В. В. Долинская, А. О. Иншакова, В. Л. Слесарев

Гражданское право. Источники права

Учебное пособие

Ответственные редакторы
доктор юридических наук, профессор
В. В. Долинская,
доктор юридических наук, профессор
В. Л. Слесарев

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 347.1(075.8)

ББК 67.404я73

Д64

Авторы:

Долинская В. В., д. ю. н., проф., проф. кафедры гражданского права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), член Научно-консультативного совета при Верховном Суде РФ — предисловие (в соавторстве с В. Л. Слесаревым), введение, гл. 1, § 1–4 гл. 2, § 5, 6 гл. 2 (в соавторстве с А. О. Иншаковой, В. Л. Слесаревым), гл. 3–6, дополнительные источники, образец презентации, образец казуса (задачи), образец задания, образец теста;

Иншакова А. О., д. ю. н., проф., зав. кафедрой гражданского и международного частного права Волгоградского государственного университета — § 5, 6 гл. 2 (в соавторстве с В. В. Долинской, В. Л. Слесаревым);

Слесарев В. Л., д. ю. н., проф., проф. кафедры гражданского права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), заслуженный юрист России, заместитель председателя Высшего Арбитражного Суда РФ в отставке — предисловие (в соавторстве с В. В. Долинской), § 5, 6 гл. 2 (в соавторстве с В. В. Долинской, А. О. Иншаковой), гл. 7

Ответственные редакторы: Долинская В. В., Слесарев В. Л.

Научный редактор серии: Слесарев В. Л.

Рецензенты:

Пашенцев Д. А., д. ю. н., проф., проф. кафедры теории и истории государства и права Юридического института Московского городского педагогического университета, почетный работник высшего профессионального образования РФ;

Рузанова В. Д., к. ю. н., доцент, зав. кафедрой гражданского и предпринимательского права Самарского национального исследовательского университета имени академика С. П. Королева.

В учебном пособии в соответствии с ФГОС на основе действующих правовых актов и научных исследований со ссылками на правоприменительную, в первую очередь судебную практику предложена общая характеристика источников гражданского права.

Раскрыто понятие источников права, выявлена их отраслевая специфика применительно к гражданскому праву, предложена их система, освещены конкретные виды источников гражданского права.

В издании представлены образцы презентации, задачи, задания и теста по теме.

Законодательство приведено по состоянию на декабрь 2018 г.

Предназначено для бакалавров, магистров, аспирантов, обучающихся по программам юридических специальностей, преподавателей вузов, а также всех интересующихся правом.

УДК 347.1(075.8)

ББК 67.404я73

© Долинская В. В., Иншакова А. О., Слесарев В. Л., 2019

© ООО «Проспект», 2019

Предисловие

Последние 20 лет в нашей стране проходят под знаком реформы гражданского законодательства: разработка и поэтапное принятие нового Гражданского кодекса Российской Федерации; исполнение Указа Президента Российской Федерации от 18.07.2008 № 1108 «О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации»; подготовка Советом при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства и Исследовательским центром частного права при Президенте Российской Федерации¹ Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации, ее одобрение на заседании Совета при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства 07.10.2009²; масштабные и регулярные изменения практически во всех частях Гражданского кодекса Российской Федерации.

В связи с этим резко осложнился процесс изучения гражданского права — одной из наиболее важных и популярных в образовательных программах высшего профессионального образования по направлениям подготовки 030900 Юриспруденция (квалификация (степень) «бакалавр»)³ и по 030900 Юриспруденция (квалификация (степень) «магистр»)⁴ учебных дисциплин. Кроме того, гражданское право изучается в рамках специалитета (специальности 40.05.01 Правовое обеспечение национальной безопасности, 40.05.02 Правоохранительная деятельность, 40.05.03 Судебная экспертиза) и является основой ряда дисциплин при обучении по направлению подготовки 40.06.01 Юриспруденция (уровень подготовки кадров высшей квалификации)⁵.

Гражданское право является одной из юридических форм экономических отношений. Оно не только дает форму базисным явлениям, так как имеет дело с отношениями производства, распределения, обмена и потребления, получающими отражение в волевых отношениях, но и ищет новые формы для этих развивающихся явлений.

По мнению одного из классиков русского гражданского права И. А. Покровского: «Гражданское право искони и по самой своей структуре было правом отдельной человеческой личности, сферой ее свободы и самоуправления. Здесь впервые зародилось представление о человеке как субъекте прав, т. е. представление о личности как о чем-то юридически самостоятельном и независимом даже по отношению к государству и его властям»⁶.

Регулирующее имущественные, личные неимущественные и статутные (определяющие правовое положение лиц) отношения гражданское право формирует ядро гражданского общества и правового государства.

В условиях реализации цели и задач, поставленных в Декларации о Европейском пространстве для высшего образования от 12.03.2010⁷, Указе Президента Российской Федерации от 26.05.2009 № 599 «О мерах по совершенствованию высшего юридического образования в Российской Федерации»⁸, Федеральной целевой программе развития образования на 2016–2020 гг., утвержденной Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2015 № 497, при сохранении достижений отечественной юридической науки и высшего образования необходимо использовать эффективные, инновационные средства и методы обучения.

В связи с вышеизложенным вниманию всех заинтересованных лиц предлагается серия учебных пособий «Гражданское право», охватывающая основные темы части первой (Общей части) предмета.

Представленное издание является оригинальной работой, удовлетворяющей требованиям ГОСТ 7.60–2003. «Межгосударственный стандарт. Система стандартов по информации, библиотечному и издательскому делу. Издания. Основные виды. Термины и определения», введенного постановлением Госстандарта России от 25.11.2003 № 331-ст, к учебным пособиям и подготовленной в соответствии с федеральным государственным образовательным стандартом высшего образования по направлению подготовки 40.03.01 Юриспруденция (уровень бакалавриата), утвержденным Приказом Минобрнауки РФ от 01.12.2016 № 1511.

Учебные пособия базируются на классических цивилистических позициях. В то же время учтены новеллы гражданского законодательства и современные научные исследования по гражданскому праву.

Изложение носит инновационный характер, ориентировано на интерактивные образовательные технологии.

В зависимости от задач, решаемых при раскрытии разных тем, использованы различные варианты освещения материала: академический — с максимальным привлечением достижений гражданско-правовой науки; прикладной — с акцентом на нормативный материал и правоприменительную, в первую очередь — судебную практику, которые будут использованы обучающимся в практической деятельности; эвристический — тезисное изложение материала с упором на самостоятельную работу обучающихся.

В ряде случаев для нужд преподавателей и в качестве примера для студентов предложены образцы презентаций, казусов, тестов, иных заданий для самостоятельной работы. Все пособия содержат список рекомендуемой дополнительной литературы.

Авторами и редакторами изданий в рамках этой серии выступили ученые-преподаватели кафедры гражданского права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) — крупнейшего и ведущего юридического высшего учебного заведения страны.

История МГЮА началась в 1931 г. с открытия Центральных заочных курсов советского права (заочный правовой вуз), которые после укрупнения и нескольких переименований превратились в 1933 г. в Центральный заочный институт советского права (ЦЗИСП). Тот, в свою очередь, в 1937 г. был преобразован во Всесоюзный юридический заочный институт (ВЮЗИ). Следующими этапами в жизни вуза были: преобразование в 1990 г. в Московский юридический институт (МЮИ), получение в 1993 г. статуса Московской государственной юридической академии (МГЮА), переименование в 2012 г. в Московский государственный юридический университет имени О. Е. Кутафина (МГЮА).

За это время в работе кафедры гражданского права и в формировании цивилистической школы ВЮЗИ-МГЮА приняли участие такие известные ученые, как Г. Н. Амфитеатров, Н. А. Безрук, М. И. Брагинский, В. Г. Вердников, В. В. Залесский, А. Ю. Кабалкин, З. Г. Крылова, И. Б. Марткович, В. С. Мартемьянов, А. И. Масляев, В. А. Рахмилович, В. А. Рясенцев, Х. И. Шварц, В. Ф. Яковлев и другие.

Сегодня профессорско-преподавательский состав кафедры представлен как известными учеными и практикующими юристами, так и молодыми специалистами с широким кругом интересов, регулярно публикующими результаты своих творческих изысканий, одним из которых является настоящая серия учебных пособий.

Выражаем искреннюю надежду на то, что издание будет полезным обучающимся по программам высшего образования, преподавателям, а также всем, интересующимся гражданским правом.

Профессор кафедры гражданского права
Московского государственного юридического университета
имени О. Е. Кутафина (МГЮА),
доктор юридических наук, профессор,
Заслуженный юрист России,
Заместитель председателя
Высшего Арбитражного Суда РФ в отставке
Слесарев В. Л.

Профессор кафедры гражданского права
Московского государственного юридического университета
имени О. Е. Кутафина (МГЮА)
доктор юридических наук, профессор
Долинская В. В.

Введение

Вопрос об источниках права относится к числу тех проблем, которые имеют большое значение для теории права, определяют во многом структуру и систему отраслей права, проявляются в области применения правовых норм. Но анализ юридической литературы показывает существенные различия во взглядах ученых не только на понятие и соотношение различных видов источников права, но и на трактовку самого этого термина.

Необходимо, как минимум, знать, что такое «источник права» (в первую очередь, гражданского права), где его искать; каковы виды источников права; представлять себе иерархию источников, как они соотносятся между собой и в каком порядке применяются; понимать, что требуется для вступления источника права в силу.

На основе действующих правовых актов и научных исследований со ссылками на правоприменительную, в первую очередь, судебную практику в настоящем издании предложена общая характеристика источников гражданского права.

Глава 1. Понятие и виды источников гражданского права

§ 1. Формы права, источники права

Понятие «источники права» впервые ввел более двух тысяч лет назад Тит Ливий в своей работе «Римская история»: он назвал Законы XII таблиц fons omnis publici privatique juris (источником всего публичного и частного права⁹) в том смысле, что эти законы представляют собой основу, на базе которой сложилось и развивалось современное ему римское право.

Как самостоятельная научная проблема вопрос об источниках права исследуется с XIX века.

Н. К. Ренненкампф, понимавший под источниками права «силы, основы, причины, производящие право», выделял среди них власть законодателя, «формы, в которых образуется и действует право», и «источники познания права»¹⁰.

Н. М. Коркунов считал источниками права формы объективирования юридических норм, служащие признаками их обязательности в данном обществе и в данное время, а также средства познания права¹¹.

Л. И. Петражицкий утверждал, что так называемые «источники права: обычное право, законное право и т. д. — суть не что иное, как само право, виды позитивного права, разновидность права»¹².

По мнению Ю. С. Гамбарова, под источниками права понимают, «с одной стороны, все то, что оказывает решающее влияние на образование и развитие права, — характер народа, его нравы, общественный строй… с другой стороны… — всевозможные свидетельства, документы и другие памятники, осведомляющие нас о содержании того или другого права, равно как и факты, с которыми связывается приобретение различных субъективных прав, например, рождение, смерть, изъявление воли и т. п.»¹³ Отдавая дань, как и К. М. Коркунов, трактовке источников права в технико-юридическом смысле, он также писал о формах, «в которых возникают и действуют всевозможные веления права, другими словами, то, откуда всякий, кто ищет право… извлекает нормы для разрешения каждого представляющегося ему конкретного случая»¹⁴.

Г. Ф. Шершеневич писал, что под термином «источники права» понимают: а) силы, творящие право, например… волю Бога, волю народную, правосознание, идею справедливости, государственную власть; в) материалы, положенные в основу того или другого законодательства…; с) исторические памятники, которые когда-то имели значение действующего права; d) средства познания действующего права¹⁵. С позиции трактовки источников права в технико-юридическом смысле это «формы выражения положительного права, которые имеют значение обязательных средств ознакомления с действующим правом»¹⁶.

Дискуссия о понятии «источники права» продолжилась в советское время, осложнившись вопросом об их делении на материальные и формальные. В первом случае имелись в виду материальные условия жизни общества, сила, которая создает право¹⁷. Во втором — форма, благодаря которой правовая норма приобретает общеобязательный характер¹⁸.

Такой подход к проблеме вызывал критику и у теоретиков права, и у представителей отраслевой науки¹⁹.

Были предложены различные варианты решения проблемы выбора между терминами «источник права» и «форма права».

А. Ф. Шебанов указывал на целесообразность и научную корректность использования вместо «источников права» термина «формы права», так как последний отвечает на вопросы: какова внутренняя организация нормативно-волевого содержания права; каково его внешнее выражение; в каком конкретном проявлении выступают характерные для этого содержания определяющие элементы. Законы, правительственные постановления и другие акты государства, именуемые в литературе «формальным источником права», сами по себе право не создают: как форма его выражения эти акты не могут быть источником своего содержания²⁰.

А. М. Васильев, который предложил такое сложное понятие, как «форма (источник) права», писал, что употребление в наименовании данной категории слова «источник» — это «дань юридической традиции, сохранившейся в отраслевых юридических науках, которые используют этот термин для наименования того, что современная теория права выражает понятием “форма права”»²¹.

С. А. Зивс не отказывался от понятия «источник права», определяя его как «внешнюю форму объективизации правовой нормы», но ввел дополнительные необходимые элементы в его характеристику: 1) внешняя форма (форма установления и выражения права) и 2) конститутивный элемент (придание норме качества правовой нормы)²².

К. А. Алимжан считает, что понятия «форма права» и «источник права» не тождественны. «Форма права в отличие от источника права подразумевает специфический юридический язык (понятийный аппарат), особую систему (подсистему) права, определенную систему и иерархию источников права и иные правовые средства и факторы, в целом определяющие своеобразную интерпретацию правовой материи и оригинальный правовой взгляд (правопонимание). Правовая система всякого общества строится на основе взаимодействия нескольких форм права либо на основе конкретной доминирующей формы права, воспринимающей некоторые элементы других форм»²³.

Современная российская правовая наука восприняла все лучшие «наработки» предшественников и использует как термин «источники права», так и более многозначный термин «формы права»²⁴.

Под формой права в самом широком смысле (правовая форма) понимается нормативный характер права как равного масштаба, применяемого к участникам общественных отношений. В таком понимании право является исторически обусловленной формой организации общественных отношений. В этом аспекте право выступает в качестве формы определенных экономических отношений и социальных интересов, которые рассматриваются как содержание права.

В более узком, специальном смысле формой права называются определенные способы внешнего выражения права как одного из компонентов «юридической формы», призванные упорядочить содержание, придать ему свойства государственно-властного характера.

Различаются внутренняя и внешняя формы права. Внутренней формой называются система права, распределение правовых норм по отраслям и институтам соответственно характеру регулируемых ими отношений и — отчасти — методу правового регулирования. Система права — это его структура, обусловленная в конечном счете экономическим базисом общества. Внешней формой права называются способы установления правовых норм, объективированный комплекс юридических источников, формально закрепляющих правовые явления и позволяющих адресатам правовых установлений ознакомиться с их реальным содержанием и пользоваться ими. Результат осознания объективных потребностей общественного развития посредством ряда правотворческих процедур получает объективированное выражение в юридических актах и других аналогичных явлениях, которые являются юридическим источником права. В данном случае источник права в юридическом смысле и форма права совпадают по своему содержанию²⁵.

Истории классового общества известны три основных способа «возведения в закон» господствующими классами своей воли, придания ей общеобязательной силы. Это санкционирование государством некоторых обычаев, в поддержании и закреплении которых заинтересован господствующий класс; придание нормативной силы решению органа государства по конкретному делу; прямое установление государством предписания общего характера. Им соответствуют такие формы права, как правовой обычай, правовой прецедент²⁶, нормативный акт.

Кроме перечисленных известны и другие формы права: договор, санкционированные государством нормативные акты негосударственных организаций. Юридическое значение в некоторых государствах придавалось и религиозным нормам. Любая норма права независимо от формы ее выражения действует в составе правовой системы.

Итак, источники гражданского права представляют собой систему его внешних форм, в которых содержатся гражданско-правовые нормы.

§ 2. Иерархия источников гражданского права

Согласно теории права, Конституции РФ (в первую очередь, п. «о» ст. 71) и ГК различают следующие источники отечественного гражданского права²⁷.

I. Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации (п. 4 ст. 15 Конституции РФ, ст. 7 ГК)²⁸.

II. Конституция Российской Федерации и федеральные конституционные законы (п. 2 ст. 4, ст. 15 Конституции РФ).

III. Гражданское законодательство:

1) Гражданский кодекс РФ (п. 2 ст. 3 ГК);

2) принятые в соответствии с ГК иные федеральные законы, регулирующие гражданско-правовые отношения (п. 2 ст. 3 ГК).

IV. Иные акты, содержащие нормы гражданского права:

1) Указы Президента РФ (п. 3 ст. 3 ГК);

2) постановления Правительства РФ (п. 4 ст. 3 ГК);

3) акты министерств и иных федеральных органов исполнительной власти, содержащие нормы гражданского права (п. 7 ст. 3 ГК).

V. Договоры (подп. 1 п. 1 ст. 8 ГК).

VI. Правовые обычаи (ст. 5 ГК).

VII. Акты органов власти и управления субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления, которые предусмотрены законом в качестве основания возникновения гражданских прав и обязанностей (подп. 2 п. 1 ст. 8 ГК).

VIII. Действующие нормативные акты Российской Федерации и Союза ССР, изданные до введения в действие ГК (ст. 4 Федерального закона от 21.10.1994 № 52-ФЗ «О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»²⁹, ст. 4 Федерального закона от 22.12.1995 № 15-ФЗ «О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации»³⁰, ст. 4 Федерального закона от 01.11.2001 № 147-ФЗ «О введении в действие части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации»³¹, ст. 4 Федерального закона от 18.12.2006 № 231-ФЗ «О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации»³²).

IX. Судебная и арбитражная практика (подп. 3 п. 1 ст. 8 ГК).

X. Локальные акты юридических лиц (в гражданском законодательстве также именуемые внутренними документами юридического лица) (п. 5 ст. 52, п. 3 ст. 66.3, п. 2 ст. 97 ГК, подп. 19 п. 1 ст. 48, п. 5 ст. 49, п. 1 ст. 89 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах»³³, п. 1 ст. 28 Федерального закона от 14.11.2002 № 161-ФЗ «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях»³⁴ и др.)³⁵.

Это система источников гражданского права, а не система гражданского законодательства.

Еще древние греки и римляне различали право и закон, естественное, не зависящее от воли людей право (фюсис, др. — греч.) и созданное людьми позитивное право (номос, др. — греч)³⁶. Позитивное право не должно противоречить естественному праву. Они считали, что позитивный закон должен соответствовать праву.

На современном этапе естественно-правовые теории права нашли отражение в попытке установить различие между правом как объективным явлением общественной жизни и законом как формой выражения права, а на этой основе — сформулировать понятие правового закона.

Смысл различения права и закона обусловлен необходимостью, с одной стороны, разграничения и противопоставления права и произвола, с другой стороны, установления соответствия закона объективным требованиям права.

Правовой закон, с точки зрения представителей этого направления, есть выражение и закрепление объективированной в праве меры свободы людей. Это не продукт воли и субъективного усмотрения законодателя, а необходимая составная часть объективно складывающегося в данном обществе права, антипод произволу. Правовой закон воплощает в себе принцип формального правового равенства, имеющего всеобщий характер справедливости и распространяющегося в одинаковой мере на государственную власть и граждан. Кроме того, правовой закон учитывает и охраняет интересы тех, кто находится за пределами правового равенства³⁷.

Статья 71 Конституции РФ и ст. 3 ГК установили, что гражданское законодательство находится в ведении Российской Федерации. То есть субъекты Российской Федерации и муниципальные образования не вправе издавать законы. Однако гражданское законодательство в силу объективных причин, в первую очередь, его предмета и абстрактного характера норм, не может и не должно охватить все гражданские правоотношения.

Полностью разделяя критическую оценку отдельных авторов³⁸ гл. 1 ГК, мы предлагаем искать решение проблемы в иной плоскости, а именно — при выходе на уровень понятий более высокого порядка, каким и являются «источники права» по сравнению с их частным случаем.

Отношения и связи гражданско-правовых норм определяются не самими по себе нормами права, нормативными актами, а общественными отношениями, регулируемыми этими нормами. В связи с этим необходимо различать систему гражданского права и гражданского законодательства и, соответственно, их источники. Их «отождествление упрощает и вульгаризирует представления о праве и законе, но первое как явление и понятие богаче и шире второго… Система права служит основой для построения системы законодательства как его структурной формы»³⁹.

В систему гражданского законодательства входят только нормы, содержащиеся в ГК и в принятых в соответствии с ним иных федеральных законах, регулирующих гражданско-правовые отношения. В систему права входят и другие юридические нормы, содержащиеся как в правовых актах (указах Президента Российской Федерации, постановлениях Правительства Российской Федерации, актах федеральных органов исполнительной власти), так и в актах муниципальных образований, юридических лиц. Кроме того, в систему права входят правовые обычаи и правовые прецеденты, которые наряду с нормативными актами являются источниками гражданского права, но не входят в гражданское законодательство⁴⁰.

Предлагаются и другие виды источников гражданского права⁴¹, но в ряде случаев: а) сужение их перечня приводит к обеднению правового регулирования; б) отсутствует их система; в) авторы допускают в изложении непоследовательность и небрежность на грани ошибок. Например, правовой обычай называется источником права, и в то же время признание таковым иных, кроме нормативных актов, явлений определяется как опасное; в состав гражданского законодательства включаются иные правовые акты, имеющие подзаконный характер, и т. д.⁴²

Полезным будет обращение и к самой общей классификации форм права, о которой мы уже упоминали:

– правовой обычай;

– нормативно-правовой акт;

– юридический прецедент;

– договор нормативного содержания.

Система нормативно-правовых актов (законов и подзаконных актов), а также юридическая сила каждой группы источников права определяются по странам конституциями и изданными на ее основе специальными законами, положениями о государственных органах.

Российская система источников гражданского права в целом близка принятым в романо-германской и англо-саксонской «семьях права».

В то же время следует учитывать несколько значимых моментов. Во-первых, многозначность термина «правовая система». Во-вторых, множественность классификационных критериев и сложность классификации правовых семей наряду с выделением среди прочих двух наиболее распространенных и влиятельных — англосаксонской (англо-американской) и романо-германской⁴³. В-третьих, различия в иерархии источников в странах монистической системы и в странах дуализма частного права. Наконец, в-четвертых, национальные особенности внутри одной правовой семьи (например, институциональная система гражданского права во Франции и пандектная — в Германии).

Абстрагируясь от этих особенностей, в общих чертах систему основных традиционных источников внутреннего права можно представить следующим образом.

В романо-германской правовой семье:

1) закон;

2) административный акт;

3) судебная практика;

4) обычай.

В англо-американской правовой семье:

1) судебный прецедент и закон;

2) административный акт;

3) обычай.

О роли других источников будет сказано позднее. Здесь же отметим только некоторую конкуренцию между обычаями (которым чаще отдается предпочтение в торговом праве) и договорами (которым, как правило, придается большая юридическая сила в праве гражданском).

В США источники включают в себя:

I) обязательные:

1) законы,

2) международные договоры,

3) договоры между штатами,

4) административные акты,

5) судебные прецеденты,

6) обычаи;

II) убеждающие (используются судами для обоснования решения по конкретному иску):

1) иностранное законодательство,

2) законы, судебные решения и прецеденты других штатов;

III) производные (используются судами для аргументации решений):

1) труды ученых-юристов,

2) справочники, энциклопедии,

3) частные кодификации по отдельным институтам гражданского права.

Примечательно сходство этой классификации с теми видами позитивного права (источников права), которые выделял Л. И. Петражицкий: законное право, обычное право, право судебной практики, а также книжное право (научные взгляды юристов, отраженные в их печатных работах)⁴⁴. Это свидетельствует об определенной гносеологической общности и общности тенденций развития источников права.

Однако третья группа источников гражданского права США не признается в России источником права, так как доктрина сама по себе не имеет непосредственного юридического значения, хотя и влияет на развитие гражданского законодательства. Кроме того, она не обладает общеобязательными характерными чертами источников права.

Правильно построенная иерархия источников права, в том числе гражданского, позволяет:

– правильно применить норму права;

– оспорить источник права, например, нормативно-правовой акт, не соответствующий нормам законодательства, так как нижестоящий в иерархии источник права не должен противоречить вышестоящему.

§ 3. Общая характеристика источников гражданского права

К общей характеристике всех перечисленных выше источников относятся их нормативность и системность⁴⁵.

Гражданское право, как и право в целом, состоит из норм, правил поведения общего характера. Не являются источниками права, в том числе гражданского права, индивидуальные правовые акты, которые распространяют свое действие персонально на конкретного субъекта права в конкретной ситуации, рассчитаны на одноразовое применение и прекращают свое действие с реализацией конкретного права или обязанности (например, решение органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации об изъятии у собственника земельного участка для государственных нужд).

Норма права устанавливается или санкционируется государством. Например, Государственная Дума принимает федеральный закон о приватизации; из закона (ст. 5 ГК) мы узнаем о признании правового обычая источником гражданского права, о его юридической силе и о порядке применения.

Норма права имеет предоставительно-обязывающий характер. Она определяет границы возможного и (или) должного поведения субъектов. Так, закон предоставляет собственнику право по своему усмотрению совершать в отношении принадлежащего ему имущества любые действия и обязывает этого собственника не нарушать своими действиями права и охраняемые законом интересы других лиц.

Нормы права являются обязательными для тех, кому они адресованы. Иные социальные нормы не носят обязательный характер. Однако степень обязательности может быть различной и зависит от круга лиц, на которые распространяется та или иная норма. Например, нормы о федеральной государственной собственности и управлении ею (подп. «г» ст. 71 Конституции РФ) являются общеобязательными, а нормы, касающиеся правового положения учреждений, созданных органами местного самоуправления от имени муниципальных образований, обязательны для этих учреждений и лиц, вступающих с ними в правоотношения. Но в любом случае нормы права применяются независимо от желания субъектов и, следовательно, носят универсальный характер.

Реализация нормы права обеспечивается государством. Это означает не только применение мер государственно-принудительного характера, использование механизма гражданско-правовой ответственности, но и организационные меры, дозволение законом самозащиты и мер оперативного воздействия.

Признаки нормативности ярче всего проявляются в нормативных правовых актах. В п. 9 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.11.2007 № 48 «О практике рассмотрения судами дел об оспаривании нормативных правовых актов полностью или в части»⁴⁶ перечислены существенные признаки, характеризующие нормативный правовой акт: издание его в установленном порядке управомоченным органом государственной власти, органом местного самоуправления или должностным лицом, наличие в нем правовых норм (правил поведения), обязательных для неопределенного круга лиц, рассчитанных на неоднократное применение, направленных на урегулирование общественных отношений либо на изменение или прекращение существующих правоотношений.

Увеличение объема регулируемых отношений, тенденция к повышению абстрактности правовых норм, процесс их специализации, усложнение законодательной техники с необходимостью ведут к системности норм права.

Для системы характерно не только наличие связей и отношений между образующими ее элементами (определенная организованность), но и неразрывное единство со средой, во взаимоотношениях с которой система проявляет свою целостность. Строение и функционирование системы характеризуются иерархичностью, многоуровневостью: отдельные уровни обусловливают определенные аспекты ее функционирования, которое в целом является результатом взаимодействия всех уровней системы. Современная теория систем выделяет возможность элементов сочетаться друг с другом разнообразными способами, быть в иерархическом отношении один с другим, сосуществовать параллельно друг другу; а также изоморфизм законов, управляющих функционированием системных объектов (от греч. isos — одинаковый и morphe — форма; соответствие каждому элементу первой системы одного элемента второй и каждой связи в одной системе одной связи в другой)⁴⁷.

«Внутрисистемные отношения и зависимости в российском законодательстве не сводятся к установлению связей между нормами одной отрасли или разных отраслей… Они предполагают сочетание отраслей, подотраслей и институтов, а также общих и специальных методов регулирования… характер регулируемых отношений и типы правовых проблем, подлежащих разрешению, должны предопределять и форму… — кодекс… общие принципы и т. д. Неадекватная форма мешает правильному и эффективному использованию богатого набора средств правового воздействия»⁴⁸. Итак, системность источников гражданского права включает в себя несколько моментов: отраслевая принадлежность источника права; определение правовых форм; их иерархия.

Наряду с моноотраслевыми источниками права (например, ГК) действуют комплексные акты, т. е. содержащие нормы различных отраслей права (например, Федеральный закон от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг»⁴⁹), причем последние преобладают. Это отражает объективную тенденцию интеграции общественных отношений и комплексного правового воздействия на них. Одновременно возникает ряд вопросов.

Право и законодательство, как известно, не совпадают, но тесно взаимодействуют. Ученые (С. С. Алексеев, Е. В. Богданов, В. В. Долинская, М. В. Немытина, Ю. А. Тихомиров и др.) все чаще говорят о делении права на три больших рода — публичное, частное и социальное. Однако нормы и принципы публичного права встречаются в классической отрасли частного права — гражданском праве (ч. II п. 2 ст. 1, ст. 10, 210, 421, 422, 424 и др. ГК)⁵⁰. Традиционные гражданско-правовые институты залога, пени, поручительства используются в налоговом и таможенном законодательстве, опосредующем публичное право.

В пределах этих родов складываются и развиваются отрасли права как «правовые виды». Среди новых отраслей законодательства в Конституции РФ названо жилищное законодательство. И, несмотря на традиции и наличие в ГК гл. 18 «Право собственности и другие вещные права на жилые помещения», гл. 35 «Наем жилого помещения» и других норм весьма возможно выделение из гражданского права жилищного по образцу семейного и трудового права. На практике встают серьезные проблемы в сфере решения конфликтов между актами различной отраслевой принадлежности.

Так, Верховный Суд РФ рассматривал дело о характере отношений, связанных с очередностью списания денежных средств с банковского счета клиента, — гражданско-правовые или налоговые⁵¹. По гражданскому законодательству денежные средства на счетах в банках имеют обязательственно-правовую природу, по налоговому законодательству это собственность с вытекающими отсюда обременениями. Принцип приоритета специального закона перед общим периодически «пробуксовывает» на практике в связи с неопределенностью, какой же из законов специальный, как, например, в случае с установлением вопреки гражданскому законодательству п. 2 ст. 34 СК общей совместной собственности супругов на недвижимые вещи, ценные бумаги (в том числе именные), вклады в кредитные организации и т. п. независимо от того, на имя кого из супругов имущество приобретено либо на имя кого или кем из супругов внесены денежные средства.

«В предварительном порядке можно сделать вывод о приоритете норм базового тематического закона перед нормами законов других отраслей в регулировании смежных отношений. Таков смысл, например, ст. 2, 3 ГК, ст. 3 и 4 Семейного кодекса. В отраслях допустимо установление объемов и пределов правового регулирования другими актами общего характера, которыми связаны законы, акты более конкретного содержания. Аналогия права и аналогия закона служат средствами восполнения правовых пробелов»⁵².

Ошибки в выборе предметов и формы правового регулирования, противоборство властей и политических сил приводят к изданию закона вместо указа, постановления вместо закона и т. п. Отсутствие четких представлений о формах законов приводит к увлечению федеральными кодексами.

Так, отнесение федерального транспорта к ведению Российской Федерации (п. и ст. 71 Конституции РФ) еще не означает необходимости принятия транспортных кодексов. А недостаточный уровень законодательной техники приводит к отсутствию основных нормативных понятий в таком акте, как, например, Воздушный кодекс РФ от 19.03.1997 № 60-ФЗ⁵³ и безнадежным попыткам изменить ситуацию через шквал нормотворчества.

Отсутствие фиксированных границ издания указов открывает возможность издания указов не только в связи с реализацией законов, но и в условиях их отсутствия.

Так, с начала 1996 г. по май 1997 г. в сфере гражданско-правового регулирования было принято 74 указа и 60 законов⁵⁴.

Постановления и распоряжения Правительства РФ выступают самыми неустойчивыми из нормативных актов в системе источников гражданского права.

Так, при анализе актов Правительства РФ, принятых в период с января 1994 по декабрь 1997 г.⁵⁵ — период наиболее активного за последние годы хозяйственного (экономического) правотворчества, — выявлено, что в 1994 г. в течение 365 дней было отменено около 37,2% актов, после 365 дней — приблизительно 62,8%; в 1997 г. соответственно 59,3 и 40,7%. Кроме того, в 1997 г. снизился срок действия отмененных постановлений.

На сегодняшний день не только не разработаны критерии определения оптимальной формы источника права⁵⁶, в том числе гражданского права, но и существуют пробелы в определении иерархии источников гражданского права по их юридической силе. В соответствии с конституционным принципом разделения властей гражданское право дает понятия и систему гражданского законодательства и иных актов, содержащих нормы гражданского права (ст. 3 ГК). С большей или меньшей степенью определенности можно установить порядок применения и подчиненность источников с I по VI группу в нашей классификации. В остальных случаях устанавливающие это нормы либо носят частный характер, разобщены по правовым актам либо отсутствуют вовсе. В связи с этим данный вопрос будет рассмотрен по видам источников гражданского права.

И перед тем, как перейти к такому рассмотрению, общую характеристику системы источников гражданского права можно завершить выделением основных тенденций их развития. На наш взгляд, это:

– их количественное и качественное расширение;

– их унификация по различным формам права, а также на международном уровне⁵⁷;

– взаимопроникновение и сочетание частно- и публично-правового регулирования;

– расширение сферы действия диспозитивных норм;

– ориентация императивных норм на защиту более слабой стороны правоотношения.

Глава 2. Гражданское законодательство: понятие, система, действие и применение

§ 1. Понятие гражданского законодательства

Гражданское законодательство как основная группа источников отечественного гражданского права представляет собой систему нормативных актов, состоящую из Гражданского кодекса Российской Федерации и принятых в соответствии с ГК иных федеральных законов, регулирующих гражданско-правовые отношения⁵⁸.

Гражданское законодательство имеет предмет, совпадающий с предметом отрасли гражданского права, подчиняется тем же принципам и осуществляет те же функции, что и гражданское право. Во многом схожи и находятся в постоянном взаимодействии их системы⁵⁹.

Длительное время во всем мире приоритет среди источников права отдавался нормативно-правовым актам, в том числе и в первую очередь — законам. Корни такого понимания следует искать в решении проблемы сущности права юридической наукой.

В рамках договорной или естественно-правовой теории (основные направления: теория первобытного договора и народного суверенитета, теория естественного состояния, теория произвольного установления права и др.) единственным «разумным» источником права могли быть установленные государством законы, «вырабатываемые на рациональных началах, независимо от случайностей времени и места»⁶⁰.

Историческая школа права, сформировавшаяся в начале XIX века, основным источником права считала право обычное и исходила из предположения, что это право слагается из тех же юридических элементов, что и право, основанное на законе. Разница лишь в том, что закон исходит от государственной власти, а нормы обычного права имеют свой непосредственный источник в «душе народа» и не нуждаются для своего обязательного действия в санкции государственной власти⁶¹.

В конце XIX в. стали развиваться юридический позитивизм и такое его проявление, как нормативизм. Он понимал право как совокупность установленных или санкционированных государством норм. «Закон есть форма, в которой выражается воля господствующего класса. Право — это не один закон, а вся сумма или вся совокупность законов»⁶².

Не впадая в крайности, подчеркнем все же, что нормативно-правовые акты, к которым относятся и законы, являются источником права, выражающим большинство правовых норм, регулирующим наиболее значимые с точки зрения личности и государства общественные отношения. Нормативно-правовые акты закрепляют нормы, которые учитывают интересы большинства и меньшинства в целом, координируют их в зависимости от конкретных экономических, социальных, национальных и международных отношений в данный исторический период. «Государственная власть, призванная поддерживать и охранять господство права, … везде стремится поставить на место неопределенных начал… ею самой сформулированные и по возможности общие положения или законы»⁶³.

По юридической силе среди других нормативно-правовых актов выделяют законы.

Под законом сейчас понимают нормативный акт, принятый в особом порядке высшим (как правило, представительным) органом власти государства и, как следствие, обладающий верховенством по отношению к иным источникам права, высшей юридической силой и призванный регулировать наиболее важные с точки зрения интересов общества отношения.

К сожалению, как в доктринальной литературе, так и в официальных источниках права присутствуют как минимум два толкования термина «законодательство». В широком смысле слова это совокупность законов и подзаконных нормативных актов (например, ст. 2 Воздушного кодекса РФ, ст. 3 Градостроительного кодекса РФ от 29.12.2004 № 190-ФЗ⁶⁴, ст. 5 Жилищного Кодекса РФ от 29.12.2004 № 188-ФЗ⁶⁵)⁶⁶, в узком смысле — система действующих законов государства (например, ст. 3 ГК, ст. 2 Водного кодекса РФ от 03.06.2006 № 74-ФЗ⁶⁷, ст. 5 Трудового кодекса от 30.12.2001 № 197-ФЗ⁶⁸, ст. 2 Земельного кодекса РФ от 25.10.2001 № 136-ФЗ⁶⁹)⁷⁰. Такое неоднозначное толкование выходит на общую проблему соотношения права и закона.

Статья 71 Конституции РФ и ст. 3 ГК установили, что гражданское законодательство находится в ведении Российской Федерации. То есть субъекты Российской Федерации и муниципальные образования не вправе издавать гражданские законы. Закон принимает Федеральное собрание и подписывает Президент РФ.

Одним из методов познания является классификация.

Классификацией первого уровня является деление законов на конституционные и обычные. Гражданское законодательство относится ко второй группе.

Обычное законодательство по различным критериям подразделяется:

I) по преимущественному содержанию на:

1) отраслевое законодательство,

2) внутриотраслевое законодательство,

3) комплексное законодательство;

II) по источнику, содержащему нормы закона, на:

1) кодифицированное,

2) отдельные законы;

III) по предмету регулирования и характеру применения на:

1) общее (например, общегражданское),

2) специальное (например, акционерное),

3) по смежным сферам регулирования.

Деление законов по содержанию или по предмету правового регулирования весьма условно. Хотя мы и говорим «гражданское законодательство», но даже в Гражданском кодексе, казалось бы, акте, содержащем нормы только одной отрасли права, можно встретить нормы семейного права (ст. 256 «Общая собственность супругов»), процессуального права (ст. 462 «Обязанности покупателя и продавца в случае предъявления иска об изъятии товара», ст. 812 «Оспаривание договора займа») и др.

И все же отчасти — по традиции, отчасти — для практических нужд деление законодательства по преимущественному содержанию весьма распространено.

Гражданское законодательство в целом является отраслевым — т. е. содержит нормы, регулирующие качественно определенный вид общественных отношений, являющийся предметом данной отрасли права.

В составе отрасли гражданского законодательства выделяют внутриотраслевое законодательство, которое выражает нормы подотрасли или института права, регулирующих разновидность отраслевых (институциональных) общественных отношений, например, законодательство о юридических лицах.

Наряду с моноотраслевыми источниками права (например, ГК) действуют комплексные акты (например, Федеральный закон «О рынке ценных бумаг»). Комплексное законодательство включает нормы нескольких отраслей права, регулирующих различные по своему видовому содержанию общественные отношения, но составляющие относительно самостоятельную сферу общественной жизни.

Никто не оспаривает центральное место гражданского права в акционерном, транспортном, хозяйственном законодательстве, законодательстве о рынке ценных бумаг и т. д., и т. п.

Комплексные акты преобладают, что отражает объективную тенденцию интеграции общественных отношений и комплексного правового воздействия на них, но в то же время порождает ряд проблем.

Гражданское законодательство, а в ряде стран и торговое, может быть кодифицировано и охватывать широкий круг отношений, характеризующийся общими признаками (например, Французский Торговый кодекс во Франции, Германское Гражданское Уложение в Германии), или состоять из отдельных законов, не охватывающих всей суммы гражданских правоотношений и нормы которых формируются применительно к конкретной ситуации (например, Англия).

Наряду с отраслевыми кодексами могут существовать (в рамках отрасли или как комплексное законодательство) специальные Основы и Кодексы — например, Кодекс торгового мореплавания РФ от 30.04.1999 № 81-ФЗ⁷¹. Эти источники регулируют лишь отдельные сферы общественных отношений.

Отдельные законы также могут быть классифицированы по различным основаниям. Российской спецификой является существование федеральных законов, принятых в соответствии и во исполнение указаний кодекса (например, п. 7 ст. 113 ГК «Унитарное предприятие» — Федеральный закон «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях»), и иных федеральных законов.

Еще больше осложняет систему наличие и взаимодействие общих и специальных законов. Общее законодательство может в зависимости от решения в стране вопроса о дуализме частного права включать в себя гражданское и (или) торговое. В тех странах, где, в отличие от России, традиционно принадлежащей к монистической системе частного права, существует дуализм частного права⁷², торговые кодексы играют роль специальных актов по отношению к гражданским. В ст. 1 Торгового кодекса Нидерландов 1838 г. — родины торгового права (наряду с Италией) — был закреплен принцип применения Гражданского кодекса ко всем отношениям, урегулированным Торговым кодексом, за исключением случаев, прямо предусмотренных нормами последнего.

Специальное законодательство (на примере юридических лиц) могут представлять отдельные акты о всех юридических лицах, о крупном блоке юридических лиц, о конкретной организационно-правовой форме юридических лиц.

Например, в Италии и Японии создание и деятельность акционерных обществ регулирует ГК, в Венесуэле — ТК. Специальные акты приняты в Австрии — Закон об акционерных обществах 1965 г. — и в ФРГ — Акционерный закон 1965 г. Большинство стран имеют специальные законы, объединяющие от двух и более юридических лиц. Так, в Австралии действует Федеральный Закон о корпорациях 1991 г., в Англии — Закон о компаниях 1989 (1985) г., в Аргентине — Закон о коммерческих обществах 1971 г., в Бразилии — Закон о корпорациях, в Ирландии — Закон о компаниях 1963 г., в Канаде — Закон о коммерческих корпорациях 1985 г. и законодательство провинций, в США — законы о предпринимательских корпорациях отдельных штатов, в ЮАР — Закон о компаниях 1973 г. Примечательно, что в Португалии значимость таких норм подчеркнута кодифицированным характером акта — Кодекс о коммерческих организациях.

Акционерное законодательство Франции XX в. последовательно продемонстрировало всю палитру легальных источников: Закон о торговых товариществах (компаниях) от 24.07.1966, дополнивший его декрет от 23.03.1967, одновременно ст. 1832–1873 ГК Наполеона и новый Торговый кодекс.

В отношении юридических лиц Россия пошла по пути принятия отдельных законов по каждой (почти) их организационно-правовой форме. А в отношении ценных бумаг происходит смешение вариантов регулирования: принят Федеральный закон «О рынке ценных бумаг», который при этом не носит общего характера, и законы о различных видах ценных бумаг, а также об отдельных видах деятельности на рынке ценных бумаг.

Налицо связь проблемы «общее — специальное законодательство» с проблемами отраслевой принадлежности актов.

Для общегражданского законодательства смежным будет иное отраслевое законодательство, например, семейное, гражданское процессуальное.

Исходя из вышеизложенного, в рамках гражданского законодательства мы выделяем:

1) отраслевые кодифицированные правовые акты — Гражданский кодекс РФ.

Содержащиеся в ГК нормы обладают более высокой юридической силой по сравнению с иными законами и носят всеобъемлющий, универсальный характер;

2) специальные Основы и Кодексы — например, Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации.

Эти источники гражданского права регулируют лишь отдельные сферы общественных отношений (комплексное законодательство);

3) специальные законы — например, Федеральный закон от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»⁷³.

Они регулируют отдельные виды общественных отношений.

§ 2. Общая характеристика Гражданского кодекса РФ

Центральное место в системе гражданского законодательства занимает отраслевой кодифицированный нормативный акт — Гражданский кодекс.

Значение термина «кодекс» изменялось с течением времени. Изначально так назывались распоряжения римских императоров. Затем — сборники различных законов (например, «Кодификация императора Юстиниана» 534 г., подведшая итог почти тысячелетнему развитию римского права). В мае 1673 г. принимается первый в истории торгового права Кодекс (так называемый Ordonnance de commerce). Одними из первых в современном понимании этого термина были кодификации по пяти основным отраслям французского материального и процессуального права конца XVIII в.⁷⁴

С XIX в. кодексы преобладают в романо-германской системе. Наибольшего универсализма в их создании добились скандинавские страны: с дополнениями и изменениями кодексы действуют в Дании с 1683 г., Норвегии — с 1687 г., Швеции и Финляндии — с 1734 г. Программными считаются Французский Гражданский кодекс 1804 г. (ГК Наполеона), который оказал колоссальное влияние на развитие права в Европе и других странах мира и по сегодняшний день остается важнейшим правовым актом частного права Франции, Германское Гражданское уложение 1896 г.

В англосаксонской системе в период средневековья кодексами называли компиляции статутов (результатов совместной законодательной деятельности парламента, предлагающего законопроект, и короля, утверждавшего проект). Кодификации в современном понимании этого термина, несмотря на активную поддержку их идеи Д. Бентамом, особо плодотворного развития в XIX–XX вв. в Англии не получили, за исключением коммерческого законодательства.

В США идея кодификации начала претворяться в жизнь в конце XIX — начале XX в. на уровне штатов, менее 0,1% которых кодифицировали 5 отраслей законодательства. В 1878 г. Ассоциация американской адвокатуры обратила внимание на взаимоисключающие несовпадения в коммерческом законодательстве разных штатов. Было решено создать на общефедеральном уровне единообразное правовое регулирование коммерческих отношений. В 1896 г. появился Унифицированный акт о торговых документах, в 1906 г. — Унифицированный акт о торговле, в 1909 г. — Унифицированный акт о документах, сопровождающих передачу акций, в 1914 г. — Унифицированный акт о товариществе, в 1918 г. — Унифицированный акт об условиях торговли и т. д.⁷⁵. В 1952 г. Общенациональная конференция Комитета по созданию унифицированного законодательства и Институт американского права разработали проект унифицированного коммерческого кодекса, который объединил правовое регулирование девяти отдельных сфер бизнеса и коммерции и после одобрения законодательными собраниями штатов (начиная с Пенсильвании в 1954 г.) с изменениями действует ныне в большинстве штатов.

Кодексы выделяются среди других нормативных актов, в том числе законов, по своему значению в регулировании различных общественных отношений, охватываемых целыми отраслями права, по универсальному характеру регулирования, по закреплению основополагающих принципов регулирования правовой отрасли. Кодексы обеспечивают согласованность всей системы законодательства, а внутренняя согласованность и непротиворечивость — необходимые свойства любой правовой системы.

По мнению Т. Н. Рахманиной, кодификация играет колоссальную роль в развитии законодательства как согласованной устойчивой системы⁷⁶.

Из кодифицированности российского законодательства (общая черта с романо-германской системой права) вытекает такой специально-юридический принцип, как особая роль кодекса в системе правового регулирования. В России «нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать… Кодексу» (ч. II п. 2 ст. 3 ГК). При коллизии гражданско-правовых норм, содержащихся в ГК, других федеральных законах и, тем более, других источниках гражданского права, правоприменительный орган должен руководствоваться нормами ГК, если только в самом кодексе не предусмотрено иное⁷⁷.

Существуют и более жесткие формулировки. Часть IX ст. 5 ТК РФ гласит: «Если вновь принятый федеральный закон противоречит настоящему Кодексу, то этот федеральный закон применяется при условии внесения соответствующих изменений и дополнений в настоящий Кодекс», что дословно повторяет формулировку гражданского законодательства некоторых стран СНГ⁷⁸.

М. И. Брагинский образно и точно характеризовал положение ГК по отношению к любым другим федеральным законам: «первый среди равных»⁷⁹.

В отличие от России в большинстве стран официально кодексы не обладают юридическим приоритетом по отношению к остальным законам. Если имеются расхождения в регулировании одного и того же вопроса между кодексом и иным законом (что в странах с развитыми системами права встречается редко), предпочтение отдается кодексу в силу его авторитетности.

В тех странах, где в отличие от России, традиционно принадлежащей к монистической системе частного права, существует дуализм частного права, то есть наряду с гражданскими действуют и торговые кодексы⁸⁰, последние играют роль специальных актов по отношению к гражданским кодексам. В ст. 1 Торгового кодекса Нидерландов 1838 г. — родины торгового права (наряду с Италией) — был закреплен принцип применения Гражданского кодекса ко всем отношениям, урегулированным кодексом Торговым за исключением случаев, прямо предусмотренных нормами последнего.

В настоящее время действуют части первая, вторая, третья и четвертая Гражданского кодекса РФ 1994, 1995, 2001, 2006 гг.

Часть первая ГК принята Государственной Думой 21.10.1994, в основном введена в действие с 01.01.1995. Часть вторая ГК принята Государственной Думой 22.12.1995, в основном введена в действие с 01.03.1996. Часть третья ГК принята Государственной Думой 01.11.2001, введена в действие с 01.03.2002. Часть четвертая ГК принята Государственной Думой 24.11.2006, введена в действие с 01.01.2008⁸¹.

На 31.07.2016 было принято 162 закона об изменениях в ГК, то есть в среднем кодифицированный акт менялся более 8 раз в год.

О. Э. Лейт писал: «Авторитетность права зависит от его стабильности. Социальной целью права являются упорядочение, стабилизация общественных отношений, создающая в обществе возможность прогнозирования, уверенность в завтрашнем дне. … Стабильность связана с квалифицированностью и неторопливостью законодателя, дающего общественному правосознанию возможность и время усвоить основные правовые предписания, не внося в них частых, поспешных, непредсказуемых изменений. Предсказуемость — одно из основных социальных ожиданий, возлагаемых на законодателя обществом. Власть, постоянно меняющая свои собственные законы, обрушивающая на подданных лавину противоречивых указов, рано или поздно сталкивается с массовым неверием в силу ее правовых предписаний»⁸². По мнению В. П. Казимирчука и Т. В. Худойкиной, исключительная важность стабильности законодательства заключается в том, что этот феномен является важнейшим условием функционирования правовой системы⁸³. В. Д. Зорькин называет нестабильность законодательства проблемой российского права, приводя, правда, в ее частичное оправдание необходимость форсированного проведения реформ⁸⁴. По мнению А. Р. Султанова, нахождение в «непрерывной кодификации» может противоречить самой идее кодификации⁸⁵.

С 09.01.2017 вступил в силу Федеральный закон от 28.12.2016 № 497-ФЗ «О внесении изменения в статью 3 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»⁸⁶, дополнивший ст. 3 ГК п. 2.1 следующего содержания: «Внесение изменений в настоящий Кодекс, а также приостановление действия или признание утратившими силу положений настоящего Кодекса осуществляется отдельными законами. Положения, предусматривающие внесение изменений в настоящий Кодекс, приостановление действия или признание утратившими силу положений настоящего Кодекса, не могут быть включены в тексты законов, изменяющих (приостанавливающих действие или признающих утратившими силу) другие законодательные акты Российской Федерации или содержащих самостоятельный предмет правового регулирования». Предполагается, что это повысит стабильность гражданского законодательства, объективность предварительной правовой оценки законопроекта, будет способствовать усилению гарантий прав, свобод и законных интересов участников гражданских правоотношений.

Структура действующего ГК опирается на существующую систему гражданского права.

Часть первая включает в себя три раздела.

Раздел I. «Общие положения».

Подраздел 1. «Основные положения» (гражданское законодательство; возникновение гражданских прав и обязанностей, осуществление и защита гражданских прав).

Подраздел 2. «Лица» (физические, юридические, участие Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований в гражданских правоотношениях).

Подраздел 3. «Объекты гражданских прав».

Подраздел 4. «Сделки. Решения собраний. Представительство».

Подраздел 5. «Сроки. Исковая давность».

Раздел II. «Право собственности и другие вещные права» (общие положения, приобретение и прекращение права собственности, общая собственность, вещные права на землю, на жилые помещения, право хозяйственного ведения, право оперативного управления, защита вещных прав).

Раздел III. «Общая часть обязательственного права».

Подраздел 1. «Общие положения об обязательствах» (понятие и стороны обязательства, исполнение обязательств и обеспечение их исполнения, перемена лиц в обязательстве, ответственность за нарушение обязательств, прекращение обязательств).

Подраздел 2. «Общие положения о договоре» (понятие и условия договора, его заключение, изменение и расторжение).

Часть вторая содержит только один, но очень объемный раздел — Раздел IV «Отдельные виды обязательств» (обязательства по отчуждению имущества в право собственности или иное вещное право, по выполнению работ, по оказанию услуг, по совместной деятельности, из односторонних действий, вследствие причинения вреда, вследствие неосновательного обогащения).

Часть третья состоит из двух разделов.

Раздел V. «Наследственное право» (общие положения о наследовании, наследование по завещанию и по закону, приобретение наследства, наследование отдельных видов имущества).

Раздел VI. «Международное частное право» (общие положения, право, подлежащее применению при определении правового положения лиц, право, подлежащее применению к имущественным и личным неимущественным отношениям).

Часть четвертая содержит только один, но очень объемный раздел — Раздел VII «Права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации» (общие положения, авторское право, права, смежные с авторскими, патентное право, право на селекционное достижение, право на топологии интегральных микросхем, право на секрет производства (ноу-хау), права на средства индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, право использования результатов интеллектуальной деятельности в составе единой технологии).

Общие (основные) положения содержат нормы, которые применимы при регулировании всех гражданских правоотношений, распространяются на весь предмет гражданского права, отражают его однородность, служат объединяющим началом для остальных элементов, представляют своеобразный юридико-технический аппарат для их использования, облегчают практическое применение гражданского права и гражданского законодательства.

Большинство остальных групп отношений постепенно приобрели статус подотраслей. Они отражают самые значительные и специфические виды общественных отношений в предмете гражданско-правового регулирования.

Гражданский кодекс детально регулирует все имущественные и личные неимущественные отношения, входящие в предмет гражданского права, устанавливает принципы их правового регулирования, оставляет возможность в ряде конкретных случаев для дополнительного их урегулирования иными федеральными законами и правительственными актами, содержащими нормы гражданского права, четко очерчивая границы этого дополнительного урегулирования и показывая соотношение этих законов и правовых актов с самим кодексом.

Гражданский кодекс является системообразующим актом, поскольку он сводит все гражданское законодательство в единую, внутренне согласованную систему, основанную на единых принципах, и выступает в качестве акта кодификации всего гражданского права⁸⁷.

§ 3. Иные законы в системе гражданского законодательства

«Равными, первым среди которых» выступает ГК, являются иные законы. Вторая составная часть гражданского законодательства поименована в ГК как «принятые в соответствии с ГК иные федеральные законы, регулирующие гражданско-правовые отношения» (п. 2 ст. 3 ГК).

С родовым понятием «законы» их объединяет:

– принимающий субъект (законы принимаются высшими представительными органами государства или самим народом в результате референдума);

– особый порядок принятия (обычно включает в себя четыре обязательные стадии: внесение законопроекта в законодательный орган; обсуждение законопроекта; принятие закона; его опубликование (обнародование));

– предмет регулирования (основные, наиболее существенные вопросы общественной жизни);

– особый порядок отмены или изменения (только законодательной властью; Конституционный суд или другой аналогичный орган может признать закон неконституционным, однако отменить его может только законодательный орган);

– значение в правовой системе (законы представляют собой ядро всей правовой системы государства, они обусловливают структуру всей совокупности нормативно-правовых актов, юридическую силу каждого из них, субординацию нормативно-правовых актов по отношению друг к другу);

– роль в системе правовых актов (ведущее и определяющее положение законов в системе правовых актов выражает одно из основных требований законности — верховенство закона в регулировании общественных отношений; ни один иной правовой акт не может вторгаться в сферу законодательного регулирования, — он должен быть приведен в соответствие с законом или отменен).

С Гражданским кодексом эти законы объединяет:

– предмет регулирования (основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников, а в случаях, прямо предусмотренных действующим законодательством, и на властном подчинении одной стороны другой имущественные отношения; основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников личные неимущественные отношения в целях закрепления, наиболее полного осуществления и развития прав и законных интересов личности, организации нормальных экономических отношений в обществе; а также определяющие правовое положение субъектов (участников) гражданского права статутные отношения — ст. 2 ГК)⁸⁸.

Однако ст. 76 Конституции РФ различает по юридической силе, объектам регулирования, порядку принятия, опубликования и вступления в силу федеральные конституционные законы и федеральные законы.

Нормы гражданского права могут содержаться в различных законах.

А формулировка п. 2 ст. 3 ГК сужает круг рассматриваемой группы источников гражданского права до федеральных законов, принятых в соответствии с ГК.

Анализ действующего законодательства и доктринальных позиций позволяет выявить два значения термина «соответствие», используемого в данном контексте.

Во-первых, речь идет об использовании понятия «соответствие» в узком смысле слова.

ГК не только непосредственно регулирует широкий круг общественных отношений, но и определяет систему гражданского законодательства⁸⁹ в целом путем соответствующих отсылок к закону.

Эти отсылки могут быть различного рода, например:

– указание на конкретное (как правило, упрощенное, сокращенное⁹⁰) наименование закона (например, п. 2 ст. 26 ГК «По достижении шестнадцати лет несовершеннолетние также вправе быть членами кооперативов в соответствии с законами о кооперативах» — Федеральный закон от 08.12.1995 № 193-ФЗ «О сельскохозяйственной кооперации»⁹¹, Федеральный закон от 08.05.1996 № 41-ФЗ «О производственных кооперативах»⁹², Федеральный закон от 15.04.1998 № 66-ФЗ «О садоводческих, огороднических и дачных некоммерческих объединениях граждан»⁹³, Федеральный закон от 30.12.2004 № 215-ФЗ «О жилищных накопительных кооперативах»⁹⁴, Федеральный закон от 18.07.2009 № 190-ФЗ «О кредитной кооперации»⁹⁵); п. 5 ст. 23 ГК: «Граждане вправе заниматься производственной или иной хозяйственной деятельностью в области сельского хозяйства без образования юридического лица на основе соглашения о создании крестьянского (фермерского) хозяйства, заключенного в соответствии с законом о крестьянском (фермерском) хозяйстве» — Федеральный закон от 11.06.2003 № 74-ФЗ «О крестьянском (фермерском) хозяйстве»⁹⁶; п. 4 ст. 47 ГК: «Органы, осуществляющие регистрацию актов гражданского состояния, порядок регистрации этих актов, порядок изменения, восстановления и аннулирования записей актов гражданского состояния, формы актовых книг и свидетельств, а также порядок и сроки хранения актовых книг определяются законом об актах гражданского состояния» — Федеральный закон от 24.04.2008 № 48-ФЗ «Об опеке и попечительстве»⁹⁷);

– указание на соответствующий субъектный состав (например, п. 4 ст. 53 ГК «Отношения между юридическим лицом и лицами, входящими в состав его органов, регулируются настоящим Кодексом и принятыми в соответствии с ним законами о юридических лицах»; ч. V п. 1 ст. 57 ГК «Особенности реорганизации кредитных, страховых, клиринговых организаций, специализированных финансовых обществ, специализированных обществ проектного финансирования, профессиональных участников рынка ценных бумаг, акционерных инвестиционных фондов, управляющих компаний инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов, негосударственных пенсионных фондов и иных некредитных финансовых организаций, акционерных обществ работников (народных предприятий) определяются законами, регулирующими деятельность таких организаций»);

– указание на сферу регулирования (например, п. 2 ст. 25 ГК «Основания, порядок и последствия признания арбитражным судом гражданина несостоятельным (банкротом), очередность удовлетворения требований кредиторов, порядок применения процедур в деле о несостоятельности (банкротстве) гражданина устанавливаются законом, регулирующим вопросы несостоятельности (банкротства)» — Федеральный закон от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»⁹⁸; ч. II п. 2 ст. 968 ГК «Особенности правового положения обществ взаимного страхования и условия их деятельности определяются в соответствии с настоящим Кодексом законом о взаимном страховании» — Федеральный закон от 29.11.2007 № 286-ФЗ «О взаимном страховании»⁹⁹);

– общая отсылка к закону, свидетельствующая о праве законодателя вводить изъятия из установленного диспозитивной нормой правила (например, ч. II п. 3 ст. 8.1, ст. 15, п. 3 ст. 23 ГК);

– указание на закон как источник права (например, ст. 16.1, 18, 49 ГК) и т. д.

В результате ряд законов даже содержит указание на то, что они приняты в соответствии с Гражданским кодексом. Например, ст. 1 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» гласит: «1. В соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации настоящий Федеральный закон устанавливает основания для признания должника несостоятельным (банкротом), регулирует порядок и условия осуществления мер по предупреждению несостоятельности (банкротства), порядок и условия проведения процедур, применяемых в деле о банкротстве, и иные отношения, возникающие при неспособности должника удовлетворить в полном объеме требования кредиторов.

2. Действие настоящего Федерального закона распространяется на юридические лица, которые могут быть признаны несостоятельными (банкротами) в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации»¹⁰⁰ (выделено нами. — В. Д.).

Часть законов, упоминаемых в ГК и входящих в состав гражданского законодательства, уже разработана и принята, часть — нет (например, ст. 788 ГК содержит отсылку к несуществующему пока Закону о прямых смешанных