Т. А. Андронова, Н. В. Кузнецова

Информационное обеспечение предпринимательской деятельности

Учебник для магистров

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 346:004(075.8)

ББК 67.404.3:65.290я73

А66

Авторы:
Андронова Т. А., кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры предпринимательского и корпоративного права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) – гл. 5–7;
Кузнецова Н. В., кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры предпринимательского и корпоративного права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) – гл. 1–4.

Рецензенты:
Лазаренкова О. Г., кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского и международного частного права Ленинградского государственного университета имени А. С. Пушкина;
Лаптев В. А., доктор юридических наук, профессор кафедры предпринимательского и корпоративного права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), судья Арбитражного суда города Москвы.

В учебнике рассмотрены вопросы правового регулирования информационных отношений в сфере бизнеса и корпоративного управления, правовой режим отдельных видов информации, используемых в предпринимательской деятельности, информационное обеспечение предпринимательской деятельности в публично-правовой и частноправовой сфере, а также правовые основы защиты информации и информационных прав субъектов предпринимательской деятельности. Отражена специфика правового регулирования рекламной деятельности, рассмотрены общие и специальные требования, предъявляемые к рекламе, федеральный государственный контроль (надзор) в сфере рекламы.

Законодательство приведено по состоянию на декабрь 2021 г.

Издание предназначено для обучающихся в магистратуре. Может быть полезно широкому кругу читателей – аспирантам, преподавателям юридических вузов, практикующим юристам, предпринимателям.

Печатается в авторской редакции.

УДК 346:004(075.8)

ББК 67.404.3:65.290я73

© Андронова Т. А., Кузнецова Н. В., 2022

© ООО «Проспект», 2022

Раздел 1.
ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ ИНФОРМАЦИОННОГО ОБЕСПЕЧЕНИЯ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

Глава 1.
ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ИНФОРМАЦИОННЫХ ОТНОШЕНИЙ В ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

1.1. Источники правового регулирования информационных отношений в сфере бизнеса и корпоративного управления

Современный этап развития общества базируется на использовании информационных и коммуникационных технологий, формировании информационной инфраструктуры, охватывающей все сферы его жизнедеятельности — экономику, государственное управление, социальную и культурную жизнь. Все это позволяет характеризовать сложившуюся социально-экономическую реальность в качестве новой технологической революции. Ее определяющей особенностью является переход к электронному взаимодействию на основе создания, обработки, хранения и передачи информации в цифровой форме.

Согласно Стратегии развития информационного общества в Российской Федерации на 2017–2030 годы важнейшей целью развития информационного общества в РФ является формирование цифровой экономики. Цифровая экономика — хозяйственная деятельность, в которой ключевым фактором производства являются данные в цифровом виде, обработка больших объемов и использование результатов анализа которых по сравнению с традиционными формами хозяйствования позволяют существенно повысить эффективность различных видов производства, технологий, оборудования, хранения, продажи, доставки товаров и услуг (п. «р» п. 4 разд. 1)¹.

Формирование цифровой экономики предполагает развитие новых цифровых технологий. В них традиционно включаются: блокчейн и иные технологии распределенного реестра, виртуальная и дополненная реальность, интернет вещей, большие данные, сервисы и платформенные решения на базе сквозных технологий, цифровые платформы обратной связи, робототехника и искусственный интеллект, нейронные сети, квантовые вычисления².

Все эти технологии широко применяются в предпринимательской деятельности, которую невозможно представить без использования сведений коммерческого характера и новейших цифровых сервисов, широкого развития информационного рынка, разнообразного спектра информационных продуктов и услуг. Применение новых цифровых технологий существенно изменяет способы ведения бизнеса. Формируются информационные структуры коммерческих организаций — большинство процессов управления производственно-хозяйственной деятельностью предприятия реализуется посредством информационных технологий, в режиме онлайн.

В целом информационное обеспечение предпринимательской деятельности означает обеспечение реализации информационных прав и обязанностей субъектов предпринимательства, создание и развитие информационной инфраструктуры во всех сферах общественных отношений, образующих предмет предпринимательского права — возникающих при осуществлении предпринимательской деятельности, в процессе ее регулирования, в корпоративных отношениях.

Процессы информатизации общественных отношений нуждаются в адекватном правовом регулировании. В связи с этим совершенствование правовых механизмов регулирования общественных отношений, возникающих в информационной сфере, является одним из приоритетных направлений государственной политики по формированию информационного общества и национальной цифровой экономики, что нашло отражение в документах государственного стратегического планирования³.

Так, в рамках национальной программы «Цифровая экономика Российской Федерации» разработан паспорт федерального проекта «Нормативное регулирование цифровой среды», в котором поставлена задача правового регулирования цифровой экономики, основанного на гибком подходе к каждой сфере, а также внедрение гражданского оборота на базе цифровых технологий⁴.

В последние годы сложился массив нормативно-правовых актов, регулирующих отношения, связанные с информацией, созданием и использованием информационных технологий, что позволяет говорить о формировании самостоятельной отрасли информационного законодательства, которое не кодифицировано и содержит множество нормативных правовых актов, относящихся к различным отраслям права.

Отношения по поводу создания, передачи, использования, хранения и распространения информации (информационные отношения) в сфере бизнеса регулируются нормами как информационного, так и предпринимательского законодательства. В юридической литературе отмечается, что «важнейшим элементом современного предпринимательства является его информационная составляющая, система регулирования предпринимательской деятельности активно интегрирует правовые понятия и категории, характерные для информационно-коммуникационных технологий»⁵.

Конституционную основу этого регулирования составляют нормы ст. 23, 24, 29, 42, 71 Конституции РФ, устанавливающие общие положения о праве на информацию, основные принципы ее правового регулирования и защиты. В соответствии со ст. 71 Конституции информация и связь находятся в ведении РФ.

Основополагающим нормативным актом в рассматриваемой области является Федеральный закон от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и защите информации» (далее — Закон об информации)⁶, который определяет основы государственной политики и правового регулирования в информационной сфере, закрепляет юридические гарантии осуществления информационных прав различных субъектов, меры по защите информации. В нем закреплены основные понятия, используемые в информационной сфере, а также содержатся базовые нормы для формирования институтов информационного законодательства, конкретизируемые в других нормативно-правовых актах. В частности, о документировании информации (в том числе в форме электронных документов), создании и использовании информационных систем и баз данных, информационных технологиях, предоставлении и распространении информации, включая сеть Интернет.

К источникам правового регулирования информационных отношений относится Гражданский кодекс РФ (гл. 27–29, 37–39, 54, 75 и др.), поскольку договоры по оказанию информационных услуг, а также реализация исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности, в которых присутствует информация, являются предметом гражданского права. ГК РФ устанавливает и основы реализации права на информацию в корпоративных отношениях (ч. 1, 4 ст. 65.2).

В числе рассматриваемых источников следует назвать Федеральный закон от 09.02.2009 № 8-ФЗ «Об обеспечении доступа к информации о деятельности государственных органов и органов местного самоуправления»⁷, Федеральный закон от 29.12.1994 № 77-ФЗ «Об обязательном экземпляре документов»⁸, Закон РФ от 27.12.1991 № 2124-1 «О средствах массовой информации»⁹ (далее — Закон о СМИ), Федеральный закон от 06.04.2011 № 63-ФЗ «Об электронной подписи»¹⁰ (далее — Закон об электронной подписи).

Законодательство об информации определяет правовые режимы различных видов информации, в том числе конфиденциальной. В связи с этим в законодательство об информации входят нормы законов, предусматривающие требования к использованию и защите различных видов информации ограниченного доступа. К таким законам можно отнести Закон РФ от 21.07.1993 № 5485-1 «О государственной тайне»¹¹ (далее — Закон о государственной тайне), Федеральный закон от 29.07.2004 № 98-ФЗ «О коммерческой тайне»¹² (далее — Закон о коммерческой тайне), Федеральный закон от 27.07.2006 № 152-ФЗ «О персональных данных»¹³ (далее — Закон о персональных данных), Трудовой кодекс РФ, Федеральный закон от 27.07.2004 № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации»¹⁴ (далее — Закон о гражданской службе) и др.

Определенные ограничения в доступе к информации устанавливают Федеральный закон от 28.12.2010 № 390-ФЗ «О безопасности»¹⁵, Федеральный закон от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи»¹⁶ (далее — Закон о связи).

Нормы, регулирующие информационные отношения с участием юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, содержатся в целом ряде федеральных законов, регулирующих предпринимательскую деятельность и корпоративные отношения, например, в Федеральном законе от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»¹⁷ (далее — Закон о защите конкуренции), Федеральном законе от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе»¹⁸, Федеральном законе от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг»¹⁹ (далее — Закон о РЦБ), Федеральном законе от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах»²⁰ (далее — Закон об акционерных обществах), Федеральном законе от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»²¹ (далее — Закон об обществах с ограниченной ответственностью), Федеральном законе от 08.08.2001 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей»²² и многих других.

Следует особо выделить принятые в последние годы так называемые «цифровые» законы, регулирующие предпринимательскую деятельность на рынке инвестиций и финансовых услуг на основе внедрения цифровых технологий: Федеральный закон от 31.07.2020 № 259-ФЗ «О цифровых финансовых активах, цифровой валюте и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»²³, Федеральный закон от 02.08.2019 № 259-ФЗ «О привлечении инвестиций с использованием инвестиционных платформ и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»²⁴, Федеральный закон от 20.07.2020 № 211-ФЗ «О совершении финансовых сделок с использованием финансовой платформы»²⁵ и др.

В силу универсальности информационных процессов, пронизывающих все сферы предпринимательской деятельности, практически невозможно назвать нормативные правовые акты, которые не затрагивали бы в той или иной мере вопросы информации.

К числу источников следует отнести и законодательные акты, устанавливающие ответственность за нарушение законодательства об информации — КоАП РФ, Уголовный кодекс РФ.

На уровне субъектов РФ также действуют соответствующие законы и иные нормативные правовые акты. Например, закон г. Москвы от 24.10.2001 № 52 «Об информационных ресурсах и информатизации города Москвы», закон Московской области от 10.07.2009 № 80/2009-ОЗ «О государственных информационных системах Московской области и обеспечении доступа к содержащейся в них информации»²⁶ и др.

Информационные отношения регулируются большим количеством подзаконных нормативных актов — указами Президента РФ, постановлениями Правительства РФ, актами федеральных органов исполнительной власти в области экономики, статистики, финансов, налогов и др.

К числу источников правового регулирования отношений в информационной сфере следует отнести международные соглашения РФ, в частности, Всеобщую декларацию прав человека от 10.12.1948 г., Международный пакт о гражданских и политических правах от 19.12.1966 г., Окинавскую хартию глобального информационного общества от 22.07.2000 г., Европейскую конвенцию о защите прав человека и основных свобод от 04.11.1950 г. и др.

Частью национальной правовой системы являются соглашения РФ, связанные с ее участием в международных объединениях (ВТО, Таможенном союзе, СНГ, ЕАЭС), а также межправительственные двусторонние договоры. Например, соглашение между Правительством РФ и Правительством Республики Беларусь о сотрудничестве в области защиты информации, соглашение между Правительством РФ и Правительством Французской Республики о защите секретной информации и материалов и др.

Договор о Евразийском экономическом союзе (Астана, 29.05.2014 г.) содержит Приложение № 3 «Протокол об информационно-коммуникационных технологиях и информационном взаимодействии в рамках Евразийского экономического союза». В целях реализации Концепции создания Интегрированной информационной системы внешней и взаимной торговли Таможенного союза и первоочередных мерах по ее реализации²⁷ приняты Правила электронного обмена данными в интегрированной информационной системе внешней и взаимной торговли²⁸.

Некоторые международно-правовые акты не являются обязательными для применения, но представляют интерес с точки зрения содержащихся в нем понятий, используемых в информационной сфере. Например, Модельный информационный кодекс для государств-участников СНГ²⁹, Модельный закон о государственных секретах³⁰.

Краткий обзор основных источников правового регулирования информационных отношений в сфере предпринимательской деятельности показывает, что оно носит комплексный характер и основывается на сочетании публично-правовых и частно-правовых начал.

Документы стратегического планирования предусматривают в качестве важнейшего направления совершенствования правового регулирования информационных отношений его соответствие темпам развития цифровой экономики. Вместе с тем процесс цифровизации в настоящее время идет с такой скоростью, что целый ряд новых информационных технологий, получающих все более широкое применение, в том числе в сфере предпринимательской деятельности (блокчейн, криптовалюты, обработка больших данных, использование искусственного интеллекта и др.), не урегулированы правом.

1.2. Понятие информации как объекта правового регулирования

Информация (от лат. informatio — разъяснение, изложение, представление) — сложное общенаучное понятие, определяемое различным образом в зависимости от особенностей его интерпретации в рамках отдельных естественных, технических, общественных наук (философии, математики, кибернетики, биологии, социологии и т. д.)³¹.

Один из наиболее широких подходов к пониманию информации представлен в философии, которая рассматривает информацию в качестве общего свойства объективной реальности, отражения разнообразия в любых объектах и процессах неживой и живой природы³².

Правовое определение информации содержится в Законе об информации, который понимает под информацией сведения о лицах, предметах, фактах, событиях, явлениях и процессах независимо от формы их представления (ст. 2).

Таким образом, из легального определения следует, что информация предполагает наличие определенной формы, в которой она может быть представлена. Информация является нематериальным благом, поэтому возможность ее восприятия обусловлена внешней, объективированной формой ее выражения — устной, письменной, на электронном или другом материальном носителе. Право регулирует поведение, действия людей. Поскольку различные действия с информацией могут производиться, если она закреплена на каком-либо материальном носителе, связь информации с этим носителем предопределяет возможность ее существования как объекта права и правового регулирования.

Помимо нематериальности в юридической литературе выделяется множество иных свойств, присущих информации как явлению объективной действительности, — универсальность, системность, неотчуждаемость, обособляемость, неисчерпаемость и др³³. Особенности информации не позволяют однозначно определить, объектом каких известных в юридической науке прав (вещных, обязательственных, исключительных, личных неимущественных) является информация.

Согласно Закону об информации она может являться объектом публичных, гражданских и иных правовых отношений (п. 1 ст. 5). Вместе с тем информация исключена из видов объектов, перечисленных в ст. 128 ГК РФ, то есть действующим гражданским законодательством она не признается в качестве самостоятельного объекта гражданских прав и может рассматриваться как элемент предоставляемых информационных услуг или результатов интеллектуальной деятельности, включая «ноу-хау» (секрета производства).

В теории, однако, не существует единого мнения о том, можно ли информацию однозначно исключить из объектов гражданских прав. Одни авторы считают, что в качестве самостоятельного объекта гражданских прав должна рассматриваться только охраноспособная информация (результаты творческой деятельности), другие полагают, что исключение информации из объектов гражданских прав создало пробел в гражданско-правовом регулировании и информация должна признаваться самостоятельным и оборотоспособным объектом гражданских прав³⁴.

Очевидно, что в современных условиях заметна тенденция усиления коммерциализации деятельности в области телекоммуникаций и информационных технологий, происходит формирование информационного рынка. В связи с этим представляется обоснованным мнение Е. А. Зверевой о том, что информация может выступать как товар, как продукт человеческого труда, предназначенный для обмена и потребления, приобретаться на возмездной основе для осуществления предпринимательской деятельности, передаваться на основе сделок, в порядке универсального правопреемства³⁵. Так, в новой редакции Модельного закона «О научно-технической информации» для государств-участников СНГ вводится понятие информационной услуги, которая определяется как услуга, ориентированная на удовлетворение информационных запросов потребителей путем предоставления информационной продукции³⁶.

С юридической точки зрения прежде всего имеет значение документированная информация, то есть информация, представленная в виде документа, который представляет собой форму материального закрепления информации.

Согласно Закону об информации документированная информация — это зафиксированная на материальном носителе путем документирования информация с реквизитами, позволяющими определить такую информацию или в установленных законодательством РФ случаях ее материальный носитель (ст. 2).

Федеральный закон от 29.12.1994 № 77-ФЗ «Об обязательном экземпляре документов» определяет документ несколько иначе — как материальный носитель с зафиксированной на нем информацией в виде текста, звукозаписи (фонограммы), изображения или их сочетания, предназначенный для передачи во времени и пространстве в целях общественного использования и хранения (ст. 1)³⁷. В качестве материального носителя с зафиксированной на нем информацией, который имеет реквизиты, позволяющие его идентифицировать, документ определяется в Федеральном законе от 22.10.2004 № 125-ФЗ «Об архивном деле в РФ»³⁸ (п. 2 ст. 3).

Анализ различных определений документа (документированной информации), содержащихся в законодательстве, позволяет сделать вывод о том, что документ представляет собой особый сложный объект, в структуре которого объединяются его нематериальное содержание — информация, и ее физический носитель. Неотъемлемым элементом данного объекта являются также реквизиты документа, позволяющие идентифицировать информацию, выделить документ из массы других.

Закон различает правовой режим таких объектов как информация и ее материальный носитель. Поскольку материальные носители относятся к категории вещей, в отношении которых может возникать право собственности и иные вещные права, то права на материальные носители, содержащие документированную информацию, регулируются гражданским законодательством³⁹.

Документированная информация играет важную роль в сфере осуществления предпринимательской деятельности, как в публично-правовых, так и в частно-правовых отношениях.

Правила и стандарты документального оформления информации в основном касаются документов, которые обращаются в публичной сфере и связаны с обменом документами в системе государственного управления и с государственным регулированием предпринимательской деятельности.

С целью унификации правового обеспечения информационной деятельности, упорядочения документооборота законодательством предусмотрены определенные требования к оформлению документов, их форме и реквизитам. Порядок документирования информации определяется компетентными государственными органами, ответственными за организацию делопроизводства, стандартизацию, безопасность и др.

Так, детально определена юридическая техника прохождения и оформления нормативно-правовых актов — от их проектов до вступления в юридическую силу. В частности, Федеральный конституционный закон от 06.11.2020 № 4-ФКЗ «О Правительстве Российской Федерации»⁴⁰ устанавливает порядок принятия, официального опубликования и вступления в силу актов Правительства РФ (ст. 23). В государственных органах, органах местного самоуправления документирование информации осуществляется в соответствии с правилами делопроизводства, установленными уполномоченным федеральным органом исполнительной власти в сфере архивного дела и делопроизводства (ст. 11 Закона об информации).

Важное значение для типизации документированной информации, применяемой в сфере организационно-распорядительной деятельности государства, имеют акты государственных органов в области стандартизации. Так, постановлением Госстандарта РФ от 30.12.1993 № 299 (ред. от 16.06.2021)⁴¹ введен в действие Общероссийский классификатор управленческой документации ОК 011-93 (ОКУД), который является составной частью Единой системы классификации и кодирования технико-экономической и социальной информации и охватывает унифицированные системы документации и формы документов, разрешенных к применению в народном хозяйстве.

ОКУД выделяет системы и подсистемы документации по различным сферам деятельности, в каждой из которых определяются унифицированные формы документов, имеющие свое наименование и кодовые обозначения (в виде семи цифровых десятичных знаков и контрольного числа) и обозначающие классификационные признаки документа, что позволят его таким образом идентифицировать.

Например, Унифицированная система организационно-распорядительной документации включает в себя документацию по созданию, реорганизации, ликвидации, организационно-нормативному, оперативно-информационному регулированию деятельности предприятия.

Отдельными государственными стандартами устанавливаются требования к оформлению конкретных документов (к реквизитам, бланкам документов, их образцам и т. д.).

Специальные требования предъявляются к документам, используемым при обязательном представлении хозяйствующими субъектами документов государственным (муниципальным) органам для регистрации субъектов предпринимательской деятельности⁴².

Требования к банковским документам, формам расчетных документов, применяемым в отношениях между хозяйствующими субъектами, устанавливаются банковским законодательством⁴³. Нормативные правовые акты регулируют процесс документирования информации в области статистической, бухгалтерской и налоговой отчетности. Так, ст. 80 Налогового кодекса РФ устанавливает правила оформления налоговой декларации, которые конкретизируются в нормативных актах федерального налогового органа применительно к отдельным видам налогов⁴⁴.

В процессе развития информационных цифровых технологий наряду с традиционными письменными документами, выполненными на бумажном носителе, все более широкое применение находят документы, хранимые, обрабатываемые и передаваемые с помощью автоматизированных информационных и телекоммуникационных систем — электронные документы.

Электронный документ — документированная информация, представленная в электронной форме, т. е. в виде пригодном для восприятия человеком с использованием ЭВМ, а также для передачи по информационно-телекоммуникационным сетям или обработки в информационных системах (ст. 2 Закона об информации).

Если документ на бумажном носителе, как отмечалось выше, должен иметь определенную форму и реквизиты, то для признания юридической силы электронных документов требуется соблюдение ряда условий.

Возможность оформления и передачи таких документов, а также способы подтверждения их подлинности должны быть предусмотрены законодательством. Помимо обычного способа подписания документа, возможно подтверждение юридической силы документа, хранимого и передаваемого с помощью автоматизированных информационно-телекоммуникационных сетей, подписанного электронной подписью.

Основной нормативно-правовой акт, регулирующий особенности обмена электронными документами, — Закон об электронной подписи.

В соответствии со ст. 3 этого Закона, электронная подпись — информация в электронной форме, которая присоединена к другой информации в электронной форме (подписываемой информации) или иным образом связана с такой информацией и которая используется для определения лица, подписывающего информацию.

Юридическая сила электронной подписи признается при наличии в автоматизированной информационной системе программно — технических средств, обеспечивающих идентификацию подписи, и соблюдении установленного режима их использования.

Закон об электронной подписи различает несколько видов электронных подписей: простую и усиленную, которая, в свою очередь, может быть неквалифицированной и квалифицированной (ч. 1 с. 5).

Признание электронных документов, подписанных электронной подписью, равнозначными документам на бумажном носителе, подписанным собственноручной подписью, зависит от вида электронной подписи (простой или усиленной), а также правил их применения, установленных законом.

Так, согласно ч. 2 ст. 6 данного Закона информация в электронной форме, подписанная простой электронной подписью или неквалифицированной электронной подписью, признается электронным документом, равнозначным документу на бумажном носителе, подписанному собственноручной подписью, в случаях, установленных федеральными законами, принимаемыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами, нормативными актами Центрального банка РФ или соглашением между участниками электронного взаимодействия, в том числе правилами платежных систем. Такие нормативные правовые акты и соглашения между участниками электронного взаимодействия должны предусматривать порядок проверки электронной подписи.

Порядок оформления электронных документов, в том числе заключения гражданско-правовых сделок в электронной форме, регулируется также Гражданским кодексом РФ.

В соответствии с Гражданским кодексом РФ документ приобретает юридическую силу после его подписания уполномоченным лицом (ст. 160, 185, 434 и др.). Договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа (в том числе электронного), подписанного сторонами, или обмена письмами, телеграммами, электронными документами либо иными данными (п. 2 ст. 434 ГК РФ).

Согласно п. 1 ст. 160 Гражданского кодекса РФ письменная форма сделки считается соблюденной в случае совершения лицом сделки с помощью электронных либо иных технических средств, позволяющих воспроизвести на материальном носителе в неизменном виде содержание сделки, при этом требование о наличии подписи считается выполненным, если использован любой способ, позволяющий достоверно определить лицо, выразившее волю.

Это означает, что при заключении договора в электронной форме может быть использована электронная подпись (простая или усиленная) в соответствии с Законом об электронной подписи, а также другие аналоги собственноручной подписи. Например, при заключении банковских сделок в качестве таких аналогов могут служить коды пользователей системы «Рейтер», код дилера, различные шифры, персональный идентификационный номер владельца кредитной или дебетовой платежной карты (PIN-код) и др. Они выполняют ту же роль, что и электронная подпись, когда применение последней невозможно или нецелесообразно⁴⁵.

Следовательно, если обмен электронными документами осуществляется в целях заключения гражданско-правовых договоров с участием субъектов предпринимательской деятельности, то в соответствии с п. 1 ст. 160 и п. 2 ст. 434 ГК РФ следует считать соблюденной простую письменную форму таких сделок. Из приведенных положений ГК РФ также следует, что при обмене электронными документами в частно-правовой сфере необходимо предварительное соглашение сторон о передаче информации в электронной форме и техническом способе такой передачи. Это подтверждается и судебной практикой⁴⁶.

Возможность оформления и передачи информации в форме электронных документов предусмотрена многими нормативными правовыми актами, регулирующими предпринимательскую деятельность, например, Налоговым кодексом РФ (ст. 80), Федеральным законом от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» (ст. 9, 10)⁴⁷ (далее — Закон о бухгалтерском учете), Положением о правилах осуществления перевода денежных средств (гл. 1)⁴⁸ и др.

В одних случаях информация может быть представлена в виде документа на бумажном носителе, в других — только в электронной форме или допускаются оба варианта представления информации.

Так, налоговая декларация представляется в налоговый орган по месту учета налогоплательщика (плательщика сбора, плательщика страховых взносов, налогового агента) по установленной форме на бумажном носителе или по установленным форматам в электронной форме вместе с документами (ч. 3 ст. 80 НК РФ).

В других случаях законодательство устанавливает требование о предоставлении документов только в форме электронного документа. Например, при представлении кредитного отчета (п. 8 ст. 6 Федерального закона от 30.12.2004 № 218-ФЗ «О кредитных историях»⁴⁹), внесении сведений о юридических лицах и индивидуальных предпринимателях в Единый реестр субъектов малого и среднего предпринимательства (ст. 4.1 Федерального закона от 24.07.2007 № 209 «О развитии малого и среднего предпринимательства в РФ»⁵⁰).

Анализ законодательства показывает, что в большинстве случаев признается приоритет бумажных документов над электронными. Например, согласно Федеральному закону от 30.12.2008 № 307-ФЗ «Об аудиторской деятельности» (далее — Закон об аудите)⁵¹ реестр аудиторов и аудиторских организаций и контрольный экземпляр реестра аудиторов и аудиторских организаций ведутся на бумажном и электронном носителях. При несоответствии между записями на бумажном носителе и электронном носителе приоритет имеют записи на бумажном носителе (ч. 4 ст. 19).

В соответствии со ст. 4 Федерального закона от 08.08.2001 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» государственные реестры ведутся на бумажных и (или) электронных носителях. При несоответствии между сведениями, включенными в записи государственных реестров на электронных носителях, и сведениями, содержащимися в документах, на основании которых внесены такие записи, приоритет имеют сведения, содержащиеся в указанных документах.

В то же время в отдельных документах стратегического планирования в качестве базовых принципов заложены установление приоритета цифровых данных над бумажными документами и даже осуществление полного отказа от бумажного документооборота и перевод процессов в цифровую форму⁵².

Паспорт национальной программы «Цифровая экономика РФ» предусматривает, что с целью развития цифровой экономики и обеспечения цифровой трансформации государственного управления предполагается осуществить первоочередные меры по устранению действующих ограничений, связанных с использованием исключительно бумажного документооборота или устаревших технологий совершения юридически значимых действий. Поставлены задачи по переходу на автоматический обмен данными между хозяйствующими субъектами и государственными органами для обеспечения государства необходимой информацией в режиме «реального времени»⁵³. Это касается, например, определения новых правил сбора отчетности, предусматривающих способы дистанционного получения информации.

Следует согласиться с мнением о том, что трансформация государственных услуг в цифровой формат способствует росту их качества, сокращению затрат на их предоставление, увеличению степени их доступности для бизнеса и населения⁵⁴. В литературе также отмечается, что если в целом роботизация государственных услуг направлена в основном на упрощение доступа к ним и улучшение их качества, то государственное управление по направлению «государство — бизнес» преследует также цель повысить контроль за деятельностью бизнес-сообщества, за расходованием денежных средств, выделяемых из государственного бюджета на реализацию различных государственных программ и национальных проектов. Наиболее перспективной в данной сфере представляется автоматизация финансово-хозяйственного направления взаимодействия бизнеса и государства: внедрение таких автоматизированных систем ведется в крупных компаниях и государственных корпорациях (ГК «Ростех», ПАО «Газпром», ОАО «РЖД»)⁵⁵.

В настоящее время значительный объем документированной информации организован в виде информационных систем. Информационная система — совокупность содержащейся в базах данных информации и обеспечивающих ее обработку информационных технологий и технических средств (ст. 2 Закона об информации). В свою очередь, под базой данных ГК РФ понимает представленную в объективной форме совокупность самостоятельных материалов (статей, расчетов, нормативных актов, судебных решений и иных подобных материалов), систематизированных таким образом, чтобы эти материалы могли быть найдены и обработаны с помощью электронной вычислительной машины (ЭВМ) (ст. 1260).

Вместе с тем в юридической литературе высказывались мнения о том, что информационные технологии не являются самостоятельным структурным элементом информационной системы, а реализованы в программном обеспечении, которое входит в состав информационной системы⁵⁶.

К информационным системам можно отнести информационные фонды, банки данных, библиотеки, архивы, справочные системы и др. Например, Федеральный банк данных о нарушениях налогового законодательства, учрежденный постановлением Правительства РФ от 10.02.1998 № 169⁵⁷, негосударственная информационно-справочная правовая система «Консультант-плюс» и т. д.

Закон об информации подразделяет все информационные системы на государственные (федеральные и региональные), муниципальные и иные (ч. 1 ст. 13 Закона об информации). Под иными можно понимать частные, т. е. принадлежащие гражданам и юридическим лицам.

Государственные информационные системы создаются в целях реализации полномочий государственных органов и обеспечения обмена информацией между этими органами, а также в иных установленных федеральными законами целях (ч. 1 ст. 14 Закона об информации).

Информационные системы в различных отраслях государственного управления, в которых отражаются данные о субъектах предпринимательства и их деятельности, представлены в виде таких систем учета и регистрации информации как реестры, регистры, кадастры и др., например, Единый государственный реестр юридических лиц (ЕГРЮЛ), торговый реестр, реестр государственных контрактов, государственный кадастр недвижимости и др.

Так, согласно Федеральному закону от 31.07.2020 № 248-ФЗ «О государственном контроле (надзоре) и муниципальном контроле в РФ» в целях информационного обеспечения государственного контроля (надзора) и муниципального контроля создается целый комплекс информационных систем: единый реестр видов контроля; единый реестр контрольных (надзорных) мероприятий; информационная система досудебного обжалования; реестр заключений о соответствии; информационные системы контрольных (надзорных) органов (ч. 1 ст. 17)⁵⁸.

Государственные информационные системы создаются и эксплуатируются на основе статистической и иной документированной информации, предоставляемой физическими и юридическими лицами, государственными и муниципальными органами.

Государственные информационные системы ведутся в электронной, цифровой форме, являются общедоступными информационными ресурсами и размещаются в сети Интернет, за исключением случаев, предусмотренных законом. Их создание и функционирование регламентируется законами и другими нормативными правовыми актами⁵⁹.

Правительство РФ определяет случаи, при которых доступ с использованием сети Интернет к информации, содержащейся в государственных информационных системах, предоставляется исключительно пользователям информации, прошедшим авторизацию в федеральной государственной информационной системе «Единая система идентификации и аутентификации в инфраструктуре, обеспечивающей информационно-технологическое взаимодействие информационных систем, используемых для предоставления государственных и муниципальных услуг в электронной форме» (п. 4.1 ст. 14 Закона об информации). Например, к сведениям, не относящимся к такой информации, недопустимость ограничения доступа к которой установлена федеральными законами⁶⁰.

В последние годы активно формируются информационные системы по обеспечению развития бизнеса в различных отраслях российской экономики и прежде всего в таких ее крупнейших секторах как топливно-энергетический комплекс, промышленность, торговля, жилищно-коммунальное хозяйство, рынок алкогольной продукции, транспортный комплекс⁶¹ и др.

В качестве примеров можно привести информационные системы, созданные в области торговли, государственных закупок, инвестиционной деятельности.

Так, Положением о создании и обеспечении функционирования системы государственного информационного обеспечения в области торговой деятельности в РФ, утвержденным постановлением Правительства РФ от 11.11.2010 № 887⁶² установлен порядок создания указанной системы, которая представляет собой совокупность содержащейся в базах данных информационных систем федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов РФ и органов местного самоуправления информации о состоянии торговли в РФ, о тенденциях ее развития и обеспечивающих обработку информации информационных технологий и технических средств (п. 2). Еще одна информационная система, предусмотренная Федеральным законом от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в РФ» — Государственная информационная система мониторинга за оборотом товаров, подлежащих обязательной маркировке средствами идентификации, которая позволяет отслеживать движение товаров на всех этапах — производства, хранения, перевозки, продажи и таким образом является важным условием обеспечения их безопасности и достоверной информации о них (ч. 1 ст. 20.1).

Основные информационные системы в области торговой деятельности, которые являются источниками информации о состоянии торговли и тенденциях ее развития на территориях субъектов РФ и муниципальных образований, представлены в виде торговых реестров.

В соответствии с п. 9 ст. 3 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» единая информационная система в сфере закупок (ЕИС) — совокупность информации, указанной в данном законе и содержащейся в базах данных, информационных технологий и технических средств, обеспечивающих формирование, обработку, хранение такой информации, а также ее предоставление с использованием официального сайта единой информационной системы в информационно-телекоммуникационной сети Интернет. ЕИС обеспечивает функционирование всей контрактной системы, охватывает все этапы деятельности заказчиков, начиная с планов закупок и заканчивая их отчетами, результаты деятельности органов контроля, аудита и мониторинга, уполномоченного федерального органа исполнительной власти по нормативному правовому регулированию отношений в контрактной системе⁶³. В этом смысле можно рассматривать ЕИС как инфраструктуру контрактной системы в целом.

В сфере инвестиционной деятельности предусмотрено создание инвестиционной платформы — информационной системы в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, используемой для заключения с помощью информационных технологий и технических средств этой информационной системы договоров инвестирования, доступ к которой предоставляется оператором инвестиционной платформы⁶⁴.

Создание и интеграция информационных систем в различных сферах государственного регулирования предпринимательской деятельности выступает одним из направлений повышения эффективности взаимодействия государства и бизнеса в условиях развития цифровой экономики.

Концепцией развития механизмов предоставления государственных и муниципальных услуг в электронном виде предусмотрено формирование единой информационно-технологической инфраструктуры электронного взаимодействия органов государственной власти, юридических лиц и граждан в электронной форме на базе государственных и муниципальных информационных систем (так называемого электронного правительства)⁶⁵.

Инфраструктура электронного правительства — совокупность размещенных на территории Российской Федерации государственных информационных систем, программно-аппаратных средств и сетей связи, обеспечивающих при оказании услуг и осуществлении функций в электронной форме взаимодействие органов государственной власти Российской Федерации, органов местного самоуправления, граждан и юридических лиц⁶⁶.

Такая информационная инфраструктура взаимодействия складывается в настоящее время на базе государственных информационных систем. Согласно Положению об инфраструктуре, обеспечивающей информационно-технологическое взаимодействие информационных систем, используемых для предоставления государственных и муниципальных услуг и исполнения государственных и муниципальных функций в электронной форме, утвержденному постановлением Правительства РФ от 08.06.2011 № 451⁶⁷, инфраструктура взаимодействия представляет собой единый комплекс информационно-технологических и телекоммуникационных элементов, включающий: информационные элементы в составе следующих федеральных государственных информационных систем и входящих в них подсистем: «Единый портал государственных и муниципальных услуг (функций)»; «Федеральный реестр государственных и муниципальных услуг (функций)»; «Единая система идентификации и аутентификации в инфраструктуре, обеспечивающей информационно-технологическое взаимодействие информационных систем, используемых для предоставления государственных и муниципальных услуг в электронной форме»; «Единая система нормативной справочной информации»; единая система межведомственного электронного взаимодействия (п. 2).

Постоянно возрастающее количество информации, накапливаемой и используемой в различных государственных информационных системах, привело к появлению новых явлений в информационной сфере, частности, таких как большие данные (Big Data). Законодательного определения данного понятия не существует. Под большими данными обычно понимаются массивы разнообразной информации, объем которых не позволяет их обрабатывать обычными способами, а требует специальных цифровых технологий.

Под обработкой больших объемов данных понимается совокупность подходов, инструментов и методов автоматической обработки структурированной и неструктурированной информации, поступающей из большого количества различных, в том числе разрозненных или слабосвязанных, источников информации, в объемах, которые невозможно обработать вручную за разумное время⁶⁸.

Использование больших данных, особенно накапливаемых в информационных системах, предоставляет возможности для развития новых информационных технологий в различных сферах предпринимательской деятельности и государственного управления, в частности, технологии больших данных играют все более заметную роль при предоставлении государственных услуг, обработке персональных данных, осуществлении рекламной деятельности, принятии решений на товарных и финансовых рынках, в конкурентной борьбе и др.

Возможности анализа больших данных, поступающих от субъектов предпринимательства и содержащихся в государственных реестрах, служат более эффективному выполнению функций органов власти⁶⁹.

К новым технологиям, все более широко применяемым при создании различных информационных систем, в частности, реестров, регистров, при предоставлении государственных услуг, в банковской сфере, также можно отнести блокчейн и другие технологии распределенного реестра. Технологии распределенного реестра — (Distributed ledger technology) — это технология хранения информации, ключевыми особенностями которой является совместное использование и синхронизация цифровых данных согласно алгоритму консенсуса, географическое распределение равнозначных копий в разных точках по всему миру, отсутствие центрального администратора (п. 30 приказа Минкомсвязи России от 01.08.2018 № 428 «Об утверждении Разъяснений (методических рекомендаций) по разработке региональных проектов в рамках федеральных проектов национальной программы «Цифровая экономика Российской Федерации»)⁷⁰.

Функционирование информационных систем, электронный документооборот невозможен без использования информационно-телекоммуникационных сетей (Интернета).

С помощью Интернета обеспечивается взаимодействие важнейших элементов цифровой экономики — электронный доступ к государственным услугам, электронные платежи, интернет-банкинг, электронная торговля и другие виды предпринимательской деятельности в онлайн-режиме.

В настоящее время правовое обеспечение использования информационно-телекоммуникационных сетей (Интернета) является одним из важнейших направлений правового регулирования информационных отношений.

Согласно п. 4 ст. 2 Закона об информации информационно-телекоммуникационная сеть — это технологическая система, предназначенная для передачи по линиям связи информации, доступ к которой осуществляется с использованием средств вычислительной техники. Передача информации посредством использования информационно-телекоммуникационных сетей осуществляется без ограничений при условии соблюдения установленных федеральными законами требований к распространению информации и охране объектов интеллектуальной собственности (ч. 5 ст. 15 Закона об информации).

Вместе с тем федеральными законами может быть предусмотрена обязательная идентификация личности и организаций, использующих информационно-телекоммуникационную сеть при осуществлении предпринимательской деятельности. При этом получатель электронного сообщения, находящийся на территории Российской Федерации, вправе провести проверку, позволяющую установить отправителя электронного сообщения, а в установленных федеральными законами или соглашением сторон случаях обязан провести такую проверку (п. 3, 4 ст. 15 Закона об информации).

В соответствии со ст. 7 Федерального закона от 07.08.2001 № 115-ФЗ
«О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма»⁷¹ организации, осуществляющие операции с денежными средствами или иным имуществом должны идентифицировать лицо, находящееся на обслуживании в этой организации. В частности, такие обязанности возложены на кредитные организации при проведения операций по всем банковским счетам (банковским вкладам), в том числе с использованием технологии дистанционного банковского обслуживания (включая интернет-банкинг)⁷².

Отношения, складывающиеся с использованием сети Интернет в различных сферах предпринимательской деятельности, — при создании компьютерных программ, продаже товаров и услуг через Интернет, распространении рекламы, размещении развлекательной продукции, передаче исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности, использовании персональных данных и других видов конфиденциальной информации, обеспечении информационной безопасности и др. — находятся в сфере регулирования различных отраслей действующего законодательства — гражданского, информационного, банковского, о связи, о рекламе и др.

В частности, Законом об информации и Законом о связи определен ряд понятий, применяемых в практике деятельности в сети Интернет, предусмотрены права и обязанности участников электронного общения (ст. 2, 10.1, 10.2, 15 Закона об информации, ст. 2, 46, 58, 62 Закона о связи), урегулирован порядок присоединения к сети (ст. 18–20 Закона о связи), а Законом о СМИ установлен порядок регистрации сайтов в качестве средств массовой информации (ст. 2, 8, 10, 11). К источникам правового регулирования Интернета следует отнести также международные соглашения: Окинавскую хартию глобального информационного общества, Конвенцию ООН об использовании электронных сообщений в международных договорах (Нью-Йорк, 2005 г.), Европейскую конвенцию о трансграничном телевидении 1989 г., а также упоминавшиеся ранее соглашения в рамках СНГ и ЕАЭС.

Наличие большого массива норм, регулирующих отношения, складывающиеся в связи с использованием сети Интернет, привело некоторых ученых к выводу о формировании интернет-права в системе российского права⁷³.

1.3. Субъекты информационных правоотношений в сфере предпринимательской деятельности

Субъектами информационных правоотношений являются физические и юридические лица, а также публичные образования (РФ, субъекты РФ, муниципальные образования), от имени которых полномочия осуществляют государственные органы или органы местного самоуправления.

Перечисленные субъекты могут выступать в качестве обладателей или получателей информации, а также иных субъектов в установленных законом случаях.

Обладатель информации — лицо, самостоятельно создавшее информацию либо получившее на основании закона или договора право разрешать или ограничивать доступ к информации, определяемой по каким-либо признакам. Права и обязанности обладателя информации предусмотрены законом. В частности, он вправе определять порядок и условия доступа к информации; использовать и передавать ее другим лицам по своему усмотрению, принимать меры по защите информации (п. 3, 4 ст. 6 Закона об информации).

Федеральный закон от 09.02.2009 № 8-ФЗ «Об обеспечении доступа к информации о деятельности государственных органов и органов местного самоуправления» выделяет пользователей (потребителей) информации, которыми являются граждане, организации, общественные объединения, осуществляющие поиск информации о деятельности государственных органов и органов местного самоуправления, а также государственные органы, органы местного самоуправления, осуществляющие поиск указанной информации (ст. 1).

Федеральный закон от 29.12.1994 № 77-ФЗ «Об обязательном экземпляре документов» указывает также на производителей документированной информации. Производитель документов — юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы и формы собственности или физическое лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, осуществляющие подготовку, публикацию (выпуск) и рассылку (передачу, доставку) обязательного экземпляра (ст. 1)⁷⁴.

Круг субъектов информационных правоотношений постоянно расширяется с развитием и внедрением новых цифровых технологий. Осуществление предпринимательской деятельности субъектами цифровой экономики может дополнительно предусматривать наличие у субъекта специального правового статуса, который в настоящее время урегулирован или не урегулирован законодательно⁷⁵.

Среди таких специальных субъектов — участников информационных отношений с использованием сети Интернет Закон об информации называет оператора информационной системы, владельца информационно-телекоммуникационной сети, владельца сайта в сети Интернет (в том числе блогера), провайдера хостинга, организатора распространения информации в сети Интернет, оператора поисковой системы, владельца новостного агрегатора и др. (ст. 2, 6, 10, 10.1, 10.3, 15, 15.8).

Различные виды субъектов, использующих информационную инфраструктуру или обеспечивающих ее функционирование, упоминаются во многих других законах: Законе о связи (оператор связи), Федеральном законе от 31.07.2020 № 259-ФЗ «О цифровых финансовых активах, цифровой валюте и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (обладатель цифровых финансовых активов, оператор информационной системы, в которой осуществляется их выпуск), Федеральном законе от 02.08.2019 № 259-ФЗ «О привлечении инвестиций с использованием инвестиционных платформ и о внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ» (оператор инвестиционной платформы) и др.

Большинство указанных субъектов следует отнести к лицам, которые определяются ГК РФ как информационные посредники. Это лица, осуществляющие передачу материала в информационно-телекоммуникационной сети, в том числе в Интернете, предоставляющие возможность размещения материала или информации, необходимой для его получения с использованием информационно-телекоммуникационной сети, а также возможность доступа к материалу в этой сети (ст. 1253.1 ГК РФ). Более узкое понятие информационного посредника содержится в Модельном законе об электронной торговле (Принят в г. Санкт-Петербурге 25.11.2008 Постановлением 31–12 на 31-м пленарном заседании Межпарламентской Ассамблеи государств-участников СНГ), согласно которому информационный посредник — лицо, которое по инициативе и поручению другого лица отправляет, получает или хранит электронное сообщение или предоставляет другие услуги в отношении данных сообщений (ст. 2).

Среди информационных посредников можно выделить неизвестных ранее субъектов предпринимательских правоотношений, к появлению которых привело активное внедрение современных цифровых технологий в электронной коммерции. Так, на рынке товаров и услуг в настоящее время широко распространена деятельность так называемых агрегаторов, например, в сфере продажи товаров (Yandex.Market), перевозок (Uber, Gett), гостиничных услуг (Booking) и др.

Понятие «агрегатор» используется в нормативно-правовых актах, регулирующих отношения в области оптового рынка электроэнергии и мощности (агрегатор управления спросом на электрическую энергию)⁷⁶, в сфере государственных закупок (единый агрегатор торговли)⁷⁷, в законодательстве о национальной платежной системе (платежный агрегатор)⁷⁸, об информации (новостной агрегатор)⁷⁹, о защите прав потребителей (агрегатор информации о товарах)⁸⁰ и др.

Анализ норм законодательства об агрегаторах показывает, что в нем не существует единого понимания агрегатора. Если, например, в сфере электроэнергетики и платежной системы агрегатор рассматривается как субъект, предоставляющий соответствующие информационные услуги, то законодательство об информации и о защите прав потребителей признает агрегатором программу для электронных вычислительных машин, сайт и (или) страницу сайта в сети Интернет, а субъектом считается владелец последних.

Все это приводит исследователей к различным выводам относительно правового положения агрегаторов, которое является предметом дискуссий в юридической науке⁸¹. При этом в литературе по преимуществу сложилось представление об агрегаторе как о субъекте правоотношений, информационном посреднике⁸², связывающем стороны основного договора через Интернет посредством использования специального мобильного приложения⁸³.

Дальнейшее развитие цифровой экономики, перспектива внедрения робототехники, искусственного интеллекта в товарный оборот приводит к появлению субъектов, правовой статус и юридические свойства которых выходят за пределы традиционных представлений о субъектах правоотношений.

В частности, в качестве одного из основных направлений развития российских информационных и коммуникационных технологий искусственный интеллект выделяется в Национальной стратегии развития искусственного интеллекта в РФ на период до 2030 года. Искусственный интеллект — комплекс технологических решений, позволяющий имитировать когнитивные функции человека (включая самообучение и поиск решений без заранее заданного алгоритма) и получать при выполнении конкретных задач результаты, сопоставимые, как минимум, с результатами интеллектуальной деятельности человека. Комплекс технологических решений включает в себя информационно-коммуникационную инфраструктуру, программное обеспечение, процессы и сервисы по обработке данных и поиску решений (п. 5)⁸⁴.

Основные направления использования искусственного интеллекта в настоящее время связаны с анализом и обработкой данных, проверкой документов, прогнозированием и т. д.

В связи с этим во многих исследованиях отмечается, что участниками отношений в цифровой сфере становятся виртуальные или цифровые личности, а также роботы, которых предлагается условно обозначать как электронных лиц и рассматривать в качестве носителей искусственного разума, аналогичного человеческому, способного принимать осознанные и не основанные на заложенном создателем алгоритме решения и в силу этого наделенных определенными правами и обязанностями⁸⁵. Отсюда делается вывод, что электронное лицо может обладать общей, специальной и исключительной правосубъектностью в сфере предпринимательского права⁸⁶. Другие авторы предлагают рассматривать роботов в качестве особых объектов права их владельцев или пользователей, поскольку искусственный интеллект представляет собой лишь технологию, используемую людьми. Указанные вопросы приобретают особое значение при возникновении ситуаций, связанных с применением ответственности за причинение вреда пользователям или другим лицам при использовании данной технологии⁸⁷. При этом в литературе иногда предлагается рассматривать возможность признания правосубъектности за искусственным интеллектов в зависимости от его вида — «слабого» (узкого) или «сильного» (общего), который, в свою очередь, определяется способностью к осуществлению интеллектуального поведения⁸⁸.

Проблема формирования понятия субъектов цифровых правоотношений и правосубъектности в сфере использования искусственного интеллекта актуальна для всех развитых стран и в настоящее находится еще на стадии концептуального осмысления⁸⁹.

Такое положение во многом определяется фактическим отсутствием правового регулирования в данной сфере. В Концепции развития регулирования отношений в сфере технологий искусственного интеллекта и робототехники до 2024 года отмечается, что развитие технологий искусственного интеллекта ставит серьезные вызовы перед правовой системой РФ. Они обусловлены определенной степенью автономности действий систем искусственного интеллекта в решении поставленных задач и их неспособностью непосредственно учитывать этические и правовые нормы при осуществлении каких-либо действий. При этом одним из препятствий для расширения применения таких систем является отсутствие достаточной степени доверия к ним со стороны общества. Повышение степени их автономности, снижение контроля человека за процессом их применения, не полностью прозрачный процесс принятия решений создают общественный запрос на регуляторные ограничения применения систем искусственного интеллекта и робототехники⁹⁰.

Несмотря на это, очевидна экономическая и социальная значимость систем искусственного интеллекта, поскольку их использование способствует достижению высоких темпов экономического роста, повышению благосостояния и качества жизни граждан, обеспечению национальной безопасности и правопорядка, достижению устойчивой конкурентоспособности российской экономики. Все это диктует необходимость стимулирования разработки, внедрения и использования таких систем, их комплексного правового регулирования.

Так, с 01.07.2020 года в городе Москве проводится эксперимент по установлению специального регулирования в целях создания необходимых условий для разработки и внедрения технологий искусственного интеллекта. Целями установления экспериментального правового режима являются: повышение эффективности как государственного управления, так и деятельности хозяйствующих субъектов в ходе внедрения технологий искусственного интеллекта, а также формирование комплексной системы регулирования общественных отношений, возникающих в связи с развитием и использованием технологий искусственного интеллекта, по результатам установления экспериментального правового режима⁹¹.

Особым субъектом информационных правоотношений является государство, которое занимает двойственное положение в информационной сфере. С одной стороны, в лице соответствующих органов и организаций оно является обладателем информационных ресурсов и участником рынка информационных услуг. С другой стороны, государство осуществляет регулирование в информационной сфере путем принятия нормативно-правовых актов, контроля, применения ответственности за нарушения информационного законодательства и др.

1.4. Государственное регулирование и контроль в информационной сфере

Государственная политика в информационной сфере направлена на создание условий и гарантий реализации прав граждан и юридических лиц на информацию, содействие развитию рынка информационных услуг, формирование и защиту государственных информационных систем, обеспечение эффективного использования информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети Интернет (ст. 5, 12 Закона об информации).

Информационное обеспечение предпринимательской деятельности — важнейшая составляющая в реализации государственной политики в сфере информации. В частности, основными задачами применения информационных технологий в сфере взаимодействия государства и бизнеса, формирования новой технологической основы в экономике являются: создание условий для развития электронного взаимодействия участников экономической деятельности; продвижение проектов по внедрению электронного документооборота в организациях; обеспечение доступности электронных форм коммерческих отношений для предприятий малого и среднего бизнеса; создание электронной системы представления субъектами хозяйственной деятельности отчетности в органы государственной власти; обеспечение дистанционного доступа к банковским услугам и др⁹².

Следует обратить внимание на то, что ФЗ от 28.12.2012 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» в качестве одного из методов этого регулирования выделяет информационное обеспечение в области торговой деятельности (ст. 4).

Представляется, что исходя из анализа правовых основ информационного обеспечения бизнеса, многообразия элементов информационной инфраструктуры его осуществления, а также тенденций дальнейшего развития информационных технологий в сфере экономики, можно признать информационное обеспечение в качестве метода государственного регулирования не только торговой деятельности, но и предпринимательской деятельности в целом⁹³.

В свою очередь, информационное обеспечение предпринимательской деятельности можно рассматривать в рамках такого понятия как информационная функция государства, которая в теории государства и права выделяется многими юристами в качестве одной из основных внутренних функций государства⁹⁴.

Важнейшим направлением государственного регулирования в информационной сфере являются разработка и реализация государственных программ развития информационных технологий в РФ. В наиболее общем виде основные направления, цели и задачи государственной политики в информационной сфере, а также пути и способы их достижения определяются в целом ряде документов долгосрочного государственного стратегического планирования и прогнозирования, о которых говорилось ранее: Стратегии развития информационного общества в РФ на 2017–2030 годы, Стратегии развития отрасли информационных технологий в РФ на 2014–2020 годы и на перспективу до 2025 года⁹⁵, Указе Президента РФ от 07.05.2018 № 204 «О национальных целях и стратегических задачах развития Российской Федерации на период до 2024 года», Паспорте национального проекта «Национальная программа «Цифровая экономика Российской Федерации», Национальной стратегии развития искусственного интеллекта в РФ на период до 2030 года, Распоряжении Правительства РФ от 19.08.2020 № 2129-р «Об утверждении Концепции развития регулирования отношений в сфере технологий искусственного интеллекта и робототехники до 2024 года» и др.

Государственное регулирование в информационной сфере, как и в экономике в целом, осуществляется в правовой форме. Одной из основных правовых форм государственного регулирования предпринимательской деятельности являются нормативные правовые акты⁹⁶.

Как уже отмечалось, в числе базовых направлений развития цифровой экономики в документах стратегического планирования выделяется нормативное правовое регулирование. Его основная цель — формирование новой регуляторной среды, обеспечивающей благоприятный правовой режим для возникновения и развития современных технологий, а также для осуществления экономической деятельности, связанной с их использованием⁹⁷. Поэтому основополагающее направление деятельности государства — это формирование правовых основ информационного (цифрового) развития российского общества. Источники правового регулирования информационных отношений в сфере бизнеса были рассмотрены в параграфе 1.1 данной главы.

В числе других направлений государственного регулирования в информационной сфере можно назвать сертификацию и лицензирование, контроль за соблюдением требований, предъявляемых к созданию и использованию различных видов информационных ресурсов и защиты информации и др.

В РФ осуществляется сертификация средств защиты информационных систем и информационных ресурсов. Информационные системы, базы и банки данных, предназначенные для информационного обслуживания граждан и организаций, подлежат сертификации в порядке, установленном Федеральным законом от 27.12.2002 № 184-ФЗ «О техническом регулировании»⁹⁸.

Обязательной сертификации подлежат также информационные системы органов государственной власти РФ и субъектов РФ, других государственных органов, организаций, которые обрабатывают документированную информацию с ограниченным доступом, а также средства защиты этих систем. Порядок сертификации определяется законодательством, например, постановлением Правительства РФ от 26.06.1995 № 608 (ред. от 21.04.2010) «О сертификации средств защиты информации»⁹⁹.

Государство обеспечивает лицензирование отдельных видов деятельности в области информации, информационных технологий и защиты информации.

На основании ст. 5 Федерального закона от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности»¹⁰⁰ порядок и условия лицензирования конкретных видов деятельности, связанных с использованием и защитой информационных ресурсов, устанавливается рядом подзаконных нормативных актов. Например, Положением о лицензировании деятельности по разработке и производству средств защиты конфиденциальной информации, утвержденным постановлением Правительства РФ от 03.03.2012 № 171¹⁰¹.

Функции государственного регулирования и контроля в информационной сфере реализуют различные федеральные органы исполнительной власти: Министерство цифрового развития, связи и массовых коммуникаций РФ (в ведении которого находятся Федеральная служба по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций, Федеральная агентство связи, Федеральная агентство по печати и массовым коммуникациям), Федеральное архивное агентство (в ведении Министерства культуры РФ), Федеральная служба государственной статистики (под руководством Правительства РФ) и др.

Специально уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке и реализации государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере информационных технологий является Министерство цифрового развития, связи и массовых коммуникаций Российской Федерации (Минцифры России). Министерство осуществляет полномочия в том числе в сфере использования информационных технологий при формировании государственных информационных ресурсов и обеспечения доступа к ним, развития информационно-телекоммуникационной сети Интернет, обработки персональных данных, оказания государственных услуг в сфере информационных технологий, использования электронной подписи и др. (п. 1 Положения о Министерстве цифрового развития, связи и массовых коммуникаций Российской Федерации, утвержденного постановлением Правительства РФ от 02.06.2008 № 418)¹⁰².

В ведении Министерства цифрового развития, связи и массовых коммуникаций Российской Федерации находится Федеральная служба по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций (Роскомнадзор).

Роскомнадзор осуществляет функции по контролю и надзору в сфере средств массовой информации, в том числе электронных, массовых коммуникаций, информационных технологий и связи¹⁰³.

Для реализации своих функций Роскомнадзор наделен обширными полномочиями. В частности, Служба осуществляет лицензирование в сфере средств массовой информации и массовых коммуникаций, телевизионного вещания и радиовещания, а также в сфере информационных технологий; формирование и ведение единой автоматизированной информационной системы «Единый реестр доменных имен, указателей страниц сайтов в сети Интернет и сетевых адресов, позволяющих идентифицировать сайты в сети Интернет, содержащие информацию, распространение которой в Российской Федерации запрещено», ведет реестр зарегистрированных средств массовой информации и др.

Служба является также уполномоченным федеральным органом исполнительной власти по защите прав субъектов персональных данных: обеспечивает, организует и осуществляет государственный контроль и надзор за соответствием обработки персональных данных требованиям Закона о персональных данных.

Роскомнадзор осуществляет координацию обеспечения устойчивого, безопасного и целостного функционирования на территории Российской Федерации информационно-телекоммуникационной сети Интернет.

Данный государственный орган вправе принимать меры по ограничению доступа к информационным ресурсам в информационно-телекоммуникационных сетях, в том числе в сети Интернет, в пределах компетенции, установленной Законом об информации.

С целью реализации полномочий в установленной сфере ведения данный орган имеет право: запрашивать и получать в установленном порядке сведения, необходимые для принятия решений по вопросам, отнесенным к компетенции Службы; проводить необходимые расследования, экспертизы и оценки по вопросам, отнесенным к компетенции Службы; давать государственным органам, юридическим и физическим лицам разъяснения по вопросам, отнесенным к компетенции Службы и применять меры профилактического и пресекательного характера, направленные на недопущение нарушений юридическими лицами и гражданами обязательных требований в сфере своей компетенции (п. 6 Положения о Федеральной службе по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций).

Глава 2.
ПРАВОВОЙ РЕЖИМ ОТДЕЛЬНЫХ ВИДОВ ИНФОРМАЦИИ, ИСПОЛЬЗУЕМЫХ В ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

2.1. Общая характеристика правового режима информации, используемой в предпринимательской деятельности

Деятельность коммерческих организаций и индивидуальных предпринимателей может быть связана с использованием различных видов информации в процессе взаимодействия с государственными органами, контрагентами по договорам, с работниками предприятия и т. д. Возможность и порядок использования информации определяется ее правовым режимом, установленным законодательством.

В юридической литературе приводятся различные определения правового режима, под которым обычно понимается установленный в законе порядок осуществления определенных действий с каким-либо объектом, объем определенных прав, реализуемых в отношении него, в результате чего создается особая упорядоченность во взаимодействии между субъектами правоотношений¹⁰⁴.

В частности, правовой режим информации определяется как совокупность правовых норм, регламентирующих возникновение, изменение и прекращение, а также границы реализации прав и обязанностей субъектов гражданских, предпринимательских и иных юридических отношений по поводу информации как объекта права¹⁰⁵.

Согласно Модельному информационному кодексу правовой режим информации — установленный в соответствии с законодательством порядок создания, распространения, использования, хранения и уничтожения (утилизации) информации, а также порядок отнесения информации к категории информации с ограниченным доступом (ст. 2)¹⁰⁶.

Анализ приведенных определений позволяет в наиболее кратком виде сформулировать понятие правового режима информации как систему правовых норм, устанавливающих права и обязанности субъектов информационных отношений с целью обеспечения определенного порядка создания, распространения, использования, хранения информации.

Правовой режим информации определяется в зависимости от вида информации, которую можно классифицировать по множеству различных оснований. Например, по характеру и сфере использования (научно-техническая, статистическая, экономическая, правовая, экологическая и т. д.); по видам носителя (на бумажном носителе, на дисках, в электронном виде и др.); по организационной форме представления (представленная в письменном виде — документы, архивы, библиотеки и др., или в автоматизированном виде — информационно-поисковые, информационно-справочные системы, базы данных и др.).

В законодательстве информация классифицируется по содержанию, обладателю, форме представления и другим основаниям.

В зависимости от порядка предоставления или распространения информация бывает: свободно распространяемая; предоставляемая по соглашению лиц, участвующих в соответствующих отношениях; информация, которая в соответствии с федеральными законами подлежит предоставлению или распространению; распространение которой в РФ ограничивается или запрещается (ч. 2, 3 ст. 5 Закона об информации).

Информация также подразделяется на виды исходя из ее содержания или обладателя (ч. 4 ст. 5 Закона об информации). Так, информация, содержащаяся в государственных информационных системах, называется официальной (п. 9 ст. 14 Закона об информации). Официальным может быть признан и сайт в сети Интернет, размещаемый в соответствии с законом. Так, обеспечение доступа к информации в соответствии с требованиями Федерального закона от 01.12.2007 № 315-ФЗ «О саморегулируемых организациях» осуществляется саморегулируемой организацией путем создания и ведения в информационно-телекоммуникационной сети Интернет сайта, в электронный адрес которого включено доменное имя, права на которое принадлежат этой саморегулируемой организации. Такой сайт Законом об информации признается официальным (ч. 1 ст. 7).

Статус официальной информации дает право субъектам на нее ссылаться, поскольку предполагается ее абсолютная публичная достоверность¹⁰⁷.

Закон о СМИ выделяет массовую информацию, под которой понимаются предназначенные для неограниченного круга лиц печатные, аудио-, аудиовизуальные и иные сообщения и материалы (ст. 2).

В законодательстве можно встретить понятие компьютерной информации, определяемой как сведения (сообщения, данные), представленные в форме электрических сигналов, независимо от средств их хранения, обработки и передачи (примечание 1 к ст. 272 УК РФ).

Родовым термином по отношению к компьютерной информации в юридической литературе признают цифровую информацию — сведения в электронной форме, использование, предоставление и распространение которой осуществляется в цифровой форме¹⁰⁸.

С точки зрения информационного обеспечения предпринимательской деятельности наибольший интерес представляет деление информации по категории доступа на общедоступную информацию и информацию, доступ к которой ограничен федеральными законами (информация ограниченного доступа) (ч. 2 ст. 5 Закона об информации).

К общедоступной информации относятся общеизвестные сведения и иная информация, доступ к которой не ограничен, а также общедоступная информация, размещаемая ее обладателями в сети Интернет в форме открытых данных (ст. 7 Закона об информации).

Под открытыми данными понимается информация, размещаемая ее обладателями в сети Интернет в формате, допускающем автоматизированную обработку без предварительных изменений человеком в целях повторного ее использования¹⁰⁹.

В случае, если размещение информации в форме открытых данных может привести к распространению сведений, составляющих государственную тайну, а также может повлечь за собой нарушение прав обладателей информации, доступ к которой ограничен, в том числе персональных данных, размещение указанной информации в форме открытых данных должно быть прекращено (ст. 7 Закона об информации).

Общедоступными, как уже отмечалось выше, являются государственные и муниципальные информационные ресурсы. В целом открытость информации о деятельности государственных органов и органов местного самоуправления и свободный доступ к такой информации, кроме случаев, установленных федеральными законами, представляет собой один из принципов правового регулирования отношений, возникающих в сфере информации, информационных технологий и защиты информации (ч. 3 ст. 3 Закона об информации).

Официальная статистическая информация также является общедоступной, за исключением информации, доступ к которой ограничен федеральными законами. Обеспечение доступа заинтересованных пользователей официальной статистической информацией к такой информации осуществляется путем ее предоставления или распространения согласно ч. 10 ст. 5 Федерального закона от 29.11.2007 № 282 «Об официальном статистическом учете и системе государственной статистики в РФ»¹¹⁰ (далее — Закон о статистическом учете).

Общедоступной информацией на рынке ценных бумаг признается информация, не требующая привилегий для доступа к ней или подлежащая раскрытию в соответствии с Законом о РЦБ (ч. 2 ст. 30).

Общедоступная информация может использоваться любыми лицами по их усмотрению при соблюдении установленных законами ограничений. Перечень информационных услуг, предоставляемых пользователям из государственных информационных ресурсов бесплатно или за плату, не возмещающую в полном размере расходы на услуги, устанавливает Правительство РФ.

При этом законодательством определяются виды информации, к которым доступ не может быть ограничен.

Согласно ч. 4 ст. 8 Закона об информации не может быть ограничен доступ к:

— нормативным правовым актам, затрагивающим права, свободы и обязанности человека и гражданина, а также устанавливающим правовое положение организаций и полномочия государственных и муниципальных органов, а также о деятельности этих органов;

— информации о состоянии окружающей среды;

— информации, накапливаемой в открытых фондах библиотек, музеев, а также в государственных, муниципальных и иных информационных системах, созданных или предназначенных для обеспечения граждан и организаций такой информацией;

— информации, содержащейся в архивных документах архивных фондов;

— иной информации, недопустимость ограничения доступа к которой установлена федеральными законами.

В частности, нельзя ограничить доступ к данным бухгалтерской отчетности согласно Закону о бухгалтерском учете (ст. 13), к сведениям о налоговых нарушениях (ст. 102 НК РФ) и др.

Выделение информации ограниченного доступа обусловлено необходимостью защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны и безопасности страны.

Ограничение доступа к информации, как отмечалось, устанавливается федеральными законами. Вместе с тем в отношении доступа к отдельным видам информации ограничения могут устанавливаться иным образом. Так, доступ к служебной тайне регулируется подзаконными актами, а коммерческая тайна устанавливается в отношении информации самим ее обладателем.

Федеральными законами устанавливаются условия отнесения информации к сведениям, составляющим информацию ограниченного доступа, обязательность соблюдения конфиденциальности такой информации, а также ответственность за ее разглашение (ч. 4 ст. 9 Закона об информации).

Перечни подобной информации содержатся, в частности, в Законе об информации, а также Указе Президента РФ от 06.03.1997 № 188 «Об утверждении перечня сведений конфиденциального характера»¹¹¹.

Порядок идентификации информационных ресурсов в целях принятия мер по ограничению доступа к информационным ресурсам, требования к способам (методам) ограничения такого доступа, применяемым в соответствии с законом, а также требования к размещаемой информации об ограничении доступа к информационным ресурсам определяются Роскомнадзором.

Особенностью правового режима информации ограниченного доступа является соблюдение ее конфиденциальности, под которой понимается обязательное для выполнения лицом, получившим доступ к определенной информации, требование не передавать такую информацию третьим лицам без согласия ее обладателя (ст. 2 Закона об информации).

Различные виды конфиденциальной информации связаны с понятием тайны, единого определения которого в законодательстве не существует. Если Закон о коммерческой тайне определяет ее как режим, то в других случаях под тайной понимаются определенные сведения, в частности, в Законе о государственной тайне (ст. 2), НК РФ (ст. 102) и др.

Помимо информации ограниченного доступа (конфиденциальной информации) выделяется информация, распространение которой запрещено. Как правило, это связано с нарушением норм, установленных законодательством.

Так, Закон об информации предусматривает возможность ограничения доступа к информации в сети Интернет, выражающей в неприличной форме, которая оскорбляет человеческое достоинство и общественную нравственность, явное неуважение к обществу, государству, официальным государственным символам РФ, Конституции РФ (ст. 15.1-1); к информации, распространяемой с нарушением авторских и (или) смежных прав (ст. 15.2); к информации, содержащей призывы к массовым беспорядкам, осуществлению экстремистской деятельности, участию в массовых (публичных) мероприятиях, проводимых с нарушением установленного порядка; к недостоверной общественно значимой информации, распространяемой под видом достоверных сообщений, которая создает угрозу причинения вреда жизни и (или) здоровью граждан и др. (ст. 15.3); к информации в сети Интернет, обрабатываемой с нарушением законодательства в области персональных данных (ст. 15.5).

В таких случаях федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий функции по контролю и надзору в сфере средств массовой информации, массовых коммуникаций, информационных технологий и связи, принимает меры по удалению указанной информации и по ограничению доступа к информационным ресурсам, распространяющим указанную информацию, в случае ее неудаления (ст. 15.1-1 Закона об информации).

2.2. Виды информации с ограниченным доступом, используемые в предпринимательской деятельности

Классификация видов конфиденциальной информации не имеет единого критерия. Они выделяются как по характеру самой информации, так и по субъектам, которые ее получают и используют.

Среди основных видов информации с ограниченным доступом, используемых в предпринимательской деятельности, необходимо выделить следующие.

1. Информация, отнесенная к государственной тайне.

Государственная тайна — защищаемые государством сведения в области его военной, внешнеполитической, экономической, разведывательной, контрразведывательной и оперативно-розыскной деятельности, распространение которых может нанести ущерб безопасности РФ. Правовой режим этой информации и перечень сведений, составляющих государственную тайну, а также органов защиты государственной тайны устанавливаются Законом о государственной тайне, Указом Президента РФ от 30.11.1995 № 1203 «Об утверждении перечня сведений, отнесенных к государственной
тайне»и др¹¹².

На носители сведений, составляющих государственную тайну, наносятся реквизиты, которые в том числе указывают степени секретности этих сведений и соответствующие этим степеням грифы секретности для носителей указанных сведений: «особой важности», «совершенно секретно» и «секретно» (ст. 8.12 Закона о государственной тайне).

Законом о государственной тайне установлен закрытый перечень сведений, которые не подлежат отнесению к государственной тайне и засекречиванию. К ним, частности, относятся сведения о чрезвычайных происшествиях и катастрофах, состоянии экологии, здравоохранения, демографии, образования, преступности и др.; фактах нарушения прав и свобод человека и гражданина; размерах золотого запаса и государственных валютных резервах РФ и др. (ст. 7).

2. Информация, относящаяся к служебной тайне.

Информация конфиденциального характера (в том числе составляющая коммерческую тайну), которую предоставляют государственным органам субъекты предпринимательской деятельности, попадает в категорию служебной информации, не подлежащей разглашению служащими этих органов.

Понятие служебной тайны в законодательстве не определяется. Закон об информации предусматривает, что федеральным законом устанавливаются условия отнесения информации к сведениям, составляющим служебную тайну и иную тайну, обязательность соблюдения конфиденциальности такой информации, а также ответственность за ее разглашение (ч. 4 ст. 9). Однако закон о служебной тайне до настоящего времени не принят.

Выделяя служебную тайну в качестве самостоятельного вида информации, Указ Президента РФ № 188 определяет ее как «служебные сведения, доступ к которым ограничен органами государственной власти в соответствии с ГК РФ и федеральными законами (служебная тайна)» (п. 3).

Модельный закон о государственных секретах для государств-участников СНГ определяет служебную тайну как сведения о сферах деятельности государственных органов, доступ к которым ограничивается служебной необходимостью и разглашение или утрата которых может нанести ущерб государственным органам или государству (ст. 1)¹¹³.

Постановление Правительства РФ от 03.11.1994 № 1233 «Об утверждении Положения о порядке обращения со служебной информацией ограниченного распространения в федеральных органах исполнительной власти и уполномоченном органе управления использованием атомной энергии» (ред. от 06.08.2020)¹¹⁴ к служебной информации ограниченного распространения относит несекретную информацию, касающуюся деятельности организаций, ограничения на распространение которой диктуются служебной необходимостью, а также поступившую в организации несекретную информацию, доступ к которой ограничен в соответствии с федеральными законами (п. 1.2).

Таким образом, данное определение охватывает два вида информации:

а) не охраняемую законом информацию, распространение которой может негативно повлиять на деятельность организаций, в связи с чем происходит ограничение ее оборота;

б) охраняемую законом несекретную информацию (произошло обособление государственной тайны), поступившую в органы государственной власти и организации¹¹⁵.

Постановлением установлен также перечень сведений, которые не могут быть отнесены к служебной информации ограниченного распространения: сведения о чрезвычайных ситуациях, опасных природных явлениях и процессах; описание структуры органа исполнительной власти, его функций, направлений и форм деятельности, а также его адрес; порядок рассмотрения и разрешения заявлений, а также обращений граждан и юридических лиц; решения по заявлениям и обращениям граждан и юридических лиц; сведения об исполнении бюджета и использовании других государственных ресурсов, о состоянии экономики и потребностей населения и др. (п. 1.3).

В настоящее время нормативные правовые акты, регулирующие обращение со служебной тайной, принимают различные министерства и ведомства, то есть институт служебной тайны регулируется подзаконными и, главным образом, ведомственными нормативными актами. При этом правовой режим такой информации в указанных актах может отличаться.

Как отмечается в литературе, неурегулированность отношений в сфере служебной тайны на уровне федерального закона порождает отсутствие единообразия правоприменения, а также наличие случаев злоупотребления со стороны субъектов служебной тайны. Указанные проблемы усугубляются наличием различных подходов к регулированию отношений в сфере служебной тайны в различных органах государственной власти¹¹⁶. В связи с этим многие исследователи приходит к выводу о необходимости принятия специального закона о служебной тайне, который позволил бы унифицировать подходы к служебной информации ограниченного доступа¹¹⁷.

Не сложилось единого подхода к пониманию института служебной тайны и в доктрине. Юридическая природа информации, составляющей служебную тайну, ее содержание и соотношение с другими видами информации являются дискуссионными. Так, высказывается мнение, что институт служебной тайны охватывает сведения, связанные с деятельностью государственных органов, в которой аккумулируется информация в области государственного управления, военной, правоохранительной деятельности, а также сведения, составляющие коммерческую, банковскую тайну, персональные данные, которые поступают в государственные (муниципальные) органы от субъектов предпринимательской деятельности и граждан¹¹⁸.

Однако не подлежит сомнению, что отличительным признаком служебной тайны должна быть сфера государственного управления. Следует согласиться с тем, что режим служебной тайны может устанавливаться только в органах государственной власти (федеральных и субъектов Федерации), а также в подчиненных им организациях. Вместе с тем охраняться в режиме служебной тайны должна информация, которая в соответствии с законодательством поступила в органы власти, уже находясь в режиме конфиденциальности, установленном ее обладателем (коммерческая, профессиональная, банковская тайна и др.), а также внутрисистемная информация, генерируемая в самом органе и которую до определенного времени нецелесообразно обнародовать в интересах государственного управления¹¹⁹.

3. Информация, составляющая профессиональную тайну.

Закон об информации определяет ее как сведения, полученные физическими лицами при исполнении ими профессиональных обязанностей или организациями при осуществлении ими определенных видов деятельности (п. 5 ст. 9). Данный вид конфиденциальной информации охватывает разнообразные сведения, составляющие врачебную, нотариальную, адвокатскую, аудиторскую, страховую тайны и др. Такая информация подлежит защите, если обязанности по соблюдению ее конфиденциальности возложены на указанных лиц федеральными законами.

Например, ст. 8 Федерального закона от 30.12.2008 № 307-ФЗ «Об аудиторской деятельности»¹²⁰ предусматривает, что аудиторские организации и индивидуальные аудиторы обязаны хранить тайну об операциях аудируемых лиц и лиц, которым оказывались сопутствующие аудиту услуги. Аудиторскую тайну составляют любые сведения и документы, полученные и (или) составленные аудиторской организацией и ее работниками, а также индивидуальным аудитором и работниками, с которыми им заключены трудовые договоры, при оказании аудиторских услуг, за исключением:

1) сведений, разглашенных самим лицом, которому оказывались услуги, либо с его согласия;

2) сведений о заключении договора оказания аудиторских услуг;

3) сведений о величине оплаты аудиторских услуг (ч. 1 ст. 9).

Статья 15 Федерального закона от 29.07.1998 № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в РФ»¹²¹ обязывает оценщика не разглашать конфиденциальную информацию, полученную от заказчика в ходе проведения оценки объекта оценки.

Согласно ст. 946 ГК РФ страховщик не вправе разглашать полученные им в результате своей профессиональной деятельности сведения о страхователе, застрахованном лице и выгодоприобретателе, состоянии их здоровья, а также об имущественном положении
этих лиц.

Федеральный закон от 21.11.2011 № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в РФ»¹²² устанавливает, что сведения о факте обращения гражданина за оказанием медицинской помощи, состоянии его здоровья и диагнозе, иные сведения, полученные при его медицинском обследовании и лечении, составляют врачебную тайну. Не допускается разглашение сведений, составляющих врачебную тайну, в том числе после смерти человека, лицами, которым они стали известны при обучении, исполнении трудовых, должностных, служебных и иных обязанностей (ч. 1, 2 ст. 13).

Нотариус обязан хранить в тайне сведения, которые стали ему известны в связи с осуществлением его профессиональной деятельности (ст. 16 Основ законодательства РФ о нотариате)¹²³.

Адвокатской тайной являются любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю (ч. 1 ст. 8 Федерального закона от 31.05.2002 № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ»¹²⁴).

Аналогичные правила об охране профессиональной тайны содержатся в других федеральных законах, регулирующих осуществление различных видов деятельности.

При этом информацию, составляющую профессиональную тайну, не следует смешивать с информацией, относящейся к служебной тайне. Однако ответ на вопрос об их отличиях не всегда очевиден.

Федеральным законом от 31.07.2020 № 279-ФЗ «О внесении изменений в статью 7 Федерального закона «О Федеральной службе безопасности»¹²⁵, в законодательство об органах Федеральной службы безопасности введено понятие «профессиональная тайна» и установлена обязанность военнослужащих и сотрудников органов безопасности соблюдать конфиденциальность сведений, относящихся к данному виду тайн.

Если признать, как уже отмечалось выше, что служебная тайна связана с деятельностью государственных органов, то при таком подходе по существу стирается грань между информацией, составляющей служебную и профессиональную тайну.

Некоторые авторы предлагают считать, что главное различие между служебной и профессиональной тайной носит формальный характер: на документах, содержащих сведения, составляющие служебную тайну, в обязательном порядке проставляется ограничительная отметка «Для служебного пользования». На документах же, в которых содержатся сведения, отнесенные к профессиональной тайне, какие-либо ограничительные отметки не ставятся¹²⁶.

Думается, что указанного признака недостаточно для квалификации соответствующих сведений, поскольку он является производным от характера самой информации. Определяющим должно быть получение этой информации физическими лицами при исполнении ими профессиональных обязанностей или организациями при осуществлении ими определенных видов деятельности. При этом указание на определенные виды деятельности нуждается, в свою очередь, в законодательном уточнении.

К информации, связанной с профессиональной деятельностью, часто относят сведения, составляющие налоговую и банковскую тайну.

Понятие налоговой тайны определено в НК РФ, в котором приводится перечень сведений, образующих ее содержание. Налоговую тайну составляют любые полученные налоговым органом, органами внутренних дел, следственными органами, органом государственного внебюджетного фонда и таможенным органом сведения о налогоплательщике, за исключением некоторых сведений, в частности, разглашенных налогоплательщиком самостоятельно или с его согласия; об идентификационном номере налогоплательщика; о нарушениях налогового законодательства, предоставляемых компетентным государственным органам в соответствии с законодательством, о специальных налоговых режимах, применяемых налогоплательщиками и др. (ч. 1 ст. 102 НК РФ).

Содержание данных налогового учета, то есть обобщенная информации для определения налоговой базы по налогу на основе данных первичных документов (в том числе содержание данных первичных документов), является налоговой тайной. Лица, получившие доступ к информации, содержащейся в данных налогового учета, обязаны хранить налоговую тайну (ст. 313 НК).

Сведения о налогоплательщике являются налоговой тайной с момента постановки его на учет в налоговом органе (ч. 9 ст. 84 НК РФ).

В то же время в форме открытых данных на официальном сайте Федеральной налоговой службы в информационно-телекоммуникационной сети Интернет могут размещаться различные сведения об организации — о суммах недоимки и задолженности по пеням и штрафам, налоговых правонарушениях и мерах ответственности за их совершение, о специальных налоговых режимах, применяемых налогоплательщиком, среднесписочной численности работников за календарный год, о суммах доходов и расходов по данным бухгалтерской отчетности, за исключением сведений об организации, составляющих государственную тайну (ч. 1.1 ст. 102 НК РФ).

В юридической литературе нет единства мнений о принадлежности налоговой тайны к определенному виду информации ограниченного доступа.

Данная информация может рассматривается как разновидность коммерческой тайны, используемой в деятельности налоговых органов, поскольку сведения касаются налогоплательщиков и являются коммерческой информацией данных лиц. С другой стороны, в законе перечислен круг лиц, которые получили к ней доступ и должны соблюдать конфиденциальность этих сведений, поскольку для них данные сведения образуют служебную тайну.

В литературе справедливо отмечается, что налоговая тайна является институтом публичного, а не частного права, и поэтому налоговая тайна относится служебной тайне, так как она связана с деятельностью государственных органов¹²⁷.

Данный вывод подтверждается и тем, что ответственность за разглашение налоговой тайны может наступать в порядке Закона о гражданской службе, что подтверждается и судебной практикой¹²⁸.

Нет единства мнений и относительно принадлежности банковской тайны к какому-либо виду конфиденциальной информации.

Банковская тайна рассматривается как разновидность служебной тайны и как подвид коммерческой тайны, связанной с профессиональной деятельностью банка¹²⁹. Несмотря на двойственный характер банковской тайны, ее все же можно отнести к конфиденциальной информации, связанной с профессиональной деятельностью¹³⁰.

Законодательное понятие банковской тайны отсутствует, но оно может быть выведено из анализа норм ст. 857 Гражданского кодекса РФ и ст. 26 Федерального закона от 02.12.1990 № 395-1 «О банках и банковской деятельности»¹³¹ (далее — Закон о банках), которые раскрывают ее содержание.

Согласно ст. 857 ГК РФ банк гарантирует тайну банковского счета и банковского вклада, операций по счету и сведений о клиенте. Сведения, составляющие банковскую тайну, могут быть предоставлены только самим клиентам или их представителям, а также представлены в бюро кредитных историй. Государственным органам и их должностным лицам, а также иным лицам такие сведения могут быть предоставлены исключительно в случаях и порядке, которые предусмотрены законом.

Аналогичная норма содержится в ст. 26 Закона о банках, согласно которой кредитная организация, Банк России, организация, осуществляющая функции по обязательному страхованию вкладов, гарантируют тайну об операциях, о счетах и вкладах своих клиентов и корреспондентов. Все служащие кредитной организации обязаны хранить тайну об операциях, о счетах и вкладах ее клиентов и корреспондентов, а также об иных сведениях, устанавливаемых кредитной организацией, если это не противоречит федеральному закону.

При этом необходимо отметить, что по сравнению с ГК РФ ст. 26 Закона о банках предполагает более широкое понимание банковской тайны с точки зрения перечня сведений, ее составляющих, и субъектов, обязанных ее охранять. Коллизия норм указанных статей должна разрешаться в пользу Закона о банках как специального нормативного акта, регулирующего банковскую деятельность¹³².

Исходя из этого, следует полагать, что информация, составляющая банковскую тайну, — это сведения об операциях, счетах и вкладах клиентов и корреспондентов, иные сведения о клиентах и корреспондентах, установленные кредитной организацией в процессе осуществления ее деятельности.

Указ Президента № 188 относит к сведениям, связанным