (инстинктов) человека, результат сублимации, перевода неизрасходованной сексуальной энергии в юридическую практику.

Применяя метод психоанализа, автор стремится установить взаимозависимость психики людей и их политико-юридической деятельности. Следует иметь в виду, что психоанализ строится на ряде аксиоматических допущений, имеющих далеко не однозначное толкование. Вследствие такой специфики результат психоаналитического исследования носит, как правило, вероятностный, очень приблизительный характер. Применение психоанализа дает наиболее плодотворный результат в сочетании с другими методами.

Лекция 4.
ФИЛОСОФИЯ ПРАВА ХХ ВЕКА:
ОСНОВНЫЕ НАПРАВЛЕНИЯ И ШКОЛЫ

• Введение

• Юридический позитивизм

• Социологические концепции права

• Теории естественного права

Введение

Современная философия права представлена множеством разнообразных и нередко противоборствующих концепций. Идейные разногласия между ними определились на рубеже XIX—XX вв., в эпоху перехода индустриальных стран Западной Европы и США к высокоразвитому капитализму.

Утверждение отношений, свойственных постиндустриальному обществу, вызвало переворот во всех областях теоретического знания. Конец XIX — начало XX в. не случайно называют одним из переломных этапов в интеллектуальной истории, периодом смены философско-мировоззренческих и методологических подходов к изучению общественной жизни. В этот период зародились основные направления современной западной философии: неопозитивизм, марбургская и баденская школы неокантианства, прагматизм, феноменология, различные варианты атеистического и религиозного экзистенциализма, неотомизм. В ходе дискуссий, развернувшихся в общественных науках на рубеже столетий, были пересмотрены философские и методологические основания теоретической юриспруденции, появилось немало новаторских учений о государстве и праве. Среди них — такие авторитетные доктрины, определившие пути развития философии права в XX столетии, как прагматизм Р. Паунда, «чистое» учение о праве Г. Кельзена, институционализм М. Ориу, психологические концепции права. Одновременно с этим обновляется содержание многих идей и представлений, сложившихся на предшествующих этапах истории, в том числе идеалов естественного права, понятий гражданского общества, демократии и др.

В социально-философских доктринах Новейшего времени различают два основных аспекта: теоретический и практико-идеологический.

Теоретическое содержание современных философских учений формировалось под влиянием научно-технической революции и распространения в общественном сознании своеобразной идейной позиции, получившей наименование сциентизма (от лат. scientia — наука). Создавая новые доктрины, философы и обществоведы ориентируются на господствующие представления о науке, учитывают общепринятые способы построения и аргументации научной теории. Особое внимание они уделяют методологическому обеспечению своих концепций. Можно без преувеличения сказать, что проблемы методологии занимают сегодня центральное место в трудах наиболее видных представителей общественной мысли.

Наглядным подтверждением тому служит философия неопозитивизма. Ее сторонниками выдвинута концепция, согласно которой методологические проблемы познания составляют предмет особой научной дисциплины под названием эпистемологии (в дословном переводе — наука или учение о знании). Так, французский исследователь X. Атиас выделяет в структуре современной юриспруденции следующие уровни познания:

прикладные юридические дисциплины;

фундаментальные науки (например, юридическая социология);

философия права или общая теория права;

юридическая эпистемология как учение о методах познания права.

По мнению исследователя, юридическая эпистемология занимает в этой иерархии высшую ступень, поскольку она суммирует методологические принципы, на которых построены остальные отрасли правовой науки²⁰⁷.

Идеологическое содержание современных философских учений отражает противоборство общественных сил и группировок на постиндустриальной стадии развития капитализма.

Наиболее влиятельными идейными течениями в высокоразвитых странах являются социальный либерализм и консерватизм. Корнями они восходят к классической либеральной идеологии XIX в. и представляют собой результат ее разложения в современную эпоху. Идейное размежевание между ними произошло на почве истолкования принципов либерализма применительно к новым историческим условиям и прежде всего на почве решения вопросов о пределах деятельности государства. Теоретики социального либерализма (Дж.М. Кейнс, A. Хансен, Дж. Гэлбрейт и другие) отстаивают идеи расширения государственного воздействия на общественные процессы с целью достижения бескризисного и стабильного развития производства, тогда как консерваторы (Ф.А. фон Хайек, И. Кристол, М. Фридмэн), не отвергая экономической деятельности государства полностью, выдвигают проекты ее ограничения в интересах частного капитала.

Сторонники социального либерализма и консервативной идеологии в целом придерживаются довольно умеренных политических взглядов, которые можно рассматривать как выражение центристских позиций в современной общественной мысли. Левые течения и направления в современной идеологии представлены различными доктринами социализма, коммунизма и так называемым левым радикализмом (концепции «новых левых», левацкий экстремизм и т. п.). Противоположный полюс образуют теории, получившие обобщенное название правого радикализма (фашизм и неофашизм, «новые правые», расизм).

В свете изложенного выше трудно согласиться с отечественными исследователями, которые при рассмотрении истории правовых учений пытаются свести все многообразие последних к нескольким типам правопонимания. Обращает на себя внимание тот факт, что среди сторонников данного подхода нет единства мнений относительно перечня этих типов.

B.C. Нерсесянц различал два основных типа правопонимания: юснатурализм (от лат. jus naturale — естественное право) и легализм, впоследствии добавив к ним собственную либертарно-юридическую теорию права²⁰⁸. Е.А. Чичнева, как и многие другие последователи философии постмодернизма, противопоставляет классический и постмодернистский типы правового мышления²⁰⁹. Думается, что историческая реальность все же значительно сложнее. Философия права XX в., богатая конкурирующими между собой концепциями и школами, не подтверждает подобного рода типологий правовой мысли. Приведенные классификации служат скорее целям авторского самоутверждения (заметим, что каждый из них относит свои взгляды к новейшей разновидности правопонимания), нежели средством постижения реального противоборства идей в современной теоретической юриспруденции.

Юридический позитивизм

Под юридическим позитивизмом понимают направление в юриспруденции, сторонники которого ограничивают задачи юридической науки изучением действующего права с формально-догматических позиций, без рассмотрения того, насколько оно справедливо и каким социальным идеалам служит.

Возникновение юридического позитивизма относится к первой половине XIX в. и связано с процессами утверждения промышленного капитализма в странах Западной Европы. Решающую роль при этом сыграли процессы формирования в наиболее развитых странах национального рынка, потребовавшие ликвидации пережитков средневекового партикуляризма, расширения сферы законодательного регулирования общественных связей и установления единого для всей страны правопорядка. На этой почве сложились ранние концепции юридического позитивизма, которым характерны идеи верховенства закона как источника права, отождествление правовых норм с предписаниями государственной власти. Юридический позитивизм пришел на смену доктринам естественного права, занимавшим господствующее положение в европейской социально-философской мысли XVII—XVIII вв.

Начало теоретическому обоснованию принципов юридического позитивизма положил английский юрист Джон Остин (1790—1859). Под влиянием его трудов в правовой науке Англии и США сформировалась представительная школа, получившая название аналитической юриспруденции.

Сфера распространения юридического позитивизма значительно расширилась к концу XIX в., когда позитивистские доктрины утвердились в правоведении стран континентальной Европы. К этому же времени относится зарождение юридического позитивизма в России. Его виднейшие представители на рубеже XIX—XXвв.: в Германии — Карл Бергбом (1849 — 1927), во Франции — Адемар Эсмен (1848—1913), в России — Габриэль Феликсович Шершенееич (1863—1912).

В XX столетии юридический позитивизм распадается на ряд новых учений и школ. Ведущими среди них выступали такие направления, как нормативизм и лингвистическая теория права.

Родоначальником и крупнейшим теоретиком нормативистской школы был Ганс Кельзен (1881—1973), профессор Венского университета, составитель проекта Конституции Австрии 1920 г. Ему принадлежит большое число сочинений по общей теории права и государства, по конституционному и международному праву, а также несколько работ, посвященных опровержению марксизма. Самая известная его работа — «Чистая теория права» (1934 г.; в заголовок вынесено авторское название нормативизма)²¹⁰. В 1920-е годы вокруг Кельзена сложилась группа учеников и коллег, которую в исследовательской литературе нередко именуют Венской школой права. После аншлюса Австрии нацистской Германией ученый эмигрировал в США.

Чистой теорией права Кельзен называл доктрину, из которой устранены все элементы, чуждые юридической науке. Современные юристы, писал он, обращаются к проблемам социологии и психологии, этики и политической теории, пренебрегая изучением своего собственного предмета. Кельзен был убежден, что юридическая наука призвана заниматься не социальными предпосылками или нравственными основаниями правовых установлений, как доказывают приверженцы соответствующих концепций, а специфически юридическим (нормативным) содержанием права.

При обосновании этих положений ученый опирался на философию неокантианства, сторонники которой разграничили две области теоретических знаний — науки о сущем и науки о должном. К первой группе наук, согласно взглядам Кельзена, относятся естественные науки, история, социология и другие дисциплины, изучающие явления природы и общественной жизни с точки зрения причинно-следственных связей. Вторую группу — науки о должном — образуют этика и юриспруденция, которые исследуют нормативно обусловленные отношения в обществе, механизмы и способы социальной регламентации поведения людей. В науках о сущем главным постулатом выступает принцип объективной причинности, в науках о должном — принцип вменения.

В соответствии с этим учением нормативисты призывали освободить юриспруденцию от исследовательских приемов, заимствованных из других областей познания. Как подчеркивал Кельзен, чистая теория права «не отрицает того, что содержание любого позитивного юридического порядка, будь то право международное или национальное, обусловлено историческими, экономическими, моральными и политическими факторами, однако она стремится познать право с внутренней стороны, в его специфически нормативном значении»²¹¹.

Чистота теории права предполагает также исключение из нее идеологических оценок. Кельзен одним из первых поставил задачу деидеологизации правоведения, создания строго объективной науки о праве и государстве. Согласно его воззрениям, подлинная наука носит релятивистский характер, так как признает возможность существования в обществе множества систем идеологии и отрицает превосходство какой-либо одной из них над другими. Чистая теория права, писал Кельзен, стремится преодолеть идеологические тенденции и описать право «таким, каково оно есть, а не каким оно должно быть». Подлинно научная юридическая теория отказывается оценивать право с точки зрения справедливости или общественных идеалов; ей надлежит раскрыть сущность позитивного права с помощью анализа его структуры²¹².

Именно этой позицией и объясняется отношение Кельзена к философии права как отрасли знаний. По его словам, философия права занята поисками ответа на вопрос, какие правовые правила следует принять или установить; иными словами, ее основное содержание составляют проблемы справедливости. «Исходя из того, что справедливость является постулатом морали, философия права представляет собой ветвь моральной философии, или этики. Ее метод и метод этики идентичны».

Учение Кельзена оказало огромное воздействие на теоретические представления и юридическую практику в странах Запада. Распространение нормативистских концепций привело к тому, что правоведы стали больше уделять внимания противоречиям в праве, созданию стройной системы национального законодательства. С идеями нормативизма связано также широкое признание в современном мире институтов конституционного контроля (создание специального органа конституционной юстиции впервые было предусмотрено в Конституции Австрии 1920 г., которую отредактировал ученый). Несмотря на то что сам Кельзен отрицал юридическое значение философии права, проведенные им исследования структуры нормативных предписаний внесли существенный вклад в разработку проблем философско-правовой науки, особенно таких ее направлений, как общая теория и логика норм.

Альтернативный вариант теории правового позитивизма создал английский юрист Герберт Харт (1907—1992; его полное имя — Хьюберт Лайонель Адольфес Харт). Академическую карьеру он начинал преподавателем философии, затем перешел на кафедру юриспруденции Оксфордского университета. В 1961 г. Харт опубликовал книгу «Понятие права», которая принесла ему мировую известность и вскоре стала одной из наиболее обсуждаемых работ в юридической литературе стран Западной Европы и США²¹³.

Формирование взглядов Харта проходило в обстановке острых дискуссий, развернувшихся в европейском правоведении после окончания Второй мировой войны. Идеологи либеральной демократии подвергли тогда критике позитивистские доктрины, утверждая, что отказ юридического позитивизма от моральных и политических оценок действующего законодательства неизбежно ведет к признанию легитимности любого общественного строя, в том числе фашизма. Позитивистская юриспруденция, доказывали ее противники, объективно способствовала упрочению тоталитарных режимов в странах континентальной Европы. На этой волне резко возрос интерес к концепциям естественного права, позволявшим обличать антидемократические режимы с позиций общечеловеческих ценностей и неотъемлемых прав личности. С другой стороны, представители юридического позитивизма под давлением критики приходят к осознанию того, что правовая доктрина не может полностью отказаться от рассмотрения морального и политического содержания права, его социальной роли, заложенных в нем идеалов общественной жизни и т. п. К числу правоведов, выступавших за обновление позитивистских учений, принадлежал и Харт.

При построении своей концепции Харт использовал идеи и принципы лингвистической философии, или, как ее иначе еще называют, философии обыденного языка. В связи с этим им были пересмотрены положения аналитической юриспруденции, разработанные в трудах Дж. Остина и других английских теоретиков права. Харт, в частности, подчеркивал, что теоретическая юриспруденция не может ограничиться анализом категориального и понятийного аппарата правовой науки, как считал Остин, и должна обратиться к изучению повседневного языка, используемого юридической практикой. Смысловые различия, касающиеся правовых категорий, необходимо раскрыть «путем анализа общепринятого способа употребления соответствующих выражений, их зависимости от социального контекста»²¹⁴.

Обращение к обыденному языку, полагал теоретик, позволяет усовершенствовать юридический позитивизм, поскольку правовая доктрина, оставаясь аналитической по своему характеру, приобретает благодаря применению методов лингвистического анализа черты дескриптивной социологии. В свою очередь, исследование социальных отношений способствует уяснению того, что само существование общества, необходимость выживания индивидов в процессе совместной деятельности предъявляют к праву известные требования (защиты личности, собственности, договоров), которые следует рассматривать как своего рода минимум естественного права. Эти простые и разумные требования, указывал Харт, «имеют важное значение для понимания права и морали и объясняют, почему определение последних в сугубо формальных терминах, без учета выраженного в них содержания или социальных потребностей, оказывается столь неудовлетворительным»²¹⁵.

Концепция Харта, как видим, предусматривала развитие аналитической юриспруденции в двух направлениях: с одной стороны, путем расширения ее социальной (прежде всего социолингвистической) проблематики, а с другой — за счет использования в ней приемов и методов критики позитивного права, выработанных в естественно-правовых доктринах. Подобную методологию исследования права ученый предложил называть гибким позитивизмом («soft positivism»).

С аналогичных позиций Харт подходил и к характеристике предмета философии права. По мнению теоретика, современная философия права построена на сочетании логико-концептуального и критического подходов к исследованию правовых явлений, а ее проблемное поле составляют вопросы, касающиеся определения и анализа права, юридической аргументации и критики существующих правовых систем²¹⁶.

Предложенное Хартом учение породило среди западных правоведов не прекращающиеся до сих пор дискуссии. В англоязычных странах современное состояние философии права во многом определяется полемикой между последователями строгого и умеренных («гибких») вариантов теории юридического позитивизма.

Социологические концепции права

Возникновение социологии как науки было вызвано процессами усложнения общественной жизни в эпоху промышленного капитализма. Социологические исследования шли навстречу возросшим запросам различных политических сил, и прежде всего предпринимательских кругов, в получении достоверных знаний, основанных на эмпирическом изучении общественных процессов.

В научный оборот термин «социология» ввел родоначальник позитивистской философии Огюст Конт (1798—1857); ему же принадлежит идея создания социологии как учения о законах общественного развития (отсюда — известный контовский лозунг «Порядок и прогресс», определивший предметную область и задачи новой дисциплины). На первых порах теоретическая социология развивалась в рамках общефилософских учений и довольно длительное время сохраняла тесные связи с ними. Статус самостоятельной отрасли знаний она приобретает лишь к концу XIX в.

Социологические идеи и принципы одновременно получают распространение в различных общественных дисциплинах, что приводит к дифференциации социологии и появлению ряда научных направлений, специализирующихся на изучении отдельных сторон или сфер общественной жизни. Одним из таких направлений была социология права.

С момента своего возникновения социология права имела междисциплинарный характер, поскольку исследования в этой области проводили как социологи, так и юристы. Крупнейшие социологи XX в. — М. Вебер, Э. Дюркгейм, Т. Парсонс, Ж. Гурвич, Н. Луман и другие — активно разрабатывали проблемы истории и теории права (некоторые из них, как, например, М. Вебер и Н. Луман, были юристами по образованию) и выдвинули собственные правовые доктрины. Для обозначения социологически ориентированных концепций, созданных представителями правовой науки, используют специальные термины «социологическая юриспруденция» и «юридическая социология». Зачинателями юридической социологии были: в Германии — Рудольф фон Иеринг, во Франции — Леон Дюги и Морис Ориу, в России — Максим Максимович Ковалевский и Сергей Андреевич Муромцев.

В социологических концепциях права конца XIX — начала XX в. значительное место занимала полемика с юридическим позитивизмом. Критикуя принципы формально-догматической юриспруденции (Иеринг окрестил ее «юриспруденцией понятий»), сторонники социологического направления подчеркивали недостаточность нормативного подхода к праву. Они рассматривали общество как целостный организм, все части которого подчинены единым законам, и призывали изучать право во взаимодействии с другими элементами социальной системы. Последователи социологической юриспруденции противопоставили концепциям юридического позитивизма понимание права как «живого», динамичного правопорядка.

Конкретно-социологические исследования права одним из первых начал проводить австрийский юрист Евгений Эрлих (правильнее Ойген Эрлих; 1862—1922). Получив должность профессора университета в Черновцах, он организовал «семинар по изучению живого права», участники которого занимались анкетированием населения и анализом документов (главным образом гражданско-правовых договоров) с целью обобщения юридической практики. Эти исследования показали, что реальные правовые отношения нередко расходятся с предписаниями закона. По подсчетам Эрлиха, Австрийское гражданское уложение фактически применяется лишь на 2/3, остальные положения кодекса представляют собой не что иное, как мертвые нормы.

Для вынесения решения по конкретному делу, полагал Эрлих, юристу необходимо знать не только законодательство, но и «живое право», действующее в общественных союзах — в семье, коммерческих объединениях, ассоциациях и т. п. При обнаружении пробела или противоречий в законе судье предлагалось руководствоваться нормами «живого права».

Свои наблюдения и выводы Эрлих подытожил в книге «Основы социологии права» (1913), которая считается первым учебником по юридической социологии для высшей школы. В книге подчеркивалось, что «социологии права следует начать с установления живого права. Ее внимание необходимо направить на рассмотрение конкретного, а не абстрактного. Ибо только конкретное можно наблюдать... Только конкретные обыкновения, отношения реальной власти, правовые отношения, договоры, уставы акционерных обществ, завещательные распоряжения образуют те нормы, которыми регулируется поведение людей»²¹⁷.

Концепция Эрлиха положила начало формированию идейного движения, известного под названием школы «свободного права».

В теоретическом обосновании методов социологической юриспруденции видную роль сыграл Роско Паунд (1870—1964), на протяжении многих лет бывший деканом Гарвардской школы права в США. Его взгляды изложены в таких работах, как «Введение в философию права» (1922), «Право и мораль» (1924), «Социальный контроль посредством права» (1942), содержание которых он обобщил в пятитомной «Юриспруденции» (1959).

Мировоззренческой основой учения Паунда послужили идеи прагматизма — ведущего направления в философии США начала XX в. Философия прагматизма учит, что любые теоретические построения необходимо оценивать с точки зрения их практического значения, или пользы (отсюда и название доктрины). Следуя этому принципу, Паунд призывал юристов не ограничиваться изучением «права в книгах» (т. е. права в законе, в нормативных актах) и обратиться к анализу «права в действии». Юридическая наука, считал он, призвана показать, как право реально функционирует и влияет на поведение людей. Противопоставление «права в книгах» и «права в действии» со временем стало лозунгом всей прагматистской юриспруденции в США.

Важнейшие методы современной юридической науки, с точки зрения Паунда:

Аналитический метод позволяет рассмотреть структуру, предметную область и предписания правовой системы с целью уяснения заложенных в ней принципов и концепций как логической основы для вынесения судебных и административных решений. Данный метод предполагает, по крайней мере в идеале, наличие логически взаимосвязанных предписаний, хотя в прошлом и не существовало подобных правовых систем. Аналитический метод является древнейшим методом познания права.

Исторический метод дает возможность исследовать происхождение и развитие правовой системы, с тем чтобы в институтах прошлого выявить принципы ныне действующего права.

Философский метод состоит в изучении идеальных оснований и элементов правовой системы. Благодаря его применению выдвигаются идеалы, касающиеся цели и назначения правопорядка, что позволяет критически оценивать существующие институты. Применение философского метода в юридических дисциплинах отличается от методологии философии права. Философская юриспруденция представляет собой одну из форм или сторон правовой науки, тогда как философия права — часть практической философии.

Социологический метод предполагает изучение правовой системы в функциональном плане, т. е. как инструмента или средства для достижения определенных социальных целей²¹⁸.

Многие теоретики права выделяют также сравнительный метод, однако, по мнению Паунда, он не имеет самостоятельного значения. Приемы сравнения применяются в рамках всех вышеназванных методов познания.

Социологическая направленность концепции Паунда наиболее ярко проявилась в трактовке права как формы социального контроля (это понятие заимствовано им у американского социолога Э. Росса). Согласно взглядам ученого, право является одним из способов контроля за поведением людей наряду с религией, моралью, обычаями, домашним воспитанием и др. Такой подход ориентировал юридическую науку на изучение права в контексте социальных отношений, требовал учитывать взаимодействие правовых норм с иными регуляторами общественной жизни.

Первоначально, в древности, механизмы социального контроля находились в нерасчлененном состоянии и право не отделялось от религии и морали. Значение правовых способов воздействия на поведение индивидов возрастает вместе с развитием государства начиная с XVI в. В современную эпоху, когда государство берет на себя бремя разрешения конфликтов индустриального общества, право становится важнейшим средством осуществления социального контроля. «Все остальные виды социального контроля сегодня действуют под надзором и в соответствии с требованиями права»²¹⁹.

Паунд различает в современном праве три аспекта. Во-первых, право — это правовой порядок или режим регулирования социальных отношений посредством систематического и упорядоченного применения силы органами государства. Во-вторых, правом называют официальные источники, которые служат руководством при вынесении судебных и административных решений (в этом смысле говорят, например, о праве отдельного штата). И наконец, в-третьих, право есть судебный и административный процесс. Сведенные воедино, названные элементы дают определение права как «высокоспециализированной формы социального контроля, осуществляемого на основе властных предписаний в рамках судебного и административного процесса»²²⁰.

Цель права, согласно концепции, состоит в улаживании социальных конфликтов и достижении цивилизованных отношений между людьми. В настоящее время, писал Паунд, «наметилась тенденция к тому, чтобы осознанно направить правовые и политические институты на утверждение общечеловеческих целей». Деятельность по установлению рационального порядка в обществе представлялась ему «социальной инженерией». Эти идеи Паунда были восприняты многими его учениками в Гарвардской школе права и нашли широкий отклик у американских судей.

Юридическая социология XX в. испытала влияние со стороны психологических концепций права (особенно идей Л.И. Петражицкого) и правового «реализма» (К. Ллевеллин, Дж. Фрэнк и др.). Современные исследователи расходятся в характеристике этих направлений. В одних работах психологические теории и «реализм» рассматриваются как ответвления социологии права, в других — как самостоятельные течения правовой мысли.

Противники социологической юриспруденции, признавая ее заслуги в разработке новых методологических подходов к изучению права, тем не менее весьма критически оценивают достигнутые ею результаты. Известный американский теоретик права Р. Дворкин отмечал: «Преимущественное внимание к фактам способствовало развитию того, что Роско Паунд из Гарварда назвал социологической юриспруденцией... Некоторые юристы, как, например, Джером Фрэнк и сам Паунд, пытались проводить подобные исследования, но обнаружили, что юристам не хватает подготовки либо статистических данных, необходимых для того, чтобы описать сложные институты»²²¹. По утверждению Дворкина, социологическая юриспруденция в настоящее время все больше отходит к компетенции социологов.

Теории естественного права

В общественно-политической мысли XX в. особое место занимают учения о естественном праве. Они продолжают традиции философского осмысления права и опираются на различные доктрины, сложившиеся в современной западноевропейской и американской философии, — томизм, неокантианство, неогегельянство, экзистенциализм, феноменологию, персонализм.

Подобно классическим учениям XVII — XVIII вв. современные естественно-правовые теории признают существование наряду с позитивным правом (законами и обычаями) идеального порядка отношений между людьми. Этот высший нормативный порядок и называют естественным правом. Согласно взглядам теоретиков естественного права, законы государства действительны и легитимны лишь в том случае, если они соответствуют идеальному праву.

Современное понимание естественного права вместе с тем существенно отличается от предшествующих трактовок. По сравнению с эпохой антифеодальных революций коренным образом изменились прежде всего взгляды на человека как носителя естественных прав. В противоположность доктринам прошлого, исходившим из представлений об изолированном, обособленном индивиде, философия и правоведение XX в. рассматривают человека с точки зрения его социальных определений, как участника многообразных общественных связей. В перечень естественных прав соответственно включают не только неотъемлемые права личности, призванные гарантировать ее независимость от государственной власти, но и социально-экономические права человека, свободу объединения в политические партии и общественные союзы, права социальных общностей (право наций на самоопределение, право народа устанавливать конституцию государства и т. п.).

С этим связана и другая особенность современных учений. Естественное право в них не рассматривается больше как совокупность незыблемых, раз и навсегда установленных разумом предписаний. Метафизическим и априорным доктринам эпохи Просвещения противопоставляют идеи «естественного права с изменяющимся содержанием» (термин предложен немецким юристом Р. Штаммлером), принципы исторически развивающегося правосознания, нравственные и духовные ценности конкретного общества или народа. Естественно-правовые воззрения в современной юриспруденции, иначе говоря, сочетаются с историческим и социологическим изучением правовых идеалов.

Наиболее полно и обстоятельно идеи естественного права обоснованы в философии неотомизма, развивавшей учение средневекового схоласта Фомы Аквинского.

Виднейший представитель современного томизма — французский философ и общественный деятель Жак Маритен (1882—1973). Его главные сочинения по социально-политическим вопросам — «Интегральный гуманизм», «Права человека и естественный закон», «Человек и государство»²²².

Учение Маритена, как и других последователей неотомизма, построено на соединении традиционных для религиозной философии представлений о божественном происхождении государства и права с положениями современной науки: принципами историзма, идеями развития культуры и социальной обусловленности политики. Философ стремился выработать «интегральную» доктрину, открытую для гуманистических и демократических воззрений XX в. В своих трудах Маритен проводил различие между первопричиной социальных институтов (усматривая таковую в Боге) и реальной детерминацией происходящих в обществе событий. «Проистекая всецело от народа, власть изначально происходит от Бога», — писал он. Учение философа представляло собой не что иное, как один из вариантов модернизации социальной теории католицизма применительно к условиям высокоразвитого индустриального общества.

Источником естественного закона, согласно рассматриваемой концепции, является Бог, который обладает абсолютным суверенитетом над своими созданиями и не несет перед ними моральных обязанностей. Маритен определял естественный закон как установленные Божественным разумом «универсальные нормы права и долга». Бог — первый принцип естественного права. Человек же имеет естественные права и способен осознать их в силу своей сопричастности (коннатуральности) Божественному разуму. «Личность обладает абсолютным достоинством, поскольку она состоит в прямых отношениях с Абсолютом»²²³. Как ревностный католик Маритен был убежден, что верующие полнее и глубже ощущают веления естественного закона, чем атеисты. В его сочинениях подчеркивалась также роль католической церкви как хранительницы естественного права.

Признавая существование вечного и неизменного закона, Маритен считал, что естественное право раскрывается людям постепенно, по мере развития культуры и приближения человека к Богу. Каждая эпоха, полагал он, имеет свой «исторически конкретный идеал». В связи с этим Маритен оценивал как бесплодные попытки составить полный каталог естественных прав индивида на все времена. «Декларация прав человека никогда не будет исчерпывающей и окончательной. Она всегда будет зависеть от уровня морального сознания и от уровня цивилизации в данный период истории»²²⁴. Современная эпоха характеризуется, по мнению философа, стремлением расширить и обновить понимание естественного права, сложившееся в XVIII столетии.

Маритен предложил собственную классификацию прав человека, разделив их на три вида: фундаментальные, политические и социальные. В строгом значении слова естественными являются фундаментальные права личности (право на жизнь и личную свободу, право вступать в брак, право частной собственности и др.). Человек обладает ими, потому что принадлежит миру высших ценностей, трансцендентных государству. Политические и социальные права определяются законодательством каждой страны, однако косвенно они зависят от естественного права, ибо установления государственной власти становятся законом лишь в силу их соответствия естественному праву. Изложенная классификация послужила одним из идейных источников Всеобщей декларации прав человека, принятой ООН в 1948 г.

Современные теории естественного права получили наибольшее распространение и признание в середине XX столетия. Интерес к ним во многом был обусловлен стремлением демократических кругов покончить с практикой авторитарных режимов на Европейском континенте. Естественно-правовые концепции того времени сыграли видную роль в дискредитации фашизма, в утверждении общечеловеческих ценностей и норм международного права как основы современной демократии.

С принятием Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г., Международного пакта о гражданских и политических правах 1966 г. и других конвенций, имеющих обязательную силу для присоединившихся к ним государств, влияние естественно-правовых учений пошло на убыль.

Политики и юристы, аргументируя свои позиции по правам человека, предпочитали ссылаться на международные пакты как юридические документы и во многих странах утратили интерес к теории естественных прав личности. «Эта индивидуалистическая философия естественного права повсюду изжила себя и не встречает больше сочувствия у законодателей и влиятельных мыслителей», — отмечал в начале 1970-х годов французский социолог Р. Арон²²⁵. Примерно в это же время В. Майхофер и А. Кауфман, крупнейшие представители естественно-правовой школы в немецкой юриспруденции, выступили с заявлениями о бесперспективности дальнейших теоретических исследований естественного права.

Раздел II.
ОНТОЛОГИЯ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА (НЕКОТОРЫЕ АСПЕКТЫ)

Лекция 5.
ПРОИСХОЖДЕНИЕ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА

• О теориях происхождения права и государства

• Человек в первобытном обществе

• Первобытная экономика. Происхождение частноправовых институтов

• Происхождение институтов уголовного права. Кровная месть

• Способы разрешения споров и конфликтов в древнем обществе

• Развитие политических институтов. Происхождение государства

О теориях происхождения права и государства

Человек нашего времени не может представить себе общественную жизнь без права, юридических норм, законодательства, договоров, сделок, обязательств и других институтов, без правовых учреждений, таких как законодательные собрания, суды, адвокатские организации, нотариальные конторы и т. д. Современное право — это высокоорганизованная сфера отношений, норм, идей, идеалов, институтов, учреждений, которая захвачена потоком непрерывных преобразований, постоянно развивается, усложняется, но при этом всегда остается правом, удерживает в себе все существенные черты и особенности, строится в соответствии с определенными принципами, отвечает своему основному назначению — регулировать, упорядочивать, рационально устраивать общественную жизнь, опираясь на возможности публичной власти. У права есть богатая история, оно располагает множеством укоренившихся традиций, идущих из глубокой древности.

Однако прошлое права встает перед нами далеко не в ярком свете. Как и другие крупные социальные явления, формирование которых относится к периоду становления самого человеческого общества (социогенезу), право хранит в себе немало исторических тайн, до сих пор наукой не разгаданных. Еще древние римляне говорили «где общество, там право», с тех пор часто высказывалась мысль о том, что в любом человеческом сообществе, каким бы оно не было малым по размеру и простым по уровню развития, существуют опирающиеся на некий авторитет нормы поведения, при осуществлении которых люди выступают как носители взаимных прав и обязанностей. Если в некоторой социальной группе объективно действуют общеобязательные правила поведения, указывающие, как людям надо вести себя в отношении друг друга в тех или иных ситуациях, если эти нормы защищены от нарушений какой-либо внешне представленной властью, хотя бы авторитетом лидера или лидеров группы, то это уже дает основания говорить о наличии права в данном сообществе. В противоположность такому взгляду высказывается мнение, что право существует не во всяком обществе, а только в том, которое достигло в своем развитии достаточного уровня сложности и в котором общественные противоречия перерастают в антагонизмы. В нем, как полагают, имеется четко выраженное социальное расслоение, присутствуют сословные и классовые различия, политическая власть и элементы ранней государственности, вспыхивают общественные конфликты, для умиротворения которых, собственно, и возникают государство, а затем и право со всем своим сопровождением в виде судов, репрессивных институтов, органов, поддерживающих общественный порядок принудительными средствами.

Вопрос о происхождении права решается здесь в свете конфликтной теории общества (классовой борьбы, этнических и религиозных столкновений), но применительно к праву, его генезису и историческому развитию возможности этой теории недостаточны. Согласно данным, которыми располагает современная наука, начала правового регулирования прослеживаются в древних эпохах, когда классов и сословий еще не было, этносы пока не определились, а религиозные языческие культы создавались на базе отдельного племени и не должны были выходить за его пределы, так что почва для серьезных религиозных столкновений отсутствовала. «Материнским лоном» права является не конфликт и не борьба между соперничающими людьми, как полагают многие наши современники, а организация и порядок в социальных массовых группах, достигших определенного уровня комплексности, многообразия жизненных форм, в разной степени контролируемых либо вовсе не контролируемых в интересах группы. Прибегая к научной терминологии, можно сказать, что исторически право было одним из ведущих инструментов превращения общества в системное образование, все звенья и элементы которого действуют согласованно, фазы развития развертываются последовательно, функции осуществляются в соответствии с их назначением. Что касается конфликтной стороны общественной жизни, то она вошла в сферу права через общественную необходимость реагировать на срывы в организации социального бытия, предотвращать нарушения порядка, сложившегося на базе нормативных требований к поведению людей, восстанавливать мир и взаимопонимание между участниками социального общения. Иначе говоря, право вовлекается в конфликтные ситуации постольку, поскольку они угрожают либо реально подрывают организационную стабильность общества, нормативно обеспечиваемый порядок отношений между людьми.

Версию конфликтного происхождения права нельзя считать вполне убедительной уже потому, что она вступает в противоречие с фундаментальными тенденциями правового развития прежде всего очевидным стремлением законодателей снизить уровень конфликтности общества. В случае успеха это делало бы право с точки зрения конфликтной теории менее необходимым для людей. На самом же деле, преодолевая социальные конфликты, право действует в полном соответствии с собственным социальным назначением, утверждает свою подлинную сущность. Право могло бы существовать и беспрепятственно осуществлять свои основные организационные функции даже в бесконфликтном обществе, если бы таковое было возможным. В подобном обществе оно занималось бы глубоко и продуктивно координацией и интеграцией социальных действий, соединяло бы людей в прочные, долговременные союзы. Конфликтный подход к изучению социальных явлений лежит в основе теорий происхождения права, согласно которым юридические нормы и институты возникают и существуют как функции государства, призванного созидать мир и порядок в социально разнородном, расколотом обществе, располагающем арсеналом принудительных средств для осуществления права в тех случаях, когда оно не исполняется добровольно.

Отмечая глубокие исторические связи государства и права, особенно на этапах Новой и Новейшей истории человечества, некоторые ученые на базе данных современной науки приходят к выводу, что право появилось раньше государства; оно в первичных формах, прежде всего в форме обычного права, активно функционирует в рамках древних цивилизаций с еще неразвитыми политическими структурами, приобретает важное значение в организации социальных отношений на догосударственной, предгосударственной и раннегосударственной стадиях развития общества. Лингвисты, изучая индоевропейскую и другие языковые ветви, относят появление базовых правовых терминов (договор, суд, долг, заем, клятвоприношение и др.) к древнейшим эпохам, когда о государстве не могло быть и речи. В этнографической литературе зафиксировано немало племенных, обычно — правовых систем, достигших в разработке отдельных институтов высокого юридико-технического уровня (право филиппинских племен ифугао и калин-га, африканских нуэров, кипсигов, право североамериканских племен ирокезской лиги и т. д.). Многие историки отмечают зрелость юридических понятий, выработанных в древности некоторыми безгосударственными народами. Сегодня накопился огромный научный материал, позволяющий строить более достоверные, чем раньше, теоретические версии происхождения права, так же как и государства.

До недавнего времени господствовала точка зрения на историческое происхождение права как на однолинейный процесс. Марксистское учение и другие материалистические теории общества, берущие начало в идеях эпохи Просвещения, исходят из того, что столбовой путь цивилизационного развития человечества — это динамика, изменения и прогресс экономических общественных форм. Право, будучи надстройкой над экономическим базисом, полностью зависит от него, следует с некоторым отставанием за ним, закрепляя и упрочивая достигнутые экономические рубежи. Громадную роль производства и хозяйственных отношений в истории человечества трудно оспорить, так же как и силу непосредственного экономического воздействия на социальную судьбу права. Но было бы заблуждением думать, что все в праве имеет экономическую основу и может быть объяснено с экономических позиций. В этом смысле вопрос о происхождении права показателен. Когда говорят, что право появилось в человеческом обществе, потому что это было экономически необходимым, уходят от сути самого права, от анализа движущих сил, которые заключались в самом праве как нужном для общества явлении. Можно говорить, видимо, о нескольких эволюционных линиях, которые привели к появлению права; экономическая линия — одна из них, может быть, наиболее яркая и сильная, но все-таки не единственная. Историческое происхождение права есть многолинейный эволюционный социальный процесс. Формирование различных групп правовых институтов по-разному связано с отдельными сферами жизнедеятельности древних людей. То, что сегодня мы называем частным правом и частноправовыми институтами, выросли действительно из экономических отношений, прежде всего обменных и дарообменных. Основные уголовно-правовые нормы и институты возникли из конфликтной сферы, практики кровной мести, наказаний за нарушения внутригрупповых норм. Институты процессуального и судебного права обязаны своим происхождением опыту разрешения споров и конфликтов в древних обществах. Особые линии представляет формирование норм и институтов семейно-брачного права, земельного права, к глубокой древности относится появление начал экологического права и т. д. В дальнейшем изложении мы кратко затронем лишь некоторые основные линии процесса происхождения права.

Человек в первобытном обществе

Люди на планете Земля появились, как полагают некоторые ученые, три — два миллиона лет до нашей эры. Человек мыслящий (homo sapiens) сформировался в результате длительной естественной эволюции, антропогенеза, в ходе которого наши предки менялись физически, приобретали способность совершенствовать психические и интеллектуальные реакции на окружающий мир. Человек появился на Земле позже многих других видов живых существ, ему пришлось с большим трудом и потерями создавать для себя экологическую нишу, а затем и собственный культурный мир, отличавшийся от природного бытия весьма значительно. По сравнению с другими животными, природа не наделила человека какими-либо естественными преимуществами в силе, быстроте, ловкости, чутье, инстинктах и т. д., но она дала ему сознание, способность мыслить и познавать. Свое положение в мире человек приобрел благодаря этим великим качествам, но они никогда не были для него «волшебными палочками», не избавляли от тягот жизни, трудностей, неверных шагов и ошибок. Первобытность была временем тяжелейших испытаний для человека, который не раз находился на грани вымирания. В суровых условиях того времени человечество смогло выстоять только потому, что оно постоянно развивало формы социальности на базе объединения сил и солидарных действий. В каменном веке (палеолите) совершился переход от первобытного стада, в котором предки человека (предгоминиды) вели полуживотный образ жизни, к первобытной общине охотников, собирателей и рыболовов, которая была уже социальной организацией. В типичном случае — это сравнительно немногочисленная группа людей (род), основу которой составляли кровные родственники. Она вела кочевую или полукочевую жизнь в поисках мест поселения и гарантированного промысла. Человек в это время начинает выходить из пещер, защищенных и безопасных укрытий, приобретает умение строить временные жилища из легких материалов. Усиливается мобильность групп, люди уже умели гибко приспосабливаться к сезонным периодам и климатическим колебаниям, вносить нужные изменения в стиль жизни в зависимости от внешних условий.

В конце каменного века (в верхнем палеолите) люди накапливают значительный опыт в общении с природой. По физическому облику, росту и строению тела охотник верхнего палеолита не отличается от современного человека, он вынослив, легко преодолевает большие расстояния на суше и особенно по воде, поскольку плоскодонная лодка была одним из первых транспортных средств, изобретенных человеком. Люди постепенно расселяются по земному шару, осваивая разнообразные географические зоны — от жарких стран до холодных, арктических регионов. Хозяйство, которое ведут люди верхнего палеолита, является присваивающим. Когда люди берут и потребляют то, что создает природа, они поступают, казалось бы, точно так, как хищные и травоядные животные. Но в действительности охотник, собиратель и рыболов не был простым потребителем, тем более «пожирателем» природного продукта. Он хозяйствовал. Бережное отношение человека верхнего палеолита к природным ресурсам и сегодня образец для современных людей. Он брал у природы ровно столько, сколько в данный момент необходимо для потребления, заботился о том, чтобы животные и растения, являющиеся объектом промысла, постоянно воспроизводились, уходил из охотничьих угодий, если замечал сокращение поголовья животных. Общества древних охотников и рыболовов достигали изумительного совершенства в безотходном использовании потребляемого продукта. Но главный элемент хозяйствования состоял все же в технологиях, облегчавших процесс присвоения: все начиналось с достижений «каменной индустрии», умело обработанных каменных ножей, топоров, молотов, скребков, других режущих и колющих орудий. Величайшим техническим изобретением были лук и стрелы, с помощью которых можно достать то, что высоко, и догнать то, что далеко. Затем к деревянным копалкам присоединялись хитроумные приспособления для охоты и рыболовства; ловушки, западни, силки, дротики, гарпуны и т. п. В это же время человек делает первые успешные шаги в освоении приемов строительной техники. Как бы то ни было, но хозяйство верхнего палеолита, которое часто называли примитивным, заложило прочный фундамент для последующих технических и технологических усовершенствований, оно по-своему продуктивно и значительно в истории человечества.

Обратимся теперь к социальной и духовной жизни первобытного общества. Доминирующая черта бытия и сознания первобытного человека — коллективизм, точнее, природный коллективизм, в рамках которого индивидуальное обособление еще невозможно. Сознание первобытной группы утверждает групповые ценности, скрепляет уклад жизни, характеризующийся как целостный коллективизм, который является естественной сферой, где формируется и развертывается человеческое сознание, медленно и стихийно складываются представления о мире. Принцип коллективизма в первобытном обществе проявляется безгранично, распространяясь на отношения общества и природы естественного и сверхъестественного, людей и богов, живых и мертвых. «Человеку, жившему в условиях первобытного строя, — писал русский философ А.Ф. Лосев, — были понятными и наиболее близкими только общинно-родовые отношения. На основании этой понятной ему действительности он и рассуждал о природе, обществе и обо всем мире... Вот почему небо, воздух, земля, море, подземный мир — вся природа представлялась ему не чем иным, как одной огромной родовой общиной, населенной существами человеческого типа, находящимися в тех или иных родственных отношениях и воспроизводящими собой первобытный коллективизм первой в истории общественно-экономической формации»²²⁶. Социальные ячейки или группы, в которых жил первобытный человек, были различными по видам и формату: род, племя, союз племен, родственная и соседская община, двор, стойбище, поселение. Некоторые народы в древности проживали «малыми семьями» (бразильские индейцы, эскимосы, аборигены острова Самоа, африканцы — оджибвеи и многие другие), встречались часто и «большие семьи» (чукчи, эвенки, папуасы, древние перуанцы, древние славяне, германцы и т. д.). Какая группа является в том или ином регионе первичной социальной, экономической или правовой ячейкой древнего общества — вопрос, не имеющий простого ответа, хотя род, племя и общины можно считать наиболее распространенными формами общежития в первобытную эпоху.

Чрезвычайно важной чертой первобытного общества выступает его традиционный характер. В нем безраздельно господствуют традиция и обычай. Под традиционализмом известный социолог М. Вебер понимал установку на повседневно привычное и веру в него, как в непререкаемую норму поведения, а под традиционалистским авторитетом — господство, основанное на том, что существовало всегда²²⁷. Традиции представляются как многообразные и разнородные линии преемственности между поколениями людей, передаточные механизмы, через которые молодые усваивают опыт старших. Социальный опыт в первобытных группах приобретается через непосредственные контакты молодежи с людьми старшего возраста, в ходе которых происходят обучение, усвоение знаний, мифов, обычаев, передача опыта «взрослой жизни». Другого пути получить социальную и культурную информацию, выработанную далекими и близкими предками, кроме как непосредственно от старых мужчин и женщин, тогда просто не было.

В древнейших группах старые люди, старики в современном понимании, встречались очень редко. По некоторым данным, продолжительность жизни в древнем и среднем каменном веке равнялась 26 годам; в эпохи верхнего палеолита и мезолита люди редко доживали до возраста свыше 30 лет; в бронзовом веке число людей, перешагнувших довольно низкий тогда порог старости, не достигало и двух процентов²²⁸. Древний человек жил в неимоверно тяжелых условиях. Болезни косили детей, а взрослые чаще всего умирали, как свидетельствует археология, насильственной смертью на охоте, в военных стычках, в межгрупповых конфликтах, во время голода и стихийных бедствий. Но и плодовитость первобытных народов была очень высокая, так что переживший своих сверстников человек был тесно окружен детьми и молодыми соплеменниками, которым он представлялся культовой фигурой, «живым предком». Традиционалистский авторитет воплощался именно в стариках, они были единственными носителями информации из прошлого и этим качеством высоко ценились. Старость считалась синонимом опытности, мудрости, высокого авторитета. Отсюда широко распространенные обычаи почитания старших, привилегии стариков в семье и группе, отсюда геронтократия (власть старейшин) и патриархат, основанные на власти старших над младшими, и наконец, культ духов умерших предков.

Среди традиционных институтов, действовавших в первобытном обществе, следует в первую очередь выделить миф и обычай. Первый из них, помимо прочего, есть традиционная форма передачи произведений мысли и духовного творчества, а второй — традиционная форма передачи социальных норм от одного поколения к другому. Оба института относятся к области социальной формы, которая в древних культурах осуществляет самые различные функции фиксирования, сохранения и передачи (трансляции) традиционных культурных ценностей. Они основополагающие, но, конечно, не единственные социальные формы, находившиеся в распоряжении древних. Рядом следует поставить ритуал — форму символического внешнего поведения, включающего в себя цепь последовательно совершаемых действий сигнально-знакового характера. Зашифрованный смысл такого поведения, как правило, понятен либо всем членам группы, либо ее посвященной части. Формой символического поведения выступает также религиозный обряд, комплекс действий, знаков, сигналов, визуальных и звуковых актов, заключающий в себе код общения людей со сверхъестественными сущностями, душами предков. Ритуализация и обрядовая сторона человеческого поведения играли огромную роль в процессе происхождения социальных и правовых норм.

Древний человек, как и современный, не может жить «без правил», социальных норм, на которые люди ориентируются в своих действиях. Поведение древнего человека не было многовариантным, не отличалось широкими возможностями свободно-волевого решения, практически исключало импровизации, эксперименты, поступки с заранее не гарантированным результатом. Причина заключается в том, что отношение человека к природе строится в основном на вере, иллюзиях и фантазиях, поскольку знания о физических и об иных закономерностях мира еще ненадежны, недостаточны. Представления первобытного коллектива об окружающем мире, приобретая практическую направленность, становились нормами поведения человека. Не случайно древний человек окружен таким плотным сплошным слоем социальных норм, какого уже не встретишь на последующих исторических этапах развития человечества. Многих исследователей родоплеменной организации поражала бросающаяся в глаза избыточность нормативного регулирования. Б. Спенсер и Ф. Гиллен, известные исследователи первобытного образа жизни австралийцев, писали: «Как и все древние, племена австралийцы по рукам и ногам связаны обычаем. Что делали их праотцы, то и они должны делать. Если во время церемонии их предки рисовали белую линию вокруг лба, то и они должны изображать эту линию. Всякое нарушение обычая в рамках известных границ встречало безусловное и часто суровое наказание»²²⁹. Русский путешественник и географ В.К. Арсеньев, изучавший быт и обычаи удэгейцев, удивлялся тому, как много у них было запретительных правил: «Множество примет и предрассудков. Мясо медведя и соболя нельзя жарить. Нельзя носить унты из бычьей кожи. Белку можно жарить только вверх головою, а рыбу — только вниз головою. Раны и язвы нельзя показывать женщинам и так далее»²³⁰. Жизнь каждого человека, задолго до его рождения, предопределена и была расписана в массе традиций и норм, вплоть до самых мельчайших деталей. В памяти первобытных людей хранятся тысячи всякого рода указаний обычая на все случаи жизни, в том числе и такие, которые, по общепринятым, современным взглядам, нецелесообразно регламентировать заранее.

Если современный человек различает социальные нормы по видам и специфическим чертам — религиозные, моральные, правовые, политические, эстетические и другие, то в древности (в раннепервобытной общине) система социальных норм, как предполагают некоторые ученые, была единой, слитной, внутренне не дифференцированной. Такую систему социальных норм называют синкретической. Человек знал норму, исполнял со старанием все правила, но способность проводить различие между нормами, скажем, права и морали, появилась у него значительно позднее, на подходе к цивилизации. Первобытное общество приблизилось к рубежу, когда увеличивающееся разнообразие форм материальной и духовной деятельности людей потребовало более тонких, чем раньше, и специфических регуляторов поведения. В единой системе первобытных норм произошли глубокие трещины, и она начинает медленно расслаиваться, а если прибегнуть к иному сравнению, из нее вырастают, подобно ветвям из ствола дерева, специальные нормативные системы — религиозная, моральная, правовая, политическая. Иногда спорят о том, какая из них возникла первой, утверждают, что мораль и право вышли непосредственно из религии, — так считал, например, французский социолог Э. Дюркгейм. Религия, мораль, право возникали не поодиночке, не вслед друг за другом с некоторым историческим интервалом, а вместе, примерно в одно и то же время, хотя оно было очень длительным, охватило, судя по всему, не один десяток столетий, а может быть, и не одно тысячелетие. Причины и условия, факторы и симптомы процессов возникновения религии, морали, права, политики были по преимуществу общими, проявлялись комплексно, тесно переплетались. В одних случаях религиозный регулятор выделился несколько раньше других, относительно быстро достиг такой высокой степени воздействия на поведение людей, что в его тени оказались моральные и правовые нормы, хотя они возникли фактически одновременно с ним либо с некоторым запозданием. Применительно к отдельным обществам и организациям социально-экономических и раннеполитических отношений было вполне естественным различие в темпах происхождения и раннего развития религии, морали, права.

Первобытная экономика.
Происхождение частноправовых институтов

В обществах охотников, собирателей и рыболовов, которые были вынуждены жить в условиях присваивающего хозяйства, существует огромное множество норм и правил, но они не различались еще по видам, не осознавались людьми как специфические. Не исключено, что древний человек времен конца палеолита и начала неолита мог воспринимать бросающуюся в глаза разницу между отдельными нормами, устанавливаемую хотя бы по самому простому критерию — реакции коллектива на нарушение того или иного правила. Одно дело, когда нарушитель может отделаться общим порицанием, насмешками или легким телесным наказанием, другое — когда за проступок ему грозит смерть, изгнание из рода или сакральная месть сверхъестественных сил. Совершенные внутри группы убийства, колдовство, нарушения брачно-половых запретов всегда влекли за собой самые серьезные санкции со стороны рода. Со временем в единой системе социальных норм первобытных коллективов появились нормы, напоминающие и близкие к религиозным, моральным и правовым. Весьма ранним нормативным и в то же время сакральным явлением было табу — установленные запреты контактировать и ограничения контактов с определенными предметами, продуктами, животными и людьми, адресованные членам рода и исполняемые ими ради того, чтобы не навлечь на себя неудачи в делах, несчастья в жизни. Как полагают некоторые исследователи, табу возникает не позднее чем за 10 тыс. лет до нашей эры вместе с формированием брачно-семейной организации племен и становлением присваивающего хозяйства. Первичными объектами табуирования были брачные связи, отношения между полами и, разумеется, охота как основа хозяйственной жизни той эпохи. Ранние религиозные системы (культ животных, культ предков) окончательно превратили табу в священный институт, так что охотник мог рассчитывать на удачный промысел, если он и его родичи строго соблюдают различные запреты и ограничения под пристальным наблюдением сверхъестественных существ.

Если взять только хозяйственную сторону быта древнего человека, то обилие социальных норм происходит прежде всего из необходимости закрепить и надолго сохранить наиболее успешные технологии добывания пищи, т. е. регламентировать сам процесс коллективной охоты, рыбной ловли и т. п. Охота есть первая в человеческой истории форма кооперации деятельности людей, организационная сторона которой достигала высокой степени сложности. Благодаря соблюдению обычаев и правил охоты, включая нормы безопасности и взаимовыручки, первобытные охотники на крупных, сильных и опасных зверей действовали в любых условиях столь же, а может быть, и более слаженно, чем, скажем, профессиональная футбольная команда в наши дни. Они не могли позволить себе бестолково нападать на мамонта, кита, медведя, моржа, потому что это могло стоить им жизни. Роли и функции мужчин внутри охотничьей группы были строго распределены, каждый знал свои обязанности, старался их исполнять с пользой для дела. Нарушения правил охоты и добывания пищи практически исключались, потому что за них приходилось охотнику расплачиваться ранением или смертью.

Мощным источником социальных норм первобытности выступали процессы распределения и потребления продукта, добытого охотниками, собирателями и рыболовами. Эти нормы известны в специальной литературе как «правила дележа пищи», которые по своей общепризнанности в группе и обязательности напоминают правовые нормы. Какая-то часть присвоенного продукта могла быть потреблена на месте, где его нашли, но все более или менее крупные трофеи поступали в общее распределение и потреблялись согласно установленным и известным каждому правилам. Участие в распределении и потреблении продукта принимали на равных основаниях все члены рода, независимо от возраста и индивидуальной способности добывать пищу. В общественной науке долгое время господствовало представление о первобытном равенстве, основанное на многочисленных сообщениях путешественников и этнографов о равном распределении пищи у палеолитических народов. У многих австралийских племен существовало правило всю добычу делить поровну, причем дележ производили старики или лица, известные своим искусством разделывать убитого животного на равные или примерно равные части. Очевидно, так распределялся продукт, в котором не было недостатка, но и здесь, как сегодня полагают, лучше говорить не о равном, но о равнообеспечивающем, равнодостаточном потреблении, при котором каждый получал ту долю продукта, которая его удовлетворяла.

Элемент равенства в распределении проявлялся и в том, что род считал долгом, а не заслугой воинов то, что они приносят охотничьи трофеи в коллектив, и потому не признавал за ними преимуществ в потреблении добытого ими же продукта. Лишь некоторые племена считали допустимым предоставить отличившемуся охотнику честь самому разделить тушу принесенного им животного. Австралийские племена юго-западной Виктории имели очень строгие правила, рассчитанные на воспитание у членов общины отвращения к привилегиям отдельных лиц в части распределения пищи. Охотник, убивший зверя, и его ближайшие родственники здесь не только не пользовались какими-либо преимуществами по сравнению с другими, но не получали даже равной с ними части; им, наоборот, выделяли меньшие и худшие куски. Этот обычай, впрочем, уже отражает некоторый сдвиг в подлинном укладе первобытнообщинного строя, дальнейшее развитие которого зафиксировано в правилах распределения добычи, допускавших наряду с коллективным потреблением, в виде исключения из него, индивидуальный способ присвоения. Соответствующая практика развивается еще очень робко и осторожно. Продукт, который поступает в распоряжение удачливого охотника сверх общей и равной для всех доли, есть своеобразная премия за выдающийся успех. Правила распределения и потребления пищи отличались крайней сложностью и разнообразием. Если охотник австралийского племени нарранга в совместной охоте убивал кенгуру, то человеку, находившемуся от него справа, он отдавал голову, хвост, нижнюю часть задней ноги, немного сала и часть печени, второму справа — нижнюю часть спины, левое плечо; человеку, находившемуся слева, — правое плечо, часть правого бока и верхнюю часть левой ноги. Мать охотника получала ребра, сестра — бок и т. д. Если убит, например, страус, действуют иные правила, обязательная сила которых чрезвычайно велика. Разобраться во всей массе норм и правил, предусмотренных на каждый случай, было непросто, поэтому в группе выделялись знатоки обычаев, которые одновременно могли быть вождями или жрецами.

Нормативная сфера первобытности испытала глубокие преобразования при переходе человечества от палеолита к неолиту, от присваивающего к производящему хозяйству. Этот переход часто называют неолитической революцией, хотя он не был единовременным скачком в развитии общества, растянулся на длительный период (XII—X тыс. до н. э.). Человек научился выращивать злаки и одомашнивать животных, что вызвало по-истине революционные технологические последствия в общественной жизни. Впервые культивировать растения и приручать животных люди начали в Западной Азии и Египте, но этот процесс получил широкое распространение. Человек избавлялся от каждодневных забот о пище, стал разнообразным его рацион, комбинируемый из растительных и животных продуктов, изменились способы приготовления пищи. Постепенно он сменил одежду из шкур, облачился в шерстяные и легкие ткани из льна и хлопка. Нужды земледелия и скотоводства потребовали развития ремесел, гончарного искусства, шитья, ткачества, производства домашней утвари и хозяйственного инвентаря. Но еще более грандиозные перемены последовали за открытием полезных качеств металлов и появлением металлургии. Золото, серебро, драгоценные и полудрагоценные камни уже позволяли людям вести «красивый» образ жизни, но подлинными источниками богатства могли стать только такие рабочие металлы, как медь, олово, свинец и железо. Начинался «бронзовый век» — благодатное время в истории человечества. С объединением в одно целое лошади, колеса и повозки произошел первый в истории человечества крупный энергетический прорыв, человек стал быстрее передвигаться, преодолевать большие расстояния, затрачивать меньше мускульной энергии при обработке земли. К тому же земледелие привязывало людей к постоянному месту поселения, оседлый образ жизни вызвал переворот в строительной технике, люди научились создавать удобные жилища, функциональные хозяйственные постройки и торжественные культовые сооружения.

С этого периода, в сущности, начинается история экономики, оформляются все фазы экономического цикла — производство, обмен, распределение, потребление. В процессе производства продуктов питания земледельческие и скотоводческие племена занимались селекцией наиболее продуктивных видов растений и животных, применяли новейшие средства облегчения труда, разнообразные методы обработки и хранения продукта. Тенденция к расширению производящего хозяйства привела к укрупнению социальных групп, пополнения их за счет пришлых людей, селившихся на племенной территории, и рабов, которыми, как правило, были пленные, захваченные во время межплеменных столкновений и войн. Появление институтов домашнего рабства и кабальничества положило конец социальной однородности первобытных коллективов, вступивших на путь, который привел в конечном счете к общественному расслоению людей. Начинался этот путь буднично и просто, он был связан с развитием обмена продуктами между группами, единственными в то время хозяйствующими единицами. В принципе обмен как исключительное явление был возможен и в условиях присваивающего хозяйства, прямой продуктообмен между племенами был, в сущности, формальной сделкой, для которой безразлично, произведен ли продукт человеком или дарован ему природой. Важно, чтобы у обеих групп было взаимное желание расстаться со своим продуктом в интересах получения продукта другой группы. На ранних стадиях продуктообмен не имел четко выраженного экономического характера, он был чаще всего способом установления и укрепления межплеменных связей, предшествовал и сопровождал заключение браков между мужчинами и женщинами обеих групп. Но в этих случаях он выглядел как церемониальный взаимный обмен дарами.

Переход к производящему хозяйству далеко не сразу отразился на внутреннем состоянии и социальной организации первобытных групп. В них по-прежнему сохранялся, и довольно долго, дух коллективизма и равенства. Оставшиеся после потребления продукты пополняли запасы, которые были имуществом всего рода, ему же принадлежали земля и скот, жилища и сооружения. У некоторых народов формировалось имущество больших и малых семей, но это формирование происходило в рамках родо-племенной организации. Человек внутри рода или семьи пока ничего не имел, кроме вещей личного назначения. То, что группа получала в порядке межплеменного обмена и дара, считалось общим достоянием, которое даже вожди не могли и не смели использовать для личного обогащения. В первобытных группах, как считают некоторые исследователи, шла явная и скрытая «борьба с богатством», которая долгое время тормозила процессы возникновения частной собственности. К этому времени относится так называемая престижная экономика, своеобразное явление в первобытной истории. Накопленные группой богатства в виде продуктов питания, шкур, мехов, предметов обихода и украшения, активно использовались для укрепления могущества, авторитета и славы этой группы в округе. Периодически, обычно раз в году, она устраивала массовое празднество, которое у североамериканских индейцев называлось «потлач», у океанических племен «праздник заслуг» и т. п. На них приглашали соседей, близких и дальних, совершали ритуальные действия, символизирующие расположение и дружбу, заключали союзы — побратимства, молодые люди присматривали будущих жен и мужей. Все это сопровождалось песнями и плясками, обильными угощениями, а в финале праздника происходила раздача даров всем участникам. Каждый из них должен был уйти домой довольным. Устройство таких фестивалей требовало громадных материальных средств; то, что накапливалось долго и ценой неимоверных усилий членов группы, раздавалось быстро и без остатка. Люди как бы намеренно уничтожали свое богатство, но почему? Дело в том, что престижная экономика там, где она существовала, вовлекала в себя множество племен, каждое из которых старалось превзойти другое по масштабам празднеств и обилию даров. «Потлачи» были формой межгруппового соперничества в форме дарообмена, так что затраты на проведение праздника компенсировались подарками, которые члены группы получали на фестивалях своих соседей. Однако экономические цели престижных мероприятий шли значительно дальше материальных выгод. Они прокладывали путь устойчивым хозяйственным связям между группами, определяли круг экономических партнеров, достойных друг друга, указывали на тип и характер развивающихся торговых связей в определенном регионе. Больше всех от престижной экономики выигрывали вожди мощных и экономически сильных племен, они становились во главе военных и торговых союзов племен, региональными лидерами раннеполитичекого типа.

Масштабы и глубина межгрупповых обменных и дарообменных отношений не могли не отразиться на внутренних структурах родо-племенной организации. Возникают способы образования семейного и индивидуального имущества членов группы, которые ставят под угрозу социальную однородность группы и равенство ее членов. Наряду с дарообменом в сфере межплеменных отношений практикуется обмен дарами и внутри группы. По случаю инициации или по какому-либо другому поводу юноше дарят оружие, девушке — украшения, и эти вещи принадлежат теперь только им, являются их личным имуществом. Человек мог получать подарки от родителей, родичей, свойственников, от вождей за заслуги, побратимов, друзей из соседних групп. Хотя подарки требовали отдарков, у него постепенно складывался фонд собственного имущества, на который не могли претендовать сородичи. То, что человек получал, трудясь на земле или на пастбище, принадлежало не лично ему, а семье, если не всему роду. Захваченные им военные трофеи и пленники — рабы рассматривались в то время как достояние всего рода. На долю отдельного (частного) лица приходились подарки как самое индивидуализированное имущество той эпохи. Поэтому, можно сказать, первичный фонд «частной собственности» складывался, скорее, из подаренного человеку имущества, чем заработанного им или захваченного. Впоследствии, конечно, источники формирования частной собственности становились более разнообразными и обильными.

Зарождение частнособственнических начал в недрах разлагающегося первобытного общества открывает эпоху появления разнообразных сделок с имуществом. Процесс этот был далеко не легким, потому что община вначале препятствовала сделкам и связанным с ними имущественным спорам, пока имели силу такие коллективные ценности, как солидарность группы, взаимопомощь, обязанность поддерживать родичей и др. И все же акт простого продуктообмена между группами представлял собой простейшую сделку, которая получила почти современный вид, когда в оборот поступил специально произведенный и предназначенный для обмена продукт, т. е. товар. Первые очаги товарного производства возникали не столько в самих земледельческих и скотоводческих племенах, сколько в поселениях с разноплеменным составом населения, в первых городах, удобно расположенных на пересечении водных и иных путей, соединяющих отдаленные местности, экономически специализированные регионы. Сосредоточенные в городах ремесленники, ткачи и другие мастеровые люди производили большое количество товаров, что вызвало необходимость формирования особого слоя торговцев и возникновение регулярной торговли. С появлением денег становится возможной устойчивость пропорций в обмене одного товара на другой; в роли денег как всеобщего эквивалента выступают золото, серебро, медь, позднее — монеты из разных металлов. Таким образом складывались условия для самой распространенной в человеческом обществе сделки — купли-продажи, типологически близкой к операциям простого продуктообмена и товарообмена. Появилась возможность, реализованная, правда, в более поздние времена, производить сделки с деньгами. Во всяком случае, древним культурам уже были известны денежные ссуды и кредиты под проценты.

Другие сделки, например наем, натуральные займы и ссуды, были известны задолго до появления городов и торговли. Своим происхождением они обязаны первичным процессам социального расслоения, имущественной дифференциации родо-племенных коллективов. Внутри родственной или соседской общины каждая семья, как правило, вела отдельное хозяйство на выделенной ей части родовой земли, но у разных семейств дела шли не с одинаковым успехом. Один глава семьи мог прийти к другому с просьбой дать ему до весны несколько мер зерна для пропитания, обещая вернуть долг натурой, а если это окажется невозможным, направить «своих ребят» в хозяйство заимодавца, чтобы отработать долг. Главы семейств заключали соответствующее соглашение в присутствии свидетелей с соблюдением всех ритуалов. Если такие просьбы повторялись неоднократно, были систематическими, то открывался прямой путь к закабалению одних людей другими. Люди, отколовшиеся от своей семьи или лишенные поддержки родственников, вынуждены идти в чужое хозяйство, работать там за плату, часто всего лишь за кров, одежду и еду. Несостоятельные должники утрачивали статус полноправного члена рода или общины, поступали временно или навечно в услужение тем, кому были должны. За долги у людей забирали имущество и детей, изгоняли из родовых земель, продавали на чужбину. Это оказалось возможным в результате действия таких общественных институтов, как долговая кабала и долговое рабство, способствовавших окончательному распаду первобытнообщинного строя. С появлением денег возникает типичный частноправовой институт денежного займа, требующий надежных средств обеспечения обязательств. Они создавались постепенно в рамках различных древних культур и обществ. Соответствующие положения римского права не были «открытием» римлян, заслуга последних в том, что они обобщили и системно представили ранний частноправовой опыт многих народов.

Довольно рано начинается история аренды имущества и земли, которая впервые фиксируется на стадии коллективного и родового хозяйства. Для маломощных семей, обладавших родовыми участками земли, но не имевших права отчуждать ее на сторону, аренда была чуть ли не единственным способом получать доходы от земли. У некоторых народов, например у филиппинского племени ифугао, земельная аренда и залог земли при получении ссуд и займов были настолько тщательно разработанными юридическими институтами, что это вызывало удивление со стороны этнографов. В скотоводческих обществах издольная аренда означала передачу скота крупного владельца в небольшое хозяйство арендатора, который обязывался отдавать господину обусловленную договором, как правило, значительную долю продукта. К числу древнейших частноправовых институтов, связанных с торговлей, принадлежат договоры хранения, поклажи и, в особенности, договор морской перевозки. Таким образом, основная часть институтов, которые мы относим сегодня к гражданскому, торговому и некоторым другим отраслям частного права, исторически возникла из экономического обмена и товарного оборота, которые, в свою очередь, выросли из древней практики межплеменного продуктообмена, дарений и дарообменных отношений. Им суждено было «поднять с места» огромное множество вещей, предметов, продуктов труда, природных ресурсов, включить их в «оборот», т. е. в систему разнонаправленных динамических связей между людьми и группами, при которых они нечто дают другим и от них получают. При всяком обмене люди молчаливо признают друг друга равными личностями и собственниками обмениваемых благ; они делают это, когда совершают сделки. Фактическое отношение, возникающее благодаря обмену, сделке, как давно замечено, получает правовую форму в виде договора. В основе частного права лежит договор, поэтому оно не могло возникать и развиваться в результате принуждения, по приказу властей.

Происхождение институтов уголовного права.
Кровная месть

В отношениях между родами (кровнородственными группами) случались конфликты, вспыхивала вражда, принимавшая формы войны, нападения с целью убийства, уничтожения имущества. Древние люди, члены рода, остро, болезненно реагировали на каждое враждебное действие со стороны, не склонны были забывать и прощать нанесенные им обиды. Достаточно было оскорбить, унизить, избить, а тем более ранить или убить одного из членов рода, чтобы весь родственный коллектив дружно встал на его защиту. Каждый, кто принадлежал к родственной группе, считал себя обязанным защищать сородича, пострадавшего от нападения чужаков. Главное состояло в том, что «наших бьют», а этого, считал член кровнородственного коллектива, не должно быть ни при каких обстоятельствах. Вместе с тем он чувствовал себя соответчиком, когда кто-то из его сородичей наносил обиду другому роду. Система отношений между родами, при которой каждый человек внутри коллектива защищал всех, а все — каждого, группа действовала сплоченно в случаях вражды с чужаками, строится на принципе взаимной коллективной ответственности родов за действия своих членов. Отдельный человек и его роль в конфликтных событиях вначале вообще не принимаются во внимание либо традиционно отодвигаются на второй план.

Активно действуют только кровнородственные группы; в межгрупповом соперничестве они или побеждают, или терпят поражение. Система межродовых отношений в древности воплощала в себе и другой важный принцип — самопомощи. Его суть в том, что каждая группа, защищая себя от враждебных действий других родов, опирается на собственные силы, полагается только на свой опыт, возможности и ресурсы в организации преследования обидчиков и расправы над ними. Порядки «частного преследования и расправы», сложившиеся во времена первобытности, существовали в пережиточных формах очень долго, уживались даже с раннегосударственной властью.

Именно система межгрупповых отношений, для которой характерны коллективная ответственность, самопомощь, «частное преследование и расправа», означала широкую практику кровной мести, через которую прошли, по-видимому, все народы мира. Речь идет о совокупности обычно-правовых институтов, которые регулировали отношения между группами в связи с убийствами и другими серьезными преступлениям против рода. Эти институты возникли из кровнородственных отношений, они постоянно изменялись в соответствии с ролью кровного родства на различных этапах развития социальной и культурной среды. Институты кровной мести и их пережитки оказались настолько живучими, что во многих регионах мира они существуют и в наше время, периодически усиливаются при определенных обстоятельствах. Кровную месть можно определить как состояние длящегося насильственного конфликта между двумя кровнородственными группами (родами, большими и малыми семьями), которое характеризуется серией убийств с той и другой стороны в порядке возмездия за причиненные обиды. В древности такой конфликт представлял собой в типичном случае цепь кровомщений, отдельным звеном в ней были «убийство и ответное убийство». Если первоначально одна группа мстит, а другая преследуется, то впоследствии роли могли поменяться, нередко происходило и так, что каждая из враждующих групп была одновременно мстящей и преследуемой.

Изначальный смысл кровной мести состоял в необходимости сбалансировать силы столкнувшихся родов, сильная реакция родичей на убийство или смерть близкого им человека толкала их к желанию ослабить род обидчика, «взять» жизнь одного из его членов по принципу «жизнь за жизнь». С этим связывались самые первые правила кровной мести — правила эквивалентности («равное за равное»), которые негласно признавали все участники событий. В случае убийства сильного воина и удачливого охотника род обидчиков должен был поплатиться равноценной фигурой, но никак не подростком либо человеком с физическими недостатками. Женщины в большинстве случаев исключались из числа тех, кому можно было мстить. Родичи убитого намечали будущую жертву, сообразуясь со статусом и достоинствами покойного, а вопрос о том, какое отношение обреченный на месть человек имел к реальному убийству, их просто не интересовал. Мстят не убийце лично, а его роду. Первоначально месть могла распространяться на любого и каждого члена враждебного рода, соответственно, и состав мстителей был предельно широким, включал в себя всех способных носить оружие родственников. Множество вовлеченных в конфликт людей с той и другой стороны, а также невозможность точно соблюсти правила эквивалентности приводили к неуправляемости процессов кровной мести, к их затягиванию. После акта мщения потерпевшая группа очень часто находила, что ее потери больше, чем полагалось, что к ней теперь переходит право мстить и преследовать. Первоначальный конфликт редко заканчивался «разменом убийств», он возобновлялся с каждой очередной обидой. Бывало, что прадеды начинали кровную месть, а правнуки ее продолжали, вражда длилась до полного изнеможения групп либо прекращалась с уничтожением одной из них. Но в некоторых случаях, обычно под давлением миролюбивых соседей, она завершалась примирением, со временем постепенно забывалась.

Архаические формы кровной мести возникли, очевидно, в эпоху формирования раннепервобытной общины, существовали во времена расцвета родового строя. Поводом для возникновения кровной мести в то время была смерть сородича, а не только убийство. Древние люди, как об этом говорят этнографические источники, не знали, что такое естественная смерть, для них любой уход человека из жизни был неестественным, результатом колдовства злых людей. Кто-то из врагов пожелал этой смерти, наслав на жертву порчу с помощью темных сверхъестественных сил. Оставалось узнать, кто это сделал. «Виновный» устанавливался жрецами путем ритуальных действий и гаданий, которые указывали обычно на людей из недружественного рода. За этим следовало объявление кровной мести и длительная вражда. Не удивительно, что в некоторых регионах почти каждая кровнородственная группа состояла в отношениях кровной мести с одной или несколькими другими группами. Основной своей задачей мстители считали не наказание убийцы и его рода, но компенсацию потери человеческой жизни в собственной группе. Даже в архаические времена конфликт мог быть погашен, если обиженный род соглашался принять от противной стороны одну из так называемых натуральных реституций. По соглашению между сторонами убийца или его ближайший родственник мог перейти в потерпевший род, где он заменяет покойного, кормит его вдову и детей; несколько человек из рода убийцы могли быть переданы обиженному роду в рабство либо, по некоторым обычаям (например, обычай гурра у бедуинов), потерпевшим отдавали женщину, которая должна была родить им сына, воспитать его до возраста, когда тот будет способен носить оружие. Несмотря на кипение страстей и порывистые действия, кровная месть регулировалась определенными нормами и правилами, вытекающими из обычаев местности. Эти правила касались порядка объявления мести, поведения участников, особенно в отношении сторонних групп, переговоров с участием посредников и условий примирения. У каждой из сторон были свои доброжелатели и сочувствующие, но они активно не вмешивались, старались воздействовать на конфликт только в сторону его смягчения — этого требовали правила. В качестве института кровная месть могла существовать только там, где враждующие кровнородственные коллективы принадлежали к единой, крупной социальной структуре (например, соседской общине, поселению и др.), вследствие чего они находились в зоне действия единых обычаев, правовых по сути. Поэтому отношения кровной мести можно было регулировать, хотя весьма приблизительно, добиваться мирного улаживания конфликта, хотя и с трудом. Если убийства приводили к вражде между чужими группами, которые не связаны общими обычаями, то, как правило, кровная месть не возникала, но происходили военные стычки между племенами и общинами, шли кровопролитные войны с захватом имущества и рабов.

С появлением признаков разложения первобытно-общинного строя развитие форм кровной мести приняло определенные направления, из которых выделим:

• Сужение состава участников кровной мести с той и другой стороны. Все более строго определялся и ограничивался круг лиц, родственников убийцы, которым можно было мстить. В него входили сам убийца, его отец, сын, братья, дяди с отцовской и/или материнской стороны, категории других родичей из этого круга постепенно исключались. Соответственно и обязанность мстить ложилась не на всех членов рода, а только на людей, связанных близким кровным родством с человеком, которого убили. Не всякая смерть, но лишь убийство, злое дело, считается теперь достаточным поводом для мести.

• Усиливающиеся потестарные (властные) структуры, прежде всего вожди, старейшины соседских общин и поселений, пытаются контролировать конфликт, ограничить его во имя мира и спокойствия в регионе. Развивается система посредничества для улаживания споров, возникающих на почве кровной мести. В зарождающемся обычном праве возрастает число институтов примирения сторон.

• Под влиянием религиозных культов возникают сакральные способы ограничения кровной мести. Если человек, которому грозит смерть от рук «кровников», укрылся в культовом месте, капище или храме, он недосягаем для врагов, пока там находится. Появились особые поселения и города-убежища (как у древних евреев), власти и жречество которых предоставляли защиту преследуемым с тем, чтобы по истечении некоторого времени утихли страсти, появились возможности примирения. Использовалось в этих целях так называемое гостевое право: убийца находил приют у какой-либо группы, которая по законам гостеприимства предоставляла ему временный кров и защиту.

• Примирение кровников сопровождалось дарами, компенсационными предоставлениями со стороны прощенного лица или лиц в пользу обиженной стороны. Под влиянием обменных и дарообменных отношений между группами возникает институт «платы за кровь», который со временем принимает вид «цены» за жизнь человека определенной социальной категории, становится непременным условием примирения и прощения. Сознание людей родоплеменного строя с большим трудом мирилось с возможностью откупиться от кровной мести, родственники вначале стыдились брать плату за кровь отца, сына, брата и т.д., но на стадиях углубляющегося разложения данного строя «плата за кровь» выступает уже широко распространенным способом прекращения кровной мести, особенно в тех случаях, когда она возникала между неравными по общественному положению родственными группами, богатыми и бедными, сильными и слабыми.

• Появление компенсационных институтов подвело черту под «анархическим» периодом в истории кровной мести. На первый план вместо физических действий выходят правовые формы поведения, усиливается публичный характер мести. Участие посредников и судей в урегулировании отношений кровной мести ослабляет институты самопомощи, постепенно сводит к минимуму роль родственников в кровных делах. Неуклонно сужается круг субъектов отношений кровной мести с обеих сторон, в результате чего месть утрачивает многие черты родового института, становится конфликтом двух враждующих семейств, сплоченных кланов.

• Выплаты за кровь стимулировали процесс обособления личности в родовом или общинном коллективе. Человек столкнулся с необходимостью знать себе цену. На первых порах она определялась принадлежностью его к более или менее сильному родственному коллективу и была примерно равной для всех членов последнего. Но это продолжалось недолго; довольно рано в рамках группы при установлении размера компенсационных выплат за убийство, членовредительство и другие преступления против личности возникли критерии индивидуализирующего характера. Размер выплат за убийство стал зависеть от социального положения, личного авторитета и других качеств убитого. Женщины, как правило, ценились меньше, чем мужчины, простые общинники меньше, чем старейшины и вожди, наконец, бедные меньше, чем богатые. Эта тенденция отражала этапы социального ранжирования, дифференциации общества в процессе образования общественных классов.

По мере ослабления принципа коллективной ответственности за убийство приходило сознание того, что человек, совершивший убийство, предпочтительный, а затем — и единственный объект мести. С этого последнего момента кровная месть начинает совпадать с наказанием за убийство. На данном переломном этапе люди впервые стали вникать в мотивацию преступных действий, различать умышленное и неумышленное (неосторожное) убийство, приближаться к пониманию индивидуальной вины. От этого зависел исход кровной мести. Если убийца был всем хорошо известен, действовал публично и дерзко, оскорблял и унижал при этом весь род убитого, то никакое примирение или прощение не было возможным. Прощать и принимать «плату за кровь» можно было по крайней мере на первых порах, только за неумышленное убийство, например при несчастном случае на охоте, во время военных рейдов, состязаний и игр. В подобных ситуациях убийца выражал скорбь и сожаление по поводу случившегося, корил себя за неосторожность, принимал участие, в том числе и материальное, в похоронах погибшего, в обеспечении его вдовы и детей. Практика кровной мести учила людей проводить различия в степени вины, сначала приблизительные, а затем все более тонкие. Вот почему в одних случаях примирение достигалось легко, в других давалось с трудом, после громадных усилий посредников и миротворцев, но часто оно приходило поздно после многих лет изнурительной вражды, серии кровопролитных актов, серьезного ослабления одного или обоих родов. Любые представления о вине и виновности могут складываться только на базе признания принципа индивидуальной ответственности преступника за свои действия. Архаические формы кровной мести воплощали в себе коллективную ответственность рода за действия своих членов, тогда как поздние уже основывались, правда, не всегда последовательно на индивидуальной ответственности и вине. Произошел, в сущности, громадный поворот в сознании людей, благодаря которому «частная месть и расправа» в условиях раннего государства были постепенно заменены публичным преследованием преступлений и системой публичных наказаний за них.

История поздних форм кровной мести совпала с появлением и укреплением первичных государственных структур, существованием раннего государства. Эти эпохи характеризуются тем, что процессы вытеснения кровной мести, ее замены выплатами и платежами за кровь, предоставляемыми в качестве удовлетворения родственникам убитого, получили активное продолжение. Но если раньше размеры платы за кровь определялись по соглашению сторон с учетом прецедентов, существующих в данной местности, а попытки добиться как можно более высокой платы считались делом чести рода, то теперь в обычном праве устанавливались более твердые расценки, резко различающиеся в соответствии с социальным статусом убитого. Больше платили за жизнь сильных и богатых людей, меньше — за лично зависимых и бедных. Развернутые «прейскуранты», указывающие, сколько следует платить за жизнь лиц той или иной общественной категории вошли в состав многих первых писаных памятников права, всякого рода «правд», «судебников» и т. п. Другой важной «новизной» этого периода было то, что со временем на часть платы за кровь стала претендовать королевская, княжеская и иная публичная власть, которая считала себя вправе брать с преследуемого убийцы штраф за нарушение общественного мира. Чтобы избежать кровной мести, убийца и его родичи, согласно «Русской правде» (XI в.), должны были платить «виру» в княжескую казну и «головщину» родственникам убитого. Частное преследование и расправа не уживались с государственными началами, дело шло к отмене кровной мести. В Древней Руси это призошло при правлении Ярославичей, сыновей князя Ярослава Мудрого. Но здесь мы уже находимся в области документально засвидетельствованной истории права и государства.

Способы разрешения споров и конфликтов в древнем обществе

В первобытную эпоху столкновения между социальными группами (родами, племенами), не имевшими до возникновения конфликта никакого общения, принимали форму войны. Чужим и незнакомым людям приписывали тогда враждебные намерения, они считались врагами. Согласно родовым нормам убийство врага есть дело похвальное, а организация военных рейдов в стан чужой группы была непременной обязанностью вождей. Распространенной формой межгруппового конфликта стала кровная месть, но она существовала там, где группы до некоторой степени были автономными частями крупного племенного или территориального единства, либо тяготели к нему. Поэтому кровную месть при активном содействии других групп можно было предотвратить, завершить примирением. Родовые коллективы, которым всё чужое представлялось враждебным, медленно притирались друг к другу, сфера межгрупповых конфликтов с большим трудом вырабатывала институты, обеспечивающие мир и спокойствие на территории проживания множества разнородных групп. Высшим достижением в этой сфере стал институт посредничества в межгрупповых спорах. Процесс поиска форм общей жизни людей происходил неуклонно, он был значительно ускорен за счет динамичного развития способов разрешения внутригрупповых споров и конфликтов. Со временем линии, связанные с разрешением межгрупповых и внутригрупповых споров, соединились, в результате чего возникла система средств безопасности, которую общество могло использовать для преодоления расколов и противоречий.

Родовые вожди и старейшины были крайне заинтересованы в укреплении единства и консолидации своей группы. Всякий внутренний разлад они воспринимали с большим неудовольствием. Поощрялась система воспитания молодежи, которая исключала такие человеческие качества, как строптивость, неуживчивость, себялюбие, жадность, хитрость и лукавство. Типичный член родового коллектива, преданный своему роду и родственникам, был носителем черт «неконфликтной личности», — он братолюбив и дружелюбен, уступчив и предупредителен, каждый сильный родич должен защищать слабых родственников, не давать их в обиду. Однако и тогда этот идеал не вполне отвечал действительности, иначе родовые власти не принимали бы столько жестких мер, чтобы не допустить серьезных конфликтов либо подавить их в зародыше. Коль скоро возник спор, считали вожди и старейшины, то его участники во избежание позора не должны доводить дело до властей, но решить его мирно между собой. Этого ожидали от них все члены рода, поэтому спорщики, не желавшие уступать друг другу, предпочитавшие открыто конфликтовать, вызывали неодобрение и даже раздражительную реакцию окружающих. Механизм родовой самоорганизации и самодисциплины начинает мало-помалу приходить в расстройство в обществе, где появляются имущественное расслоение, неэквивалентные сделки, растет богатство в руках немногих, рано или поздно ослабляется солидарность, обнаруживаются весьма серьезные поводы для споров. Сами же споры принимают вид серьезного социального конфликта. Формируются регулярные способы разрешения споров с участием вождя или родового совета.

Что касается механизмов разрешения споров и конфликтов, то каждая из древних культур могла представить множество разнообразных институтов, отражающих два универсальных способа преодоления противоречий между сторонами с активным участием внешнего авторитета — посредничество (медиация) и суд (юстиция). Они проходят единой, сквозной линией через всю историю человечества, от первобытности до нашего времени. В самой общей форме различие между порядком решения спора или конфликта через суд и соответствующим порядком примирения сторон на основе частного соглашения (посредничеством) сводится к некоторым процессуальным обычаям и составу участников процесса рассмотрения споров. В одном случае действует судья или судебная ассамблея, в другом — посредник, примиритель, арбитр, советчик, знаток обычного права, но главные действующие лица в согласительном процессе все же сами спорящие или конфликтующие стороны. Процессуальные формы тоже могут быть очень схожими: обсуждение обстоятельств дела, выслушивание сторон, взвешивание доказательств и т. п. Все дело, однако, в том, что суд есть всегда особая властная инстанция, действующая не только самостоятельно по отношению к сторонам, но и стоящая выше их, представляя общий интерес группы. Структура судебного процесса иерархична, суд и судья занимают здесь высшее положение, принимая окончательное решение от имени общего интереса, который со временем оформляется как публичный интерес. Выраженная в его решении воля обязательна для всех и подлежит безусловному выполнению, несмотря на возможное недовольство одной или даже обеих сторон. Что касается лица или органа, осуществляющих посредничество в применении споров, то никакой особой стороны в процессе они не представляют, хотя их роль в его организации и результате может быть огромной. Решение согласительного процесса, улаживающего споры и конфликты, действительно и может быть реально исполнено, если обе столкнувшиеся стороны находят его приемлемым для данной ситуации.

Судебные и внесудебные (посреднические) способы разрешения конфликтов существуют в каждом обществе с глубокой древности и до наших дней. В архаических системах, однако, было больше организованных коллективов, которые предпочитали опираться при этом на самодеятельные институты примирения между сторонами, старались сами своими силами уладить дело. У некоторых племен и народов даже дела об убийстве и кровной мести, не говоря о мелких обидах, подлежали мирному разрешению с помощью согласительных процедур. Например, когда случается спор внутри африканских племен аруша и ндендеули (южная Танзания), каждая сторона подбирает себе сторонников и обе группы встречаются для мирных переговоров. Арбитрами, подбираемыми по признакам влиятельности и авторитета, могут быть родственники по отцовской линии, сверстники или соседи. Решение чаще всего бывает компромиссным, обе группы принимают его как наиболее лучшее в данной ситуации. Принятое решение исполняется немедленно общими усилиями, — производятся необходимые выплаты, возвращается похищенная женщина, передвигаются межевые столбы и т. д. Основываясь на принципе «самопомощи», внесудебный порядок разрешения споров был ограничен возможностями группы, имел некоторые слабые стороны (неопределенность норм и ожиданий, случайность результата, высокая вероятность проигрыша и др.), но вместе с тем он формировал коллективный опыт ведения переговоров и достижения соглашений, который надежно гарантировал мир и безопасность в регионе.

В рамках родовой организации судебное рассмотрение было публичным, открытым, гласным, доброжелательным, участливым, заинтересованным не просто в мирном исходе спора или конфликта, но в результатах, способных устроить всех участников процесса, наилучшим образом разрядить ситуацию, установить гармонию. Судьи неторопливо и обстоятельно рассматривали спор, старались вникнуть в позиции сторон, понять мотивы их действий. Не было смысла подчеркивать социальное превосходство лиц, наделенных судебными функциями, над теми, кого они судят; судьи воздерживались от ругательств и поучений, потому что стороны — это равные им люди, которых они хорошо знали по совместному труду, военной и религиозной деятельности. Принцип доверия к соплеменнику четко проявляется в сути таких древних судебно-процессуальных институтов, как судебная клятва, присяга и соприсяжничество, поручительство и др. Он же определял и ценность свидетельских показаний.

Сильной стороной племенного суда было глубокое знание обстоятельств дела, всей подоплеки и предыстории спора. Английский ученый Д. Перестиани, описывая суд у восточно-африканского племени кипсигов, замечает: «Я особенно вспоминаю случай, когда старейшины в совете проследили потомство коровы в трех поколениях, они помнили ее первоначальную цену и знали, каким образом передавались права владения на ее потомство и по каждому пункту цитировался подходящий прецедент»²³¹. В деятельности таких судов можно проследить более или менее четко вырисовывающиеся элементы судебного процесса: выслушивание сторон, судебные прения, анализ доказательств, вынесение решения и т. д. О беспристрастности древнего суда следует сказать особо. Безусловно, он был таковым изначально, но только относительно людей «своего» коллектива. Внутригрупповые отношения полностью контролировались той властью, которую представлял суд, поэтому родственники, вступившие в конфликт, были равны перед «своим» судом. Хотя в коллективе могли быть люди, сочувствующие той или другой стороне, судьи в интересах безопасности и мира в группе воздерживались от предпочтений. В острых ситуациях, когда, по логике, один должен выиграть спор, а другой — проиграть, судьи благоразумно уступали право сделать выбор богам и божественным сущностям, назначали ордалии, поединки, применяли судебное гадание и иные магические средства. При наличии двойных стандартов родового общества суд не мог быть объективным в отношении представителей чужих коллективов, иноплеменников и чужеземцев. Свои всегда оказывались правыми, требования чужаков неизменно отклонялись. Выход был найден в создании судебных органов на межгрупповой основе, сначала временных, потом — постоянных.

С процессуальной точки зрения способы разрешения споров и конфликтов в древнем обществе можно подразделить на два основных вида: согласительный и состязательный, а используемые сторонами процедуры соответственно — на согласительные и состязательные. Первые представляют собой приемы посреднической деятельности медиатора в сочетании со стандартами поведения участников конфликта, искренне желающих мирно закончить спор, достичь соглашения, приемлемого для обеих сторон. Конечно, каждый обратившийся к посреднику человек хотел бы получить от него решение в свою пользу, но логика согласительного процесса ставит его в положение, при котором он вынужден ограничивать свои претензии, чтобы не сорвать возможность примирения. Участник подобного процесса не может позволить себе игнорировать интересы другой стороны, он руководствуется максимой «пусть решение будет в мою пользу, но не в ущерб моему оппоненту». Суть согласительного процесса, согласительных процедур состоит в том, чтобы обеспечить определенную меру удовлетворения всем участникам спора и конфликта на основе компромисса. Древний суд, который существовал параллельно или в тесной связи с формами посредничества, также широко применял согласительные процедуры, особенно в своей самой ранней истории, но здесь это были, скорее, процедуры примирения в результате не столько согласия сторон, сколько их желания сохранить под эгидой власти мир и порядок, иногда ценой ограничения собственных интересов. Суд, настаивая на примирении, явно рассчитывал на солидарность и сознательность членов группы, общее благо которого он защищал. Если попытки склонить стороны к миру не приносили успеха, суд мог переступить через согласие и решить спор так, как считал нужным. В этом специфика судебного рассмотрения дел, которая вносила ограничения в область применения согласительных или примирительных процедур в судебной деятельности. В посредническом процессе есть два сталкивающихся интереса сторон (у посредника, как мы уже говорили, нет материального интереса в деле, есть только процессуальная цель — мирное соглашение), в судебном процессе к интересам двух сторон добавляется третий — высший публичный интерес, представленный судом. Он, собственно, и определяет характер решения по спорам и конфликтам.

Итак, если окинуть историю происхождения судов общим взглядом, то перед нами возникает следующая картина. Прежде всего необходимо признать существование досудебной стадии, когда разрешение споров и конфликтов внутри коллектива носило в целом примирительно-согласительный характер либо относительно легко достигалось простейшими авторитарными средствами, — вмешательством старших в дела молодых людей, приказом и окриком старейшины, повелением вождя, давлением общего мнения, осуждающего одного или обоих участников спора. Этого было достаточно в группах с высокой степенью родственной солидарности. С укрупнением групп, основанных на различных типах родства, появлением внутри них отдельных более или менее самостоятельных сегментов и секторов стали недостаточными чисто «домашние» средства улаживания конфликтов между людьми, состоящими в определенной степени родства. Они были вовсе не применимы в отношениях с соседними группами, с которыми роду приходилось все чаще и чаще сталкиваться. Внутренняя дифференциация родового коллектива и участившиеся межгрупповые контакты — факторы, вызвавшие необходимость появления стационарного порядка разрешения споров и конфликтов. Вначале с некоторым опережением появились системы посредничества в рамках потестарной организации древнего общества; старейшины и вожди были естественными посредниками, заинтересованными примирителями в своей группе. Повсюду на ранних стадиях развития социальной организации в примирении участвовали все взрослые члены рода, тот или иной спор рассматривался на общем собрании, с которого, собственно, и начинается история судебных учреждений. Именно оно (общее собрание, общий сход) переступает ту черту, перед которой останавливались старейшины и вожди, взяв на себя власть применять карательные санкции от имени всего рода, право наказывать, осуждать на смерть, изгонять из рода и т. п.

На наиболее древнем этапе рассматриваемого процесса преобладают суды первичной формации — родовые сходки, племенные собрания под руководством старейшин и вождей, имеющих, как правило, определенный посреднический опыт. Этот «народный суд» древнего общества всеми мерами добивается примирения сторон, широко применяет согласительные процедуры, он вообще может рассматриваться как орган, воплощающий в себе как посреднические, так и судебные функции. К нему относится часто употребляемый в литературе термин «посреднический суд», который является следствием смешения форм посреднической и судебной деятельности. В древности эти формы действительно переплетались, но при разрешении споров и конфликтов общее собрание рода или племени выступало в первую очередь как учреждение суда. Его посреднические функции (переговоры, уговоры, компенсации и т. д.) вытеснялись, — чем дальше, тем больше, — властными функциями чисто судебного характера — правом решать вопрос о виновности, вменять вину, применять репрессию, санкции, назначать наказания, правом миловать, регулировать меру ответственности. В родовом обществе суд, имевший вначале вид усложненного посредничества, показал себя как орган власти, учрежденный для принуждения.

В последующем развитии на первый план в судебной деятельности вышли «люди власти», к числу которых в то время относили потестарные (властные) органы, вождей и старейшин, действовавших, как правило, коллегиально. Они, в сущности, занимались всеми делами группы, судейские функции не были выделены из их «общей компетенции». В группах создавались своего рода «судебные коллегии» с более или менее постоянным составом, куда кроме вождей и старейшин входили почтенные опытные люди, имевшие репутацию правовых посредников либо какие-либо заслуги перед сообществом. Обычай выносить важные дела на общее собрание у многих народов сохраняется очень долго, но основой решения является позиция судей, отражающая интересы группы, а не отдельных ее членов. Подобного рода суд не постоянный орган, действует по необходимости после настойчивого обращения к нему спорщиков или одного из них (истца, обвинителя). Разбирательство дел проникнуто принципом родовой самопомощи, предполагает активное участие в процессе родственников сторон. Они являются в суд со своими свидетелями и доказательствами, выступают присяжниками, соприсяжниками, поручителями, доставляют в суд нужных лиц, берут на себя посильную работу по исполнению судебных решений и т. д. Зарождаются состязательные формы судебного процесса, многие из которых имеют сакральный, магический характер (судебные поединки, судебные испытания, клятвы, присяги, судебные гадания).

В дальнейшем древние суды проходят важный этап формирования родовой, племенной, общинной «юстиции», которая была подготовлена длительной практикой посредничества и опытом осуществления судебных функций различными потестарными структурами древних коллективов. Все культуры за редкими исключениями смогли создать жизнеспособные и оригинальные системы общественных судов, которые до появления государства в целом справлялись с задачами разрешения споров и конфликтов, обеспечивали с разным успехом безопасность и порядок в своем сообществе. С того момента как в группах появились лица и органы (коллегии), специализирующиеся на осуществлении судебных функций, древняя юстиция приобрела законченный вид. Это повлекло за собой, во-первых, выделение судопроизводства из общего контекста властной деятельности, что означало серьезную перемену отношения общества к суду и судьям. Хотя вождь племени, а впоследствии царь мог одновременно осуществлять административные и судебные функции, все, в том числе он сам, прекрасно понимали, когда он действует как судья, а когда — как правитель (управленец). Первая его ипостась более высокая, это служение богам и делу справедливости, вторая — сугубо земное призвание и «злоба дня». По современным понятиям, в то время произошел первый акт отделения судебной власти от исполнительной, положивший начало идеализации суда — цитадели добра и справедливости. Исполнительная власть начинается с царя, а судебная — идет от Бога, ищет Правду, карает пороки и вознаграждает добродетель. Что говорить о древних людях, если и в наши дни многие находятся под обаянием этого древнего, прекрасного в своей наивности взгляда?

Выделение судопроизводства в отдельный вид общественной, властной деятельности означало, во-вторых, возможность организовать работу судов на стационарной и вместе с тем системной основе. Это произошло в эпоху разложения первобытнообщинного строя, ломки архаических социальных структур, построенных на принципах кровного родства, поглощением их более крупными единствами, созданными по территориальным критериям, — родовыми союзами (мощными линиджами), союзами племен, народов, объединенных мечом удачливого завоевателя. В рамках этих объединений начинали действовать межродовые, межплеменные и межобщинные суды для решения небольшого круга задач зарождающейся публичной власти. Хотя претензии таких судов вначале были скромными, их давление на родовые, племенные и общинные суды возрастало по мере усиления публичного аппарата принуждения. Совокупность разрозненно действующих низовых судов начинает приобретать более или менее системный характер, возникают инстанционный принцип устройства судов (их разделение на высшие и низовые), возможность апеллировать к высшей инстанции, постепенно унифицируются судебные процедуры, более широкими и разнообразными становятся принудительные способы обеспечения судебных решений. В итоге подобных перемен в обществе укрепилось сознание того, что судебная функция — эффективное средство социального и политического контроля над поведением людей.

В борьбу за политический контроль над обществом вступают первичные формы государственности, ранние политические структуры (союзы племен, вождества, протогосударства, ранние государства и т. д.). Они в принципе отличаются от традиционной потестарной организации, ибо в их основании лежит публичная власть, защищающая публичный интерес, не сводимый к сумме индивидуальных и коллективных интересов членов племени или общины. Феномен публичности может быть абстрагирован от живой общественной субстанции, актуальных потребностей и желаний человека, может противостоять им как общее и безликое начало, которое возвышается над земной жизнью. Едва ли не впервые древние люди столкнулись с идеальной конструкцией нерелигиозного происхождения, заключавшей в себе необходимость подчинения высшей идее. В культурном смысле это был настоящий переворот в общественном сознании. Точно такое же значение имело и возникновение публичных, т. е. государственных, судов, которые хотя и не сразу вытеснили общественное судопроизводство в низовых ячейках общества, тем не менее довольно быстро заняли доминирующие позиции в политических системах различных культур. Длительное параллельное сосуществование государственных и общественных судов сменилось эпохой их конкурентной борьбы, в ходе которой государству удалось добиться монополии на уголовное преследование лиц, совершивших преступления. Представляющие государственную власть суды получили исключительное право принуждать и карать преступников в публичных интересах, осуществлять легитимированное насилие в отношении лиц, нарушающих публичный правопорядок. Государство и государственные суды взяли на себя основную часть работы по укреплению и защите имущественных и иных правовых отношений. Что же касается общественных институтов разрешения споров и конфликтов, то они, оттесненные на второй план, сохраняют способность к регенерации и возрождаются всякий раз, когда правоохранительная деятельность государства ослабевает, вызывает неудовлетворенность и критику со стороны общества.

Развитие политических институтов.
Происхождение государства

Первобытная власть коренится в природе групповой, коллективной жизни, существует в силу необходимости организовывать усилия людей, которые могли выжить только в тесном сплочении, в условиях взаимопомощи, кооперирования труда. Люди, осуществлявшие власть в первобытной общине, начиная с ее ранних форм, были составной частью группы, представляли собой ее ядро, не претендовали на начальственное положение, которое присуще власть имущим в цивилизованных обществах. В то время власть меньше всего ассоциировалась с материальными и иными преимуществами, хотя уважение и престиж носителей властных функций и тогда имели важное значение. В первобытной общине оформляются властные (иногда говорят: потестарные) структуры, к которым принадлежали вожди-старейшины и советы вождей, люди, обладающие сакральной властью, способные использовать магические средства в интересах группы (жрецы, шаманы), вожди со специальными функциями, организаторы коллективной охоты, военных рейдов, и наконец, родовые, племенные сходки — собрания, на которых все члены группы, исключая женщин и детей либо только детей, решали самые важные вопросы жизни. Не совсем верно представлять себе организацию отношений власти в древности по схеме «одна группа — один вождь», «один приказывает — все подчиняются». Род и племя были сложно организованными единицами, они имели авторитетных лидеров, но управлялись далеко не авторитарно. В группах, в которых насчитывалось от нескольких десятков до нескольких сот человек, выделялся слой «больших людей», общепризнанных организаторов коллективных акций. Перед крупными делами они, как правило, собирались на советы (советы старейшин, советы вождей, советы дружинников) и совместно принимали решения. Несмотря на обилие и разнообразие властных структур в древнем обществе, они выстраиваются по линии