Е. В. Кожевина

Римское частное право

Учебное пособие

Издание второе, переработанное и дополненное

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 347.2(37)(075.8)

ББК Х3(0)323я73

К58

Автор:
Кожевина Е. В., кандидат юридических наук, доцент. Более 20 лет преподает римское частное право, гражданское право и международное частное право в Уральском государственном юридическом университете.

В настоящем пособии в лаконичной форме рассмотрены все институты римского частного права: положения о лицах, брачно-семейное, вещное, обязательственное, наследственное право. При его написании автор опирался, с одной стороны, на памятники римского права, содержащие фрагменты сочинений римских юристов. А с другой стороны, читателю предлагается современное изложение древнейших правовых конструкций, которое необходимо в первую очередь для понимания институтов гражданского права.

Предназначено всем, кто интересуется догмой римского частного права.

УДК 347.2(37)(075.8)

ББК Х3(0)323я73

© Кожевина Е. В., 2013

© Кожевина Е. В., 2020, с изменениями

© ООО «Проспект», 2020

ПРЕДИСЛОВИЕ

Несмотря на то что римское частное право возникло в глубокой древности — более двух тысяч лет назад, — оно не утратило своей ценности до настоящего времени.

Римское частное право изучается во многих странах мира, прежде всего в Европе¹. В нашей же стране на протяжении нескольких десятилетий его преподавание было сведено к минимуму.

В настоящее время в рамках работы по совершенствованию гражданского законодательства предлагается ввести в Гражданский кодекс РФ такой институт, как владение, расширить перечень прав на чужие вещи. Принятие таких изменений будет означать дальнейшее проникновение юридических конструкций, разработанных еще римскими юристами, в современное гражданское право.

Труды многих дореволюционных авторов по римскому праву до сих пор не утратили своей ценности. В частности, работы Д. Д. Гримма, И. С. Муромцева, И. Б. Новицкого, И. С. Перетерского, В. М. Хвостова отличаются высоким уровнем, и то, что за последние годы они были переизданы, делает их доступными широкому кругу читателей. Однако с момента написания этих книг прошло не одно десятилетие. Ни российская, ни зарубежная наука не стоят на месте. Поэтому возникает потребность в новых учебных пособиях по римскому праву. На русский язык переведены исследования современных зарубежных авторов, среди которых следует выделить работы Мануэля Гарсиа Гарридо и Чезаре Санфилиппо. В их трудах собрано огромное количество цитат из работ других зарубежных романистов, что позволяет российским студентам в определенной степени познакомиться с европейской литературой по римскому праву. Но поскольку эти учебники в нашей стране вышли в свет небольшими тиражами, ознакомиться с ними широкому кругу читателей затруднительно, в то же время мнения этих авторов пока еще не получили отражения в отечественной литературе. Настоящее учебное пособие в определенной степени призвано восполнить этот пробел.

Изучение римского права невозможно без использования латинских терминов, в ряде случаев их перевод на русский язык будет неточным. Более того, поскольку многие латинские слова и выражения употребляются и в современном законодательстве, и в научной литературе, их замена русским эквивалентом не требуется (примерами могут служить такие термины, как реституция, цессия, виндикационный иск, сервитут, ипотека и т. д.).

Сформулированные в конце каждого параграфа Вопросы для повторения призваны помочь сосредоточить внимание на главных выводах, которые вытекают из изложенного материала.

Глава 1.
ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ

§ 1. Предмет римского частного права и периодизация его развития. Деление права на публичное и частное (ius piblicum, ius privatum)

Под термином «римское частное право» принято понимать систему правовых норм, регулировавших в Древнем Риме имущественные, а также личные неимущественные отношения между юридически равными субъектами. Из этого определения следует, что предметом римского частного права как науки и учебной дисциплины является система правовых норм, которая была создана в Древнем Риме. И действительно, предметом изучения романистики выступают не реальные отношения, некогда складывавшиеся в определенном государстве, не исторические факты, а непосредственно сами нормы права, которые эти отношения регулировали.

Возникает закономерный вопрос: когда сложилась эта правовая система? Условно началом ее формирования можно считать 753 год до н. э. — год основания города Рима². Заканчивается развитие римского права в 565 г. со смертью императора Византии Юстиниана. Нетрудно сосчитать, что римское право развивалось на протяжении более XIII столетий. Конечно же, за столь большой промежуток времени римское право претерпело существенную эволюцию — от примитивных положений, аналоги которых можно найти и в праве других древних народов, до высокоразвитой и непревзойденной системы, значение которой велико и сегодня.

Поскольку римское частное право развивалось на протяжении многих веков, в науке принято выделять несколько этапов его развития³.

В развитии римского частного права выделяются архаический, классический и постклассический периоды. Следует рассмотреть их главные особенности, а также остановиться на важнейших памятниках римского права каждого из периодов.

Древнейший период развития римского частного права называется архаическим (с 753 г. до 367 г. до н. э.). Чем же он характеризуется? Основным источником права в это время являлся обычай, это период господства неписанного права⁴. Однако обычай не является совершенным регулятором поведения людей. Обычай — это норма права, возникшая путем многократного единообразного применения. Поскольку обычай не зафиксирован в обязательном для всех документе, его применение затруднено. На определенном этапе развития общества и государства существование только обычного права становится недостаточным. В результате политической борьбы в Риме в 451 г. до н. э. на Народном собрании путем голосования были приняты Законы ХII таблиц, сыгравшие важную роль в развитии римского права.

Законы ХII таблиц представляют собой кодификацию обычаев. В них еще нет какой-либо системы расположения правовых норм. Законы ХII таблиц являлись источником всего частного и публичного права. Оригинальный текст этого документа не сохранился, но частично он был реконструирован по тем фрагментам, которые содержатся в более поздних источниках. Будучи приняты в середине V в. до н. э., Законы ХII таблиц формально никогда не отменялись и сохранили свою юридическую силу вплоть до эпохи Юстиниана. И это несмотря на то, что они были созданы в тот период, когда население Рима составляли преимущественно мелкие землевладельцы, а сама территория государства была невелика. «Главным достижением Законов ХII таблиц стало закрепление принципа равенства всех граждан перед законом»⁵.

В это же время появляется и светская юриспруденция, а первыми юристами, как известно, являлись жрецы-понтифики.

Уже в архаический период появляются две системы римского частного права — цивильное право (ius civile) и право народов (ius gentium), которые оказывают взаимное влияние друг на друга. Дальнейшее развитие постепенно приведет к слиянию этих двух правовых систем.

Заканчивается архаический период с учреждением в Древнем Риме должности городского претора (в 367 г. до н. э.). Должность претора — одна из высших государственных должностей в республиканском Риме, он обладал в государстве широкой властью (imperium). В тот момент еще не было привычного нам разделения властей на законодательную, судебную и исполнительную. Термин imperium охватывает все три вида власти.

Второй период в развитии римского частного права получил название классического (367 г. до н. э. — середина III в. н. э.). Само название говорит о том, что в это время римское частное право достигло своего расцвета.

Причин, по которым в эти века происходит расцвет частного права, несколько, как экономических, так и политических. В частности, в 269 г. до н. э. римляне начали чеканить серебряную монету, что, безусловно, стало толчком для бурного развития торговли, и как следствие, частного права. Расширение торговли с иностранцами привело к необходимости создания новых правовых институтов, рассчитанных на торговый оборот. Как следствие, в середине III в. до н. э., наряду с городским претором, появилась еще одна должность — претора по делам перегринов (иностранцев). Разница между компетенциями обоих преторов изначально заключалась в том, что городской претор рассматривал споры исключительно между римскими гражданами, а перегринский претор мог рассматривать споры с участием как иностранцев, так и римских граждан.

В классический период римское право достигло своего расцвета благодаря правотворческой деятельности преторов и римских юристов. Дело в том, что важнейшие институты частного права в это время разрабатывались, во-первых, преторами в процессе их судебной деятельности, а во-вторых «знатоками права» — юристами, дававшими консультации по правовым вопросам.

Постепенно расширился и круг источников римского права. Помимо обычаев, как это было в архаический период, источниками права становятся преторские эдикты, сенатусконсульты, конституции принцепсов, а также ответы по правовым вопросам некоторых выдающихся юристов.

Те отношения, которые не получили признания в цивильном праве, регулируются нормами преторского права. В тех случаях, когда нормы цивильного права вступали в противоречие с потребностями гражданского оборота, применялось именно преторское право.

Несмотря на то, что почти все выдающиеся римские юристы жили именно в классический период, а юридическая литература была очень обширной, до наших дней дошло только одно классическое произведение, сохранившееся почти целиком, — Институции Гая.

Институции Гая были созданы в первой половине II в. Рукопись Институций была обнаружена только в 1816 г., в библиотеке города Вероны. Сам термин «институции» можно перевести на русский язык как «элементарный учебник права». И действительно, в них последовательно излагаются основные положения римского частного права.

Заслугой Гая является то, что он предложил свою систему расположения правовых норм: «Все право, которым мы пользуемся, относится или к лицам, или к вещам (объектам), или к искам» (Инст. Гая. 1.8). Гай разделил свой труд на четыре книги: в первой книге излагается правовое положение субъектов права, во второй и третьей книгах рассматривается регулирование имущественных отношений — вещное, обязательственное и наследственное право, четвертая книга посвящена способам защиты нарушенных прав. В Древнем Риме существовали ординарные способы защиты — иски, и экстраординарные — реституции и интердикты.

Такая система расположения правовых норм получила название институционной. Помимо институционной в настоящее время существует еще одна система — пандектная, при которой выделяются нормы общей и особенной части. Она была предложена немецкими юристами только в ХIХ в., и этот факт свидетельствует о том, что достижение Гая, предложившего институционную систему, является выдающимся.

В последний — постклассический — период развития римского права происходит упадок юриспруденции (середина III в. — 565 г.). Значительных достижений в области развития цивилистики в это время сделано не было. Сама Римская империя была уничтожена, ее столица пала под натиском варваров. Заканчивается развитие римского права уже на территории другого государства — Византии.

В постклассический период параллельно существуют два правопорядка: с одной стороны, классическое римское право, а с другой стороны, — новейшее императорское законодательство. Разумеется, с практической точки зрения это очень неудобно. Выход из положения заключался в проведении кодификации права. Именно такую задачу поставил император Византии Юстиниан перед выдающимися юристами своего времени. По его указанию была создана комиссия из виднейших ученых во главе с профессором права Трибонианом. Комиссии необходимо было создать единый документ, который включал бы в себя все частное право, очищенное от устаревших норм, а также от противоречий.

Поддержка кодификации частного права со стороны императора сыграла огромную роль, без нее труд византийских профессоров, возможно, остался бы никому не известным.

Благодаря деятельности этой комиссии были созданы Дигесты (Пандекты) императора Юстиниана. Название «Дигесты» — латинское, оно обозначает нечто, разделенное надвое. Речь идет о соединении в одном сборнике двух частей классического римского права — права цивильного и преторского. Слово «Пандекты» — греческое, в переводе оно означает «все вмещающие».

Что представляют собой Дигесты Юстиниана? Это систематизированный сборник фрагментов из сочинений классических юристов. Текст Дигест поделен на 50 книг, книги делятся на титулы, титулы — на параграфы. Всего в них включены отрывки из сочинений 38 юристов, написанных в период с 30 г. до н. э до 230 г. н. э. В Конституции «Tanta» об утверждении Дигест, изданной Юстинианом, говорится об объеме переработанного составителями материала: это почти 1000 книг, в которых содержалось более чем 310000 строк.

Дигесты вступили в силу в 533 г. Внутри каждого титула каждой книги Дигест цитаты располагаются в следующем порядке: 1) фрагменты сочинений, комментирующих цивильное право; 2) комментарии к преторскому эдикту; 3) ответы юристов (responsа). Имена авторов отдельных фрагментов, а также названия источников, из которых взяты цитаты, указаны в тексте Дигест.

После того, как Дигесты вступили в силу, оригинальные сочинения юристов-классиков были уничтожены с целью недопущения в дальнейшем пересмотра правовых норм. Отчасти по этой причине до нас дошло в оригинале только одно классическое сочинение, о котором говорилось выше — Институции Гая. Рукопись Дигест эпохи Юстиниана также не сохранилась. В распоряжении ученых есть рукописи более позднего периода. По этой причине перед юристами эпохи Средневековья стояла задача установления оригинального текста Дигест.

Как известно, в средние века произошла рецепция римского права в Европе. Это означает, что право давно исчезнувшей империи вновь стало действующим на территории новых европейских государств. Следует отметить, что римское право подверглось рецепции в том виде, в каком оно получило признание глоссаторов. А ими признавался только Свод частного права (Corpus juris civilis) императора Юстиниана. Римское право было рецепировано в качестве субсидиарного права. Оно применялось лишь в тех случаях, когда отсутствовали предписания местного права.

Итак, подводя итог, следует заметить, что основные сведения о праве архаической эпохи мы получаем из реконструированного текста Законов ХII таблиц. Право классического периода представлено в Дигестах Юстиниана и Институциях Гая, хотя не следует забывать о том, что фрагменты, помещенные в Дигестах, подверглись переработке. Те слова и выражения, которые составители Дигест включили в оригинальный текст классических юристов, называются «интерполяциями». Ученые-романисты пытаются выявить такие интерполяций. В случае их обнаружения слова и фразы в тексте Дигест, признанные интерполяциями, выделяются и дается сноска на автора, по мнению которого эти слова или фрагменты не принадлежат римским юристам-классикам. Данная работа проводится учеными с целью установления содержания подлинного классического римского права.

Несколько слов нужно сказать о задачах, которые ставятся при изучении этой учебной дисциплины перед студентами.

Прежде всего, следует различать общие представления о каких-либо явлениях или предметах и научные понятия. Такие общие представления по объему и содержанию у разных людей могут значительно различаться, в противоположность этому научные понятия имеют строго установленный объем и содержание. Каждому человеку более или менее понятно значение слова «завещание», но для юриста этим термином обозначается распоряжения лица своим имуществом на случай смерти. Отсюда следует, что важнейшей задачей для студентов является уяснение содержания основных гражданско-правовых терминов. Римское право в связи с этим представляет особую ценность, поскольку одним из главных достижений римской юриспруденции является создание юридической терминологии.

В основе теории гражданского права лежит римское частное право, оно является фундаментом современной теории. Исходя из этого, может показаться, что римское частное право и действующее гражданское право имеют много сходства. Нет, как раз наоборот, римское право существенно отличается от права современного. При изучении римского права следует учитывать ту его особенность, что оно развивалось эволюционным путем, без значительных законодательных реформ. Нормы римского права создавались применительно к жизненным казусам: римские юристы, прежде всего, были практиками, а не теоретиками. Кроме того, в те времена, как было отмечено выше, не существовало различия между законодательной, исполнительной и судебной властью. Этим объясняется тот факт, что претор играл важную роль не только в гражданском процессе, но и создавал новые нормы права. В то же время и римские юристы-классики не просто давали частные консультации по вопросам права, но сами создавали право (в каком порядке это происходило, будет изложено ниже). «Еще одной постоянной чертой римского права была простота юридической техники; это был один из фундаментальных принципов римской правовой системы»⁶.

Все право римляне делили на две сферы — публичное и частное (ius publicum, ius privatum). «Изучение права распадается на две части: публичное право есть то, которое относится к положению римского государства, частное — которое (относится) к пользе отдельных лиц» (D.1.1.1. § 2. Ульпиан). Этому положению суждено было стать достоянием юриспруденции. Сами же римляне четкой границы между публичным и частным правом не проводили, но считали, что частноправовые и публично-правовые нормы составляют единое целое.

Еще на один критерий деления права на публичное и частное указывает выдающийся юрист Папиниан: «Публичное право не может быть изменено соглашениями частных лиц». Частные лица не могут изменить императивную норму права, следовательно, такие нормы являются публично-правовыми. Исходя из этого, Папиниан, в частности, утверждал: «Составление завещания относится не к частному, а к публичному праву». (D.ХХVIII.1.3). Для понимания этого фрагмента необходимо учесть, что нормы, регулирующие порядок составления завещания, носят императивный характер, поэтому несоблюдение требований к форме завещания делает его ничтожным.

Таким образом, в римских источниках юристы Ульпиан и Папиниан ведут речь о двух критериях разграничения права на две указанные области: о критерии пользы и о характере самой нормы — является ли она диспозитивной или императивной. Из этого следует, что частноправовой является диспозитивная норма, служащая интересам отдельного лица. Но такое «римское» решение проблемы в юридической литературе подверглось критике, ученые не одно столетие спорят относительно критерия деления права на публичное и частное.

Полемика по вопросу деления права на две указанные области развернулась в ХIХ–ХХ вв. В настоящее время существует множество отечественных и зарубежных теорий, но единого мнения так и не достигнуто. Большинство авторов полагают, что критерием деления права на публичное и частное выступает метод правового регулирования.

Существуют два метода правового регулирования: метод юридического равенства субъектов и метод власти и подчинения. Отношения между юридически равными субъектами являются частноправовыми, а отношения, основанные на власти и подчинении — публично-правовыми. В частности, И. А. Покровский и Б. Б Черепахин считали эту теорию наилучшей как в теоретическом, так и в практическом отношении, на ее достоинства указывал В. Ф. Яковлев⁷.

Граница между публичным и частным правом исторически меняется. Например, в римском праве за кражу наступала гражданско-правовая ответственность в виде штрафа, тогда как в современном праве за это деяние предусмотрена уголовная ответственность.

Какое право — публичное или частное — изменяется быстрее? От публично-правовых институтов Древнего Рима в настоящее время ничего не осталось: нет таких органов власти, как Народное собрание, Сенат, возглавляемый принцепсом и т. д. Римское публичное право изучается специалистами в области истории права. А такие правовые институты как договор купли-продажи, займа, право собственности, наследование известны всем современным правовым системам. Следовательно, частное право изменяется значительно медленнее, чем право публичное. При этом публичное право является «национальным», а частное право — универсальным.

Вопросы для повторения

1. Какие основные памятники римского права сохранились до наших дней? Дайте их краткую характеристику.

2. Укажите главные отличия между архаическим и классическим периодами развития римского права.

3. Какой критерий лежит в основе деления права на публичное и частное по мнению римских юристов и по господствующему мнению современных юристов?

§ 2. Система римского частного права. Дуализм частного права

Термин «право» (ius) употребляется в объективном и в субъективном смысле. В объективном смысле право представляет собой совокупность общеобязательных правил поведения. Субъективное право — это мера возможного поведения лица, гарантированная законом. В настоящем параграфе рассматривается объективное право.

Римское частное право было неоднородным, оно складывалось из нескольких правовых систем, которые возникли в разное время и действовали параллельно. В источниках упоминаются такие системы частного права, как цивильное право, право народов, преторское право, а также естественное право.

Древнейшая система — цивильное право (ius civile populi Romani) — носила узконациональный характер и в древнейший период отличалась крайним консерватизмом. В архаический период римский народ жил согласно обычаям предков, существовали светские и религиозные обычаи. После появления писаного права источниками цивильного права, помимо обычаев, являлись Законы ХII таблиц, сенатусконсульты (со II века н. э.), императорские конституции, а также ответы по правовым вопросам (interpretatio iuris) римских юристов.

Субъектами цивильного права, за некоторыми исключениями, признавались только римские граждане. Эта правовая система имела высшую юридическую силу, поскольку цивильное право в республиканский период исходило непосрдственно от народа. Цивильное право формально стояло над преторским.

В древнейшем цивильном праве главным источником обязательств был не договор, а деликт. Например, до признания цивильным правом таких контрактов как ссуда и хранение, отказ хранителя или ссудополучателя вернуть вещь ее собственнику рассматривался как деликт, а ссудодатель и поклажедатель защищались преторскими исками. Цивильные сделки заключались в устной форме с соблюдением торжественных ритуалов в присутствии свидетелей (например, манципация, стипуляция). Формализм цивильного права — это такой порядок оценки юридических актов, при котором значение приобретает лишь форма акта: если она соблюдена, то юридический акт имеет силу. Но со временем также получают признание отношения, которые основаны на взаимном доверии сторон (fiducia) в обход законной формы.

Изначально иностранцы (перегрины) не признавались в Древнем Риме субъектами права. Для того чтобы совершать сделки они должны были выбирать патрона из числа римских граждан. Но постепенно появляется необходимость в законодательном регулировании отношений с лицами, не имевшими римского гражданства. Лица, не имевшие римского гражданства, не признавались субъектами ius civile, поэтому городской претор не мог разрешать дела с их участием и применять к таким отношениям нормы цивильного права. Для рассмотрения споров с участием иностранцев потребовалось учредить должность претора по делам перегринов (242 г. до н. э.).

Право народов (ius gentium) — это правовые институты, доступные иностранцам. Оно такое же древнее, как и цивильное, однако процесс взаимопроникновения этих правовых систем начался позднее. Нормы права народов заимствованы из торговых обычаев и практики.

Со временем право народов стал применять и городской претор, благодаря чему оно постепенно превращается в право, общее для римлян и иностранцев. В итоге право народов становится частью цивильного права. Право народов заимствовало, в частности, из цивильного права постановления о деликтах, и наоборот, цивильные иски применялись к перегринам посредством фикции — судье предлагалось рассматривать дело так, как-будто иностранец являлся римским гражданином.

Сами римляне не проводили четкой границы между цивильным правом и правом народов. В Дигестах и Институциях содержатся различные указания относительно источников цивильного права. Так, Помпоний пишет, что «цивильное право состоит лишь в толковании опытными юристами без записи» (D.1.2.2. §12). Гай же утверждал, что «цивильное право состоит из законов, решений плебеев, сенатусконсультов, указов императора, эдиктов магистратов, и из ответов юристов» (Инст. Гая. 1.2). Такое же определение давал и Папиниан (D.1.1.7).

Помимо цивильного права и права народов в источниках упоминается естественное право (ius naturale). Естественное право не представляет собой систему правовых норм, в отличие от цивильного права и права народов, это категория, возникшая под влиянием греческой философии, которая, безусловно, оказала влияние на развитие римской юриспруденции. Представление о существовании естественного права способствовало приспособлению существующих норм к новым условиям, позволило сформировать некоторые правовые принципы, основанные на справедливости. Можно привести следующий пример: не только Древний Рим являлся рабовладельческим государством, рабство существовало повсеместно, поэтому римские юристы считали его институтом права народов. Вместе с тем они утверждали, что по естественному праву все люди рождаются свободными. Со временем появились законы, ограничившие беспредельную власть господ над рабами, а также сформировался принцип «favor libertatis», согласно которому сомнения о статусе лица — является оно свободным или рабом — толкуются в пользу свободы.

Русский цивилист В. М. Хвостов указывал, что «главная заслуга учения о ius naturale для римской юриспруденции заключается в том, что оно помогло юристам усвоить себе представления о праве, как о целом, проникнутом общими принципами и поддержало в них стремление приводить нормы права в научную систему»⁸. Действительно, римское право представляет собой систему, понимаемую как совокупность взаимосвязанных норм, а не множество разрозненных правил поведения. Как следствие, изучение лишь отдельных элементов этой системы без взаимосвязи с другими правовыми институтами невозможно.

В предыдущем параграфе говорилось о дуализме римского права. Помимо него, существовал еще дуализм частного права, который заключается в противопоставлении цивильного и преторского права (ius praetorium или ius honorarium, последний термин образован от латинского слова honor — почет). Если право народов дополняло цивильное право, то преторское право зачастую ему противоречило.

Преторское право возникает благодаря деятельности особых должностных лиц: преторов городского и перегринского (со временем количество преторов достигло 18), курульных эдилов, которые разрешали торговые споры, правителей провинций. Источником этой системы права является судебная практика.

Ни городской, ни перегринский претор не могли изменить или отменить нормы цивильного права (которыми в большей степени был связан городской претор), поскольку именно цивильное право являлось исконным правом римлян. В то же время претор перегринов, рассматривавший споры с участием иностранцев, опирался на принципы естественного права. Благодаря этому именно он начал создавать новые формулы исков, которые по сути являлись новыми нормами права.

Не сразу за преторским правом была признана сила закона, этот процесс проходил постепенно. На это указывает следующее утверждение: «Не менее правильно в нашем государстве правом называется “ius honorarium”». (D.1.1.11. Павел).

Благодаря деятельности претора возникли целые правовые институты: особые средства преторской защиты, бонитарная собственность, наследование по преторскому эдикту и другие. Этот дуализм прослеживается во всех частноправовых институтах римского права.

В случае, если норма цивильного права противоречила преторскому, применялась норма преторского права. Претор регулировал общественные отношения процессуальными средствами (с помомщью исков, интердиктов, преторских стипуляций), формально не изменяя и не отменяя норм цивильного права. В праве Юстиниана этот дуализм исчезает

Вопросы для повторения

1. Назовите источники цивильного права и права народов.

2. Укажите основные отличия между цивильным и преторским правом.

3. Какое влияние на развитие римского частного права оказало представление о существовании естественного права?

Глава 2.
ИСТОЧНИКИ РИМСКОГО ЧАСТНОГО ПРАВА

§ 1. Обычай и закон как источники права

Древнейшим источником права является обычай — правило поведения, сложившееся в результате продолжительного многократного применения, но не получившее закрепления в том порядке, который необходим для принятия законов. В архаический период до принятия Законов ХII таблиц обычай был единственным источником права. По крайней мере, достоверными сведениями о том, что до этого момента существовало писаное право, наука не располагает.

Поскольку содержание обычая не зафиксировано, возникает проблема с установлением его содержания. Содержание обычая может быть выявлено из судебных решений, из частных сборников обычного права, а также из свидетельских показаний.

Общенародные обычаи встречаются достаточно редко, в основном на практике применяются местные обычаи. Обычай сохраняет свою роль даже при появлении развитого писаного права. Он используется для восполнения пробелов в праве, а также для толкования законов. «Если мы не имеем писаных законов для каких-либо дел, то следует соблюдать установленное нравами и обычаями» (D.1.3.32. Юлиан).

Возникает вопрос о соотношении закона и обычая в римском праве. В Дигестах сказано: «Долго применявшийся обычай следует соблюдать как право и закон в тех случаях, когда не имеется писаного (закона)» (D.1.3.33. Ульпиан). Как видно, чаще всего обычай выступает «дополнительным» (субсидиарным) источником права.

Каким путем формируется обычай? По мнению дореволюционного цивилиста С. А. Муромцева, «сделка служит в это время настоящим “источником” права, в ней формулируется юридическая норма, — только не сразу, а путем последовательной разработки ряда случаев»⁹. Таким образом, обычное право вырабатывается прежде всего благодаря сделкам и судебным решениям.

С развитием социальных и экономических отношений обычай перестает быть эффективным регулятором поведения людей, возникает потребность в писаном праве. Силу закона в Древнем Риме имели следующие акты: закон (lex, leges) и плебисцит (plebiscitum), принятые Народным собранием римских граждан или плеебев, сенатусконсульт (senatusconsultum), императорские конституции (constitutio principis), преторский эдикт (edicta), а также ответы римских юристов (responsa prudentium). В разные исторические эпохи силу закона приобретали разные акты: в архаический период законы принимались в виде решений Народных собраний, в постклассическом праве остается один источник писаного права — императорские конституции.

В республиканский период высшим законодательным органом Древнего Рима были Народные собрания (комиции). Законы (leges и plebiscitum) принимались Народным собранием путем голосования по предложенному законопроекту, причем законопроект либо принимался, либо отклонялся, а название новому закону давалось по имени того, кто инициировал его принятие (например, lex Poetelia, по которому отменялось долговое рабство; lex Aquilia, регулировавший деликтные обязательства).

За всю историю Народных собраний законов было принято немного, последний из них — аграрный закон — датируется I в. до н. э. «Затем трудно стало собирать плебс, а собирать весь народ еще труднее. При таком множестве людей сама необходимость возложила заботу о государстве на Сенат» (D.1.2.2.9. Помпоний).

С упадком народных собраний законодательная власть сосредоточилась у Сената, а акты, исходившие от этого органа, стали называться сенатусконсультами. В состав Сената входили члены знатных римских родов. «Сенатусконсульт есть то, что сенат повелевает и установляет, оно имеет силу закона, хотя это было спорно» (Инст. Гая. 1.4). В Дигестах о сенатусконсультах сказано: «Нет сомнений, что сенат может творить право» (D.1.3.9. Ульпиан). Дело в том, что до начала II в. сенатусконсульты не имели силы закона, но оказывали воздействие на развитие преторского права, позднее они стали источником цивильного права. В республиканский же период законодательная функция Сената сводилась к ратификации законов, принятых Народным собранием.

Постепенно власть в государстве концентрируется в руках принцепса, а его акты приобретают силу закона. «То, что решил принцепс, имеет силу закона, так как народ посредством царского закона, принятого по поводу высшей власти принцепса, предоставил принцепсу всю свою высшую власть и мощь» (D.1.4.1.Ульпиан). Документы, исходившие от императора, касались различных вопросов и имели различные названия: рескрипты, мандаты, эдикты. «Настоящим источником права рескрипты стали при Адриане, который повысил уровень юридической техники рескриптов тем, что стал привлекать к их составлению юристов и новых чиновников»¹⁰. В юстиниановский период конституции императоров были также кодифицированы — в Кодексе Юстиниана и в Новеллах.

Таким образом, до 40-х годов н. э. источником цивильного права являлись leges и plebiscitum (законы, принятые на народных собраниях), после — сенатусконсульты, а с Ш в. — конституции императора.

Вопросы для повторения

1. Что такое обычай? Можно ли утверждать, что обычай является нормой права?

2. Какие вопросы регулировали законы, принятые на Народных собраниях? Каков был порядок принятия таких законов?

3. Назовите источники римского права классического периода.

§ 2. Преторский эдикт как источник права

Важнейшим источником римского права являлся преторский эдикт. Правом издавать эдикт обладали претор городской и претор по делам перегринов, правители провинций, а также курульные эдилы. Первоначально эдикт принимался на один год, только на период пребывания в должности принявшего его магистрата. Новый магистрат, вступая в должность, мог изменять текст эдикта.

Вместе с тем магистрат, установивший новое правило и применивший его в процессе, обязан был подчиниться этому правилу в собственном процессе. Это правило вытекает из естественной справедливости.

В первой половине II в. была проведена кодификация преторского права, которую по поручению императора Адриана произвел юрист Сальвий Юлиан. В результате был создан «Вечный эдикт» («Edictum perpetuum»). С этого момента текст эдикта оставался неизменным, в него вносились лишь необходимые дополнения.

Текст «Вечного эдикта» до наших дней целиком не дошел, попытки его восстановления начались только в ХVI в. Частично положения эдикта включены в Дигесты, например, из него взята следующая норма: «Претор говорит: “Пусть банкиры предъявляют счет, который к ним имеет отношение, с указанием даты”» (D.2.13.4. Ульпиан).

Комментарии юристов к преторскому эдикту были весьма обширны, поскольку эдикт являлся основным кодифицированным источником права классического периода.

Следует учитывать, что эдикт является, прежде всего, процессуальным документом, ведь именно претор в эпоху легисакционного и формулярного процесса в Древнем Риме играл важнейшую роль при рассмотрении споров между частными лицами.

Городской претор и претор по делам перегринов взаимодействовали между собой, поскольку одни и те же лица зачастую поочередно занимали то одну, то другую должность. Это привело к тому, что строгая грань между юрисдикциями обоих преторов постепенно стиралась и, как следствие, происходило взаимное влияние цивильного и преторского права.

Особое значение эдикты магистратов приобретают с введением формулярного процесса, поскольку с этого момента претор мог защищать отношения, не предусмотренные цивильным правом, обычными, а не экстраординарными средствами (то есть не только интердиктами, но и исками). Иными словами, он получил возможность предоставлять разработанные им иски для защиты тех отношений, которые не регулировались цивильным правом, или когда нормы цивильного права явно противоречили справедливости. Ранее он мог повлиять на эти отношения только путем предоставления реституции или интердикта. Приведем пример: изначально цивильное право не защищало добросовестного приобретателя манципируемой вещи, которая была отчуждена неформально (то есть без обряда манципации или мнимой уступки в суде). Но такое положение цивильного права явно противоречило справедливости, поскольку цивильный собственник мог после передачи вещи покупателю истребовать ее обратно с помощью цивильного иска. Для защиты таких добросовестных приобретателей претор ввел специальный вещный иск (Публицианов иск), который будет рассмотрен ниже.

Эдикт состоял из четырех частей: 1) нормы о правах сторон до начала судебного разбирательства; 2) формулы исков; 3) нормы об исполнении судебного решения; 4) особые средства преторской защиты. Особую роль в развитии римского права сыграли именно формулы исков, помещенные во второй части эдикта, поскольку сюда включались типичные, применявшиеся неоднократно формулы, которые, по сути, являлись абстрактными правилами поведения — нормами преторского права.

Параллельно с эдиктом действовала таблица судебных формул — примеры, поясняющие постановления эдикта.

Вопросы для повторения

1. С какой целью должностные лица Древнего Рима издавали эдикт?

2. Из каких частей состоял преторский эдикт?

3. С какой целью была проведена кодификация преторского прав?

§ 3. Деятельность римских юристов как источник права

Еще одним важным и вместе с тем специфическим источником права была деятельность римских юристов. Для того чтобы понять, почему мнения отдельных выдающихся юристов имели в Древнем Риме силу закона, необходимо рассмотреть историческое развитие римской юриспруденции.

Издание Законов ХII таблиц положило начало деятельности юристов по толкованию норм права (interpretatio iuris), что и послужило началом развития юриспруденции.

После издания указанных Законов развитие цивильного права происходит двумя путями. Во-первых, формируется законодательство, которое состоит из законов, принятых на Народных собраниях. Во-вторых, появляется светская юриспруденция. До этого первыми юристами являлись жрецы-понтифики. Они были носителями всего знания своей эпохи, в том числе и юридического. В частности, они изучали судебную практику, иски, договорные формулы. Заслугой понтификов являлось установление юридической терминологии, а также первых правовых классификаций (например, они предложили деление исков на вещные и личные). Конец исключительному господству понтификов в праве был положен в III в. до н. э. изданием закона Папирия.

Действие законодательства в древнейший период было ограниченным; так, оно регулировало договоры займа, поручительство, новые формы гражданского судопроизводства, а также деликтные обязательства (закон Аквилия). Все остальные правовые институты развивались благодаря юриспруденции.

Помпоний, изложивший историю происхождения древнейшего римского права, подчеркивает: «Преподаванием науки цивильного права занимались многие и величайшие мужи» (D.2.3.5). Даже из этого короткого высказывания видно, что авторитет древних юристов (их называли veteres) был чрезвычайно высок. Юристы той эпохи одновременно являлись и политическими деятелями; например, Публий Муций Сцевола был трибуном, консулом, великим понтификом.

Юристов-понтификов испанский романист М. Х. Г. Гарридо называет творцами права, «так как они распространили применение уже выработанных жестких юридических форм на другие ситуации и сферы, употребляя новые формулы в соответствии с требованиями практики. Это случилось с такими институтами, как manсipatio, — использовавшейся как юридический акт абстрактного характера для самых разных целей, а также со stipulatio, с solutio и т. д.»¹¹. Несмотря на свой высокий авторитет, формально мнения древних юристов не имели силы закона.

Только в классический период закрепляется положение, согласно которому мнения наиболее выдающихся юристов становятся источником права. По утверждению Помпония, первым юристом, чьи ответы по правовым вопросам приобрели силу закона, был Массурий Сабин. «Массурий Сабин… первый начал давать ответы по юридическим вопросам; позднее это (право) стало предоставляться как милость, а ему это право было дано цезарем Тиберием» (D.2.2.47. Помпоний). В этом фрагменте речь идет об особой привилегии — праве давать ответы по правовым вопросам (ius publice respondere), которая предоставлялась римскими императорами наиболее выдающимся юристам в период с I до III в. н. э. Юристы, таким образом, в указанный период условно стали делиться на две группы: «творцы права» и «обычные» знатоки права. Дело в том, что император обладал высшей судебной властью. В императорскую канцелярию поступали вопросы от граждан и судей, касающиеся разрешения споров. Император делегировал свое право отвечать на такие вопросы приближенным к нему знатокам права. Юрист, наделенный привилегией, давал ответы по правовым вопросам не от собственного имени, а от имени императора, и, как следствие, такое мнение приобретало силу закона.

Большинство юристов, фрагменты сочинений которых включены в Дигесты, обладали такой привилегией. Из наиболее знаменитых римских юристов ее не имел Гай, возможно, по причине того, что он жил не в Риме, а в провинции. Но Гай прославился уже в Древнем Риме благодаря своим Институциям (элементарному учебнику права).

В классический период ответы давались по конкретным делам и имели значение для разрешения отдельного спора, они были обязательны только для того судьи, которому адресованы. А после юстиниановской кодификации такие ответы, включенные в Дигесты, приобрели силу общеобязательных правил поведения, то есть норм права.

В классический период существовали две юридические школы: прокулианская и сабинианская. Прокулианцы были более прогрессивными и чаще высказывались против формализма. Мнения представителей этих школ зачастую были противоположными. Сохранилось более 20 контроверз — двух противоположных позиций по одному правовому вопросу.

В постклассический период, а именно в 426 г., был издан закон «О цитировании юристов», согласно которому силу закона сохраняли мнения пяти юристов: Гая, Папиниана, Ульпиана, Павла и Модестина, а также тех юристов, на которых ссылались эти пятеро. При разногласиях силу закона имело мнение большинства, при равенстве голосов — мнение Папиниана. Поскольку к моменту принятия данного закона все поименованные в нем юристы были уже давно мертвы, то их образно стали называть «Сенатом мертвых», а Папиниана — царем «Сената мертвых». Павел и Ульпиан являлись учениками Папиниана, а Модестин, которого принято называть последним юристом-классиком, был учеником Ульпиана. Со смертью Модестина заканчивается классический период развития римского права.

Эмилий Папиниан считается самым блестящим римским юристом. При жизни он занимал высшие государственные должности, а его жена находилась в родстве с императором Севером. Но после смерти императора на престол стали претендовать два его сына: Гета и Каракалла. Чтобы взойти на престол, Каракалла убил своего брата и попросил Папиниана выступить в Сенате с речью, оправдывающей это убийство, на что юрист ответил отказом. По приказу императора Каракаллы в 212 г. Папиниан был казнен.

Вопросы для повторения

1. Почему мнения отдельных юристов в Древнем Риме приобрели силу закона?

2. Какие правила были закреплены в постклассический период в законе о цитировании юристов?

Глава 3.
ЗАЩИТА ГРАЖДАНСКИХ ПРАВ В ДРЕВНЕМ РИМЕ

§ 1. Формы гражданского судопроизводства

В Древнем Риме процессуальное и материальное право еще не отделялось одно от другого, поэтому римское право иногда называют «системой исков». Связано это с тем, что большое количество норм было сформулировано не в законах, принимаемых высшим органом власти, а в эдиктах магистратов (преторов, курульных эдилов, правителей провинций), рассматривавших споры между частными лицами. Римляне не видели неразрывной связи между субъективным правом и иском. О существовании субъективного права можно было судить только в том случае, если предоставлялся иск для защиты такого права. Для римского права справедливо утверждение: я имею иск, значит, я имею право.

В титуле 1 книги пятой Дигест Юстиниана содержится ряд правил о подсудности (юрисдикции) споров между частными лицами. По общему правилу, подсудность определялась соглашением сторон. Наследник отвечает по искам в том месте, где должен был отвечать умерший. Возможно предъявление иска по месту исполнения обязанностей опекуна, или по месту возникновения обязательства.

Начиная с архаического периода, в Древнем Риме существовали три формы гражданского процесса: легисакционный, формулярный и экстраординарный. Следует отметить, что периодизация развития римского частного права напрямую связана с формами гражданского судопроизводства: в архаический период господствовал легисакционный процесс, в классический период — формулярный, хотя некоторое время легисакционный и формулярный процесс существуют параллельно, и, наконец, в постклассический — экстраординарный.

Исторически первой формой судопроизводства стал легисакционный процесс. «Итак, почти в одно время возникли три права: законы ХII таблиц, из них начало вытекать цивильное право, из них же составлены legis actiones» (D.2.2.6. Помпоний). Термин legis actionеs переводится как «законные иски», отсюда и название — легисакционный процесс. Этот процесс состоял из двух стадий: перед судящим магистратом (in ius) и перед судьей (in iudicium).

В период зарождения легисакционного процесса государство минимальным образом вмешивалось в споры между частными лицами: ведь появлению судопроизводства предшествовал период кровной мести и самоуправства, когда ущерб возмещался по принципу талиона. Роль судящего магистрата ограничивалась пассивным контролем над разбирательством спора. Обеспечить явку ответчика в суд должен был сам истец, нормами о вызове ответчика в суд начинаются Законы ХII таблиц.

Легисакционный процесс отличается излишним формализмом: в нем важную роль играли ритуалы, применялись клятвы, штрафы с проигравшего взыскивались в кассу понтификов. Незначительное отступление от формы влекло проигрыш тяжбы. Например, если истец превысил исковые требования (указал завышенную сумму долга, предъявил требование ранее наступления срока его исполнения, либо заявлял безальтернативное требование, тогда как обязательство было альтернативным), что называлось pluris petitio, он автоматически проигрывал дело. От истца требовалось в обязательном порядке предоставить предмет спора — либо саму вещь, либо ее часть (например, кусок земли, если спор шел о земельном участке, или одну овцу, если спор шел о стаде). Иски вытекали из закона и из обычая, поэтому их число было невелико. Однако некоторые иски носили абстрактный характер, что позволяло с помощью одной формулы иска заявлять самые различные претензии. Так, в сакраментальной форме (actio sacramentum) рассматривались виндикационные иски, иски о свободе лица, иски об истребовании наследства, иски о защите сервитутов, негаторный иск, а также ряд личных исков.

Сведения о формах законных исков сохранились благодаря Институциям Гая. Он так описывает легисакционный процесс о праве собственности на вещь: стороны являлись к претору, принося с собой спорную вещь. Каждый из спорящих накладывал на спорный предмет прут и торжественно клялся, что вещь принадлежит ему по праву квиритов. После того, как обе стороны произнесли клятву, вмешивался претор, приказывая оставить вещь до разрешения спора. Клятва носила сакраментальный характер, считалось, что ее нарушение обрекает виновного мщению богов.

Заканчивалась первая стадия процесса засвидетельствованием спора (litis contestatio), этот момент влек важные правовые последствия. Во-первых, погашалось право на повторное вчинение иска. Во-вторых, фиксировались права и обязанности сторон (определялся размер требований, возражения ответчика). Кроме того, происходила так называемая необходимая новация: взамен прежних требований, выдвинутых истцом, возникало право требовать вынесения судебного решения. Одновременно ответчик в результате новации принимал на себя обязанность подчиниться судебному решению.

На второй стадии — перед судьей — исследовались различные доказательства, которые предоставляли стороны, после чего выносилось немотивированное решение судьи. Судья не был представителем государства, это была выборная должность. «Природа (препятствует назначению судьей) глухого, немого и находящегося в постоянном безумии, а также несовершеннолетнего, так как они лишены рассудительности. Закон препятствует (назначению судьей) того, кто исключен из сената. Обычай препятствует (назначению судьей) женщин и рабов не потому, что они лишены рассудительности, но так как принято, что они не исполняют гражданских должностей» (Павел. 5.2.12.2). В отличие от претора, судья не обладал высшей властью (imperium).

Необходимо отметить следующие особенности рассматриваемого процесса. Во-первых, решение суда в случае осуждения ответчика всегда содержало обязанность уплатить денежную сумму, даже если спор шел о какой-либо вещи. Это означает, что судья не мог принудить ответчика к выдаче самой спорной вещи. Во-вторых, не допускалось апелляционное обжалование вынесенного решения. Но, очевидно, в исключительных случаях решение могло быть явно несправедливым. Тогда единственным способом добиться его отмены было обращение к претору с просьбой предоставить реституцию против решения.

Реституция (restitutio in integrum) — это возврат сторон в первоначальное положение, после чего тот же спор рассматривается заново. Реституция, являясь экстраординарным средством защиты, предоставлялась лишь в исключительных случаях.

Постепенно в практике претора перегринов (начиная со II в. до н. э.) появляются некоторые отступления от правил легисакционного процесса. По окончании первой стадии претор стал составлять особую записку — формулу иска, которая вручалась спорящим сторонам для передачи ее судье. В составлении формулы принимали участие обе спорящие стороны, окончательная редакция могла быть утверждена только с согласия, как истца, так и ответчика. Выдача формулы означала засвидетельствование спора (litis contestatio).

Позднее формулу иска начал составлять и городской претор. Поэтому она стала употребляться и для защиты цивильных прав (квиритской собственности, наследственных прав, сервитутов).

Именно формула иска сыграла важную роль в развитии римского частного права. Для судьи она служила инструкцией, в соответствии с которой следовало разрешить спор. В частности, формула иска устанавливала размер присуждения ответчика на случай, если правомерность требования истца подтвердится. В то же время формула иска зачастую являлась актом нормотворчества. Типичные формулы, которые создал претор, заносились в преторский эдикт и, по сути, становились абстрактными правилами поведения, рассчитанными на многократное применение.

Посредством формул стали защищаться и те отношения, которые не регулировались цивильным правом, следовательно, изменилась роль магистрата в процессе. Если в древнейший период он играл пассивную роль, то со временем эта роль стала активной. Изначально истцу предоставлялись только иски, вытекавшие из цивильного закона и обычаев, а впоследствии претор сам начал создавать собственные иски, руководствуясь принципами доброго и справедливого.

Формулы иска имели определенную структуру. «Такой-то назначается судьей. Так как Авл Агерий оставил на сохранение у Нумерия Негидия серебряный стол, о чем именно теперь между ними идет спор, то ты, судья, присуди с Нумерия Негидия в пользу Авла Агерия, если тот не возвратит вещи, столько, сколько Нумерий Негидий должен дать и сделать Авлу Агерию по доброй совести; если же сказанного не окажется, то оправдай» (Инст. Гая. 4.47). Объем формулы, как видно, небольшой, в ней выделяют несколько частей.

«Главные части исковых формул суть следующие: краткое изложение фактов, вызвавших процесс (demonstratio); изложение исковых требований истца (intentio); уполномочение судьи на присуждение сторонам какой-либо вещи в собственность (adjudicatio); уполномочение судьи на осуждение или оправдание ответчика (condemnatio)» (Инст. Гая. IV.39). Перечисленные части формулы не могли включаться в одну формулу одновременно, конкретное содержание зависело от существа спора.

Прежде всего, в формуле указывалось имя судьи (номинация). Затем следовало изложение исковых требований — интенция, а в некоторых случаях, когда нужно было пояснить существо возникших отношений, вместо интенции включалась демонстрация.

Судебный спор возникает в тех случаях, когда истец и ответчик не могут прийти к обоюдному соглашению, поэтому после изложения исковых требований могла последовать эксцепция — возражение ответчика на иск. Эксцепцией называют не всякое возражение ответчика, а лишь такое, которое не уничтожает иск, но делает осуждение ответчика несправедливым.

Следующая часть — это кондемнация, в ней определяется размер присуждения ответчика. В кондемнации может быть указана определенная денежная сумма, которую следует взыскать с ответчика, если подтвердится правота истца. Но также там может указываться максимальный размер присуждения, а конкретная сумма будет определена судьей. В некоторых исках судья уполномочивался взыскать с ответчика весь интерес истца, это означает, что возмещению подлежит не только реальный ущерб, но и упущенная выгода. Кондемнация отсутствует в исках о свободе лица.

К факультативным частям формулы относятся прескрипция и адъюдикация. Включение прескрипции было необходимо в тех случаях, когда истец взыскивал лишь часть долга. Это связано с особенностями легисакционного и формулярного процесса. Как было сказано, в момент засвидетельствования спора погашалось право на повторное предъявление данного иска. Чтобы избежать погашающего действия контестации, иными словами, сохранить право впоследствии довзыскать сумму долга, в начале формулы и делалась прескрипция.

Адъюдикация требовалась в исках о разделе вещей или об установлении границ земельных участков. В этой части судье давалось полномочие установить новое право. Например, при разделе общей собственности присудить вещь одному из сособственников, а другому определить денежную компенсацию его доли.

Помимо перечисленных Гаем частей формулы существует еще одна — фикция. Фикция — это указание на факт, который в действительности не имеет места, но судье предлагается рассматривать дело так, как будто этот факт действительно существует. Применение фикции основано на власти магистрата (imperium), юристы не могли воспользоваться этим приемом. Примером фикции является указание считать истца наследником определенного лица (фиктивным наследником), или предлагается считать срок приобретательной давности истекшим, или предполагается римское гражданство у иностранца и т. д. В большинстве случаев использование фикции позволяет применить уже существующие нормы права к новым отношениям. Наиболее важным иском с фикцией является Публицианов иск. Это иск давался добросовестному приобретателю res mancipi, лишившемуся владения ею, против любого владельца. Судье при рассмотрении данного иска предлагалось считать срок приобретательной давности истекшим, что позволяло приравнять приобретателя вещи к квиритскому собственнику. Благодаря введению Публицианова иска начинается формирование института преторской (бонитарной) собственности, о чем будет сказано ниже.

Практика применения претором формул иска повлекла за собой появление формулярного процесса («per formulas»). Этот новый процесс имеет много общего с процессом легисакционным. Он также состоит из двух стадий — перед магистратом и перед судьей. Принципиальным отличием является изменение роли судящего магистрата: отныне претор мог регулировать отношения, не подпадающие под букву цивильного закона, не экстраординарными, а ординарными средствами, т. е. с помощью исков. Кроме того, новая форма судопроизводства была свободна от излишнего формализма.

Сначала легисакционный и формулярный процессы существовали параллельно, но в 17 г. до н. э. древнейший процесс был полностью отменен. После этого формулярный процесс стал рассматриваться как ординарный, то есть обычный порядок разрешения частных споров. А наряду с ним для рассмотрения административных споров, а также некоторых частных споров, вводится экстраординарный порядок.

Именно экстраординарный процесс можно назвать прообразом современного гражданского процесса. В нем дело от начала и до конца рассматривается судьей, а, следовательно, упраздняется деление процесса на стадии. Судья здесь является представителем государства, поэтому решение может содержать приказ о необходимости передачи вещи, тогда как ранее ответчик мог быть присужден лишь к выплате денежной суммы. Допускается рассмотрение дела в отсутствие ответчика (заочное разбирательство). Судопроизводство становится платным, судебные расходы возлагаются на проигравшую сторону. Возможно обжалование в апелляционном порядке вынесенных решений.

В 342 г. формулярный процесс был отменен, а экстраординарный процесс стал единственной формой гражданского судопроизводства.

Вопросы для повторения

1. На какой стадии процесса происходило засвидетельствование спора, и какие правовые последствия связаны с этим моментом?

2. Укажите основные отличия между легисакционным и формулярным процессом. Назовите особенности экстраординарного процесса.

3. Что такое формула иска, каково ее значение в развитии права?

§ 2. Понятие и виды исков

Частные споры рассматриваются в судебном порядке по инициативе граждан, которые полагают, что их субъективные права нарушены. Отсюда следует, что иск (actio) — это средство защиты нарушенного субъективного права в судебном порядке¹².

В римской юриспруденции было выработано большое количество исков, и как следствие, существовала их классификация.

По происхождению иски делятся на цивильные (actiо civilis) и преторские (actiо honorariae). Все цивильные иски в то же время являются исками, основанными на праве (actio in ius concepta), а все преторские иски — исками, основанными на факте (actio in factum concepta).

Иски, основанные на праве, создавались для защиты цивильных прав.

В интенции иска, основанного на факте, не называлось право, принадлежащее истцу, а только указывался некоторый факт, подлежащий, по мнению претора, защите. Формула in factum могла быть составлена ради одного казуса. Типичные формулы, как отмечалось выше, включались в преторский эдикт.

«В некоторых случаях претор дает истцу формулу, основанную и in ius и in factum, например, при иске о поклаже и ссуде» (Инст. Гая. 4.45). Это связано с тем, что изначально указанные контракты не признавались цивильным правом и имели только преторскую защиту. Невозвращение вещи, переданной на хранение или в ссуду, претор рассматривал как причинение вреда одним лицом другому (деликт). Иными словами, иски, основанные на факте, имели деликтный характер. Поэтому иск, основанный на факте, позволял взыскать лишь возмещение реального ущерба (в размере стоимости вещи). Иск, основанный на праве, позволял взыскать весь интерес истца, который мог состоять в возмещении не только реального ущерба, но и упущенной выгоды.

Аctio in factum concepta включают в себя такую группу исков, как иски с дополнительным назначением (с перестановкой лиц, actio adiecticiae qualitatis). В Древнем Риме рабы и подвластные не обладали собственным имуществом. Если имелись основания для привлечения таких лиц к ответственности, то вред возмещался за счет имущества домовладыки. Такие иски даются для того, чтобы наряду с главным должником — в частности, рабом или подвластным сыном — привлечь дополнительного должника — домовладыку (pater familias) или представляемого, если сделка была заключена от его имени представителем. Таким образом, в интенции формулы иска указывалось имя раба или подвластного, а в кондемнации — имя господина. При этом домовладыка «отвечал не вместо своего сына или раба, а вместе с ним»¹³. Также эти иски использовались для взыскания домовладыкой долга с должников подвластного сына, такое требование принадлежало ему в силу ius civile. Эти же иски давались по сделке, совершенной представителем для юридического лица.

Исками с дополнительным назначением также могли воспользоваться не представляемые, а наоборот, лица, заключившие сделку с представителем. Таким образом, на представляемого на основании сделки представителя возлагались права и обязанности. Сюда относятся: actio exercitoria (иск против корабельщика), actio institoria (иск к хозяину какого-либо предприятия, например, торговой лавки или постоялого двора), actio quod iussu (иск по приказу), actio de peculio (иск из пекулия), actio de in rem verso (иск о том, что поступило в имущество господина).

Среди преторских исков также выделяют иски по аналогии (actio utilis), которые использовались с целью расширения сферы применения цивильных исков. Например, если домовладыка отсутствует, иск о возмещении ущерба может быть предъявлен его сыном. Иски по аналогии даются как для контрактных, так и для деликтных обязательств.

Важнейшей классификацией исков является их деление на вещные (actio in rem) и личные (actio in personam). Вещные иски предназначены для защиты вещных прав, а именно, права собственности, сервитута, залога, эмфитевзиса и суперфиция. В гражданском процессе истец должен доказать наличие у него вещного права на спорную вещь. Личные иски предоставляются в случае нарушения договорного обязательства, совершения деликта, нарушения иных обязательств, поэтому доказыванию подлежит факт возникновения обязательства и его ненадлежащего исполнения либо неисполнения.

Личные иски предоставляются строго против стороны обязательства — должника. Вещный иск дается против любого нарушителя, поэтому в его интенции не указывается имя ответчика, оно содержится лишь в кондемнации.

О различии между вещным и личным иском говорит Гай: «Вещный иск имеет место тогда, тогда мы заявляем и утверждаем, что физическая вещь — наша; мы, очевидно, не можем потребовать нашу вещь от другого таким образом “если окажется, что он должен дать”, так как нам не может быть дано то, что наше. Личный иск бывает тогда, когда мы формулируем исковое прошение таким образом, что противник должен или передать, или сделать, или предоставить что-нибудь». (Инст. Гая. 4.2,3). В этом фрагменте речь идет о передаче как способе переноса права собственности, поэтому толковать его нужно следующим образом: в вещном иске ответчик не может установить для истца нового вещного права по той причине, что вещь уже принадлежит истцу. А в личном иске истец доказывает, в частности, что на ответчике лежала обязанность (в том числе это могла быть обязанность передать истцу какое-либо вещное право), но он ее нарушил.

По направленности или по цели иски делятся на три группы: реиперсекуторные (actio rei persecutoria), штрафные (actio poenalis) и смешанные (actio mixta).

Наиболее распространенными являются реиперсекуторные иски — это иски, направленные на восстановление нарушенного права. Они предъявляются с целью восстановить то имущественное положение, которое существовало до нарушения права. Так, все вещные иски являются реиперсекуторными.

Цель наказания ответчика не характерна для гражданского права, с этой целью предъявляются только штрафные иски. Такие иски вытекают из деликтных обязательств и позволяют взыскать штраф в пользу потерпевшего.

Наконец, смешанные иски преследуют сразу обе обозначенные цели — и наказание ответчика, и восстановление имущественного положения истца. Например, при повреждении чужой вещи по закону Аквилия с виновного взыскивалась ее наивысшая стоимость за определенный период времени.

Среди личных исков, основанных на праве, различают иски строгого права (actio stricti iuris) и иски доброй совести (actio bona fidei). Между ними существует, прежде всего, формальное отличие: в формуле иска доброй совести содержались слова «по доброй совести» («ex fide bona»). К существенным относятся следующие отличия. Во-первых, в исках доброй совести допускается толкование договора судьей; это значит, что во внимание принимается не только волеизъявление участников, но и их действительные намерения (воля). В развитом праве совпадение воли и волеизъявления рассматривается как одно из условий действительности сделки. Кроме того, в этих исках судья может принимать возражения ответчика, не включенные в формулу иска, делающие его осуждение несправедливым. По искам строгого права истец мог взыскать только реальный ущерб, а в исках доброй совести — еще и упущенную выгоду. Из сказанного видно, что для рассмотрения иска доброй совести от судьи требовалась более высокая квалификация.

Иски строгого права вытекали из стипуляции, литеральных контрактов, договора займа и неосновательного обогащения. Исками доброй совести защищались требования из консенсуальных контрактов, из хранения, ссуды, ведения чужих дел без поручения, безымянных контрактов и другие. Прокулианцы содействовали тому, что в практику исков «строгого права» были перенесены правила, которые сначала применялись только в исках доброй совести.

Со временем появился еще один вид исков — арбитрарные иски. Первоначально к числу арбитрарных принадлежали только иски о разделе общей собственности. По древнейшему праву после момента засвидетельствования спора ответчик не мог освободиться от осуждения исполнением обязательства. Это положение было исправлено претором: он мог наделить судью полномочием оправдать ответчика при условии, что тот до момента вынесения решения добровольно выполнит обязательство. В противном случае ответчик присуждался к выплате стоимости вещи, причем размер присуждения указывал истец под присягой.

Среди личных исков выделяют иски, названные средневековыми юристами исками, «дышащими местью». Речь идет о требованиях по возмещению нематериального вреда, например, причиненного в результате изнасилования, нанесения побоев, оскорбления (иски из личной обиды). Такие иски давались только самому потерпевшему, но не его наследникам.

Как правило, предъявляя иск, субъект преследует свой частный интерес, однако допускались иски в защиту публичных интересов. Поскольку такой иск мог быть предоставлен любому заинтересованному лицу, он назывался популярным иском. Например, любой гражданин вправе был предъявить иск к хозяину квартиры, из которой что-либо выброшено или вылито на улицу, а также что-либо поставлено или подвешено таким образом, что велика вероятность падения предмета на улицу. Ответчиком по такому иску выступал любой проживающий в доме, независимо от того, кто именно из жильцов совершил действие, создающее угрозу для прохожих. В случае присуждения с ответчика взыскивался штраф.

Учитывая приведенные классификации, рассмотрим следующую формулу иска: «Так как Авл Агерий оставил на сохранение у Нумерия Негидия серебряный стол, о чем именно теперь между ними идет спор, то ты судья присуди с Н. Негидия в пользу А. Агерия, если тот не возвратит вещи, столько, сколько Н. Негидий должен дать и сделать А. Агерию по доброй совести; если же сказанного не окажется, то оправдай» (Инст. Гая. 4.47). Это личный иск, поскольку речь идет о неисполнении обязательства вернуть вещь, переданную на хранение. Это иск, основанный на праве; так как в формуле есть слова «по доброй совести», а все иски доброй совести в то же время являются цивильными исками. По направленности (по цели) это — реиперсекуторный иск, истец взыскивает только свои убытки, но не штраф. Кроме того, он относится к арбитрарным искам, так как судья наделен правом оправдать ответчика при условии, если тот добровольно вернет вещь.

Вопросы для повторения

1. Что такое иск?

2. Перечислите важнейшие классификации исков, укажите их отличия.

§ 3. Особые средства преторской защиты

Иски являются ординарными (обычными) средствами защиты нарушенного права. Предъявляя иск, истец должен доказать наличие у него субъективного права и факт нарушения со стороны ответчика. Наряду с исками, в Древнем Риме существовали еще и экстраординарные (особые) средства защиты, предоставляемые претором. К ним относятся реституция (restitutio in integrum), интердикты (interdictum) и преторская стипуляция.

Реституция — это возврат сторон в первоначальное положение, существовавшее до момента заключения договора или вынесения судебного решения. В результате применения реституции уничтожаются уже наступившие правовые последствия. Следовательно, реституция может предоставляться лишь в исключительных случаях, иначе это приведет к нестабильности гражданского оборота. Реституция применялась не на основании закона, а властью претора. Первоначально она могла быть предоставлена либо против судебного решения, либо против сделки. Необходимость в предоставлении реституции против судебного решения была связана с тем, что в легисакционном процессе не допускалась апелляция. После введения апелляции необходимость в реституции против судебного решения отпала.

Требование о реституции может быть удовлетворено при наличии трех условий:

1. Наличие значительного имущественного либо неимущественного ущерба. Если ущерб незначительный, то реституция не применялась.

2. Требование должно быть заявлено в течение года с момента вынесения решения либо совершения сделки

3. Наличие правомерного основания. Перечень таких оснований содержался в эдикте, но он не был исчерпывающим. Как отмечалось выше, претор обладал высшей властью (imperium) и самостоятельно решал вопрос о применении данного средства защиты. Реституция, в частности, давалась лицам, не достигшим 25 лет, в случае совершении ими невыгодной сделки, а также, если сделка была совершена под влиянием обмана, насилия или угрозы. Кроме того, о реституции могли просить лица, потерпевшие ущерб по причине своего отсутствия по уважительным причинам, когда следствием этого явилось неосуществление права.

В некоторых случаях реституция производилась путем издания специального распоряжения (декрета), однако чаще составлялась формула с фикцией: предлагалось считать ранее вынесенное решение несуществующим.

Различались реституция для восстановления утраченного вещного права (restitutio in rem) и реституция для уничтожения обязательства (restitutio in personam). Как видно, это деление повторяет деление исков на вещные и личные. Со временем для отдельных случаев были созданы специальные штрафные иски, заменившие реституцию. Например, если сделка была совершена под влиянием обмана, предоставлялся иск об обмане (умысле) (actio doli). Если сделка совершена с применением насилия, то давался actio metus causa. «…Чем более разработана и закончена данная правовая система, — справедливо замечает Д. Д. Гримм, — тем менее встречается нужды в чрезвычайных средствах судебной защиты»¹⁴. Случаи применения реституции постепенно сужались, заменяясь обычными средствами защиты — исками.

Помимо реституций, к особым средствам преторской защиты относятся интердикты. Интердикт — это безусловный торжественный приказ претора, который используется, как правило, с целью предотвращения споров. Претор при вынесении интердикта «приказывает воздержаться от каких-нибудь действий, например, когда запрещает делать насилие владеющему правильно и не осквернять священного места…» (Инст. Гая. 4.140).

Гай отмечает, что главное деление интердиктов — это деление на восстановительные, предъявительные и запретительные. Восстановительным будет, например, интердикт о возвращении владения вещью, а предъявительным — о выдаче вольноотпущенника, которому патрон желает назначить работы. К запретительным относятся интердикты, запрещающие ответчику что-либо делать в священном месте, в публичной реке, на берегу ее, а также интердикты о владении движимой и недвижимой вещью.

Интердикты предоставлялись в различных случаях. Например, он может быть предоставлен владельцу наследственного имущества, покупателю, приобретателю имущества с публичного торга, арендодателю земельного участка для получения владения вещью. Для удержания владения давался интердикт о владении движимой и недвижимой вещью. Для восстановления нарушенного владения интердикт дается в тех случаях, когда владение утрачено вследствие применения насилия.

Помимо этого, интердикты делятся на простые и двойные. Простыми являются такие интердикты, в которых имеется истец и ответчик, к ним относятся все восстановительные и предъявительные интердикты. Двойными же являются те интердикты, в которых относительно владения положение обоих тяжущихся одинаково, никто не считается ни истцом, ни ответчиком. Так, к двойным интердиктам Гай относит интердикт о владении движимой и недвижимой вещью.

Интердиктная защита является упрощенной по сравнению с исковой защитой, что, безусловно, является ее преимуществом. Вместе с тем она носит предварительный характер: сторона, недовольная вынесенным интердиктом, вправе обратиться с иском о защите нарушенного права.

Преторские стипуляции заключались по указанию претора. Например, если какая-то постройка обветшала и появилась угроза ее обрушения, претор может принудить собственника дать обещание возместить возможный ущерб собственнику соседнего участка.

Вопросы для повторения

1. Может ли реституция быть обычным, а не экстраординарным средством защиты нарушенных прав?

2. При каких условиях предоставляется реституция?

3. Чем интердикт отличается от иска? Назовите виды интердиктов.

Глава 4.
СУБЪЕКТЫ ПРАВА

§ 1. Правоспособность и дееспособность физических лиц

В римском праве не было специального термина, обозначающего субъекта права. В некоторых случаях в этом специальном значении в источниках употребляли слово «персона» (persona). Способность лица иметь те или иные личные и имущественные права и обязанности (caput habere) зависела от таких различных понятий, как ius commercii, ius connubii, testamenti factio. Каждая из этих категорий связана со способностью вступать в определенные частные правоотношения (имущественные и личные).

Ius connubii — это право вступать в законный римский брак. Этим правом обладали римляне и некоторые колониальные латины, поскольку право вступать в законный римский брак зависело от договора между Римом и отдельными провинциями. В то же время лицо, обладающее ius connubii, могло не иметь ius commercii — способности вступать в сделки, быть субъектом имущественных прав. Например, подвластные лица обладали полной правоспособностью в сфере публичного права, и долгое время не имели возможности вступать в имущественные отношения (приобретать имущество в собственность, составлять завещания). Правом заключать цивильные сделки не пользовались иностранцы.

Из этого следует вывод, что в римском праве абстрактное понятие правоспособности отсутствовало, поскольку содержание правоспособности отдельного лица зависело от многих факторов.

Различалась правоспособность в сфере частного и в сфере публичного права¹⁵. В сфере публичного права лицам принадлежали следующие права. В архаический период совершеннолетние мужчины-римляне имели право голосовать на Народных собраниях. На протяжении всей истории Древнего Рима они обладали пассивным и активным избирательным правом. Помимо этого, только римляне имели право служить в римских легионах.

В Институциях Гая сказано: «Главное разделение в праве лиц состоит в том, что все люди — или свободные, или рабы. Далее, из свободных людей одни — свободнорожденные, другие — вольноотпущенные» (Инст. Гая. 1.9,10).

Правоспособностью обладали только свободные лица, к ним относились, помимо римских граждан, латины и иностранцы (перегрины). Но возможности участия в гражданском обороте у каждой из этих категорий были различны. Например, субъектами цивильного права были только римски граждане и древние латины.

Существовало учение, согласно которому правоспособность римских граждан складывается из трех статусов: свободы, гражданства и семейного. В течение жизни статус свободы и статус гражданства могли приобретаться или утрачиваться, а семейный статус мог изменяться.

Статус свободы (status libertatis) считался наибольшим (maxima), поэтому изменение его называлось capitis deminutio maxima. Утрата этого статуса автоматически влекла потерю и двух других. «Это случается, например, с теми, которых продают в чужую страну за то, что они или не внесли своего имущества в цензорские списки, или уклонились от военной службы, равным образом и с теми, которые, позволив продать себя на родине в рабство, делаются на основании сенатского постановления рабами тех, во вред которых они намеревались действовать» (Инст. Гая. 1.160).

Также статус свободы терял гражданин, попавший в плен, он становился рабом. Рабы не могли иметь имущественных прав, в том числе они не могли распоряжаться своим имуществом путем составления завещания. Поэтому существовала фикция, согласно которой гражданин считался умершим в момент пленения. Так, закон Корнелия (около 80 г. до. н. э.) установил, что завещания умерших в плену имеют силу, как будто бы составивший завещание не попадал в плен к неприятелю.

Если римскому гражданину удавалось бежать из плена, то в силу ius postliminii его имущественные права, а также отцовская власть восстанавливались.

Статус гражданства (status civitatis) считался средним (media), его изменение называлось capitis deminutio media. Среднее умаление правоспособности — это потеря гражданства без утраты свободы, например, в результате изгнания за пределы Рима за совершение преступления.

Наконец, по семейному статусу (status familia) римские граждане делились на лиц своего права (persona sui iuris) и лиц чужого права (persona alieni iuris). Лиц своего права еще называют домовладыками, а лиц чужого права — подвластными. Изменение семейного статуса называли наименьшим умалением правоспособности — capitis deminutio minima.

Наименьшее умаление правоспособности происходит при усыновлении лица своего права или при заключении женщиной брака с мужней властью (cum manu), а также при эмансипации подвластного. Изменение семейного статуса приводило к уничтожению прежнего агнатического родства.

Строго говоря, capitis deminutio переводится как уничтожение правоспособности, а не как ее изменение. Это связано с тем, что изменение статуса, как правило, влекло прекращение прав и обязанностей, приобретенных в прежнем состоянии.

Некоторые правоспособные лица обладают и дееспособностью. Дееспособность — это способность лица своими действиями приобретать права и обязанности. Итак, дееспособность позволяет субъекту самому совершать юридически значимые действия, следовательно, ее наличие неразрывно связано с сознанием и волей гражданина и поэтому, в первую очередь, зависит от возраста.

До достижения определенного возраста дети не могут обладать способностью самостоятельно совершать юридически значимые действия. В римском праве дети до 7 лет были абсолютно недееспособными. Считалось, что с 7 лет и до 12 лет (для девочек) или до 14 лет (для мальчиков) лица способны совершать сделки, направленные на увеличение своего имущества: они вправе получать имущество, но не могут его отчуждать. В 12 и 14 лет соответственно появляется право заключать законный римский брак (ius connubii).

По древнему цивильному праву женщины пожизненно находились под опекой. В Законах ХII таблиц сказано: «Предки наши утверждали, что даже совершеннолетние женщины вследствие присущего им легкомыслия