Актуальные проблемы уголовного права

Курс лекций

Под редакцией 
доктора юридических наук, профессора
О.С. Капинус

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 343

ББК 67.408

А43

Руководитель авторского коллектива заведующий кафедрой Академии Генеральной прокуратуры Российской Федерации, доктор юридических наук, доцент К.В. Ображиев.

Авторы:

П.В. Агапов, ведущий научный сотрудник НИИ Академии Генеральной прокуратуры Российской Федерации, доктор юридических наук, доцент – параграфы 1, 3 главы 6, глава 10;

О.С. Капинус, ректор Академии Генеральной прокуратуры Российской Федерации, доктор юридических наук, профессор – предисловие, параграфы 1-2 главы 3, параграф 3 главы 5 (в соавторстве с К.В. Ображиевым);

Е.Н. Карабанова, заведующая отделом НИИ Академии Генеральной прокуратуры Российской Федерации, кандидат юридических наук – параграф 3 главы 8, параграфы 4-5 главы 8 (в соавторстве с А.В. Павлиновым), глава 11;

B.В. Меркурьев, заведующий отделом НИИ Академии Генеральной прокуратуры Российской Федерации, доктор юридических наук, профессор – глава 7;

А.В. Наумов, главный научный сотрудник НИИ Академии Генеральной прокуратуры Российской Федерации, доктор юридических наук, профессор – параграф 3 главы 3;

К.В. Ображиев, заведующий кафедрой Академии Генеральной прокуратуры Российской Федерации, кандидат юридических наук, доцент – глава 2, параграфы 1-2 главы 5, параграф 3 главы 5 (в соавторстве с О.С. Капинус);

А.В. Павлинов, профессор кафедры Академии Генеральной прокуратуры Российской Федерации, доктор юридических наук, доцент – параграфы 1-2 главы 8, параграфы 4-5 главы 8 (в соавторстве с Е.Н. Карабановой), параграфы 1-3 главы 9;

Н.И. Пикуров, главный научный сотрудник НИИ Академии Генеральной прокуратуры Российской Федерации, доктор юридических наук, профессор – глава 1;

C. В. Расторопов, профессор кафедры Академии Генеральной прокуратуры Российской Федерации, доктор юридических наук, профессор – параграф 2 главы 6;

А.Ю. Решетников, доцент кафедры Академии Генеральной прокуратуры Российской Федерации, кандидат юридических наук, доцент – глава 4, параграф 4 главы 9.

Рецензенты:

Отдел уголовно-правовых исследований Российского государственного университета правосудия;

Яцеленко Б. В., проректор по научной работе Российской правовой академии Министерства юстиции Российской Федерации, доктор юридических наук, профессор.

Под редакцией ректора Академии Генеральной прокуратуры Российской Федерации, доктора юридических наук, профессора О. С. Капинус.

Курс лекций посвящен актуальным проблемам современного уголовного права. В нем рассматривается отраслевая специфика современного уголовного права России, анализируются формальные (юридические) источники российского уголовного права, актуальные вопросы учения о преступлении (неоконченное преступление, множественность преступлений, соучастие в преступлении, обстоятельства, исключающие преступность деяния) и составе преступления, проблемы теории и практики уголовного наказания, назначения наказания, освобождения от уголовной ответственности и наказания. 

Законодательство приведено по состоянию на май 2015 г. 

Для магистрантов, проходящих обучение по направлению подготовки 030900 «Юриспруденция» (квалификация (степень) «магистр»). Будет полезен аспирантам, проходящим обучение по направлению подготовки 40.06.01 «Юриспруденция» (уровень подготовки кадров высшей квалификации), преподавателям высших учебных заведений, а также сотрудникам правоприменительных органов.

УДК 343

ББК 67.408

© Академия Генеральной прокуратуры Российской Федерации, 2015

© ООО «Проспект», 2015

Предисловие

Настоящий курс лекций, подготовленный сотрудниками Академии Генеральной прокуратуры Российской Федерации, имеет ряд отличительных особенностей.

Во-первых, он предназначен для использования в учебном процессе в рамках программы подготовки магистров, в связи с чем ориентирован преимущественно на «проблемное», углубленное изложение уголовно-правового материала. Его содержание охватывает большинство наиболее актуальных в теоретическом и прикладном отношениях проблем уголовно-правовой науки и правоприменительной практики, изучение которых будет способствовать развитию профессиональных компетенций будущих магистров.

Во-вторых, этот курс лекций имеет не только учебно-методическую, но и научную ценность, которая определяется, прежде всего, новизной и теоретической значимостью содержащихся в нем выводов и предложений. Настоящий курс лекций во многом развивает существующие представления о ключевых характеристиках (предмет, метод, отраслевые границы, источники) и об основных институтах уголовного права (неоконченное преступление, множественность преступлений, соучастие в преступлении, обстоятельства, исключающие преступность деяния, наказание и др.), а значит, вносит свой вклад и в развитие уголовно-правовой науки в целом. Он, безусловно, будет полезен магистрантам в плане определения перспективных направлений магистерских научных исследований (тем магистерских диссертаций).

В-третьих, несмотря на преимущественно теоретическую направленность курса лекций, в нем получили научно обоснованное решение многие актуальные проблемы правоприменительной практики (например, вопросы уголовно-правовой оценки неоконченных преступлений, множественности преступных деяний и сложных единичных преступлений, преступлений, совершенных в соучастии, назначения уголовного наказания и т.д.), что позволяет с полным основанием говорить о его прикладном значении. Сформулированные в нем конкретные рекомендации по разрешению сложных вопросов квалификации преступлений могут быть успешно использованы в практической правоприменительной деятельности магистрантов. Это особенно важно, учитывая тот факт, что большинство магистрантов, обучающихся на факультете магистерской подготовки Академии Генеральной прокуратуры Российской Федерации, являются действующими прокурорскими работниками.

Отмеченные особенности настоящего курса лекций дают основание надеяться на то, что он займет достойное место в ряду современных уголовно-правовых работ учебно-методического и научного профиля, а также будет востребован в учебном процессе, в научно-исследовательской деятельности и правоприменительной деятельности магистрантов.

1. Отраслевая специфика современного уголовного права России

1.1. Становление уголовного права в качестве самостоятельной отрасли российского права

Отраслевая самобытность уголовного права практически никогда не подвергалась сомнению. Тем не менее до сих пор не утихают дискуссии относительно содержания задач и функций уголовного права, его предмета и метода. Причина не только в появлении новых свойств уголовного права и необходимости их приспособления к текущим и стратегическим задачам, сколько в совершенствовании инструментария, с помощь которого познается природа уголовно-правового регулирования.

Понятие отрасли права не имеет смысла в отрыве от системы права, элементом которой она является. Соответственно и отраслевая специфика уголовного права может быть уяснена лишь в соотношении со свойствами системы права в целом и ее отельными элементами в виде других отраслей. Такая система формируется естественным путем независимо от воли законодателя и возникает вначале в виде отдельных правовых норм, обладающих определенной спецификой и связанных с другими нормами права, выполняющими специфические функции, а затем, после завершения формирования отдельных отраслей, – в виде системы таких отраслей права. Наиболее общими критериями, свидетельствующими о зарождении и формировании уголовного права как самостоятельной отрасли, можно считать появление особого типа правонарушения, которое по своей природе заметно отличалось от других (прообраза преступления), а также соответствовавшего ему типа наказания, не совпадающего с другими видами юридических последствий правонарушения (прообраза уголовной санкции). Эти критерии появляются задолго до выделения уголовного права в самостоятельную отрасль. Современные свойства, задачи и функции уголовного права не могут быть поняты без обращения к его истокам.

Первые упоминания преступлений содержатся еще в древнерусских юридических документах. Как отмечает А.В. Наумов со ссылкой на авторитетные дореволюционные юридические и литературные источники, договоры, заключенные между Русью и Византией (в первую очередь договоры Олега 911 г. и Игоря 944 (945 г.), уже содержали понятие преступления. Наиболее опасными (по-видимому, и распространенными) преступлениями являлись убийства, кражи и грабежи. То же самое можно отнести к Русской Правде, Псковской судной грамоте и Новгородской судной грамоте¹.

Однако о системности и осознанном формировании законодателем отраслевых особенностей можно вести речь лишь после появления соответствующего идеологического обоснования, которое, как правило, первоначально возникает на уровне теоретического конструирования модели системы права, а затем уже получает законодательное оформление. Лишь после осмысления правовой действительности в плане ее приспособления к задачам совершенствования государства и права появляется более-менее четкая перспектива оформления отраслевой специфики. К числу таких импульсов, которые привели в начале XIX века процесс оформления отрасли уголовного права к завершению, можно отнести деятельность комиссии для составления законов, которую возглавил М.М. Сперанский. В 1809 г. им представлен императору проект Введения к уложению государственных законов, в котором наряду с предложениями разделения властей предполагалось и деление права на самостоятельные отрасли. Это предложение прямо было зафиксировано в Положении о составе и управлении комиссии составления законов, в котором предполагались работы по созданию Уложения гражданского, Уложения уголовного и Уложения коммерческого и других частей единого законодательства.

Важным шагом к законодательному оформлению отраслевой специфики уголовного права являлось издание Свода законов Российской империи, в томе 15 которого содержались нормы уголовного права. Это правовое решение еще нельзя было именовать кодификацией уголовного права, поскольку речь шла лишь об инкорпорации, т.е. о расположении в тематическом порядке действующих правовых актов Российской империи со ссылкой на источник под каждой статьей. Том 15 именовался «Уложение о наказаниях», он обладал признаками кодекса внутри инкорпорированного акта. Этот том содержал разделы, состоявшие из отдельных глав, объединяющих преступления по их родовым признакам: «Преступления против веры и ограждающих ее постановлений» (раздел. 2); «О преступлениях государственных» (раздел 3); «О преступлениях и проступках против порядка управления» (раздел 4); «О преступлениях и проступках по службе государственной и общественной» (раздел 5) и т.д. Первый раздел условно можно назвать Общей частью, в которой были сформулированы общие положения о преступлениях и проступках, о вине и конкретно об умысле, о приготовлении и покушении на преступление, об участии в преступлении, о наказаниях, о назначении наказания в зависимости от степени умышленности, меры покушения, меры участия, об обстоятельствах, увеличивающих или уменьшающих вину и наказание, о действии Уложения в отношении российских подданных и иностранцев. Суть нормы уголовного права, отмечал Ф. Лист, – связывать с известными фактическими отношениями – преступными деяниями юридические последствия – наказания². Этим условиям полностью отвечали нормы 15 тома Свода законов Российской империи. Тем не менее подлинной отраслевой кодификацией все же следует считать издание совершенно нового, оригинального по своей структуре и содержанию правового акта, содержащего преимущественно моноотраслевые нормы, – Уложения о наказаниях уголовных и исполнительных 1845 г.

Но и после появления кодифицированного правового акта в виде Уложения о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г. отраслевая чистота уголовного права подвергалась сомнению. На момент принятия этого правового акта для российской действительности было весьма характерно переплетение уголовного и полицейского права. В. Спасович, рассматривавший проникновение полицейских предписаний в уголовное право, писал: «Таких полицейских запретов весьма много; они кусок полиции, вставленной в уголовное право; ими переполнены новейшие кодексы»³.

Такое переплетение можно объяснить стремлением отделить регулирование деликтных отношений от правового регулирования «нормальных» или, как мы их сегодня называем, позитивных правоотношений. В таком случае на первый план выдвигалась не тяжесть правонарушения, а штрафной характер санкции, что сближало полицейский проступок и преступление. Если применительно к первому типу общим правилом была саморегуляция договорных отношений и самоисполнение предписаний, обращенных к различным субъектам юридической жизни, то второй (штрафной) тип отношений предполагал непременное вмешательство государства и применение принудительной силы с его стороны.

Постепенно дифференциация происходила и внутри правового регулирования деликтных («штрафных») правоотношений. После резкого слома дореволюционной системы российского права и перехода к новому типу правового регулирования (примерно в период 1918-1922 гг.) вместе с усилением административных начал в управлении обществом большая часть деликтных отношений перешла к отрасли административного права. Административные правонарушения были, по сути, выведены из системы судебного судопроизводства. Судебные функции в отношении полицейских проступков были ограничены еще в дореволюционном праве, однако в советский период развития права такое разделение усилилось. Взаимопроникновение норм административного и уголовного права осталось довольно значительным. Этому способствовало исключение из уголовного законодательства категории проступков и перевод их в разряд административных правонарушений. Казалось бы, такое решение должно было очистить уголовное право от не свойственных ему по природе административных правонарушений, однако в действительности этого не произошло. Во-первых, не было сформулировано четкое основание для разграничения преступления и административного проступка по их природным свойствам, во-вторых, в уголовном праве оставались составы правонарушений, влекущих административную ответственность. Кроме того, до 90-х г. XX в. оставалась возможность замены уголовного наказания административным взысканием.

Так, согласно ст. 79 Уголовного кодекса РСФСР 1922 г. неплатеж отдельными гражданами в срок или отказ от платежа налогов, денежных или натуральных, от выполнения повинностей или производства работ, имеющих общегосударственное значение, карался в первый раз административными взысканиями, налагаемыми соответствующими органами власти в пределах, законом определенных. Только повторный и упорный неплатеж или отказ от исполнения работ или повинностей, или иные действия, устанавливающие злостность неплательщиков, наказывались уже лишением свободы или принудительными работами или наложением имущественных взысканий не ниже двойного размера тех же платежей или повинностей⁴.

В Уголовном кодексе РСФСР 1926 г. число составов правонарушений, влекущих административную ответственность, увеличилось. Согласно ст. 64 УК РСФСР 1926 г. нарушение правил, установленных для учета военнообязанных рядового и младшего начальствующего состава, совершенное в первый раз военнообязанными рядового и младшего начальствующего состава, влекло за собой штраф до пятидесяти рублей, налагаемый в административном порядке начальниками отделений милиции или председателями сельских (поселковых) Советов. Административную ответственность влекла за собой простая контрабанда (ст. 83 УК РСФСР 1926 г.). При этом даже повторная контрабанда оставалась в рамках административной ответственности, хотя и в первом и во втором случае основания для привлечения к административной ответственности были сформулированы в Уголовном кодексе.

В Уголовном кодексе РСФСР I960 г. таких составов уже не было, но появились статьи, предусматривающие административную преюдицию. Согласно ст. 158 УК РСФСР I960 г. изготовление или хранение без цели сбыта самогона или других крепких спиртных напитков, в отношении которых имеется специальное запрещение, а также изготовление без цели сбыта аппаратов для их выработки, если ранее за такие же действия к виновному уже были применены меры общественного или административного воздействия.

По такому же типу были сформулированы основания ответственности за Занятие промыслом, относительно которого имеется специальное запрещение, после наложения административного взыскания за занятие этим промыслом (ст. 162 УК РСФСР и еще семь составов, число которых в дальнейшем увеличилось). Кроме того, в 1977 г. в УК РСФСР была введена ст. 50¹, которая предусматривала новый вид освобождения от уголовной ответственности с привлечением к административной ответственности по делам о преступлениях, за которые законом предусматривается наказание в виде лишения свободы на срок не свыше одного года либо другое более мягкое наказание.

Действующий Уголовный кодекс РФ 1996 г. первоначально не содержал составов с административной преюдицией, однако позже такие составы все же появись (ст. 212¹ УК РФ).

Согласно примечанию к ст. ст. 212¹ УК РФ неоднократным нарушением установленного порядка организации либо проведения собрания, митинга, демонстрации, шествия или пикетирования признаются нарушение установленного порядка лицом, ранее привлекавшимся к административной ответственности за совершение административных правонарушений, предусмотренных ст. 20.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, более двух раз в течение ста восьмидесяти дней.

Но наиболее показательным примером проникновения административного права в сферу уголовного права, на наш взгляд, является формулирование оснований для уголовной ответственности за нарушение правил административного надзора (ст. 314¹ УК РФ). Во-первых, по своему характеру, как это следует уже из наименования этой статьи, речь идет о неисполнении требований собственно административно-правового характера: 1) неприбытие без уважительных причин лица, в отношении которого установлен административный надзор при освобождении из мест лишения свободы, к избранному им месту жительства или пребывания в определенный администрацией исправительного учреждения срок, а равно самовольное оставление поднадзорным лицом места жительства или пребывания, совершенные в целях уклонения от административного надзора; 2) неоднократное несоблюдение лицом, в отношении которого установлен административный надзор, административных ограничений или ограничений, установленных ему судом в соответствии с федеральным законом, сопряженное с совершением данным лицом административного правонарушения против порядка управления (за исключением административного правонарушения, предусмотренного ст. 19.24 КоАП РФ). Во-вторых, такое неисполнение в отсутствие признака неоднократности, безусловно, относится к административному правонарушению, что прямо следует из упоминания административных взысканий за такие нарушения.

В этом и в других подобных случаях вполне закономерно возникает вопрос о допустимости подобной энтропии разных отраслей права. Следует заметить, что дискуссия о допустимости использования административной преюдиции велась и в советский период развития уголовного права, но особенно обострилась накануне принятия нового Уголовного кодекса.

Среди основных аргументов «против» чаще всего называли несоответствие этого института положениям ч. 1 ст. 50 Конституции Российской Федерации, запрещающей дважды осуждать за одно и то же преступление, во-вторых, противоречие представлению об основании уголовной ответственности, каковым является не свойство личности, а деяние, и, в-третьих, отсутствие оснований для изменения юридической природы деяния от его повторения.

Мы можем добавить к этому перечню сведения о многочисленных нарушениях в практике ее применения в 70-80-е г. В частности, необходимо иметь в виду ту сторону административной преюдиции, которая связана с обеспечением процессуальных гарантий прав лиц, привлекаемых к ответственности. Как известно, чем серьезнее вид наказания, тем более прочными должны быть процессуальные гарантии. Наибольшим «запасом прочности», естественно, обладают гарантии прав лиц, привлекаемых к уголовной ответственности за преступные деяния. Для административного же процесса установлен более простой порядок сбора сведений о нарушении и его процессуальное закрепление. Это вполне оправданно, если учитывать цели и характер административного принуждения, но вряд ли допустимо по делам, которые впоследствии (в связи с повторением правонарушения) могут лечь в основу обвинения в совершении преступления.

В процессе применения уголовно-правовых норм с административной преюдицией происходит как бы пользование теми же гарантиями, которые предусмотрены в административном праве. При совершении первого административного правонарушения процедура установления обстоятельств содеянного и принятия решения ничем не отличается от обычной процедуры рассмотрения дел об административных правонарушениях. Поэтому возможность принятия ошибочного решения здесь выше, чем в уголовном процессе. Органы, применяющие административно-правовые нормы, еще нередко недооценивают требования, предъявляемые к собиранию доказательств. В протоколах об административном нарушении нередко встречается приблизительное (в общих чертах) описание поведения виновного, эти документы составляются зачастую небрежно. Между тем факт административной наказуемости (при использовании законодателем административной преюдиции) приобретает в последующем уголовно-правовое значение и вменяется виновному наравне с другими фактами.

Это слабое звено процессуальных гарантий укрепляется в уголовном процессе. Органы дознания, следователь, суд в соответствии с уголовно-процессуальным законом исследуют не только факт последнего проступка, но и обстоятельства совершения первых правонарушений. Допрашиваются свидетели, а если это необходимо, назначается экспертиза и т.д. Однако по истечении времени с момента совершения первого нарушения и до рассмотрения уголовного дела многие обстоятельства уже нельзя восстановить, поэтому они оцениваются так, как были зафиксированы при рассмотрении материалов об административном правонарушении.

Одной из серьезных проблем, возникающих при реализации норм уголовного права, сформулированных с помощью административной преюдиции, является опасность подмены уголовно-правового метода регулирования административно-правовым. Впрочем, эта проблема порождена самим фактом существования пограничных сфер регулирования. Она неизбежна на стыке уголовного и гражданского права, но все же более острой является проблема разграничения уголовно наказуемых и административно наказуемых деяний, особенно при наличии тесного взаимодействия методов различных отраслей. Усугубляет положение и тот факт, что наказание в современном административном праве по своей тяжести стало приближаться к уголовному наказанию, а применительно к отдельным видам правонарушений даже превосходить по тяжести его имущественные санкции. «Судя по санкциям некоторых статей УК РФ и КоАП РФ, – пишет Ю.И. Попугаев, – общественная опасность отдельных административных правонарушений оценена законодателем выше общественной опасности схожих по признакам составов преступлений. Так, оскорбление, содержащееся в публичном выступлении, предусматривает административное наказание для граждан от 3 до 5 тыс. руб., а для должностных лиц – от 30 до 50 тыс. руб. (ч. 2 ст. 5.61 КоАП РФ), а публичное оскорбление представителя власти наказывается штрафом в размере до 40 тыс. руб. (ст. 319 УК РФ), т.е. административное правонарушение (оскорбление), совершенное гражданином, оценено законодателем по степени общественной опасности аналогично нижней оценке степени общественной опасности преступления (оскорбление представителя власти), а совершенное должностным лицом – как превосходящее по степени общественной опасности это преступление»⁵.

Там, где уголовно-правовые нормы наиболее близко примыкают по содержанию к нормам административного права, органы административной юрисдикции при определении вида правонарушения нередко стремятся решить вопрос в пользу норм административного права. Для того чтобы убедиться в этом, достаточно ознакомиться со статистикой нарушений природоохранительного законодательства. Удельный вес уголовно наказуемых деяний по сравнению с массивом административных проступков крайне мал. Вряд ли такое соотношение между преступлением и административным проступком отражает действительное положение вещей.

Специфический характер приобретает деятельность правоохранительных органов в сфере применения административноправовых норм и наказания за административные правонарушения, неоднократное совершение которых образует преступление. Будучи административно-юрисдикционной, эта деятельность в то же время направлена на создание необходимых условий для применения уголовного закона, а в последующем и уголовного наказания. При этом законность и обоснованность применения уголовного наказания во многом зависят от законности и обоснованности применения административно-правовых норм.

Особенность преступлений, связанных с нарушением административно-правовых предписаний, заключается в том, что первоначальная фиксация признаков правонарушений и принятие решения возлагаются на органы административной юрисдикции. Для должностных лиц этих органов предпочтительнее оформить материалы об административном правонарушении, чем зафиксировать факт совершения преступления, так как последнее влечет за собой, во-первых, необходимость более основательного сбора доказательственной информации, во-вторых, делает проблематичной дальнейшую судьбу материала. При направлении материалов в следственные органы повышаются требования к объему и качеству добытых доказательств, в результате чего нередко следователь или суд прекращают уголовное дело за недоказанностью факта совершения правонарушения (преступления). Соответственно деятельность органов административной юрисдикции по задержанию нарушителя и оформлению материалов становится как бы безрезультатной.

Таким образом, административный метод регулирования общественных отношений (быстрота юридической реакции на правонарушение, экономный порядок разбирательства) зачастую на практике выигрывает в конкуренции с более тяжеловесным механизмом уголовно-правового регулирования. Однако такой вариант является выигрышным лишь с позиции групповых, узковедомственных интересов, но ни в коей мере не государственных. Во-первых, избегают ответственности лица, виновные в совершении преступления (их привлекли лишь к административной ответственности). Во-вторых, возникает опасность привлечения к административной ответственности лиц, не виновных в совершении правонарушений. Опасаясь применения уголовного наказания, такие лица могут согласиться с применением административных мер. В-третьих, подрывается авторитет уголовного закона, который открыто игнорируется. Тем самым снижается эффективность взаимодействия норм уголовного и административного права.

Указанные недостатки применения уголовно-правовых норм с административной преюдицией, а также критика концепции административной преюдиции в целом привели к исключению данного приема законодательной техники из уголовного права. Это позволило освободить уголовное законодательство от малозначительных преступлений, поднять общую планку отграничения уголовно наказуемых деяний от прочих правонарушений. Среди декриминализованных деяний были такие одиозные, как нарушение паспортных правил и пр. Вместе с тем, как представляется, законодатель перенес свое отрицательное отношение к этим составам на сам способ разграничения преступления и проступка, без достаточных оснований отвергнув рассматриваемый институт. Приведенные же выше недостатки, связанные с применением административной прелюдии, нельзя отнести к числу непреодолимых. При надлежащей технике изложения таких правовых норм граница между отраслями административного и уголовного права не исчезает. Теоретические же споры, к сожалению, не всегда продуктивны, если речь идет об оторванных от реальной действительности абстрактных понятиях и практическая выгода упускается в угоду якобы идеологически выверенным положениям.

Действительно, в ч. 1 ст. 50 Конституции Российской Федерации говорится о том, что никто не может быть повторно осужден за одно и то же преступление. Но при административной преюдиции нет повторного осуждения, поскольку за первое правонарушение лицо привлекается не к уголовной, а к административной ответственности. Основанием же уголовной ответственности здесь является деяние со сложным составом, включающим два последовательно совершенных правонарушения. Оно представляет собой новое по своей природе деяние, не совпадающее по степени общественной опасности с первым из них, за которое применялись меры административного воздействия. Вряд ли обоснованно первое и повторное нарушение именовать одним и тем же деянием. Данное обстоятельство не позволяет считать основанием изменения юридической природы правонарушения (переход в разряд преступлений) личность виновного, поскольку таковым является деяние, состоящее из двух или более действий, каждое из которых, если их рассматривать отдельно, имеет иную природу. Это обычное свойство объединенных в систему элементов, приобретающих в рамках последней новое качество. Аргумент о невозможности перерастания административного правонарушения в преступление выглядел бы убедительным при наличии между ними «непроходимой границы».

Четкая граница может быть проведена в законодательстве, но в реальной действительности всегда существуют деяния с пограничными свойствами. Достаточно часто различие между преступлением и проступком условно, оно зависит от многих меняющихся обстоятельств. У законодателя нет инструмента такой точности, которая позволяла бы провести четкую границу между ними. При таких условиях многое делается «на глазок» и нередко выглядит как волевое решение, превращающее незначительный проступок в преступление. Указанное обстоятельство не только дает основание, но и диктует необходимость использования юридического буфера, позволяющего обеспечить справедливый переход от административных мер принуждения к уголовному наказанию. Эту роль может выполнить административная преюдиция. Другое дело, что существует целый ряд административных проступков, которые ни при каком повторении не смогут превратиться в преступление, однако при конструировании юридической формулы административной преюдиции о них речь не идет.

Среди административных проступков есть такие, которые в целях экономии уголовной репрессии не признаются преступлениями, хотя по своему характеру близки к ним. В силу различных обстоятельств законодатель считает достаточными для их предупреждения меры административного воздействия. В случае повторного совершения такого вида административного проступка после применения мер административного взыскания появляются основания для смещения в данном конкретном случае границы между преступлением и проступком.

Административная преюдиция – это особая форма взаимосвязи уголовного и административного права, которая представляет собой предусмотренный законом способ коррекции границы между преступлением и проступком применительно к конкретному деянию, представляющему собой систему однородных действий, причиняющих совокупный вред одним и тем же общественным отношениям. Каждое из этих действий в отдельности оценивается как административное правонарушение, но в своем единстве они образуют деяние качественно иного характера – преступление.

При конструировании уголовно-правовой нормы, предусматривающей ответственность за преступление с административной преюдицией, новое административное правонарушение приближает возможность применения уголовного наказания, и если субъект осознает это, угроза уголовного наказания вносит свой вклад в предупреждение совершения административного проступка еще до того, как совершено последнее правонарушение. Справедливо и обратное заключение: предупредительная сила уголовного наказания (если мы признаем таковую) усилена здесь мерами административно-правового воздействия.

К числу бесспорных плюсов административной преюдиции следует отнести ее свойство актуализировать и конкретизировать уголовно-правовой запрет. Лицо, подвергнутое административноправовому взысканию, более предметно представляет себе юридические последствия повторного совершения деяния. Оно официально предупреждено о возможности применения конкретной статьи УК РФ с конкретной санкцией. Таким образом, административная преюдиция позволяет экономить меры уголовной репрессии, является эффективной формой предупреждения преступлений. Особенно важное значение имеет она для соблюдения принципа субъективного вменения в тех случаях, когда административные акты, нарушение которых является условием уголовной наказуемости, неизвестны гражданину, привлекаемому к уголовной ответственности.

Как известно, реализация норм уголовного права в поведении граждан происходит вне процедурных правил, которые вступают в действие в виде уголовно-процессуальных норм лишь после совершения преступления на стадии применения уголовного закона. В отличие от этого в административном праве материальные и процессуальные нормы переплетены теснее. Вместе с установлением административно-правового запрета или предписания часто устанавливается и юридическая процедура их реализации в поведении граждан (получение регистрационного удостоверения, лицензии, регистрация транспортного средства и получение прав на управление транспортным средством, прохождение досмотра и т. п.). Эти процедурные нормы являются дополнительной гарантией, обеспечивающей правомерное поведение, или, по крайней мере, создающей предпосылки соблюдения запретов. Взаимодействуя с такими процедурными нормами, уголовное право также получает дополнительное средство, обеспечивающее исполнение уголовно-правового запрета. Не будет нарушения норм административного права, не будет нарушен и уголовно-правовой запрет, сформулированный с помощью административной преюдиции.

С помощью административной преюдиции можно было бы решить и другие проблемы уголовной ответственности, в частности противоречие между необходимостью криминализации деяния определенного вида и невозможностью осуществить это решение в силу высокого уровня распространенности такого нарушения. Например, считалась трудно осуществимой идея ввести уголовную ответственность за управление транспортным средством в состоянии опьянения. Формула административной преюдиции позволила вывести из сферы действия уголовного закона основную массу нарушений определенного вида, оставив в секторе административно-правовой ответственности большую их часть. Федеральным законом от 31.12.2014 № 528-ФЗ, вступающим в силу с 1 июля 2015 г., вводится уголовная ответственность за управление автомобилем, трамваем либо другим механическим транспортным средством лицом, находящимся в состоянии опьянения, подвергнутым административному наказанию за управление транспортным средством в состоянии опьянения⁶.

Учитывая негативные аспекты административной преюдиции, о которых речь шла выше (облегченная процедура привлечения к административной ответственности, многосубъектность административной юрисдикции и пр.), одновременно с возвращением этого института в уголовное право необходимо усилить гарантии прав граждан, привлекаемых к административной ответственности, если повторное правонарушение образует состав преступления. В частности, в случае возвращения административной преюдиции было бы целесообразно установить в административном законодательстве дополнительные гарантии охраны прав граждан, привлекаемых к административной ответственности за проступки, повторное совершение которых образует преступление. Прежде всего, необходимо будет ввести исключительно судебные процедуры привлечения к административной ответственности по административным делам данной категории.

Рассмотренные выше негативные свойства административной преюдиции могут быть сглажены при условии существенного улучшения техники конструирования уголовно-правовых норм, связанных с нормами административного права, с одновременным формулированием более четких критериев разграничения преступления и проступка и совершенствованием механизма контроля за соблюдением законности органами административной юрисдикции по делам о правонарушениях, которые при определенных обстоятельствах могут перерасти в преступление. В настоящее время этот контроль слаб. Соединение в одном лице органа, обеспечивающего правопорядок, отвечающего за его соблюдение, и органа, применяющего наказание за его нарушение, таит в себе возможность использования административной репрессии «с запасом», чтобы любой ценой обеспечить правопорядок. Органы административной юрисдикции оказываются заинтересованной стороной юридического спора между нарушителем и государством, что вряд ли добавит объективности разбирательству. Нельзя сказать, что действующая правовая система не предусматривает механизма, блокирующего возможность необъективного рассмотрения материалов, в частности с помощью ведомственного контроля и прокурорского надзора. Однако то, что представляется достаточно надежным в сфере действия административного права, может не сработать на уровне подключения уголовно-правового механизма регулирования, что прослеживается при анализе применения уголовно-правовых норм с административной преюдицией.

Подытоживая вышеизложенное, можно сделать вывод, что конструирование уголовно-правовых норм с административной преюдицией, установление уголовной ответственности за неоднократные проступки являются объективно необходимой формой взаимосвязи норм уголовного и административного права. Однако использование подобных конструкций в уголовном праве должно сопровождаться усилением гарантий прав лиц, привлекаемых к административной ответственности за проступки, которые при их повторении могут образовать преступление. Такая возможность предоставляется с учетом готовящейся реформы административного судопроизводства.

Группировка правовых норм в зависимости от правоохранительного или регулятивного предназначения недостаточна для выделения отраслевых признаков, поскольку перечисленные функции могут в различных сочетаниях принадлежать нормам как одной, так и разных отраслей права. Для более полного рассмотрения отраслевых особенностей уголовного права необходимо обратиться к сравнительной характеристике предмета и метода правового регулирования.

1.2. Предмет российского уголовного права

Под предметом отрасли права обычно понимается круг тех общественных отношений, которые регулируются ее нормами. Прежде чем приступить к рассмотрению таких отношений, необходимо уточнить соотношение таких понятий, как правовое регулирование и правовая охрана. В широком смысле правовая охрана включает в себя и регулирование, поскольку нельзя охранять, не устанавливая предмет охраны (на языке уголовного права – объект уголовно-правовой охраны) и пределы поведения человека по отношению к такому предмету (объекту уголовно-правовой охраны). Запрещая посягать на определенные ценности, уголовный закон тем самым регулирует поведение людей. Не можем же мы отрицать регулирующую функцию, например, запрещающего сигнала светофора. Точно так же и уголовное право, запрещая определенное поведение, регулирует его. Вместе с тем важно отметить, что такое регулирование по своей структуре очень простое: не убий, не укради и т.д. Оно, конечно же, уступает по уровню сложности регулированию, например, имущественных отношений гражданским правом, которое кроме запрета нарушать отношения собственности наполнено массой подробных правил, определяющих, какое имущество является чужим, при каких обстоятельствах допустим переход имущества от собственника к другому лицу и т.д. Для того чтобы отличать такое более подробное регулирование от регулирования с помощью табу, в доктрине уголовного права многие ученые предлагают отличать охрану как один из приемов регулирования от регулирования в узком смысле этого слова.

Договорившись о таком различии, мы приходим к выводу, что установление запрета совершать определенное деяние означает появление особого рода отношений между государством и неопределенным кругом лиц по поводу соблюдения уголовно-правового запрета. Каждый гражданин, находящийся в сфере юрисдикции государства, достигший возраста уголовной ответственности и будучи вменяемым, обязан соблюдать запрет, а государство вправе требовать этого и предпринимать меры для предупреждения и профилактики совершения преступлений. В теории права такие отношения называют абсолютными, поскольку неизвестен точно круг лиц, которым адресован запрет. Да и сам по себе этот круг постоянно меняется за счет изменения возрастного состава населения, миграции и т.д. Как проверить и измерить состояние таких отношений? На первый взгляд, невозможно, однако есть по крайней мере один критерий, характеризующий это состояние, – количество нарушений той или иной уголовно-правовой нормы. Такое состояние законности можно измерить и в количественном, и в качественном отношении. Например, доклад о состоянии законности, включающий в том числе и данные о количественных нарушениях уголовно-правовых норм, ежегодно готовится Академий Генеральной прокуратуры Российской Федерации. Сложно из всех факторов, влияющих на поведение человека и удерживающих его от совершения преступления, вычленить роль уголовного закона, но в принципе такая задача выполнима. Нетрудно представить себе, что случилось бы с обществом, если бы вдруг отменили все уголовные законы. Скорее всего, нас ожидал бы переход в первобытное состояние, когда каждый защищал себя сам или была бы организована групповая самозащита. Следовательно, уголовно-правовой запрет, снабженный строгой санкцией, все же регулирует поведение человека.

Наличие так называемых абсолютных уголовно-правовых отношений является необходимым элементом механизма реализации уголовной ответственности в случае нарушения уголовно-правового запрета. Дело в том, что наказание можно применить только в том случае, если в момент совершения преступления лицо являлось субъектом уголовно-правовых отношений и на нем лежала обязанность соблюдать запрет.

Если лицо все же не исполнило своей уголовно-правовой обязанности соблюдать уголовно-правовой запрет, нарушило его, возникают правоотношения другого типа – правоохранительные. Основанием для возникновения таких отношений является юридический факт – совершение лицом деяния, предусмотренного уголовным законом в качестве преступления. Отнесение таких правоотношений к предмету уголовного права является практически общепризнанным. «Пожалуй, единственным общим знаменателем вышеуказанных позиций (относительно предмета правового регулирования. – Н.П.), – пишет К.В. Ображиев, – да и то, если не брать в расчет идею об отсутствии собственного предмета уголовно-правового регулирования, является отнесение к предмету уголовного права общественных отношений, возникающих в связи с совершением лицом преступления (так называемые охранительные, негативные отношения)»⁷.

Субъектами правоотношения в этом случае являются, с одной стороны, лицо, совершившее преступление, с другой, – государство. На лице лежит обязанность претерпеть неблагоприятные последствия преступления в виде предусмотренного уголовным законом наказания, а государство, в свою очередь, имеет право и обязано применить к такому лицу меры уголовно-правового характера либо, при наличии определенных условий, освободить его от уголовной ответственности или наказания. Как мы уже отметили, указанные права и обязанности реализуются в рамках строго регламентированной государством процедуры уголовного процесса. Интересную характеристику правоотношений этого вида дает Н.В. Генрих, которая предлагает рассматривать их в качестве особой вариации конституционных. Основанием для такого вывода является то, что они детализируют взаимные права и обязанности личности и государства в специфической сфере – их взаимной ответственности в случае совершения преступления⁸.

Следует различать уголовно-правовые обязанности, возникающие сразу же после совершения преступления, и уголовно-процессуальные, оформляющие охранительные правоотношения в процедурную форму, в рамках которой на основе собранных доказательств констатируется факт совершения определенного преступления конкретным лицом. Только в этом случае государство имеет возможность начинать реализацию своего права наказывать. Вне рамок уголовно-процессуальной процедуры никто не может признать человека виновным и применить к нему уголовное наказание.

Реальность существования уголовно-правовых отношений сразу же после совершения преступления подтверждается тем, что именно с этого момента государство уже может начинать деятельность по установлению лица, совершившего общественно опасное деяние, т.е. проводить расследование. Если такое расследование ошибочно будет произведено в отсутствие охранительных уголовно-правовых отношений, уголовно-процессуальные отношения должны быть прекращены, как только выяснится такой факт.

Момент совершения преступления имеет также существенное юридическое значение еще и потому, что он является точкой отсчета начала течения срока давности совершения преступления, т.е. охранительные правоотношения, возникшие в результате совершения преступления, не могут существовать вечно, они ограничены по срокам, в рамках которых государство обязано установить лицо, совершившее преступление, а также все обстоятельства его совершения и принять решение о применении мер уголовной ответственности либо освобождении от нее.

Кроме перечисленных выше абсолютных и охранительных уголовно-правовых отношений в предмет уголовного права входят также особого рода регулятивные правоотношения. Речь идет о тех отношениях, в рамках которых гражданин может реализовать свое право на причинение вреда в состоянии необходимой обороны, в состоянии крайней необходимости, при задержании лица, совершившего преступление, и т.п. обстоятельств. Государство обязано воздерживаться от применения уголовно-правовых мер к лицам, реализующим указанные права или совершающим деяния в условиях наличия иных обстоятельств, исключающих их преступность. Функция уголовного закона в этом случае заключается в установлении условий и пределов правомерности причинения вреда. Может возникнуть вопрос, какая здесь существует связь с предметом уголовного права. Ответ заключается в том, что причинение вреда в отсутствие условий правомерности является нарушением уголовно-правового запрета и задача уголовного права – отделить правомерное причинение вреда от преступного. Для реализации функции обеспечения защиты личности, общества и государства от общественно опасных посягательств «Уголовный кодекс РФ не только определяет, какие деяния признаются преступлениями, но и устанавливает основания для признания правомерным причинения вреда лицам, посягающим на охраняемые уголовным законом социальные ценности», (в постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от27.09.2012 № 19).

Таким образом, предмет уголовного права включает в себя три вида правоотношений, которые кроме него не регулирует ни одна отрасль права: абсолютные правоотношения, возникающие в результате установления уголовно-правового запрета между всеми его адресатами и государством; охранительные правоотношения, возникающие между государством и лицом, совершившим преступление; регулятивные правоотношения, возникающие по поводу реализации гражданами права на причинение вреда при необходимой обороне, в состоянии крайней необходимости и при наличии иных обстоятельств, исключающих преступность деяния.

1.3. Метод уголовно-правового регулирования

Под методом правового регулирования понимается совокупность приемов, обеспечивающих реализацию правовой нормы. Метод уголовно-правового регулирования, во-первых, зависит от основных задач, стоящих перед отраслью, во-вторых, от особенностей предмета регулирования и, в-третьих, от более общего соотношения императивных и диспозитивных начал правового регулирования тех общественных отношений, которые поставлены под охрану уголовного закона. Начнем с последнего. Довольно распространенным является мнение, что уголовное право исходит лишь из императивных начал правового регулирования. Действительно, императив заложен в основу уголовно-правового запрета. Никому, без всяких оговорок, не разрешено его нарушать. Лицо, нарушившее уголовно-правовой запрет, не может заявить отказ от исполнения приговора о наказании из-за того, что его чем-то не устраивает санкция за преступление. Торг здесь, в принципе, невозможен, однако наличие в уголовном процессе института досудебного соглашения заставляет все же смягчить вопрос об исключительно императивном характере метода уголовно-правового регулирования. Дело в том, что согласно ч. 2 ст. 62 УК РФ в случае заключения досудебного соглашения о сотрудничестве при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ, и отсутствии отягчающих обстоятельств срок или размер наказания не могут превышать половины максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ. Таким образом, элементы определенной сделки по типу гражданско-правовых отношений все же можем при желании отыскать. Однако при более глубоком рассмотрении легко можно убедиться в том, что здесь не идет речь о торге с государством относительно размера наказания. Государство заранее, до совершения преступления и в равной степени для всех лиц, подпадающих под условия действия данной статьи, устанавливает основания для снижения наказания практически наполовину. Таким основанием или, точнее, условием является активное разоблачение других лиц, участвующих в совершении преступления, а также способствование правосудию иным образом. Подробнее об этом будет написано в главе о назначении наказания, тем не менее отметим, что все же элемент диспозитивности просматривается в том, что лицо, совершившее преступление, само решает, принимать ли данные условия или воспользоваться конституционным правом на отказ от дачи показаний. Диспозитивным характером обладают и некоторые иные возможности освобождения от уголовной ответственности, например в связи с примирением с потерпевшим (ст. 76 УК РФ).

Еще более ярко выражен диспозитивный характер правового регулирования в институтах необходимой обороны, крайней необходимости и других обстоятельствах, исключающих преступность деяния. Согласно ст. 37 УК РФ, а точнее, в соответствии с неотъемлемым правом человека, приобретенном с рождения, каждый может выбирать, обратиться ли за защитой своей жизни, здоровья, имущества от общественно опасных посягательств к органам государственной власти в лице сотрудников правоохранительных органов, или же осуществлять защиту самостоятельно в разумных пределах. Уголовное право лишь определяет эти разумные пределы и условия причинения вреда нападавшему, решение же принимает сам гражданин. В этом – безусловные начала диспозитивного метода правового регулирования.

Таким образом, основным методом уголовно-правового регулирования является метод запрета, который относится к категории императивных методов права. Императивным в своей основе является и метод регулирования правоохранительных отношений, возникающих в результате совершения преступления. Вместе с тем некоторые уголовно-правовые отношения регулируются с помощью диспозитивного метода, предполагающего принятие решения одной из сторон уголовно-правовых отношений, например, при реализации права на необходимую оборону. В то же время и при диспозитивным способе уголовно-правового регулирования сохраняется жесткий императив относительно границ его применения. Такой императивной границей являются, как мы уже указывали, пределы необходимой обороны.

К числу особенностей уголовного права можно отнести то, что, охраняя урегулированные другими отраслями права общественные отношения, оно опосредованно, через установление своей более строгой санкции участвует не только в охране, но и в регулировании таких отношений. Например, водитель транспортного средства, соблюдая правила дорожного движения, обычно понимает, что в случае их нарушения он может быть подвергнут не только административному, но и уголовному наказанию, поскольку характер и тяжесть последствий нарушения правил лишь практически невозможно предвидеть. Они зависят от стечения многих обстоятельств, которые в принципе невозможно предвидеть⁹.

Таким образом, соединяясь в динамичные системы с нормами практически всех отраслей права, уголовное право, с одной стороны, включает их предписания в полную уголовно-правовую норму для детализации признаков общественно опасных деяний, определения границ между преступным и непреступным, с другой – и само передает им часть своей юридической силы, присутствуя в качестве потенциальной угрозы применения уголовного наказания. Критикуя эту позицию, А.И. Чучаев и А.П. Фирсова отмечают, что описанное взаимодействие может свидетельствовать не столько о взаимосвязи правовых отраслей, сколько о единстве их предмета и законодательной базы. «Происходит, – пишут авторы, – смещение внимания с собственно уголовно-правовых проблем борьбы с общественно опасным поведением на неперспективное и поверхностное описание в уголовном праве множества различных общественных отношений. Обозначенные обстоятельства очерчивают ряд доктринальных негативных последствий данной теории, образующих весьма непредсказуемые практические сложности. При опоре на данную доктрину на практике могут возникнуть проблемы с установлением приоритетности действия коллизионных норм и с определением природы уголовно-правовых норм с бланкетной диспозицией»¹⁰.

Столь длинное цитирование понадобилось нам для того, чтобы точнее определиться с сутью различия в позициях по вопросу предмета уголовного права. Прежде всего следует согласиться с тем, что существуют собственно уголовно-правовые проблемы борьбы с общественно опасным поведением и слишком накладно было бы затрачивать усилия уголовного права на детальное регулирование всего массива правовых отношений, которые оно охраняет. Этим занимаются нормы других отраслей права. Вместе с тем если мы признаем существование абсолютных уголовно-правовых отношений¹¹, возникающих после установления уголовно-правового запрета, то не можем не признать соединения таких запретов с нормами-предписаниями и нормами-дозволениями иных отраслей права. В результате этого соединения предусмотренное уголовным законом наказание может восприниматься адресатами нормативных предписаний других отраслей права в качестве возможной санкции за нарушение предписаний, которая может перерасти в преступление. Если характер и тяжесть таких последствий не зависят от воли лица, нарушившего правила, санкция уголовного права воспринимается как возможное дополнение к санкции той отрасли права, в которой сформулировано предписание. Естественно, субъект в момент нарушения может и не думать о возможных санкциях, но это касается любой отрасли права.

Авторы процитированной работы в научных целях совершенно обоснованно пытаются найти дифференцирующие признаки в предмете правового регулирования. Такие идеи должны направлять деятельность законодателя, однако в реальной действительности ни один из адресатов правовых норм практически никогда не проводит границы между видами ответственности, которая может наступить в результате несоблюдения правовых норм.

К числу дискуссионных вопросов можно отнести оценку отношений, возникающих в результате незаконного вынесения обвинительного приговора в отсутствие оснований уголовной ответственности. Такие факты единичны, однако они все же имеются и будут существовать до тех пор, пока остается возможность ошибки правоприменителя. По мнению В.В. Меркурьева, в таком случае «...возникают нетипичные уголовно-правовые отношения, в рамках которых уголовная ответственность отсутствует, но присутствует форма ее реализации, чего с философской точки зрения вообще не должно быть: уголовной ответственности нет, а наказание – существует»¹². К этому следует добавить, что не только с философской точки зрения, но и с позиции права такое отношение не имеет оснований для существования.

Если за основу взять легальное определение наказания как меры государственного принуждения, назначаемой по приговору суда лицу, признанному виновным в совершении преступления, и заключающейся в предусмотренных Уголовным кодексом лишении или ограничении прав и свобод этого лица (ч. 1 ст. 43 УК РФ), то при незаконном осуждении все перечисленные признаки действительно имеются. Следовательно, наказание все же применяется, несмотря на отсутствие материально-правовых оснований для этого. Можно ли именовать такие фактические отношения нетипичными уголовно-правовыми? Нетипичность может быть присуща и вполне законным правоотношениям, не подпадающим под признаки типовой идентификации, однако в данном случае мы имеем дело с отношениями, не имеющими законного (правового) основания, поэтому их наименование нуждается в уточнении. Правоотношения, действительно, существуют, но они носят уголовно-процессуальный и позже уголовно-исполнительный характер. Отмена неправосудного приговора влечет за собой аннулирование всех юридических последствий для незаконно осужденного лица. Но самое основное, у государства в рамках такого фактического отношения не возникает права наказывать, соответственно, со стороны лица нет обязанности нести ответственность, поскольку инкриминируемого ему деяния он не совершал. Такие фактические отношения нельзя назвать уголовно-правовыми в связи с отсутствием основания для их возникновения. Однако, учитывая, что правоприменитель все же ссылается в обоснование решения на конкретные статьи уголовного закона, все же, более точном, на наш взгляд, именовать их квазиправовыми отношениями¹³. Уголовное право в силу отсутствия основания для возникновения правоотношений не должно и не может их регулировать, поэтому они не могут быть отнесены к предмету уголовного права.

Таким образом, несмотря на наличие сложных структурных и содержательных связей с нормами других отраслей права, уголовное право как структурный элемент системы российского права обладает собственными признаками, определяющими его самостоятельную функцию правового регулирования, не сводимую к функциям других отраслей права. В этом качестве оно отличается от всех других отраслей права, имея четкие границы, не позволяющие отождествлять его нормы с нормами иной отраслевой принадлежности. Лишь при наличии подобных самостоятельных свойств (собственных функций) оно способно вступать во взаимодействие с другими, тоже самостоятельными элементами системы права. Эта цельность и определенность границ является важным фактором, препятствующим размыванию отраслевых границ.

2. Формальные (юридические) источники российского уголовного права

2.1. Понятие и виды формальных (юридических) источников уголовного права

Разработка полноценной теории формальных источников уголовного права возможна только на основе современных достижений общетеоретического учения об источниках права и их системе. Поэтому предпосылкой изучения формальных (юридических) источников уголовного права является анализ учения об источниках права в целом, разработанного в рамках общей теории права.

В общей теории права понятие «источник права» наделяется множеством смысловых значений. В правовой литературе выделяются материальные и формальные (юридические) источники права (С.С. Алексеев, С.И. Вильнянский, С.А. Голунский, О.С. Иоффе, Д.А. Керимов, С.Ф. Кечекьян, М.Н. Марченко, А.В. Мицкевич, М.С. Строгович, Л.Р. Сюкияйнен, М.Д. Шаргородский); социальный источник права (Т.В. Гурова); политический источник права (Т.В. Гурова, В.С. Нерсесянц); генетические, нравственные, международно-правовые источники права, источники происхождения правовых норм (В.С. Нерсесянц); источники познания права (Г.И. Муромцев, А.Ю. Калинин, С.А. Комаров); исторические источники права (Г.И. Муромцев); источники права в идеальном или идеологическом смысле (В.М. Баранов, А.Ю. Калинин и С.А. Комаров) и др.

При всем многообразии научных подходов термином «источник права» обозначают два различных по своей сути феномена:

социально-экономические, национально-культурные, политические, идеологические, географические, исторические и иные факторы, общественные или государственные структуры, под воздействием которых возникает и изменяется право (так называемые материальные, социальные, политические и т.п. источники права). Иными словами, рассматриваемое понятие используется для обозначения определенных явлений, детерминирующих появление правовых норм, обусловливающих их возникновение, т.е. правообразующих факторов, которые можно обозначить как генетические источники права;

определенные формы, способы выражения (объективации) правовых норм, придающие им общеобязательное значение (так называемые формальные или юридические источники права, к которым относят нормативный правовой акт, правовой обычай, нормативный договор, судебный прецедент и др.). Указанные внешние формы выражения (объективации) правовых норм представляют собой формальные (юридические) источники права, которые и являются предметом дальнейшего анализа.

В общей теории права под формальными (юридическими) источниками права принято понимать внешние формы выражения правовых норм, которые придают этим нормам общеобязательный статус и определяют степень их юридической силы. А поскольку «форма права, так же как и форма любого иного явления или процесса, не существует сама по себе, в отрыве от его... содержания»¹⁴, составить целостное научное представление о формальных источниках права невозможно, не затронув вопрос о содержащихся в них правовых нормах.

С точки зрения современной юриспруденции содержание позитивного права образует три функционально различные группы правовых велений:

учредительные (отправные, исходные) нормы, регламентирующие цели и задачи правового регулирования, принципы права. Они, как правило, непосредственно не определяют объем прав и обязанностей участников правовых отношений, не устанавливают юридическую ответственность, хотя и оказывают косвенное регулятивное воздействие;

основные (генеральные) правовые нормы, устанавливающие общеобязательные правила поведения, которые рассчитаны на многократное применение и обеспечены мерами государственного и иного воздействия. Осуществляя непосредственное регулирование правоотношений, они (нормы-правила) выступают в качестве центрального элемента в юридическом содержании права. При этом нормы-правила имеют классическую логическую структуру (гипотеза, диспозиция, санкция), что отличает их от иных правовых норм;

дополнительные правовые нормы, которые предназначены для «обслуживания» основных правовых норм (норм-правил), выступают в качестве их инфраструктуры. Весьма показательными в этом отношении являются оперативные и коллизионные нормы, которые называют «нормами о нормах», что подчеркивает их субсидиарный характер. Выраженный вспомогательный характер имеют и нормы-дефиниции, содержащие общеобязательные определения юридических терминов, используемых в правовых актах.

Таким образом, содержание юридических источников права составляют не только классические нормы-правила. Помимо норм-правил формальные источники права могут содержать учредительные и дополнительные правовые нормы. К сожалению, это обстоятельство далеко не всегда учитывается в уголовно-правовой науке. Многие ее представители отождествляют уголовно-правовые нормы исключительно с нормами-правилами поведения и на этом основании не признают юридическими источниками уголовного права те правовые акты, которые содержат иные, «нетипичные» уголовно-правовые нормы, имеющие учредительный или дополнительный характер. Таким образом, игнорирование достижений общей теории права служит препятствием для развития отраслевого учения о формальных источниках уголовного права.

Необходимо также иметь в виду, что в общей теории права под правовыми нормами понимаются не только «первичные» нормативные предписания, которые «устанавливают общие начала правового регулирования, его главные отправные основы, правила, первоначально регламентирующие определенные отношения, не обращаясь непосредственно к каким-либо иным правилам», но и «вторичные» нормы, являющиеся «производными от первичных, поскольку они развивают и конкретизируют первичные нормы»¹⁵. При этом производный, вторичный характер конкретизирующих нормативных предписаний не меняет их сущности; они остаются правовыми нормами, сохраняя все свойственные им признаки. Это означает, что формальными источниками права могут считаться не только те правовые акты, в которых зафиксированы первичные нормативы, но и правовые акты, содержащие вторичные, производные правовые нормы.

В отраслевой уголовно-правовой науке это положение нередко остается без должного внимания, что, конечно же, сказывается на качестве теоретического анализа формальных источников уголовного права. Так, например, некоторые ученые отказываются признавать отдельные правовые акты (в частности, постановления Правительства Российской Федерации, принятые в соответствии с примечаниями к статьям Особенной части УК РФ, постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации) юридическими источниками уголовного права только на том основании, что они якобы не содержат первичных норм, а лишь конкретизируют предписания последних. Однако подобный подход противоречит постулатам общей теории права. Вторичные (конкретизирующие) уголовно-правовые предписания, вне всякого сомнения, имеют нормативный характер, а значит, правовой акт, в котором они зафиксированы, должен признаваться юридическим источником уголовного права. В противном случае нам бы пришлось исключить из числа формальных источников права большинство подзаконных нормативных правовых актов, которые содержат вторичные (производные) нормы, конкретизирующие первичные нормы закона.

Далее, следует иметь в виду, что современная теория права признает формальными источниками права не только такие внешние формы выражения правовых норм, которые получили официальное (юридическое) признание в соответствующем качестве, но и те, которые фактически используются в качестве источников применимого права¹⁶. По этой причине круг официально признанных и фактически применяемых формальных источников права может не совпадать.

Надо признать, что в отечественной уголовно-правовой науке современные общетеоретические положения о возможном несовпадении официально признанных и фактически применяемых юридических источников права еще не получили должного отраслевого развития. По крайней мере, в большинстве учебников и учебных пособий по уголовному праву России, а также во многих научных публикациях вопрос о формальных источниках отрасли традиционно рассматривается через призму ч. 1 ст. 1 УК РФ, на основании которой делается вывод о том, что единственным источником российского уголовного права является УК РФ (в лучшем случае аналогичным статусом наделяются также Конституция Российской Федерации и международные акты, о которых упоминается в ч. 2 ст. 1 УК РФ). При этом незаслуженно игнорируется тот факт, что уголовно-правовые нормы содержатся и в других правовых актах, которые официально не признаются юридическими источниками уголовного права (либо источниками российского права как такового). В результате из поля зрения выпадает целый массив юридических источников уголовного права и вместо изучения их системы рассматривается только один ее элемент, что создает искаженное представление об Источниковой базе отрасли.

Проецируя общеправовое понимание формальных (юридических) источников права в область права уголовного, можно в качестве исходного тезиса определить, что его отраслевыми источниками являются определенные правовые акты, выступающие в качестве внешней формы выражения уголовно-правовых норм. Известно, что «форма не может объективно существовать, если она не наполнена определенным содержанием»¹⁷. Поэтому вопрос o формальных источниках уголовного права тесно связан с вопросом о предмете уголовно-правового регулирования, поскольку уголовно-правовая отраслевая принадлежность юридической нормы (а значит, и возможность признания содержащего ее правового акта источником уголовного права) может быть констатирована только в том случае, если соответствующая норма регулирует уголовно-правовые отношения.

Предмет уголовного права (уголовно-правового регулирования) рассмотрен в предыдущей главе, что избавляет нас от дублирования соответствующего материала. Отметим лишь, что с позиции предмета уголовно-правового регулирования перечень формальных источников уголовного права не ограничивается только УК РФ, поскольку правовые нормы, регулирующие уголовно-правовые отношения, содержатся также в целом ряде иных нормативных правовых актов.

В частности, с точки зрения предмета уголовно-правового регулирования формальным источником уголовного права необходимо признать Уголовно-исполнительный кодекс Российской Федерации (далее – УИК РФ), который содержит отдельные нормы, регулирующие охранительные уголовно-правовые отношения (возникающие вследствие совершения преступления между государством и лицом, совершившим преступное деяние). Так, например, ст. 74 УИК РФ определяет два дополнительных вида исправительных учреждений, не указанных в ст. 56 УК РФ, в которых осужденные могут отбывать наказание в виде лишения свободы (следственные изоляторы и лечебно-профилактические учреждения); взаимосвязанные предписания ч. 8 ст. 74 и ч. 2 ст. 101 УИК РФ восполняют пробел в ст. 58 УК РФ, определяя категории лиц, отбывающих наказание в лечебных исправительных и лечебно-профилактических учреждениях; ст. 148 УИК РФ допускает возможность освобождения от наказания в виде ограничения по военной службе или замены этого наказания осужденному военнослужащему, увольняемому с военной службы, хотя подобное основание освобождения от наказания, а равно его замены, не предусмотрено УК РФ; предписания ч. 1 ст. 174 УИК РФ допускают освобождение от наказания по болезни осужденных военнослужащих, отбывающих не только арест либо содержание в дисциплинарной воинской части, как это указано в ч. 3 ст. 81 УК РФ, но и ограничение по военной службе. А поскольку определение видов и правил назначения исправительных учреждений, предназначенных для отбывания наказания в виде лишения свободы, а также оснований освобождения от наказания относится к предмету уголовного права, указанные нормы УИК РФ по своей отраслевой природе являются уголовно-правовыми, что дает основание для признания УИК РФ одним из формальных источников уголовного права.

Одним из юридических источников уголовного права приходится признать и Федеральный закон от 06.03.2006 № 35-ФЗ «О противодействии терроризму»,¹⁸ поскольку в нем закреплены юридические нормы, предоставляющие (при соблюдении ряда условий) Вооруженным Силам Российской Федерации право на применение оружия и боевой техники для причинения вреда общественным отношениям и интересам, охраняемым уголовным законом. Так, например, предоставляя Вооруженным Силам России право на причинение уголовно значимого вреда (включая право на причинение смерти человеку) и устанавливая условия, при наличии которых возникает такое право, ч. 3 ст. 7 и ч. 2 ст. 8 Федерального закона «О противодействии терроризму», безусловно, регулируют уголовно-правовые отношения.

Приведенные примеры, перечень которых можно было бы продолжить, не оставляют сомнений в том, что в действительности уголовно-правовые нормы содержатся и в тех нормативных правовых актах, которые не входят в состав уголовного законодательства и не предназначены для регулирования уголовно-правовых отношений. А значит, соответствующие нормативные правовые акты необходимо признавать юридическими источниками уголовного права, несмотря на их иную, неуголовную отраслевую принадлежность. Иными словами, при решении вопроса о возможности отнесения того или иного правового акта к числу формальных источников уголовного права абсолютизировать его отраслевую принадлежность не следует. Коль скоро содержанием юридического источника уголовного права являются уголовно-правовые нормы, на первый план при определении статуса соответствующего правового акта (является ли он источником уголовного права или нет) выходит не его отраслевая характеристика, а предмет регулирования фактически содержащихся в нем юридических норм. И если правовой акт содержит правовые нормы, регулирующие уголовно-правовые отношения, то его следует считать одним из формальных источников уголовного права, вне зависимости от его места в отраслевом делении.

Говоря о содержании норм уголовного права, необходимо иметь в виду, что при бланкетной конструкции уголовного закона оно складывается из нескольких нормативных предписаний, которые могут быть зафиксированы в различных нормативных правовых актах и даже в различных видах источников уголовного права. В состав уголовно-правовой нормы, сформулированной бланкетным способом, входят наряду с предписаниями УК РФ положения иных правовых актов, выступающие в качестве неотъемлемой части такой нормы. Являясь неотъемлемой частью уголовно-правовых норм, сформулированных бланкетным образом, указанные нормативные предписания могут быть зафиксированы:

в нормативных правовых актах иных отраслей права, например в различного рода правилах и требованиях: охраны труда, пожарной безопасности, производства тех или иных работ, дорожного движения и т.д. В таких случаях составной частью соответствующих уголовно-правовых норм становятся соответствующие предписания административного, гражданского, налогового, трудового и другого законодательства;

в Конституции Российской Федерации и международных договорах России. В частности, бланкетная отсылка к положениям Конституции Российской Федерации содержится в ст. 278, 279 УК РФ, в п. 2 примечания к ст. 285 УК РФ, примечании к ст. 322 УК РФ, в результате чего в содержание соответствующих уголовно-правовых норм «имплантируются» конституционные предписания. Бланкетная отсылка к международным договорам в основном характерна для уголовно-правовых норм, имплементированных в российское уголовное законодательство под влиянием международного права. Например, в содержание уголовно-правовой нормы об ответственности за применение запрещенных средств и методов ведения войны входят положения международных договоров, определяющих «правила» ведения вооруженных конфликтов, к которым отсылают ч. 1 и 2 ст. 356 УК РФ;

в подзаконных уголовно-правовых актах. Так, составной частью уголовно-правовых норм об ответственности за незаконный оборот наркотических средств, психотропных веществ и их аналогов являются положения постановления Правительства Российской Федерации от 01.10.2012 № 1002 «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228¹, 229 и 229¹ Уголовного кодекса Российской Федерации»¹⁹, без привлечения которых невозможно ни уяснить, ни применить соответствующие нормы.

Таким образом, при бланкетной конструкции уголовного закона уголовно-правовая норма воплощена в УК РФ лишь частично, а ее бланкетная часть выражена в других правовых актах. Тем не менее, несмотря на внешнюю разрозненность, «рассредоточенность» собственно уголовно-правовых предписаний и нормативных предписаний, образующих бланкетную часть уголовно-правовой нормы, они выступают в качестве неотъемлемых элементов единой нормы уголовного права.

Итак, одна уголовно-правовая норма может быть выражена в нескольких правовых актах, причем для уголовного права России такая ситуация является, скорее, правилом, нежели исключением²⁰. В контексте рассматриваемой нами проблемы этот вывод приобретает принципиальное значение и предопределяет постановку вполне закономерного вопроса: один или несколько юридических источников имеют подобные уголовно-правовые нормы, состоящие из нормативных предписаний, зафиксированных в различных правовых актах? Прежде чем ответить на этот вопрос, еще раз напомним, что с точки зрения общей теории права формальные источники уголовного права – это внешние формы выражения уголовно-правовых норм. Следовательно, если уголовно-правовая норма не имеет единой формы выражения (в одном правовом акте), а объективирована в нескольких правовых актах, то каждый из них должен считаться юридическим источником соответствующей уголовно-правовой нормы. В соответствии с предложенным подходом юридическим источником уголовно-правовой нормы, сформулированной бланкетным способом, следует признать не только УК РФ, но и правовой акт (закон, подзаконный акт, международный договор), в котором зафиксирована бланкетная часть уголовно-правовой нормы.

Признавая это обстоятельство, следует иметь в виду, что правовые акты, выступающие в качестве юридических источников подобных уголовно-правовых норм, неравнозначны. В зависимости от выполняемых ими функций необходимо различать две группы формальных источников уголовного права:

1. Источники собственно уголовно-правовых предписаний (учредительных, основных и дополнительных; первичных и производных), регулирующих уголовно-правовые отношения. Нормативный материал, который содержится в этих юридических источниках, непосредственным образом определяет содержание общественных отношений, составляющих предмет уголовно-правового регулирования, влияет на статусы субъектов подобных отношений, в связи с чем соответствующие правовые акты занимают доминирующее место в системе источников российского уголовного права.

2. Источники бланкетной части уголовно-правовых норм, предписания которых при бланкетной конструкции уголовного закона входят в содержание норм уголовного права. Несмотря на то что правовые акты, содержащие бланкетную часть уголовно-правовых норм, как правило, имеют иную отраслевую принадлежность и не предназначены для регулирования уголовно-правовых отношений, содержащиеся в них предписания все-таки участвуют в регулировании этих отношений, поскольку образуют (по терминологии Конституционного Суда Российской Федерации) «нормативное единство» с собственно уголовно-правовыми предписаниями.

Следует отметить, что предложенная классификация является во многом условной. Дело в том, что некоторые из элементов системы формальных источников российского уголовного права (например, Конституция Российской Федерации, международные договоры России) одновременно содержат как собственно уголовно-правовые предписания, так и предписания, образующие бланкетную часть уголовно-правовых норм, о чем пойдет речь далее. Тем не менее, несмотря на отмеченную условность этой классификации, полагаем, что она имеет важнейшее теоретико-методологическое значение, позволяя отразить функциональное различие юридических источников российского уголовного права и основания их взаимодействия.

С учетом вышеизложенного формальные (юридические) источники уголовного права можно определить как правовые акты, содержащие уголовно-правовые нормы (учредительные, основные, дополнительные; первичные и производные) и (или) нормативные предписания, которые входят в состав уголовно-правовых норм.

2.2. Законодательные акты и нормативные договоры в системе формальных (юридических) источников российского уголовного права

Конституция Российской Федерации. Как известно, ч. 2 ст. 1 УК РФ впервые в истории развития отечественного уголовного права на законодательном уровне закрепила принципиальное положение о том, что «настоящий Кодекс основывается на Конституции Российской Федерации...». Однако положения ч. 2 ст. 1 УК РФ не дали однозначного ответа на вопрос о том, может ли основной закон государства считаться юридическим источником российского уголовного права. Тем не менее в настоящее время для положительного решения этого вопроса имеются все необходимые предпосылки.

Во-первых, Конституция Российской Федерации содержит целый ряд уголовно-правовых предписаний. К их числу относятся: ч. 2 ст. 20 Конституции Российской Федерации, согласно которой «смертная казнь впредь до ее отмены может устанавливаться федеральным законом в качестве исключительной меры наказания за особо тяжкие преступления против жизни...»;

ч. 2 ст. 21 Конституции России, в соответствии с которой «никто не должен подвергаться... жестокому или унижающему человеческое достоинство – наказанию...»;

ч. 1 ст. 50 Конституции Российской Федерации, в силу которой «никто не может быть повторно осужден за одно и то же преступление»;

ч. 2 ст. 63 Конституции России, согласно которой «в Российской Федерации не допускается выдача другим государствам лиц, преследуемых за... действия (или бездействие), не признаваемые в Российской Федерации преступлением».

Уголовно-правовой характер процитированных конституционных норм не вызывает сомнений, поскольку вопросы о смертной казни и экстрадиции, а также о необходимости соблюдения запретов на применение жестокого или унижающего человеческое достоинство наказания и на повторное осуждение за одно и то же преступление возникают не иначе как в рамках регулирования уголовно-правовых отношений. Однако учитывая принципиальное, учредительное значение соответствующих уголовно-правовых норм, законодатель посчитал необходимым зафиксировать их на конституционном уровне. Иными словами, соответствующие нормы являются конституционными лишь по форме своего выражения, оставаясь при этом уголовно-правовыми по содержанию.

Во-вторых, в пользу признания Конституции России юридическим источником уголовного права свидетельствует возможность ее непосредственного применения при решении вопросов материального уголовного права. Согласно ч. 1 ст. 15 Конституции России она имеет высшую юридическую силу, прямое действие и применяется на всей территории Российской Федерации. Законы и иные правовые акты, принимаемые в Российской Федерации, не должны противоречить Конституции Российской Федерации. И если при осуществлении правосудия по уголовному делу суд придет к выводу, что уголовный закон противоречит Конституции Российской Федерации, то он должен непосредственно применить Конституцию (при условии, что закрепленные нормой Конституции положения, исходя из ее смысла, не требуют дополнительной регламентации и не содержат указания на возможность ее применения при условии принятия федерального закона, регулирующего права, свободы, обязанности человека и гражданина и другие положения)²¹.

После принятия Конституции Российской Федерации 1993 г. до вступления в силу УК РФ коллизии между нормами действовавшего в этот период УК РСФСР I960 г. и Конституцией были не редкостью. Так, вопреки ч. 2 ст. 20 Конституции Российской Федерации УК РСФСР I960 г. предусматривал смертную казнь за преступления, не связанные с посягательством на жизнь, например за шпионаж (ст. 65 УК РСФСР). Возникшее противоречие между уголовно-правовыми и конституционными нормами преодолевалось в пользу ч. 2 ст. 20 Конституции Российской Федерации – при назначении наказания за преступления, не относящиеся к особо тяжким посягательствам на жизнь человека, суды не применяли смертную казнь, хотя она как вид наказания сохранялась в санкциях соответствующих статей Особенной части УК РСФСР I960 г. Таким же образом (т.е. путем непосредственного применения Конституции) разрешалось противоречие между ч. 1 ст. 50 Конституции Российской Федерации, которая запретила повторное осуждение лица за одно и то же преступление, и ч. 3 ст. 5 УК РСФСР, которая допускала возможность повторного наказания лиц, совершивших преступление за границей.

Непосредственному применению подлежат и те уголовно-правовые предписания Конституции России, которые восполняют имеющиеся пробелы в уголовном законодательстве. Так, например, согласно ч. 2 ст. 13 УК РФ иностранные граждане и лица без гражданства, совершившие преступление вне пределов Российской Федерации, могут быть выданы иностранному государству для привлечения к уголовной ответственности в соответствии с международным договором Российской Федерации. Однако ч. 2 ст. 13 УК РФ оставляет без ответа вопрос о возможности выдачи указанных лиц, если они преследуются за политические убеждения либо за деяния, не признаваемые в нашей стране преступлениями. Для решения этого вопроса необходимо обратиться к предписаниям ч. 2 ст. 63 Конституции России, согласно которой в Российской Федерации не допускается выдача другим государствам лиц, преследуемых за политические убеждения, а также за действия (или бездействие), не признаваемые в Российской Федерации преступлением. Следовательно, в соответствующих случаях ч. 2 ст. 63 Конституции Российской Федерации подлежит непосредственному применению, что подтверждает вывод о необходимости включения Конституции России в систему формальных источников уголовного права.

В-третьих, Конституция России выступает в качестве источника бланкетной части некоторых уголовно-правовых норм. Дело в том, что составы некоторых преступлений, предусмотренные УК РФ, включают бланкетные признаки, содержание которых невозможно установить без обращения к положениям Конституции России. Так, например, ст. 278 УК РФ предусматривает ответственность за действия, направленные на насильственный захват власти или насильственное удержание власти в нарушение Конституции Российской Федерации, а равно направленные на насильственное изменение конституционного строя Российской Федерации. В ст. 279 УК РФ установлена ответственность за организацию вооруженного мятежа либо активное участие в нем в целях свержения или насильственного изменения конституционного строя Российской Федерации либо нарушения территориальной целостности Российской Федерации. Нетрудно заметить, что такой признак составов указанных преступлений, как «насильственное изменение конституционного строя», является бланкетным, вследствие чего содержание соответствующих уголовно-правовых норм выходит за границы УК РФ и наполняется нормативным материалом иной (конституционной) отраслевой принадлежности. В результате неотъемлемой частью уголовно-правовых норм об ответственности за преступления, предусмотренные ст. 278, 279 УК РФ, становятся положения гл. 1 Конституции России «Основы конституционного строя», без обращения к которым невозможно установить сам факт совершения общественно опасного деяния в виде насильственного изменения конституционного строя. А сама Конституция, таким образом, выступает в качестве формального источника соответствующих норм наряду с уголовным законом.

Итак, имеются достаточные основания считать Конституцию Российской Федерации юридическим источником российского уголовного права, что обусловлено двумя обстоятельствами: наличием в ней предписаний уголовно-правового характера, предназначенных для регулирования общественных отношений, образующих предмет уголовного права; «восходящей» бланкетностью уголовного закона, при использовании которой конституционные положения, наполняющие содержанием бланкетные признаки составов соответствующих преступлений, становятся частью уголовно-правовых норм.

Международные договоры Российской Федерации. Конституция России 1993 г. впервые определила, что общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Причем в случае возникновения коллизии между правилами международного договора и федеральным законом таковая разрешается в пользу международного договора, который имеет силу для России (ч. 4 ст. 15 Конституции).

В то же время необходимо иметь в виду, что приоритет международного права в отношении внутригосударственного законодательства отнюдь не является безусловным.

Во-первых, конституционное положение о приоритетности международных договоров не распространяется на саму Конституцию России, которая «имеет высшую юридическую силу, прямое действие и применяется на всей территории Российской Федерации» (ч. 1 ст. 15 Конституции России). Сказанное дополнительно подтверждается предписаниями ч. 6 ст. 125 Конституции России, согласно которым «не соответствующие Конституции Российской Федерации международные договоры Российской Федерации не подлежат введению в действие и применению».

Во-вторых, коллизионное правило, предусмотренное ч. 4 ст. 15 основного закона России, не действует применительно к федеральным конституционным законам. Как справедливо отмечается в юридической литературе, «поскольку нормы международного права вводятся в правовую систему Российской Федерации посредством выражения согласия на их обязательность для Российской Федерации и высшей формой выражения такого согласия является федеральный закон (в буквальном смысле этого слова), следовательно, и юридическая сила норм международного права должна приравниваться к актам этого иерархического уровня с учетом внутривидового приоритета»²².

В-третьих, приоритетом в отношении федеральных законов обладают не любые международные договоры, а лишь те:

а) которые заключаются от имени Российской Федерации, т.е. межгосударственные договоры. Иные международные договоры, т.е. договоры, заключенные от имени Правительства Российской Федерации (межправительственные договоры) и от имени федеральных органов исполнительной власти (межведомственные договоры), приоритета в отношении федеральных законов не имеют;

б) согласие на обязательность которых было принято в форме федерального закона. Как разъяснил Пленум Верховного Суда Российской Федерации в п. 8 постановления от 10.10.2003 № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации», «правила действующего международного договора Российской Федерации, согласие на обязательность которого было принято не в форме федерального закона, имеют приоритет в применении в отношении подзаконных нормативных актов, изданных органом государственной власти, заключившим данный договор (часть 4 статьи 15, статьи 90, 113 Конституции Российской Федерации)».

Таким образом, положения ч. 4 ст. 15 Конституции Российской Федерации о приоритете норм международного права над внутригосударственным не стоит абсолютизировать.

Проецируя вышеизложенное в область уголовного права, следует признать, что межгосударственные договоры уголовно-правового характера, согласие на обязательность которых для России было принято в форме федерального закона, становятся неотъемлемой частью отечественной системы уголовного права и обладают приоритетом в отношении УК РФ (хотя этот приоритет имеет ограниченный характер).

В международном праве принято различать так называемые самоисполнимые международные договоры, которые непосредственно реализуются на территории России и могут не включаться во внутреннее законодательство, и несамоисполнимые международные договоры, которые имеют опосредованное действие и могут реализовываться во внутригосударственной сфере только после включения содержащихся в них норм в национальное законодательство²³. Способ применения (непосредственный или опосредованный) международно-правовых договорных норм для регулирования уголовно-правовых отношений напрямую зависит от их содержания. Так, если международная договорная норма устанавливает уголовную ответственность, то ее непосредственное применение исключено. Невозможность непосредственного применения таких международно-правовых норм подчеркивается в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10.10.2003 № 5. Согласно п. 6 названного постановления «международные договоры, нормы которых предусматривают признаки составов уголовно наказуемых деяний, не могут применяться судами непосредственно, поскольку такими договорами прямо устанавливается обязанность государств обеспечить выполнение предусмотренных договором обязательств путем установления наказуемости определенных преступлений внутренним (национальным) законом (например, Единая конвенция о наркотических средствах 1961 г., Международная конвенция о борьбе с захватом заложников 1979 г., Конвенция о борьбе с незаконным захватом воздушных судов 1970 г.)». Следовательно, международные договорные нормы, устанавливающие уголовную ответственность, требуют имплементации (от англ, «implementation» – осуществление, выполнение, претворение в жизнь) в УК РФ²⁴. А значит, для регулирования уголовно-правовых отношений, возникающих вследствие совершения соответствующего преступления, криминализованного в УК РФ под влиянием норм международного уголовного права, будет применяться норма отечественного уголовного законодательства.

Однако после имплементации в УК РФ нормы несамоисполнимых международных договоров не утрачивают уголовно-правовое значение, поскольку определяют содержание бланкетных признаков соответствующих составов преступлений и тем самым выступают в качестве бланкетной части уголовно-правовых норм. Так, согласно п. 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10.10.2003 № 5, «международно-правовые нормы, предусматривающие признаки состав преступлений, должны применяться судами Российской Федерации в тех случаях, когда норма Уголовного кодекса Российской Федерации прямо устанавливает необходимость применения международного договора Российской Федерации (например, статьи 355 и 356 УК РФ)».

Напомним, что согласно ст. 355 УК РФ уголовно наказуемыми являются разработка, производство, накопление, приобретение или сбыт химического, биологического, токсинного, а также другого вида оружия массового поражения, запрещенного международным договором Российской Федерации. Предмет преступления, предусмотренного ст. 355 УК РФ, отражен в уголовном законе посредством бланкетного признака, содержание которого определяется в международных договорах России. Причем без обращения к международным договорам уяснить содержание соответствующего признака состава преступления, а значит, и квалифицировать содеянное невозможно.

Прямое указание на необходимость применения международных договорных норм для квалификации преступления содержится и в ст. 356 УК РФ, которая устанавливает ответственность за жестокое обращение с военнопленными или гражданским населением, депортацию гражданского населения, разграбление национального имущества на оккупированной территории, применение в вооруженном конфликте средств и методов, запрещенных международным договором Российской Федерации (ч. 1), а также за применение оружия массового поражения, запрещенного международным договором Российской Федерации (ч. 2). Признаки составов преступлений, предусмотренных ст. 356 УК РФ, также являются бланкетными, вследствие чего для квалификации преступления необходимо совместное применение уголовного закона и положений международных договоров России, которые становятся неотъемлемой частью уголовно-правовой нормы.

Подобная «восходящая» (т.е. отсылающая к положениям международных договоров) бланкетность признаков составов преступлений далеко не всегда отражается путем прямой отсылки к международно-правовым актам, как это имеет место в ст. 355 и 365 УК РФ. В большинстве случаев необходимость применения положений международных договоров России для квалификации преступлений прямо не указывается, а содержится в скрытом виде. В качестве примера можно привести преступление, предусмотренное ст. 360 УК РФ «Нападение на лиц или учреждения, которые пользуются международной защитой», потерпевшими от которого выступают представители иностранного государства, а также сотрудники международной организации, пользующиеся международной защитой. В диспозиции ст. 360 УК РФ указание о необходимости привлечения международноправовых актов для квалификации соответствующего преступления отсутствует, однако вполне очевидно, что без обращения к положениям международных договоров определить круг лиц, которые пользуются международной защитой, невозможно.

Таким образом, необходимость применения международных договорных норм для уголовно-правовой оценки содеянного возникает не только при наличии прямой бланкетной отсылки УК РФ к договорным нормам международного права, но и в случаях, когда указание о бланкетном характере соответствующих признаков состава преступления отсутствует. Причем и при наличии прямой отсылки к международно-правовым нормам, и при «неявной» восходящей бланкетности в содержание соответствующих бланкетных признаков составов преступлений входят положения международных договоров, которые применяются для квалификации преступления совместно с уголовным законом. А поскольку положения несамоисполнимых международных договоров, устанавливающих уголовную ответственность, выступают в качестве бланкетной части уголовно-правовых норм, имплементированных в российское уголовное законодательство, то такие международные договоры следует рассматривать в качестве одного из формальных источников соответствующих норм.

Если международные договорные нормы, предусматривающие признаки составов преступлений, непосредственно применяться не могут, то в отношении иных договорных норм международного уголовного права прямой запрет на непосредственное применение не установлен. Следовательно, вопрос о способе их применения решается в соответствии с Федеральным законом «О международных договорах Российской Федерации» и развивающими его предписаниями, сформулированными в постановлениях Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 31.10.1995 № 8 и от 10.10.2003 № 5. В соответствии с ч. 3 ст. 5 Федерального закона «О международных договорах Российской Федерации» непосредственным действием обладают положения только тех официально опубликованных международных договоров России, которые не требуют издания внутригосударственных актов для их применения. Разъясняя это положение, Пленум Верховного Суда Российской Федерации в п. 3 постановления от 10.10.2003 № 5 указал, что «при рассмотрении судом гражданских, уголовных или административных дел непосредственно применяется такой международный договор Российской Федерации, который вступил в силу и стал обязательным для Российской Федерации и положения которого не требуют издания внутригосударственных актов для их применения и способны порождать права и обязанности для субъектов национального права».

Исходя из этого, международные договорные нормы могут применяться непосредственно для регулирования уголовно-правовых отношений в следующих случаях:

1. Когда УК РФ содержит отсылку к международным договорам Российской Федерации (например, ч. 3 и 4 ст. 11, ч. 2 и 3 ст. 12, ч. 2 ст. 13 УК РФ). Непосредственное применение норм международного права санкционировано в указанных случаях самим законодателем. Так, в силу прямого указания ч. 4 ст. 11 УК РФ «вопрос об уголовной ответственности дипломатических представителей иностранных государств и иных граждан, которые пользуются иммунитетом, в случае совершения этими лицами преступления на территории Российской Федерации разрешается в соответствии с нормами международного права». Таким образом, ч. 4 ст. 11 УК РФ не регулирует отношения, возникающие в связи с привлечением к уголовной ответственности лиц, пользующихся международно-правовым иммунитетом, а лишь отсылает к соответствующим нормам международного права, содержащимся в ряде международных договоров (Конвенция о привилегиях и иммунитетах ООН, Венская конвенция о дипломатических сношениях, Венская конвенция о консульских сношениях, Конвенция о специальных миссиях, Конвенция о привилегиях и иммунитетах специализированных учреждений, Венская конвенция о представительстве государств в их отношениях с международными организациями универсального характера и др.).

2. При возникновении противоречия между УК РФ и межгосударственным договором, если такая коллизия не связана с различным объемом криминализации деяний. Следует особо подчеркнуть, что основанием для непосредственного применения межгосударственной договорной нормы является не любое несоответствие УК РФ международному уголовному праву, а только такое, которое не связано с различным объемом криминализации деяний. Как уже отмечалось, п. 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10.10.2003 № 5 не допускает непосредственное применение международных договоров, нормы которых предусматривают признаки составов уголовно наказуемых деяний. Если в Особенной части УК РФ не предусмотрена ответственность за деяние, признаваемое преступлением по международному уголовному праву, подобное несоответствие должно быть устранено путем криминализации соответствующего деяния в УК РФ во исполнение международно-правовых обязательств.

Именно в этом заключается ограниченность иерархического приоритета международных договоров по отношению к УК РФ, который проявляет себя в двух различных вариантах:

а) если несоответствие УК РФ международному договору России состоит в том, что в национальном уголовном законе не предусмотрена норма об ответственности за деяние, преступность которого определена в международном праве, у России возникает обязанность обеспечить соответствие УК РФ международному акту путем криминализации соответствующего деяния;

б) если противоречие УК РФ с международным договором не связано с различным объемом криминализации деяний, то приоритет международно-правовых норм означает возможность их непосредственного применения для регулирования уголовно-правовых отношений.

Признавая возможность непосредственного применения международных договорных норм в случае противоречия между ним и положениями УК РФ, следует отметить, что вероятность возникновения подобной коллизии достаточно высока. Так, например, в соответствии с п. 1 ст. 27 Конвенции ООН по морскому праву²⁵ уголовная юрисдикция России в пределах своих территориальных морских вод является ограниченной и не распространяется, за рядом исключений, на преступления, совершенные на борту иностранного судна, проходящего через территориальное море. А значит, категоричные предписания ч. 2 ст. 11 УК РФ о том, что «преступления, совершенные в пределах территориального моря или воздушного пространства Российской Федерации, признаются совершенными на территории Российской Федерации», не соответствуют нормам международного уголовного права. И в случае совершения преступления на борту иностранного судна, проходящего через территориальное море Российской Федерации, коллизия между нормами УК РФ и положениями Конвенции ООН по морскому праву должна решаться в пользу последних.

Итак, международные договорные нормы уголовно-правового характера могут применяться не только опосредованно, но и непосредственно, что подтверждает вывод о необходимости признания международных договоров России одним из элементов системы юридических источников отечественного уголовного права.

Уголовное законодательство Российской Федерации. Согласно ч. 1 ст. 1 УК РФ «уголовное законодательство Российской Федерации состоит из настоящего Кодекса. Новые законы, предусматривающие уголовную ответственность, подлежат включению в настоящий Кодекс». Исходя из этого, российское уголовное законодательство принято отождествлять с УК РФ, который нередко объявляется «единственным законом, регламентирующим применение уголовной ответственности, освобождение от нее или другие положения материального уголовного права»²⁶. Однако ставить знак равенства между уголовным законодательством, уголовным законом и УК РФ неверно, так как уголовно-правовые отношения регулируются не только УК РФ, но и рядом других федеральных законов уголовно-правового характера, что ставит под сомнение возможность признания УК РФ единственным уголовным законом. В этой связи можно говорить о существовании системы уголовных законов, в которую входят:

1) УК РФ – кодифицированный уголовный закон, являющийся ядром системы уголовного законодательства, равно как и системы формальных источников российского уголовного права в целом. Это объясняется тем, что, во-первых, УК РФ обладает «эксклюзивными правами» на определение преступности общественно опасных деяний (а точнее, признаков составов преступлений), их наказуемости и иных уголовно-правовых последствий совершения преступлений (ч. 1 ст. 3 УК РФ). А во-вторых, УК РФ, будучи кодифицированным уголовным законом, выполняет важную интегративную и системообразующую функцию, поскольку без связки с ним не может функционировать ни один другой элемент системы юридических источников уголовного права. Как верно отмечает С. С. Алексеев, «кодифицированные акты выступают в качестве объединяющего начала в отношении того или иного комплекса нормативных актов – своего рода силового поля, связывающего нормативные акты в целостные системы и подсистемы»²⁷;

2) оперативные уголовные законы, т.е. федеральные законы о введении в действие и (или) порядке применения УК РФ либо отдельных его положений (например, федеральные законы от 13.06.1996 № 64-ФЗ «О введении в действие Уголовного кодекса Российской Федерации», от 28.12.2004 № 177-ФЗ «О введении в действие положений Уголовного кодекса Российской Федерации и Уголовно-исполнительного кодекса Российской Федерации о наказании в виде обязательных работ»). Указанные федеральные законы имеют не только «вспомогательный» характер, но и самым непосредственным образом участвуют в регулировании уголовно-правовых отношений. Так, например, Федеральный закон от 13.06.1996 № 64-ФЗ определил порядок освобождения от основного и дополнительного наказания лиц, осужденных до 1 января 1997 г. по УК РСФСР I960 г. за деяния, которые согласно УК РФ 1996 г. не признаются преступлениями (ст. 3), установил порядок введения в действие положений УК РФ 1996 г. о наказаниях в виде обязательных работ, ограничения свободы и ареста (ст. 4), определил правила назначения вида исправительного учреждения для лиц, признанных особо опасными рецидивистами (ст. 7); Федеральный закон от 28.12.2004 № 177-ФЗ предоставил судам возможность с 10 января 2005 г. назначать уголовное наказание в виде обязательных работ; Федеральный закон от 07.12.2011 № 420-ФЗ (в ред. Федерального закона от 28.12.2013 № 431-ФЗ) отложил применение уголовного наказания в виде принудительных работ до 1 января 2017 г;

3) уголовные законы, признанные утратившими силу (в частности, УК РСФСР I960 г.). В соответствии с ч. 1 ст. 9 УК РФ преступность и наказуемость деяния определяются уголовным законом, действовавшим во время совершения этого деяния; при этом согласно ч. 1 ст. 10 УК РФ новый уголовный закон, улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу, а уголовный закон, ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет. Следовательно, если преступление совершено в период действия уголовного закона, признанного утратившим силу (например, во время действия УК РСФСР I960 г.), а новый уголовный закон (УК РФ 1996 г.) не улучшает положение виновного, то применению подлежит уголовный закон, действовавший во время совершения преступления (УК РСФСР). Иными словами, уголовные законы, признанные утратившими силу, могут в течение определенного времени участвовать в регулировании уголовно-правовых отношений наряду с действующими уголовно-правовыми нормами. Как показывает практика, УК РСФСР I960 г. успешно продолжает применяться и после 1 января 1997 г.²⁸, что позволяет говорить «о параллельном действии старого и нового уголовного закона, которые применяются в соответствии с правилами обратной силы закона и имеют разные временные сферы действия»²⁹.

Итак, УК РФ является основным, но не единственным уголовным законом. Более того, российское уголовное законодательство включает в свой состав не только уголовные законы, но и другие нормативные акты уголовно-правового характера.

Сказанное относится, прежде всего, к постановлениям Государственной Думы об объявлении амнистии, которые имеют выраженный нормативный характер и уголовно-правовую отраслевую принадлежность, что находит подтверждение в практике Конституционного Суда Российской Федерации³⁰. Действительно, акты об амнистии участвуют в регулировании уголовно-правовых отношений, возникших вследствие совершения преступления, непосредственным образом влияют на развитие таких уголовно-правовых отношений и на объем взаимных субъективных прав и обязанностей их участников. Исходя из этого, постановления Государственной Думы об амнистии следует с полным основанием считать составной частью российского уголовного законодательства.

Помимо постановлений об объявлении амнистии, Государственная Дума принимает также постановления о порядке применения постановлений об объявлении амнистии (например, постановление от 18.12.2013 № 3503-6 ГД «О порядке применения Постановления Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации «Об объявлении амнистии в связи с 20-летием принятия Конституции Российской Федерации»³¹. Как показывает анализ подобных постановлений, они содержат оперативные предписания о порядке применения амнистии, вторичные (производные) уголовно-правовые нормы, конкретизирующие нормы постановления об объявлении амнистии, а также отдельные первичные уголовно-правовые предписания, отсутствующие в самом акте об амнистии.³². Нормативный правовой акт с таким содержанием, безусловно, должен находиться на том же уровне в юридической иерархии, что и постановление об объявлении амнистии, т.е. на уровне закона (по крайней мере, такой вывод следует из постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 05.07.2001 № 11-П).

В состав современного российского уголовного законодательства входят также подзаконные уголовно-правовые акты, а именно постановления Правительства Российской Федерации, принятые на основании предписаний Особенной части УК РФ. Так, например, в соответствии с п. 2 примечания к ст. 228 УК РФ «значительный, крупный и особо крупный размеры наркотических средств и психотропных веществ, а также значительный, крупный и особо крупный размеры для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей настоящей статьи, статей 228¹, 229 и 229¹ настоящего Кодекса утверждаются Правительством Российской Федерации». Реализуя делегированные ему полномочия, Правительство Российской Федерации приняло постановление от 01.10.2012 № 1002 «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228¹, 229 и 229¹ Уголовного кодекса Российской Федерации»³³, уголовно-правовой характер которого не вызывает сомнений. Примечательно, что уголовно-правовая отраслевая принадлежность этого постановления Правительства Российской Федерации отражена непосредственно в названии, где указывается его предназначение «для целей статей 228, 228¹, 229 и 229¹ Уголовного кодекса Российской Федерации».

К числу подзаконных уголовно-правовых актов необходимо также отнести следующие постановления Правительства Российской Федерации: от 29.12.2007 № 964³⁴, принятое в соответствии с применением к ст. 234 УК РФ; от 27.11.2010 №934³⁵ принятое на основании примечания к ст. 231 УК РФ; от 08.10.2012 № 1020³⁶, принятое в соответствии с примечанием к ст. 228³ УК РФ; от 13.09.2012 № 923³⁷, принятое на основании примечания 1 ст. 226¹ УК РФ; от 31.10.2013 № 978³⁸, принятое в соответствии с примечанием 3 к ст. 226¹ УК РФ.

Таким образом, декларируемое в ч. 1 ст. 1 УК РФ положение, согласно которому «уголовное законодательство Российской Федерации состоит из настоящего Кодекса», не соответствует действительности. И это вполне объяснимо, так как кодификация уголовно-правовых норм имеет свои объективные пределы, связанные с тем, что в УК РФ при всем желании невозможно включить все уголовно-правовые нормы. В частности, крайне сложно представить в УК РФ уголовно-правовые нормы, предусматривающие основания и условия применения амнистии, а также порядок ее применения. Это связано с тем, что каждый акт об амнистии индивидуален: в зависимости от конкретного повода, в связи с которым объявляется амнистия, а также ее целей могут существенно разниться категории лиц, подлежащих амнистии, круг преступлений, от уголовной ответственности и наказания за которые освобождаются амнистированные, и т.п. Вряд ли целесообразно включать в кодифицированный уголовный закон и нормы о введении в действие УК РФ либо отдельных его положений, так как они имеют преимущественно технический характер и обычно применяются в течение ограниченного временного периода.

Нормативные правовые акты иных отраслей права. Как уже отмечалось в первом параграфе настоящей главы, при бланкетной конструкции уголовного закона положения неуголовных нормативных правовых актов, к которым прямо или косвенно отсылают статьи УК РФ, становятся неотъемлемой частью уголовно-правовых норм. Так, в случае формулирования уголовных запретов посредством указания на нарушение правовых предписаний иных отраслей права (ст. 143, 215, 216-219, 264 УК РФ и др.) в уголовно-правовые нормы включаются различного рода неуголовные правила и требования (охраны труда, пожарной безопасности, дорожного движения и т.д.). В частности, норма, устанавливающая уголовную ответственность за нарушение правил дорожного движения и эксплуатации транспортных средств, содержательно состоит не только из уголовно-правовых предписаний (ст. 264 УК РФ), но и включает предписания Правил дорожного движения, без нарушения которых невозможно нарушить уголовно-правовой запрет в целом. «Разумеется, – отмечает А.В. Наумов, – сами по себе эти правила не превращаются в уголовно-правовой акт (уголовный закон), однако, будучи включенными в содержание диспозиции уголовного закона, превращаются в «клеточку» уголовно-правовой «материи»³⁹.

Положения неуголовных нормативных правовых актов становятся составной частью уголовно-правовой нормы и в тех случаях, когда в статье УК РФ употребляются отдельные термины, имеющие изначально иную отраслевую принадлежность (бланкетные признаки). Как правило, уголовный закон лишь называет подобные бланкетные признаки, а их реальное содержание определяется нормативными правовыми актами иных отраслей права, которые наполняют своим отраслевым материалом соответствующие уголовно-правовые нормы. Причем без привлечения соответствующего неуголовного материала содержание уголовно-правовой нормы будет неполным, что затруднит ее применение либо сделает его вообще невозможным. Можно ли, скажем, применить уголовно-правовую норму об ответственности за уклонение от уплаты налогов и (или) сборов с физического лица, если ограничить ее содержание исключительно предписаниями ст. 198 УК РФ? Отрицательный ответ на этот вопрос представляется довольно очевидным, поскольку содержание целого ряда признаков состава преступления, предусмотренного ст. 198 УК РФ (предмет этого преступления, способы его совершения), определено в налоговом законодательстве, без «имплантации» положений которого в уголовно-правовую норму таковая не способна в полном объеме выполнять свои функции. А значит, полное содержание уголовно-правовой нормы об ответственности за уклонение от уплаты налогов и (или) сборов с физического лица образуется путем взаимосвязи собственно уголовно-правовых предписаний с положениями налогового законодательства, которые выступают в качестве бланкетной части рассматриваемой нормы.

Таким образом, при бланкетной конструкции уголовного закона уголовно-правовая норма может рассматриваться как системное образование, объединяющее собственно уголовно-правовые предписания с неуголовным нормативным материалом, «имплантированным» в уголовно-правовую норму⁴⁰. Полное содержание уголовно-правовой нормы, сформулированной бланкетным способом, образуется из предписаний УК РФ и положений нормативных правовых актов иных отраслей права, что дает основание для вывода о возможности признания неуголовных нормативных правовых актов формальными источниками уголовного права. Как отмечалось, формальным (юридическим) источником уголовного права является правовой акт, который содержит уголовно-правовую норму или отдельное нормативное предписание, входящее в ее состав. А значит, нормативные правовые акты иных отраслей права, положения которых выступают в качестве бланкетной части уголовно-правовых норм, могут с полным основанием считаться юридическими источниками уголовного права.

Важнейшим подтверждением сделанного вывода является тот факт, что изменение нормативных правовых актов иной отраслевой принадлежности, связанных с уголовным законом, влечет изменение содержания уголовно-правовой нормы. Причем такое изменение «происходит без изменения «буквы» уголовного закона, в чем заключается ценность бланкетного способа формулирования уголовного закона, обеспечивающего его стабильность»⁴¹.

Так, например, диспозиция ст. 171 УК РФ в качестве альтернативного преступного деяния называет осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно. В момент вступления в силу УК РФ перечень видов деятельности, подлежащих обязательному лицензированию, определялся постановлением Правительства Российской Федерации от 24.121994 № 1418 «О лицензировании отдельных видов деятельности»⁴² (утратило силу). Затем этот перечень был изменен Федеральным законом от 25.09.1998 № 158-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности»⁴³ (утратил силу), Федеральным законом от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности»⁴⁴ (утратил силу), а в последующем – Федеральным законом от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности»⁴⁵, который действует в настоящее время. При этом номенклатура лицензируемых видов деятельности весьма существенно сократилась, что автоматически привело к сужению содержания уголовно-правового запрета. В этой связи Пленум Верховного Суда Российской Федерации в п. 17 постановления от 18.11.2004 № 23 «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем»⁴⁶ разъяснил, что «если федеральным законодательством из перечня видов деятельности, осуществление которых разрешено только на основании специального разрешения (лицензии), исключен соответствующий вид деятельности, в действиях лица, которое занималось таким видом предпринимательской деятельности, отсутствует состав преступления, предусмотренный статьей 171 УК РФ».

Таким образом, если изменяется бланкетная часть уголовно-правовой нормы, то неизбежна трансформация нормы в целом, что подтверждает идею о необходимости признания нормативных правовых актов иных отраслей права юридическими источниками уголовного права.

При этом следует иметь в виду, что неуголовные нормативные правовые акты не устанавливают признаков состава преступления (хотя такое мнение встречается в уголовно-правовой литературе⁴⁷). Признаки составов преступлений, в том числе и бланкетные, могут быть определены только УК РФ, а функция нормативных правовых актов иной отраслевой принадлежности сводится к наполнению их нормативным содержанием.

Практика показывает, что в отдельных случаях в неуголовных законах (в частности, в УПК РФ, УИК РФ, Федеральном законе «О противодействии терроризму») формулируются самостоятельные уголовно-правовые предписания, не имеющие бланкетной взаимосвязи с УК РФ, которые довольно активно применяются в качестве регуляторов уголовно-правовых отношений. Вопреки принципу законности, закрепленному в ст. 3 УК РФ, некоторые неуголовные законы вторгаются в сферу уголовно-правового регулирования, самым непосредственным образом влияя на развитие уголовно-правовых отношений. При этом наиболее активной экспансии сфера уголовно-правого регулирования подвергается со стороны УПК РФ. Так, например, согласно ст. 25 и 27 УПК РФ, вступившего в силу с 1 июля 2002 г., прекращение уголовного дела в связи с примирением сторон и деятельным раскаянием возможно при совершении преступлений небольшой или средней тяжести, тогда как УК РФ до изменений, внесенных Федеральным законом от 08.12.2003 № 162-ФЗ, распространял возможность освобождения от уголовной ответственности по указанным основаниям только на лиц, совершивших преступления небольшой тяжести. Длительное время (практически десять лет) именно предписания УПК РФ являлись нормативной основой специальных правил назначения наказания при наличии согласия обвиняемого с предъявленным ему обвинением (ч. 7 ст. 316 УПК РФ), несмотря на то что УК РФ подобных правил не предусматривал (они были включены в уголовный закон лишь Федеральным законом от 07.12.2011 № 420-ФЗ). Нельзя не упомянуть и ч. 2 ст. 443 УПК РФ, которая ограничивала применение принудительных мер медицинского характера к лицам, совершившим деяния небольшой тяжести, регулируя тем самым уголовно-правовые отношения, возникающие по поводу совершения общественно опасного деяния лицом, находящимся в состоянии невменяемости (соответствующие ограничения были сняты только после принятия постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 21.05.2013 № 10-П).

Впрочем, говорить о том, что все факты расхождения уголовного и уголовно-процессуального законов уже устранены и с УПК РФ полностью снята несвойственная ему нагрузка по регулированию уголовно-правовых отношений, весьма преждевременно. Достаточно обратиться к предписаниям ст. 461 УПК РФ «Пределы уголовной ответственности лица, выданного Российской Федерации». В соответствии с ч. 1 ст. 461 УПК РФ «лицо, выданное иностранным государством, не может быть задержано, привлечено в качестве обвиняемого, осуждено без согласия государства, его выдавшего, а также передано третьему государству за преступление, не указанное в запросе о выдаче». Указанное нормативное предписание имеет не только уголовно-процессуальный, но и материальный уголовно-правовой характер, так как содержит дополнительное ограничение пределов уголовной юрисдикции Российской Федерации, не предусмотренное ст. 11-12 УК РФ.

Не составит большого труда отыскать предписания, дополняющие УК РФ, и в других неуголовных законах, например в УИК РФ, в Федеральном законе «О противодействии терроризму», на что уже обращалось внимание в первом параграфе настоящей главы.

Это заставляет по-новому взглянуть на уголовно-правовое значение нормативных актов иных отраслей права, вынуждает признать, что его нельзя рассматривать исключительно через призму бланкетности уголовного закона, так как неуголовные нормативные правовые акты выступают не только в качестве источника бланкетной части уголовно-правовых норм, но и в целом ряде случаев являются внешними формами выражения собственно уголовно-правовых предписаний. Иными словами, юридическими источниками российского уголовного права являются две разновидности нормативных правовых актов иных отраслей права: а) неуголовные нормативные правовые акты, предписания которых выступают в качестве бланкетной части уголовно-правовых норм; б) иноотраслевые нормативные правовые акты, которые содержат самостоятельные уголовно-правовые нормы.

Констатируя это обстоятельство, нельзя не отметить, что практика формулирования самостоятельных уголовно-правовых норм, не имеющих бланкетной связи с УК РФ, в нормативных правовых актах иных отраслей права вызывает серьезные сомнения с точки зрения ее социально-юридической обоснованности. Она входит в противоречие с уголовно-правовым принципом законности, размывает отраслевое деление законодательства, создает предпосылки для возникновения коллизий между УК РФ и уголовно-правовыми нормами, расположенными за его пределами. Поэтому уголовно-правовые нормы, не имеющие бланкетной связи с УК РФ, должны быть исключены из неуголовных нормативных правовых актов.

Настаивая на необходимости «очищения» неуголовных законов от уголовно-правовых норм, необходимо подчеркнуть, что практическая реализация этой идеи не должна сводиться только лишь к механической ликвидации соответствующих норм. Учитывая, что подобные уголовно-правовые нормы успешно встроены в механизм уголовно-правового регулирования и востребованы в правоприменительной практике, «аннулирование» их вряд ли оправдано; такие нормы следует переместить в УК РФ, исключив из неуголовных законов. Что же касается тех уголовно-правовых предписаний, которые прямо противоречат положениям УК РФ, блокируют применение уголовного закона, то их нужно исключить из правового поля (как это, в частности, было сделано с ч. 2 ст. 443 УПК РФ, которая была признана неконституционной).

2.3. Судебные решения в системе формальных (юридических) источников российского уголовного права

Решения Конституционного Суда Российской Федерации. Согласно п. «а» ч. 2 ст. 125 Конституции России Конституционный Суд Российской Федерации разрешает дела о соответствии Конституции Российской Федерации федеральных законов (в том числе и уголовного); нормативные правовые акты или их отдельные положения, признанные неконституционными, утрачивают силу (ч. 7 ст. 125 Конституции Российской Федерации). Цитируемые конституционные предписания не оставляют сомнений в том, что постановление Конституционного Суда Российской Федерации о признании нормативного правового акта либо его отдельного положения не соответствующим Конституции России имеет выраженную нормативную природу, так как, «отменяя правовую норму, суд фактически создает новую норму»⁴⁸. Аналогичную позицию относительно юридической природы своих решений занимает и сам Конституционный Суд Российской Федерации, указывая, что «решения Конституционного Суда Российской Федерации, в результате которых неконституционные нормативные акты утрачивают юридическую силу, имеют такую же сферу действия во времени, пространстве и по кругу лиц, как решения нормотворческого органа» (п. 4 постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 16.06.1998 № 19-П⁴⁹). В этой связи постановления Конституционного Суда Российской Федерации о неконституционности нормативных актов признаются одним из формальных источников российского права, а сам Конституционный Суд именуется «негативным» либо «отрицательным» законодателем.

Представляется, что сказанное полностью применимо и к отечественному уголовному праву, отдельные положения которого утрачивали юридическую силу именно на основании решения Конституционного Суда Российской Федерации об их несоответствии основному закону России. Так, в постановлении от 20.12.1995 № 17-П «По делу о проверке конституционности ряда положений пункта «а» статьи 64 Уголовного кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданина В.А. Смирнова»⁵⁰ Конституционный Суд Российской Федерации признал, что положения п. «а» ст. 64 УК РСФСР, квалифицирующие бегство за границу или отказ возвратиться из-за границы как форму измены Родине, не соответствуют Конституции Российской Федерации, ее ст. 27 (ч. 2), 55 (ч. 3). Тем самым Конституционный Суд Российской Федерации фактически осуществил частичную декриминализацию преступления, так как признание отдельных указанных положений п. «а» ст. 64 УК РСФСР противоречащими Конституции Российской Федерации привело к утрате ими юридической силы. Причем, как справедливо указывает в этой связи А.В. Наумов, после этого решения суды были обязаны в соответствующих случаях выносить оправдательные приговоры, ссылаясь именно на указанное решение Конституционного Суда Российской Федерации⁵¹.

Ярчайшим примером, не оставляющим никаких сомнений относительно нормативного уголовно-правового значения решений Конституционного Суда Российской Федерации, является постановление от 27.05.2008 № 8-П «По делу о проверке конституционности положения части первой статьи 188 Уголовного кодекса Российской Федерации в связи с жалобой гражданки М.А. Асламазян»⁵². Указанным постановлением Конституционный Суд Российской Федерации признал «не соответствующим Конституции Российской Федерации, ее статьям 17 (часть 1), 19 (часть 1), 54 (часть 2) и 55 (часть 3), нормативное положение части первой статьи 188 УК Российской Федерации в той мере, в какой оно позволяет – во взаимосвязи с примечанием к статье 169 данного Кодекса – при привлечении к уголовной ответственности за контрабанду, совершаемую путем перемещения через таможенную границу Российской Федерации недекларированной или недостоверно декларированной иностранной валюты и (или) валюты Российской Федерации в крупном, т.е. превышающем в эквиваленте 250 000 рублей, размере, признавать его таковым исходя из всей перемещаемой суммы, включая и ту ее часть, которую закон разрешает ввозить в Российскую Федерацию без письменного декларирования». Таким образом, своим постановлением Конституционный Суд Российской Федерации фактически внес изменения в УК РФ, признав ч. 1 ст. 188 УК РФ частично не соответствующей Конституции России.

Следует отметить, что негативное уголовно-правовое нормотворчество Конституционного Суда Российской Федерации затрагивает не только УК РФ, но и иные федеральные законы, в которых содержатся самостоятельные уголовно-правовые нормы, не имеющие бланкетной связи с уголовным законом. Так, например, в постановлении от 21.05.2013 № 10-П⁵³ Конституционный Суд Российской Федерации признал взаимосвязанные положения ч. 2и4 ст. 443 УПК РФ не соответствующими Конституции Российской Федерации, ее ст. 19 (ч. 1 и 2), 21, 41 (ч. 1), 45, 46 (ч. 1 и 2), 52 и 123 (ч. 3), в той мере, в какой в системе действующего правового регулирования они исключают для суда возможность назначить принудительные меры медицинского характера лицу, совершившему в состоянии невменяемости запрещенное уголовным законом деяние, отнесенное к преступлениям небольшой тяжести, и при этом по своему психическому состоянию представляющему опасность для себя или окружающих.

Итак, постановление Конституционного Суда Российской Федерации о признании уголовно-правовой нормы полностью либо частично противоречащей Конституции России реализует функцию так называемого «негативного правотворчества» и равносильно принятию федерального закона о внесении изменений в УК РФ или иной закон, содержащий уголовно-правовые предписания. При этом такое постановление обладает свойством самодостаточности, т.е. действует непосредственно и не требует подтверждения другими органами и должностными лицами (ч. 2 ст. 79 Федерального конституционного закона от 21.07.1994 № 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации»), Поэтому законодательная отмена уголовно-правовой нормы, не соответствующей Конституции Российской Федерации, не требуется, так как эта норма становится недействительной с момента оглашения постановления Конституционного Суда Российской Федерации. Таким образом, именно постановление Конституционного Суда Российской Федерации о неконституционности уголовно-правовой нормы вносит изменения в уголовное законодательство, выводит из него признанную не соответствующей Конституции России норму.

Уголовно-правовые нормы, признанные неконституционными, утрачивают юридическую силу не с момента их принятия, а с момента провозглашения постановления Конституционного Суда Российской Федерации (ч. 1 ст. 79 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации»), что подтверждает его правоустанавливающий характер. При этом постановление Конституционного Суда Российской Федерации лишает юридической силы не только конкретную норму, которая признана неконституционной, но и «дисквалифицирует» другие нормы, сходные по содержанию той, в отношении которой вынесено решение о противоречии Конституции России (ч. 2 ст. 87 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации»).

В то же время уголовно-правовое значение решений Конституционного Суда Российской Федерации не ограничивается только «негативным правотворчеством». В своих постановлениях и определениях Конституционный Суд Российской Федерации конкретизирует «конституционно-правовой смысл» оспариваемых положений уголовного закона, устраняет их неопределенность, восполняет их регулятивную недостаточность, формулируя тем самым «позитивные» уголовно-правовые нормы.

В подтверждение сказанного приведем пример правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, которая сформулирована в его постановлении от 20.04.2006 № 4-П⁵⁴. Предметом рассмотрения Конституционного Суда Российской Федерации явилась ч. 2 ст. 10 УК РФ, которая по смыслу, придаваемому ей правоприменительной практикой, не допускала в связи с изданием нового уголовного закона, смягчающего ответственность за преступление, снижение назначенного осужденному наказания ниже верхнего предела, установленного санкцией соответствующей статьи Особенной части УК РФ в редакции этого закона, причем даже в тех случаях, когда ранее назначенное наказание являлось минимальным или когда наказание на основании ст. 64 УК РФ было назначено ниже низшего предела. Такая практика была основана на предписаниях ч. 2 ст. 3 Федерального закона «О введении в действие Уголовного кодекса Российской Федерации», которая предписывает привести меры наказания в отношении лиц, осужденных по УК РСФСР I960 г. и не отбывших наказание, в соответствие с УК РФ 1996 г. только в тех случаях, когда назначенное судом наказание является более строгим, чем установлено верхним пределом санкции соответствующей статьи УК РФ.

Конституционный Суд Российской Федерации постановил признать ч. 2 ст. 10 УК РФ не противоречащей Конституции России, «поскольку содержащаяся в ней норма по своему конституционно-правовому смыслу... предполагает смягчение наказания, назначенного по приговору суда, в связи с изданием уголовного закона, смягчающего ответственность за преступление и имеющего обратную силу, в пределах, предусмотренных нормами как Особенной, так и Общей части Уголовного кодекса Российской Федерации в редакции этого закона». Как отметил Конституционный Суд Российской Федерации, «содержащееся в ней (в ч. 2 ст. 10 УК РФ) предписание о смягчении назначенного по приговору суда наказания в пределах, предусмотренных новым уголовным законом, предполагает применение общих начал назначения наказания, в силу которых в такого рода случаях смягчение наказания будет осуществляться в пределах, определяемых всей совокупностью норм Уголовного кодекса Российской Федерации – не только Особенной его части, но и Общей. Иное, ограничительное, истолкование части второй статьи 10 УК Российской Федерации, а именно как допускающей возможность снижения назначенного осужденному наказания только до верхнего предела санкции соответствующей статьи Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации... не соответствует буквальному смыслу данной нормы и не вытекает из положений Конституции Российской Федерации, предопределяющих ее содержание и значение в системе действующего уголовно-правового регулирования». Исходя из этого Конституционный Суд Российской Федерации указал, что «положение части второй статьи 10 УК Российской Федерации о сокращении наказания в пределах, предусмотренных новым уголовным законом, в системной связи с частью первой той же статьи означает, что при приведении приговора в соответствие с новым уголовным законом – независимо от того, в какой процессуальной стадии решается данный вопрос, – подлежат применению все установленные Уголовным кодексом Российской Федерации в редакции этого закона правила, как общие, так и специальные, в соответствии с которыми вопрос о наказании разрешается при постановлении приговора, включая правила назначения наказания ниже низшего предела, при наличии смягчающих обстоятельств, а также при рецидиве преступлений».

Таким образом, своей правовой позицией Конституционный Суд Российской Федерации конкретизировал содержание ч. 2 ст. 10 УК РФ, четко предписал иной (соответствующий Конституции России) вариант ее понимания и применения, отличный от того, который доминировал на практике. При этом предписанный рассматриваемым постановлением Конституционного Суда Российской Федерации конституционно-правовой смысл ч. 2 ст. 10 УК РФ является общеобязательным, что исключает любое иное истолкование этой уголовно-правовой нормы в правоприменительной практике. Следовательно, в соответствующих случаях правоприменительные органы обязаны применять ч. 2 ст. 10 УК РФ с учетом рассматриваемой правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, которая конкретизировала, уточнила содержание этой уголовно-правовой нормы.

Непосредственное уголовно-правовое нормативное значение имеет и правовая позиция, сформулированная Конституционным Судом Российской Федерации в определении от 10.07.2003 № 270-О⁵⁵. Этим решением Конституционный Суд Российской Федерации признал, что ст. 10 УК РФ и п. 13 ст. 397 УПК РФ «не исключают возможность придания обратной силы законам иной отраслевой принадлежности в той мере, в какой этими законами ограничивается сфера уголовно-правового регулирования». Как указал Конституционный Суд Российской Федерации, «декриминализация тех или иных деяний может осуществляться не только путем внесения соответствующих изменений в уголовное законодательство, но и путем отмены нормативных предписаний иной отраслевой принадлежности, к которым отсылали бланкетные нормы уголовного закона...». Таким образом, Конституционный Суд Российской Федерации установил правила действия во времени уголовно-правовых норм, сформулированных бланкетным образом, т.е. создал новое «позитивное» уголовно-правовое предписание.

Говоря об уголовно-правовом нормативном значении правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации, нельзя не упомянуть известное постановление от 02.02.1999 № 3-П⁵⁶ и разъясняющее его определение от 19.11.2009 № 1344-О-Р⁵⁷. Выступая в качестве правовой основы неприменения смертной казни в России, указанные решения Конституционного Суда Российской Федерации, безусловно, имеют уголовно-правовое нормативное значение.

Таким образом, решения Конституционного Суда Российской Федерации можно считать юридическими источниками как «негативных», так и «позитивных» уголовно-правовых норм, юридическая сила которых уступает только конституционным предписаниям. Занимая в системе источников российского уголовного права столь высокое место, решения Конституционного Суда Российской Федерации выполняют в ней системосохраняющую функцию. Лишая юридической силы уголовно-правовые нормы, не соответствующие Конституции России, или придавая им «конституционно-правовое звучание», решения Конституционного Суда Российской Федерации тем самым обеспечивают соответствие (непротиворечие) иных формальных источников уголовного права основному закону, сохраняют их в конституционно-правовом поле, препятствуют разрушению субординационных связей, замыкающихся на Конституцию России.

Решения Европейского Суда по правам человека. Являясь участником Конвенции о защите прав человека и основных свобод (заключена в г. Риме 4 ноября 1950 г.)⁵⁸, Россия признала ipso facto и без специального соглашения юрисдикцию Европейского Суда по правам человека обязательной по вопросам толкования и применения Конвенции и Протоколов к ней в случаях предполагаемого нарушения Российской Федерацией положений этих договорных актов, когда предполагаемое нарушение имело место после их вступления в действие в отношении Российской Федерации (ст. 1 Федерального закона от 30.03.1998 № 54-ФЗ «О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней»⁵⁹).

Правда, из п. 1 ст. 46 Конвенции и ст. 1 Федерального закона «О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней» следует, что обязательными для судов и других органов государственной власти Российской Федерации являются только те решения Европейского Суда по правам человека, которые приняты в отношении России. Однако это вовсе не означает, что решения Европейского Суда по правам человека, вынесенные в отношении иных государств, не имеют для России юридического значения. Важнейшей особенностью решений Европейского Суда по правам человека является их прецедентный характер⁶⁰, так как «контрольные органы Конвенции считают себя связанными своими предыдущими решениями»⁶¹. Исходя из этого Европейский Суд по правам человека активно использует правовые позиции, сформулированные в решениях по делам против одних стран, для мотивации своих решений по делам против других стран – членов Совета Европы, в том числе и тех, которые присоединились к Конвенции о защите прав человека и основных свобод уже после вынесенного Судом прецедентного решения, не исключая и Россию.

Таким образом, если резолютивная часть решения Европейского Суда по правам человека обязательна только для конкретного государства – участника Совета Европы, то правовые позиции, положенные в основу этого решения, имеют уже общеобязательное значение, распространяясь и на другие государства, не участвующие в деле. В практическом плане это означает, что юридически обязательными для России являются не только те постановления Европейского Суда по правам человека, которые вынесены в ее отношении, но и другие решения Суда в части, касающейся толкования (а по сути-развития) Конвенции о защите прав человека и основных свобод. Игнорирование последних способно дезориентировать национального правоприменителя относительно содержания Конвенции о защите прав человека и основных свобод и привести к нарушениям ее положений. В этой связи Комитет министров Совета Европы неоднократно подчеркивал, что «необходимое условие эффективной защиты прав человека в Европе с помощью Конвенции состоит в том, что государства применяют ее в своих правовых системах так, как она понимается в решениях Европейского Суда по правам человека»⁶².

Такой подход нашел подтверждение и в п. 10 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10.10.2003 № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации», согласно которому «применение судами вышеназванной Конвенции должно осуществляться с учетом практики Европейского Суда по правам человека во избежание любого нарушения Конвенции о защите прав человека и основных свобод». А в п. 2 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27.06.2013 №21 «О применении судами общей юрисдикции Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 года и Протоколов к ней»⁶³ отмечается, что «с целью эффективной защиты прав и свобод человека судами учитываются правовые позиции Европейского Суда, изложенные в ставших окончательными постановлениях, которые приняты в отношении других государств – участников Конвенции. При этом правовая позиция учитывается судом, если обстоятельства рассматриваемого им дела являются аналогичными обстоятельствам, ставшим предметом анализа и выводов Европейского Суда». Тем самым Пленум фактически подтвердил обязательность правовых позиций Европейского Суда по правам человека, вне зависимости от того, вынесено ли решение Суда по жалобе в отношении России либо иного государства – участника Совета Европы. Поэтому российские суды в качестве юридической основы своих решений используют правовые позиции, которые содержатся в постановлениях Европейского Суда по правам человека, принятых по жалобам не только в отношении России, но и в отношении других стран. Так, например, в определениях Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации содержатся ссылки на постановления Европейского Суда по правам человека от 17.09.2009 по делу «С. (S.) против Италии (№ 2)»⁶⁴, от 10.06.1996 по делу «Томанн (Thomann) против Швейцарии»⁶⁵, от 29.07.2004 по делу «Сан Леонард Бэнд Клаб (San Leonard Band Club) против Мальты»⁶⁶, от 10.02.2011 по делу «Д. против Украины»⁶⁷.

Если обязательность решений Европейского Суда по правам человека для российского правоприменителя достаточно очевидна, то вопрос об их содержании решается не столь однозначно. С одной стороны, ст. 45 Конвенции о защите прав человека и основных свобод наделяет Европейский Суд по правам человека юрисдикцией по вопросам толкования и применения Конвенции. С другой стороны, более чем полувековая практика деятельности Европейского Суда по правам человека свидетельствует о том, что его решения не только толкуют Конвенцию о защите прав человека и основных свобод, но и развивают, дополняют ее новыми нормами, которые приобретают обязательную силу для всех государств – участников Конвенции.

Дело в том, что Европейский Суд по правам человека в своей деятельности исходит из концепции так называемого «либерального толкования», в соответствии с которой Конвенция о защите прав человека и основных свобод должна толковаться настолько широко, насколько позволяет это сделать компетенция Суда и цели Конвенции, так как только в этом случае возможно обеспечивать реальную и эффективную защиту прав и свобод, гарантируемых Конвенцией, в соответствии с условиями сегодняшнего дня⁶⁸. Как подчеркивается в постановлении Европейского Суда от 06.11.1980 по делу «Еуццарди против Италии» (Guzzardi v. Italy), жалоба 7367/76, решения Европейского Суда по правам человека служат не только для разрешения споров, которые ему переданы, но, более широко, для прояснения, охраны и развития норм Конвенции и для способствования соблюдению государствами обязательств, которые они на себя приняли⁶⁹. Таким образом, посредством «либерального толкования» Европейский Суд по правам человека не только раскрывает, но и вносит изменения в объем и содержание прав и свобод, на нарушение которых жалуется заявитель, руководствуясь тем, что «Конвенция должна толковаться в свете условии сегодняшнего дня»⁷⁰.

Нетрудно заметить, что либеральное толкование Конвенции о защите прав человека и основных свобод, осуществляемое Европейским Судом по правам человека, имманентно содержит в себе нормотворческие элементы. Конечно же, нормативный характер имеют далеко не все постановления Европейского Суда по правам человека⁷¹, что отчетливо прослеживается в базе решений Европейского Суда HUDOC. Все постановления Европейского Суда подразделяются в ней на четыре категории (уровня) по степени их значимости: категория «Case Reports», в которую входят решения, отобранные Судом для публикации в официальных отчетах (эта категория появилась сравнительно недавно – в 2013 г.)⁷²; постановления I категории (high mportance), к которой относятся решения, вносящие значительный вклад в развитие, уточнение или изменение конвенционных норм и практики Европейского Суда; постановления II категории (raediura mportance), к которой отнесены решения, не ограничивающиеся простым применением сложившейся практики Европейского Суда, хотя и не вносящие значительного вклада в ее развитие; постановления III категории (low importance), которые ограничиваются применением Конвенции и сложившейся практики Европейского Суда. На 1 июня 2015 г. из 45 809 постановлений Европейского Суда по правам человека к категории «Case Reports» отнесено 6000 (13,1%), к I категории – 3728 (8,1%), ко II категории – 9753 (21,3%), к III категории – 26 326 (57,5%) решений. Получается, что нормативное значение имеют не более 10% постановлений Европейского Суда по правам человека (постановления I категории), которые развивают, дополняют, конкретизируют Конвенцию о защите прав человека и основных свобод, становясь, таким образом, ее неотъемлемой частью. А поскольку Конвенция о защите прав человека и основных свобод является составной частью правовой системы России (ч. 4 ст. 15 Конституции Российской Федерации) и выступает в качестве одного из юридических источников российского права, имеются все основания признать такой статус и за нормативными постановлениями Европейского Суда по правам человека.

Сказанное в равной мере относится ко всем отраслям российского права, включающим в состав своих юридических источников Конвенцию о защите прав человека и основных свобод, и отечественное уголовное право в этом смысле не является исключением. Некоторые из постановлений Европейского Суда по правам человека имеют непосредственное уголовно-правовое значение и, будучи обязательными для российского правоприменителя, оказывают нормативно-регулятивное воздействие на участников уголовно-правовых отношений.

Так, например, в постановлении от 07.07.1989 по делу «Се-ринг против Соединенного Королевства» (Soering v. the United Kingdom), жалоба № 14038/88, Европейский Суд по правам человека указал: «Вряд ли соответствовало бы основополагающим ценностям Конвенции о защите прав человека и основных свобод, а именно «общему наследию политических традиций и идеалов, уважения свободы и верховенства права», о которых говорится в Преамбуле, если бы государства-участники выдавали преступника, скрывающегося от правосудия, другому государству, заведомо зная о последствиях, имея веские основания полагать, что он может быть подвергнут пыткам, каким бы жестоким ни было преступление, в котором он обвиняется. Экстрадиция при таких обстоятельствах, хотя об этом и не говорится в прямой форме в краткой и общей формулировке cm. 3 Конвенции, явно вступала бы в противоречие с духом и очевидным смыслом этой статьи и это подразумеваемое обязательство распространяется на случаи, когда скрывающийся от правосудия преступник столкнулся бы в государстве, которому он будет выдан, с реальным риском стать жертвой бесчеловечного или унижающего достоинство обращения или наказания, запрещаемых в соответствии с данной статьей»⁷³.

Нормативное уголовно-правовое значение имеют и правовые позиции Европейского Суда по правам человека относительно пределов уголовной ответственности за клевету, в соответствии с которыми при решении вопроса о наличии признаков клеветы следует в обязательном порядке учитывать статус лица, распространившего предположительно клеветнические сведения; положение лица, против которого была направлена критика; предмет соответствующих сведений, а также их формулировку (постановление Европейского Суда по делу «Джерусалем против Австрии» (Jerusalem v. Austria), жалоба № 26958/95, § 35⁷⁴; постановление Европейского Суда от 22.02.2007 по делу «Красуля (Krasulya) против Российской Федерации», жалоба № 12365/03, § З5⁷⁵; постановление Европейского Суда от 08.10.2009 по делу «Порубова (Porubova) против Российской Федерации», жалоба № 8237/03, §41⁷⁶).

Европейский Суд по правам человека придерживается мнения, что если оспариваемые сведения распространяются журналистом, содеянное «должно рассматриваться в контексте важной роли прессы в обеспечении надлежащего функционирования политической демократии»⁷⁷, вследствие чего «ограничения журналистской свободы, предусмотренные пунктом 2 Статьи 10 Конвенции, должны толковаться в узком смысле и необходимость любого такого ограничения должна быть установлена убедительным образом»⁷⁸. Следовательно, применяя ст. 128¹ УК РФ, нужно учитывать «роль журналистов и прессы в распространении информации и идей по вопросам, представляющим всеобщий интерес, даже если они могут оскорблять, шокировать или причинять беспокойство»⁷⁹. Это означает, что представители журналистского сообщества могут быть привлечены к уголовной ответственности за клевету лишь в случае явного злоупотребления правом на свободу слова.

Подчеркивая необходимость учета статуса потерпевшего от клеветы, Европейский Суд по правам человека указывает, что пределы критики в отношении профессиональных политиков шире по сравнению с частным лицом. Выйдя на политическую арену, профессиональный политик «неизбежно и сознательно открывает себя для тщательного наблюдения за каждым своим словом и поступком со стороны журналистов и большей части общества, и, следовательно, он должен проявлять большую степень терпимости»⁸⁰. По мнению Европейского Суда, «право общественности быть информированной, которое имеет существенное значение в демократическом обществе, может распространяться даже на аспекты частной жизни публичных фигур, особенно если речь идет о политиках⁸¹. Исходя из этого, правоприменительные органы должны подходить к уголовно-правовой оценке фактов распространения в СМИ не соответствующих действительности сведений о политических деятелях с особой осторожностью, имея в виду, что «путем сообщения фактов – даже спорных, способствующих дискуссии в демократическом обществе относительно политиков при исполнении ими своих обязанностей, пресса исполняет свою крайне важную роль «публичного контролера» в демократическом обществе, обеспечивая распространение информации и идей по вопросам всеобщего интереса»⁸².

Игнорирование вышеизложенных правовых позиций Европейского Суда по правам человека способно привести к необоснованному осуждению за клевету⁸³.

Существенное влияние на правоприменительную деятельность по уголовным делам оказывают правовые позиции Европейского Суда по правам человека, в которых выработаны критерии разграничения правомерных оперативно-розыскных мероприятий и провокационно-подстрекательской деятельности (постановление Европейского Суда от 09.07.1998 по делу «Тейшейра де Кастро против Португалии» (Teixeira de Castro v. Portugal), Reports 1998-IV⁸⁴; постановление Большой Палаты Европейского Суда от 05.02.2008 по делу «Раманаускас против Литвы» (Raraanauskas v. Lithuania), жалоба № 74420/01⁸⁵; постановление Европейского Суда от 15.12.2005 по делу «Ваньян (Vanyan) против Российской Федерации», жалоба № 53203/99⁸⁶; постановление Европейского Суда от 04.11.2010 по делу «Банникова (Bannikova) против Российской Федерации», жалоба № 18757/06⁸⁷; постановление Европейского Суда от 26.10.2006 по делу «Худобин (Khudobin) против Российской Федерации», жалоба № 59696/00⁸⁸; постановление Европейского Суда от 02.10.2012 по делу «Веселов и другие (Veselov and others) против Российской Федерации», жалобы № 23200/10, 24009/07 и 556/10⁸⁹). Правовые позиции, сформулированные в указанных постановлениях Европейского Суда, имеют не только уголовно-процессуальное, но и материальное уголовно-правовое значение, поскольку самым непосредственным образом влияют на квалификацию общественно опасных деяний, совершенных в результате провокационной деятельности сотрудников правоохранительных органов. В частности, они приводят к выводу, что лицо, совершившее преступное деяние в результате провокации, не подлежит уголовной ответственности. Как отмечают в этой связи В.С. Комиссаров и П.С. Янн, «если должностное лицо получает, по его представлению, незаконное вознаграждение за действия (бездействие) по службе, но принятие им такого вознаграждения происходит в процессе проводимых в отношении его ОРМ не по инициативе должностного лица, либо хотя формально, и по его предложению, но в условиях, искусственно созданных, смоделированных сотрудниками правоохранительных органов, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, когда ничего не предполагало, что деяние было бы совершено без их вмешательства, указанные действия сотрудников правоохранительных органов являются... провокационными по сути, юридически – подстрекательскими, а потому исключают уголовную ответственность спровоцированного, склоненного к совершению соответствующего деяния должностного лица за получение взятки. Таким образом, благодаря решениям ЕСПЧ, воспринятым высшим судебным органом России, провокационно-подстрекательскую деятельность сотрудников правоохранительных органов следует рассматривать в качестве нового, пока не отраженного в гл. 8 УК РФ обстоятельства, исключающего преступность деяния, совершенного лицом, в отношении которого эта деятельность осуществлялась»⁹⁰. Этот вывод находит свое подтверждение и в судебной практике⁹¹.

Приведенные примеры убедительно доказывают, что постановления Европейского Суда по правам человека, развивающие и дополняющие договорные нормы Конвенции о защите прав человека и основных свобод, выступают в качестве одного из формальных источников российского уголовного права.

Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации. Одним из наиболее дискуссионных вопросов теоретического учения о формальных источниках российского уголовного права является вопрос о возможности признания таковыми постановлений Пленума Верховного Суда Российской Федерации.

Действующее законодательство, в отличие от советского, не содержит прямого указания об обязательности постановлений Пленума Верховного Суда Российской Федерации. В настоящее время полномочия Верховного Суда Российской Федерации на дачу разъяснений по вопросам судебной практики зафиксированы в ст. 126 Конституции Российской Федерации, в ч. 4 ст. 19 Федерального конституционного закона от 31.12.1996 № 1-ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации»⁹², в п. 1 ч. 7 ст. 2 Федерального конституционного закона от 05.02.2014 № З-ФКЗ «О Верховном Суде Российской Федерации»⁹³, но при этом ни один из указанных нормативных правовых актов не называет эти разъяснения обязательными. Однако это не означает, что постановления Пленума утратили обязательный характер.

Во-первых, об их обязательности свидетельствует сам факт конституционного закрепления за Верховным Судом Российской Федерации полномочий давать разъяснения по вопросам судебной практики. Как совершенно справедливо отмечает А.В. Наумов, «статья 126 Конституции Российской Федерации помещена в главе о судебной власти, и там текстуально прописаны властные полномочия Верховного Суда Российской Федерации и в числе их названа дача разъяснений по вопросам судебной практики»⁹⁴.

Во-вторых, обязательность постановлений Пленума подтверждается фактическим воздействием, которое они оказывают на субъектов уголовно-правовых отношений. Опросы, проводимые различными исследователями, показывают, что для большинства судей обязательность постановлений Пленума Верховного Суда Российской Федерации не вызывает никаких сомнений. Так, по данным А. Ножкиной, о необходимости обязательного применения постановлений Пленума Верховного Суда Российской Федерации заявили 96% опрошенных судей⁹⁵, а по результатам аналогичного исследования, осуществленного О.Н. Бибиком, лишь 5% судей отрицают обязательный характер постановлений Пленума Верховного Суда Российской Федерации (соответственно 95% опрошенных судей считают их обязательными)⁹⁶. Во многом сходный (хотя и не столь абсолютный) результат показало и наше исследование: 80,9% судей признают обязательность постановлений Пленума Верховного Суда Российской Федерации и лишь 15,5% из них полагают, что они имеют рекомендательный характер (еще 3,6% судей затруднились с ответом на соответствующий вопрос).

В-третьих, весомым аргументом в пользу обязательности постановлений Пленума является правовая позиция Конституционного Суда Российской Федерации, сформулированная им в постановлении от 31.03.2015 № 6-П⁹⁷. Оценивая юридическую природу писем Федеральной налоговой службы, Конституционный Суд Российской Федерации указал, что «обязательность содержащихся в них разъяснений для налогоплательщиков нормативно не закреплена. Вместе с тем – поскольку в силу принципа ведомственной субординации территориальные налоговые органы обязаны в правоотношениях с налогоплательщиками руководствоваться исходящими от Федеральной налоговой службы разъяснениями норм налогового законодательства – такие акты опосредованно, через правоприменительную деятельность должностных лиц налоговых органов, приобретают, по сути, обязательный характер и для неопределенного круга налогоплательщиков». При этом Конституционный Суд Российской Федерации подчеркнул, что в основе решения вопроса о возможности признания писем Федеральной налоговой службы нормативными правовыми актами «должно лежать наличие у этого акта нормативных свойств (оказывает ли он общерегулирующее воздействие на общественные отношения, содержатся ли в нем предписания о правах и обязанностях персонально не определенного круга лиц – участников соответствующих правоотношений, рассчитан ли он на многократное применение)».

Проецируя эту правовую позицию Конституционного Суда Российской Федерации на постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, следует однозначно признать, что постановления Пленума обладают общеобязательным и нормативным характером.

Содержание постановлений Пленума Верховного Суда Российской Федерации по уголовным делам не ограничивается интерпретацией УК РФ. Практически в каждом из них можно обнаружить предписания, не выводимые из уголовного закона, которые осуществляют конкретизацию уголовно-правовых норм, разрешают сложные уголовно-правовые вопросы, не имеющие однозначного законодательного решения, компенсируют пробелы в УК РФ. При этом существование в постановлениях Пленума подобных нормативных предписаний является объективно обусловленным и необходимым, так как даже при самом высоком уровне законодательной техники практически невозможно создать систему уголовно-правовых норм, полностью лишенную противоречий, смысловой неопределенности, пробелов (не говоря уже о реальном, весьма далеком от совершенства уровне техники конструирования уголовного закона и бессистемности вносимых в него изменений).

Разумеется, наиболее предпочтительным способом устранения подобных дефектов уголовного закона является его законодательная коррекция. Однако внесение в УК РФ необходимых изменений требует значительного времени, в течение которого дефекты уголовного закона вынужден исправлять Пленум Верховного Суда Российской Федерации посредством установления нормативных предписаний, снимающих неопределенность уголовного закона, конкретизирующих содержание УК РФ. В результате до внесения необходимых изменений в УК РФ именно постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации восполняют регулятивную недостаточность уголовного закона, о чем наглядно свидетельствуют многочисленные примеры.

Причем подзаконное нормотворческое развитие уголовного закона является не исключением, не каким-то единичным случаем, а объективно обусловленной регулярной функцией постановлений Пленума. При этом тот факт, что конкретизирующие уголовный закон положения, формулируемые Пленумом Верховного Суда Российской Федерации, имеют вторичный характер, производный от уже существующих уголовно-правовых норм, ничуть не препятствует признанию их нормативности. Правовая норма остается таковой вне зависимости от того, является ли она «первичной» либо имеет производный характер.

Наиболее ярко нормативный характер постановлений Пленума Верховного Суда Российской Федерации проявляется в тех случаях, когда сформулированные в них положения компенсируют пробелы в уголовном законодательстве. Так, например, хорошо известно, что пробел в законодательной регламентации обстоятельств, исключающих преступность деяния, длительное время компенсировало постановление Пленума Верховного Суда СССР от 16.08.1984 «О применении судами законодательства, обеспечивающих право на необходимую оборону от общественно опасных посягательств». Задолго до появления в уголовном законе нормы о причинении вреда при задержании лица, совершившего преступление, указанное постановление Пленума предписывало причинение такого вреда по правилам о необходимой обороне, создавая тем самым правовую основу для исключения преступности соответствующих деяний и восполняя пробел в советском уголовном законодательстве.

УК РФ также не лишен пробелов, которые до их устранения законодателем вынужден восполнять Пленум Верховного Суда Российской Федерации. Так, например, согласно ч. 6 ст. 88 УК РФ наказание в виде лишения свободы не может быть назначено несовершеннолетнему осужденному, совершившему в возрасте до шестнадцати лет преступление небольшой или средней тяжести впервые, а также остальным несовершеннолетним осужденным, совершившим преступления небольшой тяжести впервые. Однако при этом УК РФ не регламентирует правила назначения наказания указанным категориям несовершеннолетних в случаях, когда санкция статьи, предусматривающей ответственность за совершение соответствующего преступления, содержат лишение свободы в качестве единственного вида основного наказания (например, ч. 2 ст. 112, ч. 1 и 2 ст. 120, ч. 2 ст. 122 УК РФ). Компенсирует этот пробел постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29.10.2009 № 20 «О некоторых вопросах судебной практики назначения и исполнения уголовного наказания». Согласно абз. 3 п. 18 указанного постановления, «если несовершеннолетнему в силу положений части 6 статьи 88 УК РФ не может быть назначено наказание в виде лишения свободы, а санкция статьи Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации, по которой он осужден, не предусматривает иного вида наказания, то суду следует назначить ему другой, более мягкий, вид наказания, который может быть назначен несовершеннолетнему с учетом положений части 1 статьи 88 УК РФ. При этом в резолютивной части приговора необходимо указать на применение судом части 6 статьи 88 УК РФ».

Итак, постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации осуществляют нормативную конкретизацию уголовного закона и применяются для регулирования уголовно-правовых отношений при наличии пробелов в УК РФ, что позволяет с полным основанием говорить об их нормативном значении. При этом, как отмечалась нами ранее, они обладают общеобязательной юридической силой, что в совокупности с их нормативным уголовно-правовым характером приводит к однозначному выводу – постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации являются юридическими источниками российского уголовного права и официально должны быть признаны в качестве таковых.

Может сложиться впечатление, что в официальном признании постановлений Пленума источниками российского уголовного права нет особой надобности, поскольку и без такого признания они на протяжении многих десятилетий фактически используются в этом качестве. Однако такое впечатление обманчиво, так как ситуация, когда постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации de jure не признаны формальными источниками уголовного права, a de facto являются таковыми, имеет мало общего с законностью и чревата серьезными нарушениями прав человека.

Во-первых, постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации изменчивы, причем их изменение может самым непосредственным образом повлиять на содержание уголовно-правовых норм. Так, в п. 8 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 14.02.2000 № 7 «О судебной практике по делам о преступлениях несовершеннолетних» (в настоящее время утратило силу) разъяснялось, что «преступления, ответственность за которые предусмотрена статьями 150 и 151 УК РФ, являются оконченными с момента вовлечения несовершеннолетнего в совершение преступления либо антиобщественных действий независимо от того, совершил ли он какое-либо из указанных противоправных действий». Однако в новом постановлении от 01.02.2011 № 1 «О судебной практике применения законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности и наказания несовершеннолетних» Пленум Верховного Суда Российской Федерации изменил свою позицию относительно момента юридического окончания указанных преступлений, указав, что «преступления, ответственность за которые предусмотрена статьями 150 и 151 УК РФ, являются оконченными с момента совершения несовершеннолетним преступления, приготовления к преступлению, покушения на преступление или после совершения хотя бы одного из антиобщественных действий, предусмотренных диспозицией части 1 статьи 151 УК РФ (систематическое употребление спиртных напитков, одурманивающих веществ, занятие бродяжничеством или попрошайничеством). Если последствия, предусмотренные диспозициями названных норм, не наступили по не зависящим от виновных обстоятельствам, то их действия могут быть квалифицированы по части 3 статьи 30 УК РФ и по статье 150 УК РФ либо статье 151 УК РФ». Если бы подобное улучшение лица, совершившего преступление, было осуществлено на уровне уголовного закона, то оно, безусловно, имело бы обратную силу. Однако оно связано не с изменениями ст. 150 и 151 УК РФ, а с трансформацией конкретизирующих уголовно-правовых предписаний, содержащихся в постановлении Пленума Верховного Суда, что не позволяет придать этим предписаниям обратную силу.

Во-вторых, без официального признания постановлений Пленума Верховного Суда Российской Федерации юридическими источниками уголовного права не решить весьма острую проблему обеспечения их соответствия уголовному закону. Только при условии такого признания постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации можно будет включить в предмет конституционного нормоконтроля и четко определить рамки нормотворческой судебной конкретизации уголовного закона. В противном случае нам придется еще долго мириться с наличием в постановлениях Пленума уголовно-правовых предписаний, не соответствующих УК РФ, утешая себя иллюзорной мыслью, что при обнаружении таких коллизий суды будут отдавать предпочтение уголовному закону.

2.4. Структурное строение системы формальных (юридических) источников российского уголовного права

В общей теории права структурное строение системы юридических источников права принято рассматривать с позиции их иерархии. Показательным в этом плане является следующее высказывание: «Источники права, выстроенные по принципу их иерархической соподчиненности, образуют систему источников права. Ее вертикальная структура строится таким образом, что предписания нисходящих источников права издаются на основе и во исполнение норм вышестоящих источников и любая норма в рамках этой системы должна соответствовать нормам источника высшей юридической силы, замыкающего эту вертикаль»⁹⁸. Аналогичное представление характерно и для отраслевой уголовно-правовой науки, в которой вопрос о структурном строении системы формальных источников уголовного права решается также преимущественно с иерархических позиций.

Такой подход к структурному строению системы формальных источников российского уголовного права имеет большое значение, так как «строгое соблюдение требований иерархии, с одной стороны, способствует предотвращению возникновения иерархических коллизий, с другой – является надежным средством их разрешения»⁹⁹. Подчеркивая необходимость соответствия правовых актов более низкого уровня источникам, занимающим более высокое место в иерархии, иерархический принцип структурной композиции рассматриваемой системы при условии его последовательной реализации, безусловно, способствует развитию системных начал в уголовном праве, повышению качества уголовного правотворчества и правоприменения, а значит, и укреплению законности. Вместе с тем получить полное представление о структурном строении системы юридических источников уголовного права исключительно на основе иерархического подхода невозможно, так как он акцентирует внимание только на субординационных связях, оставляя за рамками иные системообразующие связи, без которых эта система не может функционировать.

Для функционирования рассматриваемой системы, сохранения ее целостности и стабильности имеют значение три вида системообразующих связей: субординационные связи; соответствующие им обратные связи; координационные связи.

Субординационные (иерархические) связи обеспечивают подчинение, задают содержательное соответствие (непротиворечие) источников уголовного права с меньшей юридической силой источникам с большей юридической силой, т.е. определяют иерархию источников уголовного права. Тем самым субординационные связи являются залогом непротиворечивости уголовно-правового регулирования и устойчивости рассматриваемой системы.

При всем разнообразии точек зрения относительно иерархического соотношения различных формальных источников уголовного права практически ни у кого не вызывает сомнений иерархический приоритет Конституции Российской Федерации, которая обладает высшей юридической силой, вследствие чего «законы и иные правовые акты, принимаемые в Российской Федерации, не должны противоречить Конституции Российской Федерации» (ч. 1 ст. 15 Конституции России). Поскольку Конституция Российской Федерации обладает высшей юридической силой, ни один из правовых актов, относящихся к юридическим источникам уголовного права, не может ей противоречить; если же подобное противоречие все же возникнет, то конституционные положения будут применяться непосредственно, а противоречащее Конституции России уголовно-правовое предписание будет заблокировано или утратит юридическую силу на основании решения Конституционного Суда Российской Федерации (разумеется, если соответствующее предписание станет предметом его рассмотрения). Тем самым Конституция Российской Федерации обеспечивает стабильность функционирования системы источников уголовного права, выполняя в ней системосохраняющую функцию.

Непосредственно за Конституцией России в вертикальной (иерархической) плоскости структурной композиции системы формальных источников российского уголовного права располагаются решения Конституционного Суда Российской Федерации. Юридическая сила решений Конституционного Суда Российской Федерации превышает силу не только федеральных законов, но и федеральных конституционных законов, поскольку, во-первых, Конституционный Суд Российской Федерации своим решением может лишить эти законы юридической силы, а во-вторых, «юридическая сила постановления Конституционного Суда Российской Федерации о признании акта неконституционным не может быть преодолена повторным принятием этого же акта» (ч. 2 ст. 79 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации»), Иерархический приоритет решений Конституционного Суда Российской Федерации сохраняется и в отношении международных договоров России, выступающих в качестве формальных источников российского уголовного права, на что уже обращалось внимание во втором параграфе настоящей главы.

На третьем уровне иерархии юридических источников уголовного права, связанных отношениями субординации, располагаются международные договоры России. Как уже отмечалось, ч. 4 ст. 15 Конституции России содержит прямое указание относительно приоритета международных договоров России по отношению к федеральным законам, устанавливая, что «если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора». Поскольку УК РФ и иные уголовные законы являются разновидностью федеральных законов, указанное коллизионное правило и вытекающие из него субординационные связи должны действовать и в системе источников уголовного права.

В то же время нельзя не учитывать, что применение этого коллизионного правила в уголовно-правовой сфере ограничено предписаниями УК РФ, согласно которым «новые законы, предусматривающие уголовную ответственность, подлежат включению в настоящий Кодекс» (ч. 1 ст. 1 УК РФ); «преступность деяния, а также его наказуемость и иные уголовно-правовые последствия определяются только настоящим Кодексом» (ч. 1 ст. 3 УК РФ). Поэтому иерархический приоритет международных договоров России по отношению к УК РФ – в зависимости от вида расхождения между указанными юридическими источниками уголовного права – проявляет себя в двух различных вариантах:

а) если несоответствие УК РФ международному договору России проявляется в том, что в национальном уголовном законе не предусмотрена норма об ответственности за деяние, преступность которого определена международным актом, то непосредственное применение последнего для регулирования уголовно-правовых отношений исключено. Приоритет норм международного уголовного права будет заключаться в обязанности России обеспечить соответствие национального уголовного законодательства действующим международным договорам путем криминализации соответствующего деяния в УК РФ во исполнение международно-правовых обязательств;

б) если противоречие, коллизия УК РФ с международным договором, имеющим силу для России, не связана с различным объемом криминализации деяний, то приоритет международной договорной нормы означает возможность ее непосредственного применения для регулирования уголовно-правовых отношений.

Как уже отмечалось, отдельные международные договоры России, входящие в систему источников российского уголовного права, дополняются решениями международных судов, имеющими обязательную юридическую силу и нормативное уголовно-правовое значение. В частности, Конвенцию о защите прав человека и основных свобод в содержательном плане дополняют постановления Европейского Суда по правам человека, которые фактически становятся неотъемлемой составной частью Конвенции, что дает основание считать их формальными источниками российского права (в том числе и уголовного). При этом правовые позиции, выработанные в решениях Суда, обладают равной с Конвенцией юридической силой. На это обстоятельство обращает внимание Конституционный Суд Российской Федерации, указывая, что, «как и Конвенция о защите прав человека и основных свобод, решения Европейского Суда по правам человека – в той части, в какой ими, исходя из общепризнанных принципов и норм международного права, дается толкование содержания закрепленных в Конвенции прав и свобод... – являются составной частью российской правовой системы, а потому должны учитываться федеральным законодателем при регулировании общественных отношений и правоприменительными органами при применении соответствующих норм права»¹⁰⁰. Следовательно, в системе источников российского уголовного права, связанных субординационными связями, решения Европейского Суда по правам человека, имеющие нормативное уголовно-правовое значение, должны быть расположены на одном иерархическом уровне с Конвенцией о защите прав человека и основных свобод.

Четвертый уровень в иерархии источников российского уголовного права, связанных связями субординации, занимают уголовные законы. Впрочем, тот факт, что уголовные законы иерархически подчинены основному закону России, решениям Конституционного Суда Российской Федерации, а также международным договорам России, ни в коем случае не дает оснований считать их «второстепенными» источниками российского уголовного права. Уголовные законы с полным основанием считаются базовыми источниками уголовного права, поскольку именно они определяют преступность и наказуемость деяний (ст. 3 УК РФ), в связи с чем на них приходится наибольшая «нагрузка» по урегулированию уголовно-правовых отношений, тогда как источники высших трех уровней, несмотря на их иерархический приоритет, применяются для непосредственного регулирования соответствующих отношений гораздо реже (в случаях пробельности, неопределенности уголовного закона либо его коллизии с Конституцией России или международным актом).

На этом же (четвертом) уровне вертикальной структуры исследуемой нами системы находятся постановления Государственной Думы об объявлении амнистии, которые, как уже отмечалось, по своему уровню и материально-правовому содержанию приравнены Конституционным Судом Российской Федерации к уголовным законам, а также постановления Государственной Думы о порядке применения принятых ею постановлений об объявлении амнистии, выполняющие функции оперативных уголовных законов.

Следует отметить, что в настоящее время на четвертом иерархическом уровне рассматриваемой системы располагаются также неуголовные федеральные законы, содержащие самостоятельные уголовно-правовые предписания (в частности, УПК РФ, УИК РФ, Федеральный закон «О противодействии терроризму»), которые дополняют УК РФ, восполняют существующие в нем пробелы, тем самым непосредственно участвуя в регулировании уголовно-правовых отношений. Признавая это обстоятельство, нельзя вместе с тем не отметить, что для системы источников уголовного права этот элемент (неуголовные законы, содержащие уголовно-правовые предписания) не является функционально необходимым; напротив, он затрудняет нормальное функционирование рассматриваемой системы. Включение самостоятельных уголовно-правовых предписаний в неуголовные законы не только размывает границы системы источников уголовного права, нарушает ее целостность, но и создает потенциальную возможность для возникновения неразрешимых юридических коллизий. Это подтверждает необходимость исключения неуголовных законов из вертикальной структуры источников уголовного права.

Пятый – самый нижний – уровень в иерархическом строении системы источников уголовного права занимают постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, которые осуществляют нормативную конкретизацию предписаний УК РФ, являясь источником вторичных уголовно-правовых предписаний, а также восполняют пробелы в уголовном законе до их законодательного устранения, выступая тем самым в качестве источника первичных норм уголовного права. Несмотря на известные противоречия в доктринальных оценках юридической природы и уголовно-правового значения постановлений Пленума Верховного Суда Российской Федерации, подавляющее большинство специалистов полностью солидарны в том, что они должны иметь исключительно подзаконный характер. Однако при этом чуть ли не в каждой публикации, посвященной анализу постановлений Пленума Верховного Суда Российской Федерации по уголовным делам, констатируется, что Пленум далеко выходит за рамки толкования и нормативной конкретизации уголовного закона, формулируя в своих постановлениях первичные уголовно-правовые предписания, которые дополняют, корректируют положения УК РФ, а в ряде случаев – прямо противоречат законодательным установлениям.

По идее, когда в постановлениях Пленума Верховного Суда Российской Федерации формулируются уголовно-правовые предписания, противоречащие УК РФ, приоритетом должен обладать уголовный закон, который занимает более высокое место в иерархии и обладает большей юридической силой, чем постановления Пленума. Однако, как показывает практика, общеизвестные правила разрешения иерархических коллизий в таких ситуациях фактически не работают. Большинство опрошенных сотрудников правоприменительных органов (65,7%), научных сотрудников и преподавателей (75,6%) отмечают, что противоречия между УК РФ и постановлениями Пленума Верховного Суда Российской Федерации разрешаются на практике в пользу постановлений Пленума, что свидетельствует о деформации субординационных связей между указанными источниками. Причем отсутствие действенного механизма разрешения противоречий между уголовным законом и постановлениями Пленума Верховного Суда Российской Федерации объясняется довольно просто – постановления Пленума, несмотря на их фактическую обязательность и нормативное уголовно-правовое значение, до сих пор официально не признаны в качестве формальных источников уголовного права, что затрудняет применение к ним общепринятых правил преодоления иерархических коллизий. Поэтому обеспечить подчиненность постановлений Пленума уголовному закону, придать им подзаконный характер можно только при условии, что они будут официально признаны источниками уголовного права.

Рассматривая структурное строение системы формальных источников уголовного права в вертикальной плоскости, следует учитывать, что помимо субординационных связей, направленных сверху вниз, в исследуемой системе существуют также связи, действующие в обратном направлении (снизу вверх), т.е. обратные связи, которые также имеют большое значение для функционирования и устойчивого развития рассматриваемой системы. Обратное влияние формальных источников уголовного права, обладающих меньшей юридической силой, на источники с большей юридической силой имеет ряд проявлений.

Во-первых, обратные связи находят свое проявление в подключении источников с меньшей юридической силой к регулированию уголовно-правовых отношений при регулятивной недостаточности источников с большей юридической силой. В частности, такого рода обратные связи действуют между постановлениями Пленума Верховного Суда Российской Федерации и УК РФ. Если в УК РФ имеются смысловая неопределенность, противоречие или пробел, то для их устранения (восполнения) задействуются уголовно-правовые предписания, содержащиеся в постановлениях Пленума Верховного Суда Российской Федерации. Преодолевая смысловую неопределенность уголовного закона, осуществляя его нормативную конкретизацию, компенсируя имеющиеся в нем пробелы, сформулированные в постановлениях Пленума предписания восполняют регулятивную недостаточность УК РФ.

Во-вторых, оно выражается в переносе уголовно-правовых предписаний, сформулированных в источниках нижних уровней, на более высокие «этажи» иерархической структуры рассматриваемой нами системы. В качестве примера такого рода обратной связи между источниками уголовного права отметим, что некоторые нормативные предписания, изначально содержащиеся в постановлениях Пленума Верховного Суда Российской Федерации, впоследствии были закреплены в уголовном законе (в частности, предписания о причинении вреда при задержании лица, совершившего преступление, определение организованной группы и др.). Аналогичным образом международные договоры России, выступающие в качестве формальных источников российского уголовного права, во многом черпают свое содержание из национальных уголовных законов договаривающихся сторон, в том числе и из УК РФ. Более того, содержание уголовно-правовых по своему характеру предписаний, зафиксированных в Конституции Российской Федерации, также можно в некотором смысле считать заимствованным из источников, обладающих меньшей юридической силой. Конечно же, в отличие от субординационных связей, которые выражаются в «силовом» подчинении одних источников другим, обратные связи являются намного более слабыми. Уголовно-правовые предписания, первоначально зафиксированные в правовом акте низшего иерархического уровня, поднимаются на более высокий уровень только в тех случаях, когда законодатель принимает решение повысить их статус и юридическую силу с учетом их значимости для уголовно-правового регулирования.

С точки зрения развития обратных связей система формальных источников российского уголовного права имеет значительный потенциал для дальнейшего совершенствования, так как внешняя форма выражения некоторых уголовно-правовых предписаний очевидно не соответствует их содержанию. В частности, специалистам хорошо известно, что в постановлениях Пленума Верховного Суда Российской Федерации содержится немало первичных уголовно-правовых норм, которые, по идее, должны быть зафиксированы в УК РФ. Показательным в этом контексте является постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27.09.2012 № 19 «О применении судами законодательства о необходимой обороне и причинении вреда при задержании лица, совершившего преступление», которое регламентирует условия правомерности необходимой обороны, причем регламентирует первично (путем восполнения законодательного пробела), а не в порядке подзаконной конкретизации. Между тем правила законодательной техники и логика уголовно-правового регулирования требуют того, чтобы соответствующие первичные уголовно-правовые предписания были сформулированы в УК РФ. «Если государство действительно заинтересовано в реализации подобного рода прав (права на необходимую оборону, на задержание лица, совершившего преступление), гарантии их реализации в полном объеме должны быть регламентированы в самом уголовном законе»¹⁰¹.

Перевода на более высокий иерархический уровень – на уровень УК РФ – требуют и содержащиеся в постановлениях Пленума Верховного Суда Российской Федерации правила квалификации преступлений. При этом на закрепление в кодифицированном уголовном законе в первую очередь должны претендовать так называемые общие правила квалификации преступлений, которые хотя и выработаны применительно к конкретным видам преступлений, но имеют универсальный характер: правило квалификации преступлений при конкуренции уголовно-правовых норм с квалифицирующими и привилегированными признаками (п. 16 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27.01.1999 № 1 «О судебной практике по делам об убийстве (ст. 105 УК РФ)»); правила квалификации преступления, переросшего в другое преступное деяние (п. 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27.12.2002 № 29 «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое»); правило, в соответствии с которым при признании преступления совершенным организованной группой действия всех соучастников независимо от их роли в содеянном подлежат квалификации как соисполнительство без ссылки на ст. 33 УК РФ (п. 10 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27.01.1999 № 1 «О судебной практике по делам об убийстве (ст. 105 УК РФ)», п. 15 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27.12.2002 № 29 «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое»), и др.

Наряду с вертикальными связями, в системе формальных источников уголовного права действуют горизонтальные (координационные) связи, которые выражаются в согласовании и взаимодействии источников, выполняющих различные функции. Как уже отмечалось, в системе формальных источников уголовного права проявляется функциональное «разделение труда»: одни источники уголовного права содержат регулятивные уголовно-правовые предписания (в частности, УК РФ, акты об амнистии, постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации), другие – предписания, которые определяют содержание бланкетных признаков составов преступлений (подзаконные уголовно-правовые акты, нормативные правовые акты иных отраслей права), а третьи – являются внешней формой выражения предписаний обоих видов (Конституция России, международные договоры). При этом для урегулирования конкретного уголовно-правового отношения необходимо объединение собственно уголовно-правовых предписаний с предписаниями, выступающими в качестве бланкетной части уголовно-правовых норм, что достигается за счет координационных связей между различными источниками уголовного права. Именно координационные связи обеспечивают согласованное взаимодействие источников с различными функциями, позволяя объединить содержащиеся в них предписания в единый регулятор (полную уголовно-правовую норму, требуемую правоприменителю).

Чаще всего координационные связи возникают между УК РФ и нормативными правовыми актами иных отраслей права. Поскольку УК РФ регулирует уголовно-правовые отношения, а неуголовные нормативные правовые акты – общественные отношения иной отраслевой природы, между указанными источниками уголовного права не может быть отношений субординации и «предметной» конкуренции. Их связь имеет характер согласованного взаимодействия, взаимовыгодного сотрудничества, при котором неуголовные нормативные правовые акты предоставляют свои предписания для уголовно-правовых нужд (наполнения нормативным содержанием бланкетных признаков составов преступлений), а УК РФ, в свою очередь, подключает свой потенциал для охраны общественных отношений, изначально урегулированных неуголовными нормативными правовыми актами. «Соединяясь в динамичные системы с нормами практически всех отраслей права, оно (уголовное право) не только имплантирует их предписания в свою ткань для определения границ между преступным и непреступным, но и само передает им часть своей юридической энергии, присутствуя в качестве потенциальной силы, например, при заключении гражданско-правовой сделки, охраняя стороны от возможных мошеннических действий; в процессе применения административно-правовых мер по пресечению нарушений общественного порядка, защищая жизнь, здоровье, честь и достоинство сотрудников правоохранительных органов, и т.п. Напоминание о возможности подключения жестких мер государственного принуждения в случае выхода конфликта за пределы регулирования определенной отрасли – одна из функций уголовно-правового запрета, опирающегося при описании признаков состава преступления на регулятивные нормы этих отраслей права»¹⁰².

Каналами координационной связи между юридическими источниками уголовного права является бланкетная форма конструирования уголовного закона: восходящая бланкетность связывает УК РФ с Конституцией России и международными договорами; горизонтальная бланкетность – с нормативными правовыми актами иных отраслей права; нисходящая – с подзаконными уголовно-правовыми актами. При этом вне зависимости от вида бланкетности координационные связи замыкаются на уголовный закон, который выступает в качестве центра системы источников российского уголовного права.

Сочетание различных видов системообразующих связей позволяет рассматривать структуру исследуемой системы в двух плоскостях: вертикальной и горизонтальной. В вертикальной плоскости действуют субординационные (иерархические) и обратные им связи, посредством которых достигаются непротиворечивость и полнота уголовно-правового регулирования; в горизонтальной – координационные связи, которые позволяют добиться высокой степени адаптивности уголовно-правовых норм, сделать их более гибкими, приспособленными для охраны динамично развивающихся «позитивных» общественных отношений. Такая структурная конструкция порождает функционально упорядоченное взаимодействие всех элементов системы источников российского уголовного права, обеспечивает их внутреннюю согласованность, что отвечает потребностям уголовно-правового регулирования.

3. Актуальные проблемы учения о составе преступления

3.1. Объект преступления: проблемы теоретической интерпретации

Еще со времен римского права принято считать, что объект преступления – это одна из важнейших характеристик, позволяющая выделять и различать в общей массе противоправных деяний преступления публичного и частного характера. От выяснения сущности объекта преступления и определения его понятия зависит решение многих проблем уголовно-правового регулирования и охраны.

На сегодняшний день в отечественной уголовно-правовой доктрине можно выделить четыре основных теоретических подхода к пониманию сущности объекта преступления¹⁰³.

Первый из них, характерный для уголовного права советского периода, – традиционное его понимание как общественных отношений¹⁰⁴. Б.С. Никифоров, обстоятельно исследовавший понятие общественных отношений, отмечал, что они «представляют собой деятельность его участников или определенное положение людей по отношению друг к другу или и то и другое одновременно»¹⁰⁵.

В признании общественных отношений объектом преступления рациональное зерно состоит в том, что всякое преступление посягает на общественные отношения. К этому же выводу можно прийти, и рассуждая так: поскольку верно, что все преступления посягают на общественные отношения, то также верно, что каждое из них в отдельности также посягает на общественные отношения.

Отрицание концепции признания общественных отношений объектом преступления оставляет без ответа многие вопросы, в частности, почему преступление является общественно опасным и в чем конкретно заключается его общественная опасность, чем обусловлена необходимость применения к лицу, его совершившему, уголовного наказания.

Объект преступления – это «мишень, по которой бьет всякое преступление»¹⁰⁶. В качестве такой условной мишени выступают общественные отношения. Отсутствие посягательства на общественные отношения обусловливает отсутствие преступления и наоборот.

В отличие от представителей советской школы уголовного права, большинство которых считали (и считают) объектом преступления охраняемые уголовным законом общественные отношения, на которые осуществлено преступное посягательство, наука конца XIX – начала XX в. и ряд современных авторов обосновывают еще три варианта ответа на вопрос о понятии объекта преступления.

Одним из таких течений в определении объекта преступления, высказанным в литературе, является мнение о том, что «непосредственным объектом преступления является человек, т.е. тот, против кого направлено преступное посягательство»¹⁰⁷. Основоположником концепции (объект преступления — человек) считается В.Д. Спасович, изложивший в 1863 г. свое учение, суть которого такова: объект преступления – лицо или множество лиц, которым преступление в конечном итоге причиняет вред либо создает угрозу его причинения. Вред причиняется прямым воздействием на лицо или воздействием на вещи, входящие в круг его владения и являющиеся воплощением его личности¹⁰⁸.

Не вдаваясь в то, насколько обоснованно видеть в человеке, как часто утверждается, высшую ценность, в рамках учения о преступлении сама мысль о признании человека объектом преступления внешне выглядит несостоятельной. Уязвимость проявляется хотя бы в том, что становится невозможно разграничить отдельные преступления между собой. Объектом преступления не могут быть материальные предметы и тем более люди (потерпевшие), поскольку смешение данных понятий нивелирует их сущность и значение.

Вместе с тем сказанное вовсе не означает, что, к примеру, при совершении убийства виновный не оказывает никакого воздействия на потерпевшего. Но не следует забывать, что всякое воздействие носит конкретный характер и оказывается не на человека вообще, а на то или иное общественное отношение. Стало быть, даже при посягательствах на то, что не существует в отрыве от их носителя, трансформации объекта в предмет преступления не происходит. Что же касается преступных действий в виде, например, подмены ребенка, его похищения, безусловно, виновный в такого рода деяниях фактически относится к ребенку или несовершеннолетнему как к предмету, вещи и т.п. Именно в связи с таким отношением, выражающимся в соответствующих действиях виновного, законодателем устанавливается уголовная ответственность, потому что человек с момента своего рождения приобретает права, неуклонная защита которых – обязанность государства.

Следующей научной позицией является рассмотрение в качестве объекта охраняемого уголовным законом правового блага¹⁰⁹. Согласно этой точке зрения объект преступления – правовое благо: жизнь, здоровье, собственность и другие ценности, на которые посягает преступление и которые поэтому охраняются уголовным законом.

В русле концепции объекта преступления как правового блага (суть сформулирована Н.Д. Сергиевским и С.В. Познышевым) причинению преступного вреда в конечном счете подвергается опять-таки человек. Но в механизме преступления используется рабочий термин «объект преступления», под которым понимается правовое благо, воздействуя на которое преступление в итоге и причиняет вред человеку. Так, С.В. Познышев считал, что «объектами преступлений являются те конкретные отношения, вещи и состояния лиц или вещей, которые охраняются законом под страхом наказания и которые для краткости он назвал «правовыми благами»¹¹⁰. А.В. Наумов отмечает, что объектом преступления являются «блага, интересы, на которые посягает преступление и которые охраняются уголовным законом»¹¹¹.

Представляется, что рассматривать благо в качестве объекта уголовно-правовой охраны неверно. Его потребительские свойства в разных общественных отношениях могут использоваться не только в социально полезных, но и в антиобщественных целях. Если в рассматриваемом контексте придерживаться рассуждений о том, что жизнь является благом, можно привести примеры несостоятельности предлагаемой теории, поскольку, например, лишение жизни потерпевшего в процессе разбойного нападения – это преступление, а лишение жизни нападающего в состоянии необходимой обороны – правомерное поведение. При убийстве объектом преступления выступает не жизнь отдельного человека, а установленные и санкционированные (поставленные под охрану норм-санкций) государством общественные отношения, гарантирующие неприкосновенность жизни каждого, кто находится в пределах действия данного уголовного закона. При ином понимании объекта преступления трудно объяснить, на каком основании подлежит уголовной ответственности лицо, которое с целью умышленного причинения смерти другому человеку (т.е. с целью убийства), по неведению об отсутствии жизни производит выстрел в труп. Если считать объектом преступления жизнь человека, а не данном случае нет, то нет и одного из элементов состава преступления, нет состава преступления в целом, следовательно, содеянное вообще не является преступным.

И наконец, существует пока еще недостаточно представленный в теории уголовного права взгляд на объект преступления как на определенный охраняемый законом интерес¹¹². Так, В.А. Краснопеев приходит к выводу, что «уголовно-правовой охране подлежит не общественное отношение в целом, а законные интересы физических и (или) юридических лиц, а равно интересы общества и государства, лежащие в основе социальных связей, образующих общественное отношение»¹¹³. Такое предложение вряд ли можно признать конструктивным. Прежде всего, по формальным основаниям, потому что семантическое значение слова «интерес» – польза, выгода и т.п.¹¹⁴ Конечно же, во многих составах конкретных преступлений можно отыскать эти элементы. Однако далеко не во всех. А при наличии они, как правило, определяют мотив преступления, но не его объект.

Кроме того, полагаем, что замена в понятии объекта преступления общественного отношения на его составные части является не чем иным, как игрой слов. Ибо не может не претерпевать нарушения общественное отношение при нарушении его слагаемых частей.

В свете сказанного важно выяснить, что собой представляют общественные отношения, каково их содержание, структура, и на этой основе определить объект преступления на уровне конкретного посягательства.

Представляется, что наиболее эффективный способ конкретизации непосредственного объекта преступления заключается в выявлении содержания общественных отношений, которые подвергаются изменению в результате совершения преступления, и определении их социальной сущности. Попытки интерпретации понятия и структуры общественных отношений в уголовном праве предпринимаются достаточно давно и к настоящему времени представляют собой широкий спектр различных точек зрения.

С середины XIX – начала XX в. в социально-философской литературе в содержании «классического» общественного отношения выделяется три неизменных структурных элемента: субъекты общественного отношения (его участники), содержание общественного отношения, а также объекты (предметы), по поводу которых возникает общественное отношение.

Полагаем, что первым и наиболее важным элементом общественного отношения следует признать участников (субъектов) этих отношений. Осознание значимости данного структурного элемента было характерно для многих специалистов уголовного права. Это, пожалуй, наиболее признаваемый из всей структуры общественных отношений элемент. Так, Б.С. Никифоров отмечал, что «объектом преступления являются участники общественных отношений, их субъекты. Однако не следует противопоставлять общественные отношения их субъектам... мы считает, что субъекты общественных отношений образуют составную часть этих последних и что поэтому в понятие объекта преступления обязательно включаются и те, и другие»¹¹⁵.

Не может быть признано общественно опасным и преступным деяние, которое не затрагивает интересы людей, которое, следовательно, не нарушает или не разрушает «нормальные» с точки зрения государства общественные отношения, т.е. опять-таки отношения между людьми. В связи с этим представляет интерес высказывание М.Ш. Леквейшвили о том, что «общественные отношения хотя и сложны по своей внутренней структуре, но они немыслимы без их субъектов»¹¹⁶.

Уголовно-правовое значение субъектов общественных отношений наполнено важной смысловой нагрузкой. Из всей структуры общественных отношений это, бесспорно, самый «реальный» его элемент. Адекватное определение субъектов (участников) общественных отношений необходимо для конкретизации самого общественного отношения. В качестве субъектов отношений могут выступать отдельные люди, их группы, коллективы, объединения, классы, государство, его органы, наконец, общество в целом.

Следующий элемент общественного отношения – его содержание. Под содержанием общественного отношения понимаются взаимодействие и взаимосвязь его субъектов (участников), которые проявляются как в активной человеческой деятельности, так и в запрещаемом или требуемом обществом бездействии.

В качестве последнего структурного элемента общественного отношения следует рассматривать его объект (предмет) или то, по поводу чего возникает и существует какое-либо отношение. Исследование предмета общественного отношения в качестве структурного элемента общественного отношения способствует познанию содержания охраняемого уголовным законом объекта преступления и определению сферы действия уголовного законодательства, «механизма» причинения общественно опасных последствий, а также решению целого ряда иных вопросов, важных для правильного применения уголовного закона.

Беспредметных общественных отношений нет. Все существующие общественные отношения по свойствам их предмета подразделяются на две категории: материальные и нематериальные. В первую группу входят вещи, а во вторую – социальные или духовные ценности.

Законодательный перечень объектов преступления в общем виде представлен в ч. 1 ст. 2 УК РФ. Это права и свободы человека и гражданина, собственность, общественный порядок и общественная безопасность, окружающая среда, конституционный строй Российской Федерации, мир и безопасность человечества. В общей сложности в УК РФ определено 18 групп общественных отношений (гл. 16-34).

На основании изложенного объект преступления можно определить как охраняемые уголовным законом общественные отношения, на которые осуществлено преступное посягательство. Следует обратить внимание на последнюю оговорку, поскольку без нее речь может идти не об объекте преступления, а об объекте уголовно-правовой охраны.

Для правильного понимания механизма нарушения преступлением общественных отношений, охраняемых уголовным законом, важно учитывать соотношение объекта и предмета преступления. Предмет преступления — это элемент объекта посягательства, воздействуя на который лицо нарушает последний (объект преступления)¹¹⁷. Предмет преступления является обязательным атрибутом объекта преступления, понимаемого в качестве совокупности общественных отношений. Поэтому предмет преступления нельзя трактовать, как это порой предлагается в литературе, лишь как вещественно-материальное выражение объекта, считать его (предмет преступления) факультативным признаком состава преступления. А если это так, то не существует беспредметных преступлений.

Другое дело, что в отличие от объекта преступления предмет преступления далеко не всегда претерпевает изменения (например, при краже чужого имущества), что указание на предмет преступления не всегда явно выражено в уголовном законе. Так, из содержания ч. 1 ст. 158 УК РФ очевидно, что предметом кражи выступает «чужое имущество». В преступлениях, предусмотренных в гл. 16 УК РФ, в качестве предмета могут выступать жизнь (например, в ст. 105-107 УК РФ) или здоровье (например, в ст. 111-115 УК РФ) человека; при клевете (ст. 128¹ УК РФ) – заведомо ложные сведения. В некоторых случаях объект преступления нарушается воздействием не на один, а на несколько предметов, как это может иметь место при бандитизме (ст. 209 УК РФ). Здесь в качестве предмета преступления могут выступать «граждане или организации». Правильное определение предмета преступления главным образом имеет значение для квалификации содеянного (например, по ст. 105 или 277, 204 или 290, 284 или 293 УК РФ).

В зависимости от круга охраняемых уголовным законом общественных отношений, на которые осуществляется преступное посягательство, и степени их обобщения (на основе соотношения категорий общего, особенного и единичного) в теории уголовного права традиционной признается классификация объектов преступления на общий, родовой, видовой и непосредственный объекты (это так называемое деление «по вертикали»).

Общий объект преступления – совокупность общественных отношений, охраняемых уголовным законом от преступных посягательств. Характеристика общего объекта преступления содержится в ч. 1 ст. 2 УК РФ. Общий объект преступления един для всех преступлений, так как любое из преступлений причиняет ущерб тому или иному отношению, указанному в ч. 1 ст. 2 УК РФ.

Родовой объект преступления – определенная часть (род) общего объекта, объединяющая в себе однородные общественные отношения. В основу принципа деления Особенной части УК РФ на разделы и положен родовой объект преступления, что, соответственно, находит свое отражение и в названии того или иного раздела. Например, родовым объектом преступлений, регламентированных в разд. IX УК РФ, выступают отношения, гарантирующие общественную безопасность и общественный порядок.

Видовой объект преступления — определенная часть родового объекта, охватывающая близкие по характеру отношения. Видовой объект положен в основу деления разделов Особенной части УК РФ на главы. Например, в рамках такого родового объекта преступления, как отношения в сфере экономики (разд. VIII), выделяются такие видовые объекты, как отношения собственности (гл. 21), отношения в сфере экономической деятельности (гл. 22), отношения, обеспечивающие установленный порядок службы в коммерческих и иных организациях (гл. 23). В случае если раздел Особенной части УК РФ состоит из одной главы (например, разд. XI и гл. 33 «Преступления против военной службы»), прослеживается совпадение родового объекта преступления с видовым.

Значение родового и видового объектов преступления заключается в том, что: во-первых, содержание и социальная роль соответствующей группы однородных общественных отношений предопределяют характер общественной опасности преступных посягательств на них, а тем самым и место того или иного вида преступлений в системе Особенной части УК РФ; во-вторых, с учетом содержания этих объектов преступления определяется место для вновь принимаемых норм уголовного права; в-третьих, правильное определение этих объектов влияет на разграничение внешне схожих преступлений, посягающих, однако, на различные виды отношений (например, на разграничение преступлений, предусмотренных ст. 105 и 277, 158 и 226 УК РФ).

Непосредственный объект преступления – определенная часть видового объекта, представляющая собой конкретное общественное отношение, которое нарушается совершением определенного преступления. Именно в целях охраны конкретных отношений, составляющих содержание родового или видового объекта преступления, издаются конкретные уголовно-правовые нормы-запреты.

Как правило, каждое преступление имеет один непосредственный объект, нарушает одно определенное отношение. Однако бывают преступления, одновременно посягающие на два или более непосредственных объекта. В таком случае один из непосредственных объектов является основным, а другой – дополнительным (в зависимости от связи с родовым объектом). Классическим примером двуобъектного преступления служит состав разбоя (ст. 162 УК РФ), который причиняет вред не только отношениям собственности (основной непосредственный объект), но и здоровью человека (дополнительный непосредственный объект).

Дополнительный объект может быть как необходимым, так и факультативным. Необходимый дополнительный объект связан с причинением или угрозой причинения ему преступным посягательством определенного вреда. Факультативный объект может и не быть поставлен под угрозу причинения вреда. Факультативный объект не является обязательным признаком состава преступления, но причинение ему вреда свидетельствует о повышенной общественной опасности совершенного деяния, что должно учитываться при назначении наказания.

3.2. Законодательная регламентация возраста уголовной ответственности: компаративный анализ

Субъект преступления по уголовному праву России – это физическое лицо, достигшее возраста уголовной ответственности, совершившее умышленно или по неосторожности общественно опасное деяние, предусмотренное уголовным законом, во вменяемом состоянии¹¹⁸. Отечественное уголовное законодательство не содержит определения понятия субъекта преступления, используя в соответствующих случаях словосочетание «лицо, совершившее преступление». Вместе с тем в ст. 19 УК РФ «Общие условия уголовной ответственности» называются по сути все необходимые признаки, характеризующие то или иное лицо как субъекта преступления: «Уголовной ответственности подлежит только вменяемое физическое лицо, достигшее возраста, установленного настоящим Кодексом».

Одним из непременных условий признания физического лица субъектом преступления является достижение им установленного законом возраста уголовной ответственности. Возраст – это количество прожитого времени с момента рождения человека. В юридической литературе выделяют следующие критерии возраста: хронологический (паспортный), биологический (функциональный), социальный (гражданский), психологический (психический). Российский законодатель, устанавливая возраст, с которого возможно привлечение к уголовной ответственности, во главу угла ставит именно психологический критерий. При этом законодатель исходит из того, что лишь в определенном возрасте лицо способно осознавать значение своих поступков с точки зрения их социальной полезности или вредности, а соответственно, и правильно оценивать их последствия, в том числе правовые.

В ст. 20 УК РФ предусмотрены два возрастных порога: общий – достижение лицом ко времени совершения преступления 16-летнего возраста и особенный, как исключение из общего правила, – достижение лицом 14 лет.

Согласно ч. 2 ст. 20 УК РФ лица, которым до совершения преступления исполнилось 14 лет, подлежат уголовной ответственности за убийство (ст. 105), умышленное причинение тяжкого вреда здоровью (ст. 111); умышленное причинение средней тяжести вреда здоровью (ст. 112); похищение человека (ст. 126); изнасилование (ст. 131); насильственные действия сексуального характера (ст. 132); кража (ст. 158); грабеж (ст. 161); разбой (ст. 162); вымогательство (ст. 163); неправомерное завладение автомобилем или иным транспортным средством без цели хищения (ст. 166); умышленное уничтожение или повреждение имущества при отягчающих обстоятельствах (ч. 2 ст. 167); террористический акт (ст. 205); захват заложника (ст. 206); заведомо ложное сообщение об акте терроризма (ст. 207); хулиганство при отягчающих обстоятельствах (ч. 2 ст. 213); вандализм (ст. 214); хищение либо вымогательство оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств (ст. 226); хищение или вымогательство наркотических средств или психотропных веществ (ст. 229); приведение в негодность транспортных средств или путей сообщения (ст. 267). Перечисленные преступления являются наиболее распространенными, общественная опасность, вредоносность которых очевидна и может быть осознана лицом по достижении именно этого возраста.

Вместе с тем уголовный закон предусматривает правило, позволяющее освободить несовершеннолетнего от уголовной ответственности даже по достижении им возраста уголовной ответственности. Речь идет об известном уже Уложению 1845 г. принципе разумения, вновь восстановленном с принятием УК РФ 1996 г. Согласно ч. 3 ст. 20 УК РФ уголовная ответственность исключается, несмотря на достижение определенного законом возраста, если во время совершения общественно опасного деяния несовершеннолетний вследствие отставания в психическом развитии, не связанном с психическим расстройством, не мог в полной мере осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) либо руководить ими. Этим законодатель установил некую своеобразную «возрастную невменяемость». Однако в силу отсутствия медицинского критерия о действительной невменяемости в этих случаях говорить не приходится. Так, задержка в психическом развитии несовершеннолетнего, вызванная не его психическим расстройством, а индивидуальными возрастными особенностями психофизического развития, может проявляться, например, в его социальном инфантилизме.

Таким образом, презумпция соответствия лица, достигшего определенного возраста, общепризнанному уровню развития данного возраста теперь опровержима. Формальная возрастная граница ответственности стала менее жесткой.

Справедливости ради следует отметить, что и в советское время принцип разумения, отвергнутый законодателем, хоть и в усеченном виде, но все же признавался на практике. Так, в постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 03.07.1963 «О судебной практике по делам о преступлениях несовершеннолетних» судам рекомендовалось при выявлении умственной отсталости несовершеннолетнего с учетом этого и с учетом степени и характера общественной опасности совершенного преступления ограничиваться применением принудительных мер воспитательного характера.

Нельзя не заметить несоответствие этой нормы ст. 22 УК РФ, регламентирующей пределы уголовной ответственности лиц с психическими расстройствами, которые не могли в полной мере осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) либо руководить ими. Речь идет о том, что при отставании в развитии не в полной мере осознание своих действий и руководство ими исключает ответственность, а при наличии психического расстройства – нет.

Тем не менее закрепление в ч. 3 ст. 20 УК РФ указанного выше положения является безусловным достоинством российского уголовного законодательства. И прежде всего потому, что в большинстве уголовных кодексов зарубежных государств подобная норма отсутствует. Вместе с тем в некоторых специализированных иностранных законодательных актах содержатся сходные положения. Так, согласно § 3 Закона ФРГ об отправлении правосудия по делам молодежи (1993 г.) несовершеннолетние подлежат уголовной ответственности, если во время совершения деяния они по своему духовному и физическому развитию были достаточно зрелы, чтобы предвидеть неправомерность деяния и поступить в соответствии с этим предвидением.

Аналогичные ч. 3 ст. 20 УК РФ нормы содержатся в Уголовных кодексах Азербайджанской Республики (ст. 20³), Республики Беларусь (ч. 3 ст. 27) и Казахстана (ч. 3 ст. 15). При этом в последнем случае освобождение от ответственности по причине «возрастной невменяемости» допускается только в отношении преступлений небольшой или средней тяжести.

В УК РФ 1996 г. определены возрастные границы, от которых зависит способность лица нести уголовную ответственность с 14 и с 16 лет. Однако это вовсе не означает, что за все преступления, кроме перечисленных в ч. 2 ст. 20, уголовная ответственность наступает с 16 лет. Значительное число норм Особенной части УК РФ устанавливают ответственность, которая может наступить лишь в более позднем возрасте. Таким образом, законодатель допускает расширение возрастных границ. Как правило, это касается составов со специальным субъектом преступления (например, преступления, совершенные должностными лицами, сотрудниками правоохранительных органов, военнослужащими и др.). Субъектами преступлений против правосудия, совершенных, например, судьями, может быть лишь лицо, достигшее 25-летнего возраста (возраст, с которого гражданин может получить статус судьи).

В настоящее время почти все страны мира (за редким исключением) устанавливают определенные возрастные рамки уголовной ответственности.

При этом в разных странах очевидны различные подходы к определению возраста уголовной ответственности, а границы последнего широко варьируются в зависимости от исторических и культурных особенностей соответствующей страны.

Наиболее ярко национальные различия показывает нижняя возрастная граница (минимальный возраст уголовной ответственности), которая, в частности, составляет: 7 лет – Бангладеш, Бруней, Гамбия, Египет, Индия, Иордания, Катар, Кипр, Кувейт, Ливан, Ливия, Малави, Мальдивы, Намибия, Нигер, Пакистан, Сингапур, Сирия, Таиланд, Танзания, Уганда, Швейцария; 8 лет-Замбия, Индонезия, Кения, Самоа и др.; 9 лет – Мальта, Филиппины, Эфиопия; 10 лет – Австралия, Англия, Кот д’Ивуар, Никарагуа, Новая Зеландия, Суринам, Тувалу, штат Колорадо в США; 11 лет – Маврикий, Турция; 12 лет – Бразилия, Венесуэла, Греция, Израиль, Канада, Колумбия, Нидерланды, Перу, Сан-Марино, штат Орегон в США; 13 лет – Алжир, Бурунди, Мадагаскар, Мали, Монако, Нигерия, Тунис, Узбекистан, Франция, некоторые штаты США (Нью-Йорк, Нью-Гемпшир, Джорджия, Иллинойс); 14 лет – Австрия, Азербайджан, Албания, Армения, Беларусь, Болгария, Федерация Боснии и Герцеговины, Вьетнам, Германия, Испания, Казахстан, Киргизия, Литва, Македония, Молдова, Россия, Румыния, Словения, Таджикистан, Япония, некоторые штаты США (Айдахо, Калифорния, Нью-Джерси, Техас, Юта); 15 лет – Польша, Словакия; 16 лет – Бельгия, Макао, Мозамбик, Португалия, Чили; 18 лет – Люксембург, Эквадор.

В зависимости от совокупности ряда факторов способ установления возраста уголовной ответственности может быть единым и дифференцированным.

Единый возраст означает, что уголовная ответственность наступает в полном объеме по достижении строго определенного возраста. Хотя не исключается установление в некоторых случаях льготного режима для несовершеннолетних при назначении наказания вплоть до возможности полного освобождения таких лиц от уголовной ответственности. Единый возраст установлен, в частности, в следующих странах: Андорра (16 лет), Грузия (14 лет), Дания (15 лет), Италия (14 лет), Латвия (14 лет), Норвегия (15 лет), Чехия (15 лет), Швеция (15 лет), Эстония (14 лет).

В большинстве стран мира предусмотрен дифференцированный возраст уголовной ответственности, что, как представляется, в большей мере отвечает задачам индивидуализации уголовной ответственности. При этом возраст классифицируется по следующим основным принципам (критериям) в зависимости: 1) от правового режима уголовной ответственности несовершеннолетнего; 2) от составов преступлений; 3) от субъективных качеств виновного (принцип разумения).

В странах, где возраст уголовной ответственности дифференцируется в соответствии с правовым режимом ответственности, наряду с собственно уголовной ответственностью законодатель выделяет особый институт уголовной ответственности несовершеннолетних с присущей ему специфической процедурой и системой санкций. При этом нередко прямо указывается, что несовершеннолетние лица не подпадают под действия уголовного кодекса и отвечают за свои деяния по специальному законодательству. В частности, в Венесуэле, Гватемале, Гондурасе, Колумбии, Коста-Рике, Перу под действие указанных законов подпадают несовершеннолетние в возрасте от 12 до 18 лет; в Испании – от 14 до 18 лет; в Иордании – от 7 до 18 лет; на Маврикии – от 11 до 17 лет. В указанных странах, таким образом, существуют два возраста уголовной ответственности: «взрослый» и ювенальный.

В других странах (Ливан, Ливия, Македония, Словения, Таиланд, Хорватия, Швейцария, Эфиопия) уголовная ответственность несовершеннолетних подробно регламентируется в самих уголовных кодексах. Но и здесь для определенных возрастных групп (7-18 лет в Ливане и Ливии, 9-15 лет в Эфиопии и т.д.) предусмотрен специальный «некарательный» режим. Некарательные меры уголовно-правового воздействия, применяемые к малолетним правонарушителям, позволяют, не нарушая принципа гуманизма, мерами уголовно-правового характера своевременно и результативно влиять на формирование их сознания и на их поведение.

Одно из последствий такой дифференциации по режиму ответственности состоит в том, что во всех вышеуказанных странах минимальный возраст уголовной ответственности не совпадает с возрастом уголовной наказуемости. Например, в Таиланде лица в возрасте от 7 до 14 лет (в Йемене, Сирии, Швейцарии – от 7 до 15 лет; в Македонии, Словакии, Хорватии – от 14 до 16 лет), хотя и несут уголовную ответственность, могут подвергаться только воспитательным или дисциплинарным мерам. В Японии уголовная ответственность по УК РФ наступает с 14 лет, но уголовные санкции могут применяться лишь с 16 лет. Указанное обстоятельство создает определенные трудности для сопоставления реальных возрастов уголовной ответственности, поскольку получается, что само содержание понятия «уголовная ответственность» в пределах одной и той же возрастной группы может существенно различаться. Более того, в отношении режима ювенальной уголовной ответственности (особенно для младших возрастных групп) нередко вообще трудно определить четкую грань между уголовными и неуголовными санкциями, являющимися по своей сути мерами воспитательного воздействия.

В отдельных странах суду предоставляются дискреционные полномочия для выбора между «взрослой» и ювенальной уголовной ответственностью. Так, в Бельгии возраст уголовной ответственности установлен с 18 лет, но ювенальный суд может в виде исключения направить несовершеннолетнего подсудимого в обычный уголовный суд, если будет признано, что применения воспитательных мер будет недостаточно.

При дифференциации возраста уголовной ответственности по составам преступлений устанавливаются общий возраст уголовной ответственности и пониженный возраст для некоторых тяжких и иных преступлений, общественная опасность которых осознается в более раннем возрасте. Такая дифференциация предусмотрена, в частности, во всех государствах СНГ (кроме Грузии), Литве, Вьетнаме, КНР, Маршалловых островах, некоторых штатах США.

В странах СНГ, Литве, Вьетнаме, КНР общий возраст уголовной ответственности установлен с 16 лет, пониженный – с 14 лет, в Польше соответственно с 17 и 15 лет. В государстве Маршалловы острова пониженный возраст (от 10 до 14 лет) предусмотрен только при совершении тяжкого убийства и изнасилования. В Австрии и Албании ответственность за преступления наступает с 14 лет, а за проступки – с 16 лет.

Иногда дифференцируется и пониженный возраст уголовной ответственности. Так, в штате Нью-Йорк (США) общий возраст уголовной ответственности составляет 16 лет, при этом с 13 лет лицо отвечает лишь за тяжкое убийство, тогда как с 14 лет оно несет ответственность за целый ряд преступлений. Аналогично этому в Узбекистане за квалифицированное убийство ответственность наступает с 13 лет, за ряд других преступлений – с 14 лет, общий же возраст уголовной ответственности –16 лет.

Наряду с общим и пониженным возрастом уголовной ответственности во всех странах неизбежно существует еще один, так называемый абсолютный возраст уголовной ответственности, который составляет, как правило, 18 лет. Этот возраст почти никогда не указывается в Общей части, а лишь в конкретных статьях Особенной части (например, о половых преступлениях) или вообще только подразумевается (например, когда речь идет о должностных или воинских преступлениях).

Однако помимо общего, пониженного и абсолютного законодатель может устанавливать и специальный возраст уголовной ответственности для определенной категории преступлений. Так, в бывших английских колониях (Замбия, Кения, Соломоновы Острова) уголовные кодексы содержат нормы, согласно которым лица мужского пола моложе 12 лет предполагаются неспособными к половому сношению, а значит, не могут быть субъектом ряда половых преступлений.

В весьма значительной группе стран возраст уголовной ответственности дифференцируется в соответствии с принципом разумения (уголовные кодексы Австралии, Болгарии, Германии, Индии, Ирландии, Мали, Нигера, Нигерии, Сан-Марино, Сингапура, Турции, Фиджи, Франции).

Одной из главных проблем института возраста уголовной ответственности является то, что любые жесткие возрастные рамки, которыми определяется момент превращения лица в уголовно ответственное, носят, по сути, характер юридической фикции и не учитывают индивидуальных особенностей развития конкретной человеческой личности. В самом деле, созревание личности не происходит одномоментно (скажем, в день 14-летия), и фактический уровень психического развития подростков одного возраста может весьма существенно различаться. Поэтому было бы большим упрощением подходить к вопросу уголовной ответственности несовершеннолетних только с календарно-возрастной меркой.

Указанные соображения принимались во внимание законодателями и правоприменителями уже несколько столетий назад, в силу чего принцип возраста уголовной ответственности во многих странах стал применяться в сочетании с так называемым принципом разумения. Это означает, что несовершеннолетний до определенного возраста несет ответственность, только если будет установлено, что он действовал «с разумением». В этом случае законодатель обычно устанавливает две возрастные границы: нижнюю (абсолютной безответственности) и верхнюю (абсолютной ответственности), между которыми вопрос об ответственности несовершеннолетнего решается судом в зависимости от фактического уровня психической зрелости конкретного лица (так называемый возраст относительной вменяемости).

Так, в английском общем праве еще со Средних веков установилась презумпция, что ребенок в возрасте до 14 лет считается doli iпсарах (неспособным быть виновным), иными словами, не достигшим возраста, с которого он считается действующим осмотрительно. Однако эта презумпция может быть не принята судом, если он сочтет, что ребенок знал, что поступает неправильно. При этом нижняя возрастная граница уголовной ответственности составляет 10 лет, т.е. ребенок младше этого возраста считается уголовно недееспособным, и эта презумпция является неопровержимой.

Аналогичные британским (10-14 лет) возрастные рамки «относительной вменяемости» существуют в ряде стран: Австралии (Федеральный уголовный кодекс), Вануату, Кирибати, Тувалу.

Вместе с тем по Уголовным кодексам Белиза, Брунея, Гамбии, Индии, Сингапура, Тонго, Уганды эти возрастные рамки составляют 7-12 лет; Фиджи – 10-12 лет; Турции – 11-15 лет; Сан-Марино – 12-18 лет; Румынии – 14-16 лет; Германии – 14-18 лет; Польши – 15-17 лет; Чили – 16-18 лет.

Следует отметить, что принцип разумения в каждой уголовно-правовой системе или даже стране формулируется по-разному.

Так, уголовная ответственность наступает, если доказано, что подросток: был способен понимать, что не должен совершать деяние (уголовные кодексы Замбии, Кении, Кипра, Кирибати, Нигерии, Соломоновых Островов, Тувалу, Уганды, Фиджи); действовал злонамеренно (Уголовный кодекс Мальты); действовал сознательно (уголовные кодексы Никарагуа, Румынии); имел способность осознания значения деяния и способность волеизъявления (Уголовный кодекс Сан-Марино).

3.3. Перспективы установления уголовной ответственности юридических лиц в российском законодательстве

Известно, что субъектом преступления по российскому уголовному праву признается только физическое лицо, совершившее запрещенное уголовным законом общественно опасное деяние (действие или бездействие) и способное нести за него уголовную ответственность. Это вытекает из ряда статей УК РФ. Так, в ст. 11-13 УК РФ говорится о том, что субъектами преступления и уголовной ответственности могут быть граждане Российской Федерации, иностранные граждане и лица без гражданства. Ограничение круга возможных субъектов преступления физическими лицами означает, что субъектами преступления не могут быть юридические лица, т.е. предприятия, учреждения, организации, партии. Этот вопрос решен на законодательном уровне (в УК РФ) традиционно для отечественного уголовного права. Однако в теоретическом плане проблема ответственности юридических лиц в уголовном праве остается дискуссионной.

Дело в том, что с течением времени развитие научнотехнического и социального прогресса заставляет нас отказываться от многих привычных представлений. По этой же причине перед нами нередко возникают неожиданные вопросы, отвечать на которые хотя и крайне трудно, но необходимо. В сфере уголовного права один из таких сложных вопросов – уголовная ответственность юридических лиц. Как было отмечено, классическим принципом уголовного права является принцип личной ответственности виновного, т.е. ответственности лишь вменяемого, достигшего определенного возраста физического лица, совершившего запрещенное уголовным законом преступное деяние. Этот принцип, бесспорно, является одним из самых важных завоеваний человечества на его пути к цивилизации, прогрессу и демократии. Провозглашен он был еще в конце XVIII в. в ходе Великой французской революции. Данный принцип вытеснил существовавшее до этого общее представление об уголовной ответственности как ответственности не только за виновное совершение преступления, но и за причинение любых опасных и вредных последствий, сложившееся в феодальную эпоху. Последние же могли быть причинены и невменяемыми, и животными, и даже неживыми предметами (известно, например, что в России в 1553 г. был осужден за государственное преступление церковный колокол, «призывавший» народ к восстанию в Угличе; мятежный колокол был наказан кнутом и сослан в Сибирь). В рамки такого понимания уголовной ответственности органически вписывалась и ответственность юридических лиц (например, во Франции в XVII в. предусматривались уголовные наказания за преступления, совершенные корпорациями и общинами).

Тем не менее в более поздние времена ответственность юридических лиц была восстановлена, например, в американском уголовном праве. Вначале (на стыке прошлого и нынешнего веков) это было сделано в сфере хозяйственного уголовного права для борьбы с преступной деятельностью синдикатов и трестов. Разумеется, в этом случае соответствующая корпорация, признаваемая виновной, не лишалась свободы, а приговаривалась к штрафу. Позднее в уголовном законодательстве США была предусмотрена уголовная ответственность общественных организаций, также наказываемых штрафом в рамках уголовного процесса. Советская правовая доктрина безапелляционно квалифицировала такие уголовно-правовые установления как антидемократические, вызванные кризисом буржуазной законности. Однако в этот идеологический спор вмешались экологические проблемы, серьезно воспринятые в нашей стране лишь после Чернобыля.

Запад (особенно Европа) опережал нас как в понимании экологической проблемы в целом, так и в способах правового реагирования на нее. Уголовно-правовые санкции, применяемые за эти преступления, призваны были сделать экономически невыгодным занятие экологически вредной производственной или иной деятельностью для всех работников соответствующего предприятия, а не только для его хозяина и управленческого персонала. Штрафные санкции, применяемые к юридическим лицам, были способны реализовать эту идею, а штрафы, применяемые к физическим лицам, – нет (в силу хотя бы их существенного различия в размерах). Европейские страны задумались над этим еще в 1970-х гг. Так, в 1978 г. Европейский комитет по проблемам преступности Совета Европы рекомендовал законодателям европейских государств встать на путь признания юридических лиц субъектами уголовной ответственности за экологические преступления. Эта рекомендация уже реализована в законодательстве ряда европейских стран (например, Англии и Франции). Такая же рекомендация содержится и в решениях периодически проводимых Конгрессов ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями (в том числе и Каирского 1996 г.).

Следует отметить, что на эти рекомендации откликнулось наше административное право. Еще в соответствии с Законом РСФСР от 19 декабря 1991 г. № 2060-1 «Об охране окружающей природной среды»¹¹⁹ (утратил силу) такие административноправовые санкции, как штрафы, могли налагаться не только на должностных лиц и отдельных граждан, но и непосредственно на предприятия и организации, виновные в совершении экологических правонарушений. В ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо также признается виновным в совершении административного правонарушения. Уголовное же право по этому поводу пока молчит.

В чем мог бы состоять положительный эффект реализации европейских рекомендаций? Скептики обычно говорят, что можно установить предельно высокие штрафы в отношении конкретных виновников экологического преступления. Однако естественно, что возможность их выплаты у физических и юридических лиц сильно отличается. Часто «штрафную» проблему предлагают решить в рамках административного права, устанавливая в соответствующих нормах сколь угодно большие по размеру штрафы. Однако очевидно, что административно наказуемое экологическое правонарушение не может быть уравнено по степени общественной опасности, а проще говоря, по степени тяжести возможных или уже наступивших последствий с экологическим преступлением. Доводом против предлагаемого решения является и то, что в настоящее время специально уполномоченные органы в области охраны природы могут принять решение об ограничении или приостановлении деятельности предприятий и иных объектов, если их деятельность является экологически вредной (например, с превышением лимитов выбросов и сбросов загрязняющих веществ). Но почему же такая санкция не может быть применена судом в рамках уголовного процесса? Уж если мы говорим о законности, о правовых началах борьбы с экологическими преступлениями, то уровень законности в уголовном процессе на несколько порядков выше, чем в административном. Следует учитывать и возможность возмещения ущерба, причиненного окружающей среде, в порядке гражданского иска в рамках уголовного процесса. И в этом случае права потерпевших от экологического преступления (человек, общество и природа) будут куда надежнее защищены, чем при другой форме судебного или иного производства.

Что толку от того, что в результате чернобыльской трагедии несколько конкретных ее виновников были осуждены к длительным срокам лишения свободы? Что проку было бы в том, если бы мы успели препроводить в места не столь отдаленные двух-трех руководителей бывшего Минводхоз СССР за то, что строительство так называемых оросительных каналов привело к засолению десятков тысяч гектаров пахотной земли? А вот если бы за преступные опыты по переделыванию природы в рамках уголовного процесса была бы установлена вина организации (Минводхо-за СССР как такового) и ее деятельность по приговору суда была бы приостановлена, а сама организация распущена или запрещена (может быть, вместе с соответствующими проектными институтами, разрабатывавшими свои преступные в экологическом смысле проекты), проку было бы куда больше.

Конечно, поднятый здесь вопрос касается не только экологических преступлений. Рынок и рыночные отношения едва ли не неизбежно приведут нас и к установлению уголовной ответственности корпораций за хозяйственно-экономические преступления. Возвращаясь же к проблеме уголовной ответственности юридических лиц в целом, зададимся вопросами: как же быть с классическими принципами уголовного права? Неужели придется поступиться ими? Переоценить и отказаться от них? Делать этого не следует. Ответственность юридических лиц вполне может сосуществовать с принципом личной виновной ответственности и дополнять его¹²⁰.

В теории уголовного права предложения о возможности признания юридического лица субъектом преступления стали всерьез обсуждаться с 1991 г.¹²¹ Положительно этот вопрос был решен и в обоих предварительных проектах уголовного кодекса, положенных в основу нового УК РФ. Однако при обсуждении и голосовании согласованного проекта в первом чтении в Государственной Думе данное предложение не прошло, и новый УК РФ в этом отношении остался на прежних позициях.

Обсуждение данной проблемы в юридической (в особенности уголовно-правовой) науке свидетельствует, что научное сообщество по вопросу о необходимости или, напротив, ненужности реализации такой концепции разделилось примерно на две равные части. Одни – за ее воплощение в закон, другие – категорически против этого. Напомним лишь, что проблема эта уже давно «стучится» в двери российского уголовного законодательства сугубо практически – в рамках правотворческого процесса. Во-первых, как уже отмечалось, такая ответственность была «прописана» в обоих официальных проектах нынешнего УК РФ, поступивших в середине 90-х гг. в Государственную Думу, из «соединения» которых и получился действующий Уголовный кодекс¹²². И нормы об уголовной ответственности юридических лиц «потерялись» лишь на последнем этапе принятия Кодекса. Во-вторых, уже в последнее время (в 2011 г.) в Государственной Думе официально обсуждался проект федерального закона «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации в связи с совершенствованием противодействия преступлениям, совершаемым от имени и в интересах юридических лиц» (представленный депутатами Думы А.В. Скочем и О.В. Лебедевым). Примерно в то же время Следственный комитет Российской Федерации подготовил проект федерального закона «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с введением института уголовно-правового воздействия в отношении юридических лиц», в котором предлагалось дополнить разд. VI УК РФ главой 15² «Меры уголовно-правового характера в отношении юридических лиц», включающей 12 новых статей, регулирующих рассматриваемый институт. Наконец, уже в марте 2015 г. в Думу депутатом А.А. Ремезковым был внесен законопроект (№ 750443-6) федерального закона «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с введением уголовной ответственности юридических лиц». В данной работе будет дана оценка этим законопроектам, однако главное, на что хотелось бы обратить внимание, это то, что обсуждаемый вопрос перестал быть сугубо теоретическим, а достаточно твердо «встал» на почву практического нормотворчества.

Противники концепции аппелируют к тому, что идея уголовной ответственности юридических лиц – это «детище» системы общего права (англо-саксонского) и является якобы чужеродным для европейского континентального права (романогерманского), в «семью» которого в постсоветское время вернулась и Россия. Действительно, исторически такая ответственность была установлена в американском уголовном праве. Вначале (в конце 80-х гг. XIX в.) это было сделано в сфере хозяйственного уголовного права в рамках антитрестовского законодательства (например, известные законы Шермана) в качестве мощного инструмента в борьбе с монополизмом как главным врагом рыночной экономики. Антитрестовские законы под страхом уголовной ответственности запрещали любое ограничение конкуренции в торговой или промышленной сфере. Они в связи с установлением громадных по размеру денежных штрафов делали экономически невыгодным для корпорации нарушение соответствующих запретов, и этот опыт был воспринят в других странах, относящихся к системе общего права.

Но это было лишь начало. В конце 70-х гг. уже XX в. этот институт стал принадлежностью и многих (если не большинства) стран, уголовное законодательство которых относится к романогерманскому или европейскому континентальному праву. Как уже отмечалось, в 1978 г. Европейский комитет по проблемам преступности Совета Европы рекомендовал законодателям европейских государств встать на путь признания юридических лиц субъектами уголовной ответственности за экологические преступления. Также эти рекомендации содержатся и в решениях периодически проводимых конгрессов ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями. В настоящее время эти рекомендации восприняли следующие страны европейского континентального права: Австрия, Бельгия, Босния и Герцеговина, Голландия, Грузия, Дания, Исландия, Казахстан (член как Содружества Независимых Государств, так и Евразийского Экономического Союза), Литва, Люксембург, Македония, Молдова, Норвегия, Польша, Португалия, Румыния, Украина, Финляндия, Франция¹²³, Хорватия, Черногория, Швейцария (фактически не охваченными остались Россия и Германия, однако судя по специальной литературе и в последней этот вопрос живо обсуждается). Следует отметить, что данный институт воспринят также КНР (как социалистической страной с рыночной экономикой), рядом мусульманских стран (например, Албания, Иордания, Ливан, Сирия), а также Израилем (с его смешанной системой уголовного права).

Таким образом этот институт можно назвать универсальным и не зависящим от особенностей государственно-политического устройства той или иной страны. Назрел этот вопрос и для Российской Федерации. Правонарушения, совершаемые корпорациями, не всегда укладываются в рамки административных или гражданско-правовых деликтов, и в ряде случаев существующая административная и гражданско-правовая ответственность оказывается в борьбе с ними неэффективной (судьба Байкала – наглядный тому пример). Положительное решение этой проблемы безусловно окажет благотворное воздействие на развитие экономики страны. Вместе с тем эта проблема не ограничивается вопросами противодействия экономической преступности. Ее решение будет способствовать предупреждению вреда многим объектам уголовно-правовой охраны (жизни и здоровья граждан, экологической и общественной безопасности, здоровью населения).

Противники рассматриваемой концепции считают, что проблема является надуманной и что все возможные санкции в отношении юридического лица (денежные штрафы, приостановление деятельности юридического лица или даже запрет на нее) вписываются в административное право, которое такую ответственность уже предусматривает. С этим, однако, трудно согласиться. Никуда не деться от отраслевого «уровня» денежных штрафов. Есть уголовно-правовой и есть административноправовой. Известно, что штраф, присуждаемый американскими судами к уплате корпорациями, может исчисляться миллионами и даже миллиардами долларов. Например, в США в рамках уголовной ответственности юридических лиц известная корпорация Smens была присуждена к штрафу в размере около 2 млрд долл. США (!). Разумеется, что штрафы такого размера «не вписываются» в административное право. Можно ли представить себе такие штрафы, например, в КоАП РФ? Но дело даже не в этом. Главное в другом – в уровне законности судебных и иных юридических процедур в административном и уголовном процессе. И это касается не только экономических и экологических преступлений. В советские времена институт уголовной ответственности юридических лиц однозначно оценивался как антидемократический в связи с такими известными процессами в США, как, например, связанными с деятельностью профсоюзов, с запретом компартии. Однако рассмотрение этих вопросов в рамках состязательного уголовного процесса с участием в нем защиты представляется по крайней мере не менее демократичным, чем решение тех же вопросов в рамках процесса административного (гарантии прав подсудимых уж сильно разнятся).

Вместе с тем следует отметить, что надуманные доводы можно отыскать и среди сторонников концепции уголовной ответственности юридических лиц. Так, по нашему мнению, не выдерживает критики обоснование проблемы, выраженное в пояснительной записке названного выше депутатского проекта федерального закона (представленного депутатами А.В. Скочем и О.В. Лебедевым). Так, является некорректной ссылка на то, что Российская Федерация, ратифицировавшая Конвенцию ООН против коррупции от 31 октября 2003 г., будто бы не выполняет свои насчет этого обязательства. Дело в том, что данная Конвенция в части возможной ответственности юридических лиц носит рекомендательный, а именно альтернативный насчет форм правовой ответственности характер. Так, ч. 2 ст. 26 Конвенции предписывает: «При условии соблюдения правовых принципов государства-участника ответственность юридических лиц может быть уголовной, гражданско-правовой или административной». Следует отметить, что в Федеральном законе от 08.03.2006 № 40-ФЗ «О ратификации Конвенции Организации Объединенных Наций против коррупции» отсутствует обязательство Российской Федерации предусмотреть в своем национальном законодательстве (уголовном) именно уголовную ответственность юридических лиц.

В принципе, то же самое вытекает и из Конвенции об уголовной ответственности за коррупцию Совета Европы (Страсбург) от 27 января 1999 г. (ст. 18 Конвенции).

В пояснительной же записке к тому же законопроекту обоснование проблемы связывается со ст. 14 Федерального закона от 27.12.2008 № 273-ФЗ «О противодействии коррупции» («Ответственность юридических лиц за коррупционные правонарушения»), Однако и в нем ничего не говорится об уголовной ответственности юридических лиц (такая задача даже не ставилась), и проблема решается в соответствии с указанными международными конвенциями.

Вызывает сомнение финансово-экономическое обоснование рассматриваемого законопроекта, в соответствии с которым принятие данного Федерального закона не предусматривает расходы, покрываемые за счет федерального бюджета. Речь, разумеется, должна идти не о расходах, связанных с прохождением законопроекта в Государственной Думе, Совете Федерации и его опубликованием. Речь идет о новых судебных процедурах, о достаточно большой предстоящей дополнительной нагрузке хотя бы на судейский корпус. Все это не может не увеличить расходы, покрываемые за счет федерального бюджета.

Крайне неудачным, по нашему мнению, является редакция (формулировка) самой основной статьи законопроекта — ст. 1. Во-первых, в плане криминализации уравниваются совершение юридическим лицом преступления и совершение деяния, создающего условия для совершения преступления. И если первое является вполне допустимым, то второе не вписывается в «рамки» уголовного закона и уголовной ответственности. Во-вторых, там же достаточно «легковесно» формулируется вопрос о виновности юридического лица в совершении преступления: а) на основании виновности физического лица и б) с учетом мер по профилактике преступлений, предпринятых юридическим лицом. Таким образом можно считать, что в целом ст. 1 законопроекта не выполняет свою задачу. Ее формулировка не «выдерживает» критики даже в «первом приближении».

Достаточно уязвимым является содержание (текст) ст. 4 и 5 законопроекта. В ст. 4 (как и в ст. 1) не удалось установить специфику ответственности юридического