Международное частное право

Учебник

Под редакцией 
доктора юридических наук, профессора 
Г. Ф. Ручкиной

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 341.9(075.8)

ББК 67.412.2я73

М43

Авторы:
Ручкина Г. Ф., д. ю. н., профессор, руководитель, профессор Департамента правового регулирования экономической деятельности Финансового университета при Правительстве Российской Федерации (гл. 7);
Антонова Е. Г., к. ю. н., доцент Департамента правового регулирования экономической деятельности Финансового университета при Правительстве Российской Федерации (гл. 9);
Березин М. Ю., д. э. н., профессор Департамента правового регулирования экономической деятельности Финансового университета при Правительстве Российской Федерации (гл. 17, 18);
Беседкина Н. И., к. ю. н., доцент, доцент Департамента правового регулирования экономической деятельности Финансового университета при Правительстве Российской Федерации (гл. 15);
Бочкова С. С., к. ю. н., доцент Департамента правового регулирования экономической деятельности Финансового университета при Правительстве Российской Федерации (гл. 8, 12);
Буянова А. В., к. ю. н., доцент Департамента правового регулирования экономической деятельности Финансового университета при Правительстве Российской Федерации (гл. 14);
Васильева О. Н., к. ю. н., доцент, доцент Департамента правового регулирования экономической деятельности Финансового университета при Правительстве Российской Федерации (гл. 16);
Дахненко С. С., к. ю. н., доцент, доцент Департамента правового регулирования экономической деятельности Финансового университета при Правительстве Российской Федерации (гл. 4, 6);
Матвеев И. В., к. ю. н., доцент, доцент Департамента правового регулирования экономической деятельности Финансового университета при Правительстве Российской Федерации (гл. 13);
Матвеева Н. А., к. ю. н., доцент, доцент Департамента правового регулирования экономической деятельности Финансового университета при Правительстве Российской Федерации (гл. 13);
Попова А. В., д. ю. н., доцент, профессор Департамента правового регулирования экономической деятельности Финансового университета при Правительстве Российской Федерации (введение, гл. 1–3);
Ромашкова И. И., к. ю. н., доцент Департамента правового регулирования экономической деятельности Финансового университета при Правительстве Российской Федерации (гл. 5, 7);
Свиридова Е. А., к. ю. н., доцент, доцент Департамента правового регулирования экономической деятельности Финансового университета при Правительстве Российской Федерации (гл. 10, 11).

Рецензенты:
Коновалова И. А., кандидат юридических наук, доцент, проректор МГОУ;
Хватова М. А., кандидат юридических наук, доцент кафедры «Юриспруденция, интеллектуальная собственность и судебная экспертиза» МГТУ им. Н. Э. Баумана.

В учебнике, подготовленном в соответствии с федеральным государственным образовательным стандартом и программой, изложены основные положения, характеризующие природу и специфику международного частного права. Рассмотрены правовое положение иностранных граждан и юридических лиц в России и за рубежом, основные подотрасли и институты международного частного права: правовой режим собственности и интеллектуальной собственности; представительство; внешнеэкономические сделки; международные перевозки; кредитные и расчетные отношения; семейно-брачные и наследственные отношения; вопросы международного гражданского процесса и международного коммерческого арбитража.

Законодательство приведено по состоянию на январь 2020 г.

Учебник предназначен для студентов, аспирантов, преподавателей юридических и экономических вузов и факультетов, специализирующихся на международной деятельности, для юристов-практиков и всех, кто интересуется международным частным правом.

УДК 341.9(075.8)

ББК 67.412.2я73

© Коллектив авторов, 2020

© ООО «Проспект», 2020

Авторский коллектив

Ручкина Гульнара Флюровна, д. ю.н., профессор, руководитель Департамента правового регулирования экономической деятельности, профессор Финансового университета при Правительстве Российской Федерации (глава 7)

Антонова Елена Геннадьевна, к. ю.н., доцент Департамента правового регулирования экономической деятельности Финансового университета при Правительстве Российской Федерации (глава 9)

Березин Максим Юрьевич, д. э.н., профессор Департамента правового регулирования экономической деятельности Финансового университета при Правительстве Российской Федерации (глава 17, глава 18)

Беседкина Наталья Ивановна, к. ю.н., доцент, доцент Департамента правового регулирования экономической деятельности Финансового университета при Правительстве Российской Федерации (глава 15)

Бочкова Светлана Сергеевна, к. ю.н., доцент Департамента правового регулирования экономической деятельности Финансового университета при Правительстве Российской Федерации (глава 8, глава 12)

Буянова Анастасия Владимировна, к. ю.н., доцент Департамента правового регулирования экономической деятельности Финансового университета при Правительстве Российской Федерации (глава 14)

Васильева Оксана Николаевна, к. ю.н., доцент, доцент Департамента правового регулирования экономической деятельности Финансового университета при Правительстве Российской Федерации (глава 16)

Дахненко Светлана Сергеевна, к. ю.н., доцент, доцент Департамента правового регулирования экономической деятельности Финансового университета при Правительстве Российской Федерации (глава 4, глава 6)

Матвеев Игорь Валентинович, к. ю.н., доцент, доцент Департамента правового регулирования экономической деятельности Финансового университета при Правительстве Российской Федерации (глава 13)

Матвеева Наталья Алексеевна, к. ю.н., доцент, доцент Департамента правового регулирования экономической деятельности Финансового университета при Правительстве Российской Федерации (глава 13)

Попова Анна Владиславовна, д. ю.н., доцент, профессор Департамента правового регулирования экономической деятельности Финансового университета при Правительстве Российской Федерации (введение, глава 1, глава 2, глава 3)

Ромашкова Ирина Ивановна, к. ю.н., доцент Департамента правового регулирования экономической деятельности Финансового университета при Правительстве Российской Федерации (глава 5, глава 7)

Свиридова Екатерина Александровна, к. ю.н., доцент, доцент Департамента правового регулирования экономической деятельности Финансового университета при Правительстве Российской Федерации (глава 10, глава 11)

Введение

Международное частное право — учебная дисциплина, реализация которой в высших учебных заведениях направлена на подготовку высококвалифицированных юридических кадров. Ранее курс международного частного права преподавался в специализированных вузах, которые готовили специалистов для работы в министерстве иностранных дел и внешнеэкономических ведомствах. В настоящее время ситуация изменилась. Экономические реформы, проводимые в нашей стране, охватили внешнеэкономические связи и обусловили необходимость сотрудничества российских граждан и организаций с гражданами и организациями других государств.

Международное частное право (далее — МЧП) по целому ряду причин отличается от всех иных отраслей российского права. Своеобразие его предмета и метода, комплексная природа источников, взаимодействие с международным правом определяет во многом характер и методику преподавания данной учебной дисциплины студентам, обучающимся по направлению подготовки 40.03.01 «Юриспруденция». Международное частное право в соответствии с федеральным государственным стандартом образования и собственным стандартом ФГОБУ ВО «Финансовый университет при Правительстве Российской Федерации» преподается студентам выпускных курсов всех форм обучения. Изучение МЧП ориентировано на студентов, завершающих свое юридическое образование, в связи с тем, что надлежащее понимание категорий международного частного права, его дискуссионных аспектов, практических проблем предполагает наличие хороших знаний гражданского, семейного, трудового, процессуального, международного публичного права.

Целью освоения учебной дисциплины «Международное частное право» является формирование компетенций, направленных на ознакомление студентов с особенностями правового регулирования международного частного права, в том числе вопросов правового регулирования отношений с иностранным элементом, включая семейные отношения; отношения в области охраны интеллектуальной собственности; способов заключения и проведениявнешнеэкономических сделок; защиты прав и интересов физических юридических лиц по гражданско-правовым спорам с иностранным элементом в суде и арбитраже.

Основными задачами изучения курса являются:

– освоить базовый категориальный аппарат международного частного права;

– изучить действующее российское и международное законодательство, регулирующее отношения, осложненные иностранным элементом;

– сформировать представление об особенностях частноправового регулирования различного рода отношений, специфике международного частного права как коллизионного права;

– обобщить особенности развития отдельных международно-частных правовых институтов;

– дать четкое представление об основных понятиях, институтах и проблемах международного частного права.

– выработать у студентов умение и навыки применения в практической деятельности полученных знаний и норм международного частного права к решению конкретных задач.

В результате изучения дисциплины «Международное частное право» обучающийся должен:

знать:

– предмет и метод международного частного права;

– способы и формы его осуществления, юридико-технические трудности и сложные коллизионные способы применения юридических норм;

– особенности приложения в сфере международного частного права;

– основных общеправовых категорий и понятий, особенности коллизионного метода регулирования; виды и особенности правового положения участников отношений, регулируемых международным частным правом;

– механизм защиты прав и охраняемых законом интересов субъектов отношений, складывающихся в сфере международного частного права, порядок разрешения споров, возникающих в сфере международного частного права.

уметь:

– анализировать юридические факты и возникающие в связи с ними международные гражданско-правовые отношения;

– осуществлять поиск необходимых международных договоров, внутригосударственных нормативных правовых актов, анализировать, толковать и применять содержащиеся в них правовые нормы;

– формировать аргументированную позицию по дискуссионным вопросам толкования и применения правовых норм в сфере международных частноправовых отношений;

– правильно квалифицировать правовые явления и отношения, складывающиеся в сфере международного частного права и являющиеся объектом профессиональной деятельности.

владеть:

– международной гражданско-правовой терминологией;

– приемами юридической техники, навыками работы с международными договорами и внутригосударственными нормативными правовыми актами;

– навыками анализа частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом, юридических фактов, правовых норм, международной практики и отношений, складывающихся в сфере международного частного права и являющихся объектом профессиональной деятельности;

– навыками правовых проблем и коллизий, реализации норм международного частного права, методикой квалификации юридических понятий при определении права, подлежащего применению к международным гражданско-правовым отношениям;

– основными приемами подготовки документов, необходимых для осуществления и защиты прав субъектов международного частного права.

Предлагаемое издание апробировано в студенческой аудитории и завоевало широкое признание студентов. В Общей части учебника рассматриваются понятие, предмет, система, метод, источники международного частного права. В Особенной — анализируются международное вещное право, международное контрактное право, международные кредитные и расчетные отношения, международное частное валютное право, международное частное трудовое право, международное право интеллектуальной собственности, международное деликтное право, международное наследственное право, международное семейное право. В отдельную часть выделены вопросы международного гражданского процесса и международного коммерческого арбитража. Настоящее издание обновлено с учетом последних изменений в законодательстве по состоянию на январь 2020 года.

Глава 1.
ОБЩИЕ ПОНЯТИЯ МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА

Ключевые понятия: международное частное право, международное публичное право, коллизионное право, имущественные отношения, личные неимущественные отношения, метод правового регулирования, предмет правового регулирования, унифицированные нормы.

В результате изучения материалов главы студент должен:

знать

– действующие нормативно-правовые акты в сфере частноправовых отношений с иностранным элементом;

– основные понятия, категории, институты, правовые статусы субъектов права, содержания «иностранного элемента» в частноправовых отношениях, позволяющих юридически правильно квалифицировать факты, события и обстоятельства в области международного частного права.

уметь

– отличать частноправовые отношения от смежных правоотношений;

– давать правовую оценку фактическим обстоятельствам дела и устанавливать правовые нормы.

владеть навыками

– анализа различных правовых явлений, юридических фактов, правовых норм и правовых отношений в сфере гражданских правоотношений;

– юридически грамотной квалификации гражданско-правовых отношений с иностранным элементом.

1.1. История развития международного частного права

Определение международного частного права в качестве отдельной дефиниции, определяющей его особое место в системе права национального государства, является дискуссионным вопросом не только в российской, но и зарубежной научной и учебной литературы. До настоящего времени не закончен спор об объеме термина «международное частное право» (МЧП). Так, большинство авторов полагает, что это отдельная правовая система (правовой комплекс), структура которой различна в зависимости от теоретических подходов.

Принято считать, что сам термин «международное частное право» (private international law) появляется в 1834 г., когда Дж. Стори, судья Верховного Суда США и профессор Гарвардской юридической школы обнародовал его в качестве синонима категории «коллизионное право» (conflict of laws), ранее использующейся для определения международных цивилистических отношений¹. Как отмечает Г. К. Дмитриева, универсалистская теория МЧП получает свое развитие со второй половины XIX в., в соответствие с которой человек обладает правовым статусов, определяемым в соответствии со страной, к гражданству (подданству) которого он принадлежит, поэтому за ее пределами к нему нельзя применять нормы другого государства, кроме «вопросов публичного права и закона, избираемого сторонами на основе принципа автономии их воли»².

При этом, анализируя источники, можно сделать вывод, что изначально какой-либо определенной, единой доктрины, основополагающей для развития системы МЧП, не было, поэтому коллизионное право предыдущего периода, по мнению большинства юристов XIX в., не являлось исключительным в этом отношении. Правда, начиная с XVII в., коллизионное право стран Западной Европы уже признавалось в качестве такового и в работе Де Аржантре «Commentarii in Patrias Bretonum leges» (1614 г.) была предложена классификация английских статутов как источников коллизионного права. В. Ф. Попондопуло отмечает, что «все статуты носили территориальный характер (территориальная теория) и должны были применяться ко всем лицам, пребывающим на данной территории. Признание же действия иностранных законов происходило лишь в силу «международной вежливости» и допускалось постольку, поскольку такое признание не умаляло суверенитета территории и прав ее граждан»³.

До начала эпохи Нового времени, отдельные положения, относящиеся к международно-правовым доктринам, можно найти в кодификационных актах местных обычаев (статутов), создаваемых для регулирования общественных отношений в практически каждом городе средневековой Европы. В силу того, что содержание и форма таких статутов различались (реальные статуты, реализация которых была обязательным условием для нахождения на территории определенного города; личные статуты — правовой статус лиц оставался неизменным вне зависимости от места его нахождения; статуты сделок, когда стороны договорных обязательства самостоятельно определяли право города, подлежащего применению при разрешении споров) — это не могло не сказаться на появлении коллизионной проблемы для разрешения споров при их применении.

Данное обстоятельство послужило для различения толкования международного частного права в англо-саксонской правовой традиции, где до сих пор оно определяется как коллизионное право, и романо-германской правовой семье, где — оно определено как «область отечественного права, регулирующего частные международные правоотношения», предметом которого являются «нормы внутригосударственного права, разрешающего вопрос определения компетенции суда по делу с иностранным элементом и вопрос применимого права»⁴. Как отмечает Н. Ю. Ерпылева, термин «международное частное право» получает свое распространение в западноевропейских странах во второй половины XIX в., но не широком, а в узком значении этого термина — как национальные коллизионные нормы, предметом правового регулирования которых являются имущественные и личные неимущественные отношения физических лиц с иностранным элементом⁵.

Данное обстоятельство обусловлено тем, что в результате развития коллизионного права главной проблемой является определение единых начал для разрешения коллизионных вопросов, в силу чего коллизионное право, появившееся в период средневековья во Франции и прецедентного права в Великобритании, признается определяющим для развития всей системы национального права. Поэтому коллизионное право в западноевропейских странах получает свое развитие не только на практике, но и в цивилистической доктрине. При этом в зависимости от содержания коллизионных норм, казуистичности их изложения в текстах юридических документов, методов и правил разрешения их в судебных органах различных стран, подходы к определению его содержания различно. И лишь с течением времени был сформулирован единый подход к разрешению коллизионных проблем.

Существует известная разница в подходах к определению международного частного права в англо-американской и романо-германской систем права, обусловленная их особенностями. Так, например, если в английской юридической литературе используется описательный способ, когда предмет МЧП определяется через понятие «юрисдикция», то для континентальной науки предмет коллизионного права и международного частного права является тождественным, хотя единой трактовки предмета и метода также не существует.

Так, во Франции однозначно признается, что содержание МЧП составляют коллизионные нормы, гражданство, статус иностранца и процесс, а в Германии — только коллизионное право, т.к. все остальное составляет предмет иных отраслей внутреннего права страны, в частности, гражданского права и государственного права. Поэтому даже в настоящее время зачастую в юридической литературе стран континентального права определения «коллизионное право» и «международное частное право» употребляются как синонимы. МЧП определяется как особая система норм права в сфере определения не только системы национального (внутригосударственного) права, подлежащего применению в каждом конкретном случае, но и соотношения правоподсудности судебных органов определенному государству.

В России так же, как и в странах Западной Европы, термин «международное частное право» появляется в XIX в., когда Ф. Ф. Мартенс в 1882–1883 гг. опубликовывает свой труд «Современное международное право цивилизованных народов»⁶, в котором международное частное право определялось, как «органическая часть территориального гражданского права страны»⁷. В России термин «международное частное право» был впервые использован Н. П. Ивановым в работе «Основания частной международной юрисдикции»⁸, а, впоследствии, в отечественной дореволюционной доктрине МЧП трактовалось как национальное право, регулирующее правоприменительные коллизии, включая определение правового статуса лиц⁹.

По мнению В. Ф. Попондопуло, с середины XX в. «четко обозначились два подхода:

1) МЧП — это национальное право как в части коллизионных, так и в части материально-правовых норм, т. к. только путем применения собственного права суд реализует политику и интересы государства, выраженные в этом праве; и лишь тогда, когда государство не имеет интереса в урегулировании данного отношения, можно применить иностранный закон;

2) МЧП — это международное право, поэтому надо искать его общие начала»¹⁰.

В ХХ в. МЧП, определяемая в научной литературе как отдельная отрасль права, имела разночтения в определении предмета и метода. Так, В. М. Корецкий в своей работе «Очерки международного хозяйственного права» (1928 г.) указывал, что с целью определения предмета и метода МЧП используют огромное число различных терминов¹¹. Как отмечает Г. М. Вельяминов, в советской науке господствовал подход, в соответствие с которым в предмет МЧП входят общественные отношения, регулируемые нормами права с иностранным элементом, в то время, как «в российской дореволюционной науке и практически общепринятом в современном зарубежном праве и доктрине понимания МЧП» определялось как внутригосударственное право, предметом которого признавалось правовое регулирование коллизий в правоприменительной сфере «между конкурирующими национальными правопорядками»¹².

На современном этапе развития международного частного права дискуссии об определении его предмета продолжаются. Как отмечает Л. П. Ануфриева, МЧП представляет собой наиболее сложную для определения отрасль права, в силу того, что «при всей внешней устойчивости существующего наименования и привычности его использования в практическом и научном обороте имеются бы столь разноречивые представления о том, что есть их объект, природа, нормативный состав, дефиниция»¹³. Поэтому российские ученые по-разному определяют предмет правового регулирования МЧП в силу того факта, что до сих пор нет единого доктринального научного мнения по вопросу определения его предмета¹⁴.

По мнению авторов учебника «Международное частное право», относящихся к научной школе Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), международное частное право — «это самостоятельная отрасль российского права, представляющая собой систему коллизионных (внутренних и договорных) и унифицированных материальных частноправовых норм, регулирующих частноправовые отношения (гражданские, семейно-брачные, трудовые и иные), осложненные иностранным элементом, посредством преодоления коллизии частного права разных государств»¹⁵.

Часть авторов, продолжая традиции определения МЧП советской юридической науки, в частности доктрины И. С. Перетерского¹⁶ и Л. А. Лунца¹⁷, определяет данную отрасль права как «сферу международных гражданских отношений, т. е. отношений гражданско-правового характера в широком смысле, возникающих в международной жизни», причем к таким отношениям, по мнению представителей научной школы Московского государственного института международных отношений (Университета) МИД России (МГИМО) и относятся все частноправовые отношения, включая семейные, трудовые и др.¹⁸. В силу чего, они являются комплексной отраслью внутригосударственного права. Н. Ю. Ерпылева, И. В. Гетьман-Павлова определяют МЧП в качестве исключительной отрасли права, предметом которой признается правовое регулирование общественных отношений в сфере гражданского (цивилистического) права, обладающего признаками международного общения¹⁹, что, по мнению Н. Ю. Ерпылевой, сближает предмет МЧП с внутригосударственным гражданским правом»²⁰.

Рисунок 1. Определение МЧП

Таким образом, в современной России, принимая во внимание дореволюционную и советскую доктрину определения содержания МЧП, а также его трактовку в юридической литературе западноевропейских стран, сформировалось собственное определение международного частного права. Определение МЧП, данное В. Ф. Попондопуло, на наш взгляд, является наиболее верным.

Важно запомнить

«МЧП — это совокупность общих и специальных норм частного права, регулирующих имущественные и личные неимущественные отношения, осложненные иностранным элементом, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников»²¹.

В отношении основных направлений развития МЧП на современном этапе государственно-правового развития, упрочения глобализационных и миграционных процессов и экономической интеграции, в научной литературе предлагается следующий перечень:

1. Унификация общих норм, осложненных иностранным элементом, представляет собой «целенаправленное и совместно осуществляемое государствами создание положений, предназначенных для их восприятия внутригосударственным правом разных стран в качестве норм своего права и в силу этого единообразно регулирующих международные частноправовые отношения»²².

Однако в последнее время данный процесс уже не отвечает своим первоначальным задачам. Унификация норм МЧП представляет собой многосторонний процесс заключения международных договоров между государствами-участниками определенных организаций специально создаваемых для реализации поставленных целей.

Однако в начале XXI в. отдельные страны своими действиями в экономической и финансовой сферах подрывают достигнутые за предыдущий период времени успехи в этой области, когда «сила права международного сотрудничества заменяется правом силы экономически стабильных государств»²³.

Кроме того, в таких сферах, как международное семейное, международное наследственное право, унификация материально-правовых и коллизионно-правовых норм не всегда оправдана в силу сильных различий стран по религиозному, культурному, историческому признакам.

2. Гармонизация правовых систем, в ходе которой создаются предпосылки для создания единого правового пространства между суверенными государствами.

До недавнего времени для МЧП была характерна одностороння гармонизация, в ходе котором одни страны «заимствовали» (реципировали) правовой порядок других стран или «воспроизведение положений международных договоров в нормах внутреннего права тех стран, которые в соответствующем договоре не участвуют»²⁴.

В конце XX–XXI вв. особое значение приобретает взаимная гармонизация, в ходе которой международные негосударственные организации принимают отдельные резолюции по важнейшим вопросам правового регулирования, отнесенных к сфере их компетенции или модельные правовые акты, носящие, в основном, рекомендательный характер, но, в то же время, невыполнение которых может грозить для государства невключением его в определенные международные правоотношения. Примером такого вида гармонизации может служить Типовой закон ЮНСИТРАЛ об электронных подписях (5 июля 2001 г.)²⁵.

3. Доместикация МЧП, в ходе которой нормы международных договоров не имплементируются в систему национального законодательства отдельных стран, его подписавших и ратифицировавших, а инфильтрируются²⁶. Во внутреннем праве страны применяются только те нормы, которые соотносятся с ее правовым пространством.

Для преодоления процесса доместикации создаются специализированные органы или организации, наделяемые компетенцией по аутентичному толкованию терминов и правовых понятий, содержащихся международных договорах. Примером чего может служить Экономический суд Содружества независимых государств²⁷ (СНГ), имеющий право официально толковать Минскую конвенцию стран СНГ 1993 г. «О правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам»²⁸.

4. Все большее распространение получают т. н. «каучуковые» правовые формулировки, например: «собственное право контракта», «разумные сроки», «добрый нрав» и т. п., которые также имеют различное толкование, исходя из особенностей отдельных правовых систем.

В отдельных международных договорах присутствует формулировка о разрешении спорных коллизионных ситуаций путем обращения к «общим принципами права», «принципам, которые признаются всеми цивилизованными народами»²⁹. Такие процессы свидетельствуют, по мнению специалистов в сфере МЧП, о либерализации не только коллизионно-правовых, но и появлению большого числа диспозитивных материальных норм во внутреннем праве отдельных государств³⁰.

5. Дальнейшая систематизация МЧП во внутригосударственной системе права, увеличение удельной доли общей (создание единого закона об МЧП) и отраслевой систематизации норм национального законодательства (нормы права, осложненные иностранным элементом, фиксируются в отраслевых кодифицированных законах в виде отдельных разделов) для регулирования частноправовых отношений в сфере международного частного права.

6. Включение в сферу правового регулирования МЧП новых правовых отношений, связанных с использованием киберпространства, развитием электронных форм торговли, банкинга, прав интеллектуальной собственности, коммерциализации космической деятельности, по трансграничным банкротствам, определения правового статуса искусственного интеллекта, электронного лица и др.

1.2. Предмет и система международного частного права

Международное частное право (МЧП) соотносится с иными отраслями международного права. Так, в современной юридической литературе существует мнение, что частноправовые отношения нельзя отождествлять с гражданско-правовыми, семейными, трудовыми и иными отношениями. Данное обстоятельство может быть объяснено тем, что в последних правоотношениях существует взаимодействие частноправовых и публично-правовых норм.

На этом основании В. Г. Вельяминов утверждает, что следует разграничивать предметы правового регулирования международного частного права и международного экономического права, как отрасли международного права³¹, т. к. «наблюдается тенденция подводить многие публично-правовые отношения, регулируемые публично-правовыми нормами (в их указанном выше значении), под МЧП, трактуя тем самым такого рода отношения как бы в качестве частноправовых»³². В силу того факта, что международное экономическое право регулирует не только частноправовые, но и публично-правовые отношения, безусловно, его предмет правового регулирования соотносится с предметом МЧП, т. к. «частноправовые, невластные отношения не могут противоречить основным принципам международного права, хотя и имеют существенные различия по субъектам, вступающим в правоотношения; по методу правового регулирования и по отдельным источникам права»³³.

Одним из субъектов МЧП является государство, поэтому общие начала международного публичного права применяются и для отношений, регулируемых международным частным правом и имеющим отношение именно к характеристике государства на международной арене, а именно: суверенность, принципы невмешательства во внутренние дела иных государств, недопущения дискриминации (недискриминация) и некоторые другие. Международные и двусторонние договоры, будучи источником МЧП, основаны на принципах международного публичного права. В ряде случаев и МЧП, и международное публичное право регулируют общий комплекс одних и тех же отношений, но с использованием своих специфических для каждой из этих систем методов³⁴. Так, к общим институтам следует отнести финансовые, кредитные, инвестиционные отношение, валютное регулирования, гражданско-процессуальные и арбитражно-процессуальные правоотношения, отдельные институты патентного, авторского и патентного права.

Различие между предметами правового регулирования международного частного, международного публичного и внутригосударственного права представлено в таблице.

Таблица 1

Различие между МЧП, МПП и внутригосударственным правом

Международное

Публичное право

Международное частное право

Внутригосударственное право

Предмет

(ratio materiae)

Межгосударственные отношения властного характера

Частноправовые отношения, осложненные иностранным элементом (невластные отношения международного характера)

Внутригосударственные отношения властного и невластного характера

Субъекты

(ratio реrsопае)

Государства; международные межправительственные организации (ММПО)

Государства; международные организации (ММПО
и МИПО); физические и юридические лица

Физические и юридические лица; государственные органы

Источники
(ratio legis)

Международные договоры
и обычаи

Национальное законодательство; международные договоры
и обычаи

Национальное

законодательство

Методы
(ratio modi)

Материально-правовой

Коллизионно-правовой
и материально-правовой

Материально-правовой

Уникальность предмета регулирования МЧП была определена И. С. Перетерским, утверждавшим еще в 1940 г., что «международное частное право изучает лишь особую группу гражданско-правовых отношений, которые имеют международный характер»³⁵. Позднее М. М. Богуславский отмечал условность самой характеристики словосочетания «международный характер» в юридическом смысле, поэтому он считал необходимым использовать для определения предмета правового регулирования МЧП признак наличия в правоотношениях иностранного элемента³⁶.

В современной учебной юридической литературе по вопросу определения предмета МЧП присутствуют одновременно как узкий, так и широкий подходы к его содержанию. Например, Н. Ю. Ерпылева отмечает, что, если для первого подхода характерно отнесение к предмету МЧП таких гражданско-правовых отношений, как: обязательственные правоотношения в сфере купли-продажи, финансовых расчетов, валютного регулирования, особенностей международной перевозки грузов и пассажиров различными видами транспорта, вопросов наследования и др., то в случае, использования широкого подхода — следует использовать уже понятие «частноправовые отношения», трактуемых как совокупность гражданско-правовых, семейно-правовых, отношений в сфере трудового права, гражданско-процессуального, торгового арбитража, инвестиционного права и т. д., но при условии осложнения их иностранным элементом³⁷. Именно такой подход к определению содержания предмета правового регулирования МЧП признается главенствующим в современной юридической литературе и именно из него мы и будем исходить при написании настоящего учебника.

Важно запомнить

Предмет МЧП включает «природу норм международного частного права, способы преодоления коллизионных ситуаций, гражданско-правовое положение иностранцев, лиц без гражданства, иностранных юридических лиц и государств; внешнеэкономические сделки, международные расчеты, валютное регулирование, трудовые, семейные, инвестиционные отношения, авторское, смежное и патентное право, а также порядок рассмотрения споров и др.³⁸

Как следует из такого определения, всю систему правовых норм, входящих в предмет правового регулирования МЧП, объединяет тот факт, что все они, являясь имущественными отношениями, не обладают властным характером, и имеют, при этом, в своем составе иностранный элемент. В учебной и научной литературе к таким отношениям относят такие, где:

1. Субъектами/субъектом выступают иностранные физические, или юридические лица, или иностранное государство (вступление в брак на территории Федеративной Республики Германия (ФРГ) россиянина и гражданина ФРГ).

2. Объект, по отношению к которому возникают соответствующие имущественные отношения, находится не на территории того государства, к принадлежности которого относятся субъекты (нахождение наследственной массы на территории Франции, при этом завещание дано на гражданина Российской Федерации).

3. Юридический факт, ознаменующий собой возникновение, изменение или прекращение конкретных отношений имеет место за пределами территории государства, к которому принадлежит субъект и объект правоотношений (смерть российского гражданина в результате автомобильной катастрофы во время туристической поездки на территории Турецкой республики).

Рисунок 2. Иностранный элемент в правоотношениях

Как следует из учебной и научной литературы, подобные варианты иностранного элемента могут быть как в одном из приведенных вариантов, так и при сочетании их в любом соотношении. В пункте 1 статьи 1186 Гражданского кодекса Российской федерации (часть третья) от 26 ноября 2001 г. № 146-ФЗ (ред. 19.07.2018 г.)³⁹ (далее по тексту — ГК РФ) определяет необходимость наличия в содержании правоотношения, отнесенного к международно-частным, «иностранного элемента», не конкретизируя его разновидность. Однако, по мнению некоторых авторов⁴⁰, в этой норме нет указания ни на иностранное государства или международное юридическое лицо (например, транснациональные корпорации, международные банки и др.) как субъекта правоотношения; ни на юридический факт, имеющий место за границей (кроме упоминания в данной статье об объекте гражданских прав), как отдельных видов иностранного элемента. Данный пробел правовой нормы можно восполнить при расширительном толковании ее содержания вследствие того, что в тексте есть следующая формулировка: «(…) либо гражданско-правовым отношениям, осложненным иным иностранным элементом». В. В. Гаврилов отмечает, что все общественные отношения, являющиеся предметом правового регулирования МЧП, можно объединить в две большие группы. К первой следует отнести экономические, хозяйственные, научно-технические и культурные связи, если в таковых отношениях есть иностранный элемент, поэтому задача МЧП, исходя из них, должна состоять, прежде всего, в регулировании деловых контактов организаций и фирм (иностранных юридических лиц) различных стран (иностранных государств). Для второй группы характерны частноправовые, невластные правоотношения, осложненные иностранным элементом в виде иностранного физического лица в роли субъекта таких правоотношений и юридических фактов, имеющих место за пределами отечественного правопорядка (семейные, наследственные, обязательственные, процессуальные и иные отношения). Поэтому задача МЧП в этой области состоит в обеспечении гарантий правового положения иностранцев на территории России и наших граждан за рубежом⁴¹.

Особое значение для понимания международного частного права имеет различение содержание частноправовых и публично-правовых отношений, которые, безусловно, составляют предмет МЧП. Г. В. Вельяминов отмечает, что «частноправовые нормы — это те, которые обеспечивают определенную свободу (автономию) воли частным лицам при установлении правовых отношений как между собой, так и с государством. (…) Они (добавлено нами – А. П.), по определению с точки зрения их vis obligandi, диспозитивны или рекомендательны. Публично-правовые нормы преимущественно императивны»⁴².

По мнению Ю. М. Акимовой, существует несколько вариантов определения международного частного права, например:

«1) международное частное право — составная часть международного права в широком смысле слова. Оно является одной из отраслей международного публичного права наряду с международным экономическим правом, международным уголовным правом, международным финансовым правом и т.д.⁴³;

2) международное частное право — часть (подотрасль) гражданского права⁴⁴;

3) международное частное право занимает особое место в системе права и носит полисистемный характер, когда часть его норм относится к международному праву, а часть — к национальному праву различных государств⁴⁵;

4) международное частное право, несмотря на название, является самостоятельной отраслью национального права каждого государства. Нет всеобщего международного частного права, а есть «французское международное частное право», «английское международное частное право», «российское международное частное право»⁴⁶ и т. д.»⁴⁷. Поэтому МЧП одновременно связано как с внутригосударственной отраслью системы права — гражданским правом, так и с отраслью международного публичного права, но не входя в них ни отдельным институтом, ни подотраслью права⁴⁸.

Общепризнано, что МЧП включает в себя общую и особенную части, при этом в общую часть входят: источники международного частного права, методы регулирования, учение о коллизионных нормах, национальный режим и режим наибольшего благоприятствования, принцип взаимности и другие принципы МЧП, правовое положение субъектов гражданско-правовых отношений с иностранным элементом; государство как особый субъект гражданско-правовых отношений с иностранным элементом; иностранные юридические лица и иностранные граждане. В Особенную часть — институты права собственности, обязательственного права; кредитных и расчетных отношений; обязательств из правонарушений; авторского и патентного права; семейного права; наследственного права, трудового права, международного гражданского процесса и международного коммерческого арбитража.

1.3. Методы правового регулирования в международном частном праве

История становления международных отношений и их современный этап развития, особенности глобализационных процессов свидетельствуют о необходимости обращения особого внимания на методы и способы осуществления интеграции различных национальных систем права в современных условиях государственно-правового развития. Для МЧП значение методов правового регулирования заключается в необходимости разрешения уже существующих и новых коллизий, различных споров, толкования внутригосударственных норм права, конфликта национальных законов, когда использование правильного метода правового регулирования позволяет верно выбрать применимое к конкретным правоотношениям с иностранным элементом право.

Под методом правового регулирования в общей теории права принято понимать «совокупность средств и приемов воздействия права на общественные отношения», поэтому следует говорить о взаимодействии и даже взаимовлиянии общеправовых и отраслевых методов правового регулирования. Как отмечает В. Д. Евстифеев, «отраслевые методы, таким образом, являются разновидностями общеправовых методов, с наличием отличительных свойств, формируемых отраслевыми особенностями. Это позволяет отраслевым методам, в частности, организовывать непосредственное регулирование общественных отношений»⁴⁹. Поэтому МЧП, как отдельной, обладающей специфическими особенностями отрасли права, безусловно, свойственны особые приемы и средства регулирования прав и обязанностей участников гражданских правоотношений с иностранным элементом. К ним можно отнести правовые формы осуществления методов международного частного права, а именно: национально-правовую, когда суверенные государства устанавливают либо санкционируют коллизионные или материальные нормы; и международно-правовую, в результате применения которой создаются унифицированные (единообразные) коллизионные или материальные нормы, признаваемые, в последствие, государствами-участниками международных конвенций или договоров.

Определяя особенности метода правового регулирования МЧП, Р. Ю. Колобов отмечает, что в современной юридической литературе встречается разнообразие терминологии применительно к этому вопросу: «метод, способ правового регулирования; коллизионные и материально-правовые методы (способы) правового регулирования, а отдельные авторы также упоминают о процессе унификации материально-правовых норм»⁵⁰. Кроме того, в учебной литературе по международному частному праву довольно часто встречается отождествление метода и способа правового регулирования⁵¹, что является безусловно неверным. Исходя из вышеизложенного, основная ошибка в определении метода правового регулирования международного частного права заключается в отсутствии единого подхода к определению содержания категории «метод правового регулирования», что и порождает научную дискуссию по данному вопросу.

Рисунок 3. Методы правового регулирования в доктрине МЧП

Как известно, в советской доктрине МЧП, созданной И. С. Претерским, С. Б. Крыловым и др., в рамках которой МЧП определялось как совокупность материальных норм, осложненные иностранным элементом, свое обоснование получила теория о существование двух методов, а именно: коллизионного и материально-правового. Однако, позднее была сформулирована иная точка зрения, в соответствие с которой В. П. Звеков обосновал существование не двух, а одного, общего метода регулирования частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом, а именно «метода преодоления коллизионной проблемы»⁵². Так, Г. К. Дмитриева утверждает, что метод МЧП един и представляет собой «совокупность конкретных приемов, способов и средств юридического воздействия, направленного на преодоление коллизии права разных государств»⁵³. Реализация этого метода возможна коллизионно-правовым и материально-правовым способами «в трех формах:

1) с помощью национальных коллизионных норм;

2) с помощью международных унифицированных коллизионных норм;

3) с помощью международных унифицированных материальных норм.

Две первые формы относятся к коллизионно-правовому способу регулирования, третья — к материально-правовому»⁵⁴.

Отдельные авторы провозглашают необходимость включения «третьего метода регулирования» в систему методов правового регулирования международного частного права. Л. А. Лунц полагал это возможным, отмечая, что в предмет правового регулирование не должны входить национально-правовые нормы, т.к., в противном случае, не будет видна разница между МЧП и гражданским правом, поэтому такие нормы должны иметь собственный метод. «Названные нормы регулируют гражданско-правовые отношения с иностранным элементом и должны быть отнесены к международному частному праву. Такие нормы по механизму их введения в действие и порядку применения существенно отличаются как от унифицированных норм международного договора, так и от коллизионных норм, которые могут содержать отсылку и к отечественному, и к иностранному праву. Поэтому нормы прямого действия — особый, третий метод регулирования гражданско-правовых отношений с иностранным элементом наряду с коллизионными и унифицированными материальными нормами»⁵⁵. Л. П. Ануфриев, не соглашаясь с подобной позицией, отмечает, что третий метод, регулирующий исключительно нормы внутреннего права, отнесенные к предмету правового регулирования МЧП, не является самостоятельным, а должен быть отнесен к материально-правовому методу.

Следует отменить, что в настоящее время такой «третий метод» в виде диспозитивного и императивного методов правового регулирования отдельными авторами допускается для применения норм национального законодательства при разрешении коллизии Примером диспозитивного метода может служить пункт 2 статьи 161 Семейного кодекса Российской Федерации, который гласит: «При заключении брачного договора или соглашения об уплате алиментов друг другу супруги, не имеющие общего гражданства или совместного места жительства, могут избрать законодательство, подлежащее применению для определения их прав и обязанностей по брачному договору или по соглашению об уплате алиментов. В случае, если супруги не избрали подлежащее применению законодательство, к брачному договору или к их соглашению об уплате алиментов применяются положения пункта 1 настоящей статьи»⁵⁶. А императивный метод содержится в абзаце 2 пункта 1 статьи 1224 ГК РФ: «Наследование недвижимого имущества определяется по праву страны, где находится это имущество, а наследование недвижимого имущества, которое внесено в государственный реестр в Российской Федерации, — по российскому праву».

Таким образом в международном частном праве существует известный дуализм методов правого регулирования, при этом материально-правовой метод характерен, как для внутригосударственного (национального) права, так и для международного в то время, как коллизионно-правовой метод — исключительно для международного. Задачей МЧП является поиск той материальной нормы права, «которая прямо предпишет субъектам спора их права и обязанности. Оба метода правового регулирования решают, снимают, преодолевают коллизионную проблему, только по-разному. Первый — путем выбора применимого правопорядка, второй — путем обращения к согласованным государствами унифицированным нормам. Преодоление коллизии права действительно является специфическим методом МЧП и, соответственно, целью правового регулирования в МЧП»⁵⁷.

Таблица 2

Сравнительный анализ методов правового регулирования

Критерии
сравнения

Коллизионно-правовой метод

Материально-правовой
метод

1. Функции
регулирования

Выполняет функцию общего регулирования, так как предопределяет выбор национального гражданского права вообще, т.е. национальной правовой системы, а не отдельного правового института или нормы

Выполняет функцию специального регулирования, так как предопределяет выбор не национальной правовой системы, а конкретного правового института или нормы (например, международные коммерческие контракты, интеллектуальная собственность и т.д.)

2. Определенность регулирования

Создает неопределенность правового регулирования, так как применимое право неизвестно заранее, а будет выбрано позднее юрисдикционным органом (судом или арбитражем), который перед выбором применимого материального права должен выбрать коллизионную норму. Таким образом, юрисдикционный орган сталкивается не только с коллизией национальных правовых систем, но и с коллизией самих коллизионных норм (какая коллизионная норма подлежит применению)

Создает большую определенность правового регулирования, так как применимое право заранее известно субъектам правоотношения. Подавляющее большинство материально-правовых норм содержится в международных договорах, юридически обязательных для государств-участников. Учитывая тот факт, что договоры заключаются с целью унификации норм правового регулирования в какой-то области гражданских отношений, становится очевидной конкретная направленность такого регулирования, его нацеленность на совершенно ясно обозначенный предмет

3. Характер
регулирования

Обеспечивает одностороннее регулирование, так как применимым правом всегда выступает право какого-либо одного субъекта правоотношения. Право другого субъекта отсутствует при разрешении коллизионного вопроса

Обеспечивает многостороннее регулирование в том смысле, что при применении материальноправовых норм регулирование выступает как результат общих усилий по формированию применимого права

Коллизионный метод правового регулирования призван определить, какая норма национального (внутригосударственного) права подлежит применению при разрешении правоотношения, осложненного иностранным элементом — норма, содержащаяся в источнике права, действующего на территории того государства, где действуют судебные органы, в юрисдикции которых находится спор; или норма права той страны, к которой относится иностранный элемент в рассматриваемом деле. Подобные нормы называются коллизионными в силу того, что в ней содержится ответ на коллизионную проблему. Поэтому, в отличие от иных отраслей права, разрешение коллизии (коллизионной проблемы), под которой принято понимать проблему выбора права, подлежащего применению к тому или иному правоотношению, является первоочередной для сферы действия международного частного права.

Важно запомнить

Коллизионная норма не регулирует правоотношение, осложненное иностранным элементом, поэтому не может применяться напрямую, она лишь указывает на конкретную материальную норму, содержащуюся в системе права иного государства, которые и предусматривают соответствующие правила разрешения коллизионной проблемы, в соответствие с которыми она и будет разрешена.

Именно поэтому часть специалистов в области международного частного права называют такой метод отсылочным⁵⁸ в силу того, коллизионная норма «отсылает» к определенному государственному, компетентному правопорядку для определения содержания правоотношения, осложненного иностранным элементом, не разрешая коллизионную проблему самостоятельно. Как отмечает В. И. Козловская: «Сущность коллизионного метода заключается не в том, чтобы правовыми средствами непосредственно урегулировать специфичное общественное отношение, а в том, чтобы отыскать объективно существующую связь между правоотношением с иностранным элементом и национальной правовой системой, связать их друг с другом, и только таким опосредованным способом, используя объективно применимое материальное право, урегулировать частноправовое отношение с иностранным элементом»⁵⁹.

Для верного использования коллизионно-правового метода правового регулирования особое значение имеет квалификации юридических понятий, содержащихся в применяемой коллизионной норме, применимой к правоотношениям, осложненным иностранным элементом. В современной учебной и научной литературе принято различать следующие способы квалификации: lex fori (закон суда); lex causae (конкретная норма материального права того государства, согласно праву, к которой отсылает коллизионная норма); «автономная квалификация» (унифицированные правовые понятия)⁶⁰.

Так, статья 1187 ГК РФ гласит «1. При определении права, подлежащего применению, толкование юридических понятий осуществляется в соответствии с российским правом, если иное не предусмотрено законом. 2. Если при определении права, подлежащего применению, юридические понятия, требующие квалификации, не известны российскому праву или известны в ином словесном обозначении либо с другим содержанием и не могут быть определены посредством толкования в соответствии с российским правом, то при их квалификации может применяться иностранное право». Как отмечает А. А. Рубанов, здесь налицо и общее правило — lex fori, и lex causae, причем вторая квалификация обладает субсидиарным характером по отношению к первой и только по усмотрению суда, рассматривающего правоотношение, осложненное иностранным элементом⁶¹.

Следует отметить, что коллизионно-правовой метод не лишен недостатков, к числу которых В. В. Гаврилов относит следующие:

1. В силу того факта, что источники права стран, относящихся к различным правовым системам, исходя из особенностей правового пространства отдельных государств, по-разному регулируют правоотношения, а, следовательно, не могут гарантировать единообразный подход к разрешению коллизионной проблемы, что позволяет говорить о т. н. «хромающих отношениях»⁶², описанных в доктрине МЧП. Примерами таких отношений могут служить:

а) отнесение одного и того же правового института исковой давности во французском и германском законодательстве к гражданскому материальному праву, а в источниках права США, Австралии, Англии и Уэльса — к процессуальному праву;

б) в Французском гражданском кодексе, в отличие от норм права большинства стран континентальной правовой системы есть институт «вечно живущего», и при этом отсутствует норма, в соответствие с которой лицо признается умершим и др.

2. Во многих национальных системах права также существуют коллизии между нормами права, разрешение которых подлежит определенным правилам, устанавливаемых доктринами в каждой отдельной стране. При этом общих унифицированных подходов для разрешений подобных коллизий не существует. Поэтому, во избежание отнесения коллизионной нормы к материальному коллизионному праву другой страны, возможна отсылка к законодательству третьего государства, однако, это не исключает возможности того, что ни одна из национальных правовых систем может не признать себя компетентной в регулировании спорного правоотношения. Для выхода из сложившейся ситуации, принимаются международные договоры, государства-участники обязуются при разрешении коллизионной проблемы применять сформулированные в их тексте единообразные коллизионные нормы по тем правоотношениям, которые входят в предмет правового регулирования МЧП.

3. Содержание национального материального права, подлежащего применению в соответствии с указанием коллизионной нормы, нуждается в толковании и, в первую очередь, в уяснении его норм, что, в силу разного уровня правового сознания и особенностей менталитета является серьезной проблемой. Судья, принимающий решение по определенному правоотношению, не знает, да и не должен знать, право другого государства, вникая в особенности его толкования⁶³.

Применение коллизионно-правового метода находится в прямой зависимости от знания материально-правовых норм, решающими вопрос по существу, тех государств, к которым отсылает коллизионная норма, носящая отсылочный характер. Поэтому такой метод правового регулирования применяется как:

а) субсидиарное начало, позволяющего восполнить пробелы, образующиеся при унификации материально-правовых норм;

б) базис для правового регулирования отдельных сфер общественных отношений с учетом конкретных условий их правоприменения;

в) единственный способ применения права в силу того, что применение унифицированных материально-правовых норм невозможно или крайне затруднительно.

Особое значение приобретает процесс унификации правовых норм, который осуществляется не только принятием международных договоров универсального и регионального характера, но и типовых законов. При этом процесс унификации существует в двух вариантах — «унификация коллизионно-правовых норм, предполагающая установление государствами единых по содержанию коллизионных норм с целью определения применимого права в рамках тех или иных правовых институтов»⁶⁴. Но в этом случае, полного единообразия в разрешении коллизионной проблемы невозможно добиться, т.к. материально-правовые нормы, к которым отсылает унифицированная коллизионная норма, имеют существенные различия в разных правовых порядках. Поэтому унификация материально-правовых норм является более перспективным способом разрешения коллизионной проблемы, т. к. позволяет «говорить о единообразии правового регулирования в целом, ибо таким способом сглаживаются противоречия между правовыми системами отдельных государств»⁶⁵.

Таким образом, коллизионно-правовой метод, как отсылочный по своей природе, метод правового регулирования, действует только в области правового регулирования международных частных отношений в национальной системе законодательства. В сфере процессуальных правоотношений в силу того, что они в романо-германской правовой системе относятся к сфере публичного, а не частного права, существует необходимость их прямого, непосредственного правового регулирования с использованием материально-правового метода. Примером этому служит законодательство Швейцарской Конфедерации, где закреплена норма о «возможности опосредованного регулирования публичных правоотношений с иностранным элементом, поскольку швейцарская доктрина исходит из того, что пока иностранная норма обслуживает частные интересы, суд не может отказаться от ее применения только на основании того, что она принадлежит иностранному публичному праву»⁶⁶.

Разрешение проблемы выбора применимого права в рамках материально-правового метода регулирования обеспечивается посредством использования унифицированных материальных норм, которые регулируют поведение субъектов отношений без помощи коллизионных механизмов. Единообразные правовые нормы позволяют осуществлять специальное регулирование отношений во внешнеэкономической деятельности, определять правовое положение различных предприятий с иностранными инвестициями, учрежденными на территории России, статус граждан РФ за рубежом, права и обязанности иностранных граждан и организаций в Российской Федерации в сфере гражданского, семейного, трудового и процессуального права.

Коллизионный метод регулирования оказывается необходимым, во-первых, в качестве общего субсидиарного начала, позволяющего восполнить пробелы, образующиеся при унификации материально-правовых норм; во-вторых, в качестве основы для урегулирования отношений, возникающих в отдельных сферах сотрудничества с учетом конкретных условий его реализации; в-третьих, в случаях, когда применение единообразных материально-правовых норм по тем или иным причинам встречает затруднения. А. В. Асосков предлагает «два подхода к решению коллизионного вопроса: разнонаправленный (суть — в применении коллизионных норм, которые определяют пределы применения как отечественного, так и иностранного права) и однонаправленный (суть — в определении законодателем сферы действия только отечественных, но не иностранных материальных норм), а также два метода, соответствующие названным подходам, — разнонаправленный и однонаправленный, которые могут быть объединены в группу конфликтных подходов, так как оба исходят из того, что трансграничный спор представляет собой коллизию между материально-правовыми нормами разных государств»⁶⁷.

В настоящее время большинство стран расширяют сферу материально-правовой унификации за счет все большего заключения международных договоров, конвенций, соглашений практически во всех сферах возможного сотрудничества субъектов международного частного права, применения норм международно-правовых обычаев и международных обыкновений, разработки рекомендаций межправительственных и неправительственных международных организаций, различного рода международных ассоциаций

Преимущества материально-правового метода регулирования можно сформулировать следующим образом:

– материально-правовые нормы, создаваемые при использовании этого метода, по своему содержанию призваны непосредственно регулировать гражданско-правовые отношения с иностранным элементом. Иными словами, при материально-правовом методе регулирования всегда применяется специальное регулирование, а при коллизионном — общее;

– использование метода прямого регулирования создает гораздо большую определенность для участников соответствующих отношений, поскольку им, а также соответствующим органом, которые будут их применять, материально-правовые всегда известны заранее;

– применение метода прямого регулирования при создании материально-правовых норм, содержащихся в международных договорах, дает еще одно дополнительное преимущество. Оно позволяет в большее степени, чем при использовании коллизионного метода, избегать односторонности при создании правового регулирования.

Как и коллизионный метод, метод материально-правового регулирования отношений обладает рядом недостатков, к числу которых, по мнению В. В. Гаврилова, можно, в частности, отнести:

1) сравнительно узкую предметную сферу распространения унифицированных материальных норм;

2) наличие значительного количества пробелов и нечетких формулировок в текстах актов, содержащих унифицированные нормы (поэтому многие международные источники МЧП носят обобщенный и неполный характер; в последнем случае регулирование отношений будет возможным только с помощью коллизионного метода);

3) диспозитивный характер предписаний большинства унифицированных норм (необходимо отметить, что создатели международных договоров и конвенций в большинстве случаев отказываются от использования в их текстах положений императивного характера);

4) сам по себе факт наличия унифицированных норм не устраняет проблемы их единообразного применения (одинаковые категории и понятия, используемые в международно-правовых источниках МЧП, могут по-разному пониматься, толковаться и использоваться в разных странах)⁶⁸.

Автор настоящей главы разделяет научную позицию Н. В. Мажориной, которая отмечает, что «международное частное право располагает двумя методами регулирования трансграничных отношений: материально-правовым и коллизионно-правовым. И тот, и другой объективированы в правовых нормах и опосредованы ими. И мы, нуждаясь в регулировании соответствующих отношений, обращаемся либо к материальным нормам международных договоров, либо, следуя указаниям коллизионных норм, продираемся через дебри национального правопорядка одной из известных современному обществу юрисдикций»⁶⁹. Таким образом, только одновременное использование коллизионно-правового и материально-правового методов правового регулирования позволит разрешать коллизионную проблему в соответствие с современно уровню развития общественных отношений международного и национального (регионального) характера.

Контрольные вопросы

1. Сформулируйте определение международного частного права.

2. Укажите различия между трактовками международного частного права в англо-американской и романо-германской юриспруденции.

3. Раскройте особенности определения понятия международного частного права в дореволюционной и советской российской юриспруденции.

4. Обоснуйте существующие в современной науке широкий и узкий подходы к определению международного частного права.

5. Раскройте особенности коллизионного и материально-правового методов правового регулирования.

6. Приведите примеры использования коллизионного метода правового регулирования в теории и практике.

7. Приведите примеры различного определения предмета правового регулирования международного частного права».

Тестовые задания

1. Первым ввел в научный оборот термин «международное частное право»:

А) Ф. Мартенс

Б) Д. Стори

В) Н. Иванов

Г) П. Манчини

2. Концепцию автономии воли в зарубежном праве разработал:

А) Д. И. Мейер

Б) Ш. Дюмулен

В) Ф. К. Савиньи

Г) Батиффоль

3. Укажите разновидности иностранного элемента в правоотношении, позволяющем включать такое отношение в предмет МЧП:

А) субъект правоотношения иностранное лицо

Б) объект правоотношения находится на за границей

В) юридический факт имеет место за границей

Г) правоотношение подчинено иностранному праву

4. Субъектами правоотношений, входящих в предмет МЧП, являются

А) государства и международные организации

Б) юридические и физические лица различных государств

В) физические и юридические лица различных государств, в отдельных случаях государства и международные организации

Г) государства и политические партии

5. Выберите принципы международного права, находящие отражение в сфере МЧП:

А) принцип территориальной целостности

Б) принцип суверенного равенства

В) принцип сотрудничества

Г) принцип нерушимости границ

Д) принцип запрещения применения силы

6. Становление и развитие науки МЧП в России связывается с именем:

А) Д. И. Мейер

Б) И. П. Иванов

В) Ф. Ф. Мартенс

Г) М. И. Брун

7. Труд «Современное международное право цивилизованных народов» в России опубликовал:

А) Л. А. Лунц

Б) Ф. Ф. Мартенс

В) М. И. Брун

Г) М. М. Богуславский

8. В трудах какого российского ученого была обоснована цивилистическая концепция МЧП:

А) Л. А. Лунц

Б) Ф. Ф. Мартенс

В) М. М. Богуславский

Г) М. И. Брун

9. В состав российского МЧП помимо коллизионных норм этот ученый предложил включать также материально-правовые нормы прямого действия:

А) Л. А. Лунц

Б) В. М. Корецкий

В) М. М. Богуславский

Г) М. И. Брун

10. Позицию, отрицающую общее МЧП, но существование МЧП в каждом государстве обосновал:

А) Л. А. Лунц

Б) В. М. Корецкий

В) М. М. Богуславский

Г) И. С. Перетерский

Ситуационные задачи

1. Две российские организации заключили договор, согласно которому оборудование в г. Орле должно быть поставлено на предприятие в г. Владимире. В контракте имелась оговорка, что в случае возникновения спора он подлежит рассмотрению в Арбитраже при МТПП по нормам германского права. Есть ли в сложившихся правоотношениях иностранный элемент?

2. Гражданин РФ заключил договор имущественного найма домовладения, расположенного в Альпах, с французским гражданином. Договор был заключен в г. Лондоне. Охарактеризуйте возникшее правоотношение. В чем проявляется иностранный элемент?

Темы рефератов

1. Международное частное право и международное публичное право: общее и особенное в правовом регулировании.

2. Международное экономическое право и международное частное право в эпоху глобализирующей экономики.

3. Французская и голландские доктрины международного частного права в XVIII–XIX вв.

4. Теория международного частного права Генриха фон Кокцейна (Heinrich von Cocceji).

5. Теория международного частного права в немецкой юриспруденции XVII в.

6. Методы правового регулирования в международном экономическом праве и международном частном праве.

7. Некоторые современные тенденции развития международного частного права.

8. Действие принципов общего международного права в международном частном праве.

9. Соотношение унифицированного материально-правового и коллизионного методов МЧП.

10. Теория Lexmercatoria в современной юридической науке.

Список источников и используемой литературы

Нормативно-правовые акты и международные акты

1. Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 № 6-ФКЗ, от 30.12.2008 № 7-ФКЗ, от 05.02.2014 № 2-ФКЗ, от 21.07.2014 № 11-ФКЗ) // Официальный интернет-портал правовой информации http://www.pravo.gov.ru, 01.08.2014.

2. Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980г. (Вена, 1980г.) // Вестник ВАС РФ. 1994. № 1.

3. Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам (Минск, 22.01.1993) (с изм., внесенными Протоколом от 28.03.1997г.) // СЗ РФ. 1995. № 17. Ст. 1472.

4. Соглашение СНГ «О порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности» (Киев, 20.03.1992) // Информационный вестник Совета глав государств и Совета глав правительств СНГ «Содружество». 1992. № 4.

5. The Hague Principles on Choice of Law in International Commercial Contracts (Approved 19.03.2015) URL:https://www.hcch.net/en/instruments/conventions/full-text/?cid=135#text.

6. 2016 UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts URL: http://www.unidroit.org/instruments/commercial-contracts/unidroit-principles-2016.

7. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть третья. Федеральный закон РФ № 146-ФЗ от 26 ноября 2001 г. (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 2001. № 49. Ст. 4552.

Основная литература

1. Богуславский М. М. Международное частное право: учебник. 7-е изд., перераб. и доп. М.: Юр.Норма, НИЦ ИНФРА-М, 2016. 672 с.

2. Гетьман-Павлова И. В. Международное частное право: учебник для академического бакалавриата. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Издательство Юрайт, 2017. 416 c.

3. Ерпылева Н. Ю. Международное частное право. [Электронный ресурс]: учеб. Электрон. дан. М.: Издательский дом Высшей школы экономики, 2015. 655 с.

4. Международное частное право: учебник для академического бакалавриата / Н. Г. Доронина [и др.]; под ред. Н. И. Марышевой. 4-е изд., испр. и доп. М.: Издательство Юрайт, 2017. 376 c.

Дополнительная литература

1. Вопросы международного частного, сравнительного и гражданского права, международного коммерческого арбитража: LIBER AMICORUM в честь А . А. Костина, О. Н. Зименковой, Н. Г. Елисеева.: учеб. пособие. М.: СТАТУТ, 2013. 382 с.

2. Гражданский кодекс Российской Федерации. Международное частное право. Постатейный комментарий к разделу VI: учеб. пособие. М.: СТАТУТ, 2014. 200 с.

3. Международное частное право: учеб. / Р. А. Курбанов [и др.]. М.: Проспект, 2015. 216 с.

4. Яблочков Т. М. Труды по международному частному праву. СПб.: Лань, 2013. 257 с.

Глава 2.
ИСТОЧНИКИ МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА

Ключевые понятия: международное частное право, источник права, нормативные правовые акты, судебная и арбитражная практика, международные договоры, конвенции, двусторонние договоры, торговые обычаи, обыкновения, автономия воли, общие принципы цивилизованных народов.

В результате изучения материалов главы студент должен:

знать

– особенности нормативно-правовых актов, международные договоры, судебную практику, правила ИНКОТЕРМС и др. источников в сфере частноправовых отношений с иностранным элементом;

– особенности способов принятия юридического решения с целью непосредственного их воплощения в реальные механизмы разрешения;

– основные российские нормативные правовые акты и международные правовые акты с участием РФ, регулирующие частноправовые отношения с иностранным элементом, принципы правового регулирования частноправовых отношений с иностранным элементом, позволяющих правильно квалифицировать практические ситуации в точном соответствии с применимым правом.

уметь

– правильно определить вид подлежащих применению нормативных актов, их юридическую силу;

– давать правильное толкование нормативных актов и особенностей их применения в конкретной жизненной ситуации;

– юридически грамотно применять нормативные правовые акты в сфере международного частного права при реализации норм материального и коллизионного права.

владеть

– навыками анализа различных правовых явлений, юридических фактов, правовых норм и правовых отношений;

– юридически грамотной квалификации частноправовых отношений с иностранным элементом.

2.1. Виды и соотношение источников международного частного права. Внутригосударственное право

Источники (формы) права — это определенные способы закрепления государственной воли в виде правовых норм. При этом система источников международного частного права обладает спецификой, которая объясняется особым характером правовых отношений, входящих в предмет его правового регулирования. Как отмечалось в первой главе, регулирование частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом, является предметом не только во внутреннего (национального) законодательства отдельных государств, но международных договоров и соглашений различных сфер международно-правового регулирования.

Рисунок 4. Источники (формы) права

В отличие от национальных систем права, в которых в зависимости от отнесения государства к той или иной правовой системы, может быть в общей сложности семь источников права (правовой обычай; судебный прецедент и/или судебная практика; нормативный правовой акт; договор нормативного содержания; юридическая доктрина; религиозный текст и естественное право, к которому отдельные авторы относят и правосознание (внутренне убеждение)), в системе МЧП принято различать только четыре формы права (национальное законодательство; международные договоры, судебная и/или арбитражная практика и правовые обычая). При этом, общей характеристикой всех источников МЧП является их двойственный характер: частноправовые нормы, осложненные иностранным элементом, регулируются как источниками внутренней (национальной) системы права каждого отдельного государства (законодательство, правоприменительная судебная практика или система судебных прецедентов, правовые обычаи и обыкновения), так и международными источниками права в виде международных договоров, конвенций и правовых обычаев. Следует отметить, что значение и соотношение между этими источниками МЧП для каждой страны различен, что связано с особенности правовой реальности и правовой действительности для каждого отдельного правопорядка.

Рисунок 5. Система источников МЧП

Как отмечает А. В. Егоров, «категория «внутреннее право» («внутригосударственное право») широко используется в практике регулирования общественных отношений, осложненных иностранным элементом. (…) В большинстве случаев правоприменителю приходится обращаться к нормам иностранного права, которое часто является для него terra incognito и в нормативном, и в доктринальном плане. Вместе с тем национальный коллизионный закон, в соответствие с пунктом 1 статьи 1191 ГК РФ обязывает суд устанавливать содержание иностранного права в соответствии с официальным толкованием его норм, практикой приме нения и доктриной толкования права, которые сложились и традиционно используются в соответствующем иностранном государстве. В связи с этим большое значение имеет правильное понимание содержания иностранного права, которое в международном частном праве рассматривается как внутреннее право зарубежных правовых систем»⁷⁰.

Вопрос о включении или невключении внутреннего законодательства в систему источников МЧП зависит от толкования самого термина «законодательство», которое, как известно, имеет существенные различия в разных правовых системах и, прежде всего, романо-германской и англо-американской. Для континентальной системы права законодательство является основным источником национальной системы права. Нормативные правовые акты создаются государственными органами, обладающими нормотворческими функциями. При этом следует помнить, что трактовка нормативного правового акта как источника национального права не одинакова в системах национального права в континентальной правовой системе. Например, во Франции, особое значение имеет делегированное законодательство, принимаемое Советом министров и Государственным советом; для Испании характерна система органических, базовых, кодифицированных и иных законов⁷¹.

В системе общего права (англосаксонской правовой системы) билль создается только на основе судейского нормотворчества, основанного на внутреннем убеждении судьи, выносящим решение по каждому конкретному делу. Поэтому дефиниции «законодательство» и «билль» не тождественны друг другу, а, следовательно, определение в качестве источника МЧП внутреннего законодательства возможно только в том случае, если будет «доктринальное использование термина «законодательство» в его идентичном понимании во всех правовых системах»⁷². Поэтому в научной литературе обосновывается точка зрения о необходимости различения доктринальных подходов к оценке источников зарубежного права и выстраивания формальной шкалы источников правового регулирования, которая должна ориентироваться на традиционные для современных правовых систем источники права, а именно на нормативный правовой акт, юридический прецедент и правовой обычай»⁷³.

Нормы международного частного права на уровне отдельных национальных систем права на современном этапе государственно-правового развития получают закрепление в специально принятых законодательных актах, регулирующих исключительно частноправовые отношения с иностранным элементом или в отдельных статьях актов отраслевого законодательства по отдельным вопросам МЧП. Создание специальных законов, регулирующих международное частное право, характерно для стран континентальной правовой системы (Австрийская республика, Венгерская народная республика, Польская республика, Федеративная республика Германия, Швейцарская Конфедерация, Республики Румыния, Турецкая республика и др.). Специальные законы, принятые, в основном, во второй половине XX в., как правило, состоят из:

«1) общих вопросов МЧП (квалификация, взаимность коллизионных норм, установление содержания и пределов действия иностранного права, обратная отсылка, личный статут субъектов МЧП и его изменение, пределы автономии воли сторон правоотношений);

2) коллизионных вопросов, возникающих в рамках широкого круга отношений в сфере гражданского, семейного и трудового права;

3) вопросов международного гражданского процесса (компетенция судов и других внутригосударственных органов при рассмотрении и решении ими дел с участием иностранных субъектов, правовое положение иностранцев в процессе, признание и исполнение иностранных арбитражных и судебных решений и др.)»⁷⁴.

В Российской Федерации такое специализированного нормативного правового акта нет, хотя специалисты в сфере международного частного права полагают его принятие назревшей необходимостью. На сегодняшний день в России есть относительно согласованная система законодательства, регулирующего отдельные институты МЧП. К их числу, в первую очередь, следует отнести Конституцию Российской Федерации 1993 г., статьи которой определяют публичный порядок, устанавливая общие пределы действия международного права на территории государства. Отдельные статьи (8, 67, 75 и 79, часть 3 статьи 62 Конституции РФ) непосредственно регулируют нормы международного частного права, определяя правовой статус иностранного гражданина и основы инвестиционной и внешнеэкономической деятельности в Российской Федерации.

Порядок разрешения коллизионные нормы международного частного права определен в системе отраслевого кодифицированного законодательства, к числу которых относятся: Часть III Гражданского Кодекса Российской Федерации от 26 ноября 2001 г.; Раздел VII Семейного кодекса Российской Федерации от 29 декабря 1995 г.; Раздел V Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации от 14 ноября 2002 г.; Раздел V Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации от 14 июня 2002 г. и др.

Вопросы внешнеэкономической и инвестиционной деятельности, осложненные иностранным элементом, являются предметом правового регулирования отдельных законов и подзаконных актов федерального и регионального уровня, носящих комплексный характер, сочетающий нормы и институты права гражданского, гражданско- и административно-процессуального, административного, финансового, банковского, таможенного, инвестиционного, миграционного, энергетического и др. отраслей права и отраслей российского законодательства⁷⁵. В числе которых — Федеральные Законы «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» от 25 июня 1999 г.; «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» от 15 июня 1998 г.; «О валютном регулировании и валютном контроле» от 10 декабря 2003 г., «О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации» от 7 июля 1993 г.; «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности» от 21 ноября 2003 г.; «О финансовой аренде (лизинге)» от 11 сентября 1998 г.; «О банках и банковской деятельности» от 2 декабря 1990 г.; «Об экспортном контроле» от 22 июня 1999 г. и др.

2.2. Международные договоры

В современной научной литературе принято различать несколько подходов к определению места и роли международного договора в системе источников МЧП:

1) международные договоры являются неотъемлемой частью международного частного права⁷⁶;

2) международные договоры имеют основополагающее значение в системе источников МЧП⁷⁷;

3) международные договоры являются одним из источников в силу того, что МЧП — это полисистемное явление, означающее его наполненность как международно-, так и национально-правовым нормативным материалом⁷⁸;

4) помимо международных договоров, источником МЧП является толкование международных договоров на уровне судебной системы Российской Федерации;

5) отнесение международного договора к источникам международного частного права ставится в зависимость от конкретной проблематики частных правоотношений.

Как отмечает А. В. Бахновский, «рассмотрение вопроса содержания автономии воли сторон как принципа международного частного права сопровождается указанием на его закрепление в Гаагской конвенции о праве, применимом к агентским соглашениям (1978 г.) (Россия не участвует)⁷⁹, Гаагской конвенции о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров (1986 г.)⁸⁰, и иных документах. Тем самым подтверждается довод о восприятии международного договора в качестве источника международного частного права»⁸¹.

6) проблематика источников МЧП, в том числе и международных договоров, рассматривается только через практическую плоскость⁸²;

7) исключение международных соглашений из системы источников МЧП»⁸³.

Для российской доктрины характерно определение международного договора в качестве одного из источников международного частного права. Согласно часть 4 статьи 15 Конституции Российской Федерации 1993 г., «являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора»⁸⁴. Данная норма получает свое расширенное толкование в федеральном законодательстве, а именно в пункте 2 статьи 7 Части III ГК РФ, в которой указывается, что международные договоры Российской Федерации применяются к имущественным и личным неимущественным отношениям, «указанным в пунктах 1 и 2 статьи 2 настоящего Кодекса, непосредственно, кроме случаев, когда из международного договора следует, что для его применения требуется издание внутригосударственного акта». Кроме того, в этой же статье и в статье 6 Семейного кодекса Российской Федерации⁸⁵ (далее по тексту — СК РФ) раскрывается следующее правоположение, что, если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены гражданским / семейным законодательством, применяются правила международного договора.

Общее правило прямой реализации норм международных конвенций, договоров и иных международных источников права содержится в пункте 3 статьи 5 Федерального закона Федеральный закон от 15.07.1995 № 101-ФЗ (ред. от 12.03.2014) «О международных договорах Российской Федерации»⁸⁶. «Положения официально опубликованных международных договоров Российской Федерации, не требующие издания внутригосударственных актов для применения, действуют в Российской Федерации непосредственно. Для осуществления иных положений международных договоров Российской Федерации принимаются соответствующие правовые акты».

Кроме того, исходя из содержания статьи 1186 ГК РФ, международные договоры входят в круг источников, на основании которых определяется подлежащее применению право, выбор которого также может соотноситься с нормами международных договоров и обычаев⁸⁷.

Важно запомнить

Международные договоры — это соглашениямежду государствами и другими субъектами международного права, разрабатываемые на основе согласования их волеизъявлений в целях единообразного регулирования определенных разновидностей общественных отношений.

Рисунок 6. Классификация международных договоров

В научной юридической литературе есть обоснованное мнение о том, что международные источники могут считаться источниками права в конкретном государстве только в случае их санкционирования его законодательными (представительными) органами. При этом, особое внимание уделяется исполнению предписанных правил международных договоров. Как отмечает Б. И. Осминин, «реализация международных договорных обязательств в национальной правовой системе может осложняться в связи с тем, что проводится различие между самоисполнимыми (self-executing) и несамоисполнимыми (non-self-executing) договорами (договорными положениями)»⁸⁸.

Для реализации на территории отдельного государства(Французская республика, Испанского королевство, Федеративная республика Германия, отдельные Штаты США) самоисполнимых договоров не требуется издания нормативного правового акта, в содержание которого должны быть имплементированы нормы международного договора, ратифицированного суверенным государством. Поэтому такие self-executing договоры могут применяться напрямую всеми субъектами права на территории этой страны.

В системах права государств, придерживающихся дуалистической доктрины соотношения международного и внутреннего права (Соединенное королевство Великобритании и Северной Ирландии, Канада, Республика Индия, Республика Ирландия, Малайзия, Замбия, Израиль и др.), признается, что вступивший в силу международный договор не является частью национального права. Поэтому в целях осуществления несамоисполнимых договоров должно быть обязательное издание соответствующего нормативного правового акта или административного акта, различие в принятие актов обусловлено характером предусмотренных в международном договоре обязательств⁸⁹.

Ведь non-self-executing договоры «не могут быть непосредственно применены во внутригосударственных отношениях, т. е. не обладают способностью устанавливать права и обязанности для субъектов внутригосударственного права и непосредственно применяться национальными судами»⁹⁰. Б. И. Осминин заключает, что «для придания положениям международного договора действия во внутригосударственном праве (to give effect to the provisions of a treaty in domestic law) могут использоваться различные методы: от изменения норм действующего законодательства и принятия новых законов до применения содержащегося в законе предписания о том, что международный договор или его соответствующие положения должны иметь силу национального закона»⁹¹.

Международные договоры и иные кодифицированные акты, носящие универсальный характер и рассчитанные на широкое применение, представляют собой конечный итог правотворческой деятельности различного рода международных межправительственных организаций, к числу важнейших из которых, следует отнести Гаагскую конференцию по международному частному праву, Международный институт унификации частного права (УНИДРУА), Комиссию ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) и др.

Нормотворческий процесс в сфере международного частного права, в основном, развиваться по пути унификации правовых предписаний в отдельных достаточно узких сферах частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом. Одной из таких сфер являются вопросы правового регулирования внешнеторговой деятельности и международных расчетов, для регулирования которых действует следующие международные конвенции:

Рисунок 7. Самоисполнимые и несамоисполнимые международные договоры

– Венская конвенцию ООН о договорах международной купли-продажи товаров (1980);

– Конвенция об исковой давности в международной купле-продаже товаров (1974) и Дополнительный протокол (1980);

– Гаагская конвенция о праве, применимом к договорам международной купли продажи товаров (1986);

– Женевские конвенции об унификации права, относящегося к векселям (1930);

– Женевские конвенции об унификации права, относящегося к чекам (1931);

– Конвенция о международных переводных и международных простых векселях (1988).

Другой важной областью международного взаимодействия является сфера регулирования транспорта, перевозки грузов и пассажиров, в которой действуют:

– Международная конвенцию по унификации некоторых правил о коносаменте (1924) и Протоколы (1968 и 1979);

– Варшавская конвенция по унификации некоторых правил, касающихся международных воздушных перевозок (1929) с дополнительным Протоколом (1955):

– Конвенция о договоре международной перевозки грузов автомобильным транспортом (1956);

– Соглашение о перевозке пассажиров и багажа по железным дорогам в прямом международном сообщении (1950);

– Соглашение о международном грузовом сообщении (1951);

– Конвенция ООН о морской перевозке грузов (Гамбургские правила) (1978);

– Конвенция о международных железнодорожных перевозках грузов, пассажиров и багажа (1980);

– Конвенция ООН о международных смешанных перевозках грузов (1980).

К важнейшим международно-правовым соглашениям по вопросам интеллектуальной собственностиотносятся:

– Парижская конференция по охране промышленной собственности (1883);

– Договор о патентной кооперации (РСТ) (1970);

– Мадридская конвенция о международной регистрации фабричных и товарных знаков (1891);

– Венский договор о регистрации товарных знаков (1973);

– Ниццское соглашение о международной классификации товаров и услуг (1957).

Вопросам международно-правового регулирования инвестиционных отношений с иностранным элементом посвящены:

– Вашингтонская конвенция о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами (1965) и Дополнительного протокол (1978);

– Конвенция об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций, подписанная в Сеуле (1985).

В числе наиболее важных международно-правовых источников МЧП на региональном уровне можно выделить:

– Кодекс международного частного права (Кодекс Бустаманте), принятый (1928);

– Брюссельская конвенция о взаимном признании компаний (1968);

– Брюссельская конвенция о юрисдикции, признании и исполнении судебных решений по гражданским и коммерческим делам (1968);

– Европейская конвенция о государственном иммунитете (1972);

– Римская конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам (1980);

– Соглашение ЕС о подсудности и исполнении судебных решений по гражданским и торговым делам (1980).

– Соглашение стран СНГ о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности (1992);

– Соглашение об общих условиях поставок товаров между организациями государств — участников СНГ (1992);

– Конвенция стран СНГ о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам (1993);

– Соглашение о мерах по охране промышленной собственности и создании Межгосударственного совета по вопросам охраны промышленной собственности стран СНГ (1993);

– Соглашение о статусе Экономического суда СНГ (1994);

– Конвенция стран СНГ о защите прав инвесторов (1997) и др.

Значительное место в системе международно-правовых источников МЧП занимают двусторонние договоры, преимущество которых заключается в том, что существует возможность учета интересов сторон в текстах соглашений, т. к. предметная их область их гораздо шире, поэтому они могут содержать как коллизионные, так и материально-правовые нормы или носить комплексный характер.

Особое значение приобретают договоры по оказанию правовой помощи, заключаемые с целью взаимного соблюдения и признания имущественных, личных неимущественных и процессуальных прав граждан одного государства на территории другого, для чего в их текстах обычно определены виды, формы и способы сотрудничества органов юстиции различных государств в области гражданского, семейного наследственного, трудового права⁹²; торговые договоры, устанавливающие общий правовой режим для развития коммерческих взаимоотношений⁹³, а также соглашения по охране авторских прав и промышленной собственности, перевозок грузов и пассажиров различными видами транспорта и др.

2.3. Судебный прецедент, судебная практика

Для государств, входящих в состав Британского Содружества Наций и относящихся к общей системе права, в систему источников международного частного права, кроме международных договоров, ратифицированных национальными парламентами этих стран и статутного законодательства, включен судебный прецедент, который признается системобразующей основой для правовой системы этих стран.

Важно запомнить

Судебный прецедент — это судебное решение по конкретному делу, содержащее правоположение, имеющее статус правовой нормы и являющийся обязательным правилом для применения в судах той же или низшей инстанции.

Как отмечает С. А. Синицын, «прецедентное право тесно связано и с особенностями построения судебной системы, ролью звена судебной системы предопределяется значимость применяемого прецедента: Палата лордов (House of Lords), Апелляционный суд (Court of Appeal, Civil Division), отделения Высокого суда (Divisions High Court of Justice), — судебные акты судов графств прецедентов не создают, в то время как прецедент может быть изменен только законом или актом вышестоящего суда.

Прецеденты не систематизированы, а в правовой доктрине их значимость оценивается по-разному (как создание нормы при разрешении спора, как обязательное правило при разрешении аналогичных дел, как выражение правового принципа, на который опирается принятый судебный акт), сам же прецедент состоит из двух частей obiter dictum и ratio decidendi, где силу источника права имеет именно сущность решения, которая по тексту судебного акта в большинстве случаев обособляется»⁹⁴.

Рисунок 8. Виды судебных прецедентов

Использование судебного прецедента в качестве источника права в странах континентальной правовой системы, крайне затруднено, что связано с особенностями его создания и применения. О. И. Мирошниченко и П. И. Чугунков, анализируя работы Руперта Кросса, отмечают, что тот «выделяет следующие правила судебного прецедента:

1. Прецедент формируется не всеми судами, а только высшими.

2. Каждый суд обязан следовать решению более высокого по положению суда, а апелляционные суды (кроме палаты лордов) связаны своими прежними решениями. Прецедент носит сугубо принудительный характер, т. к. английские суды обязаны следовать ранее принятому решению даже в тех случаях, когда имеются достаточно убедительные доводы, которые в иных обстоятельствах позволили бы не делать этого.

3. При отправлении правосудия следует исходить из того, что сходные дела должны рассматриваться сходным образом.

4. Прецедент — это суть решения, а остальное — нет.

Таким образом, для судебного прецедента в качестве источника права присущи следующие признаки:

Создается исключительно вышестоящими судебными инстанциями;

Обязателен для применения судами той же инстанции, что и создавший его суд, а также всеми нижестоящими судебными органами.

В его основе содержится судебный принцип, созданный в результате использования специальных методик и по итогам правовой аргументации по существу рассматриваемого спора.

Подлежит обязательному опубликованию в специализированных сборниках, издающихся ежегодно⁹⁵.

Принято различать три основных модели прецедентного права — английскую, американскую и канадскую. Так, в английской модели создание судебного прецедента подчиняется следующим основным общепризнанным принципам:

– stare decisis — принцип, обязывающий соблюдать прецеденты;

– ratio decidendi — часть судебного решения или суть правовой позиции судьи, на основе которой выносится решение;

– obiter dicta — доводы, не обязательные для выводов суда по делу, которые и определяются понятием «попутно сказанное».

К тому же степень ответственности судьи за сформулированный прецедент зависит от его обязательности исполнения иными судами в будущем, что связано с судебной иерархией английских судов: в одних судах вынесенное решение становится судебной практикой, а в других — судебным прецедентом»⁹⁶.

К характерным особенностям американской модели относятся:

«1) большее ослабление требований принципа stare decisis по отношению к высшим судебным инстанциям США, прежде всего Верховному суду страны, который в формально-юридическом плане изначально не был связан своими решениями;

2) широкое распространение требований принципа stare decisis на все нижестоящие суды в отношении правоположений, которые складываются не только в процессе рассмотрения дел, но и в результате толкования законов и конституционных актов высшими судебными инстанциями на федеральном уровне и на уровне отдельных штатов;

3) отсутствие в США судебного органа, который занимался бы обобщением практики применения нижестоящими судами нормативных правовых актов, принимал по результатам ее обсуждения руководящие или другие прецедентные разъяснения.

Канадская модель судебного прецедента характеризуется тем, что судебной прецедент функционирует в системе как общего права (распространенного на большей части территории страны), так и романо-германского права (действующего на территории провинции Квебек). Верховный суд Канады выступает в качестве не только высшей инстанции судов общей юрисдикции, но и (фактически) Конституционного суда Канады⁹⁷. Как отмечает М. Н. Марченко, в Канаде судебный прецедент выступает в виде «не только в форме решений высших судебных инстанций, связанных с рассмотрением конкретных дел, но и в форме так называемых «Практических указаний» — «директив», «инструкций» (Practice Directions)», но и в виде «указаний, исходящих от высших судебных органов Канады и нередко заимствующие «правила» ведения дел, толкования законов и восполнения пробелов в праве из английских «Судебных правил» (Judge’s Rules)»⁹⁸.

В странах континентальной правовой системы, хотя судебный прецедент не закреплен в законодательстве, но, он неофициально существует, например, в Федеративной Республике Германии, Греческой Республике, Итальянской Республике, Королевстве Норвегии, Финляндской Республике, Королевстве Швеции закреплено право осуществления судом нормотворческой деятельности в отдельных нормативных правовых актах. Так, в статье 1 Швейцарского Гражданского кодекса при наличии пробелов в законодательстве судье дается право восполнять их в необходимых случаях; а в Федеративной Республике Германии, также как в Португальской Республике, Японии, Мексиканских Соединенных Штатах, Королевстве Испании фактическое распространена возможность предоставления формулировать нормы, не содержащиеся в законе самим составом суда.

Для разрешения сложившейся коллизии при употреблении термина «прецедент» для континентальной и англо-американской правовых систем, в юридической литературе предлагается различать понятия — «прецедент», «правило прецедента» и «судебная практика»⁹⁹. Толкование прецедента как судебного решения свойственна представителям континентального права, и в этом контексте он выступает в роли самостоятельного источника права, содержащего нормативные правила, подобно нормативному правовому акту в системе романо-германского права. То есть для континентальной правовой системы характерно отождествление в определенном смысле роли закона и прецедента, исходя из их одинаковой нормативной природы. Этим можно объяснить мнение отдельных авторов о возможности причисления судебного прецедента к числу источников континентального права¹⁰⁰.

«Прецедент можно определять путем анализа нормативных фрагментов, образующих однотипное правило поведения, содержащееся в нескольких судебных решениях (…) — прецедентное правило». (…) Современный судья при вынесении нового решения непременно должен обратиться к той части судебного решения, которое носит название obiter dictum («попутно сказанное»), и использовать правила, в соответствии с которыми прежний судья выносил свое решение», (…) которому уже обязаны следовать будущие правоприменители»¹⁰¹. Подобные судебные правила имеют права создавать только высшие судебные органы англо-саксонской правовой системы. Таким образом, правило прецедента — это институт процессуального права, «процессуальная обязанность судьи следовать решениям предыдущих судей»¹⁰², а судебный прецедент — это система «норм и принципов, созданных и применяемых судьями в процессе вынесения ими решения»¹⁰³.

Источником права, используемом для рассмотрения международных частноправовых споров является судебная практика, являющаяся «источником национального права не всегда, применение которой зависит от национальной специфики иностранного права». В случае, если судебная практика вырабатывается международными судебными инстанциями, она не может быть источником внутреннего права иностранных государств, а представляет собой самостоятельный источник международного частного права¹⁰⁴.

Несмотря на то, что судебный прецедент не признается в качестве источника национального права в Российской Федерации, судебная практика «входит в национальную компоненту»¹⁰⁵. Как отмечает А. В. Бахновский, «Верховный суд Российской Федерации (далее — ВС РФ) обладает правом давать разъяснения по проблемам судебной практики через постановления, выступающие актами официального толкования, в том числе по вопросам применения международных договоров¹⁰⁶. В постановлениях Верховного Суда Российской Федерации упоминается термин «прецедентная практика», но лишь применительно к деятельности Европейского суда по правам человека (далее — ЕСПЧ), рассматривающего дела о нарушениях положений Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 04 ноября 1950 г.¹⁰⁷ При изучении вопроса о присуждении компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок суд в удовлетворении требований отказал, сославшись на прецедентную практику ЕСПЧ¹⁰⁸. Практика деятельности арбитражных судов свидетельствует об устоявшемся подходе следования позициям вышестоящих судов при рассмотрении дел в первой и последующей инстанциях¹⁰⁹.

Таким образом, судебная практика, как источник права, представляет собой сформированные судами общие «правовые положения», обладающие признаками обязательности для исполнения нижестоящими судами и некоторой степенью общепризнанности. К судебной практике в Российской Федерации относятся: «правоприменительная деятельность судов; правотворческую деятельность судов, связанную с выработкой в процессе рассмотрения конкретных дел общеобязательных правил поведения; сами выработанные в процессе судебной деятельности общеобязательные решения и материалы дел, то есть судебные документы (Определения и Постановления Конституционного Суда Российской Федерации, содержащие правовые позиции; акты толкования решений нижестоящих судов Пленума Верховного Суда; решения судов по аналогии закона и права; решения Европейского суда по правам человека)»¹¹⁰.

2.4. Правовые обычаи и обыкновения как регуляторы отношений в области международного частного права

Одним из источников современного международного частного права является правовой обычай, к числу основных признаков которых, обычно относят:

1) продолжительность ее существования;

2) постоянность и однородность соблюдения;

3) определенность,

4) непротиворечивость публичному порядку.

Важно запомнить

Правовой обычай — это сложившееся на практике правило поведения, за которым компетентными государственными органами признается юридически обязательный характер.

Нормативные положения международно-правовых и национальных обычаев будут являться обязательными для субъектов правоотношений только в том случае, если они в какой-либо форме признаны (санкционированы) соответствующим государством. Именно санкционирование применения практики в качестве юридически обязательного правила поведения, обозначаемое термином opinio juris, является необходимым условием возникновения и существования самого правового обычая Формой внешнего выражения opinio juris может, в частности, служить коммюнике, декларации, меморандумы¹¹¹ государственных органов и их должностных лиц.

В Российской Федерации в качестве источника МЧП признаются обычаи делового оборота и торговые обычаи.

Пункт 1 статьи 5 ГК РФ определяет обычай делового оборота как «сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе». Как указывается в пункте 3 статьи 28 Закона РФ от 07 июля 1993 г. № 5338-1 (ред. от 25.12.2018) «О международном коммерческом арбитраже» «во всех случаях третейский суд принимает решения в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке»¹¹².

Торговые обычаи рассматриваются судом в качестве составной части заключенного контракта, если такое правило не было исключено сторонами в какой-либо форме. Подтверждением этого тезиса может, в частности, служить пункт 2 статьи 5 ГК РФ, который устанавливает, что «обычаи делового оборота, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются». В настоящее время по сравнению с другими источниками права обычаи делового оборота и торговые обычаи играют вспомогательную роль и применяются, в большинстве своем, в тех случаях, когда в национальном законе или международном договоре вообще отсутствует соответствующее предписание или оно недостаточно полно.

Таким образом, использование обычая в качестве нормативного регулятора международных немежгосударственных невластных отношений возможно в случаях, когда:

1) это вытекает из договора, заключенного сторонами;

2) к нему отсылает норма национального законодательства какого-либо государства;

3) его применение основывается на положениях международного договора, регулирующего взаимоотношения сторон.

Наиболее употребляемые в деловой практике обычаи были обобщены некоторыми международными организациями и нашли отражение в их публикациях. Среди подобных изданий наибольшую известность получили такие документы Международной торговой палаты (далее по тексту — МТП) как:

– Международные правила толкования торговых терминов «Инкотермс 2010» (публикация МТП № 715);

– Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов UCP 600 (публикация МТП № 600 (ред. 2007)

– Унифицированные правила по инкассо (публикация Международной торговой палаты № 522) (ред. 1995);

– Унифицированные правила по договорным гарантиям (Публикация Международной торговой палаты № 325) (ред. 1978);

– Правила регулирования договорных отношений (ред. 1979).

Вопрос о соотношении понятий «обычай» (custom) и «обыкновение» (usage) в современной юридической науке является наиболее дискуссионным. Одни авторы отожествляют понятия «обычай» и «обыкновение», рассматривая их как однопорядковые явления¹¹³, другие определяют обычаи как разновидность обыкновений¹¹⁴, третьи — исходят из различения понятий «обычай» и «обыкновение»¹¹⁵. В. В. Наумкина утверждает, что общей чертой обыкновения и правового обычая является их общественное происхождение. При этом она выделяет шесть различий между данными понятиями:

1. Правовой обычай носит характер правовой нормы, обыкновения имеют вспомогательный характер. Обыкновение может трансформироваться в правовой обычай при условии санкционирования со стороны государства.

2. Обыкновение складывается на основе практики применения, в основе обычая лежит правило, которое формирует поведение.

3. Правовой обычай санкционируется государством, которое обеспечивает правовой обычай санкцией. Обыкновение не имеет санкции.

4. Правовой обычай является разновидностью норм, поэтому носит общеобязательный характер. Обыкновение не имеет обязательный характер, поэтому субъекты права могут предусмотреть в договоре иные правила поведения.

5. Применение обыкновения предполагает наличие осведомленности сторон о наличии такого обыкновения.

6. Правовой обычай консервативен, практически не изменяется. Обыкновение является более гибким регулятором, так как может корректироваться под конкретную ситуацию¹¹⁶.

По мнению Л. Ю. Черняка, «сходство обыкновения и обычая проявляется в следующем:

– как и любая социальная норма, обычай и обыкновение обладают таким признаком, как нормативность;

– стихийность возникновения;

– изначальная рациональность обыкновения и обычая;

– стереотипность (соблюдение определенного правила поведения в силу привычки);

– неформализованность;

– однообразность (единообразность) в применении обыкновения;

– обычай и обыкновение в равной мере выступают как средство восполнения пробелов в договоре и нормативных правовых актах¹¹⁷.

Анализируя существующую научную литературу, Л. Ю. Черняк отмечает, что существуют следующие критерия разграничения данных понятий:

1. По правовому значению воли сторон (обычай существует независимо от воли сторон, поскольку стороны своей согласованной волей не могут дать жизнь обычаю, в то время как обыкновения применительно к конкретным отношениям приобретают жизнь главным образом при условии, если это отвечает прямо выраженной воле сторон).

2. По сфере применения (обыкновения в отличие от обычая «имеют строго ограниченную сферу применения»).

3. По возможности быть источником права (правовые обычаи являются источниками права, а обыкновения — нет).

4. По возможности порождать правоотношения (обыкновения в отличие от обычая «не способны порождать правоотношения», но могут их уточнять и изменять, если об уточняющем или изменяющем положении стороны условились в договоре).

5. По характеру норм (международное обыкновение «представляет собой правило поведения государств, за которым они не признают юридически обязательной силы»¹¹⁸, оно носит в отличие от международного обычая рекомендательный характер¹¹⁹, в то время как международные обычаи обязательны для применения всеми участниками международного общения.

6. По характеру регулирующего воздействия (правовой обычай — это норма права (вернее, форма выражения (проявления) нормы права), обыкновение — лишь распространенная, но ни для кого не обязательная практика).

7. По санкционированию (обычай санкционирован государством (международным нормативным договором), а обыкновение «санкционировано» сторонами в сделке путем прямого указания на содержание обыкновения и его обязательный характер для сторон в конкретном договоре (контракте)).

8. По способу обеспечения (нарушение международного обычая рассматривается субъектами как правонарушение, а нарушение международного обыкновения — как недружественный акт, однако несоблюдение последнего в принципе дает основание для применения международно-правовых санкций в форме реторсии — правомерных индивидуальных действий в ответ на недружественные акции со стороны нарушителя).

9. По применению сторонами международно-правового отношения (правовые обычаи должны применяться сторонами международно-правового отношения независимо от того, знают о них стороны или нет (в данном случае действует презумпция знания обычая), а обыкновения применяются сторонами только в том случае, когда правила известны сторонам, соответствуют намерениям по договору (т. е. нашли отражение в договоре в виде прямой или подразумеваемой отсылки к ним))¹²⁰.

Отграничение правовых обычаев от обыкновений не всегда просто осуществить, тем более что обыкновения в ходе их применения, зачастую, перерастают в обычаи. Кроме того, в праве каждой страны существует свой специфический подход, как к определению обычая в качестве правовой нормы, так и к вопросу о границе между обычаем и обыкновением. Достаточно сказать, например, что в Королевстве Испании и Республике Ираке ИНКОТЕРМС имеют силу закона, а во Французской Республике и Федеративной Республики Германии квалифицируются как международный торговый обычай.

Инкотермс 2010 стал для ICC восьмым изданием правил международных торговых терминов, начиная с 1936 года. Последние четыре редакции выходят с четкой периодичностью с интервалом 10 лет, сегодня уже готов проект ИНКОТЕРМС 2020. Как отмечает К. В. Холопов, «десятилетний срок является достаточным для трансформации практики международных торговых обычаев, которые и изложены в каждом издании Инкотермс. Имеется в виду не только изменение и уточнение самих торговых обычаев, но и объективные документарные, информационные и иные технологии, отвечающие последним требованиям международной и национальной торговли нового времени»¹²¹.

Введение к Инкотермс 2010 определяет основополагающие принципы построения документа и правила его использования. Применение Инкотермс 2010 возможно путем прямой ссылки на конкретный торговый обычай (базисное условие поставки, базис поставки, термин Инкотермс 2010) в договоре купли-продажи товара в соответствие именно с документом 2010 года.

Как и документы предыдущих выпусков, Инкотермс 2010 носит факультативный характер. МТП утверждает, что каждый термин должен соответствовать товару, способу его транспортировки и иным обязательствам сторон, а каждое базисное условие поставки должно быть максимально привязано к конкретному географическому пункту или порту.

Рисунок 9. ИНКОТЕРМС 2010

Здесь следует отметить, что возможность применения того или иного базиса поставки для условий морского или внутреннего водного транспорта в значительной степени от сложившихся на протяжении веков обычаев портов. Следует помнить, что многие аспекты договора (цена товара, способы и сроки расчетов, переход права собственности, ответственность сторон и др.) определяются условиями самого договора. Международная торговая палата насчитала девять основных черт Инкотермс 2010.

Главное отличие Инкотермс 2010 от Инкотермс 2000 заключается в количестве содержащихся в новом документе базисных условий поставки (сокращение с 13 до 11). Вместо базисов поставки DAF (Поставка на границе), DES (Поставка с судна), DEQ (Поставка с пристани, причала) и DDU (Поставка без оплаты пошлины) введены новые условия DAT (Поставка на терминале) и DAP (Поставка в месте назначения). Изменена классификация терминов. В Инкотермс 2000 все базисы поставки были разделены на четыре группы: группа E – «Отгрузка» (EXW), группа F – «Основная перевозка продавцом не оплачена» (FCA, FAS, FOB), группа C «Основная перевозка оплачена продавцом» (CFR, CIF, CPT, CIP) и группа D «Прибытие» (DAF, DES, DEQ, DDU, DDP). В документе Инкотермс 2010, в отличие от ИНКОТЕРМС 2000 групп всего две: «Правила для любого вида или видов транспорта» и «Правила для морского и внутреннего водного транспорта».

Таблица 3

Распределение базисных условий поставки Инкотермс 2010
ИНКОТЕРМС 2010 / INCOTERMS 2010

Категория Е
Отгрузка

ЕХW

любые виды транспорта

EX Works (...named place)

Франко завод (...название места)

Переход рисков: В момент передачи товара на складе продавца

Экспортные таможенные формальности: Ответственность покупателя

Импортные таможенные формальности: Ответственность покупателя

Категория Р
Основная
перевозка
не оплачена
продавцом

FСА

любые виды транспорта

Free Carrier (...named place)

Франко перевозчик (...название места)

Переход рисков: В момент передачи перевозчику на складе продавца

Экспортные таможенные формальности: Ответственность продавца

Импортные таможенные формальности: Ответственность покупателя

FAS

морские
и внутренние
водные
перевозки

Free Alongside Ship (...named port of shipment)

Франко вдоль борта судна (...название порта отгрузки)

Переход рисков; В момент размещения товара вдоль борта судна

Экспортные таможенные формальности: Ответственность продавца

Импортные таможенные формальности: Ответственность покупателя

FОВ

морские
и внутренние
водные
перевозки

Free On Board (...named port of shipment)

Франко борт (...название порта отгрузки)

Переход рисков: С момента полной погрузки на борт судна

Экспортные таможенные формальности: Ответственность продавца

Импортные таможенные формальности: Ответственность покупателя

Категория С
Основная
перевозка
оплачена
продавцом

СFR

морские
и внутренние
водные
перевозки

Cost and Freight (...named port of destination)

Стоимость и фрахт (...название порта назначения)

Переход рисков: С момента полной погрузки на борт судна

Экспортные таможенные формальности: Ответственность продавца

Импортные таможенные формальности: Ответственность покупателя

СIF

морские
и внутренние
водные
перевозки

Cost, Insurance and Freight (... named port of destination)

Стоимость, страхование и фрахт (... название порта назначения)

Переход рисков: С момента полной погрузки на борт судна

Экспортные таможенные формальности: Ответственность продавца

Импортные таможенные формальности: Ответственность покупателя

СIР

любые виды транспорта

Carriage and Insurance Paid To (...named place of destination)

Фрахт/перевозка и страхование оплачены до (...назв. места назначения) Переход рисков: В момент доставки/передачи перевозчику

Экспортные таможенные формальности: Ответственность продавца Импортные таможенные формальности: Ответственность покупателя

СРT

любые виды транспорта

Carriage Paid To (... named place of destination)

Фрахт/перевозка оплачены до (... название места назначения)

Переход рисков: В момент доставки/передачи перевозчику

Экспортные таможенные формальности: Ответственность продавца

Импортные таможенные формальности: Ответственность покупателя

Одним из основных нововведений в Инкотермс 2010 является возможность применения правил, содержащихся в данном документе, не только при осуществлении международной, но и национальной торговли. Это новшество Международная торговая палата объясняет тем, что «такой шаг стал следствием создания межгосударственных торговых союзов и экономических объединений, например, Европейского Союза, когда само пересечение товарами национальных границ стало менее важным и менее значимым»¹²².

Рисунок 10. Права и обязанности продавца и покупателя

Еще одной особенностью Инкотермс 2010 является уточнение обязанностей сторон при осуществлении процедур страхования. Термины CIP и CIF предусматривают то, что продавец обязан страховать свой товар от транспортных рисков. Именно данное правило способствует безопасному положению покупателя. Более того, правила, отраженные в редакции 2010 г., закрепили распределение обязанностей между продавцом и покупателем, которые связаны с обработкой и выгрузкой товаров. В Инкотермс 2010 конкретизировано, какая из сторон понесет такие расходы¹²³.

Перспективное редактирование правил ИНКОТЕРМС ожидается в 2020 г., планируется более детальная проработка правил внутринациональной торговли, и более широкое включение электронных процедур, информационных технологий. Работа по подготовке проекта пересмотренных правил под эгидой ICC уже доверена небольшой международной Редакционной группе, объединяющей экспертов из разных стран, имеющих признанный авторитет в области права международной торговли, а также устойчивые деловые связи с ICC. На данный момент идет сбор информации и предложений от участников международного товарооборота¹²⁴.

Огромное значение в современном международном деловом обороте имеют типовые договоры, т. н. формуляры, условия которых заранее разрабатываются крупной компанией или производственным объединением, господствующим на рынке соответствующего товара или услуги, и предлагаются иностранному контрагенту для подписания. При этом последний довольно часто не имеет возможности ни изменять, ни даже обсуждать предлагаемые условия. Такая ситуация наиболее типична в тех сферах, где существует фактическая или юридическая монополия крупных транснациональных корпораций. В современном гражданском праве западных стран прослеживается тенденция придания типовым договорам нормативного значения. Поэтому, хотя формуляры строго юридически и не являются источниками права, но по существу в некоторых отношениях, в которых участвуют соответствующие организации, они заменяют нормы действующего законодательства, а их положениям придается сила норм торговых обычаев или обычаев делового оборота.

2.5. Иные источники международного частного права

Все вышеназванные источники являются самостоятельными и признаются в законодательстве и доктриной большинства государств, включая Россию, в качестве таковых. Однако, существуют и иные источники, которые признаются в отдельных национальных практиках. К их числу можно отнести доктрину права, аналогию права и закона (признается, в том числе и в России) и общие принципы права цивилизованных народов.

Доктрина права — это теории, взгляды и высказывания ученых, признанные на официальном государственном или международном уровне (экспертные заключения, комментарии к законодательству, ответы на запросы официальных органов и должностных лиц). В теории права давно известно «право разногласий», когда ученые имеют право высказывать различные мнения по одному и тому же вопросу. При этом если доктрина имеет практическое применение, то государственные органы полностью свободны в выборе между различными точками зрения, высказанными юристами. В соответствии со статьей 1191 ГК РФ «при применении иностранного права суд устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве». Следует отметить, что российский законодатель учитывает оценку доктрины в качестве источника МЧП, признаваемую в других государствах, но для России никакие разработки ученых-юристов не являются даже вспомогательными источниками права.

Основной функцией доктрины как источника МЧП является максимальное восполнение пробелов на уровне научных разработок. Как отмечает А. В. Егоров, «с одной стороны, в силу статьи 1191 ГК РФ суд обязан устанавливать содержание иностранного права в соответствии с доктриной его применения, сложившейся в соответствующем иностранном государстве. С другой стороны, сама правовая доктрина, образуя состав внутреннего права иностранного государства, является источником права, обязательным к применению иностранным судебным органом»¹²⁵. Поэтому первоочередное значения для отнесения доктрины права к источникам МЧП следует «исходить из оценки и состава внутреннего права иностранного государства.

Если доктрина официально признана источником иностранного права, как, например, в англосаксонских правовых системах, то оценка практики применения англосаксонской нормы будет происходит совершенно с других позиций, а именно с точки зрения функционирования нормативного правила в прецедентных условиях. Когда доктрина применения нормы права оценивается не как самостоятельный источник права, то она используется лишь как вспомогательное средство для толкования применяемой иностранным судом нормы права»¹²⁶.

Аналогия законаприменяется во внутреннем законодательстве многих государств. При этом аналогия закона подразумевает применение к законодательству, регулирующему сходные отношения, если эти отношения прямо не урегулированы законодательством, или соглашением сторон, или обычаями делового оборота. Пункт 1 статьи 6 ГК РФ описывает правила использования аналогии закона: «В случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 статьи 2 настоящего Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона)». Аналогия права применяется, если невозможно использовать аналогию закона в соответствие с пунктом 2 статьи 6 ГК РФ.

Общие принципы права цивилизованных народов.В соответствии с пунктом 1 статьи 38 Статута Международного Суда ООН¹²⁷, «Суд, который обязан решать переданные ему споры на основании международного права, применяет: а) международные конвенции, как общие, так и специальные, устанавливающие правила, определенно признанные спорящими государствами; b) международный обычай как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы; с) общие принципы права, признанные цивилизованными нациями; d) с оговоркой, указанной в статье 59, судебные решения и доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм».

Таким образом, общие принципы права, признаваясь самостоятельным источником МЧП. В Статуте, кроме того, подчеркивается, что по желанию сторон суд может разрешить спор не на основе международного права, а на основе принципов справедливости и доброй совести (принцип справедливости и доброй совести — это один из общих принципов права). Выделение этих принципов в качестве самостоятельного источника МЧП связано с их двуединой ролью в системе МЧП — это одновременно и его основные принципы, и форма существования правовых норм. Общие принципы права упоминаются в российском законодательстве в пункте 2 статьи 6 ГК РФ, определяющей случаи применения аналогии права, — «при невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости». Основная роль общих принципов права как источника МЧП заключается в решении частного правоотношения, затрагивающего интересы двух и более государств, не на основе их национального права, а при помощи общих для всех традиционных правовых постулатов¹²⁸.

Автономия воли субъектов правоотношения — это основополагающий принцип любой внутригосударственной частноправовой системы. В МЧП автономия воли играет особую роль: она выступает одновременно, и как источник МЧП, его главный специальный принцип, и как одна из коллизионных привязок. Автономия воли как источник права заключается в возможности субъектов договора избрать любую модель поведения, никому не известную для данной правовой системы. При этом автономия воли не имеет неограниченного характера: любой национальный законодатель устанавливает ее пределы — частные соглашения не должны нарушать государственные властные установления. Модель поведения, избранная сторонами строго обязательна для самих сторон правоотношения и для всех государственных органов. Во всех правовых системах автономия воли оценивается как частный закон (lexprivata).

По существу, автономия воли как источник российского обязательственного права закреплена в пункте 1 статьи 421 ГК РФ: «Граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством». Однако автономия воли не выделена российским законодателем в качестве самостоятельного источника права. Так, пункт 1 статьи 1210 ГК РФ гласит: «стороны договора могут при заключении договора или в последующем выбрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору», что с формально-юридической точки зрения означает, что автономия воли признается в качестве одной из коллизионных привязок¹²⁹.

Как отмечает М. В. Мажорина, «в сфере межгосударственного регулирования появилась также концепция «неформального международного правотворчества», исследованию которой был, в частности, посвящен проект Гаагского института интернационализации права (2009–2012). Результатом проекта стало комплексное исследование, достоверно демонстрирующее значимую роль «неформальных» источников в развитии международного права, в его стандартизации, унификации и гармонизации. Эти «неформальные источники» представляют собой рекомендательные нормы права, «созданные международными неправительственными организациями или объединениями, не обеспеченные механизмом принудительного и даже обязательного исполнения, соответствующие нормы объективируются в сводах, принципах, правилах»¹³⁰.

В зарубежной научной литературе для обозначения этого нового источника МЧП используются термины «ползучей» или «прогрессирующей» кодификации. К документам, оказывающим «мягкое воздействие»¹³¹ относятся:

– Кодекс поведения транснациональных корпораций;

– Транснациональные стандарты безопасности в рамках Международной организации по стандартизации (ISO);

– межбанковская система управления, регулирования и стандартизации электронных трансферов и расчетов SWIFT;

– Руководящие принципы Всемирного банка¹³²;

– Кодекс либерализации движения капиталов Организации экономического сотрудничества и развития¹³³ (ОЭСР) (одновременно имеет и обязательный (для стран-участниц ОЭСР) и рекомендательный характер для государств, желающих вступить в данную организацию, с целью «постепенного упразднения ограничения движения капиталов в той мере, которая необходима для эффективного экономического сотрудничества»)¹³⁴;

– Международные стандарты финансовой отчетности¹³⁵;

– Глобальные стандарты инвестиционной деятельности(GIPS)¹³⁶,

– Международный кодекс этики и стандартов профессионального поведения¹³⁷, разработанный специальной группой Международного совета инвестиционной ассоциации (ICIA).

Как отмечает О. В. Гусева: «новая система международно-правовых норм требует признания более высших моральных принципов развития мирового сообщества, например, таких как плата, развитыми странами «справедливой цены» за природные ресурсы развивающихся стран»¹³⁸.

Таким образом, по мнению М. В. Мажориной, «термин «нормы негосударственного регулирования», который служит для целей обозначения околоправового массива норм, должен сегодня пониматься в широком смысле: он вбирает в себя нормы lex mercatoria, транснациональные нормы, обычаи и обыкновения, общие принципы международной торговли, нормы формулярного права и прочие виды субправовых норм. Все эти нормы объективируются в самых разных источниках, все чаще в периодически обновляемых сводах норм негосударственного происхождения, которые позиционируются как «нейтральное решение», как обобщение «лучших практик»»¹³⁹.

В зарубежной научной литературе анализируются различные варианты ««реакций» государства на подобные массивы норм негосударственного регулирования:

1) непризнание — ограничение применимого права только правом государства;

2) инкорпорация — трансформация норм негосударственного регулирования в источники государственного права (например, посредством использования кодификаций норм негосударственного регулирования в качестве модельных актов, источников гармонизации);

3) признание — трансформация норм негосударственного регулирования в факты (фактические обстоятельства) как механизм признания таких норм в качестве основы частноправовых отношений;

4) делегирование — трансформация норм негосударственного регулирования в субординированное право или делегированное нормотворчество.

Иными словами, негосударственные сообщества формируют свои нормы, и государство признает за ними силу закона, но они при этом подчинены закону государства. Негосударственное право трансформируется в субгосударственное»¹⁴⁰.

Фрагментация международного частного права¹⁴¹ впервые была упомянута в докладе Комиссии международного права ООН, в котором отмечалось, что «глобализация приводит не только к единообразию социальной жизни, но и к ее все большей фрагментации из-за появления специализированных и автономных сфер социального воздействия»¹⁴². Первоначально, концепция фрагментации появилась в доктрине международного публичного права¹⁴³, а в международном частном праве она означает синтез дефиниций «фрагментивность» (одновременное действие фрагментации) и интеграции¹⁴⁴.

По мнению М. В. Мажориной, «нормативная фрагментация проявляется в спорадическом росте нормативных систем регулирования трансграничных отношений, которые, формируясь на публичном, частном, надгосударственном уровнях, частично перекрывают друг друга, коллидируют друг с другом. (…) Нормативная фрагментация в частноправовом поле проявляется в развитии достаточно уникальных частных субправовых или квази-правовых феноменов, неизвестных прошлым общественным практикам, например, «Интернет-право» (lex informatica, lex digitalis, lex electronica или lex networkia), lex sportivа, lex constructionis, lex laboris internationalis и т.д. Эти нормативные подсистемы становятся современными аналогами средневекового lex mercatoria»¹⁴⁵.

Таким образом, фрагментация МЧП становится необходимой в новом информационном обществе, когда в цифровом пространстве происходит увеличение социальных норм в геометрической прогрессии, которые «выстраивают сети в пространстве и времени произвольным образом: нанизывая их друг на друга или располагая параллельно друг другу. (…). Системы частного нормотворчества и частного «правосудия» автономизируются, все больше фрагментируя нормативный ландшафт. МКА, системы ADR, ODR, различные интернет-платформы в секторе потребительских сделок (eBay, системы PayPal, Airbnb, Uber и пр.) предлагают разнообразные негосударственные механизмы разрешения споров»¹⁴⁶.

По мнению ряда авторов, «появляются акты негосударственного регулирования, в которых предпринимается попытка кодифицировать и истолковать нормы lex mercatoria (Принципы международных коммерческих контрактов УНИДРУА; Принципы европейского договорного права; Свод принципов, правил и требований lex mercatoria CENTRAL и пр.)»¹⁴⁷.

Как отмечает М. П. Бардина, понятие «нормы права» (rules of law) в международном арбитраже означает не только нормы, сформулированные законодателем и включенные в правовую систему государства, обязательные для применения субъектами, которым они адресованы, но и нормы негосударственного характера, в частности, Принципы УНИДРУА (ред. 2010). Тем самым ввиду появления ряда документов, содержащих неформальные правила и претендующих или могущих претендовать в будущем на регулирование международных коммерческих договоров, в «Гаагских принципах» сделана попытка сформулировать критерии, при соблюдении которых подобные документы могут быть возведены в ранг применимого права.

При этом в научной юридической литературе нет единого подхода к трактовке lex mercatoria, как системы регулирования трансграничных коммерческих отношений. По мнению Н. А. Новиковой, «в самом общем виде lex mercatoria можно определить как право, творимое самими участниками соглашения, иными словами, фактически lex mercatoria — это система обыкновений, действующих в течение долгого периода, то есть так называемый «заведенный порядок»¹⁴⁸. Изначально lex mercatoria использовался судами в эпоху Средневековья¹⁴⁹, содержание которых составляли процедурные нормы (быстрота, справедливость, применение обычаев).

На современном этапе же развития частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом, применение же норм lex mercatoria современными профессиональными судами началось с 1980-х гг., но не стало повсеместным явлением. На сегодняшний момент только Франция и США в рамках национального законодательства закрепили возможность использования норм lex mercatoria (Гражданский процессуальный кодекс Франции (в ред. 2007 г.) и Единообразный торговый кодекс США).

Анализируя зарубежные доктрины международного частного права за рубежом, М. В. Мажорина отмечает, что в немецкой доктрине lex mercatoria отождествляется с негосударственными актами (кодексами) коммерческого права или так называемыми «мягкими кодификациями», примером которых выступают Принципы УНИДРУА. Французская юридическая школа связывает lex mercatoria с транснациональными принципами и нормами, разработанными в ходе разрешения споров в международном коммерческом арбитраже. Эти принципы нейтральны и служат цели достижения справедливости при разрешении международных коммерческих споров. Наконец, в странах «общего права» преобладает концепция, видящая истоки lex mercatoria в обычаях, обыкновениях, практике, сформировавшейся в отдельных областях торговли и находящей выражение в стандартизированных контрактах. Примером в финансовой сфере служит ISDA Master Agreement¹⁵⁰.

Как отмечает М. П. Бардина, понятие «нормы права» (rules of law) в международном арбитраже означает не только нормы, сформулированные законодателем и включенные в правовую систему государства, обязательные для применения субъектами, которым они адресованы, но и нормы негосударственного характера, в частности, Принципы УНИДРУА (ред. 2010)¹⁵¹. Тем самым ввиду появления ряда документов, содержащих неформальные правила и претендующих или могущих претендовать в будущем на регулирование международных коммерческих договоров, в «Гаагских принципах» сделана попытка сформулировать критерии, при соблюдении которых подобные документы могут быть возведены в ранг применимого права¹⁵². П. Е. Мазепов отмечает, что «наиболее яркой тенденцией развития lex mercatoria в настоящее время является систематизация и кодификация его норм. Одними из основных аргументов противников концепции lex mercatoria являются разрозненность его норм, отсутствие четкого круга источников, трудность в установлении содержания. Одним из первых примеров такой систематизации можно считать Инкотермс — правила по толкованию торговых терминов в области международной поставки товаров. Основными тенденциями lex mercatoria в настоящее время являются:

1. Доктринальное признание lex mercatoria, как нормативного образования, на основании концепции правового плюрализма;

2. Систематизация и кодификация норм lex mercatoria международными организациями;

3. Влияние lex mercatoria на смежные отрасли коммерческой жизни, что влечет возникновение подобных lex mercatoria регулятивных систем, таких, как lex finanziaria, lex informatica, lex sportiva и т.д.;

4. Рост признания lex mercatoria судами и арбитражами, по причине совершенствования нормативных конструкций, позволяющих применить транснациональные нормы¹⁵³.

Контрольные вопросы

1. Сформулируйте понятие источников МЧП, охарактеризуйте их особенности.

2. Укажите различия между судебной практики и судебного прецедента как источников МЧП.

3. Классифицируйте виды документов «lexmercatoria», применяемых в МЧП

4. Приведите примеры национальных и международных кодифицирующих актов по МЧП.

5. Охарактеризуйте внутригосударственные и международные источников МЧП.

6. Раскройте особенности понятия и виды международных договоров, регулирующих международные частноправовые отношения с иностранным элементом.

7. Определите значение доктрины как источника МЧП.

Тестовые задания

1. В российском праве источником МЧП не является:

А) международный договор

Б) внутренние коллизионные нормы

В) внутренние нормы, предназначенные для регулирования отношений с иностранным элементом

Г) судебный прецедент

2. Под «Lex mercatoria» понимается:

А) частное торговое право

Б) международное торговое право

В) международное право

Г) международное частное право

3. Определите, является ли международный договор источником МЧП:

А) является

Б) не является

В) является, если право страны суда это допускает

Г) является, если стороны об этом договорились

4. Принят ли в РФ отдельный кодифицированный акт по МЧП:

А) принят

Б) не принят

5. Необязательным для применения правовым регулятором МЧП является:

А) материальная норма иностранного права

Б) национальная коллизионная норма

В) нормы торговых обычаев

Г) норма международного договора

6. Коллизионные нормы содержатся в следующих нормативных правовых актах РФ:

А) ГК РФ

Б) КТМ РФ

В) СК РФ

Г) ФЗ РФ «Об экспортном контроле»

7. Специально для регулирования международных коммерческих договоров предназначен следующий документ lex mercatoriа:

А) Модельные правила европейского частного права

Б) Принципы европейского договорного права

В) Принципы УНИДРУА

Г) ИНКОТЕРМС

8. Виды источников международного частного права:

А) различаются в разных государствах;

Б) безоговорочно признаются всеми государствами;

В) включают только международные договоры между конкретными государствами

9. Теорию «трансформации» разработал:

А) Л. А. Лунц

Б) Т. Е. Усенко

В) Г. К. Дмитриева

Г) А. А. Рубанов

10. Какими международными источниками не регулируются отношения с иностранным элементом:

А) общепризнанными принципами международного права

Б) общепризнанными нормами международного права

В) двусторонними договорами, в которых участвует Российская Федерация

Г) законодательством Российской Федерации

Ситуационные задачи

1. Стороны международного коммерческого договора — продавец из Нидерландов и покупатель из Германии — договорились о применении к их правоотношению Гаагской конвенции 1964г. о договорах международной купли-продажи. На сегодняшний день в Конвенции осталось два участника — Великобритания и Шотландия. Подлежат ли применению нормы данной Конвенции?

2. Стороны международного контракта поставки в качестве применимого права указали на Принципы УНИДРУА, а местом рассмотрения спора указали МКАС при ТПП РФ. Являются ли Принципы УНИДРУА источником права? В каких случаях они могут применяться?

Темы рефератов

1. Международный договор как источник МЧП.

2. Роль национального законодательства как источника МЧП.

3. Соотношение внутреннего законодательства и международных договоров в МЧП.

4. Роль европейского права в развитии МЧП. Регламенты Рим I и II, III, IV

5. Роль международных обычаев в МЧП.

6. Роль судебной практики и доктрины в МЧП.

7. Принципы УНИДРУА 2016 г.

8. Правовая доктрина как особый источник МЧП

9. Тенденции развития lex mercatoria на современном этапе развития цифровой экономики.

10. Фрагментация МЧП в России и зарубежом.

Список источников и используемой литературы

Нормативно-правовые акты и международные акты

1. Конституция РФ. Принята всенародным голосованием 12.12.1993 (с учетом поправок, внесенных Законами Российской Федерации о поправках к Конституции Российской Федерации от 30.12.2008 № 6-ФКЗ, от 30.12.2008 № 7-ФКЗ, от 05.02.2014 № 2-ФКЗ, от 21.07.2014 № 11- ФКЗ) // СЗ РФ. 2014. № 31. Ст. 4398.

2. Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. (Вена, 1980 г.) // Вестник ВАС РФ. 1994. № 1.

3. Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам (Минск, 22.01.1993) (с изм., внесенными Протоколом от 28.03.1997) // СЗ РФ. 1995. № 17. Ст. 1472

4. Конвенция УНИДРУА о международном финансовом лизинге (Оттава, 28.05.1988) // СЗ РФ. 1999. № 32. Ст. 4040.

5. Конвенция УНИДРУА по международным факторинговым операциям (Оттава, 28.05.1988) // СЗ РФ. 2015. № 15. Ст. 2198.

6. Конвенция по охране литературных и художественных произведений от 09 сентября 1886 г.(ред. от 28.09.1979) // Бюллетень международных договоров. 2003. № 9.

7. Соглашение СНГ «О порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности» (Киев, 20.03.1992) // Информационный вестник Совета глав государств и Совета глав правительств СНГ «Содружество». 1992. № 4.

8. Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже 21.06.1985 г. (в ред. 2006 г.) // СПС «Консультант Плюс».

9. Типовой закон ЮНСИТРАЛ «Об электронной торговле» 1996 г. // Комиссия ООН по праву международной торговли. Ежегодник. 1996 год. Т. XXVII. Нью-Йорк: Организация Объединенных Наций, 1998. С. 319– 323.

10. Федеральный закон РФ «О международных договорах РФ» от 15 июля 1995 № 101-ФЗ (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 1995. № 29. Ст. 2757.

11. Арбитражный процессуальный кодекс РФ. Федеральный закон РФ № 94-ФЗ от 24.07.2002 (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 29.07.2002. № 30. Ст. 3012.

12. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть третья. Федеральный закон РФ № 146-ФЗ от 26.11.2001 (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 2001. № 49. Ст. 4552.

13. Гражданский процессуальный кодекс РФ. Федеральный закон РФ № 138-ФЗ от 14.11.2002 (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 18.11.2002. № 46. Ст. 4532.

14. Земельный кодекс РФ. Федеральный закон РФ № 136-ФЗ от 25.10.2001 (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 29.10.2001. № 44. Ст. 4147.

15. Воздушный кодекс РФ. Федеральный закон РФ № 61-ФЗ от 19.03.1997 (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 24.03.1997. № 12. Ст. 1383.

16. Кодекс торгового мореплавания РФ. Федеральный закон РФ № 81-ФЗ от 30.04.1999 (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 03.05.1999. № 18. Ст. 2207.

17. Семейный кодекс РФ. Федеральный закон РФ № 223-ФЗ от 29.12.1995 (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 1996. № 1. Ст. 16.

18. Трудовой кодекс РФ. Федеральный закон РФ № 197-ФЗ от 30.12.2001 (с изм. и доп.) // Российская газета. 31.12.2001. № 256.

19. Федеральный закон РФ «О правовом положении иностранных граждан в РФ» № 115-ФЗ от 25.07.2002 (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 2002. № 30. Ст. 3032.

20. Закон РФ «О международном коммерческом арбитраже» № 5338-I от 07.07.1993г. (с изм. и доп.) // Российская газета. 14.08.1993. № 156.

21. Федеральный закон РФ «Об исполнительном производстве» № 229-ФЗ от 2.10.2007 (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 2007. № 41. Ст. 4849.

22. Федеральный закон РФ «О валютном регулировании и валютном контроле» № 173-ФЗ от 10.12.2003г. (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 2003. № 50. Ст. 4859.

23. Федеральный закон РФ «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности» № 164-ФЗ от 8.12.2003г. (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 2003. № 50. Ст. 4850.

24. Федеральный закон РФ «Об особых экономических зонах в РФ» № 116-ФЗ от 22.07.2005г. (с изм. и доп.) // Российская газета. 27.07.2005. № 162.

25. Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 23 «О рассмотрении арбитражными судами дел по экономическим спорам, возникающим из отношений, осложненных иностранным элементом» от 27.06.2017 // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2017. № 8

26. Международные правила толкования торговых терминов (Инкотермс) 2010. URL: https://www.incoterms.iccwbo.ru/pravila-incoterms-inkoterms.

27. Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2010 / Пер. с англ. А. С. Комарова. М.: Статут, 2014.

28. Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of reference (DCFR). Full Edition. Prepared by the Study Group on a European Civil Code and the Research Group on EC Private Law (Acquis Group) / Ed. by Christian von Bar and Eric Clive. Vol. I – VI. Munich, 2009.

29. The Hague Principles on Choice of Law in International Commercial Contracts (Approved 19.03.2015) // Режим доступа: URL:https://www.hcch.net/en/instruments/conventions/full-text/?cid=135#text.

30. 2016 UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts// Режим доступа: URL: http://www.unidroit.org/instruments/commercial-contracts/unidroit-principles-2016.

Основная литература

1. Богуславский М. М. Международное частное право: Учебник / М. М. Богуславский. 7-е изд., перераб. и доп. М.: Юр.Норма, НИЦ ИНФРА-М, 2016. 672 с. Режим доступа: http://znanium.com/catalog/product/515210

2. Гетьман-Павлова И. В. Международное частное право: учебник для академического бакалавриата. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Издательство Юрайт, 2017. 416 c. Режим доступа: https://biblio-online.ru/viewer/B0EF0507–6D28–4994-BD0E-71CBA9878725.

3. Ерпылева Н. Ю. Международное частное право. [Электронный ресурс]: учеб. Электрон. дан. М.: Издательский дом Высшей школы экономики, 2015. 655 с. Режим доступа: http://e.lanbook.com/book/66007.

4. Международное частное право: учебник для академического бакалавриата / Н. Г. Доронина [и др.]; под ред. Н. И. Марышевой. 4-е изд., испр. и доп. М.: Издательство Юрайт, 2017. 376c. Режим доступа: https://biblio-online.ru/book/5C6BBA7D-3462–41BC-B22A-2A5AEBD66D61.

Дополнительная литература

1. Вопросы международного частного, сравнительного и гражданского права, международного коммерческого арбитража: LIBER AMICORUM в честь А . А. Костина, О. Н. Зименковой, Н. Г. Елисеева. [Электронный ресурс]: учеб. пособие Электрон. дан. М.: СТАТУТ, 2013. 382 с. Режим доступа: http://e.lanbook.com/book/61560.

2. Гражданский кодекс Российской Федерации. Международное частное право. Постатейный комментарий к разделу VI. [Электронный ресурс]: учеб. пособие Электрон. дан. М.: СТАТУТ, 2014. 200 с. Режим доступа: http://e.lanbook.com/book/61572.

3. Международное частное право. [Электронный ресурс]: учеб. / Р. А. Курбанов [и др.]. Электрон. дан. М.: Проспект, 2015. 216 с. Режим доступа: http://e.lanbook.com/book/61450.

4. Яблочков Т. М. Труды по международному частному праву. [Электронный ресурс] Электрон. дан. СПб.: Лань, 2013. 257 с. Режим доступа: http://e.lanbook.com/book/35364

Глава 3.
КОЛЛИЗИОННОЕ ПРАВО

Ключевые понятия: коллизионное право, коллизионная норма, объем, привязка, гипотеза, принцип недискриминации, реторсия, формальная взаимность, материальная зависимость.

В результате изучения материалов главы студент должен:

знать

– содержание норм применимого материального и коллизионного права, регулирующих частноправовые отношения с иностранным элементом;

– основания применения норм иностранного права и отказа в его применении, позволяющие квалифицировать спорные правоотношения и делать выводы при разрешении спорных ситуаций, осложненных иностранным элементом.

уметь

– давать правильное толкование нормативных актов и особенностей их применения в конкретной жизненной ситуации;

– юридически грамотно применять нормативные правовые акты в сфере международного частного права при реализации норм материального и коллизионного права.

владеть

– навыками анализа различных правовых явлений, юридических фактов, правовых норм и правовых отношений;

– юридически грамотной квалификации частноправовых отношений с иностранным элементом.

3.1. Понятие и виды коллизионных норм

Как отмечалось ранее, особенностью предмета международного частного права является обязательное наличие иностранного элемента, что обусловливает возможность применения права для регулирования частных правоотношений права различных государств. При использовании правовых норм для разрешения конкретного спора, возникшего из спорного правоотношения, «возникает «столкновение» или «коллизия» законов (от латинского collisio — cтолкновение), в английской интерпретации — conflict of laws (буквально — конфликт законов)»¹⁵⁴. В коллективном учебнике под редакцией Г. К. Дмитриевой коллизия права определяется «как обусловленная спецификой частноправового отношения, осложненного иностранным элементом, объективная возможность применения частного права двух и более государств к данному отношению»¹⁵⁵, приводящая, зачастую, к различного рода результатам, выражающимся в разных решениях возникающих коллизионных проблем.

Для разрешения коллизионной проблемы применяют коллизионные нормы, под которым В. П. Звеков понимал «нормы, решающие, какой из коллидирующих, «сталкивающихся» законов подлежит применению»¹⁵⁶. Таким образом, содержание коллизионных норм заключает не права и обязанности субъектов правоотношений, а только указание на право определенного государства, подлежащего к применению в определенной правовой ситуации, что и позволяет определять коллизионные нормы как отсылочные.

В зарубежной доктрине определены особенности коллизионных норм, к числу которых отнесены:

«1) абстрактный характер — привязка нормы формулируется «в общем» для неопределенного перечня ситуаций, подпадающих под действие коллизионной нормы;

2) нейтральность, коллизионная норма нейтральна (безразлична) к результату разрешения коллизионной проблемы;

3) Непрямой характер — коллизионная норма не содержит конкретного ответа на спорный вопрос, ее цель — указать путь решения проблемы;

4) Нормативный характер — конечной целью коллизионной нормы является применение права, причем не случайного, а имеющего достаточную связь с правоотношением;

5. Это норма внутреннего права, которая применяется к отношениям с одним или несколькими иностранными элементами»¹⁵⁷.

Таким образом, в структуре международного частного права особое, центральное место занимает коллизионное право, которое В. П. Звеков называл «основообразующим» и «системообразующим». Такая роль обоснована «1) однородным характером отношений, на которые воздействуют эти нормы (частноправовые отношения, осложненные иностранным элементом);

Рисунок 11. Понятие коллизионной нормы

2) общим назначением таких норм, состоящим в преодолении коллизионной проблемы;

3) общим способом воздействия на соответствующие отношения (способом правового регулирования);

4) единообразным специфическим для этих норм строением»¹⁵⁸.

Главная функция международного частного права — разрешение коллизий законов разных государств, когда вопрос о применении права того или иного государства решается на основании какого-либо логически обоснованного признака, например, по месту события, действия, или по национальному признаку и т. п. Такие вопросы традиционно решаются с помощью коллизионных норм, составляющих основу всего международного частного права, хотя в состав частного права входят также и материально-правовые нормы прямого действия¹⁵⁹.

Коллизионные нормы с юридико-технической стороны — это наиболее сложные нормы, применяемые в МЧП, что делает необходимым рассмотреть определенные правила установления содержания коллизионных норм.

Важно запомнить

Коллизионные нормы — это правила поведения, устанавливающие, право какого государства должно быть применено к данному конкретному правоотношению.

Практическое применение коллизионной нормы возможно только вместе с правовой системой той страны, к которой она отсылает. При выборе правовой системы применению подлежат те нормы, которые прямо отвечают на поставленный правовой вопрос. Толкование этих норм должно проводиться в рамках выбранной правовой системы, что дает возможность избегать искажений и правильно разрешить возникающие при этом вопросы. Коллизионные нормы могут содержаться в самых различных международных договорах и соглашениях и даже в федеральных законах, что вызывает затруднения по определению применимого права, например, к отношениям собственности. Исторически сложившимся принципом, используемым при определении применимого права к вопросам о праве собственности, является закон места нахождения вещи (lex rei sitae).

В соответствии с пунктом 1 статьи 1206 ГК РФ, «возникновение и прекращение права собственности и иных вещных прав на имущество определяются по праву страны, где это имущество находилось в момент, когда имело место действие или иное обстоятельство, послужившие основанием для возникновения либо прекращения права собственности и иных вещных прав, если иное не предусмотрено законом». Из этого общего правила есть три исключения, признаваемые не только в Росси, но и во многих государствах, которые касаются:

1) вещи в пути: при установлении вещного статута применяется закон страны либо места отправления, либо места назначения вещи;

2) водных, воздушных судов, космических объектов: их вещный статут определяется чаще всего законом страны места регистрации;

3) имущества ликвидированного юридического лица: статут определяется личным законом юридического лица.

Данные три пункта исключения подчиняются коллизионному принципу «lex rei sitae». Особые сложности на практике вызывают случаи, когда предметом сделки выступает товар, находящийся в пути (res in transitu). В такой ситуации стороны, заключая договор в отношении вещи, перевозимой по морю, воздуху или по суше, могут и не знать с достаточной степенью точности, где в настоящее время эта вещь находится¹⁶⁰.

Поэтому коллизионные нормы, с одной стороны, возникают и существуют в качестве самостоятельных правовых явлений, а с другой — участвуют в механизме регулирования международных отношений путем воздействия на них как фактор взаимодействия национальных правовых систем государств¹⁶¹.

В любой коллизионной норме можно выделить две основные части: объем и привязку.

Важно запомнить

Объем коллизионной нормы определяет соответствующий вид правоотношения, к которому она применима. Привязка указывает на правовую систему (закон), которая подлежит применению к данному виду правоотношений.

По мнению некоторых исследователей в области МЧП, существует много общего между гипотезой обычной нормы права и объемом нормы коллизионной, с одной стороны, равно как и между диспозицией и привязкой этих правил поведения, с другой. У коллизионной нормы может существовать и третий элемент — санкция, которая лежит в сфере национального права соответствующего государства (в качестве примера можно привести признание соглашения сторон о выборе права недействительным).

Таким образом, делается вывод о том, что, как и обычная норма права, логическая коллизионная норма может иметь трехчленную структуру. Санкция коллизионной нормы может быть сформулирована только как возможность отмены судебного (юрисдикционного) решения в случае ее несоблюдения. Отмена судебного решения представляет собой одну из универсальных санкций норм процессуального характера. В данном же случае в силу указанного выше «пограничного» характера нормы возможность отмены судебного решения является также универсальной санкцией коллизионных норм международного частного права¹⁶².

Однако, О. Н. Садиков считает, что «анализ новейших источников приводит к выводу, что в коллизионных нормах современного международного частного права все чаще проявляется третий структурный элемент. Таким элементом является не санкция, а указание на условие применения данной коллизионной нормы. Этот третий элемент следует, по-видимому, именовать гипотезой, используя уже сложившуюся в теории права терминологию, применяемую для обозначения аналогичного структурного элемента в нормах национального права¹⁶³.

Коллизионная норма включает в себя гипотезу, которая может представлять собой:

а) специально сформулированные законодателем условия применения коллизионной нормы;

Рисунок 12. Гипотеза как элемент коллизионной нормы

б) предусмотренную законодателем возможность выбора права сторонами, ограничивающую действие коллизионной нормы в таких случаях (принцип автономии воли сторон);

в) универсальное условие применения коллизионной нормы — наличие в частном правоотношении иностранного элемента;

г) иные модификации, например, возможность выбора применимого права в рамках коллизионной привязки для потерпевшей стороны в деликтном правоотношении и т.п.

Важно запомнить

Структура коллизионной нормы представляет следующую схему: гипотеза — условие применения коллизионной нормы; объем — указание тех отношений, к которым эта норма применима; привязка — указание на право государства, подлежащего применению к данному отношению.

Отдельные авторы приходят к выводу о том, что: «коллизионная норма, как и любая логическая норма права, имеет гипотезу и санкцию. Представляется возможным в силу этого признать, что основная часть нормы, непосредственно формулируется законом и состоящая, как указывалось выше, из объема и привязки, является не чем иным, как диспозицией коллизионной нормы». Поэтому «коллизионная норма международного частного права, будучи правовой нормой, имеет свойственную правовой норме структуру: гипотезу, диспозицию и санкцию», где диспозиция коллизионной нормы представляет собой «правило поведения» для правоприменяющего органа, указывающее на применимую к данному конкретному отношению правовую систему, и состоит в свою очередь из двух органически взаимосвязанных частей — объема и привязки»¹⁶⁴, а санкция — возможность отмены судебного (юрисдикционного) решения в случае его несоблюдения¹⁶⁵.

В зависимости от ряда объективных критериев, характеризующих сущность и содержание коллизионных норм, следует выделять следующие их разновидности:

По сфере действия коллизионные нормы подразделяются на а) национально-правовые;

б) международно-правовые, сфера действия которых значительно шире, так как они применяются всеми участниками международных договоров при полном тождестве их редакции.

2. По способу регулирования в международном частном праве различают императивные, диспозитивные и альтернативные коллизионные нормы,

а) Императивные, коллизионные нормы означают недопустимость отступления от предусмотренных обстоятельств. В качестве примера здесь можно привести положения пункта 4 статьи 156 СК РФ: «условия заключения брака лицом без гражданства на территории Российской Федерации определяются законодательством государства, в котором это лицо имеет постоянное место жительства». Объем императивных коллизионных норм, как правило, составляют правовые отношения необязательственного характера.

б) Диспозитивные коллизионные нормы - подразумевают автономию воли сторон при заключении международных сделок или при участии их в иных видах правоотношений, регулируемых МЧП. Примером диспозитивной нормы может служить пункт 3 статьи 156 СК РФ, который устанавливает, что «если лицо наряду с гражданством иностранного государства имеет гражданство Российской Федерации, к условиям заключения брака применяется законодательство Российской Федерации. При наличии у лица гражданства нескольких иностранных государств применяется по выбору данного лица законодательство одного из этих государств». Достаточно распространены диспозитивные нормы в обязательственных отношениях, так, например положения о возможности выбора применимого права сторонами договора предусмотрено статьей 1210 ГК РФ, когда «стороны договора могут при заключении договора или в последующем выбрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору».

Аналогичные положения содержатся в статье 1214 ГК РФ — «право, подлежащее применению к договору о создании юридического лица и к договору, связанному с осуществлением прав участника юридического лица»; в статье 1219 ГК РФ — «право, подлежащее применению к обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда»; в статье 1221 ГК РФ — «право, подлежащее применению к ответственности за вред, причиненный вследствие недостатков товара, работы или услуги» и др.

в) Альтернативные (относительно-императивные) коллизионные нормы– нормы, отступление от которых допускается при наличии определенных, заранее зафиксированных условий.Они предусматривают несколько правил выбора применимого права, оговаривая при этом, как правило, определенную последовательность их использования. Так пункт 1 статьи 1209 ГК РФ указывает, что «форма сделки подчиняется праву страны, подлежащему применению к самой сделке. Однако сделка не может быть признана недействительной вследствие несоблюдения формы, если соблюдены требования права страны места совершения сделки к форме сделки. Совершенная за границей сделка, хотя бы одной из сторон которой выступает лицо, чьим личным законом является российское право, не может быть признана недействительной вследствие несоблюдения формы, если соблюдены требования российского права к форме сделки».

3. По форме коллизионной привязки. С точки зрения этого критерия в международном частном праве различают двусторонние и односторонние коллизионные нормы.

а) Двусторонние коллизионные нормы — устанавливают пределы применения как отечественного, так и национального права.В привязке не указывается право конкретного государства, подлежащее применению, а формулируется общий принцип, используя который можно его определить. Поэтому привязку двусторонней коллизионной нормы еще называют «формулой прикрепления». В качестве примера можно привести часть 1 статьи 1205 ГК РФ, которая устанавливает, что «право собственности и иные вещные права на недвижимое и движимое имущество определяются по праву страны, где это имущество находится».

б) Односторонние коллизионные нормы – определяют пределы применения только одного, обычно собственного права.Поэтому в привязке коллизионной нормы прямо указывается право конкретного государства, подлежащее применению. Например, пункт 2 статьи 1213 ГК РФ определяет, что «к договорам в отношении находящихся на территории Российской Федерации земельных участков, участков недр и иного недвижимого имущества применяется российское право».

В большинстве случаях в силу своей негибкости односторонние коллизионные нормы не могут обеспечить решение практических ситуаций. Этот пробел в некоторых зарубежных государствах, может быть устранен судами, которые в процессе рассмотрения дел посредством толкования формулируют из односторонних коллизионных норм двусторонние.

4. В зависимости от степени нормативной конкретизации в МЧП выделяются

а) генеральные коллизионные нормы, они формируют наиболее общее правило выбора права, предназначенное для преимущественного применения. В качестве примера генеральной коллизионной нормы можно привести пункт 1 статьи 1224 ГК РФ, который устанавливает, что «отношения по наследованию определяются по праву страны, где наследодатель имел последнее место жительства, если иное не предусмотрено настоящей статьей». Генеральной коллизионной нормой является и положение пункта 1 статьи 1210 ГК РФ «стороны договора могут при заключении договора или в последующем выбрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору».

б) субсидиарные коллизионные нормы, иххарактерной особенностью является определение одного или нескольких правил выбора применимого права, тесно связанных с главным. Субсидиарная норма используется тогда, когда норма генеральная по какой-либо причине не может быть применена или оказывается недостаточной для установления компетентного правопорядка. Например, положение части 2 статьи 1224 ГК РФ предусматривает невозможность использования генеральной привязки в следующих случаях: «наследование недвижимого имущества определяется по праву страны, где находится это имущество, а наследование недвижимого имущества, которое внесено в государственный реестр в Российской Федерации, — по российскому праву». Аналогично, статья 1211 ГК РФ формулирует субсидиарную норму, которая вступает в действие в случае, когда стороны не договорились о применимом праве, предусмотренном статьей 1210 ГК РФ. Она содержит даже не одну, а несколько субсидиарных норм, которые детализируются по объему. В соответствии с этой статьей к правам и обязанностям сторон по внешнеэкономической сделке подлежит применению закон страны учреждения, местожительства или основного места деятельности «активной» стороны договора — продавца, наймодателя, лицензиара, перевозчика, хранителя и т. д.

5. В зависимости от «четкости формулирования привязки» нормы бывают:

а) жесткие коллизионные нормы непосредственно формулируют правило определения применимого права, адресованное правоприменителю. Полагая, что данное правило не будет эффективно и справедливо регулировать конкретный фактический состав в силу его отличия от общего правила, составляющего специальный коллизионный принцип, правоприменитель не может изменить данное правило по своей воле. Большинство коллизионных норм представляют собой жесткие нормы, поскольку законодательно регулируют порядок определения применимого права.

б) гибкие коллизионные нормы не содержат заранее установленного регулятора правоотношения, выходящего за рамки одного государства. Она предоставляет правоприменителю полную свободу усмотрения в вопросе выбора права, применимого к определенному правоотношению, и представлена нормой, которая формулируется как «закон наиболее тесной связи». Распространение гибких коллизионных норм в законодательстве различных государств представляет собой современную тенденцию международного частного права¹⁶⁶.

Как отмечает Т. В. Власова вслед за А. А. Степанюк, коллизионные нормы не ограничиваются установлением схематических формул прикрепления, которые хотя и упрощают, уменьшают нормативный комплекс, не способны в исчерпывающей степени отразить всю сложность правоотношений и связанную с ней необходимость их адекватного регулирования. Следовательно, коллизионные нормы как многогранные правовые феномены призваны отобрать наиболее подходящее для регулирования конкретной ситуации правило поведения, что обусловлено возможностями применения ряда формул прикрепления и построения в коллизионных нормах сложных цепей, направленных на обеспечение достаточного учета всей специфики общественных отношений и маркирования определенного круга правовых норм, призванных их регулировать.

Применяя коллизионные нормы, «правоприменительный орган неизбежно должен учитывать ряд правовых феноменов, таких как публичный порядок, действие сверх-императивных норм, взаимность, обратную отсылку, квалификацию, ведь от их влияния на конкретную правовую ситуацию будет зависеть и действие коллизионных норм, и определение правовых норм материального характера, и их применения.

Таким образом, коллизионная норма путем отражения особенностей общественных отношений кроме простой отсылки к определенным правовым нормам принимает участие в функционировании правового механизма их регулирования»¹⁶⁷.

3.2. Основные типы коллизионных привязок

Для верного применения коллизионной нормы, как отмечают И. С. Претерский и С. Б. Крылов, «необходимо точно уяснить ее объем, т. е. выяснить, подходит ли то или иное конкретное отношение под общие признаки, указанные в объемной части данной коллизионной нормы. Сделать это можно с помощью привязки, которая может быть выражена двояко:

1) путем указания того конкретного законодательства, которое подлежит применению. Этот способ встречается преимущественно в следующих случаях: когда внутригосударственным законом определяются пределы применения законодательства данного государства; когда двусторонний договор устанавливает пределы применения законодательства лишь одного из договаривающихся государств.

2) путем общего указания признака, которому должна отвечать подлежащая применению система права (…) в этих случаях говорится уже не о конкретной привязке, а о некоторой общей формуле прикрепления»¹⁶⁸.

Таблица 4

Типы коллизионных привязок

 № 

п/п

Формула прикрепления на латинском языке

Формула прикрепления на русском языке

1

Lex personatis

Личный закон физического лица

2

Lex societatis

Личный закон юридического лица

3

Lex rei sitae

Закон места нахождения имущества

4

Lex voluntatis

Закон автономии воли

5

Lex loci contractus

Закон места заключения сделки

6

Lex loci solutionis

Закон места исполнения сделки

7

Lex connectionis fermitatis

Закон наиболее тесной связи

8

Locus regit formam actus

Закон места совершения сделки, определяющий ее форму

9

Lex loci delicti commissi

Закон места совершения деликта

10

Lex loci damni

Закон места причинения вреда

11

Lex fori

Закон страны суда

12

Lex arbitri

Закон страны проведения арбитражного разбирательства

13

Lex cartae

Закон места нахождения ценных бумаг в реестре депозитария

14

Lex banderae

Закон флага судна

15

Lex monetae

Закон валюты обязательства

16

Lex loci laboris

Закон места выполнения трудовой функции

17

Lex loci concursus

Закон места проведения конкурсного производства

18

Lex loci celebrationis

Закон места заключения брака

19

Lex loci originis

Закон места происхождения культурной ценности

20

Lex loci protectionis

Закон места, где испрашивается защита интеллектуальных (исключительных) прав

Формулы прикрепления, используемые в международном частном праве, складывались на протяжении тысячелетней истории развития права как социального явления и берут свое начало в римском частном праве. Именно этот факт определяет их выражение в формулировках латинского языка. Следует отметить, что количественное и качественное многообразие коллизионных норм позволяет вывести наиболее важные, с нашей точки зрения, и общеупотребимые формулы прикрепления (типы коллизионных привязок)¹⁶⁹. Наиболее распространенными среди них являются:

1. Личный закон физических лиц (lex personalis). Эта привязка применяется при регулировании отношений с участием граждан, иностранцев, апатридов в отношении определения их право- и дееспособности, личных прав неимущественного характера (имя, честь, достоинство), а также некоторых отношений в области брачно-семейного и наследственного права. Известны две основные разновидности этого типа коллизионной привязки:

а) национальный законили закон гражданства лица (lex patriae) в данном случае коллизионная норма оговаривает необходимость применения закона того государства, гражданином которого является соответствующее физическое лицо. Например, в соответствии с пунктом 1 статьи 1195 ГК РФ «личным законом физического лица считается право страны, гражданство которой это лицо имеет»;

б) закон местожительства лица (lex domicilii) предусматривает применение закона страны, на территории которой данное физическое лицо имеет «оседлость» (проживает или находится). В пункте 5 статьи 1195 ГК РФ указано, что «личным законом лица без гражданства считается право страны, в которой это лицо имеет место жительства».

Существует определенная географическая сфера преимущественного распространения отмеченных разновидностей коллизионной привязки lex personalis. Так, принципа lex patriae придерживается большинство арабских, латиноамериканских и европейских стран континентальной системы права (кроме таких, как, например, Норвегия, Дания, Исландия). В свою очередь, привязка lex domicilii распространена в странах общего права, а также в таких латиноамериканских государствах, как Аргентина и Бразилия. Смешанный подход к решению данной проблемы можно встретить в законодательстве России, Австрии, Швейцарии, Мексики, Венесуэлы и некоторых других стран, из него исходит и статья 7 Кодекса Бустаманте.

2. Личный закон юридического лица (lex societatis). Данный тип коллизионной привязки оговаривает применение права того государства, к которому принадлежит юридическое лицо (в котором оно имеет статус, подлежащий признанию за границей). Она используется главным образом при определении правового статуса иностранных юридических лиц.

Однако право различных государств по-разному решает вопрос о способе определения национальной принадлежности юридического лица, используя такие, например, несовпадающие критерии, как место регистрации (инкорпорации) юридического лица; место нахождения его административного центра; место осуществления основной деятельности юридического лица, критерий контроля и др. В соответствии с пунктом 1 статьи 1202 ГК РФ «личным законом юридического лица считается право страны, где учреждено юридическое лицо». Аналогичное положение предусмотрено в отношении организаций, не являющихся юридическим лицом по иностранному праву. Так, в соответствие со статьей 1203 ГК ГФ «личным законом иностранной организации, не являющейся юридическим лицом по иностранному праву, считается право страны, где эта организация учреждена».

3. Закон местонахождения вещи (lex rei sitae). Предусматривает необходимость применения права государства, на территории которого находится вещь, являющаяся объектом соответствующего правоотношения. Обычно в объеме коллизионных норм с таким типом привязки содержится указание на правоотношения, возникающие в связи с появлением, изменением или прекращением права собственности и других вещных прав на имущество, определением их объема, а также правового положения тех или иных материальных объектов. Привязка такого типа содержится, например, в пункте 1 статьи 1206 ГК РФ: «возникновение и прекращение права собственности и иных вещных прав на имущество определяется по праву страны, где это имущество находилось в момент, когда имело место действие или иное обстоятельство, послужившее основанием для возникновения либо прекращения права собственности и иных вещных прав, если иное не предусмотрено законом».

Проблема применения привязки lex rei sitae состоит в определении сферы его действия. Дело в том, что в целом ряде случаев приходится разграничивать действие привязки lex rei sitae и других типов привязок в силу специфики объекта и объема коллизионной нормы.

4. Закон места совершения акта (lex loci actus). Данный тип коллизионной привязки оговаривает применение права того государства, на территории которого совершена сделка гражданско-правового характера. Эта формула прикрепления носит обобщающий характер и в указанном виде практически не применяется, поэтому привязка lex loci actus находит свою конкретизацию в различных коллизионных нормах в зависимости от того, о какого рода акте идет речь. Среди ее основных разновидностей следует выделить:

а) закон места совершения договора (lex loci contractus), в данном случае подлежит применению право того государства, где заключен договор. Эта привязка используется в основном при определении вытекающих из него прав и обязанностей сторон. В соответствии со статьей 444 ГК РФ, «если в договоре не указано место его заключения, договор признается заключенным в месте жительства гражданина или месте нахождения юридического лица, направившего оферту».

б) право, устанавливающее форму акта гражданско-правового характера, также в основном определяет привязка, отсылающая к закону места его совершения (locus regit actum), данная коллизионная привязка в основном является субсидиарной, так, например, определив в статье 1209 ГК РФ, что «форма сделки подчиняется праву страны, подлежащему применению к самой сделке», законодатель предусмотрел, что «сделка не может быть признана недействительной вследствие несоблюдения формы, если соблюдены требования права страны места совершения сделки к форме сделки». Исключение из этого положения предусмотрено пунктами 2, 3, и 4 статьи 1209 ГК РФ;

в) закон местаисполнения обязательства (lex loci solutionis), в соответствии с которым для регулирования договорных обязательств сторон применяется право того государства, где подлежит исполнению обязательство, вытекающее из договора, или сам договор. Если таких мест несколько, то должно быть применено право страны, где исполняется основное обязательство (основная часть договора). В то же время некоторые правовые системы, например, США и ФРГ, исходят из того, что в подобных случаях должно применяться право места исполнения каждого отдельного обязательства по контракту.

г) закон места причинения вреда (lex loci delicti commissi), в соответствие с которым для регулирования отношений, возникающих вследствие причинения вреда, должно применяться право государства, на территории которого был причинен вред.

д) закон места совершения брака (lex loci celebrationis) используется, как правило, при регулировании вопросов, связанных с формой заключения брака. Например, пункт 1 статьи 156 СК РФ устанавливает, что «форма и порядок заключения брака на территории Российской Федерации определяются законодательством Российской Федерации».

5. Закон страны продавца (lex venditoris). Этот принцип закреплен, например, в пункте 1 статьи 8 Гаагской конвенции о праве, применимом к договорам международной купли-продажи 1986 г.: «если стороны договора международной купли-продажи не выбрали применимое право, то тогда сделка регулируется правом государства, в котором продавец имел свое коммерческое предприятие в момент заключения договора».

6. Закон, избранный сторонами правоотношения (lex voluntatis) применяется в сфере договорных обязательств. В данном случае подавляющее большинство законодательных актов различных государств и международных договоров исходят из того, что при определении применимого права воля сторон должна быть решающей. И лишь в том случае, если она никак не выражена, должны применяться другие типы коллизионных привязок.

В законодательстве России на этой основе построены, в частности, пункт 2 статьи 161 СК РФ (избрание супругами, не имеющими общего гражданства или совместного места жительства, права, подлежащего применению для определения их прав и обязанностей по брачному контракту).

7. Закон флага (lex flagi) является измененной привязкой «личного закона» применительно к воздушным, водным судам и космическим объектам. Правовой статус таких объектов регулируется правом того государства, чей флаг несет воздушное или водное судно. Эта привязка применяется главным образом при регулировании отношений, возникающих в сфере торгового мореплавания. Из принципа lex flagi исходят, например, статьи 415–417, 426 Кодекса торгового мореплавания Российской Федерации.

8. Закон суда (lex fori) оговаривает необходимость применения закона страны, где рассматривается спор. В соответствии с этим типом привязки, судебный орган, несмотря на наличие иностранного элемента в рассматриваемом деле, будет применять при его разрешении только свое права. В соответствие со статьей 424 Кодекса торгового мореплавания Российской Федерации «необходимый коллизионный вопрос решается судом в пользу права того государства, на территории которого рассматривается частноправовой спор».

В практике английских судов разрешение споров на основе закона суда является общим правилом, в то время как применение иностранного права — исключением. В отечественном законодательстве имеет место тенденция замены термины «закон суда» выражением «российское право».

В современной практике и доктрине общепризнанно, что закон суда — это императивная коллизионная привязка и следует стремиться к максимально возможному отказу от ее применения.

9. Закон, с которым данное правоотношение наиболее тесно связано (proper law of the contract), эта формула прикрепления сложилась и применяется преимущественно в доктрине и практике международного частного права англосаксонских стран при регулировании договорных правоотношений. В российском законодательстве данная коллизионная привязка нашла отражение в статье 1211 ГК РФ.

В числе других типов коллизионных привязок, существующих в современном МЧП, выделяют закон валюты долга (lex monetae); закон места осуществления трудовой деятельности (lex loci laboris)и др.

3.3. Применение коллизионных норм

В процессе применения коллизионных норм возникает проблема квалификации юридических понятий, используемых в самой формулировке коллизионной нормы (как объема, так и привязки).

Рисунок 13. Применение коллизионных норм

Господствующая доктрина западных государств исходит из того, что квалификация юридических понятий должна проводиться по закону суда до того, как решена проблема выбора закона, т. е. до того, как применена коллизионная норма. Но если на основе коллизионной нормы должен применяться иностранный закон, то всякая дальнейшая квалификация возможна лишь на основе той правовой системы, к которой отсылает коллизионная норма. Следует подчеркнуть, что во всех случаях, когда коллизионная норма права иностранного государства отсылает к нашему закону, суд или иной орган иностранного государства должен применять российский закон таким образом, как он применяется в России.

Одной из проблем в международном частном праве является вопрос: подлежат ли применению в силу положений коллизионной привязки только регулятивные положения иностранного законодательства или же все это законодательство в целом, включая и его собственные коллизионные нормы. Если верно последнее, то существует вероятность появления обратная отсылки(renvoi) или, в некоторых случаях, отсылки к третьему закону (transmission). Появившись в XIX в., теория отсылок появилась на современном этапе развития МЧП имеет различное правовое регулирование в законодательстве разных стран.

В учебной литературе определены три группы стран в зависимости от их отношения к проблеме обратной отсылки. Так, законодательство и судебная практика Французской Республики, Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии, Австрийской Республики, Королевства Испании, Королевства Бельгии, Японии, Швейцарской Конфедерации, Венгерской Народной Республики, Республики Польши, а также некоторых других государств в той или иной форме допускают обратную отсылку и применение коллизионных норм иностранного права.

В праве этих страны определено, что сама идея коллизионного метода регулирования состоит в выборе правовой системы, с которой данное правоотношение имеет наиболее тесную связь. Поэтому следует использовать не только ее материальные, но и коллизионные нормы. Кроме того, по их мнению, принятие обратной отсылки ведет к сокращению случаев вынесения судами решений на основе иностранного права, что значительно упрощает работу органов юстиции.

Такие государства, как Итальянская Республика, Королевство Нидерландов, Королевство Дания, Королевство Швеция, Греческая Республика, напротив, практически не допускают возможность обратной отсылки, т. к. вопрос о применении иностранного материального права уже решен коллизионной нормой права страны суда. Негативное отношение к renvoi закреплено также в статье 15 Римской конвенции «О праве, применимом к договорным обязательствам» (1980), и в статье 17 Межамериканской конвенции «О праве, применимом к международным контрактам» (1994). Оба эти документа не включают в состав норм применимого права его коллизионные нормы.

К числу государств, которые долгое время не имели жестко определенной позиции по этому вопросу, можно отнести, в частности, Федеративную Республику Германия и Российскую Федерации. Общее мнение ученых и практикующих юристов этих государств в самом общем виде заключается в том, что иностранное право следует применять во всех случаях, когда к нему отсылают отечественные коллизионные нормы. Однако, если при этом иностранный закон сам отказывается от регулирования соответствующих отношений, то нет оснований не применять свое национальное право. В то же время страны не допускают применения обратной отсылки применительно к разрешению споров, вытекающих из договорных отношений. В таких случаях, по их мнению, использование renvoi могло бы привести к искажению воли сторон, определенной контрактом, и применению права, которое ими не выбиралось.

В зависимости от особенностей применения обратной отсылки в учебной литературе выделяются следующие группы государств:

1) предусматривающие применение всей системы отсылок в полном объеме — Австрия, Польша, Финляндия, государства бывшей Югославии;

2) предусматривающие возможность применения отсылок первой и второй степени, но оговоренная какими-либо принципиальными условиями, — Мексика, Чехия, ФРГ;

3) предусматривающие возможность применения только обратной отсылки (отсылки к своему праву), — Венгрия, Венесуэла, Вьетнам, Испания, Иран, Румыния, Япония;

4) предусматривающие возможность применения отсылок первой и второй степени, либо только второй степени, либо только обратной отсылки в случаях, конкретно оговоренных в законе, — Италия, Португалия, Швейцария, Швеция, Россия;

5) полностью запрещающие применение отсылок — Бразилия, Греция, Перу, Египет;

6) не упоминающие о применении / не применении обратной отсылки — Алжир, Аргентина, Болгария, Китай¹⁷⁰.

Отрицательное отношение к применению обратной отсылки в России было законодательно закреплено в пункте 1 статьи 28 Закона от 7 июля 1993 г. «О международном коммерческом арбитраже»: «третейский суд разрешает спор в соответствии с такими нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора. Любое указание на право или систему права какого-либо государства должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам». При этом, статья 1191 ГК РФ гласит, что любая «отсылка к иностранному праву в соответствии правилами настоящего раздела должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не к коллизионному праву соответствующей страны, за исключением случаев, когда определяется правовое положение физического лица»¹⁷¹.

Действие коллизионной нормы может быть ограничено путем использования оговорки о публичном порядке (ordre public). Целью ее использования судом является ограничение, а иногда и полное отрицание применения иностранного права, и, прежде всего права страны другой социально-экономической системы. Следует особо подчеркнуть, что в случае использования оговорки о публичном порядке речь идет исключительно об отношении к иностранному праву, а не к юридическим последствиям, возникающим на его основе.

Рисунок 14. Обратная отсылка

Согласно правилам, действующим в ряде стран, иностранный закон, к которому отсылает коллизионная норма, может быть не применен и основанные на нем права могут быть не признаны судами или иными органами данного государства, если такое признание права противоречило бы публичному порядку данного государства.

Понятие публичного порядка отличается в судебной практике и доктрине многих государств крайней неопределенностью; некоторые ученые утверждают, что неопределенность — основной характерный признак этого понятия. Поэтому определение пределов применения оговорки во многих государствах полностью предоставляется судейскому усмотрению.

В современном международном частном праве широкое признание наряду с ссылкой на оговорку о публичном порядке получила возможность неприменения иностранного права со ссылкой на строго императивные нормы национального права, которые должны пользоваться приоритетом перед нормами иностранного права, подлежащего применению в силу коллизионных норм. На основе этой практики в проект закона РФ, имеющие императивный характер, подлежат обязательному применению к договорным отношениям независимо от избранного сторонами права.

Российскому семейному праву, например, неизвестен институт полигамного брака. Однако это вовсе не означает, что в суде нашей страны не может быть поставлен вопрос о взыскании алиментов на содержание ребенка, родившегося в государстве, право которого такой брак допускает. Речь в данном случае идет не о применении в России соответствующего иностранного закона, а о признании результатов его действия, не противоречащих российскому праву.

Российское законодательство исходит их того, что в некоторых случаях могут быть установлены ограничения применения иностранного закона. Оговорка о публичном порядке закреплена, в частности, в статье 1193 ГК РФ: «норма иностранного права, подлежащая применению в соответствии с правилами настоящего раздела, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации. В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права. Отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на наличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы РФ». Похожее положение содержится также в статье 167 СК РФ и в некоторых других нормативных актах российского законодательства.

Следует отметить, что для нашей практики характерен осторожный подход к вопросу об использовании оговорки о публичном порядке, хотя возможность неприменения иностранного права есть. Наличие принципиального отличия нашего закона и закона другого государства не может само по себе быть основанием для применения оговорки о публичном порядке, так как применение этой оговорки могло бы привести к отрицанию применения в России права иностранного государства вообще. Таким образом, речь может идти не о противоречии между законами, а о тех отдельных случаях, когда применение иностранного закона могло бы породить результат, не допустимый с точки зрения нашего правосознания. На практике наши судебные и административные органы стараются не прибегать к этой оговорке. Случаи применения оговорки о публичном порядке к внешнеторговым отношениям в нашей практике вообще не имели места, хотя эта возможность и предусмотрена действующим законодательством. Таким образом, широкое применение категории публичного порядка не соответствует задачам МЧП и снижает его роль в налаживании сотрудничества государств с различными правовыми системами.

Сегодня можно сказать, что сокращение случаев применения судами оговорки об ordre public является устойчивой общемировой тенденцией. В законодательстве ФРГ и Австрии, например, специально подчеркивается, что применение норм иностранного права в этих государствах не допускается только в тех случаях, когда оно ведет к результату, явно несовместимому с основными принципами немецкого или австрийского права. Следует отметить, что в национальном законодательстве большинства государств существует определенное количество норм, которые можно определить как своеобразную позитивную оговорку о публичном порядке. В таких случаях иностранный закон не применяется не потому, что он противоречит публичному порядку соответствующего государства, а потому, что законодатель считает отечественные нормы особенно важными и принципиальными и отдает им предпочтение при регулировании ряда общественных отношений в области МЧП.

С позитивной оговоркой о публичном: порядке в международном частном праве тесно связана проблема обхода закона. В большинстве своем она возникает, когда субъекты МЧП пытаются вывести существующие между ними отношения из сферы действия императивных норм права определенного государства путем создания специальных договоренностей между собой. В таких случаях применимое право определяется заинтересованными сторонами искусственно в целях создания более благоприятного правового режима для реализации соответствующего правоотношения. В подавляющем же большинстве государств мира вопросы, связанные с обходом закона, решаются в рамках судебной практики.

Вместе с тем в доктрине МЧП существует точка зрения о том, что факт обхода закона сам по себе не может служить основанием для признания сделки или другого акта гражданско-правового характера недействительным.

Взаимность и реторсия в международном частном праве

Рисунок 15. Принцип взаимности

Проблема взаимности государств непосредственно связана с признанием в МЧП принципа суверенного равенства государств. Россия выступает за укрепление экономических, научно-технических, культурных и иных связей с другими странами, поскольку и они выступают за укрепление таких связей с Россией. Обе стороны должны стремиться к развитию подобных связей на началах равноправия. Равноправие государств находит свое выражение и во взаимном признании государствами действия их законов независимо от принадлежности государства к той или иной правовой системе.

Важно запомнить

Сущность взаимности состоит в предоставлении юридическим и физическим лицам иностранного государства определенного количества прав или правового режима при условии, что физические и юридические лица страны, их предоставляющей, будут пользоваться аналогичными правами или правовым режимом в данном иностранном государстве.

Вводя оговорку о взаимности в международный договор, государство преследует цель обеспечить своим организациям и гражданам за границей пользование определенными правами. В отношениях России с иностранными государствами во многих случаях взаимное предоставление физическим и юридическим лицам прав в одинаковом объеме невозможно в силу различия правовых систем.

В доктрине и практике международного частного права можно выделить два вида взаимности: материальную и формальную.

Материальная взаимность заключается в предоставлении иностранным физическим и юридическим лицам той же суммы прав или полномочий, которой пользуются в данном иностранном государстве отечественные граждане и юридические лица. Примером проявления такого вида взаимности является зафиксированное в некоторых международных договорах право инвестора на выплату иностранным государством компенсации в случае принудительного изъятия его капиталовложения или право иностранца на не обложение налогом его доходов от авторских прав и лицензий в государствах их возникновения.

Вместе с тем количество случаев закрепления в национальном законодательстве или в международно-правовых документах норм о материальной взаимности сравнительно невелико. Поэтому сегодня, гораздо более распространенной является практика закрепления в национальном законодательстве и международных договорах положений о формальной взаимности.

Важно запомнить

Формальная взаимность — это предоставление иностранным физическим и юридическим лицам правомочий, которые вытекают из местного закона; они могут быть поставлены в одинаковое положение с местными гражданами и юридическими лицами.

Проявлением формальной взаимности является практика закрепления в международных соглашениях режима наибольшего благоприятствования для частных субъектов различных государств в определенных областях международного сотрудничества. Характерной особенностью формальной взаимности является то, что иностранным гражданам в другом государстве предоставляются права, которым обладают отечественные граждане, в том числе и те права, которыми они не пользуются в своей стране. В то же время иностранцы не могут требовать предоставления им тех прав, которыми они обладают в своей стране, если предоставление таких прав не предусмотрено законодательством другого государства для собственных граждан.

Вместе с тем в целом ряде отечественных и зарубежных нормативных правовых актов до сих пор можно встретить прямое указание на необходимость соблюдения принципа взаимности как на условие выполнения определенных обязательств.

Важно запомнить

Реторсия — применение ответных правомерных принудительных действий государством на недружественный акт другого государства, поставившего в дискриминационные условия физические или юридические лица первого государства.

Целью применения реторсий является достижение отмены ограничений, установленных первым государством, следовательно, меры, используемые в качестве реторсии, должны быть пропорциональны вызвавшему их акту и прекращаться с момента восстановления прежнего положения.В соответствии с нормами международного права применение реторсий в отношении определенного иностранного государства не может рассматриваться как нарушение принципа недискриминации.

В законодательстве Российской Федерации возможность применения реторсий зафиксирована в статье 1194 ГК РФ «Правительством РФ могут быть установлены ответные ограничения (реторсии) в отношении имущественных и неимущественных прав граждан и юридических лиц тех государств, в которых имеются специальные ограничения имущественных и неимущественных прав российских граждан и юридических лиц». В учебной и научной литературе отмечается, что «частноправовые реторсии следует рассматривать как некое противодействие далеко недружественным поступкам другого государства, имеющее целью предупреждение причинения возможного вреда, нарушение признанных в международном праве общепризнанных принципов, выраженных как признание федеральной исполнительной властью иностранного государства»¹⁷². Подобные средства специального характера содержатся в законодательных актах многих современных государств — Монгольской Народной Республики, Республики Армении, Республики Беларусь, Республики Грузии, Литовской Республики, Чешская Республика и т. д.

Рисунок 16. Реторсии

Таким образом, взаимность и реторсия представляют собой взаимосвязанные правовые явления, которые в условиях принятия экономических санкций одних государств против других, представляют собой необходимый ресурс для обеспечения частноправовых интересов субъектов российского права.

Контрольные вопросы

1. Охарактеризуйте методы (способы) регулирования частноправовых отношений с иностранным элементом.

2. Приведите примеры односторонних, двусторонних, императивных, альтернативных, диспозитивных, генеральных, субсидиарных коллизионных норм.

3. Раскройте особенности структуру коллизионной нормы.

4. Приведите примеры коллизионных привязок и их содержание.

5. Обоснуйте, почему множественность коллизионных привязок, кумуляция, адаптация, расщепление коллизионной нормы, предварительный вопрос, хромающие отношения являются проблемами применения коллизионных норм:

6. Обоснуйте особенности унификация коллизионных правовых норм.

Тестовые задания

1. Необходимость выбора применимого права на основе коллизионных норм исключается при методе:

А) унифицированный материально-правовой

Б) коллизионно-правовой

В) метод обязательных предписаний

Г) диспозитивный метод

2. Выбор применимого права на основе коллизионных норм предусматривает метод:

А) материально-правовой

Б) диспозитивно-коллизионный

В) коллизионно-правовой

Г) метод гармонизации

3. Основная функция коллизионных норм заключается:

А) материальное регулирование отношений с иностранным элементом

Б) определение применимого права

4. Международные коллизии представляет собой:

А) коллизии между правом РФ и субъектов РФ Б) коллизии между правом различных государств

В) межштатные коллизии

Г) коллизии между правом субъекта РФ и муниципального образования

5. Коллизионная норма, которая не предусматривает возможности отступления от правила, предусмотренного ею, называется:

А) императивная

Б) альтернативная

В) диспозитивная

Г) рекомендательная

6. Коллизионная привязка, которая отражает правовой статус юридического лица в МЧП, называется:

А) lex voluntatis

Б) lex fori

В) lex patriae

Г) lex societatis

7. Коллизионная привязка «lex voluntatis» означает

А) личный закон физического лица

Б) закон, избранный сторонами

В) закон места совершения договора

Г) закон места причинения вреда

8. В государствах со множественностью правовых систем возникают коллизии:

А) интерперсональные

Б) интерлокальные

В) интертемпоральные

9. Коллизии называются интерперсональными между:

А) правовыми системами одного государства, применимыми к различным категориям лиц

Б) лицами различного пола

В) лицами различного возраста

10. Коллизии, возникающие в связи выбором законов, принятых в различное время, называются:

А) интерлокальные

Б) интерперсональные

В) интертемпоральные

Г) интернациональные

Практико-ориентированные задания

1. После смерти гражданина, у которого имелось несколько детей, рожденных как в браке, так и вне его, возник вопрос относительно судьбы его недвижимого имущества, находящегося в иностранном государстве. Наследственное право этой зарубежной страны признавало наследственные права только за законными детьми. Какие предварительные вопросы могут возникнуть в данной связи? Что понимается под предварительным коллизионным вопросом?

2. Музей в Нидерландах заключил с германским фондом договор об обмене одной из картин Рубенса на автопортрет Ван Гога. Договор был составлен на английском языке с использованием присущих английскому праву. Однако переговоры в основном происходили в Нидерландах, где и был подписан текст договора. Какие коллизионные вопросы здесь могут возникнуть? Какие коллизионные привязки позволяют решить указанные проблемы?

Темы рефератов

1. Понятие и примеры расщепления коллизионной привязки

2. «Парные» коллизионные привязки

3. «Цепочки» (ассоциации, объединения) коллизионных норм

4. Предварительный коллизионный вопрос

5. «Хромающие отношения»

6. Понятие кумуляции (совмещение, объединение, сочетание)

7. Понятие адаптации (приспособления) в МЧП

8. Понятие «подстановки» (замещения) в МЧП

9. Типы коллизионных привязок (формул прикрепления)

Список источников и используемой литературы

Нормативно-правовые акты и международные акты

1. Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам (Минск, 22.01.1993) (с изм., внесенными Протоколом от 28.03.1997) // СЗ РФ. 1995. № 17. Ст. 1472.

2. Соглашение СНГ «О порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности» (Киев, 20.03.1992) // Информационный вестник Совета глав государств и Совета глав правительств СНГ «Содружество». 1992. № 4.

3. The Hague Principles on Choice of Law in International Commercial Contracts (Approved 19.03.2015) // Режимдоступа: URL:https://www.hcch.net/en/instruments/conventions/full-text/?cid=135#text

4. Арбитражный процессуальный кодекс РФ. Федеральный закон РФ № 94-ФЗ от 24.07.2002 (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 2002. № 30. Ст. 3012.

5. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть третья. Федеральный закон РФ № 146-ФЗ от 26.11.2001 (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 2001. № 49. Ст. 4552.

6. Гражданский процессуальный кодекс РФ. Федеральный закон РФ № 138-ФЗ от 14.11.2002 (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 2002. № 46. Ст. 4532.

7. Воздушный кодекс РФ. Федеральный закон РФ № 61-ФЗ от 19.03.1997 (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 24.03.1997. № 12. Ст. 1383.

8. Кодекс торгового мореплавания РФ. Федеральный закон РФ № 81-ФЗ от 30.04.1999 (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 1999. № 18. Ст. 2207.

9. Семейный кодекс РФ. Федеральный закон РФ № 223-ФЗ от 29.12.1995 (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 1996. № 1. Ст. 16.

10. Трудовой кодекс РФ. Федеральный закон РФ № 197-ФЗ от 30.12.2001 (с изм. и доп.) // Российская газета. 31.12.2001. № 256.

11. Федеральный закон РФ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» № 160-ФЗ от 09.07.1999 (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 1999. № 28. Ст. 3493.

12. Федеральный закон РФ «О правовом положении иностранных граждан в РФ» № 115-ФЗ (с изм. и доп.) от 25.07.2002 // СЗ РФ. 2002. № 30. Ст. 3032.

13. Закон РФ «О международном коммерческом арбитраже» № 5338-I от 07.07.1993г. (с изм. и доп.) // Российская газета. 14.08.1993. № 156.

14. Информационное письмо Президиума ВАС РФ № 158 от 9 июля 2013 «Обзор судебной практики по некоторым вопросам, связанным с рассмотрением арбитражными судами дел с участием иностранных лиц» // СПС «Консультант Плюс».

15. Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 23 «О рассмотрении арбитражными судами дел по экономическим спорам, возникающим из отношений, осложненных иностранным элементом» от 27.06.2017 // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2017. № 8

Основная литература

1. Богуславский М. М. Международное частное право: учебник / М. М. Богуславский. 7-е изд., перераб. и доп. М.: Юр.Норма, НИЦ ИНФРА-М, 2016. 672 с. Режим доступа: http://znanium.com/catalog/product/515210

2. Гетьман-Павлова И. В. Международное частное право: учебник для академического бакалавриата / И. В. Гетьман-Павлова. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Издательство Юрайт, 2017. 416 c. Режим доступа: https://biblio-online.ru/viewer/B0EF0507-6D28-4994-BD0E-71CBA 9878725.

3. Ерпылева Н. Ю. Международное частное право. [Электронный ресурс]: учеб. Электрон. дан. М.: Издательский дом Высшей школы экономики, 2015. 655 с. Режим доступа: http://e.lanbook.com/book/66007.

4. Международное частное право: учебник для академического бакалавриата / Н. Г. Доронина [и др.]; под ред. Н. И. Марышевой. 4-е изд., испр. и доп. М.: Издательство Юрайт, 2017. 376c. Режим доступа: https://biblio-online.ru/book/5C6BBA7D-3462-41BC-B22A-2A5A EBD66D61.

Дополнительная литература

1. Вопросы международного частного, сравнительного и гражданского права, международного коммерческого арбитража: LIBER AMICORUM в честь А . А. Костина, О. Н. Зименковой, Н. Г. Елисеева. [Электронный ресурс]: учеб. пособие Электрон. дан. М.: СТАТУТ, 2013. 382 с. Режим доступа: http://e.lanbook.com/book/61560.

2. Гражданский кодекс Российской Федерации. Международное частное право. Постатейный комментарий к разделу VI. [Электронный ресурс]: учеб. пособие Электрон. дан. М.: СТАТУТ, 2014. — 200 с. — Режим доступа: http://e.lanbook.com/book/61572.

3. Международное частное право. [Электронный ресурс]: учеб. / Р. А. Курбанов [и др.]. Электрон. дан. М.: Проспект, 2015. 216 с. Режим доступа: http://e.lanbook.com/book/61450.

4. Яблочков Т. М. Труды по международному частному праву. [Электронный ресурс] Электрон. дан. СПб.: Лань, 2013. 257 с. Режим доступа: http://e.lanbook.com/book/35364

Глава 4.
ФИЗИЧЕСКИЕ ЛИЦА КАК СУБЪЕКТЫ МЧП

Ключевые термины и понятия: домицилий, личный закон физического лица, личный статут, национальный режим, специальный режим.

В результате изучения данной главы студент должен:

знать

– коллизионные привязки для определения компетентного порядка при разрешении споров, связанных с вопросами право и дееспособности физических лиц;

– положения законодательства, отражающего особенности правового положения российских граждан за рубежом и иностранных граждан в России.

уметь

– определять компетентный правопорядок при решении вопросов, составляющих личный статут;

– применять правовые нормы, направленные на реализацию прав и обязанностей российских граждан за рубежом и иностранных граждан в России.

владеть

– навыками системного анализа положений специального законодательства, устанавливающего изъятия из национального режима, предоставляемого иностранным гражданам.

4.1. Правовое положение физических лиц в международном частном праве

Физические лица становятся участниками самых разных частно-правовых отношений, осложненных иностранным элементом: договорных, семейных, наследственных, трудовых. В международном частном праве используется дифференцированный подход к физическим лицам, которые находятся в пределах юрисдикции одного государства. Такой подход основан на делении всех физических лиц на отдельные категории, с одной стороны, а с другой, на установлении определенного правового режима в отношении каждой из выделенных категорий. Выделяют следующие категории физических лиц в МЧП, изображенные на схеме 1.

Схема 1. Категории физических лиц в МЧП

Все эти понятия носят легитимный характер.

Иностранный гражданин, в соответствии с Федеральным законом от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» это физическое лицо, не являющееся гражданином Российской Федерации и имеющее доказательства наличия гражданства (подданства) иностранного государства. В свою очередь лицо без гражданства — физическое лицо, не являющееся гражданином Российской Федерации и не имеющее доказательств наличия гражданства (подданства) иностранного государства.

Иностранные граждане находятся на территории РФ в рамках следующих административных режимов: постоянное или временное проживание и временное пребывание.

Российскому законодательству известен и феномен двойного гражданства, которое допускается при наличие международного договора об урегулировании вопросов двойного гражданства. Статус лица с двойным гражданством в силу имеющихся договоров могут приобрести граждане Туркмении и Таджикистана. Приобретение гражданином Российской Федерации иного гражданства не влечет за собой прекращение гражданства Российской Федерации. Таким образом гражданам России не запрещено иметь второе гражданство, главное отличие которого от двойного гражданства заключается в том, что политико- правовая связь ни с одной страной не утрачивается. Гражданин, имеющий второе гражданство, рассматривается в Российской Федерации исключительно как гражданин РФ. Вне зависимости от наличия двойного или второго гражданства, у гражданина России сохраняются права и обязанности, вытекающие из гражданства РФ.

Самостоятельными субъектами международного частного права признаются беженцы. Российская Федерация является участником Конвенции о статусе беженцев (Женева, 28 июля 1951 г.). Данная Конвенция содержит указание на определение личного закона беженца, гарантирует права беженцев, вытекающие из брачно-семейных отношений, вещных отношений, исключительные права на объекты интеллектуальной собственности, на объединение, труд, социальную помощь, обращение в суд за защитой своих прав и законных интересов. Кроме того, в документе урегулирован вопрос, связанный с принятием административных мер, направленных на легализацию статуса беженцев.

Правовое положение беженцев урегулировано и в национальном законодательстве, а именно, в Федеральном законе от 19 февраля 1993 г. № 4528-I «О беженцах». В соответствии с положениями закона беженцами признаются

– лица, которые не являются гражданами Российской Федерации и которые в силу вполне обоснованных опасений стать жертвой преследований по признаку расы, вероисповедания, гражданства, национальности, принадлежности к определенной социальной группе или политических убеждений находятся вне страны своей гражданской принадлежности и не могут пользоваться защитой этой страны или не желают пользоваться такой защитой вследствие таких опасений;

– лица, которые не имея определенного гражданства, и находясь вне страны своего прежнего обычного местожительства в результате подобных событий, не могут или не желают вернуться в нее вследствие таких опасений¹⁷³.

Статус беженца позволяет на законных основаниях проживать на территории РФ в течении трех лет и пользоваться социальными благами, например, медицинскую помощь, размещение в центре длительного пребывания, трудоустройство без специального разрешения и некоторые другие.

Правовое положение физических лиц в международном частном праве традиционно рассматривается через личный закон физического лица. Именно личный закон указывает на то, праву какого государства подчиняются вопросы гражданской и гражданско-процессуальной право и дееспособности физического лица, условия заключения брака, содержание, защита и использование права на имя. В этом смысле личный закон физического лица выступает в роли коллизионной привязки.

Личный закон физического лица опосредует совокупность материально-правовых предписаний, которые составляют основные вопросы правового положения лиц, урегулированные нормами частного права.

Мнение эксперта

Г. Б. Базаев справедливо указывает на то, что понятие «личного закона» тесным образом связано с экстерриториальным действием права. При этом допущение применения права, определяемого личным законом лица, вытекает из предписаний местного права.

Существует два варианта определения личного закона (схема 2):

Схема 2. Определение личного закона

Право страны гражданства (lex nationalis, lex patriae), означает применение права того государства, гражданином которого является участник частноправового отношения (этот принцип характерен для таких стран как Япония, Германия, Греция, Турция);

Право страны места жительства (lex domicilii) — означает применение права того государства, на территории которого участник частноправового отношения проживает (содержится в актах таких стран как Швейцария, Эстония).

Закон гражданства является более распространенной формулой для определения личного закона. Критерий домицилия характерный для англосаксонских стран сегодня уточняется с помощью таких категорий как «постоянное место жительства», «обычное местопребывание», «преимущественное пребывание» лица, то есть отражает явления космополитичности, свойственные современному миру.

В России существует смешанный подход к определению личного закона.

Важно запомнить

В соответствии с положениями ст. 1196 ГК РФ личным законом физического лица считается право страны, гражданство которой это лицо имеет. Если лицо имеет как российское гражданство, так и иностранное гражданство, его личным законом является российское право. При этом не имеет значение является гражданство двойным или вторым.

Наличие места жительства иностранного гражданина на территории РФ так же оказывает влияние на его личный закон. Личным законом лица, имеющего разрешение на проживание или вид на жительства, является российское право. При этом под местом жительства нужно понимать место постоянного или временного проживания иностранного гражданина в соответствии со ст. 20 ГК РФ.

Принцип домицилия используется в РФ для лиц, обладающих несколькими иностранными гражданствами, а также лиц без гражданства. Личным законом этих лиц считается право страны, в которой они имеют место жительства. Наконец, личным законом беженца считается право страны, предоставившей ему убежище.

Сложность определения личного закона физического лица возникает в случаях, когда лицо, допустим, иностранный гражданин проживает на территории государства нелегально. Учитывая ключевой постулат концепции домициля: «Всякое лицо имеет только один домицилий. Одновременное проживание в нескольких местах невозможно», в практике личный закон нелегально находящегося на территории государства лица определяется с учетом намерения проживать на конкретной территории. Одновременно, фактическое проживание даже на протяжении длительного периода времени не должно рассматриватся как домицилий, если лицо намерено покинуть государство проживания в будущем.

Круг отношений, которые, регулируются правом, определяемым личным законом физического лица довольно широк. Это право и дееспособность, и иные аспекты его правового положения в сфере международного гражданского оборота. Однако личной закон физического лица не распространяется на сделкоспособность, деликтоспособность, наследственную и предпринимательскую правоспособность, а также признание физического лица на территории РФ недееспособным или ограниченно дееспособным. Для регулирования этих отношений предусмотрены самостоятельные коллизионные привязки.

В целях обеспечения стабильности гражданского оборота, в ряде международных договоров Российской Федерации, например, с Болгарией, Монголией, Кубой, Вьетнамом о правовой помощи при заключении мелких бытовых сделок дееспособность лица следует определять по законодательству страны, на территории которой заключается сделка. В этих же целях п. 2 ст. 1197 ГК закреплено, что физическое лицо, не обладающее гражданской дееспособностью по своему личному закону, не вправе ссылаться на отсутствие у него дееспособности, если оно является дееспособным по праву места совершения сделки, за исключением случаев, когда будет доказано, что другая сторона знала или заведомо должна была знать об отсутствии дееспособности.

Право физического лица заниматься предпринимательской деятельностью, как известно, включает в себя право заниматься предпринимательской деятельностью, привлекать трудовые, материальные, финансовые ресурсы в целях извлечения прибыли, производить и реализовывать продукты своей деятельности. Легитимация этого права требует регистрации в качестве индивидуального предпринимателя. Требования к предпринимателю и содержание его права могут быть в различных странах неодинаково. В соответствии с российскими коллизионными нормами объем предпринимательской правоспособности определяется по праву страны, где такое физическое лицо зарегистрировано в качестве индивидуального предпринимателя. Если это правило не может быть применено ввиду отсутствия обязательной регистрации, применяется право страны основного места осуществления предпринимательской деятельности.

Cогласно ст. 254 АПК РФ иностранные лица, участвующие в деле, должны представить в арбитражный суд доказательства, подтверждающие их право на осуществление предпринимательской и иной экономической деятельности. В случае непредставления таких доказательств арбитражный суд вправе истребовать их по своей инициативе.

Самостоятельное коллизионно-правовое регулирование предусмотрено и для отношений, связанных с признанием физического лица ограниченно дееспособным или недееспособным. В национальном законодательстве зарубежных стран существуют различия в основаниях и порядке признания лиц таковыми. Так, например, согласно положениям Французского гражданского кодекса, если совершеннолетний в силу болезни, увечья или возраста нуждается в совете или контроле при совершении действий гражданской жизни, то над ним может быть установлено попечительство. В то время как Гражданский закон Латвийской республики указывает, что суд устанавливает ограничение дееспособности над лицами, ведущими распутный или расточительный образ жизни, а также вследствие чрезмерного употребления алкоголя или других опьяняющих веществ угрожающими себе или своей семье доведением до нужды или нищеты.

В целях достижения единообразия в вопросах объявления недееспособности 17 июля 1905 г. была заключена Гаагская конвенция об ограничении дееспособности совершеннолетних. Она исходила из необходимости властями страны, где находится лицо, в отношении которого решается вопрос о попечительстве известить власти его отечества, принять меры для охраны его интересов, учредить попечительство по местным законам, которое должно действовать, до момента, когда отечественные учреждения или отечественный дипломатический или консульский агент не создадут попечительство по национальным законам. Широкого распространения Конвенция не получила, ее подписали незначительное число европейских стран. Однако выработанный принцип лег в основу регулирования соответствующих отношений в рамках региональных и двусторонних договоров. Поэтому традиционным положением в МЧП является принцип, согласно которому лишение или ограничение дееспособности в правах иностранного гражданина должно подчиняться его личному закону, а компетентным органом является учреждение страны его гражданства или основного места жительства (домициля). Именно такой подход демонстрирует российское право. В соответствии с п. 3 ст. 1197 ГК РФ признание в Российской Федерации физического лица недееспособным или ограниченно дееспособным подчиняется российскому праву.

Однако возможны ситуации, когда вопрос о признании лица ограниченно дееспособным или недееспособным становится перед учреждением иного государства.

Решение вопроса определения компетентного правопорядка и компетентного учреждения в случае ограничения дееспособности иностранных граждан в судах другого государства разрешаются в международных договорах. Так, в соответствии со статьей 24 «Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам» (Заключена в г. Минске 22.01.1993) по делам о признании лица ограниченно дееспособным или недееспособным, дело рассматривать полномочен суд Договаривающейся Стороны, гражданином которой является это лицо. Если же судом другой Договаривающейся Стороны будет принято к рассмотрению заявление о признании иностранного гражданина недееспособным или ограниченно дееспособным, он должен уведомить об этом суд Договаривающейся Стороны, гражданином которой является данное лицо.

Если суд Договаривающейся Стороны, который был уведомлен об основаниях для признания ограниченно дееспособным или недееспособным, в течение трех месяцев не начнет дело или не сообщит свое мнение, дело о признании ограниченно дееспособным или недееспособным будет рассматривать суд той Договаривающейся Стороны, на территории которой этот гражданин имеет место жительства.

Решение о признании лица ограниченно дееспособным или недееспособным направляется компетентному суду Договаривающейся Стороны, гражданином которой является это лицо. Аналогичные положения содержат и многочисленные двусторонние договоры о правовой помощи с участием Российской Федерации.

Институт объявления безвестно отсутствующим и признания лица умершим вследствие безвестного отсутствия существует далеко не во всех странах. Так, право Великобритании и США вообще не знает института объявления лица безвестно отсутствующим. В Англии допустимо установить презумпцию смерти лица, о котором не было известий в течение 7 лет и лишь для целей судебного разрешения конкретного дела. В тех же странах, в которых имеются подобные институты, материальные нормы значительно расходятся в том, что касается условий и сроков объявления без вести пропавшими, юридических последствий безвестного отсутствия и т.д.

Основной коллизионной привязкой в национальном праве зарубежных стран в отношении безвестного отсутствия и объявления умершим является личный закон физического лица, место нахождения которого неизвестно. Так, в соответствии с Федеральным законом Австрии 1978 г. «О международном частном праве» условия, последствия и прекращение объявления умершим или представления доказательств смерти определяются согласно последнему известному личному закону безвестно отсутствующего. Однако встречается и иной подход, подчиняющий рассмотрение соответствующего иска праву страны суда. В соответствии со ст. 1200 ГК РФ признание в России физического лица безвестно отсутствующим или объявление умершим подчиняется российскому праву. Компромиссную позицию демонстрирует Закон Венгрии о международном частном праве 2017 года. В соответствии с его положениями если лицо считается умершим или объявлено пропавшим без вести, или его смерть должна была быть должным образом зарегистрирована применяется личный закон пропавшего лица. Одновременно если личный закон пропавшего лица не является венгерским, венгерский закон применяется там, где есть законный интерес Венгрии.

Двусторонние договоры о правовой помощи традиционно содержали и содержат положения в данной области, поскольку именно международно-правовым путем возможно устранить коллизии, возникающие в практике признания лиц безвестно отсутствующими или объявления умершими.

В Договоре между Российской Федерацией и Азербайджанской Республикой о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1994 года компетентным органом по данным заявлениям являются суды той Договаривающейся Стороны, гражданином которой являлось лицо в то время, когда оно по последним сведениям было в живых. При этом заявление о признании безвестно отсутствующем или объявлении умершим рассматривается по ходатайству лиц, проживающих на территории страны суда, если их права и интересы основаны на законодательстве этой страны. Что же касается компетентного правопорядка, то рассматривая данную категорию дел, суды применяют собственное национальное законодательство. Аналогичный подход демонстрирует и Минская конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г.

С категорией дееспособности тесно связаны институты опеки и попечительства. Опека устанавливается над малолетними и недееспособными гражданами, а попечительство — над несовершеннолетними и ограниченно дееспособными гражданами. Международное частное право РФ определяет компетентный правопорядок при рассмотрении дел, связанных с установлением опеки и попечительства. Опека или попечительство над несовершеннолетними, недееспособными или ограниченными в дееспособности совершеннолетними лицами устанавливается и отменяется по личному закону лица, в отношении которого устанавливается либо отменяется опека или попечительство. То есть личному закону опекаемого (подопечного) подчиняются вопросы оснований, порядка установления и прекращения опеки, требований, предъявляемых к опекунам и попечителям. Обязанность опекуна (попечителя) принять опеку (попечительство) определяется по личному закону лица, назначаемого опекуном (попечителем). Отношения между опекуном (попечителем) и лицом, находящимся под опекой (попечительством), определяются по праву страны, учреждение которой назначило опекуна (попечителя). В то же время, когда лицо, находящееся под опекой (попечительством), имеет место жительства в Российской Федерации, применяется российское право, если оно более благоприятно для этого лица. При определении благоприятности учитываются такие положения российского права, как обязанность опекуна (попечителя) несовершеннолетнего лица проживать совместно с ним, его обязанность заботиться о содержании, воспитании и образовании подопечного, защищать его права и интересы, порядок распоряжения имуществом подопечного и др.

4.2. Правовое положение иностранных граждан в Российской Федерации

Понятие «иностранный гражданин» в международном частном праве рассматривается в широком смысле слова и включает в себя понятие «лицо без гражданства». Такое понимание является традиционным и основано на положениях Декларации о правах человека, которая утверждена Резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН 40/144 от 13 декабря 1985 г. В соответствии со ст.1 Декларации термин «иностранец» означает любое лицо, не являющееся гражданином государства, в котором оно находится.

Правовое положение иностранного гражданина, находящегося на территории Российской Федерации подчинено требованиям ряда нормативных правовых актов. Среди них: Федеральный закон от 15 августа 1996 г. № 114-ФЗ «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию», Федеральный закон от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации», Федеральный закон от 18 июля 2006 г. № 109-ФЗ «О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации», Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30 декабря 2001 г. № 195-ФЗ, рядом подзаконных нормативных правовых актов. Названными нормативно-правовыми актами установлены современные стандарты административно-правового режима пребывания иностранцев, соответствующие нормам международного права.

Мнение эксперта

Г. Б. Базаев утверждает, что урегулирование правового положения иностранных граждан развивалось в определенном хронологическом порядке согласно тем или иным историческим предпосылкам. При этом выделяются следующие подходы к определению компетентного порядка в отношении права лиц: применение исключительного личного закона лица без учета права территории его пребывания; подчинение правоспособности личному закону, а дееспособности месту нахождения субъекта; подчинение правоспособности правопорядку места нахождения субъекта, и определение дееспособности согласно коллизионным нормам; подчинение как правоспособности, так и дееспособности личному закону лица.

Порядок въезда иностранных граждан на территорию России регламентирован Федеральным законом от 15 августа 1996 г. № 114-ФЗ «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию». По общему правилу, въезд иностранных граждан осуществляется при наличии визы по действительным документам, удостоверяющим личность. В отдельных случаях на законодательном уровне устанавливается безвизовый порядок въезда иностранцев, например, при наличии международного договора между государствами о взаимном безвизовом передвижении граждан договорившихся стран, для граждан, совершающих путешествия на круизных судах и т.д. Однако в этом случае срок пребывания на территории России обычно ограничен 90 днями, а цель поездки не должна носить коммерческий характер. Безвизовый въезд на данных условиях предусмотрен для граждан таких стран как Азербайджан, Израиль, Сербия, Турция, Чили и др.

Составной частью порядка въезда иностранцев на территорию России является законодательное установление оснований, по которым въезд иностранцу может быть ограничен или запрещен. В случае наличия таких оснований, как правило, обозначается срок, в течение которого действует ограничение, либо указываются обстоятельства, при наступлении которых ограничения на въезд снимаются. Запрет на въезд как правило является следствием неоднократных нарушений миграционного законодательства.

Порядок пребывания и проживания иностранных граждан в России определяетсяФедеральным законом от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации». Данный Закон подразделяет всех иностранцев, находящихся на территории России, на три категории: временно пребывающие, временно проживающие, постоянно проживающие. В отношении каждой из перечисленных категорий иностранцев устанавливается перечень документов, дающих право на пребывание (проживание) в России, и сроки действия таких документов. Законодательно закреплены основания для отказа в выдаче либо аннулирования разрешения на временное проживание или вида на жительство.

Временное пребывание иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации определяется сроком действия выданной им визы. Классификация виз проводится по такому основанию как цель пребывания, соответственно различают дипломатические, служебные, обыкновенные (частная, деловая, туристическая, учебная), транзитные визы. Срок временного пребывания в Российской Федерации иностранного гражданина и лица без гражданства, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, по общему правилу не может превышать 90 суток. В случае если иностранный гражданин выступает в роли высококвалифицированного специалиста или члена его семьи, то срок его пребывания определяется сроком действия выданного ему разрешения на работу.

Временно прибывающие в Российскую Федерацию иностранные граждане и лица без гражданства обязаны выехать из страны по истечении срока действия визы или срока, установленного действующим законодательством, если на момент истечения указанных сроков ими не получено разрешение на продление срока пребывания либо разрешение на временное проживание. Срок временного пребывания в Российской Федерации может быть соответственно продлен либо сокращен в случаях, если изменились условия или перестали существовать обстоятельства, в связи с которыми разрешался въезд в Российскую Федерацию. Решение о продлении либо сокращении срока временного пребывания принимается федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным в сфере миграции в соответствии с Приказом МВД России от 18.12.2017 № 933 «Об утверждении Порядка принятия решения о продлении либо сокращении срока временного пребывания иностранного гражданина или лица без гражданства в Российской Федерации».

Временно пребывающие на территории РФ иностранные граждане пользуются в РФ правами и несут обязанности наравне с гражданами РФ, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом или международным договором РФ. В частности, обладают правом свободы передвижения, доступа к культурным ценностям, участия в культурной жизни и пользования учреждениями культуры, обладают гражданско-правовой и гражданско-процессуальной дееспособностью. Иностранные граждане, находящиеся на территории РФ обязаны соблюдать Конституцию РФ и законы; заботиться о сохранении исторического и культурного наследия, беречь памятники истории и культуры.

Под разрешением на временное проживание понимается подтверждение права иностранного гражданина временно проживать в Российской Федерации до получения вида на жительства, оформленное в виде отметки в документе иностранца, удостоверяющем его личность, либо в виде документа установленной формы. Причем разрешение на временное проживание выдается лицу, не являющемуся гражданином Российской Федерации, в пределах квоты, утверждаемой ежегодно Правительством РФ. Срок действия разрешения на временное проживание составляет 3 года. Право на временное проживание на территории Российской Федерации может быть предоставлено иностранному гражданину без учета квот в случае если он родился на территории РСФСР и имел гражданство СССР или РФ; нетрудоспособности и при наличии дееспособных детей, являющихся гражданами Российской Федерации; наличия нетрудоспособного родителя гражданина Российской Федерации; брака с гражданином Российской Федерации, проживающего в Российской Федерации, для проживания в субъекте Российской Федерации месте жительства супруга и других предусмотренных федеральным законом случаях. Иностранные граждане не вправе по собственному желанию изменить место своего проживания в пределах субъекта Федерации, на территории которого им разрешено проживание, или избирать место проживания вне пределов указанного субъекта.

Иностранный гражданин, временно проживающий на территории России и имеющий разрешение на временное проживание, может получить вид на жительство и право на постоянное проживание, если он прожил на ее территории не менее одного года с момента получения разрешения. Заявление о выдаче вида на жительство подается в компетентные органы не позднее чем за шесть месяцев до истечения срока действия разрешения на временное проживание. Под видом на жительство понимается документ, выданный иностранному гражданину в подтверждение его прав на постоянное проживание в Российской Федерации, а также на свободный выезд из Российской Федерации и въезд в нее. Вид на жительство, выданный лицу без гражданства, является одновременно и документом, удостоверяющим личность.

Вид на жительство выдается иностранцу сроком на 5 лет. По окончании срока действия вид на жительство может быть продлен еще на 5 лет. Число продлений срока действий вида на жительство не ограничено. Вид на жительство не выдается, а ранее выданный аннулируется при наличии оснований, аналогичных основаниям отказа во временном проживании. Эти основания содержатся в ст. 7 ФЗ №115 и включают в себя создание угрозы безопасности РФ или ее граждан, нарушение в течении пяти последних лет административно-правового режима нахождения на территории РФ и выдворения или депортации, наличие непогашенной или неснятой судимости за совершение тяжкого или особо тяжкого преступления, является больным наркоманией и др.

Важно запомнить

Основания нахождения иностранных граждан на территории РФ оказывают влияние на их личный закон. Личным законом временно пребывающих иностранных граждан является право страны их гражданства, в то время как личный закон постоянно и временно проживающих на территории РФ лиц определяется российским правом в соответствии со ст. 1195 ГК РФ. Таким образом, для определения личного закона имеет значение наличия места жительства, которое определяется как место постоянного или преимущественного проживания в соответствии со ст. 20 ГК РФ.

В целях обеспечения безопасности государства права и свободы иностранных граждан в России сопряжены с рядом ограничений.

Следующие виды ограничений, установлены отдельными нормативными актами:

1) иностранные граждане не имеют права избирать и быть избранными в федеральные и региональные органы государственной власти, участвовать в референдумах на федеральном и региональном уровнях. Исключение предусмотрено для постоянно проживающих граждан в отношении выборов в органы местного самоуправления и участия в местных референдумах. (ст. 12 ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в РФ»

2) иностранные граждане не вправе быть членами политической партии на территории РФ (ст. 23 ФЗ «О политических партиях»;

3) иностранные граждане не вправе иметь в собственности земельные участки, находящиеся на приграничных территориях согласно перечню, утвержденному Указом Президента РФ от 9 января 2011 (ст. 15 Земельного кодекса), а также земельными участками сельскохозяйственного назначения (ст. 3 ФЗ «Об обороте земель сельскохозяйственного назначения»;

4) иностранные граждане не вправе находиться на муниципальной и государственной службе, быть капитаном, старшим помощником, старшим механиком или радиоспециалистом торгового судна, членом экипажа военного корабля, командиром гражданского воздушного судна, выполнять трудовые функции на объектах и в организациях, обеспечивающих безопасность по утвержденному перечню (ст. 14 ФЗ «О правовом положении граждан в Российской Федерации»);

5) иностранные граждане не могут быть призваны на военную службу (ст. 15 ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации»;

6) иностранные граждане обязаны иметь специальное разрешение для посещения отдельных территорий, организаций и объектов на территории РФ в соответствии с перечнем, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 11.10.2002 №754.

7) другие, предусмотренные международными договорами или федеральными законами.

Судебная практика

Существующие ограничения нередко выступают в качестве предмета споров. Так, Акбулакским районным судом Оренбургской области рассматривалось дело об обязывании произвести отчуждения земельного участка. Было установлено, что гражданка иностранного государства Домбровская получила в наследство земельный участок. Суд удовлетворил иск прокурора, указав на то что возможность предоставления иностранным гражданам прав собственности на земельный участок, находящейся в приграничной территории носит правовой характер, однако в известных целях законодателем предусмотрены ограничения соответствующего права. (Решение № 2-484/2015-М от 27 июля 2015 г.)

4.3. Основные правовые режимы, предоставляемые иностранным гражданам

В международном частном праве предоставление того или иного правового режима иностранным гражданам рассматривается в качестве принципа, то есть отвечает признаку юридической обязательности. Вместе с тем существует и другая точка зрения, согласно которой названные принципы носят рекомендательный характер¹⁷⁴. В юридической литературе наибольшую поддержку получила точка зрения, согласно которой в отношении иностранцев могут устанавливаться два вида режимов: национальный режим, уравнивающий статус иностранцев и статус граждан государства пребывания, и специальный режим, предусматривающий особые нормы в отношении иностранцев, иногда связанные с существенными ограничениями их прав и свобод. Часть 3 ст. 62 Конституции Российской Федерации гласит, что «иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Российской Федерации правами и несут обязанности наравне с гражданами Российской Федерации, кроме случаев, установленных федеральным законом или международным договором Российской Федерации». Таким образом, в Российской Федерации для иностранцев устанавливается национальный режим с отдельными элементами специального режима.

В рамках международных договоров Российская Федерация принимает на себя обязательства по предоставлению режима наибольшего благоприятствования.

Мнение эксперта

Устинова Т. С. определяет режим наибольшего благоприятствования через систему правил, вытекающих из договора, применяемых к осуществлению договаривающимися сторонами деятельности во взаимосогласованных вопросах и объеме. Содержательно это выглядит так: каждое из государств, участников договора обязуется предоставлять гражданам государства-контрагента в любой области их взаимоотношений права, преимущества, привилегии и льготы одинаково благоприятные, как и предоставляемые гражданам любого третьего государства.

Иными словами, если национальный режим уравнивает в правовом положении иностранных граждан и граждан страны предоставления режима, то режим наибольшего благоприятствования уравнивает иностранных граждан между собой.

Контрольные вопросы

1. Категории физических лиц в международном частном праве

2. Личный закон физического лица и сфера отношений, на которую он распространяется.

3. Критерий гражданства и критерий домицилия в вопросе определения личного закона физического лица.

4. Характеристика правовых режимов, применяемых к иностранным гражданам.

5. Гражданско- правовая и гражданско-процессуальная правоспособность и дееспособность иностранцев в РФ.

6. Безвестное отсутствие и признание лица умершим в международном частном праве.

7. Право, подлежащее применению к опеке и попечительству.

Тестовые задания

1. Закон домицилия определяется по…

– законодательству государства, гражданином которого является физическое лицо

– законодательству государства, на территории которого физическое лицо проживает

– одновременно по законодательству гражданства и места жительства

– законодательству государства, которое предоставило убежище

– по законодательству последнего места жительства

2. Согласно ГК РФ, личным законом физического лица является …

– право страны гражданство которой это лицо имеет

– российское право

– право страны в которой это лицо имеет место жительства

– право страны предоставившей ему убежище

– нет верного ответа

3. Если наряду с российским гражданством лицо имеет иностранное гражданство, его личным законом является

– российское право

– право страны гражданство которой это лицо имеет

– право страны в которой это лицо имеет место жительства

– право страны предоставившей ему убежище

– нет верного ответа

4. Если иностранный гражданин имеет место жительства в Российской Федерации, его личным законом является…

– российское право

– право страны гражданство которой это лицо имеет

– право страны в которой это лицо имеет место жительства

– право страны предоставившей ему убежище

– нет верного ответа

5. При наличии у лица нескольких иностранных гражданств его личным законом по российскому законодательству считается …

– российское право

– право страны гражданство которой это лицо имеет

– право страны в которой это лицо имеет место жительства

– право страны предоставившей ему убежище

– нет верного ответа

6. Согласно российскому законодательству личным законом лица без гражданства считается…

– российское право

– право страны гражданство которой это лицо имеет

– право страны в которой это лицо имеет место жительства

– право страны предоставившей ему убежище

– нет верного ответа

7. Личным законом беженца в России считается…

– российское право

– право страны гражданство которой это лицо имеет

– право страны в которой это лицо имеет место жительства

– право страны предоставившей ему убежище

– нет верного ответа

8. Гражданская правоспособность иностранного физического лица в России определяется…

– по российскому праву

– по праву страны гражданство которой это лицо имеет

– по праву страны в которой это лицо имеет место жительства

– по праву страны предоставившей ему убежище

– определяется его личным законом

9. Признание в Российской Федерации физического лица недееспособным или ограниченно дееспособным подчиняется…

– российскому праву

– праву страны гражданство которой это лицо имеет

– праву страны в которой это лицо имеет место жительства

– праву страны предоставившей ему убежище

– праву, определяемому по его личному закону

10. Опека или попечительство над несовершеннолетними, недееспособными или ограниченными в дееспособности совершеннолетними лицами устанавливается и отменяется согласно…

– российскому праву

– праву страны гражданство которой опекун/попечитель имеет

– праву страны в которой опекун/попечитель имеет место жительства

– личному закону лица, назначаемого опекуном/попечителем

– личному закону лица, в отношении которого устанавливается либо отменяется опека или попечительство

Практико-ориентированные задания

1. В 2012 году гражданка России Михайлова обратилась в суд Владимирской области с заявлением об объявлении умершей ее матери Николаевой, гражданки Греции. Известно, что Николаева в августе 2009 г. выехала на заработки в Грецию и постоянно проживала и работала в г.Афины. Позднее она получила греческое гражданство и поддерживала связь с родственниками исключительно по телефону. Последний раз Николаева звонила дочери 24.04.2014 г. Впоследствии родственникам стало известно об исчезновении Николаевой 11.05.2015 года, когда та не вернулась с работы. Ее паспорт и личное имущество остались не тронутыми. Принимаемые меры розыска Николаевой, в том числе через полицию Греции, посольство РФ в Греции, российское консульство в Греции, результатов не дали. Какое решение и на основании материальных норм какого права примет суд?

2. Девятнадцатилетний гражданин Японии П. обратился в суд Центрального района г. Владивосток с исковым заявлением о взыскании с гражданина России А. задолженности по договору займа в размере 200 000 рублей и процентов за пользование чужими денежными средствами за просрочку платежей в размере 10 000 рублей. Суд принял исковое заявление к производству. В предварительном судебном заседании ответчик заявил, что П. не имеет права обращаться в российский суд, поскольку по законодательству Японии он еще не достиг возраста полной дееспособности (21 года). По этой же причине А. считает недействительным договор займа, как заключенный с недееспособным лицом, а, следовательно, у истца и нет оснований что-либо с него взыскивать. Решите спор.

Кейсы

1. Гражданка Российской Федерации Горшкова состоит в браке с гражданином Армении, родившемуся в г. Тбилиси Катанадзе. В связи с тем, что Катанадзе играл в автоматы и казино, проигрывал значительные суммы, уклонялся от содержания семьи, его супруга обратилась в суд г. Москвы и добилась ограничения его дееспособности на основании ст. 30 ГК РФ, была назначена попечителем своего супруга. Катанадзе проживая с супругой, работая дальнобойщиком, вынужден ездить по странам Восточной и Западной Европы. У его жены справедливо возник вопрос о том, будет ли по законодательству Беларуси, Польши, Германии, Италии, Португалии ее супруг рассматриваться как лицо, ограниченное в дееспособности.

Определите личный закон Катанадзе. Определите акты, которые необходимо проанализировать для решения этого вопроса. Решите поставленный вопрос применительно ко всем названным странам.

2. У проживающего в Российской Федерации и имеющего гражданство Армении Погосяна, состоящего на учете в психоневрологическом диспансере г. Орла, во время экскурсии в Израиль в рамках тура в Турцию у него ухудшилось состояние здоровья. По возвращению в Турцию представители отеля обратились в правоохранительные органы. Возник вопрос относительно принятия мер по обеспечению сохранности имущества Погосяна. Смоделируйте развитие ситуации.

Темы рефератов

1. Особенности определения гражданской правосубъектности в международном частном праве.

2. Понятие и содержание «личного закона» физического лица.

3. Закон гражданства и закон места жительства (закон домицилия).

4. Определение применимого права в отношении гражданской правоспособности и дееспособности иностранных граждан, лиц без гражданства, бипатридов, беженцев.

5. Правовое положение иностранных граждан в РФ.

6. Национальный режим и режим наибольшего благоприятствования.

7. Ограничения и преференции для иностранных лиц на территории РФ в области частно-правовых отношений.

8. Правосубъектность иностранных лиц на территории зарубежных стран в области гражданских, коммерческих, земельных и семейных правоотношений.

9. Коллизионное регулирование опеки (попечительства).

Список источников и используемой литературы

1. Конвенция стран-участниц СНГ о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам от 22.01.1993 (Минск) // СЗ РФ. 1995. № 17. Ст. 1472.

2. Гражданский кодекс РФ (часть третья) от 26.11.2001 № 146-ФЗ (по состоянию на 01.01.2011) //СЗ РФ. 2001. № 49. ст. 4552 // СПС «КонсультантПлюс».

3. Федеральный закон от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в РФ» // СЗ РФ. 2002. № 30. Ст. 3032.

Глава 5.
ПРАВОВОЙ СТАТУС ГОСУДАРСТВА И ЮРИДИЧЕСКИХ ЛИЦ В МЕЖДУНАРОДНОМ ЧАСТНОМ ПРАВЕ

Ключевые понятия: российское юридическое лицо, иностранное юридическое лицо, национальность юридического лица, международное юридическое лицо, торгпредство, иммунитет собственности государства, юрисдикционный иммунитет государства, государственный иммунитет.

В результате изучения материалов главы студент должен:

знать

– российское и международное законодательство о юридических лицам.

уметь

– использовать полученные знания на практике.

владеть

– навыками работы с международными документами.

5.1. Юридические лица как субъекты международного частного права

Юридические лица представляют собой субъект права, определение понятия которого является одним из дискуссионных в цивилистике разных стран. В науке, законодательстве и судебной практике различных государств неоднократно делались попытки дать определение такой правовой категории, как юридическое лицо. При формировании определения юридического лица законодатели различных стран, как правило, приводят перечень определенных признаков, соответствие которым считается достаточным для определения юридического лица.

В соответствии с российским законодательством признаками юридического лица, (ст. 48 ГК РФ) являются:

– организационное единство;

– имущественная обособленность;

– самостоятельная имущественная ответственность;

– возможность от своего имени выступать в гражданском обороте.

Юридическое лицо представляет собой результат удовлетворения потребности гражданского оборота в оформлении коллективного субъекта. В отличие от физических лиц, становление понятия «юридическое лицо» тесно связано с законодательством определенного государства. Поэтому, при рассмотрении юридического лица в качестве субъекта правоотношения, следует установить, по законодательству какой страны необходимо рассматривать данный субъект.

Определение применимого права к юридическим лицам зависит от нескольких факторов. В первую очередь, необходимо установить «национальность» юридического лица, рассматриваемую российским законодателем как «личный закон» юридического лица (lexsocietatis). Классическая доктрина международного частного права определяет личный закон образования в зависимости от его государственной принадлежности. Таким образом, термин «национальность» в МЧП применяется к юридическим лицам условно. Под «национальностью» юридического лица понимается его принадлежность к определенному государству.

В соответствии с п. 2 ст. 1202 под «национальностью» юридического лица понимается применимое право, на основании которого будут устанавливаться:

1) статус организации в качестве юридического лица;

2) организационно-правовая форма юридического лица;

3) требования к наименованию юридического лица;

4) вопросы создания, реорганизации и ликвидации юридического лица, в том числе вопросы правопреемства;

5) содержание правоспособности юридического лица;

6) порядок приобретения юридическим лицом гражданских прав и принятия на себя гражданских обязанностей;

7) внутренние отношения, в том числе отношения юридического лица с его участниками;

8) способность юридического лица отвечать по своим обязательствам;

9) вопросы ответственности учредителей (участников) юридического лица по его обязательствам.

Как видно из приведенного перечня, первый вопрос, который требует ответа при определении правового статуса юридического лица — вопрос об отнесении рассматриваемого образования к юридическим лицам. При этом личным законом (статутом) определяется внутренняя организация международного юридического лица, формы, сферы его деятельности, правоспособность, обязательный вклад учредителей и/или участников, начальный капитал и его форма, права и обязанности учредителей и членов и т.д. Национальность и личный статут взаимосвязаны между собой — национальность юридического лица определяет его личный статут.

Рисунок 17. Определение личного закона юридического лица

Следует отметить, что в пункте 3 ст. 1202 законодатель закрепил важное правило, способствующее ограничению возможности иностранных юридических лиц ссылаться на нормы своего законодательства во избежание ответственности или освобождения от обязательств. Речь идет о несостоятельности ссылки юридического лица на ограничение полномочий его органа или представителя на совершение сделки, не известное праву страны, в которой была совершена сделка. При этом исключением является ситуация, когда другая сторона знала об указанном ограничении.

Мнение ученых

«…конструкцию указанной нормы сложно признать удачной. Прежде всего следует отметить, что она допускает освобождение лица от ответственности не столько в связи с извинительным незнанием иностранного закона (а именно его конкретных норм о гражданской право- и дееспособности, условий действительности сделок), сколько в связи с недобросовестными действиями контрагента. В частности, такой вывод следует из содержания пунктов 1 и 70 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации». Кроме того, системное толкование норм, закрепленных в пункте 2 статьи 1064 и пункте 1 статьи 1083 Гражданского кодекса Российской Федерации, свидетельствует о том, что для освобождения лица от гражданско-правовой ответственности вследствие извинительного незнания иностранного закона оно должно доказать отсутствие своей вины в связи с умышленными действиями потерпевшего, в том числе введением виновного в заблуждение, что представляет достаточно большую сложность на практике»¹⁷⁵.

Доктриной международного частного права подавляющего большинства стран признано, что юридические лица подчиняются национальным законам, то есть законам государств, к которым они принадлежат. В МЧП выделяют базовые доктрины (критерии), способствующие определению личного закона юридического лица (рис. 17):

1. Критерий инкорпорации. Указанный критерий в основном используется в странах англосаксонской системы права. Вместе с тем, в соответствии с действующим Гражданским кодексом РФ, данный критерий был закреплен и в России, получил свое распространение и в странах восточной Европы. На основании данного критерия личным законом юридического лица является право страны, на территории которой, и на основании законодательства которой создано такое юридическое лицо, в правовую систему которой оно инкорпорировано (зарегистрировано). При использовании данного критерия не являются существенными такие факторы, как место осуществления хозяйственной деятельности (на территории самого государства, или за его пределами), государственная принадлежность учредителей юридического лица, фактическое место нахождения органов управления и контроля.

2. Критерий места нахождения юридического лица (критерий оседлости). Данный критерий сложился и получил закрепление в странах континентальной системы права (в западной Европе). В соответствии с указанным критерием, личный закон юридического лица определяется по стране его местонахождения (страна места нахождения органов управления). При этом различают страны с критерием уставной оседлости (страна, указанная в учредительном документе) и реальной оседлостью (фактическое место нахождения органов управления юридического лица). Исторически критерий реальной оседлости впервые стал применяться в середине XIX в. во французской судебной практике именно как реакция на злоупотребления учредителей, стремившихся переносить место учреждения компаний в Бельгию и Швейцарию, законодательство которых предоставляло более удобные правовые нормы. В XX в. критерий реальной оседлости стал доминирующим в большинстве стран континентальной Европы, в том числе в Германии, Австрии, Франции, Бельгии, Греции, Испании, Португалии, Люксембурге и др.

Важно знать

Исключение из правила об определении личного закона юридического лица по месту его учреждения установлено Федеральным законом от 05.05.2014 № 124-ФЗ. Согласно положениям этого Федерального закона иностранные юридические лица, которые имели в соответствии с учредительными документами место нахождения постоянно действующего исполнительного органа (либо в случае отсутствия постоянно действующего исполнительного органа — иного органа или лица, имеющих право действовать от имени юридического лица без доверенности) на территории Республики Крым или территории города федерального значения Севастополь на день принятия в Российскую Федерацию указанных территорий, могут приобрести российский личный закон, если в определенный срок по установленной процедуре обратятся с заявлением о внесении сведений о них в российский Единый государственный реестр юридических лиц. При этом такое изменение личного закона юридического лица не считается реорганизацией или ликвидацией ранее существовавшего иностранного юридического лица¹⁷⁶.

3. Критерий места ведения основной хозяйственной деятельности. Этот критерий был воспринят законодательством Италии и получил применение в практике развивающихся стран.Определяющим для установления национальности является место осуществления юридическим лицом своей основной деятельности, под которым понимается страна, где постоянно находится администрация, официально ведутся дела предприятия, административные документы и т. д.

Различный подход стран к определению критериев личного закона юридического лица на практике может привести к возникновению юридических лиц, в отношении личного закона которых отсутствует определенность. Например, если юридическое лицо, созданное в соответствии с законодательством одной страны, примет решение о переносе органов управления за пределы государства, то велика вероятность возникновения проблемы с определением личного закона на основании критериев инкорпорации и оседлости. В связи с этим, в мировой практике неоднократно предпринимались попытки сделать определение национальности юридических лиц единообразным¹⁷⁷.

В ряде случаев в законодательстве и судебной практике данные критерии не применяются в силу того, что часто идет ссылка на тот факт, что они исходят из формальной точки зрения. Тогда для установления «принадлежности» юридического лица, используется «теория контроля», которая некоторыми авторами называется критерием контроля, впервые сформулированного в английской судебной практике во время Первой Мировой войны.

Важно знать

С 1 января 2015 г. в Налоговый кодекс РФ введены новые понятия, в частности «контролируемая иностранная компания» и «контролирующее лицо».

В силу п. 1 ст. 25.13 НК РФ контролируемой иностранной компанией, если иное не предусмотрено п. 7 данной статьи, признается иностранная организация, у которой нет статуса налогового резидента РФ, при условии наличия такого статуса у контролирующих лиц. Отметим, что в п. 7 ст. 25.13 НК РФ указаны случаи освобождения прибыли контролируемых иностранных компаний от налогообложения. Ситуаций, при возникновении которых компания не признается контролируемой, в нем не содержится.

Контролируемой иностранной компанией также может быть иностранная структура без образования юридического лица, если ее контролирующим лицом является налоговый резидент РФ (п. 2 ст. 25.13 НК РФ).

Контролирующими лицами могут выступать физические лица или юридические лица, имеющие определенную долю участия в компании (п. 3 ст. 25.13 НК РФ).

В современной международной практике принцип (критерий) контроля применяется с оговорками в Вашингтонской конвенции 1965 г. о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами, а также в отдельных двусторонних соглашениях о защите инвестиций, заключенными с развивающимися странами.

5.2. Иностранные юридические лица в Российской Федерации

Вопрос о допуске иностранного юридического лица к хозяйственной деятельности на территории государства решается законодательством этого государства. Правовое положение иностранных юридических лиц может определяться и торговыми договорами, в которых устанавливается общий режим для юридических лиц. Этот режим может быть основан на принципе наибольшего благоприятствования или на принципе национального режима.

Правовое положение иностранных юридических лиц в РФ определяется как правилами нашего законодательства, так и положениями международных договоров РФ с другими государствами.

Согласно многосторонней Конвенции о правовой помощи стран СНГ от 22 января 1993 г. правоспособность юридического лица определяется законодательством государства, по законам которого оно было учреждено.

В международных договорах предусматривается взаимное предоставление определенного режима юридическим лицам договаривающихся государств. В этих целях в договорах содержатся критерии определения национальности юридических лиц. Однако во взаимоотношениях РФ с другими странами определение национальности юридического лица не имеет значения, которое оно имеет во взаимоотношениях других государств, так как под юридическими лицами всегда подразумеваются юридические лица, учрежденные по нашим законам и имеющие место пребывания на территории РФ.

В отечественной договорной практике обычно применялось два критерия для определения национальности юридических лиц: место учреждения юридического лица и место его пребывания. Согласно общему принципу, предусмотренному п.1 ст. 2 ГК РФ, правила, установленные гражданским законодательством, применяются к отношениям с участием иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено федеральным законом. Иностранные юридические лица имеют право на судебную защиту своих прав в Российской Федерации.

Различают следующие способы образования юридических лиц, в зависимости от вида юридического лица:

– Разрешительный: для образования юридического лица необходимо разрешение компетентного органа государственной власти, решающего вопрос о соответствии создаваемого субъекта права специальным требованиям (например, банки, страховые организации и т.д.);

– Явочный: для создания юридического лица необходимо положительно выраженное намерение действовать в качестве особого субъекта права. Наличие такого намерения обычно выводится из устава;

– Распорядительный: для образования юридического лица необходимо распоряжение учредителя — субъекта, обладающего публичной властью — государства, его субъектов или муниципального образования. Распорядительным порядком создаются государственные и муниципальные унитарные предприятия и учреждения.

Для иностранных юридических лиц действует только разрешительный порядок образования представительства на территории России. Представительство выступает в обороте от имени и по поручению представляемой им фирмы и осуществляет свою деятельность в соответствии с законодательством РФ. Представительства открываются, как правило, на срок не более 3 лет, который впоследствии может быть продлен.

Особенностями правового положения представительств иностранных юридических лиц является в первую очередь то, что оно определяется как правилами российского законодательства, так и положениями международных договоров РФ с другими государствами. Действующее законодательство исходит из того, что гражданская правоспособность иностранных юридических лиц определяется по закону (праву) страны, где учреждено юридического лицо (организация).

В торговых договорах предусматривается взаимное предоставление определенного режима юридическим лицам договаривающихся государств, а также взаимное признание правосубъектности юридических лиц, и именно в этих целях в них устанавливаются критерии определения национальности.

Иностранные фирмы, банки и организации могут открывать представительства в РФ не иначе как с особого разрешения, выдаваемого в зависимости от характера их деятельности Министерством внешней торговли РФ, Центральным Банком РФ, Министерством юстиции РФ, иными министерствами и ведомствами, а также Торгово-промышленной палатой РФ. В разрешении указывается цель открытия представительства, условия, на которых фирме разрешается это сделать; срок, на который выдается это разрешение; количество сотрудников представительства из числа иностранных лиц — служащих фирм.

Деятельность представительства прекращается: с истечением срока разрешения, с прекращением деятельности фирмы; прекращением действия межправительственного соглашения, на основании которого было открыто представительство; по решению самой фирмы, а также по решению самой фирмы, а также по решению соответствующего министерства или ведомства, при котором было аккредитовано представительство (в случае нарушения представительством условий его деятельности).

В вопросах, которые определяются личным статутом иностранного юридического лица, в частности относительно его учреждения и ликвидации, оно подчиняется законам страны своей национальности.

Наряду с представительствами иностранные юридические лица могут создавать на территории РФ свои филиалы. В соответствии с Федеральным Законом «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации»от 9 июля 1999 г.¹⁷⁸ иностранные юридические лица могут создавать на территории России предприятия с долевым участием российских и иностранных инвесторов (совместные предприятия), или полностью принадлежащие иностранным инвесторам.

От иностранных юридических лиц следует отличать международные юридические лица — организации, не имеющие национальности. Под международными юридическими лицами обычно понимают два вида организаций:

1) юридические лица, созданные непосредственно международным договором или на основании национального закона, принятого в соответствии с международным договором, учредителями которых выступают государства или иные суверенные субъекты прав;

Рисунок 18. Европейское акционерное общество

2) юридические лица, созданные и осуществляющие свою деятельность в соответствии с нормами международных договоров, учредителями которых выступают субъекты частного права (европейская акционерное общество (ЕАО), европейское объединение с общей экономической целью). Такие юридические лица не имеют национальности, их личным статутом является международный правопорядок.

5.3. Правовые формы совместной хозяйственной и предпринимательской деятельности иностранных юридических лиц в РФ

Интернационализация международной хозяйственной деятельности приводит к использованию различных организационных форм совместной деятельности субъектов из разных государств. Выделяются две основные формы такой совместной деятельности:

Договорные формы, при которых отношения сторон определяются договорами о производственной либо научно-технической кооперации, договорами о консорциумах, предусматривающими совместное выступление сторон на том или ином рынке или в отношении определенного объекта деятельности.

Организационные формы, приводящие к созданию юридических лиц (смешанные общества, совместные предприятия и др.). Организационные формы совместной деятельности отличаются большим разнообразием. Общим для них является то, что происходит объединение капиталов, принадлежащих участникам из различных стран, осуществляется совместное управление с целью достижения определенного результата, имеет место совместное несение рисков и убытков.

Консорциум — одна из возможных организационно-правовых форм. Обычно во внешнеэкономической сфере консорциумы создаются на договорной основе для реализации крупномасштабных проектов, которые требуют объединения усилий нескольких организаций. Консорциумы в нашем законодательстве как правовая форма до сих пор не урегулированы.

На территории РФ в силу постановлений Правительства РФ и на практике применяются следующие виды консорциумов:

1. Консорциумы, создаваемые для отношений с иностранными партнерами временного характера (не являются юридическими лицами). Они в свою очередь подразделяются на

а) закрытый — контракт с иностранным заказчиком подписывается одной внешнеторговой организацией, принявшей на себя обязанности руководителя и несущей перед ним ответственность за выполнения всего комплекса обязательств, предусмотренных в контракте;

б) открытый — контракт с иностранными заказчиками подписывается всеми партнерами по консорциуму и каждый из них несет свою долю имущественной ответственности непосредственно перед иностранным заказчиком.

2. Консорциумы, создаваемые для внешнеторговой деятельности на длительный период времени. Примером такого консорциума является российский внешнеэкономический консорциум, который был создан специально в области российско-американских экономических отношений

Хозяйственная деятельность иностранных предприятий в России может осуществляться в следующих организационно-правовых формах:

– Участие в предприятиях, а также создание дочерних предприятий;

– Создание предприятий, полностью принадлежащих иностранным физическим и юридическим лицам, а также их дочерних предприятий;

– Приобретение предприятий и долей участия;

– Создание филиалов иностранных юридических лиц;

– Создание представительств иностранных юридических лиц.

Основными законодательными актами, регулирующими положения предприятий с иностранными инвестициями в России является Федеральный закон «Об иностранных инвестициях в РФ» 1999 г., а также акты о приватизации.

Данный Закон не распространяет свое действие на отношения, связанные с вложением иностранного капитала в банки и иные кредитные организации, а также в страховые и некоммерческие организации.

В соответствии со ст. 2 Закона в качестве инвесторов на территории России могут выступать иностранные юридические и физические лица, а такжеорганизации, не являющиеся юридическими лицами. Данные субъекты имеют право на осуществление инвестиционной деятельности на территории Российской Федерации, данное право существует на основе законодательства государства учреждения юридического лица, гражданства или постоянного места жительства физического лица. В соответствии с Законом статус иностранных инвесторов в определенных случаях могут иметь в России международные организации и иностранные государства.

Иностранные юридические и физические лица имеют право осуществлять хозяйственную деятельность на территории нашей страны как путем создания предприятий и открытия своих филиалов, так и путем совершения иных действий, не запрещенных действующим законодательством.

Могут создаваться предприятий или открытия филиалов могут создаваться как предприятия, полностью принадлежащие иностранным инвесторам, так и совместные предприятия (совместно с юридическими лицами и гражданами России). Учредители вправе самостоятельно решать, в рамках какой организационно-правовой формы будет создано предприятие. Перечень таких форм, особенности их правового статуса, а также основные требования к учредительным документам соответствующего предприятия определяются частью первой Гражданского кодекса Российской Федерации от 30 ноября 1994 г. и положениями ряда специальных законов¹⁷⁹.

Все предприятия с иностранными инвестициями с момента регистрации становятся российскими юридическими лицами и осуществляют свою деятельность в соответствии с законодательством России.

В соответствии с п. 2 ст. 20 Федерального закона «Об иностранных инвестициях в РФ»¹⁸⁰ юридические лица, являющиеся коммерческими организациями с иностранными инвестициями, подлежат государственной регистрации в порядке, определяемом федеральным законом о государственной регистрации юридических лиц.

В соответствии со ст. 21 и 22 Закона об иностранных инвестициях 1999 г. иностранные юридические лица могут открывать на территории России свои филиалы.

Государственный контроль за созданием, деятельностью и ликвидацией филиала иностранного юридического лица осуществляется посредством его аккредитации в порядке, определяемом Правительством РФ. Аккредитация производится федеральными органами исполнительной власти, ответственными за координацию привлечения прямых иностранных инвестиций в экономику России, которые также определяются Правительством России.

Филиал иностранного юридического лица имеет право осуществлять предпринимательскую деятельность со дня его аккредитации, а прекращает ее со дня лишения его аккредитации. Как и предприятию с иностранными инвестициями, филиалу может быть отказано в аккредитации в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

В п. 1 ст. 22 ФЗ «Об иностранных инвестициях в РФ» установлено, что «В положении о филиале иностранного юридического лица, положении о представительстве иностранного юридического лица должны быть указаны наименование иностранного юридического лица, его филиала, представительства, организационно-правовая форма иностранного юридического лица, место нахождения его филиала, представительства на территории Российской Федерации и адрес места нахождения иностранного юридического лица в стране регистрации, цели создания, открытия и виды деятельности его филиала, представительства, порядок управления филиалом, представительством иностранного юридического лица».

Иностранные юридические лица, заинтересованные в открытии представительства, подают в соответствующий аккредитирующий орган письменное заявление, в котором оговаривается цель открытия представительства, дается описание деятельности фирмы, ее планов и перспектив сотрудничества с российскими партнерами. К заявлению прилагаются официальные документы: устав иностранного юридического лица, открывающего представительство; выписку из торгового реестра и банковскую справку о платежеспособности инофирмы; положение о представительстве и решение компетентного органа управления иностранного предприятия о его открытии. В случае необходимости аккредитирующим органом могут быть затребованы и другие документы.

Представительство считается открытым с момента выдачи аккредитирующим органом разрешения на его открытие. Обычно оно выдается на срок от одного года до трех лет и может быть продлено по просьбе соответствующего иностранного юридического лица.

Правовой режим деятельности иностранных инвесторов и использования полученной от инвестиций прибыли не может быть менее благоприятным, чем правовой режим деятельности и использования полученной от инвестиций прибыли, предоставленный российским инвесторам, за изъятиями, устанавливаемыми федеральными законами.

Иностранные компании обладают правом приобретения уже действующих на территории России предприятий, долей участия в них, паев, акций, облигаций и других ценных бумаг, могут участвовать в приватизации. Действующее в России законодательство не устанавливает для отечественных и иностранных участников предприятия с иностранными инвестициями какого-либо обязательного соотношения долей. Этот вопрос решается соглашением сторон (учредительным договором).

Вклады в иностранной валюте и имущество, оцененное в иностранной валюте, подлежат пересчету в рубли в соответствии с тем курсом, который действует для операций такого рода. При формировании уставного капитала путем внесения денежных средств, имущества, имущественных и неимущественных прав на практике стали делаться специальные перечни вкладов российских и иностранных участников в виде отдельных приложений к учредительному договору. Каждый перечень должен содержать наименование вклада, его описание, согласованную оценку вклада и срок его взноса.

Кроме того, юридические лица иностранных государств в соответствии с законодательством нашей страны могут приобретать права на земельные участки, другие природные ресурсы, здания, сооружения и прочее недвижимое имущество на тех же условиях они могут выступать в качестве пользователей недр, вести промысел ресурсов континентального шельфа и исключительной экономической зоны РФ, заниматься внешнеторговой, биржевой, рекламной, архитектурной, градостроительной, геодезической, картографической и иными видами деятельности.

Предоставление иностранным юридическим лицам и организациям в иной правовой форме национального режима в сфере международного гражданского процесса позволяет им защищать в российских судах