С.И. Володина, А.Г. Кучерена, Ю.С. Пилипенко

Адвокатура

Учебник для бакалавров

Издание второе, переработанное и дополненное

Ответственный редактор
доктор юридических наук, профессор
Ю. С. Пилипенко

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 347.965(470+571)(075.8)

ББК 67.75(2Рос)я73

А28

Авторы:

Володина С. И., кандидат юридических наук, доцент – гл. 2 и 4 разд. I;

Кучерена А. Г., доктор юридических наук, профессор – гл. 1–3 разд. II;

Пилипенко Ю. С., доктор юридических наук, профессор – гл. 1 и 3 разд. I.

Рецензенты:

Деханов С. А., доктор юридических наук, профессор Российской государственной академии интеллектуальной собственности;

Семеняко Е. В., кандидат юридических наук, первый вице-президент ФПА РФ.

Ответственный редактор доктор юридических наук, профессор Ю. С. Пилипенко.

В предлагаемом учебнике излагаются общие положения об адвокатуре и адвокатской деятельности в России, включающие понятие, принципы и правовое регулирование адвокатуры, организационную структуру адвокатуры, основные положения профессиональной этики адвокатов, историю становления и развития российской адвокатуры, а также рассматриваются особенности оказания адвокатом различных видов юридической помощи. Учебное пособие в целом охватывает все основные темы учебной юридической дисциплины, предусмотренные ФГОС ВПО по направлению подготовки 030900 «Юриспруденция» (квалификация (степень) «бакалавр»).

Нормативные акты приведены по состоянию на 15 октября 2017 г.

УДК 347.965(470+571)(075.8)

ББК 67.75(2Рос)я73

© Володина С. И., Кучерена А. Г., Пилипенко Ю. С., 2013

© Володина С. И., Кучерена А. Г., Пилипенко Ю. С., 2017, с изменениями

© ООО «Проспект», 2017

Предисловие к серии

Московский государственный юридический университет им. О. Е. Кутафина (МГЮА) приступает к изданию серии учебников и учебных пособий для бакалавров по направлению подготовки «Юриспруденция».

С 2011 г. Российская Федерация перешла на уровневую систему высшего профессионального образования, включающую уровни: бакалавриат и магистратуру. Министерством образования и науки Российской Федерации утверждены Федеральные государственные образовательные стандарты высшего профессионального образования (ФГОС ВПО) по направлению подготовки 030900 «Юриспруденция» (квалификации (степени) «бакалавр» и «магистр»), разработанные Учебно-методическим объединением по юридическому образованию вузов Российской Федерации совместно с работодателями и их объединениями, в первую очередь с Ассоциацией юристов России.

Учебники, вошедшие в серию, полностью соответствуют требованиям ФГОС ВПО по направлению подготовки 030900 «Юриспруденция» (квалификации (степени) «бакалавр»), примерной основной образовательной программе бакалавриата, утвержденной Учебно-методическим объединением, и примерным программам учебных дисциплин, являющихся составной частью основной образовательной программы. Более того, все учебники подготовлены профессорско-преподавательским коллективом Московского государственного юридического университета им. О. Е. Кутафина (МГЮА), который и разрабатывал примерные программы учебных дисциплин базовой части ФГОС ВПО для бакалавриата.

Учебники и пособия по учебным дисциплинам вариативной части основной образовательной программы для бакалавров юриспруденции подготовлены в соответствии с учебным планом Московского государственного юридического университета им. О. Е. Кутафина (МГЮА).

Предложенная серия учебников и учебных пособий адресована студентам, обучающимся по программам бакалавриата, преподавателям вузов, практикующим юристам и всем интересующимся правом.

В. В. Блажеев, ректор Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), сопредседатель Учебно-методического объединения по юридическому образованию вузов Российской Федерации

Список сокращений

АПК РФ

—

Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации

ГК РФ

—

Гражданский кодекс Российской Федерации

ГПК РФ

—

Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации

ЖК РФ

—

Жилищный кодекс Российской Федерации

КАС РФ

—

Кодекс административного судопроизводства Российской Федерации

КоАП РФ

—

Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях

СК РФ

—

Семейный кодекс Российской Федерации

УК РФ

—

Уголовный кодекс Российской Федерации

УПК РФ

—

Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации

Закон о бесплатной юридической помощи

—

Федеральный закон от 21 ноября 2011 г. № 324-ФЗ «О бесплатной юридической помощи в Российской Федерации»

Закон о государственной регистрации

—

Федеральный закон от 8 августа 2001 г.№ 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальныхпредпринимателей»

Закон о КС РФ

—

Федеральный конституционный закон от 21 июля 1994 г. № 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации»

Закон о мировых судьях

—

Федеральный закон от 17 декабря 1998 г. № 188-ФЗ «О мировых судьях в Российской Федерации»

Закон о некоммерческих организациях

—

Федеральный закон от 12 января 1996 г.№ 7-ФЗ «О некоммерческих организациях»

Закон об адвокатской деятельности

—

Федеральный закон от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»

Положение об адвокатуре 1980 г.

—

Положение об адвокатуре РСФСР, утвержденное Законом РСФСР от 20 ноября 1980 г.

ГД РФ

—

Государственная Дума Российской Федерации

ЕСПЧ

—

Европейский суд по правам человека

КПЭА

—

Кодекс профессиональной этики адвоката, принятый I Всероссийским съездом адвокатов 31 января 2003 г.

ФПА РФ

—

Федеральная палата адвокатов Российской Федерации

Введение

Институту адвокатуры принадлежит важнейшая роль в решении задачи обеспечения охраны законных интересов субъектов правовых отношений. Российская адвокатура на протяжении всей своей истории не изменяла своему предназначению — защите прав и интересов всех субъектов права, содействию осуществления правосудия, соблюдению требований законности во всех сферах государственной и общественной жизни.

Вместе с тем адвокатура как институт гражданского общества и органическая часть правоохранительной системы государства не может не зависеть от типа государства, характера политического режима, не может быть изолирована от социальных, экономических, политических процессов в стране. Структура и статус адвокатуры как зеркало отражают многие особенности общественной и государственной жизни. Система гарантий независимости адвокатуры и адвоката от давления различных государственных и негосударственных органов, должностных и частных лиц является признаком развитого гражданского общества. Только в свободно развивающемся гражданском обществе адвокат может эффективно выполнять роль профессионального судебного представителя и защитника.

Положение адвокатуры в правоохранительной системе и способы ее взаимодействия с государственными органами служат одними из показателей реализации принципа разделения властей, воплощения в деятельности государственного аппарата системы сдержек и противовесов. Для состояния правосудия важен механизм взаимодействия и взаимовлияния адвокатуры и судебной власти. Независимость судебной власти ни в коей мере не ущемляется деятельностью адвокатов, поскольку данная деятельность имеет своей целью не давление на судью при принятии им решения, а обеспечение принципа объективности и справедливости гражданского и уголовного судопроизводства. В то же время свобода осуществления адвокатами защиты и представительства в рамках закона не должна подавляться авторитетом судебной власти.

Разумеется, взаимосвязь адвокатуры и органов государственной власти не ограничивается ее взаимодействием с судами. В законотворческом процессе необходим учет мнения адвокатского сообщества, особенно при принятии федеральных законов по вопросам, относящимся к адвокатской деятельности, организации адвокатуры, разграничению полномочий между органами корпоративного самоуправления и органами исполнительной власти.

Важно отметить место и роль института адвокатуры в системе институтов гражданского общества. Степень уважения и доверия общественности к лицам, осуществляющим адвокатскую деятельность, частота обращения граждан и организаций к адвокатам за юридической помощью, отношение общества к адвокатуре являются важными показателями правовой культуры в целом и уровня зрелости гражданского общества.

В настоящем учебнике адвокатура рассматривается не только как система, в рамках которой происходит оказание правовой помощи гражданам и юридическим лицам, но и как многогранное правовое и общественное явление, находящееся в состоянии постоянного взаимодействия и взаимовлияния с иными политическими, экономическими, правовыми, социальными, культурными институтами.

В наши дни адвокаты играют все более важную роль в обеспечении права на юридическую помощь, выступая активными участниками новых видов судопроизводства — конституционного и административного — и упрочивая свои позиции в уголовном и гражданском процессах.

Целью данного учебника является исследование теоретических, правовых и организационных проблем, определяющих роль адвокатуры в системе публичной власти, осуществления защиты и судебного представительства прав и законных интересов граждан РФ на базе обновляющегося законодательства и практики его применения.

Учебная дисциплина «Адвокатура» уже длительное время преподается во многих высших учебных заведениях. В последнее время появилось значительное число научных работ и практических пособий, посвященных вопросам адвокатуры и адвокатской деятельности¹. В то же время в отечественной юридической литературе отсутствует учебник для бакалавров права, в котором в содержательном и тематически выстроенном виде был бы изложен материал, специально посвященный профессии адвоката, истории становления, развития и функционирования адвокатуры, основным сферам, направлениям и видам адвокатской деятельности, правовой культуре и профессиональной этике адвоката и другим сущностным характеристикам профессии адвоката.

В данном учебнике его авторы стремились восполнить этот пробел. Материал изложен в нем в соответствии с требованиями Федерального государственного образовательного стандарта высшего профессионального образования по направлению подготовки «Юриспруденция» (квалификация (степень) бакалавр), утвержденного приказом Министерства образования и науки Российской Федерации от 4 мая 2010 г.

Раздел I.
Общие положения об адвокатуре и адвокатской деятельности в России

Глава 1.
Понятие, принципы и правовое регулирование адвокатуры

§ 1. Понятие адвокатуры

Пункт 1 ст. 3 Закона об адвокатской деятельности устанавливает, что адвокатура является профессиональным сообществом адвокатов и как институт гражданского общества не входит в систему органов государственной власти и органов местного самоуправления.

Адвокатура призвана на профессиональной основе обеспечивать защиту прав, свобод и интересов физических и юридических лиц. Это структура гражданского общества, профессиональное объединение юристов, оказывающих квалифицированную юридическую помощь. Адвокатура в современной правовой системе России может быть охарактеризована как один из способов самоограничения государственной власти, посредством которого создается институт гражданского общества, способствующий полноценной реализации и защите гражданами своих прав и свобод.

Что касается укрепления законности, то это функция самого государства. Для ее осуществления создаются соответствующий государственный аппарат, правоохранительные органы. Содействовать этим органам в выполнении их задач адвокатура далеко не всегда может в силу своей юридической природы независимой от государства организации — более того, призванной в конечном счете стоять на стороне гражданина, а не государства, преследующего этого гражданина. По тем же причинам государство не должно вменять в обязанность адвокатуре и такую функцию, как содействие воспитанию граждан в духе точного и неуклонного исполнения закона, сколь бы важной данная функция ни была.

Отношения между государством и адвокатурой должны строиться как между равноправными субъектами. Основополагающие принципы организации деятельности адвокатуры — это полная независимость адвоката при осуществлении адвокатской деятельности, свобода высказываний в публичных судебных и иных выступлениях, самоуправляемость адвокатских объединений, добровольное вступление в адвокатуру, право на создание ассоциаций, присоединение к международным сообществам адвокатов и участие в их работе, соблюдение норм профессиональной этики, справедливости и гуманизма. Именно эти принципы были положены в основу Закона об адвокатской деятельности.

Основные характерные черты адвокатуры сводятся к следующим:

— целью деятельности адвокатуры является защита прав, свобод и интересов физических и юридических лиц и обеспечение доступа к правосудию, т. е. содействие выполнению основной публичной функции правового государства — соблюдению и защите прав и свобод человека и гражданина (ст. 2 Конституции РФ);

— адвокатура не входит в состав государственного аппарата, не является государственным органом или органом местного самоуправления, а представляет собой институт гражданского общества.

Адвокатура сочетает два аспекта: публично-правовой и частноправовой.

Не являясь государственным органом, адвокатура тем не менее имеет отдельные полномочия по осуществлению публичной, государственной функции защиты прав и свобод человека.

Частноправовая составляющая деятельности адвокатуры, а также то, что она не является органом государства, позволяют признать адвокатуру полноценным институтом гражданского общества.

В науке (как российской, так и зарубежной) существует значительное число в той или иной степени дифференцированных друг от друга представлений о природе гражданского общества и о его соотношении с государством².

В самом общем виде гражданское общество представляет собой совокупность внегосударственных и внеполитических отношений, образующих особую сферу специфических интересов свободных индивидов и их объединений³.

При этом можно согласиться с М. Н. Марченко, который утверждает, что гражданское общество выступает «в качестве своего рода антитезы, противовеса государству. Соотносясь подобным образом с государством, гражданское общество в лице различных социальных групп, классов и прослоек, организованных в специальные институты и объединения, имеет своим главным назначением не только внимательное наблюдение за действиями государства с тем, чтобы они не выходили за рамки законности и конституционности, но и принятие всех дозволенных законом мер для того, чтобы заставить государство и его органы в случае нарушения ими действующих правовых актов вернуться на стезю закона»⁴.

Одним из указанных специальных институтов и является адвокатура.

Таким образом, можно дать следующее определение адвокатуры: адвокатура представляет собой являющееся институтом гражданского общества профессиональное сообщество адвокатов, образованное и функционирующее в целях защиты прав, свобод и интересов физических и юридических лиц и обеспечения доступа к правосудию.

Контрольные вопросы и задания для самопроверки

1. Входит ли адвокатура в систему органов государственной власти или органов местного самоуправления?

2. Перечислите основополагающие принципы организации деятельности адвокатуры.

3. Назовите основные характерные черты адвокатуры.

4. Как вы понимаете утверждение о том, что адвокатура является институтом гражданского общества?

§ 2. Принципы организации и деятельности адвокатуры

Принципы, положенные в основу организации и деятельности адвокатуры, крайне важны для уяснения природы адвокатуры с учетом публичного характера института адвокатуры. В соответствии с п. 2 ст. 3 Закона об адвокатской деятельности адвокатура действует на основе принципов законности, независимости, самоуправления, корпоративности и равноправия адвокатов.

1. Принцип законности. Верховенство закона в самом широком его понимании во всех сферах государственной и общественной жизни является необходимым условием существования демократического правового государства.

Принцип законности закреплен, прежде всего, в Конституции РФ, в ст. 15 которой говорится: «Органы государственной власти, органы местного самоуправления, должностные лица, граждане и их объединения обязаны соблюдать Конституцию Российской Федерации и законы».

Применительно к адвокатуре принцип законности выражается в необходимости соблюдения адвокатами законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре, которое состоит из Закона об адвокатской деятельности, других федеральных законов, КПЭА, а также из нормативных актов Правительства РФ и федеральных органов исполнительной власти, регулирующих указанную деятельность, законов и иных нормативных правовых актов субъектов РФ.

Деятельность адвоката по многим вопросам (особенно процессуальным) строго регламентирована законом, положения которого адвокат не должен нарушать. Например, адвокату запрещено принимать от лица, обратившегося к нему за оказанием юридической помощи, поручение в случае, если оно имеет заведомо незаконный характер (подп. 1 п. 4 ст. 6 Закона об адвокатской деятельности).

Принцип законности — общеправовой, универсальный принцип, его можно рассматривать в качестве принципа всей системы права. Другие принципы организации и деятельности адвокатуры являются условием реализации законности. Каждый из них в отдельности служит прямым и непосредственным выражением принципа законности. Нарушение любого из них является отступлением от требования законности.

Точно и неуклонно соблюдать и исполнять требования законов должны не только адвокаты, но и стажеры, помощники адвокатов, адвокатские образования и адвокатские палаты.

2. Принцип независимости адвокатуры. Данный принцип является основополагающим для характеристики правовой природы и статуса адвокатуры. Адвокатура — институт, относительно независимый от государства, защищенный от государственного вмешательства в свою деятельность.

Ее независимость является гарантией и необходимым условием независимости самих адвокатов при осуществлении ими адвокатской деятельности. Как организация публичной власти государство не может обойти своим организующим, регулирующим воздействием институт, осуществляющий полномочия по реализации его публичной функции по защите прав, свобод и интересов физических и юридических лиц. Главное — найти тот баланс, при котором регулирующее воздействие государства не будет посягать на независимость осуществления адвокатами своей деятельности.

Закон об адвокатской деятельности определяет основные принципы взаимоотношений адвокатуры и государства. Так, согласно п. 3 ст. 3 закона в целях обеспечения доступности для населения юридической помощи и содействия адвокатской деятельности органы государственной власти:

— обеспечивают гарантии независимости адвокатуры;

— осуществляют финансирование деятельности адвокатов, оказывающих юридическую помощь гражданам РФ бесплатно в случаях, предусмотренных законодательством РФ;

— при необходимости выделяют адвокатским образованиям служебные помещения и средства связи.

Каждому адвокату гарантируется социальное обеспечение, предусмотренное для граждан Конституцией РФ.

Кроме того, государство обеспечивает ряд организационных аспектов ведения адвокатской деятельности. Например, территориальный орган федерального органа исполнительной власти в области юстиции ведет реестр адвокатов субъекта РФ (п. 1 ст. 14 Закона об адвокатской деятельности); федеральный орган юстиции утверждает форму ордера на исполнение поручения адвокатом, выдаваемого в необходимых случаях соответствующим адвокатским образованием (п. 2 ст. 6 Закона об адвокатской деятельности).

Помимо органов исполнительной власти на адвокатуру в рамках своей компетенции оказывают воздействие также органы законодательной и судебной власти. Первые, в частности, принимают законодательные акты, которые регулируют вопросы организации и деятельности адвокатуры в России, а судебные акты вторых развивают и толкуют положения законодательства (подробнее об этом см. § 9 гл. 1 разд. I учебника).

Говоря о принципе независимости адвокатуры, следует упомянуть адвокатский иммунитет. Действие иммунитета адвоката означает полный запрет доступа органов власти и их должностных лиц к любой профессионально значимой информации адвоката, относящейся к составляющим адвокатскую тайну сведениям. Предназначение адвокатского иммунитета заключается в том, чтобы защитить адвоката от посягательств на его независимость и адвокатскую тайну со стороны третьих лиц⁵.

В целом следует отметить, что взаимоотношения государства и адвокатуры полностью отвечают системе взаимоотношений любого института гражданского общества с демократическим правовым государством, а именно: государство устанавливает «правила игры», по которым осуществляется деятельность института гражданского общества, т. е. определяет правовую основу существования и деятельности института адвокатуры; контролирует соблюдение данных правил; реализует возможность применения государственного принуждения в случаях нарушения правил, установленных им для института гражданского общества.

3. Принцип самоуправления адвокатуры. Данный принцип вытекает из негосударственного характера адвокатуры. Государство не может и не должно осуществлять управление институтом гражданского общества, вследствие чего адвокатура строится на принципе самоуправления в решении важнейших вопросов внутренней жизни.

В соответствии с Законом об адвокатской деятельности (п. 2 ст. 35) органом адвокатского самоуправления в Российской Федерации является Федеральная палата адвокатов. Безусловно, важным элементом корпоративного самоуправления выступают также адвокатские палаты субъектов РФ, однако прямо они в законодательстве органами адвокатского самоуправления не именуются. В связи с этим можно высказать две позиции относительно вопроса о том, какие именно организации образуют систему адвокатского самоуправления.

Первая позиция заключается в том, что органом самоуправления корпорации является только Федеральная палата адвокатов, как это указано в п. 2 ст. 35 Закона об адвокатской деятельности. Однако статус региональных адвокатских палат в рассматриваемом контексте остается неясным, в связи с чем приходится признать некоторое несовершенство законодательства в данной области.

Вторая позиция связана с расширительным толкованием приведенной нормы Закона об адвокатской деятельности, которая дословно звучит следующим образом: «Федеральная палата адвокатов как орган адвокатского самоуправления в Российской Федерации создается в целях…». Слова «в Российской Федерации» могут быть истолкованы как «на федеральном уровне». Данное толкование невозможно без признания несовершенства рассматриваемой законодательной нормы и позволяет считать адвокатские палаты субъектов РФ органами адвокатского самоуправления на региональном уровне. В пользу данной позиции можно привести п. 1 ст. 123.16-1 ГК РФ, в котором законодатель прямо поименовал ФПА РФ и адвокатские палаты субъектов РФ в качестве самостоятельных видов таких некоммерческих организаций, как «адвокатские палаты».

Адвокаты вправе создавать общественные объединения и (или) быть членами (участниками) общественных объединений адвокатов в соответствии с законодательством РФ. Однако эти объединения управленческих функций не выполняют.

4. Принцип корпоративности. Значение этого принципа определяется тем, что лица, осуществляющие определенный вид деятельности, объединяются в корпорацию, профессиональную организацию. Данная корпорация разрабатывает свои внутренние правила и имеет целью защиту профессиональных интересов входящих в нее членов, повышение престижа профессии, представительство перед иными органами и организациями, в том числе государственными. Исторически сложилось, что корпорации объединяли лиц так называемых свободных профессий, в число которых входили нотариусы и адвокаты.

Одним из многочисленных проявлений принципа корпоративности является непосредственная обязанность каждого адвоката избегать действий (бездействия), направленных на подрыв доверия к нему или к адвокатуре (п. 2 ст. 5 КПЭА), а также способных нанести ущерб авторитету адвокатуры (п. 5 ст. 9 КПЭА).

Приведенные нормы КПЭА наглядно иллюстрируют неразрывную корпоративную взаимосвязь адвокатского сообщества и его членов, из поведения которых и формируется отношение общества к адвокатуре.

5. Принцип равноправия адвокатов. В соответствии с данным принципом все адвокаты равны при осуществлении ими своей профессиональной деятельности.

Равенство адвокатов выражается в том, что:

— при приобретении статуса адвоката все претенденты должны соответствовать одним и тем же требованиям, установленным ст. 9 Закона об адвокатской деятельности (подробнее об указанных требованиях см. в § 5 настоящей главы);

— все адвокаты обладают равными правами и обязанностями;

— относительно всех адвокатов действуют равные гарантии независимости адвокатов, предусмотренные законодательством;

— адвокат вне зависимости от того, в реестр какого субъекта РФ внесены сведения о нем, вправе осуществлять адвокатскую деятельность на всей территории РФ без какого-либо дополнительного разрешения и независимо от места жительства или места нахождения доверителя.

Закон об адвокатской деятельности гарантировал равенство статуса адвоката независимо от времени приобретения данного статуса: до принятия нового закона или после. Адвокаты — члены коллегий адвокатов, образованных в соответствии с законодательством СССР и РСФСР и действующих на территории РФ на момент вступления в силу Закона об адвокатской деятельности, отвечающие его требованиям, сохранили статус адвоката после вступления в силу данного закона без сдачи квалификационного экзамена и принятия квалификационными комиссиями решений о присвоении статуса адвоката.

Исключение из принципа равенства адвокатов установлено только для адвокатов иностранных государств (п. 5–6 ст. 2 Закона об адвокатской деятельности), что совершенно оправданно с точки зрения публичного характера адвокатской деятельности (подробнее об указанных лицах см. в § 5 настоящей главы).

Несмотря на то, что в п. 2 ст. 3 Закона об адвокатской деятельности нашли закрепление лишь пять принципов деятельности адвокатуры, правила поведения адвоката на практике, разумеется, не ограничиваются следованием лишь указанным правилам. Такие принципы, как лояльность к доверителю, соблюдение адвокатской этики, профессионализм и некоторые другие не указаны в рассматриваемой законодательной норме, хотя, безусловно, наполняют собой все содержание законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре.

Контрольные вопросы и задания для самопроверки

1. В чем выражается принцип законности применительно к адвокатуре?

2. Какой принцип является основополагающим для характеристики правовой природы и статуса адвоката?

3. Как вы понимаете принцип самоуправления?

4. В чем выражается равенство адвокатов?

§ 3. Понятие адвоката и адвокатской деятельности

Статья 2 Закона об адвокатской деятельности дает определение понятия адвокат. Это лицо, получившее в установленном названным Законом порядке статус адвоката и право осуществлять адвокатскую деятельность. Адвокат является независимым советником по правовым вопросам.

В соответствии с п. 1 ст. 1 названного закона адвокатской деятельностью является квалифицированная юридическая помощь, оказываемая на профессиональной основе лицами, получившими статус адвоката в порядке, установленном этим законом, физическим и юридическим лицам в целях защиты их прав, свобод и интересов, а также обеспечения доступа к правосудию.

Выделим основные признаки адвокатской деятельности.

Первый признак адвокатской деятельности — это цель ее осуществления.

Адвокатской деятельностью является юридическая помощь, оказываемая в целях защиты прав, свобод и интересов физических и юридических лиц; обеспечения доступа к правосудию лиц, считающих, что их права, свободы и интересы нарушены.

Отметим, что охрана и защита прав, свобод и интересов физических и юридических лиц является одной из функций государства, отдельные полномочия по осуществлению которой переданы адвокатуре как институту гражданского общества. Индивидуальные интересы отдельных частных субъектов права часто переплетаются с интересами гражданского общества в целом и с публичными интересами государства. Поэтому осуществление функции защиты прав, свобод и интересов физических и юридических лиц составляет одну из задач государства, эффективность выполнения которой позволяет считать государство правовым, социальным, демократическим.

Из целей осуществления адвокатской деятельности вытекает ее второй признак — публичный характер.

Адвокатура осуществляет полномочия по исполнению одной из важнейших функций государства — защиты субъективных прав, свобод и законных интересов физических и юридических лиц. Адвокатская деятельность, таким образом, обретает свойство публичности.

Третий признак адвокатской деятельности — это сфера ее осуществления.

Традиционно под осуществлением адвокатской деятельности подразумевают защиту нарушенных или оспариваемых прав граждан и организаций в той области, где эти законные права и свободы нарушаются, ущемляются, перестают действовать должным образом. Действительно, большая часть работы адвоката приходится на работу судебных и иных юрисдикционных органов, рассматривающих и разрешающих споры между гражданами, юридическими лицами, государственными и негосударственными органами и организациями.

Однако адвокат может оказывать юридическую помощь и без возникновения спора относительно права, например гражданам по семейным, наследственным, жилищным вопросам, юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям по вопросам ведения хозяйственной деятельности в сфере гражданского оборота и т. п.

В. А. Белов на основании п. 1 ст. 129 ГК РФ выводит следующее определение гражданского оборота: отчуждение объектов гражданских прав и их переход от одного лица к другому способами иными, чем отчуждение. «Коротко говоря, гражданский оборот — это социальное явление, выражающееся в изменении состояния принадлежности — присвоенности одними лицами и отчужденности от других лиц — объектов гражданских прав (правоотношений)»⁶.

Принимая во внимание имущественный, товарный характер гражданского оборота⁷, можно определить его следующим образом: гражданский оборот — совокупность действий физических и юридических лиц, а также публично-правовых образований, направленных на переход объектов гражданских прав от одних лиц к другим и основанных на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников.

В рассматриваемой сфере адвокатская деятельность может осуществляться, в частности, в виде:

— дачи консультаций и справок по правовым вопросам как в устной, так и в письменной форме;

— составления документов правового характера;

— представительства доверителя в органах государственной власти, органах местного самоуправления, общественных объединениях и иных организациях;

— представительства доверителя в органах государственной власти, негосударственных органах иностранных государств;

— выступления в качестве представителя доверителя в налоговых правоотношениях.

Адвокат вправе также оказывать иную юридическую помощь, не запрещенную федеральным законом (п. 2 ст. 2 Закона об адвокатской деятельности).

Четвертым признаком адвокатской деятельности является ее содержание.

Содержание адвокатской деятельности составляют предусмотренные законодательными актами действия, совершаемые адвокатами (подробнее о них см. § 6 гл. 1 разд. I настоящего учебника).

Пятый признак адвокатской деятельности — это ее осуществление специальными профессиональными субъектами (легализованный характер). Адвокатская деятельность в Российской Федерации осуществляется адвокатами — лицами, получившими в установленном Законом об адвокатской деятельности порядке статус адвоката и право заниматься адвокатской деятельностью.

Понятие профессиональной деятельности в российской правовой литературе раскрывается применительно к профессиональной деятельности юриста следующим образом: «Любой вид деятельности… должен осуществляться именно профессионально, а не дилетантски, не случайными, мало что знающими и еще меньше умеющими людьми… Признак профессионализма деятельности означает: осуществление деятельности по принятым методикам; соблюдение требований к ее процессу и результатам; возмездность деятельности; влияние субъекта на осуществляемую им работу»⁸.

Соблюдение признака профессионализма осуществления адвокатской деятельности обеспечивается определенными требованиями к лицу, желающему стать адвокатом.

Лицо, претендующее на приобретение статуса адвоката, должно также успешно сдать квалификационный экзамен, после чего квалификационная комиссия адвокатской палаты субъекта РФ принимает решение о присвоении ему статуса адвоката.

Кроме того, непосредственной обязанностью каждого адвоката является постоянное совершенствование уровня своих профессиональных познаний в области юриспруденции, что нашло отражение в подп. 3 п. 1 ст. 7 Закона об адвокатской деятельности и ст. 8 КПЭА. Очевидно, что стремление к саморазвитию на профессиональном поприще является необходимым качеством любого специалиста и особенно важно для целей оказания квалифицированной юридической помощи.

Шестым признаком адвокатской деятельности является независимость адвоката при ее осуществлении.

Признак независимости адвокатской деятельности — это логичное следствие принципа независимости адвокатуры как института гражданского общества, он выражается в том, что органы государственной власти и местного самоуправления не вправе вмешиваться в деятельность адвоката, за исключением случаев, когда эта деятельность противоречит законодательству РФ. Согласно ст. 18 Закона об адвокатской деятельности вмешательство в адвокатскую деятельность, осуществляемую в соответствии с законодательством, либо препятствование этой деятельности каким бы то ни было образом запрещаются.

Адвокат не может быть привлечен к какой-либо ответственности (в том числе после приостановления или прекращения статуса адвоката) за выраженное им при осуществлении адвокатской деятельности мнение, если только вступившим в законную силу приговором суда не будет установлена виновность адвоката в преступном действии (бездействии).

Независимость адвоката означает не абсолютную произвольность и бесконтрольность при осуществлении им адвокатской деятельности, а только недопустимость вмешательства кого бы то ни было в его деятельность и самостоятельность принятия им решения в отношении своих действий. Адвокат не подчинен никаким посторонним влияниям, но свободен исключительно в рамках действующего законодательства, решений ФПА РФ и адвокатской палаты субъекта РФ, членом которой он является, а также воли доверителя, права, свободы и интересы которого адвокат защищает.

Оказывая квалифицированную юридическую помощь доверителю, адвокат не может преследовать личную выгоду или осуществлять свои собственные интересы, а также интересы своих близких родственников.

Седьмой признак адвокатской деятельности — исключительность.

Данный признак тесно связан с признаком независимости и заключается в том, что адвокат не вправе заниматься другой оплачиваемой деятельностью, связанной с оказанием юридических услуг.

Субъективный аспект признака исключительности адвокатской деятельности подробно раскрывается в п. 3 ст. 9 КПЭА, который содержит нормы прямого действия, запрещающие адвокату вне рамок адвокатской деятельности оказывать юридические услуги (правовую помощь), за исключением деятельности по урегулированию споров, в том числе в качестве медиатора, третейского судьи, участия в благотворительных проектах других институтов гражданского общества, предусматривающих оказание юридической помощи на безвозмездной основе, а также иной деятельности в случаях, предусмотренных законодательством.

При этом адвокат вправе заниматься научной, преподавательской, экспертной (в том числе в органах и учреждениях ФПА РФ и адвокатских палат субъектов РФ, а также в адвокатских образованиях) и иной творческой деятельностью, а также инвестировать средства и распоряжаться своим имуществом, включая недвижимость, и извлекать доход из других источников, например, от сдачи недвижимости в аренду (наем), если эта деятельность не предполагает использование статуса адвоката.

Восьмой признак адвокатской деятельности — ее осуществление под собственную ответственность адвоката.

В случае нарушения адвокатом требований законодательства или предоставления некачественной адвокатской услуги для него наступают неблагоприятные последствия.

В соответствии с п. 2 ст. 7 Закона об адвокатской деятельности за неисполнение либо ненадлежащее исполнение своих профессиональных обязанностей адвокат несет ответственность.

Любое лицо, считающее, что его права были нарушены адвокатом при осуществлении им адвокатской деятельности, может обратиться в суд за защитой своих прав или подать в соответствии с п. 1 ст. 20 КПЭА в адвокатскую палату, членом которой состоит адвокат, жалобу на его действия (бездействие).

Статья 19 Закона об адвокатской деятельности предусматривает страхование риска ответственности адвоката. Адвокат осуществляет страхование риска своей профессиональной имущественной ответственности за нарушение условий заключенного с доверителем соглашения об оказании юридической помощи. Указанное страхование осуществляется адвокатом на основании специального федерального закона.

Вместе с тем такого рода федеральный закон до настоящего времени не принят, в связи с чем Федеральным законом от 03 декабря 2007 г. № 320-ФЗ действие подп. 6 п. 1 ст. 7 Закона об адвокатской деятельности, устанавливающего обязанность адвоката страховать риск своей профессиональной имущественной ответственности, приостановлено до дня вступления в силу соответствующего федерального закона.

При этом п. 3 ст. 45 Закона об адвокатской деятельности содержит временное правило о том, что до вступления в силу подп. 6 п. 1 ст. 7 данного закона адвокат вправе осуществлять добровольное страхование риска своей профессиональной имущественной ответственности. Что касается страховых взносов, уплачиваемых адвокатом страховщику по договору страхования, то они относятся к средствам, отчисляемым адвокатом за счет получаемого вознаграждения на расходы, связанные с осуществлением адвокатской деятельности.

Следовательно, в настоящий момент страхование риска своей профессиональной имущественной ответственности является не обязанностью, а правом адвоката.

Установление ответственности адвокатов за несоответствие осуществляемой ими адвокатской деятельности требованиям законодательства служит реальным стимулом надлежащего исполнения ими своих обязанностей и действенной гарантией полного и точного соблюдения прав и охраняемых законом интересов граждан, юридических лиц, государства и общества при осуществлении адвокатской деятельности.

Девятый признак адвокатской деятельности — это ее некоммерческий характер.

В соответствии с п. 2 ст. 1 Закона об адвокатской деятельности такая деятельность не является предпринимательской.

Адвокатская деятельность не имеет коммерческого характера и не преследует цели извлечения прибыли.

Ряд положений названного закона подчеркивает непредпринимательский характер адвокатской деятельности.

Во-первых, вознаграждение, выплачиваемое адвокату доверителем, и (или) компенсация адвокату расходов, связанных с исполнением поручения, не являются доходом, поступающим в полное распоряжение адвоката. Они подлежат обязательному внесению в кассу соответствующего адвокатского образования либо перечислению на расчетный счет адвокатского образования в порядке и сроки, которые предусмотрены соглашением.

За счет получаемого вознаграждения адвокат отчисляет средства на общие нужды адвокатской палаты или соответствующего адвокатского образования, страхование профессиональной ответственности, несет иные расходы, связанные с осуществлением адвокатской деятельности.

Во-вторых, в случаях, определенных законодательством, возможно оказание бесплатной юридической помощи адвокатом гражданам РФ. Размер вознаграждения адвоката, участвующего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия или суда, и порядок компенсации адвокату, оказывающему юридическую помощь гражданам бесплатно, устанавливаются Правительством РФ. Размер дополнительного вознаграждения, выплачиваемого в этих случаях адвокату за счет средств адвокатской палаты, определяется ежегодно собранием (конференцией) адвокатов.

Рассмотренные признаки адвокатской деятельности дополняют друг друга и находятся в неразрывном единстве. Только их совокупность позволяет считать деятельность адвокатской.

Итак, на основании действующего законодательства и с учетом тенденций и потребностей совершенствования механизма защиты прав и свобод человека и гражданина в рамках учебной дисциплины об адвокатуре можно дать следующее развернутое определение адвокатской деятельности.

Адвокатской деятельностью является публичная непредпринимательская деятельность по оказанию квалифицированной юридической помощи физическим и юридическим лицам в целях защиты их прав, свобод и интересов, а также обеспечения доступа к правосудию, осуществляемая лицами, получившими статус адвоката в порядке, установленном действующим законодательством, и объединенными в профессиональное сообщество, являющееся независимым самоуправляющимся институтом гражданского общества.

Контрольные вопросы и задания для самопроверки

1. Раскройте понятие адвокатской деятельности.

2. Перечислите и охарактеризуйте признаки адвокатской деятельности.

3. Охарактеризуйте полномочия адвокатов при осуществлении адвокатской деятельности.

4. Имеет ли адвокатская деятельность цель извлечения прибыли?

§ 4. Конституционное право граждан на получение квалифицированной юридической помощи

Право на получение квалифицированной юридической помощи является гарантией соблюдения и защиты остальных прав и свобод личности. Поэтому данное право закрепляется важнейшим нормативным правовым актом государства, имеющим высшую юридическую силу, — Конституцией РФ, в соответствии с которой оно принадлежит каждому. Это означает, что право на квалифицированную юридическую помощь распространяется на всех лиц, находящихся на территории государства, без исключения (граждан РФ, иностранных граждан, лиц без гражданства). В случаях, предусмотренных законом, юридическая помощь оказывается бесплатно (ст. 48 Конституции РФ). Каждый задержанный, заключенный под стражу, обвиняемый в совершении преступления имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента задержания, заключения под стражу или предъявления обвинения.

Право на квалифицированную юридическую помощь не подлежит ограничению ни при каких условиях, включая чрезвычайное положение (ст. 56 Конституции РФ).

Существенной гарантией реализации права на квалифицированную юридическую помощь является особый правовой статус адвокатов, предполагающий их принадлежность к соответствующей независимой корпорации и наличие иммунитетов, необходимых для эффективной работы.

Получение юридической помощи в соответствующих случаях может быть обеспечено различными институтами, в том числе нотариатом, специализированными общественными и государственными организациями, юридическими службами и др. Однако юридическая помощь, оказываемая такими институтами и организациями, позволяет реализовать указанное конституционное право лишь применительно к целям и специфике их деятельности. То есть в этих случаях реализация данного права гарантирована не в полной мере и не во всех правовых ситуациях.

Целью существования адвокатуры является предоставление именно квалифицированной юридической помощи, что, в принципе, должно исключать нарушение адвокатом прав и интересов лиц, которым она оказывается, а также виновное ухудшение адвокатом положения, в котором доверитель находился до принятия адвокатом поручения на ведение его дела. Лица, получающие такую помощь, должны быть абсолютно уверены в безопасности обращения к адвокату, в неприкосновенности их интересов и прав. Поэтому понятие «квалифицированная юридическая помощь» предполагает наличие у адвоката правового статуса, позволяющего получателю помощи безопасно, эффективно и в полной мере защитить свои права и законные интересы.

В условиях жесткого противостояния с процессуальными оппонентами, что особенно характерно для отечественной правовой традиции, адвокату очень важно выступать именно в качестве независимого субъекта общественных отношений и опираться на организованную поддержку адвокатского сообщества. Ни юрист предприятия, ни иной юрист не могут иметь столь внушительной общественной и корпоративной поддержки, а значит, они более уязвимы для противозаконных попыток вмешательства в их деятельность.

Конституционно-правовое понятие «квалифицированная юридическая помощь» тесно взаимосвязано с понятием «иммунитет доверителя», под которым понимается особое правовое состояние неприкосновенности прав и интересов доверителя в связи с обращением к адвокату за получением помощи. Только при соблюдении этого иммунитета может быть оказана именно квалифицированная юридическая помощь. И только квалифицированная юридическая помощь в полной мере обеспечивает иммунитет доверителя.

Понятия полноты, эффективности и безопасности использования возможностей правовой системы отражают основополагающие качественные характеристики социального блага, возможность пользования которым гарантирована ч. 1 ст. 48 Конституции РФ. Они определяют содержание базовых критериев квалифицированности юридической помощи, детализированных в нормах права, которые отражают соответствующие стандарты ее оказания. Только соответствие этим критериям является гарантией того, что помощь адвоката, восполняющая естественный в современном обществе недостаток правовой компетентности человека, окажется полезной для доверителя и уж во всяком случае не причинит ему вред.

Полнота использования возможностей государственно-правовой системы означает, что человек благодаря профессиональному содействию адвоката использует все необходимые правовые средства для защиты своих прав и законных интересов. Данное свойство квалифицированной юридической помощи как социального блага в основном определяется профессиональной квалификацией и добросовестностью деятельности адвоката, а также установлением доверительных отношений между ним и клиентом⁹.

Безопасность использования человеком возможностей государственно-правовой системы представляет собой результат действия многих факторов. В качестве таковых, в частности, можно рассматривать: адвокатский иммунитет, независимость адвоката, право свободно выбирать адвоката и беспрепятственно получать от него юридическую помощь, разумность и добросовестность поведения адвоката и т. д.

Таким образом, конституционное право на получение квалифицированной юридической помощи следует понимать как обеспеченную правовыми средствами возможность каждого человека воспользоваться помощью адвоката — лица, которое в силу своей квалификации и особого правового статуса должно обеспечить полноту, эффективность и безопасность использования доверителем возможностей существующей государственно-правовой системы для защиты своих прав и законных интересов.

Данное право необходимо рассматривать в качестве конституционной основы адвокатской деятельности. Это одно из ключевых прав, определяющих конституционно-правовой статус личности, поскольку оно обеспечивает реализацию каждым человеком любых других прав и свобод, а также любого законного интереса.

Контрольные вопросы и задания для самопроверки

1. Раскройте понятие адвокатской деятельности.

2. Перечислите и охарактеризуйте признаки адвокатской деятельности.

3. Охарактеризуйте полномочия адвокатов при осуществлении адвокатской деятельности.

4. Как вы понимаете право на квалифицированную юридическую помощь?

5. Что является конституционной основой деятельности адвоката?

6. Объясните понятие «иммунитет доверителя».

§ 5. Статус адвоката: приобретение, приостановление и прекращение

Лицо, претендующее на приобретение статуса адвоката (далее — претендент), должно отвечать следующим требованиям (ст. 9 Закона об адвокатской деятельности):

1) быть физическим лицом.

Претендент может быть гражданином РФ, либо иностранным гражданином, либо лицом без гражданства. Иностранные граждане и лица без гражданства в силу указания п. 6 ст. 9 Закона об адвокатской деятельности получают статус адвоката в таком же порядке, что и граждане РФ.

При этом иностранные граждане и лица без гражданства допускаются к осуществлению адвокатской деятельности на всей территории России в случае, если иное не предусмотрено федеральным законом.

Важно отличать иностранных граждан и лиц без гражданства, которые приобрели статус адвоката в порядке, предусмотренном Законом об адвокатской деятельности, от лиц, которые являются адвокатами иностранных государств.

Адвокатам иностранных государств не нужно приобретать статус адвоката в порядке, предусмотренном Законом об адвокатской деятельности, поскольку они уже являются адвокатами. Вместе с тем ст. 2 Закона об адвокатской деятельности предусматривает определенные условия легализации таких лиц для осуществления адвокатской деятельности в Российской Федерации.

Так, адвокаты иностранных государств, осуществляющие адвокатскую деятельность в России, подлежат регистрации в специальном реестре. Указанный реестр ведет Министерство юстиции РФ. Включение сведений об иностранном адвокате в этот реестр осуществляется в виде государственной услуги, порядок оказания которой установлен соответствующим административным регламентом, утвержденным приказом Министерства юстиции РФ от 31 июля 2012 г. № 151.

Регистрация адвоката иностранного государства в указанном реестре в силу императивного указания п. 6 ст. 2 Закона об адвокатской деятельности является обязательным условием для осуществления таким лицом адвокатской деятельности в России.

Указанная регистрация может быть аннулирована по заявлению самого адвоката или мотивированным распоряжением Министерства юстиции РФ (п. 148 вышеназванного административного регламента). Основаниями для аннулирования регистрации по инициативе Министерства юстиции РФ являются:

— установление недостоверности представленных для регистрации документов и (или) сведений;

— выдворение адвоката за пределы РФ в порядке, установленном ст. 34 Федерального закона от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации»;

— вступление в законную силу приговора суда о признании адвоката виновным в совершении преступления;

— прекращение статуса адвоката в иностранном государстве;

2) быть полностью дееспособным.

В соответствии с п. 1 ст. 21 ГК РФ дееспособностью является способность гражданина своими действиями приобретать и осуществлять гражданские права, создавать для себя гражданские обязанности и исполнять их.

Недееспособным гражданин в соответствии с п. 1 ст. 29 ГК РФ может быть признан судом, если он вследствие психического расстройства не может понимать значения своих действий или руководить ими.

Ограничение дееспособности также возможно в судебном порядке. Обязательными условиями ограничения дееспособности являются пристрастие к азартным играм, злоупотребление спиртными напитками или наркотическими средствами и приведение вследствие этого своей семьи в тяжелое материальное положение (п. 1 ст. 30 ГК РФ).

Порядок признания гражданина недееспособным и ограничения дееспособности установлен гл. 31 ГПК РФ;

3) не иметь непогашенной или неснятой судимости за совершение умышленного преступления.

Говоря о данном требовании, важно остановиться на двух моментах:

— приобретению статуса адвоката препятствует наличие судимости за совершение лишь умышленного преступления. Следовательно, судимость за преступление, совершенное по неосторожности, такого препятствия не создает;

— претендовать на приобретение статуса адвоката не может человек, судимость которого не погашена или не снята. Лицо, в прошлом имевшее судимость, которая в настоящее время погашена или снята, может претендовать на приобретение статуса. Основания погашения и снятия судимости установлены ст. 86 УК РФ;

4) иметь высшее юридическое образование, полученное по имеющей государственную аккредитацию образовательной программе, либо ученую степень по юридической специальности.

Данное требование означает, что претендент не обязан быть именно юристом по специальности. Он может иметь высшее образование по иной специальности (быть историком, филологом и т. д.), но иметь ученую степень в области юриспруденции (быть кандидатом или доктором юридических наук);

5) иметь стаж работы по юридической специальности не менее 2 лет или пройти стажировку в адвокатском образовании.

Срок такой стажировки составляет от 1 года до 2 лет (п. 1 ст. 28 Закона об адвокатской деятельности).

Важно иметь в виду, что у лиц, высшее юридическое образование которых является впервые полученным высшим профессиональным образованием, стаж работы по юридической специальности исчисляется не ранее чем с момента окончания соответствующего образовательного учреждения. Иными словами, в этом случае претендент должен проработать не менее 2 лет по специальности именно после окончания высшего учебного заведения. Время, которое он проработал по специальности, будучи студентом, не засчитывается в рассматриваемый стаж.

В стаж работы по юридической специальности, необходимой для приобретения статуса адвоката, включается работа:

1) в качестве судьи;

2) на требующих высшего юридического образования государственных должностях в федеральных органах государственной власти, органах государственной власти субъектов РФ, иных государственных органах;

3) на требовавших высшего юридического образования должностях в существовавших до принятия действующей Конституции РФ государственных органах СССР, РСФСР и РФ, находившихся на территории Российской Федерации;

4) на требующих высшего юридического образования муниципальных должностях;

5) на требующих высшего юридического образования должностях в органах Судебного департамента при Верховном Суде РФ;

6) на требующих высшего юридического образования должностях в юридических службах организаций;

7) на требующих высшего юридического образования должностях в научно-исследовательских учреждениях;

8) в качестве преподавателя юридических дисциплин в профессиональных образовательных организациях, образовательных организациях высшего образования и научных организациях;

9) в качестве адвоката;

10) в качестве помощника адвоката;

11) в качестве нотариуса.

Лицо, отвечающее указанным выше требованиям, вправе обратиться в квалификационную комиссию адвокатской палаты субъекта РФ с заявлением о присвоении ему статуса адвоката.

Претендент помимо заявления представляет в квалификационную комиссию копию документа, удостоверяющего его личность, анкету, содержащую биографические сведения, копию трудовой книжки или иной документ, подтверждающий стаж работы по юридической специальности, копию документа, подтверждающего высшее юридическое образование либо наличие ученой степени по юридической специальности, а также другие документы в случаях, предусмотренных законодательством об адвокатской деятельности и адвокатуре.

Предоставление недостоверных сведений может служить основанием для отказа в допуске претендента к квалификационному экзамену.

Квалификационная комиссия при необходимости организует в течение 2 месяцев проверку достоверности документов и сведений, представленных претендентом. При этом квалификационная комиссия вправе обратиться в соответствующие органы с запросом о проверке либо подтверждении достоверности указанных документов и сведений. Данные органы обязаны сообщить квалификационной комиссии о результатах проверки документов и сведений либо подтвердить их достоверность не позднее чем через месяц со дня получения запроса квалификационной комиссии.

После завершения проверки квалификационная комиссия принимает решение о допуске претендента к квалификационному экзамену.

Решение об отказе в допуске претендента к квалификационному экзамену может быть принято только по основаниям, указанным в Законе об адвокатской деятельности. Такое решение может быть обжаловано в суд общей юрисдикции в общем исковом порядке¹⁰. При этом посредством судебного толкования, содержащегося в постановлении Пленума ВС РФ от 27 сентября 2016 г. № 36 «О некоторых вопросах применения судами Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации» (п. 2), подобные споры отнесены к внутрикорпоративным и не подлежащим рассмотрению по правилам КАС РФ.

Квалификационный экзамен состоит из письменных ответов на вопросы (тестирования) и устного собеседования.

С сентября 2016 г. начал действовать новый порядок сдачи квалификационного экзамена на присвоение статуса адвоката.

Ранее выбор формы письменной части экзамена, число тестовых вопросов и процент правильных ответов на них, а также определение иных нюансов ведения экзаменационной работы были прерогативой региональных адвокатских палат. Разумеется, это неизбежно приводило к существованию различных порядков сдачи в них квалификационных экзаменов.

ФПА РФ была проведена эффективная унификация способа «приема в профессию», в результате чего были установлены единые стандарты и правила сдачи квалификационного экзамена во всех адвокатских палатах.

На первом этапе претенденту предлагается пройти компьютерный тест на знание Закона об адвокатской деятельности и КПЭА, правильно ответив за 60 минут как минимум на 50 из 70 вопросов.

Претенденты, успешно прошедшие тестирование, сдают устный экзамен по билетам. При этом общее число экзаменационных вопросов уменьшилось с 454 до 236 (сокращенный перечень вопросов утвержден Советом ФПА РФ 28 января 2016 г.).

Претендент, не сдавший квалификационного экзамена, допускается к повторной процедуре сдачи квалификационного экзамена, установленной Законом об адвокатской деятельности, не ранее чем через год.

Квалификационная комиссия в трехмесячный срок со дня подачи претендентом заявления о присвоении ему статуса адвоката принимает решение о присвоении либо об отказе в присвоении претенденту статуса адвоката.

Решение квалификационной комиссии о присвоении претенденту статуса адвоката вступает в силу со дня принятия претендентом присяги адвоката. После принесения присяги производится вручение адвокату нагрудного Знака российских адвокатов, который является отличительным атрибутом и официальным элементом корпоративной культуры российских адвокатов (п. 2 ст. 4 КПЭА, а также п. 1.1 Положения о нагрудном Знаке российских адвокатов, утвержденного Решением Совета ФПА РФ от 17.09.2015).

За основу Знака российских адвокатов принят нагрудный знак присяжных поверенных. Знака российских адвокатов представляет собой овальный рельефный венок из металла серебристого цвета, состоящий с одной стороны из лавровых ветвей с листьями и зёрнами, с другой стороны из дубовых ветвей с листьями и желудями; в центре венка изображен «Столп Закона» – рельефная дорическая колонна, на одноступенчатой капители которой расположена императорская корона.

Нагрудный Знак российских адвокатов при ношении располагается на левой стороне груди и носится как на лацкане пиджака, так и на иной одежде (с учетом соблюдения требований п. 2 ст. 8 КПЭА о необходимости придерживаться стиля одежды, соответствующего деловому общению).

Ношение нагрудного Знака российских адвокатов настоятельно рекомендуется адвокатам при исполнении ими профессиональных обязанностей, что демонстрирует принадлежность носителя Знака к адвокатскому сообществу Российской Федерации и особый статус адвоката, установленный законодательством, является наглядным проявлением принципа корпоративности адвокатуры, установленного п. 2 ст. 3 Закона об адвокатуре.

Квалификационная комиссия не вправе отказать претенденту, успешно сдавшему квалификационный экзамен, в присвоении статуса адвоката, за исключением случаев, когда после сдачи квалификационного экзамена обнаруживаются обстоятельства, препятствовавшие допуску к квалификационному экзамену. В таких случаях решение об отказе в присвоении статуса адвоката может быть обжаловано в суд.

На основании решения квалификационной комиссии территориальный орган юстиции вносит сведения об адвокате в региональный реестр адвокатов. Форма и порядок ведения такого реестра утверждены приказом Министерства юстиции РФ от 23 апреля 2014 г. № 85.

Территориальный орган юстиции также выдает адвокату удостоверение. По общему правилу п. 3 ст. 15 Закона об адвокатской деятельности удостоверение — это единственный документ, подтверждающий статус адвоката. Исключением из данного правила является справка, выдаваемая указанным управлением в случае изменения адвокатом членства в адвокатской палате.

Статус адвоката присваивается претенденту на неопределенный срок и не ограничивается возрастом адвоката.

Закон об адвокатской деятельности (п.1 и 2 ст. 16) предусматривает пять оснований для приостановления статуса адвоката. Из них четыре являются безусловными, т. е. в соответствующем случае статус адвоката подлежит приостановлению в обязательном порядке. Еще одно основание является диспозитивным — приостановление статуса адвоката в данном случае отдано на усмотрение суда, рассматривающего дело.

Безусловными основаниями приостановления статуса адвоката являются следующие обстоятельства.

1. Избрание адвоката в орган государственной власти или орган местного самоуправления на период работы на постоянной основе.

Данное положение Закона об адвокатской деятельности коррелирует с положениями федерального законодательства о выборных должностях органов государственной власти и органов местного самоуправления.

Так, в соответствии с п. 9 ст. 4 Федерального закона от 12 июня 2002 г. № 67-ФЗ «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации» депутаты, выборные должностные лица, работающие на постоянной основе, не вправе заниматься предпринимательской деятельностью, а также иной оплачиваемой деятельностью, за исключением преподавательской, научной и иной творческой деятельности. Согласно ч. 1 ст. 6 Федерального закона от 8 мая 1994 г. № 3-ФЗ «О статусе члена Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации» член Совета Федерации, депутат Государственной Думы осуществляют свои полномочия на постоянной основе.

Как следует из п. 2 ст. 12 Федерального закона от 6 октября 1999 г. № 184-ФЗ «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации», в случае если деятельность депутата законодательного (представительного) органа государственной власти субъекта РФ осуществляется на профессиональной постоянной основе, указанный депутат не может заниматься другой оплачиваемой деятельностью, кроме преподавательской, научной и иной творческой деятельности, если иное не предусмотрено законодательством.

Аналогичные ограничения содержатся и в ч. 7 ст. 40 Федерального закона от 6 октября 2003 г. № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации».

Важно отметить неточность формулировки подп. 1 п. 1 ст. 16 Закона об адвокатской деятельности, в которой говорится лишь об избрании адвоката в соответствующие органы. Между тем очевидно, что статус адвоката подлежит приостановлению и в случае его назначения на должности в органы государственной власти и органы местного самоуправления, требующие работы на постоянной основе. Независимо от рассматриваемой формулировки для всех государственных служащих и приравненных к ним лиц действует ограничение, аналогичное запрету, установленному для адвокатов, — они не вправе заниматься иной оплачиваемой деятельностью, за исключением научной, преподавательской и иной творческой деятельности.

2. Неспособность адвоката более 6 месяцев исполнять свои профессиональные обязанности.

Чаще всего данное основание приостановления статуса адвоката применяется при тяжелой длительной болезни адвоката.

Иногда к случаям, в которых статус адвоката подлежит приостановлению по рассматриваемому основанию, относят также потребность ухода за ребенком по достижении последним возраста 3 лет, длительное обучение адвоката, связанное с повышением квалификации¹¹.

Кроме того, существует мнение, что к обстоятельствам, включаемым в подп. 2 п. 1 ст. 16 Закона об адвокатской деятельности, следует также относить направление адвоката на альтернативную гражданскую службу взамен военной¹².

3. Призыв адвоката на военную службу.

Данное основание приостановления статуса адвоката может применяться лишь к адвокатам мужского пола, которые находятся в призывном возрасте. В соответствии с п. 1 ст. 22 Федерального закона от 28 марта 1998 г. № 53-ФЗ «О воинской обязанности и военной службе» призыву на военную службу подлежат граждане мужского пола в возрасте от 18 до 27 лет, состоящие на воинском учете или не состоящие, но обязанные состоять на воинском учете и не пребывающие в запасе.

Поскольку лицо может стать адвокатом после окончания соответствующего высшего учебного заведения и приобретения двухлетнего стажа работы по специальности, статус адвоката может быть приобретен лицами в призывном возрасте. Например, лицо может поступить в вуз в возрасте 17 лет, получить высшее образование в 22 года и приобрести статус адвоката до достижения возраста 27 лет.

4. Признание адвоката безвестно отсутствующим в установленном федеральным законом порядке.

В соответствии со ст. 42 ГК РФ гражданин по заявлению заинтересованных лиц может быть признан судом безвестно отсутствующим, если в течение года в месте его жительства нет сведений о месте его пребывания.

Порядок признания гражданина безвестно отсутствующим установлен гл. 30 ГПК РФ.

Диспозитивным основанием приостановления статуса адвоката является принятие судом решения о применении к адвокату принудительных мер медицинского характера.

Согласно ч. 1 ст. 97 УК РФ принудительные меры медицинского характера могут быть назначены судом лицам:

— совершившим деяния, предусмотренные статьями Особенной части УК РФ, в состоянии невменяемости;

— у которых после совершения преступления наступило психическое расстройство, делающее невозможным назначение или исполнение наказания;

— совершившим преступление и страдающим психическими расстройствами, не исключающими вменяемости;

— совершившим в возрасте старше 18 лет преступление против половой неприкосновенности несовершеннолетнего, не достигшего четырнадцатилетнего возраста, и страдающим расстройством сексуального предпочтения (педофилией), не исключающим вменяемости.

Видами принудительных мер медицинского характера в соответствии с ч. 1 ст. 99 УК РФ являются:

— принудительное наблюдение и лечение у врача-психиатра в амбулаторных условиях;

— принудительное лечение в медицинской организации, оказывающей психиатрическую помощь в стационарных условиях, общего типа;

— принудительное лечение в медицинской организации, оказывающей психиатрическую помощь в стационарных условиях, специализированного типа;

— принудительное лечение в медицинской организации, оказывающей психиатрическую помощь в стационарных условиях, специализированного типа с интенсивным наблюдением.

Производство о применении принудительных мер медицинского характера регламентировано гл. 51 УПК РФ.

Решение о приостановлении статуса адвоката принимает совет адвокатской палаты того субъекта Российской Федерации, в региональный реестр которого внесены сведения об этом адвокате, за исключением приостановления статуса адвоката в случае применения к адвокату принудительных мер медицинского характера. Указанное решение в соответствии с п. 5.1 ст. 16 Закона об адвокатской деятельности может быть обжаловано в суд.

Представляется, что институт приостановления статуса адвоката нуждается в некотором реформировании. Как показано выше, в настоящее время все основания приостановления статуса являются обстоятельствами, которые по общему правилу не зависят от воли адвоката. Между тем целесообразно было бы закрепить в законе такое основание приостановления статуса, как выраженное в виде соответствующего письменного заявления желание адвоката. Такое заявление может быть мотивировано, например, желанием адвоката работать юрисконсультом по трудовому договору. Условиями реализации приостановления статуса по такому основанию должны быть, во-первых, отсутствие неисполненных поручений доверителей и, во-вторых, соблюдение адвокатом на протяжении периода приостановления статуса обязанности по отчислению средств на общие нужды адвокатской палаты (подп. 5 п. 1 ст. 7, п. 7 ст. 25 Закона об адвокатской деятельности). При этом действие предусмотренных законодательством гарантий в отношении адвоката приостанавливалось бы, за исключением гарантии п. 2 ст. 18 закона (адвокат не может быть привлечен к какой-либо ответственности за выраженное им при осуществлении адвокатской деятельности мнение).

В отношении лица, статус адвоката которого приостановлен, действуют следующие ограничения:

— оно не вправе осуществлять адвокатскую деятельность. Нарушение данного ограничения влечет за собой прекращение статуса адвоката;

— оно не вправе занимать выборные должности в органах региональной адвокатской палаты или Федеральной палаты адвокатов. Нарушение такого ограничения также влечет прекращение статуса адвоката (п. 3.1 ст. 16 Закона об адвокатской деятельности);

— приостановление действия гарантий, предусмотренных Законом об адвокатской деятельности, за исключением правила п. 2 ст. 18, согласно которому адвокат не может быть привлечен к какой-либо ответственности за выраженное им при осуществлении адвокатской деятельности мнение, если только вступившим в законную силу приговором суда не будет установлена виновность адвоката в преступном действии (бездействии).

После прекращения действия оснований для приостановления статуса адвоката он на основании личного заявления адвоката возобновляется по решению совета, принявшего решение о приостановлении статуса.

Решение об отказе в возобновлении статуса адвоката может быть обжаловано в суд.

В соответствии с п. 6 ст. 16 Закона об адвокатской деятельности совет адвокатской палаты субъекта РФ в десятидневный срок со дня принятия им решения о приостановлении либо возобновлении статуса адвоката уведомляет об этом в письменной форме территориальный орган юстиции для внесения соответствующих сведений в региональный реестр, а также лицо, статус адвоката которого приостановлен или возобновлен, и адвокатское образование, в котором данное лицо осуществляло адвокатскую деятельность.

Территориальный орган юстиции в десятидневный срок со дня получения указанного уведомления вносит сведения о приостановлении либо возобновлении статуса адвоката в региональный реестр.

Вопросы прекращения статуса адвоката регламентируются ст. 17 Закона об адвокатской деятельности.

Основания прекращения статуса адвоката (как и основания приостановления статуса) делятся на императивные (прекращение является обязательным) и диспозитивные (при наличии соответствующего условия статус может быть сохранен). По обеим группам оснований решение о прекращении статуса адвоката принимает совет адвокатской палаты, членом которой состоит адвокат.

К императивным (безусловным) основаниям прекращения статуса относятся:

1) подача адвокатом заявления о прекращении статуса адвоката в совет соответствующей адвокатской палаты.

В случае если адвокат по каким-либо причинам приходит к решению о добровольном прекращении статуса, он обращается с соответствующим заявлением;

2) вступление в законную силу решения суда о признании адвоката недееспособным или ограниченно дееспособным.

Как говорилось выше, одним из требований к адвокату является его полная дееспособность. Следовательно, в случае полной или частичной утраты им дееспособности статус адвоката подлежит прекращению;

3) смерть адвоката или вступление в законную силу решения суда об объявлении его умершим.

В соответствии со ст. 45 ГК РФ гражданин может быть объявлен судом умершим, если в месте его жительства нет сведений о месте его пребывания в течение 5 лет, а если он пропал без вести при обстоятельствах, угрожавших смертью или дающих основание предполагать его гибель от определенного несчастного случая, — в течение 6 месяцев.

Порядок объявления гражданина умершим регламентирован нормами гл. 30 ГПК РФ;

4) вступление в законную силу приговора суда о признании адвоката виновным в совершении умышленного преступления.

Важно подчеркнуть, что безусловным основанием для прекращения статуса адвоката является совершение лишь умышленного преступления. Таким образом, вступление в законную силу приговора о признании адвоката виновным в совершении преступления по неосторожности не является безусловным основанием для прекращения статуса адвоката;

5) выявление того, что адвокат ранее был признан недееспособным или ограниченно дееспособным в установленном законодательством РФ порядке;

6) выявление наличия у адвоката непогашенной или неснятой судимости за совершение умышленного преступления;

7) осуществление лицом, статус адвоката которого приостановлен, адвокатской деятельности или занятие выборных должностей в органах региональной адвокатской палаты или Федеральной палаты адвокатов.

Диспозитивными (требующими доказательственной и профессионально-этической оценки квалификационной комиссией и советом адвокатской палаты) основаниями прекращения статуса адвоката являются:

1) неисполнение или ненадлежащее исполнение адвокатом своих профессиональных обязанностей перед доверителем;

2) нарушение адвокатом норм КПЭА;

3) незаконное использование или разглашение информации, составляющей адвокатскую тайну;

4) систематическое несоблюдение установленных законодательством РФ требований к адвокатскому запросу;

5) неисполнение или ненадлежащее исполнение адвокатом решений органов адвокатской палаты, принятых в пределах их компетенции;

6) установление недостоверности сведений, представленных в квалификационную комиссию для сдачи квалификационного экзамена;

7) отсутствие в региональной адвокатской палате в течение 4 месяцев со дня присвоения статуса изменения членства в палате или возобновления статуса адвоката, сведений об избрании адвокатом формы адвокатского образования.

Поскольку перечисленные основания являются диспозитивными, соответствующие основания анализируются органами адвокатской палаты с учетом конкретных обстоятельств, что не исключает той или иной степени субъективизма оценки. В этой связи большое значение приобретают рекомендации Совета ФПА РФ по вопросам дисциплинарной практики, существующей в адвокатских палатах (подп. 9 п. 3 ст. 37 Закона об адвокатской деятельности), и разъяснения по вопросам применения КПЭА, даваемые Комиссией ФПА РФ по этике и стандартам (подп. 2 п. 5 ст. 37.1 Закона об адвокатской деятельности).

Перечень оснований, по которым прекращается статус адвоката, является исчерпывающим, что позволяет исключить возможность лишения статуса по другим причинам.

Прекращение статуса адвоката влечет за собой утрату соответствующих прав и освобождение от порождаемых данным статусом обязанностей, исключая обязанности по соблюдению адвокатской тайны. Исключается также возможность допроса бывшего адвоката в качестве свидетеля об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с оказанием юридической помощи. В случае прекращения статуса бывший адвокат обязан урегулировать взаимоотношения со своими доверителями: возвратить им документы, а также решить все финансовые вопросы.

Лицо, статус адвоката которого прекращен, не вправе осуществлять адвокатскую деятельность, а также занимать выборные должности в органах адвокатской палаты. Нарушение данного правила должно влечь за собой ответственность, предусмотренную федеральным законом (п. 3 ст. 17 Закона об адвокатской деятельности). Стоит отметить, что Закон об адвокатской деятельности не содержит нормы, которая детализировала бы указанную ответственность. В УК РФ и КоАП РФ в настоящее время также нет такого рода правил. Еще одной необходимой законодательной мерой в данной области представляется установление исключительного права адвокатов на судебное представительство (с сохранением права граждан представлять свои интересы самостоятельно и возможности сотрудников государственного (муниципального) органа / работников компании представлять интересы данных органа / компании). В условиях действия подобного исключительного права лицо с прекращенным статусом адвоката в принципе будет лишено возможности осуществлять такую деятельность, как судебное представительство третьих лиц.

Решение о прекращении статуса адвоката принимает совет адвокатской палаты того субъекта РФ, в региональный реестр которого внесены сведения об этом адвокате. Совет также устанавливает срок, по истечении которого лицо вновь допускается к сдаче квалификационного экзамена на приобретение статуса адвоката (от одного года до пяти лет). Совет в десятидневный срок со дня принятия такого решения уведомляет о нем лицо, статус адвоката которого прекращен, адвокатское образование, а также территориальный орган юстиции, который вносит изменения в региональный реестр. Следует иметь в виду, что решение о прекращении статуса адвоката может быть обжаловано в суд. Как уже отмечалось, подобные споры подлежат разрешению судом общей юрисдикции в порядке гражданского судопроизводства (п. 2 Постановления Пленума ВС РФ от 27 сентября 2016 г. № 36 «О некоторых вопросах применения судами Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации»).

Контрольные вопросы и задания для самопроверки

1. Перечислите условия приобретения статуса адвоката.

2. Какая работа включается в стаж работы по специальности, необходимый для приобретения статуса адвоката?

3. Что служит основанием для отказа в допуске претендента к сдаче квалификационного экзамена?

4. Перечислите основания приостановления статуса адвоката.

5. Какие основания прекращения статуса адвоката вы знаете?

§ 6. Права, обязанности и ответственность адвоката

Закон об адвокатской деятельности в п. 2 ст. 2 устанавливает примерный перечень действий, которые осуществляет адвокат, оказывая юридическую помощь.

В случаях, предусмотренных федеральным законом, адвокат должен иметь ордер на исполнение поручения, выдаваемый соответствующим адвокатским образованием. Форма ордера утверждается федеральным органом юстиции. В иных случаях адвокат представляет доверителя на основании доверенности. Никто не вправе требовать от адвоката и его доверителя предъявления соглашения об оказании юридической помощи для вступления адвоката в дело.

Адвокат в соответствии с п. 3 ст. 6 Закона об адвокатской деятельности вправе:

— собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе посредством адвокатского запроса. Публично-правовые органы, организации и должностные лица в порядке, установленном законодательством, обязаны выдать адвокату запрошенные им документы или их заверенные копии не позднее чем в месячный срок со дня получения запроса адвоката. До недавнего времени одной из сложностей использования адвокатского запроса в профессиональной деятельности адвоката было отсутствие административно-правовых гарантий исполнения такого запроса. Это позволяло адресату необоснованно отказать в выполнении законных требований адвоката или даже попросту игнорировать полученный запрос. В 2016 г. были внесены изменения в КоАП РФ, предусматривающие административную ответственность за неправомерный отказ в предоставлении информации, истребованной посредством адвокатского запроса (ст. 5.39 КоАП РФ). Одновременно с этим Закон об адвокатской деятельности был дополнен ст. 6.1, согласно которой требования к форме, порядку оформления и направления адвокатского запроса определяются Министерством юстиции РФ по согласованию с заинтересованными органами государственной власти. Тем самым институт адвокатского запроса, до этого, по сути, декларативный, приобрел механизм реализации на практике;

— опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь;

— собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами, в порядке, установленном законодательством РФ;

— привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи;

— беспрепятственно встречаться со своим доверителем наедине в условиях, обеспечивающих конфиденциальность (в том числе в период его содержания под стражей), без ограничения числа свиданий и их продолжительности;

— фиксировать (в том числе с помощью технических средств) информацию, содержащуюся в материалах дела, по которому адвокат оказывает юридическую помощь, соблюдая при этом государственную и иную охраняемую законом тайну;

— совершать иные действия, не противоречащие законодательству РФ.

Полномочия адвоката, участвующего в качестве представителя в конституционном, гражданском и административном судопроизводстве, а также в качестве представителя или защитника доверителя в уголовном судопроизводстве и производстве по делам об административных правонарушениях, регламентируются соответствующим процессуальным законодательством РФ.

Закон об адвокатской деятельности устанавливает для адвокатов ряд запретов. В соответствии с п. 4 ст. 6 указанного Закона адвокат не вправе:

1) принимать от лица, обратившегося к нему за оказанием юридической помощи, поручение в случае, если оно имеет заведомо незаконный характер;

2) принимать от лица, обратившегося к нему за оказанием юридической помощи, поручение в случаях, если он:

— имеет самостоятельный интерес по предмету соглашения с доверителем, отличный от интереса данного лица;

— участвовал в деле в качестве судьи, третейского судьи или арбитра, посредника, прокурора, следователя, дознавателя, эксперта, специалиста, переводчика, является по данному делу потерпевшим или свидетелем, а также если он являлся должностным лицом, в компетенции которого находилось принятие решения в интересах данного лица;

— состоит в родственных или семейных отношениях с должностным лицом, которое принимало или принимает участие в расследовании или рассмотрении дела данного лица;

— оказывает юридическую помощь доверителю, интересы которого противоречат интересам данного лица;

3) занимать по делу позицию вопреки воле доверителя, за исключением случаев, когда адвокат убежден в наличии самооговора доверителя;

4) делать публичные заявления о доказанности вины доверителя, если тот ее отрицает;

5) разглашать сведения, сообщенные ему доверителем в связи с оказанием последнему юридической помощи, без согласия доверителя;

6) отказаться от принятой на себя защиты.

Важным является запрет Закона об адвокатской деятельности на негласное сотрудничество адвоката с органами, осуществляющими оперативно-разыскную деятельность.

КПЭА несколько расширил и конкретизировал этот перечень. Например, согласно ст. 9 КПЭА адвокат не вправе:

1) действовать вопреки законным интересам доверителя, оказывать ему юридическую помощь, руководствуясь соображениями собственной выгоды, безнравственными интересами или находясь под воздействием давления извне;

2) занимать по делу позицию, противоположную позиции доверителя, и действовать вопреки его воле, за исключением случаев, когда адвокат-защитник убежден в наличии самооговора своего подзащитного;

3) делать публичные заявления о доказанности вины доверителя, если он ее отрицает;

4) разглашать без согласия доверителя сведения, сообщенные им адвокату в связи с оказанием ему юридической помощи, и использовать их в своих интересах или в интересах третьих лиц;

5) принимать поручения на оказание юридической помощи в количестве, заведомо большем, чем адвокат в состоянии выполнить;

6) навязывать свою помощь лицам и привлекать их в качестве доверителей путем использования личных связей с работниками судебных и правоохранительных органов, обещанием благополучного разрешения дела и другими недостойными способами;

7) допускать в процессе разбирательства дела высказывания, умаляющие честь и достоинство других участников разбирательства, даже в случае их нетактичного поведения;

8) приобретать каким бы то ни было способом в личных интересах имущество и имущественные права, являющиеся предметом спора, в котором адвокат принимает участие как лицо, оказывающее юридическую помощь;

9) оказывать юридическую помощь по назначению органов дознания, органов предварительного следствия или суда в нарушение порядка ее оказания, установленного решением совета соответствующей адвокатской палаты субъекта РФ;

10) заниматься иной оплачиваемой деятельностью в форме непосредственного (личного) участия в процессе реализации товаров, выполнения работ или оказания услуг;

11) оказывать юридическую помощь в условиях конфликта интересов доверителей (ст. 11 КПЭА);

12) вне рамок адвокатской деятельности оказывать юридические услуги (правовую помощь), за исключением деятельности по урегулированию споров, в том числе в качестве медиатора, третейского судьи, участия в благотворительных проектах других институтов гражданского общества, предусматривающих оказание юридической помощи на безвозмездной основе, а также иной деятельности в случаях, предусмотренных законодательством.

К разрешенной для адвокатов деятельности относится, в том числе:

— научная, преподавательская, экспертная (в том числе в органах и учреждениях ФПА РФ и адвокатских палат субъектов РФ, а также в адвокатских образованиях) и иная творческая деятельность (абз. 2 п. 3 ст. 9 КПЭА);

— деятельность по инвестированию средств и распоряжению своим имуществом, включая недвижимость, а также извлечение дохода из других источников, например, от сдачи недвижимости в аренду (наем), если эта деятельность не предполагает использование статуса адвоката (абз. 3 п. 3 ст. 9 КПЭА).

Важным является положение КПЭА о том, что выполнение профессиональных обязанностей по принятым поручениям должно иметь для адвоката приоритетное значение над иной деятельностью и что осуществление адвокатом иной деятельности не должно порочить честь и достоинство адвоката или наносить ущерб авторитету адвокатуры.

Адвокат в соответствии со ст. 7 Закона об адвокатской деятельности обязан:

— честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством РФ средствами;

— исполнять требования закона об обязательном участии адвоката в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия, прокурора или суда, а также оказывать юридическую помощь гражданам РФ бесплатно в иных случаях, предусмотренных законодательством РФ;

— постоянно совершенствовать свои знания самостоятельно и повышать свой профессиональный уровень в порядке, установленном ФПА РФ и адвокатскими палатами субъектов РФ;

— соблюдать КПЭА и исполнять решения органов ФПА РФ и адвокатской палаты субъекта РФ;

— отчислять средства на общие нужды адвокатской палаты субъекта РФ в размерах и порядке, определенных собранием (конференцией) адвокатов адвокатской палаты соответствующего субъекта РФ, а также на содержание соответствующих адвокатского кабинета, коллегии адвокатов, адвокатского бюро;

— осуществлять страхование риска своей профессиональной имущественной ответственности.

Надлежащее выполнение адвокатом своих обязанностей гарантируется институтом ответственности адвоката.

Адвокат может быть субъектом гражданско-правовой, административно-правовой, уголовно-правовой ответственности, а также ответственности, налагаемой органами адвокатской палаты, членом которой он состоит. Эту последнюю разновидность ответственности можно определить как дисциплинарную или корпоративную.

Гражданско-правовая ответственность адвоката перед доверителем, адвокатским образованием, адвокатской палатой и третьими лицами может наступить как за нарушение обязательств (договорная), так и за причинение вреда (внедоговорная, деликтная). Внедоговорная ответственность регулируется общими правилами об ответственности и специальными нормами об обязательствах из причинения вреда (гл. 59 ГК РФ).

Адвокат несет гражданско-правовую договорную ответственность перед доверителем, поскольку адвокатская деятельность осуществляется на основе соглашения между адвокатом и доверителем, которое представляет собой гражданско-правовой договор, заключаемый в простой письменной форме между доверителем и адвокатом (адвокатами), на оказание юридической помощи самому доверителю или назначенному им лицу.

Одними из существенных условий соглашения являются размер и характер ответственности адвоката (адвокатов), принявшего (принявших) исполнение поручения. При этом Закон об адвокатской деятельности не определяет основания, виды и пределы такой ответственности. Стороны на основании этого закона и исходя из общих положений об ответственности за нарушение обязательств (ст. 12 и гл. 25 ГК РФ) должны сами установить ответственность адвоката за неисполнение или ненадлежащее исполнение им обязательств по соглашению. Например, адвокат может отвечать за убытки, понесенные доверителем в связи с пропуском по вине адвоката срока исковой давности или сроков обжалования неблагоприятных для доверителя решений и действий, непринятием адвокатом необходимых правовых мер по защите интересов доверителя, осуществлением адвокатом ошибочных действий, ответственность за которые предусмотрена соглашением, и т. п.

Адвокат несет административно-правовую ответственность за правонарушения, ответственность за совершение которых предусмотрена КоАП РФ.

В соответствии с КоАП РФ адвокат, осуществляя адвокатскую деятельность, может стать субъектом административного правонарушения, посягающего на институты государственной власти (гл. 17). Это, например, неисполнение распоряжения судьи или судебного пристава по обеспечению установленного порядка деятельности судов (ст. 17.3), невыполнение законных требований прокурора, следователя, дознавателя или должностного лица, осуществляющего производство по делу об административном правонарушении (ст. 17.7), воспрепятствование законной деятельности должностного лица органа, уполномоченного на осуществление функций по принудительному исполнению исполнительных документов и обеспечению установленного порядка деятельности судов (ст. 17.8). Также это касается ряда правонарушений против порядка управления (гл. 19 КоАП РФ), в частности, предусмотренного ст. 19.12 КоАП РФ (передача либо попытка передачи запрещенных предметов лицам, содержащимся в учреждениях уголовно-исполнительной системы или изоляторах временного содержания).

Субъектом уголовно-правовой ответственности при осуществлении своей профессиональной деятельности адвокат может быть в силу целого ряда статей УК РФ, закрепляющих ответственность за посягательство на общественные отношения в различных сферах, например: ст. 128.1 (клевета), ст. 283 (разглашение государственной тайны), ст. 294 (воспрепятствование осуществлению правосудия и производству предварительного расследования), ст. 297 (неуважение к суду), ст. 302 (принуждение к даче показаний), ст. 310 (разглашение данных предварительного расследования).

Специальным субъектом, прямо указанным в законе, адвокат является для состава преступления, предусмотренного ст. 303 УК РФ (фальсификация доказательств и результатов оперативно-розыскной деятельности).

Нарушение адвокатом требований Закона об адвокатской деятельности и КПЭА, совершенное умышленно или по грубой неосторожности, влечет применение мер дисциплинарной ответственности. Подробно вопрос о дисциплинарной ответственности адвоката освещен в § 8 гл. 3 разд. I настоящего учебника.

Контрольные вопросы и задания для самопроверки

1. Перечислите виды адвокатской деятельности.

2. Охарактеризуйте права адвокатов.

3. Какие запреты налагаются на действия адвокатов?

4. Несет ли адвокат гражданско-правовую ответственность перед доверителем?

§ 7. Адвокатская тайна

Адвокат не вправе разглашать сведения, сообщенные ему доверителем в связи с оказанием последнему юридической помощи, без согласия доверителя (подп. 5 п. 4 ст. 6 Закона об адвокатской деятельности). Иными словами, адвокат обязан соблюдать адвокатскую тайну.

Статья 8 Закона об адвокатской деятельности впервые в истории отечественного права дала законодательное определение адвокатской тайны. Адвокатской тайной являются любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю (п. 1 ст. 8 Закона об адвокатской деятельности).

В этой связи представляется немаловажным вопрос о том, кого следует считать доверителем по отношению к конкретному адвокату. В соответствии со ст. 6.1 КПЭА под доверителем понимается:

— лицо, заключившее с адвокатом соглашение об оказании юридической помощи;

— лицо, которому адвокатом оказывается юридическая помощь на основании соглашения об оказании юридической помощи, заключенного с иным лицом;

— лицо, которому адвокатом оказывается юридическая помощь бесплатно либо по назначению органа дознания, органа предварительного следствия или суда.

Пункт 5 ст. 6 КПЭА содержит открытый перечень сведений, составляющих адвокатскую тайну. К таким сведениям, в частности, относятся:

— факт обращения к адвокату, включая имена и названия доверителей;

— все доказательства и документы, собранные адвокатом в ходе подготовки к делу;

— сведения, полученные адвокатом от доверителей;

— информация о доверителе, ставшая известной адвокату в процессе оказания юридической помощи;

— содержание правовых советов, данных непосредственно доверителю или ему предназначенных;

— все адвокатское производство по делу;

— условия соглашения об оказании юридической помощи, включая денежные расчеты между адвокатом и доверителем.

Важно отметить, что к предмету адвокатской тайны относится также и информация, которую собирает сам адвокат в ходе исполнения поручения доверителя. Эти сведения в силу их известности третьим лицам могут и не быть тайной в социальном смысле. Но они являются тайной в том аспекте, что принадлежат адвокату, который не вправе распорядиться ими иначе, как в связи с поручением доверителя.

Общеизвестность или ограниченная кругом участников процесса известность каких-либо сведений в определенных ситуациях, связанных с неосторожным поведением адвоката, т. е. человека авторитетного, способного правдиво и профессионально судить о деле, может нанести существенный вред доверителю, а также другим лицам, имеющим отношение к спору.

Таким образом, предмет адвокатской тайны образуется из информации двух видов: тайны доверителя и собранных самим адвокатом сведений, которые тайной доверителя не являются и могут быть известны иным лицам. «Это подтверждает общеизвестный вывод о том, что содержание адвокатской тайны на самом деле существенно шире, чем содержание информации, которая поступает к адвокату (поверенному) непосредственно от доверителя или близких ему лиц и является известной только сторонам поверенного правоотношения… Объектом адвокатской тайны служат интересы доверителя»¹³.

Адвокатская тайна подразумевает не только обязанность адвоката не разглашать сведения, которые сообщил ему доверитель, но и определенные ограничения на получение информации в ходе осуществления соответствующими уполномоченными органами оперативно-разыскных и следственных мероприятий.

Именно поэтому адвокатская тайна является межотраслевым институтом законодательства. Предметом регулирования данного института являются:

1) отношения между адвокатом и доверителем (поверенные отношения);

2) отношения данных субъектов с третьими лицами, прежде всего с правоохранительными и судебными органами (смежные правоотношения).

Юридические средства, обеспечивающие защиту адвокатской тайны в рамках поверенных правоотношений, регулируются нормами Закона об адвокатской деятельности, а также конституционного и гражданского права. Аналогичные средства в рамках смежных правоотношений определяются нормами Закона об адвокатской деятельности, конституционного и процессуального права. Следовательно, институт адвокатской тайны представляет собой межотраслевой институт.

Таким образом, институт адвокатской тайны не только налагает на адвоката соответствующие обязанности, но и предоставляет определенные права. Аналогичная позиция закреплена и в п. 2.3.1 Общего кодекса правил для адвокатов стран Европейского сообщества, согласно которому конфиденциальность является основным и фундаментальным правом и обязанностью юриста.

Так, в силу п. 2 ст. 8 Закона об адвокатской деятельности адвокат не может быть вызван и допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием. Как видно из данной формулировки, свидетельский иммунитет адвоката является абсолютным и не может быть преодолен путем принятия судебного решения, обязывающего адвоката дать свидетельские показания о сведениях, которые сообщил ему доверитель.

В свете определения предмета адвокатской тайны немаловажным представляется вопрос о том, как надлежит поступать адвокату при наличии неблагоприятных для его доверителя сведений, которые противоречат занимаемой им в процессе позиции. «Английская доктрина» предполагает «отрицательный» метод защиты, суть которого сводится к критической оценке показаний свидетелей и установлению недостаточности для обвинения совокупности доказательств по делу.

Иная позиция была сформирована А. Л. Цыпкиным на основе критики указанной доктрины. По его мнению, «невозможно оставаться правдивым и доказывать сомнительность доказательств там, где несомненность их для защитника бесспорна… когда в деле нет достаточных доказательств, изобличающих обвиняемого, но защитнику его виновность точно и несомненно известна из признания обвиняемого, — он не может просить об оправдании. Он может указывать на смягчающие вину обстоятельства, он может спорить против квалификации, указывать на все то, что может пойти на пользу обвиняемому»¹⁴.

Представляется, что «единственное, что морально связывает адвоката-защитника в соответствующих ситуациях — это недопустимость лжи, это невозможность соучастия в нравственно и юридически нечистоплотных действиях своего клиента, поскольку нравственность и закон, согласно п. 1 ст. 10 КПЭА, выше воли доверившегося лица»¹⁵.

В отличие от свидетельского иммунитета ограничение на проведение оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката не является абсолютным. Проведение указанных мероприятий (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых адвокатом для осуществления профессиональной деятельности) допускается исключительно на основании судебного решения (п. 5.2 ч. 2 ст. 29 и ст. 450.1 УПК РФ, п. 3 ст. 8 Закона об адвокатской деятельности).

Новеллы УПК РФ и вышеуказанное положение Закона об адвокатской деятельности имеют свои корни в правоприменительной практике Конституционного Суда РФ. Так, Определение КС РФ от 08.11.2005 № 439-О по жалобе гражданин С. В. Бородина, В. Н. Буробина, А. В. Быковского и других на нарушение их конституционных прав ст. 7, 29, 182 и 183 УПК РФ указывает на запрет производства обыска в служебном помещении адвоката или адвокатского образования без принятия об этом специального судебного решения.

Ряд важных положений, связанных с режимом адвокатской тайны и порядком производства обыска у адвоката, содержится в Постановлении Конституционного Суда РФ от 17 декабря 2015 г. № 33-П по делу о проверке конституционности п. 7 ч. 2 ст. 29, ч. 4 ст. 165 и ч. 1 ст. 182 УПК РФ в связи с жалобой граждан А. В. Баляна, М. С. Дзюбы и других.

Во-первых, Конституционный Суд РФ указал, что проверяемые нормы уголовно-процессуального законодательства предполагают предварительный судебный контроль в отношении производства обыска у адвоката. Иное означало бы возможность для стороны обвинения беспрепятственно вторгаться в осуществление автономной и конфиденциальной деятельности стороны защиты, что искажало бы саму суть конституционного принципа состязательности и равноправия сторон судопроизводства (ч. 3 ст. 123 Конституции РФ).

Во-вторых, очень важен вывод Конституционного Суда РФ о том, что приоритет УПК РФ перед другими федеральными законами не является безусловным. Этот вывод направлен против порочной практики, в ходе которой правоохранительные органы порой не обращают внимания на нормы Закона об адвокатской деятельности и руководствуются исключительно положениями УПК РФ.

В-третьих, Конституционный Суд РФ подтвердил свою прежнюю позицию (выраженную, в частности, в определении от 8 ноября 2005 г. № 439-О) о том, что в решении суда, разрешающем производство обыска у адвоката, должны быть указаны конкретный объект обыска и данные, служащие основанием для его проведения. Это необходимо для того, чтобы обыск не приводил к получению информации о тех клиентах, которые не имеют отношения к данному уголовному делу.

В развитие данной позиции Конституционный Суд РФ указал, что недопустимы изъятие следователем адвокатского производства в целом и применение видео-, фото- и иной фиксации данных просматриваемых материалов адвокатских производств.

В-четвертых, Конституционный Суд РФ упомянул право федерального законодателя предусмотреть правовой механизм, позволяющий при проведении обыска в отношении адвоката обеспечить дифференцированный подход к доступу к сведениям, составляющим адвокатскую тайну, и той информации, которая не защищена режимом адвокатской тайны.

Резюмируя эти разъяснения Конституционного Суда РФ, законодатель в ст. 450.1 УПК РФ установил специальный порядок проведения оперативно-розыскных мероприятий в отношении адвоката.

Так, обыск, осмотр и выемка в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) производятся только после возбуждения в отношении адвоката уголовного дела или привлечения его в качестве обвиняемого, если уголовное дело было возбуждено в отношении других лиц, на основании постановления судьи о разрешении производства обыска, осмотра и (или) выемки и в присутствии обеспечивающего неприкосновенность предметов и сведений, составляющих адвокатскую тайну, члена совета адвокатской палаты субъекта Российской Федерации, на территории которого производятся указанные следственные действия, или иного представителя, уполномоченного президентом этой адвокатской палаты.

При этом в постановлении судьи о разрешении производства обыска, осмотра и (или) выемки в отношении адвоката указываются данные, служащие основанием для производства указанных следственных действий, а также конкретные отыскиваемые объекты. Изъятие иных объектов не допускается, за исключением предметов и документов, изъятых из оборота. В ходе обыска, осмотра и (или) выемки в жилых и служебных помещениях, используемых для осуществления адвокатской деятельности, запрещается изъятие всего производства адвоката по делам его доверителей, а также фотографирование, киносъемка, видеозапись и иная фиксация материалов указанного производства (ч. 2 ст. 450.1 УПК РФ).

Полученные в ходе оперативно-разыскных мероприятий или следственных действий сведения, предметы и документы могут быть использованы в качестве доказательств обвинения только в тех случаях, когда они не входят в производство адвоката по делам его доверителей. Данные ограничения не распространяются на орудия преступления, а также на предметы, которые запрещены к обращению или оборот которых ограничен в соответствии с законодательством РФ (п. 3 ст. 8 Закона об адвокатской деятельности).

Важно подчеркнуть, что адвокатская тайна является не только институтом законодательства, но и особым правовым режимом. Режим адвокатской тайны носит запретительный характер, поскольку в его рамках доминирует запрет на доступ к информации и на ее использование.

Можно дать следующее определение адвокатской тайны: это правовой режим, в рамках которого с целью формирования и охраны иммунитета доверителя устанавливаются запреты на несанкционированное получение, разглашение и (или) иное неправомерное использование любой информации, ставшей известной адвокату¹⁶.

Адвокату предписан особый порядок ведения адвокатского делопроизводства и переписки с доверителями (п. 9 ст. 6 КПЭА). Правила сохранения профессиональной тайны распространяются на помощников, стажеров адвоката и иных сотрудников адвокатских образований (п. 10 ст. 6 КПЭА), в связи с чем адвокат либо руководитель адвокатского образования (подразделения) обязаны ознакомить соответствующих лиц с правилами КПЭА (п. 2 ст. 3). Адвокаты, осуществляющие профессиональную деятельность совместно на основании партнерского договора, при оказании юридической помощи должны руководствоваться правилом о распространении тайны на всех партнеров (п. 8 ст. 6 КПЭА).

Закон об адвокатской деятельности не предполагает временных и пространственных ограничений действия адвокатской тайны.

Интересным является вопрос об абсолютности или относительности адвокатской тайны.

Три бесспорных исключения из принципа абсолютности адвокатской тайны закреплены в п. 4 ст. 6 КПЭА. В соответствии с указанной нормой адвокат вправе использовать сообщенные ему доверителем сведения без согласия доверителя в объеме, который адвокат считает разумно необходимым для:

1) обоснования своей позиции при рассмотрении гражданского спора между ним и доверителем;

2) своей защиты по возбужденному против него дисциплинарному производству;

3) своей защиты по возбужденному против него уголовному делу.

Такого же рода исключения установлены, например, законодательством ФРГ¹⁷.

Кроме того, некоторыми авторами выделяются еще несколько случаев, когда адвокат, по их мнению, вправе поступиться принципом абсолютности своей профессиональной тайны.

Во-первых, если адвокату в связи с исполнением профессиональных обязанностей стало известно о совершенном серьезном преступлении¹⁸.

Данное мнение, однако, не выдерживает серьезной критики. В рассматриваемом случае адвокат не вправе нарушить абсолютность адвокатской тайны, что обусловлено публичной функцией адвоката, который, будучи защитником, не может содействовать выявлению преступлений, о которых ему стало известно в процессе профессиональной деятельности, и наказанию за них, а также этикой взаимоотношений с доверившимся человеком: его нельзя предать.

В связи с этим Комиссия ФПА РФ по этике и стандартам в Разъяснении по вопросу предания адвокатом огласке сведений о преступлениях или иных правонарушениях от 28.06.2017 № 07/17¹⁹ отметила следующее:

«Как поверенный, допущенный к конфиденциальной информации, адвокат может стать носителем сведений, которые могут определяться как свидетельствующие о том, что доверителем или связанными с ним лицами в прошлом было совершено преступление или иное правонарушение. Доверительные отношения с лицом, которому адвокатом оказывается юридическая помощь, имеют приоритет перед не свойственными институту адвокатуры задачами.

Предание адвокатом таких сведений огласке без согласия доверителя, в том числе путем их опубликования или путем обращения в правоохранительные органы, недопустимо ни при каких обстоятельствах. Данное правило касается сведений о любых совершенных доверителем адвоката или связанных с ним лицами преступлениях или правонарушениях, полученных адвокатом в связи с осуществлением им адвокатской деятельности. При этом не имеет значения, была указанная информация связана с предметом поручения или нет; доверена она адвокату доверителем или получена адвокатом самостоятельно; касается она непосредственно доверителя или связанных с ним лиц.

Действия адвоката по преданию таких сведений огласке, в том числе посредством публичных выступлений адвоката, их публикации, обращения в правоохранительные органы, направлены к подрыву доверия к адвокату и являются тяжким дисциплинарным проступком».

Во-вторых, если адвокату в связи с исполнением профессиональных обязанностей стало известно о готовящемся преступлении²⁰.

Примером существования такого исключения в мировой практике может служить п. 1.6 Типовых правил профессиональной этики Американской ассоциации юристов, согласно которому адвокатская тайна может быть разглашена с целью не допустить совершения клиентом преступных действий, которые, по мнению адвоката, могут привести к смерти или тяжким телесным повреждениям.

В российском законодательстве также есть пример подобного правила, которое, впрочем, является свидетельством не вполне продуманной деятельности законодателя. Речь идет о ст. 7.1 Федерального закона от 7 августа 2001 г. № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма», согласно которой адвокаты обязаны сообщать (уведомлять) компетентные органы о подготовке или осуществлении от имени или по поручению клиента деятельности, признаки которой подпадают под сферу регулирования данного закона.

Во исполнение положений указанного закона Правительством РФ утверждено Положение о порядке передачи информации в Федеральную службу по финансовому мониторингу адвокатами, нотариусами и лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность в сфере оказания юридических или бухгалтерских услуг (постановление от 16 февраля 2005 г. № 82). Советом ФПА РФ 27 сентября 2007 г. были утверждены Рекомендации по организации исполнения адвокатами требований законодательства о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма.

При этом в самом законе указано, что рассматриваемые требования о сообщениях адвокатов в адрес компетентных органов не относятся к сведениям, на которые распространяются требования законодательства о соблюдении адвокатской тайны. Поскольку, как уже указывалось, к адвокатской тайне относится любая информация, связанная с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю, сама возможность сообщения адвокатом компетентному органу указанной информации в отношении своего доверителя при объективном соотнесении рассматриваемых правовых норм с положениями закона об адвокатской деятельности в значительной степени нивелируется.

По этой причине рассматриваемый закон подвергается критике членами адвокатского сообщества. Так, Г. М. Резник констатирует в связи с действием этого закона, что «процесс размывания адвокатской тайны пошел»²¹.

В свою очередь А. Д. Бойков, критикуя постановление Правительства РФ от 16 февраля 2005 г. № 82, указывает: «…Такая обязанность адвоката должна вводиться не Правительством, а законодателем, ибо речь идет об изменении Федерального закона “Об адвокатской деятельности…”, направленного на ограничение профессиональной тайны, а может быть, и ее подрыв. Если речь идет об обязанности нравственного характера, следовало бы эту новеллу соотнести с Кодексом профессиональной этики адвоката и нравственным принципом взаимного доверия поверенного и клиента»²².

Следует отметить, что в зарубежных странах возможность раскрытия адвокатской тайны в целях предотвращения нанесения урона публичному интересу обусловлена конкретными составами преступлений, которые отличаются в зависимости от соответствующего государства. Во Франции это сексуальные посягательства и жестокое обращение в отношении несовершеннолетних и лиц, которые неспособны защитить себя в силу физического либо психологического состояния. В Германии — акты терроризма, а также подготовка агрессивной войны или государственной измены²³.

Возможность нарушения адвокатской тайны в целях предотвращения совершения готовящегося преступления является одним из наиболее парадоксальных вопросов адвокатской этики. На данный вопрос трудно обоснованно и взвешенно дать однозначный ответ.

В данном случае адвокатская этика, основанная на верности адвоката доверившемуся ему человеку, вступает в конфликт с тяжелейшей моральной ответственностью за принятие решения о необходимости предотвращения преступления²⁴.

Важно, однако, отдавать себе отчет в том, что сам вопрос о возможности или невозможности разгласить адвокатскую тайну в целях предотвращения совершения преступления правомерен лишь в той ситуации, когда иного способа предотвратить это деяние адвокат не видит.

В связи с этим трудно не согласиться с М. Ю. Барщевским в том, что «разглашение конфиденциальной информации, необходимое для предотвращения преступления, будет законным, если у адвоката имеются достаточные основания предполагать, что существует реальная вероятность совершения преступления и неизбежно складывается ситуация, когда предупреждение преступления путем разглашения информации является единственной возможностью его предотвращения… поскольку адвокатская тайна не есть “величина самоценная” и само понятие адвокатской тайны возникло в интересах общества, то и степень ее охраны должна соотноситься с теми же интересами общества»²⁵.

Адвокатская этика, основанная на верности адвоката доверившемуся ему человеку, на невозможности нанести ему вред в связи с оказанием юридической помощи, на допустимости сокрытия противозаконных деяний клиента, на принципиальной невозможности доносительства, не избавляет адвоката от тяжелейшей моральной ответственности за принятие решения о необходимости предотвращения преступления. В этом ему могут помочь его совесть, профессиональный опыт, интуиция.

В-третьих, если возникла необходимость совещания с коллегами относительно путей ведения того или иного дела²⁶.

Следует признать, что такое исключение часто имеет место на практике и само по себе не представляет негативного явления, поскольку представители любой профессии порой нуждаются в совете более опытных или лучше осведомленных в той или иной сфере коллег. Адвокаты не являются исключением. Однако от адвоката требуются особая вдумчивость, такт и осмотрительность, чтобы не допустить неосторожного разглашения сведений, которое не вызвано необходимостью.

Здесь уместно также вспомнить п. 2.3.4 Общего кодекса правил для адвокатов стран Европейского сообщества, согласно которому конфиденциальность предполагает обязанность юриста требовать соблюдения конфиденциальности от партнеров, персонала и любого лица, привлеченного им в ходе предоставления профессиональных услуг.

Важно отметить, что являются не вполне корректными попытки распространять режим адвокатской тайны на всех юристов, оказывающих профессиональную помощь, либо определять ее только в качестве тайны судебного представительства²⁷. Безусловно, не являющийся адвокатом юрист, который оказывает профессиональную помощь обратившемуся к нему лицу, также обязан соблюдать определенный режим тайны применительно к сообщенным ему сведениям. Однако данные отношения регулируются не Законом об адвокатской деятельности, а Федеральным законом от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации».

Контрольные вопросы и задания для самопроверки

1. Дайте понятие адвокатской тайны.

2. Какие сведения составляют адвокатскую тайну?

3. На кого распространяются правила о сохранении профессиональной тайны?

4. Ограничен ли срок действия адвокатской тайны?

5. Что составляет содержание адвокатской тайны?

6. Назовите бесспорные исключения из принципа абсолютности адвокатской тайны.

7. С какого момента возникает адвокатская тайна?

§ 8. Гарантии независимости адвоката

Эффективная деятельность адвоката немыслима без гарантий его независимости.

Независимость является наиболее характерной и основной стороной адвокатской деятельности, так как адвокат должен быть свободен от любого давления извне, особенно со стороны правоохранительных органов и государства в целом.

Гарантии независимости адвоката перечислены в ст. 18 Закона об адвокатуре, где закреплено, что:

— вмешательство в адвокатскую деятельность, осуществляемую в соответствии с законодательством, либо препятствование этой деятельности каким бы то ни было образом запрещаются;

— адвокат не может быть привлечен к какой-либо ответственности (в том числе после приостановления или прекращения статуса адвоката) за выраженное им при осуществлении адвокатской деятельности мнение, если только вступившим в законную силу приговором суда не будет установлена виновность адвоката в преступном действии (бездействии);

— не допускается истребование от адвокатов, а также от работников адвокатских образований, адвокатских палат субъектов РФ или ФПА РФ сведений, связанных с оказанием юридической помощи по конкретным делам;

— адвокат, члены его семьи и их имущество находятся под защитой государства. Органы внутренних дел обязаны принимать необходимые меры по обеспечению безопасности адвоката, членов его семьи, сохранности принадлежащего им имущества;

— уголовное преследование адвоката осуществляется с соблюдением гарантий, предусмотренных уголовно-процессуальным законодательством.

Конституционные права каждого на получение квалифицированной юридической помощи (ч. 1 ст. 48 Конституции РФ), а также на помощь адвоката (защитника) (ч. 2 ст. 48) реализуются физическими и юридическими лицами прежде всего посредством установления правоотношения с адвокатом. Как показывает практика, к профессиональному содействию адвоката чаще всего прибегают в силу необходимости подготовки и проведения судебного процесса или иного (предварительного) процесса в широком смысле этого слова. Поэтому возможность полноценной реализации прав зависит от надлежащего поведения не только адвоката, но и третьих лиц. В качестве таковых выступают должностные лица, осуществляющие оперативно-разыскную деятельность (далее — ОРД), дознание, следствие, отправляющие правосудие, ответственные за исполнение судебных решений, обеспечивающие содержание под стражей и исполнение наказания в виде лишения свободы либо ареста. Эти лица являются участниками отношений, регулируемых преимущественно процессуальными нормами.

Надлежащее (правомерное) поведение указанных лиц предполагает как исполнение ими прав и обязанностей, закрепленных в нормах процессуального законодательства, так и соблюдение ряда запретов, которые представляют собой дополнительные гарантии реализации прав, закрепленных в ст. 48 Конституции РФ. Одна из целей этих запретов — предотвращение доступа третьих лиц к информации, составляющей адвокатскую тайну.

Иммунитет призван защитить адвоката от наиболее опасных посягательств со стороны третьих лиц на его независимость. Он предполагает полный запрет доступа должностных лиц к профессионально значимой информации адвоката: адвокатским досье, регистрационным карточкам, содержанию коммуникаций и т. д., к любой информации, которая представляет собой содержание адвокатской тайны. В связи с этим законодатель включает адвоката в число лиц, в отношении которых применяется особый порядок производства по уголовным делам (п. 8 ч. 1 ст. 447 УПК РФ).

Таким образом, при осуществлении отдельных следственных и иных процессуальных действий в отношении адвоката при наличии возбужденного в отношении него уголовного дела (или привлечении его в качестве обвиняемого) адвокатский иммунитет может быть преодолен только судебным решением. При отсутствии возбужденного против адвоката уголовного дела (и без привлечения его в качестве обвиняемого) наличие соответствующей судебной санкции предусмотрено ч. 5 ст. 450 УПК РФ. При этом установленное ч. 5 ст. 165 УПК РФ право следователя в исключительных случаях, когда осмотр жилища, обыск и выемка в жилище, а также личный обыск не терпят отлагательства, производить такие следственные действия на основании постановления без получения судебного решения, с последующим уведомлением о таком действии судьи, в отношении адвоката недопустимо, поскольку Закон об адвокатской деятельности и специальное требование ч. 1 ст. 450.1 УПК РФ содержат императивную норму о получении предварительного разрешения суда на совершение следственного действия в отношении адвоката.

Исключительным случаем, при котором вышеперечисленные гарантии могут быть преодолены без судебного решения, является обнаружение признаков совершения преступления непосредственно в жилых и служебных помещениях, используемых для осуществления адвокатской деятельности (ч. 2 ст. 450.1 УПК РФ).

Информация, полученная без учета положения абз. 1 п. 3 ст. 8 Закона об адвокатской деятельности и требований ст. 447, 450 и 450.1 УПК РФ, не должна иметь доказательственного значения, поскольку в соответствии с нормой ч. 2 ст. 50 Конституции РФ при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона. Этот конституционный запрет, получивший развитие в ч. 2 ст. 55 ГПК РФ и ч. 3 ст. 64 АПК РФ, ограничительно сформулирован в ст. 75 и ст. 89 УПК РФ, предусматривающих недопустимость доказательств, полученных с нарушением требований только УПК РФ. Очевидно, что в силу прямого действия положений Конституции РФ данный запрет должен действовать и в уголовном процессе. При этом после установления в рамках ст. 450.1 УПК РФ особого порядка проведения следственных действий и оперативно-розыскных мероприятий в отношении адвоката данная процессуальная коллизия утратила значение.

В то же время законодательно закрепленный запрет на использование адвокатской информации в качестве доказательств содержит ограничение по предметному критерию. В соответствии с абз. 2 п. 3 ст. 8 Закона об адвокатской деятельности «полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий или следственных действий (в том числе после приостановления или прекращения статуса адвоката) сведения, предметы и документы могут быть использованы в качестве доказательств обвинения только в тех случаях, когда они не входят в производство адвоката по делам его доверителей». Если исходить из этой нормы, иная адвокатская информация, не входящая в адвокатское производство, может быть доказательством. В принципе, это положение может создать почву для различного рода злоупотреблений со стороны должностных лиц при осуществлении выемки, обыска и мероприятий в рамках ОРД.

В частности, прослушанные переговоры адвоката и доверителя не входят в адвокатское производство и при наличии судебного разрешения на прослушивание соответствующие материалы могут быть использованы для выявления и надлежащего оформления доказательств по уголовному делу, что является существенным нарушением адвокатской тайны и препятствует реализации конституционного права на квалифицированную юридическую помощь. Представляется, что, если тайна включает всю адвокатскую информацию, в том числе и сам факт обращения доверителя к адвокату, что установлено п. 5 ст. 6 КПЭА, иммунитет помещений, а также средств транспорта и связи, используемых адвокатом, не должен быть истолкован сколько-нибудь ограничительно.

Именно поэтому ч. 2 ст. 450.1 УПК РФ содержит императивное требование, согласно которому в постановлении судьи о разрешении производства обыска, осмотра и (или) выемки в отношении адвоката указываются конкретные отыскиваемые объекты.

Вместе с тем адвокатский иммунитет не распространяется на орудия преступления, а также на предметы, которые запрещены к обращению или оборот которых ограничен в соответствии с законодательством РФ (абз. 2 п. 3 ст. 8 Закона об адвокатской деятельности). Целесообразность такого установления представляется очевидной. Адвокат не должен быть сообщником своего доверителя и «принятие адвокатом “на хранение” от клиента документов или предметов, изобличающих его в совершении преступления с целью “понадежнее их спрятать”, не имеет ничего общего с адвокатской деятельностью»²⁸.

Существуют также запреты, закрепляющие основы свидетельского иммунитета адвоката. Согласно п. 6 ст. 6 КПЭА адвокат не вправе давать свидетельские показания об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с исполнением профессиональных обязанностей. Этот запрет, адресованный адвокату, подкрепляется соответствующим запретом третьим лицам (п. 2 ст. 8 Закона об адвокатской деятельности).

Запреты, лежащие в основе свидетельского иммунитета адвоката, являются абсолютными. Они имеют отношение ко всей профессионально значимой информации адвоката и не предусматривают возможности его допроса в связи с прекращением тайны доверителем. Соответственно, свидетельский иммунитет адвоката, направленный на защиту его профессиональной тайны, не имеет ограничения во времени, поскольку согласно п. 2 ст. 6 Кодекса не ограничен во времени срок хранения тайны. Данное обстоятельство означает, что свидетельским иммунитетом пользуются также лица, чей статус адвоката прекращен либо приостановлен (в отношении дел доверителей, которыми эти лица занимались, когда были адвокатами). Кроме того, адвокат или лицо, чей статус адвоката прекращен либо приостановлен, даже после прекращения тайны доверителем не могут разглашать информацию, которая способна нанести бывшим доверителям вред. В противном случае наступает юридическая ответственность²⁹.

Говоря о свидетельском иммунитете адвоката, нельзя не упомянуть о том, что Конституционный Суд РФ пришел к следующему выводу: адвокат вправе давать свидетельские показания в случаях, когда сам адвокат и его подзащитный заинтересованы в оглашении тех или иных сведений. Данный вывод содержится в определении Конституционного Суда РФ от 6 марта 2003 г. № 108-О по жалобе гражданина Цицкишвили Г. В. на нарушение его конституционных прав п. 2 ч. 3 ст. 56 УПК РФ. В этом определении Конституционный Суд РФ разъяснил, что указанная норма уголовно-процессуального законодательства не служит для адвоката препятствием в реализации права выступить свидетелем по делу — разумеется, при условии изменения впоследствии его правового статуса и соблюдения прав и законных интересов лиц, доверивших ему информацию.

В целом свидетельский иммунитет, защищая частные интересы, в то же время обеспечивает конфиденциальность оказания квалифицированной юридической помощи, а также доверие к институту адвокатуры в целом, поэтому он имеет непосредственное отношение к такому публичному интересу, как интерес правосудия. Не только нравственный императив верности своему доверителю, но и высокая общественная значимость, связанность запрета свидетельствовать с публичными интересами обязывают адвоката воздерживаться от действий, умаляющих данный иммунитет, провоцирующих нарушение соответствующих процессуальных запретов третьими лицами. Такие действия ведут к подрыву доверия, что согласно п. 3 ст. 5 КПЭА несовместимо со званием адвоката.

Контрольные вопросы и задания для самопроверки

1. Перечислите гарантии независимости адвокатской деятельности.

2. Существует ли свидетельский иммунитет адвоката?

3. Перечислите гарантии независимости адвокатской деятельности.

4. Возможно ли проведение оперативно-разыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвокатов?

§ 9. Источники нормативно-правового регулирования института адвокатуры

Источниками нормативно-правового регулирования адвокатской деятельности являются нормативные правовые акты, регламентирующие общественные отношения, которые складываются между различными субъектами в связи и по поводу организации адвокатуры и осуществления адвокатской деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 15 Конституции РФ общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ являются частью ее правовой системы. Акты международного права имеют приоритет перед актами внутреннего законодательства: если международным договором РФ установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора.

Основная задача адвокатуры — защита прав, свобод и интересов физических и юридических лиц — осуществляется в соответствии с принципами, закрепленными целым рядом международных соглашений по вопросам прав и свобод человека и гражданина.

1. Среди важнейших актов международного права, регулирующих оказание юридической помощи и защиту прав и свобод субъектов права, следует назвать прежде всего Всеобщую декларацию прав человека от 10 декабря 1948 г., в частности ее ст. 11, в которой закреплена презумпция невиновности и необходимость обеспечения каждому человеку всех возможностей для защиты в ходе судебного разбирательства. Кроме того, Всеобщая декларация прав человека утверждает принцип равенства перед законом, право на беспристрастное и открытое рассмотрение дела независимым и справедливым судом, а также все гарантии, необходимые для защиты любого лица, обвиненного в совершении наказуемого деяния.

Устав Организации Объединенных Наций, принятый 26 июня 1945 г., подтверждает право людей всего мира на создание условий, при которых будет соблюдаться законность, и провозглашает достижение сотрудничества в создании и поддержании уважения к правам человека и основным свободам без разделения по признакам расы, пола, языка и религии.

Международный пакт о гражданских и политических правах от 19 декабря 1966 г. провозгласил ряд важнейших для защиты прав и свобод человека принципов, закрепил право каждого человека на свободу и личную неприкосновенность: никто не может быть подвергнут произвольному аресту или содержанию под стражей; никто не должен быть лишен свободы иначе, как на основаниях и в соответствии с установленной законом процедурой.

При аресте каждому арестованному должны быть сообщены причины его ареста, он должен быть немедленно информирован о существе предъявленного ему обвинения. Пакт содержит правило о том, что каждое лицо, арестованное или задержанное по уголовному обвинению, срочно должно быть доставлено к судье или другому должностному лицу, в соответствии с законом имеющему право осуществлять судебную власть. Арестованные или задержанные имеют право быть выслушанными без проволочек и право на беспристрастное и открытое слушание дела компетентным, независимым и справедливым судом.

Международный пакт о гражданских и политических правах гарантирует каждому, кто стал жертвой незаконного ареста или содержания под стражей, компенсацию, подлежащую исковой защите. Как справедливо отмечают исследователи, данный пункт должен напоминать власти об ответственности за незаконные и необоснованные аресты³⁰.

Важным международным источником правового регулирования защиты прав и свобод человека стала Конвенция о защите прав человека и основных свобод, заключенная 4 ноября 1950 г. в Риме, подтвердившая право каждого человека на свободу и личную неприкосновенность: никто не может быть лишен свободы иначе как в определенных случаях и в порядке, установленном законом.

Большое значение для обеспечения прав заключенных имеет Свод принципов защиты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме, утвержденный Резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН 9 декабря 1988 г. и закрепивший невозможность произвольного задержания или ареста, обеспечение задержанным лицам режима, соответствующего статусу неосужденных.

В соответствии со Сводом лицо, задержанное или находящееся в заключении, имеет право:

— связываться или консультироваться с адвокатом;

— иметь необходимое количество времени и соответствующие условия для проведения консультаций со своим адвокатом;

— требовать посещения адвокатом, его консультации и связи с ним без промедления, цензуры и в условиях полной конфиденциальности;

— требовать свидания с адвокатом в условиях, позволяющих должностному лицу правоохранительных органов видеть, но не слышать задержанное или находящееся в заключении лицо и его адвоката.

Особо надо остановиться на Основных положениях о роли адвокатов, принятых VIII Конгрессом ООН по предупреждению преступлений в августе 1990 г. Положения основаны на том, что адекватное обеспечение прав человека и основных свобод, на которые все люди имеют право, предоставляется им в экономической, социальной, культурной, гражданской и политической жизни и требует, чтобы все люди имели эффективную возможность пользоваться юридической помощью, осуществляемой независимой юридической профессией.

Данным нормативным правовым актом установлены:

— положения, регулирующие доступ к адвокатам и юридической помощи;

— специальные гарантии в уголовной юстиции;

— положения о квалификации и подготовке адвокатов;

— положения, регулирующие обязанности и ответственность адвокатов;

— гарантии деятельности адвокатов;

— право адвокатов на свободу высказываний и ассоциаций;

— статус профессиональных ассоциаций адвокатов;

— положения о дисциплинарном производстве в отношении адвокатов.

Важную роль в сфере международного регулирования профессиональных правил играют также Стандарты независимости сообщества юристов, принятые Международной ассоциацией юристов 7 сентября 1990 г. в Нью-Йорке и закрепившие нормы, касающиеся:

— допуска к юридической профессии и юридическому образованию;

— просвещения общественности по вопросам права;

— прав и обязанностей юристов;

— оказания юридических услуг малоимущим;

— функций, выполняемых ассоциациями адвокатов;

— порядка осуществления дисциплинарных разбирательств в отношении юристов.

Нормы, регулирующие деятельность адвокатов, включены в некоторые международные акты, касающиеся деятельности международных судебных органов и Комитета министров Совета Европы. Так, Регламент Европейского суда по правам человека «Правила процедуры суда», принятый 4 ноября 1998 г., закрепляет право каждой стороны на получение помощи от помощников и адвокатов.

В резолюции № 76 (5) Комитета министров Совета Европы рекомендуется правительствам государств-членов предоставлять на тех же условиях, что и собственным гражданам, юридическую помощь по гражданским, торговым и административным делам независимо от характера суда, осуществляющего юрисдикцию: физическим лицам — гражданам любого государства-члена; всем прочим физическим лицам, постоянно проживающим на территории государства-члена, где должно проходить судебное разбирательство.

Важными документами, устанавливающими стандарты и правила адвокатской профессии для государств — членов Совета Европы, являются также Рекомендация R (2000) 21 Комитета министров Совета Европы от 25 октября 2000 г. «О свободе осуществления профессии адвоката» и Директива 98/5/EG Европейского парламента и Совета Европы от 16 февраля 1998 г. «Для облегчения постоянных занятий адвокатской деятельностью в странах — членах ЕС, отличных от страны, в которой была получена квалификация».

В соответствии с положениями ст. 1 КПЭА российские адвокаты в своей деятельности вправе руководствоваться Общим кодексом правил для адвокатов стран Европейского сообщества (при отсутствии противоречий таких правил российскому законодательству об адвокатской деятельности и адвокатуре).

В Общем кодексе правил для адвокатов стран Европейского сообщества нашли отражение некоторые положения, отсутствующие в российских нормативных актах, регулирующих адвокатскую деятельность, в частности положения, касающиеся выплаты гонораров:

— адвокат может выплатить гонорар, комиссионные или какие-либо другие виды компенсации наследникам умершего адвоката или адвокату, ранее принимавшему участие в разбирательстве дела, в разбирательстве которого теперь принимает участие этот адвокат (п. 3.6.2). Данное правило, несмотря на свою диспозитивность, способствует укреплению единого духа адвокатской корпорации и, не будучи необходимым для выполнения, накладывает тем не менее на сознательных представителей адвокатской профессии обязательства морального характера;

— адвокат по собственному усмотрению вправе требовать и принимать от другого адвоката или другого лица гонорар, комиссионные или какое-либо иное вознаграждение за дачу рекомендации или помощь в поиске клиента (п. 5.4.1).

С 5 мая 1998 г. Российская Федерация находится в юрисдикции Европейского суда по правам человека³¹. В связи с этим российским адвокатам следует принимать во внимание практику указанного суда по вопросам защиты прав и свобод человека и гражданина.

Примерами такого рода решений Европейского суда являются:

— решение от 19 марта 1997 г. по делу Хорнсби (Hornsby) против Греции, согласно которому право на судебную защиту стало бы иллюзорным, если бы правовая система государства позволяла, чтобы окончательное обязательное судебное решение оставалось неисполненным. Иными словами, исполнение решения, вынесенного любым судом, должно рассматриваться как неотъемлемая часть права на судебную защиту;

— решение от 24 мая 1991 г. по делу Quaranta, Series A, no. 205, para 27, решение от 24 ноября 1993 г. по делу Ymbrioscia, Series A, no. 275, para 36 — в указанных решениях был сформулирован ряд положений, согласно которым отказ задержанному в доступе к адвокату в течение первых часов допросов полицией в ситуации, когда праву на защиту мог быть нанесен невосполнимый ущерб, является — каким бы ни было основание такого отказа — несовместимым с правами обвиняемого.

Практике Европейского суда по правам человека посвящено информационное письмо Высшего Арбитражного Суда РФ от 20 декабря 1999 г. № С1-7/СМП-1341 «Об основных положениях, применяемых Европейским судом по правам человека при защите имущественных прав и права на правосудие».

2. В зависимости от своей юридической силы внутригосударственные источники правового регулирования адвокатуры и адвокатской деятельности делятся на законы и подзаконные акты.

Законы — это нормативные правовые акты, принятые в установленном порядке органами законодательной власти, регулирующие наиболее важные общественные отношения и обладающие большей юридической силой по отношению к подзаконным правовым актам.

Важнейшим законом в системе источников правового регулирования адвокатуры является Конституция РФ, принятая на всенародном референдуме 12 декабря 1993 г. Конституция РФ содержит как нормы общего характера, не затрагивающие непосредственно вопросы адвокатуры, но определяющие принципы и условия, в которых институт адвокатуры существует и действует, так и специальные нормы, регулирующие вопросы организации адвокатуры и осуществления адвокатской деятельности.

Основой законодательного регулирования организации адвокатуры в России являются следующие нормы Конституции:

— каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи. В случаях, предусмотренных законом, юридическая помощь оказывается бесплатно (ч. 1 ст. 48);

— каждый задержанный, заключенный под стражу, обвиняемый в совершении преступления имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента соответственно задержания, заключения под стражу или предъявления обвинения (ч. 2 ст. 48);

— каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод (ч. 1 ст. 46);

— решения и действия (или бездействие) органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и должностных лиц могут быть обжалованы в суд (ч. 2 ст. 46);

— каждый вправе в соответствии с международными договорами РФ обращаться в межгосударственные органы по защите прав и свобод человека, если исчерпаны все имеющиеся внутригосударственные средства правовой защиты (ч. 3 ст. 46);

— каждый обвиняемый в совершении преступления считается невиновным, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда (ч. 1 ст. 49);

— обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность (ч. 2 ст. 49);

— неустранимые сомнения в виновности лица толкуются в пользу обвиняемого (ч. 3 ст. 49);

— никто не может быть повторно осужден за одно и то же преступление (ч. 1 ст. 50);

— никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников, круг которых определяется федеральным законом (ч. 1 ст. 51);

— при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона (ч. 2 ст. 51);

— каждый осужденный за преступление имеет право на пересмотр приговора вышестоящим судом в порядке, установленном федеральным законом, а также право просить о помиловании или смягчении наказания (ч. 3 ст. 51);

— права потерпевших от преступлений и злоупотреблений властью охраняются законом. Государство обеспечивает потерпевшим доступ к правосудию и компенсацию причиненного ущерба (ст. 52).

Итак, Конституция РФ как основной нормативный правовой акт в системе права нашего государства определяет базовые положения, подлежащие развитию и детализации в законодательстве об адвокатуре и адвокатской деятельности. Другие источники правового регулирования организации адвокатуры и осуществления адвокатской деятельности должны полностью соответствовать конституционным нормам.

Примером закона как источника адвокатского права может служить Закон об адвокатской деятельности, сыгравший огромную роль в нормативном регулировании деятельности российских адвокатов. Подробная характеристика этого закона дана в гл. 4 разд. I настоящего учебника.

Значительную часть источников правового регулирования адвокатской деятельности составляют процессуальные нормативные правовые акты: УПК РФ 2001 г., ГПК РФ 2002 г., АПК РФ 2002 г., КАС РФ 2015 г.

Основными положениями процессуальных кодексов, регламентирующих участие адвоката в процессе соответствующего вида, являются:

— закрепление права тех или иных участников процесса на юридическую помощь в форме предоставления услуг адвоката. Например, согласно ч. 3 ст. 59 АПК РФ представителями граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, и организаций могут выступать в арбитражном суде адвокаты и иные оказывающие юридическую помощь лица. В силу ч. 1 ст. 55 КАС РФ представителями в ходе административного судопроизводства могут быть адвокаты и иные лица, имеющие высшее юридическое образование;

— указание момента, с которого адвокат вправе принимать участие в соответствующем процессе. Так, ч. 3 ст. 49 УПК РФ гарантирует возможность участия защитника в уголовном деле с момента: вынесения постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого; возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лица; фактического задержания лица, подозреваемого в совершении преступления (в случаях, предусмотренных ст. 91, 92 УПК РФ, при применении к нему в соответствии со ст. 100 УПК РФ меры пресечения в виде заключения под стражу); вручения уведомления о подозрении в совершении преступления в порядке, установленном ст. 2231 УПК РФ; объявления лицу, подозреваемому в совершении преступления, постановления о назначении судебно-психиатрической экспертизы; начала осуществления иных мер процессуального принуждения или иных процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, подозреваемого в совершении преступления либо в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении;

— правила, определяющие способы оформления и подтверждения полномочий адвоката, и порядок проверки судом этих полномочий;

— содержание полномочий адвоката, его права и обязанности. Например, адвокат, осуществляющий представительство лица в гражданском процессе, имеет те же права и несет те же обязанности, что и лица, участвующие в деле (ст. 35 ГПК РФ);

— в отдельных случаях — особенности осуществления адвокатской деятельности, например ч. 7 ст. 49 УПК РФ закрепляет, что адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты подозреваемого, обвиняемого;

— вопросы по возмещению лицу расходов на оплату оказания адвокатом юридической помощи по представительству доверителя в судебном процессе соответствующего вида.

Например, ст. 100 ГПК РФ определяет, что стороне, в пользу которой состоялось решение суда, по ее письменному ходатайству суд присуждает с другой стороны расходы на оплату услуг представителя в разумных пределах. В случае если в установленном порядке услуги адвоката были оказаны бесплатно стороне, в пользу которой состоялось решение суда, расходы на оплату услуг адвоката взыскиваются с другой стороны в пользу соответствующего адвокатского образования.

Наряду с кодексами источниками правового регулирования адвокатской деятельности являются некодифицированные федеральные законы. Наглядным примером может служить Закон о бесплатной юридической помощи, который установил основные гарантии реализации права граждан на получение бесплатной квалифицированной юридической помощи, организационно-правовые основы формирования государственной и негосударственной систем бесплатной юридической помощи и организационно-правовые основы деятельности по правовому информированию и правовому просвещению населения.

3. Подзаконные нормативные правовые акты должны приниматься в строгом соответствии с Конституцией РФ и федеральными законами. К ним относятся акты, принимаемые Президентом РФ, Правительством РФ и органами исполнительной власти субъектов РФ, министерствами и ведомствами.

Акты Президента РФ, выступающие в качестве источников правового регулирования адвокатуры и адвокатской деятельности, немногочисленны. В качестве примера можно назвать Указ Президента РФ от 13 октября 2004 г. № 1313 «Вопросы Министерства юстиции Российской Федерации», регулирующий отдельные вопросы взаимодействия Министерства юстиции РФ и адвокатских образований, в частности в сфере обеспечения соблюдения последними требований законности.

Необходимость принятия нормативных актов Правительства РФ может быть закреплена напрямую в Законе об адвокатской деятельности. Например, в соответствии с п. 9 ст. 25 Закона размер вознаграждения адвоката, участвующего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия или суда, и порядок компенсации адвокату, оказывающему юридическую помощь гражданам РФ бесплатно, устанавливаются Правительством РФ. Действующим в настоящее время актом Правительства РФ является постановление от 1 декабря 2012 г. № 1240 «О порядке и размере возмещения процессуальных издержек, связанных с производством по уголовному делу, издержек в связи с рассмотрением гражданского дела, а также расходов в связи с выполнением требований Конституционного Суда Российской Федерации и о признании утратившими силу некоторых актов Совета Министров РСФСР и Правительства Российской Федерации».

В группе подзаконных актов центральное место занимают нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти, особенно Министерства юстиции РФ. Данные акты регулируют широкий круг вопросов, в том числе принимаются в случаях, прямо указанных в Законе об адвокатской деятельности. Например, п. 3 ст. 14 этого закона закрепляет положение о том, что порядок ведения региональных реестров адвокатов определяется федеральным органом юстиции. Принятый в соответствии с указанной статьей Порядок ведения реестров адвокатов субъектов РФ утвержден приказом Министерства юстиции РФ от 23 апреля 2014 г. № 85.

Следует также отметить приказы Министерства юстиции РФ от 14 декабря 2016 г. № 288 «Об утверждении требований к форме, порядку оформления и направления адвокатского запроса», от 5 октября 2016 г. № 223 «Об утверждении формы удостоверения адвоката и порядка его заполнения», от 10 апреля 2013 г. № 47 «Об утверждении формы ордера», а также совместный приказ Министерства юстиции РФ № 174, Министерства финансов РФ № 122н от 5 сентября 2012 г. «Об утверждении Порядка расчета вознаграждения адвоката, участвующего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия или суда, в зависимости от сложности уголовного дела».

4. Поскольку Россия является федеративным государством, правом принятия нормативных правовых актов обладают как государственные органы на уровне Федерации, так и государственные органы на уровне субъектов Федерации.

В настоящее время согласно п. «л» ч. 1 ст. 72 Конституции РФ адвокатура находится в совместном ведении Федерации и ее субъектов, т. е. в сфере регулирования вопросов адвокатуры и адвокатской деятельности могут действовать не только федеральные законы, но и региональные нормативные акты.

Акты, принятые федеральными органами государственной власти, действуют на всей территории России, если иное не предусмотрено самим актом. Акты органов государственной власти субъектов РФ принимаются этими органами в соответствии с актами федерального законодательства и действуют только на территории конкретного субъекта РФ.

Закон об адвокатской деятельности не содержит положения, конкретизирующие конституционные правила о разграничении предметов ведения и полномочий между Федерацией и ее субъектами.

Примером законодательного акта субъекта РФ по вопросам адвокатуры может служить Закон г. Москвы «Об оказании адвокатами бесплатной юридической помощи гражданам Российской Федерации в г. Москве» от 4 октября 2006 г. № 49.

В случае противоречия между федеральным законом и иным актом, изданным в России, действует федеральный закон (ч. 2 и 5 ст. 76 Конституции РФ).

Качественное, продуктивное законотворчество субъектов РФ по вопросам регулирования адвокатуры и адвокатской деятельности имеет положительное значение для развития института адвокатуры и совершенствования адвокатской деятельности, поскольку позволяет учитывать специфику отдельных регионов страны, нуждаемость населения в юридической помощи, иные факторы. Однако необходимо обращать пристальное внимание на обеспечение строгого соответствия регионального законодательства федеральным нормативным правовым актам.

5. Вопрос о признании за актами высших судебных органов статуса источников российского права до настоящего времени не решен однозначно как в теории, так и на практике³². Вместе с тем, какой бы позиции мы ни придерживались, трудно не согласиться с Н. М. Коркуновым, который еще столетие назад писал, что «постоянство судебной практики и обусловливаемая им определенность юридических отношений представляет, конечно, важное значение. Одно из первых условий правосудия — это то, чтобы законы применялись ко всем одинаково, а это невозможно без однообразной, устойчивой судебной практики»³³.

Таким образом, вне зависимости от признания судебной практики источником права в практической деятельности адвоката следует обращать внимание на разъяснения вышестоящих судов Российской Федерации и учитывать основные выводы, к которым приходят нижестоящие суды по конкретным практическим вопросам.

Большое значение в правильном понимании положений законодательства об адвокатуре имеют правовые позиции Конституционного Суда РФ, высказанные им в постановлениях и определениях. В качестве примеров приведем следующие решения Конституционного Суда РФ, касающиеся применения норм, определяющих статус адвоката:

— постановление от 27 марта 1996 г. № 8-П по делу о проверке конституционности ст. 1 и 21 Закона РФ от 21 июля 1993 г. «О государственной тайне» в связи с жалобами граждан В. М. Гурджиянца, В. Н. Синцова, В. Н. Бугрова и А. К. Никитина. Установлен запрет отстранения адвокатов-защитников от участия в деле в связи с отсутствием допуска к государственной тайне;

— постановление от 27 июня 2000 г. № 11-П по делу о проверке конституционности положений ч. 1 ст. 47 и ч. 2 ст. 51 УПК РСФСР в связи с жалобой гражданина В. И. Маслова. Данное решение подтверждает:

• право подозреваемого на досудебных стадиях уголовного судопроизводства пользоваться помощью адвоката (защитника) во всех случаях, когда его права и свободы существенно затрагиваются или могут быть существенно затронуты действиями и мерами, связанными с уголовным преследованием;

• право адвоката до окончания расследования по уголовному делу знакомиться с протоколами следственных действий, произведенных с участием подзащитного до признания его подозреваемым, и с документами, которые предъявлялись либо должны предъявляться подозреваемому и обвиняемому;

• право выписывать из материалов, с которыми защитник был ознакомлен, любые сведения и в любом объеме;

— постановление от 25 октября 2001 г. № 14-П по делу о проверке конституционности положений, содержащихся в ст. 47 и 51 УПК РСФСР и п. 15 ч. 2 ст. 16 Федерального закона «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений», в связи с жалобами граждан А. П. Голомидова, В. Г. Кислицина и И. В. Москвичева. Согласно данному решению реализация возможности свиданий обвиняемого (подозреваемого) с адвокатом (защитником) не может ставиться в зависимость от наличия специального разрешения лица или органа, в производстве которых находиться уголовное дело;

— определение от 8 ноября 2005 г. № 439-О по жалобе граждан С. В. Бородина, В. Н. Буробина, А. В. Быковского и др. на нарушение их конституционных прав ст. 7, 29, 182 и 183 УПК РФ. Данным определением подтверждается запрет производства обыска в служебном помещении адвоката или адвокатского образования без принятия об этом специального судебного решения.

При формировании позиции по конкретному делу, анализе порядка применения законодательства, составлении процессуальных документов адвокату следует обращать внимание на разъяснения Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ. Примерами первых могут служить постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 сентября 2016 г. № 36 «О некоторых вопросах применения судами Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации», от 22 декабря 2015 г. № 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», от 30 июня 2015 г. № 29 «О практике применения судами законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве», от 23 июня 2015 г. № 25 «О применении судами некоторых положений разд. I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», от 27 декабря 2007 г. № 52 «О сроках рассмотрения судами Российской Федерации уголовных, гражданских дел и дел об административных правонарушениях», от 31 октября 1995 г. № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции РФ при осуществлении правосудия»; примером вторых — информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 29 сентября 1999 г. № 48 «О некоторых вопросах судебной практики, возникающих при рассмотрении споров, связанных с договорами на оказание правовых услуг».

6. Особое место в системе источников правового регулирования адвокатской деятельности занимают квазинормативные акты, принимаемые самой адвокатской корпорацией.

На уровне ФПА РФ такими корпоративными актами являются, в частности:

— Кодекс профессиональной этики адвоката, принятый I Всероссийским съездом адвокатов 31 января 2003 г.;

— Устав ФПА РФ, утвержденный I Всероссийским съездом адвокатов 31 января 2003 г.;

— Регламент Всероссийского съезда адвокатов, утвержденный II Всероссийским съездом адвокатов 8 апреля 2005 г.

— Стандарт осуществления адвокатом защиты в уголовном судопроизводстве, принятый Восьмым Всероссийским съездом адвокатов 20 апреля 2017 г.

7. Еще одним источником правового регулирования адвокатской деятельности согласно п. 3 ст. 4 КПЭА являются сложившиеся в адвокатуре обычаи и традиции, соответствующие общим принципам нравственности в обществе.

Контрольные вопросы и задания для самопроверки

1. Что является источниками нормативно-правового регулирования адвокатской деятельности? Перечислите их.

2. Перечислите конституционные основы организации адвокатской деятельности.

3. Каковы место и роль корпоративных актов адвокатского сообщества в системе источников права?

Список рекомендованной литературы к главе 1

1. Адвокатская деятельность и адвокатура: сборник нормативных актов и документов / под общ. ред. Е. В. Семеняко, Ю. С. Пилипенко. 2-е изд. М., 2010. 648 с.

2. Адвокатская тайна / под общ. ред. президента адвокатской фирмы «Юстина», канд. юрид. наук В. Н. Буробина. М., 2006. 255 с.

3. Адвокатура в России: учебное пособие / Г. Б. Мирзоев, Н. Д. Эриашвили, Н. М. Коршунов и др.; под ред. Г. Б. Мирзоева, Н. Д. Эриашвили. 4-е изд., перераб. и доп. М., 2015. 376 с.

4. Андрианов Н. В. Гражданское общество как среда институционализации адвокатуры. М., 2011. 304 с.

5. Барщевский М. Ю., Сарайкина О. В. Закон об адвокатуре: Хотели как лучше, получилось?.. М., 2004. 128 с.

6. Бойков А. Д. Адвокатура и адвокаты: сборник статей. 2-е изд., доп. / Российская академия адвокатуры и нотариата. М., 2010. 368 с.

7. Воробьев А. В., Поляков А. В., Тихонравов Ю. В. Теория адвокатуры. М., 2002. 496 с.

8. Глашев А. А. Адвокатура и адвокатская деятельность в решениях Европейского Суда по правам человека / Адвокатская палата г. Москвы [и др.]. М., 2004. 160 с.

9. Защита прав адвокатов при проведении в отношении них следственных и оперативно-розыскных действий (статьи, схемы и судебные решения): сборник статей и документов / сост. В. В. Лапинский, Н. Н. Соколов, Ю. Н. Хапалюк. М., 2015. 168 с.

10. Кучерена А. Г. Роль адвокатуры в становлении гражданского общества в России. М., 2002. 224 с.

11. Научно-практический комментарий к Кодексу профессиональной этики адвоката / Ю. С. Пилипенко. 3-е изд., перераб. и доп. М., 2016. 576 с.

12. Научно-практический комментарий к Федеральному закону от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» / под общ. ред. д-ра юрид. наук, проф. А. Г. Кучерены. М.: Деловой двор, 2009. 248 с.

13. Научно-практический комментарий к Федеральному закону от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (постатейный) / Адвокатская палата Московской области. Российская академия образования; под общ. ред. А. П. Галоганова. М., 2012. 520 с.

14. Пилипенко Ю. С. Адвокатская тайна: законодательный, этический, правоприменительный аспекты. М., 2009. 536 с.

15. Смирнов В. Н. Адвокатура и власть: история взаимоотношений. Екатеринбург, 2004. 216 с.

16. Стецовский Ю. И. Адвокатура и государство. М., 2007. 606 с.

Глава 2.
Организационная структура адвокатуры

§ 1. Адвокатские палаты субъектов Российской Федерации

До принятия Закона об адвокатской деятельности в соответствии с Положением об адвокатуре 1980 г. в России действовали республиканские (в автономных республиках), краевые, областные и городские (в г. Москве и Санкт-Петербурге) коллегии адвокатов, т. е. коллегии адвокатов образовывались на уровне субъектов РФ.

Реформирование российской адвокатуры серьезно затронуло организацию адвокатской деятельности и адвокатуры. Упорядочение организационной структуры адвокатуры было одной из важных задач, стоящих перед новым Законом об адвокатской деятельности.

В настоящее время организационную структуру адвокатуры составляют следующие элементы:

— Федеральная палата адвокатов РФ;

— адвокатские палаты субъектов РФ;

— адвокатские образования;

— общественные объединения адвокатов.

Согласно п. 1 ст. 123.16-1 ГК РФ адвокатскими палатами признаются некоммерческие организации, основанные на обязательном членстве и созданные в виде адвокатской палаты субъекта РФ или ФПА РФ для реализации целей, предусмотренных законодательством об адвокатской деятельности и адвокатуре. При этом важно отметить, что согласно п. 3 ст. 50 ГК РФ и Федеральная адвокатская палата, и региональные адвокатские палаты являются видами такой организационно-правовой формы некоммерческой организации, как «адвокатская палата».

Как следует из п. 1 ст. 29 Закона об адвокатской деятельности, адвокатская палата субъекта РФ является негосударственной некоммерческой организацией. Следовательно, на ее статус распространяются также положения Федерального закона от 12 января 1996 г. № 7-ФЗ «О некоммерческих организациях».

Некоммерческая организация — это организация, которая не имеет в качестве основной цели своей деятельности извлечение прибыли и не распределяет полученную прибыль между участниками (п. 1 ст. 2 Закона о некоммерческих организациях).

Норма п. 3 ст. 50 ГК РФ ограничивает перечень некоммерческих организаций следующими формами:

— потребительские кооперативы;

— общественные организации;

— общественные движения;

— ассоциации (союзы), к которым относятся в том числе некоммерческие партнерства, саморегулируемые организации, объединения работодателей, объединения профессиональных союзов, кооперативов и общественных организаций, торгово-промышленные, нотариальные палаты;

— товарищества собственников недвижимости, к которым относятся в том числе товарищества собственников жилья;

— казачьи общества, внесенные в государственный реестр казачьих обществ в РФ;

— общины коренных малочисленных народов РФ;

— фонды, к которым относятся в том числе общественные и благотворительные фонды;

— учреждения, к которым относятся государственные учреждения (в том числе государственные академии наук), муниципальные учреждения и частные (в том числе общественные) учреждения;

— автономные некоммерческие организации;

— религиозные организации;

— публично-правовые компании;

— адвокатские палаты;

— адвокатские образования (являющиеся юридическими лицами);

— государственные корпорации.

В этой связи нельзя не отметить важность и значимость закрепления законодателем адвокатских палат и адвокатских образований в качестве отдельных организационно-правовых форм некоммерческих организаций, что позволяет адвокатским юридическим лицам беспрепятственно осуществлять свою деятельность и обеспечивает необходимую полноту нормативно-правового регулирования такой деятельности.

Адвокатская палата подлежит государственной регистрации, которая осуществляется на основании решения учредительного собрания (конференции) адвокатов в порядке, установленном Законом о государственной регистрации³⁴.

Адвокатская палата субъекта РФ имеет самостоятельный баланс, открывает расчетный и другие счета в банках в соответствии с законодательством, а также имеет печать, штампы и бланки со своим наименованием, содержащим указание на субъект РФ, на территории которого она образована.

Адвокатская палата субъекта РФ по сравнению с другими организационно-правовыми формами некоммерческих организаций обладает следующими особенностями (ст. 29 Закона об адвокатской деятельности).

1. На территории каждого субъекта РФ может быть образована только одна адвокатская палата. Адвокатские палаты пришли на смену коллегиям адвокатов, однако в отличие от коллегий на территории одного субъекта РФ может быть только одна палата и существование структур, аналогичных «параллельным коллегиям», исключается.

2. Согласно п. 2 ст. 123.16-1 ГК РФ адвокатская палата субъекта РФ основана на обязательном членстве всех адвокатов данного региона.

Аналогичные положения содержатся в п. 1 ст. 29 Закона об адвокатской деятельности. Конституционность данного положения оспаривалась в 2010 г. В Конституционный Суд РФ обратился адвокат, который посчитал, что данная норма, обязывающая его как адвоката являться членом адвокатской палаты, противоречит ч. 2 ст. 30 Конституции РФ, в силу которой никто не может быть принужден к вступлению в какое-либо объединение или пребыванию в нем.

Конституционный Суд РФ вынес определение от 1 июня 2010 г. № 782-О-О, в котором отказал в принятии к рассмотрению данной жалобы. В обоснование своей позиции Конституционный Суд РФ указал, что адвокаты, на которых законом возложена публичная обязанность обеспечивать защиту прав и свобод человека и гражданина (в том числе по назначению судов), осуществляют деятельность, имеющую публично-правовой характер, реализуя тем самым гарантии права каждого на получение квалифицированной юридической помощи; такая деятельность не является предпринимательской и не преследует цель извлечения прибыли.

Именно в силу публичного предназначения адвокатских палат при их организации неприемлем принцип добровольности, характерный для членства в других объединениях, которые создаются в целях удовлетворения духовных и иных нематериальных потребностей граждан исключительно на основе общности их интересов.

Если обратиться к опыту зарубежных государств в рассматриваемой области, можно увидеть, что в большинстве штатов США адвокат также обязан присоединиться к адвокатуре соответствующего штата. Вместе с тем Американская ассоциация адвокатов не охватывает всех адвокатов США; в ней состоит лишь около половины всех практикующих адвокатов.

Американская ассоциация адвокатов на правах коллективных членов включает около 3500 специализированных профессиональных организаций юристов (в частности, Национальную ассоциацию адвокатов по уголовным делам, Общество судей, Национальную ассоциацию женщин-адвокатов и др.)³⁵.

В ФРГ коллегии адвокатов образуются по территориальному принципу – они включают адвокатов, приписанных к суду данной земли (административно-территориальной единицы). При этом в том случае, если число практикующих адвокатов в данной земле превысит 500 человек, министерство юстиции соответствующей земли может дать согласие на образование второй коллегии на данной территории.

Все коллегии адвокатов ФРГ объединены в Федеральную палату адвокатов.

Вместе с тем формально адвокат может не быть членом коллегии. Однако такой адвокат не будет иметь права работать при Федеральном верховном суде³⁶.

Во Франции адвокаты объединены в ассоциации (коллегии, ордены). В каждом судебном регионе существует лишь одна ассоциация. В самой малочисленной ассоциации насчитывается всего 7 барристеров, в самой крупной – 11 тысяч. Самым известным сообществом адвокатов во Франции является Парижский орден, основанный в 17 в. Число его членов – около 29 тысяч человек³⁷, а бюджет составляет примерно 100 млн. франков³⁸.

На общенациональном уровне во Франции существует Национальный совет адвокатских коллегий (le Conseil national des barreaux).

3. Адвокатская палата имеет специальные цели создания. Такими целями являются:

— обеспечение оказания квалифицированной юридической помощи, ее доступности для населения на всей территории данного субъекта РФ;

— организация юридической помощи, оказываемой гражданам бесплатно;

— представительство и защита интересов адвокатов в органах государственной власти, органах местного самоуправления, общественных объединениях и иных организациях;

— контроль за профессиональной подготовкой лиц, допускаемых к осуществлению адвокатской деятельности;

— контроль за соблюдением адвокатами Кодекса профессиональной этики адвоката.

4. Адвокатская палата не подлежит реорганизации.

В соответствии с общей нормой п. 1 ст. 57 ГК РФ ограничения реорганизации юридических лиц могут быть установлены законом. Такой императивный запрет в отношении адвокатской палаты содержится в Законе об адвокатской деятельности (п. 7.1 ст. 29).

5. Ликвидация адвокатской палаты может быть осуществлена лишь на основании федерального конституционного закона об образовании в составе Российской Федерации нового субъекта в порядке, установленном Федеральным конституционным законом от 17 декабря 2001 г. № 6-ФКЗ «О порядке принятия в Российскую Федерацию и образования в ее составе нового субъекта Российской Федерации».

Поскольку адвокатская палата создается в определенных Законом об адвокатской деятельности целях (в том числе публичных) и объединяет всех адвокатов, состоящих в различных формах адвокатских образований на территории данного региона, ликвидация такой организации является неприемлемой и допускается лишь в рассматриваемом случае.

В силу того, что Закон об адвокатской деятельности содержит указание лишь на один случай, при котором возможна ликвидация адвокатской палаты, можно сделать вывод о том, что ликвидация палаты в случае признания ее банкротом невозможна.

6. Адвокатская палата не вправе образовывать структурные подразделения, филиалы и представительства на территориях других субъектов РФ. Образование межрегиональных и иных межтерриториальных адвокатских палат также не допускается.

Данные ограничения основаны на принципе территориальности в деятельности палат и обусловлены характером полномочий палаты по организации деятельности адвокатов, входящих в один региональный реестр, а также необходимостью обеспечения единообразия в контроле над адвокатской деятельностью на территории одного субъекта РФ.

При этом, однако, Закон об адвокатской деятельности не содержит запрета для адвокатской палаты в соответствии со ст. 55 ГК РФ и ст. 5 Закона о некоммерческих организациях создавать свои структурные подразделения, а равно филиалы и представительства на территории того субъекта РФ, где действует данная палата.

Несмотря на то что адвокаты являются членами адвокатской палаты, они не отвечают по обязательствам адвокатской палаты, а адвокатская палата не отвечает по обязательствам адвокатов. При этом решения органов адвокатской палаты, принятые в пределах их компетенции, обязательны для всех членов адвокатской палаты.

Адвокатская палата не имеет права осуществлять адвокатскую деятельность от своего имени, а также заниматься предпринимательской деятельностью даже для обеспечения своей деятельности и достижения уставных целей, поэтому важно определение источников формирования имущества адвокатской палаты, необходимого для обеспечения ее нормальной деятельности. Имущество адвокатской палаты формируется за счет отчислений, осуществляемых адвокатами на общие нужды адвокатской палаты, грантов и благотворительной помощи (пожертвований), поступающих от юридических и физических лиц в порядке, установленном законодательством РФ. Адвокатская палата является собственником данного имущества.

Адвокат обязан отчислять за счет получаемого вознаграждения средства на общие нужды адвокатской палаты в размерах и порядке, которые определяются собранием (конференцией) адвокатов адвокатской палаты соответствующего субъекта РФ (п. 1 ст. 34 Закона об адвокатской деятельности).

Адвокатские палаты субъектов РФ являются членами ФПА РФ (п. 3 ст. 123.16-1 ГК РФ).

Органами адвокатской палаты являются: собрание (конференция) адвокатов, совет адвокатской палаты, ревизионная комиссия, квалификационная комиссия.

Собрание (конференция) адвокатов. В случае если численность адвокатской палаты превышает 300 человек, высшим органом адвокатской палаты является конференция адвокатов. Собрание (конференция) адвокатов созывается не реже одного раза в год. Внеочередное собрание (конференция) адвокатов может быть созвано Советом ФПА РФ по требованию не менее половины членов адвокатской палаты, по собственной инициативе либо по требованию территориального органа юстиции субъекта РФ (п. 4.1–4.3 ст. 31 Закона об адвокатской деятельности) для рассмотрения вопроса о досрочном прекращении полномочий совета адвокатской палаты.

Собрание (конференция) адвокатов считается правомочным, если в его работе принимают участие не менее двух третей членов адвокатской палаты (делегатов конференции).

К компетенции собрания (конференции) адвокатов относятся:

— формирование совета адвокатской палаты субъекта РФ, в том числе избрание новых членов совета и прекращение полномочий членов совета, подлежащих замене, в соответствии с процедурой обновления (ротации) совета, принятие решений о досрочном прекращении полномочий совета адвокатской палаты, а также утверждение решений совета о досрочном прекращении полномочий членов совета, статус адвоката которых был прекращен или приостановлен;

— избрание членов ревизионной комиссии и избрание членов квалификационной комиссии из числа адвокатов;

— избрание представителя или представителей на Всероссийский съезд адвокатов;

— определение размера обязательных отчислений адвокатов на общие нужды адвокатской палаты;

— утверждение сметы расходов на содержание адвокатской палаты;

— утверждение отчета ревизионной комиссии о результатах ревизии финансово-хозяйственной деятельности адвокатской палаты;

— утверждение отчетов совета, в том числе об исполнении сметы расходов на содержание адвокатской палаты;

— утверждение регламента собрания (конференции) адвокатов;

— определение места нахождения совета;

— установление мер поощрения адвокатов;

— создание целевых фондов адвокатской палаты;

— принятие иных решений в соответствии с Законом об адвокатской деятельности.

Данная формулировка означает, что собрание (конференция) адвокатской палаты может принимать не только прямо предусмотренные Законом об адвокатской деятельности решения, но и другие решения, которые вытекают из функций высшего органа палаты.

Решения собрания (конференции) адвокатов принимаются простым большинством голосов адвокатов, участвующих в собрании (делегатов конференции).

Совет адвокатской палаты — коллегиальный исполнительный орган адвокатской палаты (ст. 31 Закона об адвокатской деятельности).

Совет избирается собранием (конференцией) адвокатов тайным голосованием в количестве не более 15 человек из состава членов адвокатской палаты и подлежит обновлению (ротации) один раз в 2 года на одну треть. При этом Закон об адвокатской деятельности не содержит нормы о том, что в состав совета могут быть избраны лишь адвокаты, присутствующие на собрании (конференции).

Закон об адвокатской деятельности не ограничивает срок пребывания отдельного адвоката в составе совета. Следовательно, однажды избранный в совет адвокат может оставаться в составе данного органа, пока не будет выведен из его состава решением собрания (конференции) в ходе ротации.

При очередной ротации президент адвокатской палаты вносит на рассмотрение совета кандидатуры членов совета на выбытие, а также кандидатуры адвокатов для замещения вакантных должностей членов совета адвокатской палаты. После утверждения советом адвокатской палаты представленные президентом кандидатуры вносятся на рассмотрение собрания (конференции) адвокатов для утверждения.

В случае если собрание (конференция) адвокатов не утверждает представленные кандидатуры, президент адвокатской палаты вносит на утверждение собрания (конференции) адвокатов новые кандидатуры только после их рассмотрения и утверждения советом адвокатской палаты.

Совет адвокатской палаты не вправе осуществлять адвокатскую деятельность от своего имени, а также заниматься предпринимательской деятельностью.

Заседания совета созываются президентом адвокатской палаты по мере необходимости, но не реже одного раза в месяц. Заседание считается правомочным, если на нем присутствуют не менее двух третей членов совета.

Решения совета принимаются простым большинством голосов членов совета, участвующих в его заседании, и являются обязательными для всех членов адвокатской палаты.

Совет адвокатской палаты:

— избирает из своего состава президента адвокатской палаты сроком на 4 года и по его представлению — одного или нескольких вице-президентов сроком на 2 года, определяет полномочия президента и вице-президентов. При этом одно и то же лицо не может занимать должность президента адвокатской палаты более двух сроков подряд;

— в период между собраниями (конференциями) адвокатов принимает решения о досрочном прекращении полномочий членов совета, статус адвоката которых прекращен или приостановлен. Данные решения вносятся на утверждение очередного собрания (конференции) адвокатов;

— определяет норму представительства на конференцию и порядок избрания делегатов;

— обеспечивает доступность юридической помощи на всей территории субъекта РФ, в том числе юридической помощи, оказываемой гражданам бесплатно в случаях, предусмотренных Законом об адвокатской деятельности. В этих целях совет принимает решения о создании по представлению органа исполнительной власти субъекта РФ юридических консультаций и направляет адвокатов для работы в юридических консультациях в порядке, установленном советом адвокатской палаты;

— организует оказание юридической помощи адвокатами, участвующими в качестве защитников в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия или суда, в соответствии с порядком, определенным советом Федеральной палаты адвокатов; доводит этот порядок до сведения указанных органов, адвокатов и контролирует его исполнение адвокатами;

— определяет порядок выплаты вознаграждения за счет средств адвокатской палаты адвокатам, оказывающим юридическую помощь гражданам РФ на бесплатной основе;

— представляет адвокатскую палату в органах государственной власти, органах местного самоуправления, общественных объединениях и иных организациях;

— содействует повышению профессионального уровня адвокатов, в том числе утверждает программы профессионального обучения адвокатов, помощников адвокатов и стажеров адвокатов по направлениям, определяемым Советом ФПА РФ, организует профессиональное обучение по этим программам в соответствии с порядком и единой методикой, утвержденными Советом ФПА РФ;

— рассматривает жалобы на действия (бездействие) адвокатов с учетом заключения квалификационной комиссии;

— защищает социальные и профессиональные права адвокатов.

Совет адвокатской палаты вправе требовать от государственных органов и органов местного самоуправления, иных организаций соблюдения требований законодательства в отношении адвокатов (например, в случаях вызова адвоката на допрос в качестве свидетеля по делу своего доверителя, при необходимости обеспечения безопасности адвокатов, при решении вопроса о финансировании органами власти деятельности адвокатов, оказывающих бесплатную юридическую помощь гражданам). Совет в соответствии с рассматриваемым полномочием обладает правом на предъявление соответствующих исков в защиту интересов адвокатов, может подавать необходимые жалобы, заявления и ходатайства в различные органы и организации.

Кроме того, совет может регулировать режим рабочего времени адвокатов. Так, решением совета Адвокатской палаты Воронежской области от 9 ноября 2007 г. был утвержден режим работы адвокатов (рабочее время с 9:00 до 18:00, пятидневная рабочая неделя и т. д.)³⁹;

— содействует обеспечению адвокатских образований служебными помещениями;

— организует информационное обеспечение адвокатов, а также обмен опытом работы между ними;

— осуществляет методическую деятельность;

— созывает не реже одного раза в год собрания (конференции) адвокатов, формирует их повестку дня;

— распоряжается имуществом адвокатской палаты в соответствии со сметой и назначением имущества;

— утверждает регламенты совета и ревизионной комиссии, штатное расписание аппарата адвокатской палаты.

Следует отметить, что акты, регламентирующие статус и порядок деятельности квалификационных комиссий адвокатских палат, как правило, отсутствуют. Однако есть и исключения, в частности Положение о квалификационной комиссии Адвокатской палаты Новосибирской области, утвержденное Конференцией адвокатов Новосибирской области 18 декабря 2008 г.⁴⁰;

— определяет размер вознаграждения президента и вице-президентов, других членов совета адвокатской палаты и членов ревизионной и квалификационной комиссий в пределах утвержденной собранием (конференцией) адвокатов сметы расходов на содержание адвокатской палаты;

— ведет реестр адвокатских образований и их филиалов на территории соответствующего субъекта РФ;

— дает в пределах своей компетенции по запросам адвокатов разъяснения по поводу возможных действий адвокатов в сложной ситуации, касающейся соблюдения этических норм, на основании КПЭА.

Пункт 4 ст. 31 Закона об адвокатской деятельности наделяет Совет ФПА РФ определенным инструментарием по оказанию воздействия на совет адвокатской палаты субъекта РФ в случае нарушения последним законодательства либо решений органов ФПА РФ или принятия решения, противоречащего требованиям Закона об адвокатской деятельности либо решениям органов ФПА РФ.

В этих случаях Совет ФПА РФ вправе вынести обязательное предписание совету адвокатской палаты субъекта РФ об отмене принятого последним неправомерного решения либо об исполнении требований законодательства или решений органов ФПА РФ.

Представление о направлении Советом ФПА РФ указанного предписания могут внести не менее половины членов адвокатской палаты субъекта РФ и территориальный орган юстиции. Кроме того, предписание может быть направлено Советом ФПА РФ по собственной инициативе.

В случае если предписание Совета ФПА РФ об отмене решения, противоречащего вышеперечисленным нормам и требованиям, не выполнено советом адвокатской палаты субъекта РФ в течение 2 месяцев, Совет ФПА РФ самостоятельно отменяет такое решение (п. 4.1 ст. 31 Закона об адвокатской деятельности).

Кроме того, в случае невыполнения советом адвокатской палаты субъекта РФ вынесенного предписания Совет ФПА РФ вправе созвать внеочередное собрание (конференцию) адвокатов для рассмотрения вопроса о досрочном прекращении полномочий совета адвокатской палаты, а также приостановить полномочия президента адвокатской палаты и назначить исполняющего его обязанности до принятия внеочередным собранием (конференцией) адвокатов соответствующих решений (п. 4.1, 4.2 ст. 31 Закона об адвокатской деятельности).

В решении совета Федеральной палаты адвокатов должны быть указаны основания для созыва внеочередного собрания (конференции) адвокатов и приостановления полномочий президента адвокатской палаты, время и место проведения собрания (конференции) адвокатов, норма представительства и порядок избрания делегатов на конференцию.

Президент адвокатской палаты представляет адвокатскую палату в отношениях с органами государственной власти, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями, а также с физическими лицами, действует от имени адвокатской палаты без доверенности, выдает доверенности и заключает сделки от имени адвокатской палаты, распоряжается имуществом адвокатской палаты по решению совета в соответствии со сметой и с назначением имущества, осуществляет прием на работу и увольнение с работы работников аппарата адвокатской палаты, созывает заседания совета, обеспечивает исполнение решений совета и решений собрания (конференции) адвокатов.

Президент адвокатской палаты возбуждает дисциплинарное производство в отношении адвоката или адвокатов при наличии допустимого повода и в порядке, предусмотренном Кодексом профессиональной этики адвоката.

Президент и вице-президенты, а также другие члены совета могут совмещать работу в совете адвокатской палаты с адвокатской деятельностью, получая при этом вознаграждение за работу в совете в размере, определяемом советом адвокатской палаты.

Ревизионная комиссия избирается для осуществления контроля за финансово-хозяйственной деятельностью адвокатской палаты и ее органов из числа адвокатов, сведения о которых внесены в региональный реестр соответствующего субъекта РФ.

Ревизионная комиссия проверяет соответствие расходов палаты на содержание аппарата совета палаты и юридических консультаций, на выплату вознаграждений членам совета, ревизионной комиссии и квалификационной комиссии и других расходов палаты и ее органов. Вместе с тем ревизионная комиссия не контролирует финансово-хозяйственную деятельность адвокатских образований.

Закон об адвокатской деятельности не содержит требования о том, что членами ревизионной комиссии могут избираться только непосредственные участники собрания палаты (делегаты конференции).

Закон об адвокатской деятельности не устанавливает срок, на который избирается ревизионная комиссия, поэтому ее перевыборы могут проводиться по решению собрания (конференции) адвокатов на очередном собрании (конференции).

Ревизионная комиссия адвокатской палаты подотчетна собранию (конференции) адвокатов, перед которым она отчитывается об итогах своей деятельности.

Члены ревизионной комиссии могут совмещать работу в ревизионной комиссии с адвокатской деятельностью, получая при этом вознаграждение за работу в ревизионной комиссии в размере, определяемом советом адвокатской палаты. Члены ревизионной комиссии не вправе занимать иную выборную должность в адвокатской палате.

В адвокатской палате для обеспечения ее деятельности может формироваться аппарат палаты, в состав которого могут входить лица, не являющиеся адвокатами.

Квалификационная комиссия адвокатской палаты субъекта РФ формируется на срок два года в количестве 13 членов по следующим нормам представительства:

— от адвокатской палаты — семь адвокатов, включая президента адвокатской палаты субъекта РФ. При этом адвокат — член комиссии должен иметь стаж адвокатской деятельности не менее 5 лет;

— от территориального органа юстиции — два представителя;

— от законодательного (представительного) органа государственной власти субъекта РФ — два представителя. При этом представители не могут быть депутатами, государственными или муниципальными служащими. Порядок избрания указанных представителей и требования, предъявляемые к ним, определяются законами субъектов РФ;

— от верховного суда республики, краевого, областного суда, суда города федерального значения, суда автономной области и суда автономного округа — один судья;

— от арбитражного суда субъекта РФ — один судья.

Председателем квалификационной комиссии является президент адвокатской палаты. Адвокаты — члены квалификационной комиссии могут совмещать работу в квалификационной комиссии с адвокатской деятельностью, получая при этом вознаграждение за работу в квалификационной комиссии в размере, определяемом советом адвокатской палаты.

Квалификационная комиссия считается сформированной и правомочна принимать решения при наличии в ее составе не менее двух третей от числа членов квалификационной комиссии.

В связи с тем, что квалификационная комиссия напрямую в Законе об адвокатской деятельности органом адвокатской палаты не именуется, вопрос о том, является ли она органом палаты, иногда дискутируется. В юридической литературе высказана и отрицательная позиция по данной проблеме⁴¹.

Однако утверждение о том, что квалификационная комиссия не является органом адвокатской палаты субъекта РФ, представляется неправомерным в связи со следующим.

Во-первых, в п. 1 ст. 33 Закона об адвокатской деятельности в качестве целей создания комиссии названы прием квалификационных экзаменов у лиц, претендующих на присвоение статуса адвоката, и рассмотрение жалоб на действия (бездействие) адвокатов. Осуществление указанной деятельности свидетельствует о тесной связи комиссии с соответствующей адвокатской палатой и не предполагает иного статуса квалификационной комиссии, кроме статуса органа такой палаты.

Во-вторых, о том, что квалификационная комиссия является органом адвокатской палаты, свидетельствует структура Закона об адвокатской деятельности: статье 33 Закона об адвокатской деятельности («Квалификационная комиссия») предшествуют статьи о собрании адвокатов, совете адвокатской палаты, ревизионной комиссии.

При этом ревизионная комиссия адвокатской палаты в ст. 32 Закона об адвокатской деятельности также прямо не именуется органом соответствующей палаты. Однако данное обстоятельство не свидетельствует о том, что ревизионная комиссия таким органом не является.

В-третьих, если предположить, что квалификационная комиссия — это не орган адвокатской палаты, ее правовой статус будет неопределенным. В силу положений ст. 33 Закона об адвокатской деятельности квалификационная комиссия не является юридическим лицом. Если не признать за указанной комиссией также статуса органа юридического лица (адвокатской палаты), то остается предположить, что квалификационная комиссия не обладает определенным юридическим статусом, а представляет собой лишь объединение перечисленных в п. 2 ст. 33 Закона об адвокатской деятельности физических лиц, что не соответствует ни нормам этого закона, ни общим положениям ГК РФ о юридических лицах и их органах⁴².

Вывод о том, что квалификационная комиссия относится к числу органов адвокатской палаты, подтверждается и судебной практикой. Так, Верховный Суд РФ указал, что «квалификационная комиссия адвокатской палаты представляет собой особое структурное подразделение в органах адвокатской палаты»⁴³.

Заседания квалификационной комиссии созываются председателем квалификационной комиссии по мере необходимости, но не реже четырех раз в год.

Решения, принятые квалификационной комиссией, оформляются протоколом, который подписывают председатель и секретарь. В случае если при голосовании у члена квалификационной комиссии существует особое мнение, отличное от решения, принятого большинством голосов присутствующих на заседании членов квалификационной комиссии, данное мнение представляется в письменной форме и приобщается к протоколу заседания.

Решения квалификационной комиссии по вопросу о приеме квалификационных экзаменов у лиц, претендующих на присвоение статуса адвоката, принимаются простым большинством голосов членов квалификационной комиссии, участвующих в заседании, путем голосования именными бюллетенями. Форма бюллетеня утверждается советом ФПА РФ. Бюллетени для голосования, тексты письменных ответов на вопросы, приобщенные к протоколу заседания квалификационной комиссии, приравниваются к бланкам строгой отчетности и хранятся в документации адвокатской палаты в течение 3 лет. Решение квалификационной комиссии объявляется претенденту немедленно после голосования.

Контрольные вопросы и задания для самопроверки

1. Охарактеризуйте организационную структуру адвокатуры на современном этапе.

2. Назовите органы адвокатского самоуправления.

3. Имеет ли адвокатская палата право осуществлять адвокатскую деятельность?

4. Каким образом формируется состав Федеральной палаты адвокатов РФ?

§ 2. Федеральная палата адвокатов Российской Федерации

Федеральная палата адвокатов РФ была образована на I Всероссийском съезде адвокатов 31 января 2003 г., ее местонахождением определена Москва. Всероссийский съезд адвокатов избрал Совет ФПА РФ в составе 28 членов, который в ходе первого заседания избрал президента и трех вице-президентов. Запись о создании общероссийской негосударственной некоммерческой организации «Федеральная палата адвокатов Российской Федерации» была внесена в Единый государственный реестр юридических лиц 17 марта 2003 г. Разработан и утвержден геральдический знак — эмблема ФПА РФ. Сформирован аппарат сотрудников, приобретено необходимое имущество и транспорт; в мае 2003 г. открыт офис; налажена факсимильная и телефонная связь с адвокатскими палатами субъектов РФ.

В соответствии с п. 3 ст. 50 ГК РФ ФПА РФ относится к такому виду организационно-правовой формы некоммерческой организации, как «адвокатская палата». При этом ФПА РФ — уникальное правовое явление: это единственная в России организация данного вида. По сравнению с региональными адвокатскими палатами она имеет следующие особенности:

1) ФПА РФ объединяет палаты субъектов РФ на основе обязательного членства;

2) ФПА РФ имеет особые цели создания. Такими целями являются:

— представительство и защита интересов адвокатов в органах государственной власти, органах местного самоуправления;

— координация деятельности региональных палат;

— обеспечение высокого уровня оказываемой адвокатами юридической помощи;

— реализация иных задач, возложенных на адвокатуру в соответствии с законодательством РФ.

Для достижения вышеперечисленных целей ФПА РФ вправе обращаться в суд в порядке, предусмотренном ст. 46 ГПК РФ и ст. 40 КАС РФ, с заявлением в защиту прав, свобод и законных интересов неопределенного круга лиц, являющихся членами адвокатского сообщества;

3) ликвидация ФПА РФ может быть осуществлена только на основании федерального закона;

4) решения ФПА РФ и ее органов, принятые в пределах их компетенции, обязательны для всех адвокатских палат и адвокатов.

Как профессиональная корпорация институт адвокатуры заинтересован в существовании такого органа самоуправления в целях обеспечения общекорпоративных интересов и защиты интересов адвокатов.

Под корпоративными интересами понимается не интерес отдельных адвокатов и не сложение интересов входящих в корпорацию адвокатов, поскольку частный интерес отдельного адвоката может в некоторых случаях противоречить интересам адвокатского сообщества: так, обеспечение бесплатной юридической помощью отдельных категорий доверителей не всегда совпадает с частными интересами отдельных адвокатов, однако является принципиальным для выполнения институтом адвокатуры его публичных задач⁴⁴.

ФПА РФ является организацией, уполномоченной на представительство интересов адвокатов и адвокатских палат субъектов РФ в отношениях с федеральными органами государственной власти при решении вопросов, затрагивающих интересы адвокатского сообщества, в том числе связанных с выделением средств федерального бюджета на оплату труда адвокатов, участвующих в уголовном судопроизводстве в качестве защитников по назначению органов дознания, органов предварительного следствия или суда.

ФПА РФ — юридическое лицо, имеющее смету, расчетный и другие счета в банках в соответствии с законодательством РФ, печать, штампы и бланки со своим наименованием.

Устав ФПА РФ принимается Всероссийским съездом адвокатов.

Имущество ФПА РФ формируется за счет отчислений, осуществляемых адвокатскими палатами, грантов и благотворительной помощи (пожертвований), поступающих от юридических и физических лиц в порядке, установленном законодательством РФ. ФПА РФ является собственником данного имущества.

К затратам на общие нужды ФПА РФ относятся:

— расходы на вознаграждение адвокатов, работающих в органах ФПА РФ, компенсация данным адвокатам расходов, связанных с их работой в указанных органах;

— расходы на заработную плату работников аппарата ФПА РФ;

— материальное обеспечение деятельности ФПА РФ и иные расходы, предусмотренные сметой ФПА РФ.

Структура органов Федеральной палаты включает в себя следующие органы и должностные лица:

— Всероссийский съезд адвокатов;

— Совет ФПА РФ;

— президент и вице-президенты ФПА РФ;

— Комиссия по этике и стандартам.

Высший орган ФПА РФ — Всероссийский съезд адвокатов, являющийся представительным органом, в его работе принимают участие представители адвокатских палат субъектов РФ.

Адвокатские палаты субъектов РФ имеют равные права и равное представительство на Съезде: от каждой из них на Съезд прибывает равное число делегатов независимо от численности палаты, величины региона и прочих факторов. Закон об адвокатской деятельности не закрепляет количество представителей от каждой из палат. Нормы представительства могут быть утверждены как один раз на все будущее время деятельности ФПА РФ, так и на каждом очередном съезде.

Каждая адвокатская палата независимо от количества ее представителей при принятии решений имеет один голос. Всероссийский съезд адвокатов считается правомочным, если в его работе принимают участие представители не менее двух третей адвокатских палат субъектов РФ.

Важно отметить, что необходимое для принятия решений Всероссийским съездом адвокатов большинство голосов (простое) определено не Законом об адвокатской деятельности, а документом адвокатского сообщества — ст. 27 Регламента Всероссийского съезда адвокатов, утвержденного 8 апреля 2005 г. II Всероссийским съездом адвокатов.

Голосование по всем вопросам открытое, если иное не предусмотрено решением Всероссийского съезда адвокатов.

Адвокатская палата субъекта РФ считается представленной на Всероссийском съезде адвокатов, если от нее зарегистрирован хотя бы один представитель из общего числа избранных представителей.

На Всероссийский съезд адвокатов могут быть приглашены представители органов государственной власти РФ, а также руководящие сотрудники Министерства юстиции РФ, Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии, судов, прокуратуры и других правоохранительных органов РФ, представители адвокатских организаций иностранных государств, российских и международных общественных объединений адвокатов, представители Уполномоченного по правам человека в РФ и других правозащитных организаций, представители средств массовой информации.

Всероссийский съезд адвокатов созывается не реже одного раза в 2 года.

Вопросы организации и проведения Всероссийского съезда адвокатов входят в компетенцию Совета ФПА РФ. В случае неисполнения Советом требований об организации Съезда он может быть созван по требованию не менее чем одной трети адвокатских палат субъектов РФ.

К компетенции Всероссийского съезда адвокатов относятся следующие вопросы:

— принятие Устава ФПА РФ и утверждение внесения в него изменений и дополнений;

— принятие Кодекса профессиональной этики адвоката, утверждение внесения в него изменений и дополнений;

— утверждение обязательных для всех адвокатов стандартов оказания квалифицированной юридической помощи и других стандартов адвокатской деятельности;

— формирование состава Совета ФПА РФ, в том числе избрание новых членов и прекращение полномочий членов совета, подлежащих замене, в соответствии с процедурой обновления (ротации) совета, а также утверждение решения совета о досрочном прекращении полномочий членов совета, статус адвоката которых был прекращен или приостановлен;

— определение размера отчислений адвокатских палат на общие нужды ФПА РФ исходя из численности адвокатских палат;

— утверждение сметы расходов на содержание ФПА РФ;

— утверждение отчетов Совета ФПА РФ, в том числе об исполнении сметы расходов на содержание ФПА РФ;

— избрание членов ревизионной комиссии ФПА РФ сроком на 2 года и утверждение ее отчета о результатах финансово-хозяйственной деятельности ФПА РФ;

— утверждение регламента Всероссийского съезда адвокатов;

— определение местонахождения Совета ФПА РФ;

— осуществление иных функций, предусмотренных Уставом ФПА РФ.

Указанные вопросы составляют исключительную компетенцию Всероссийского съезда адвокатов и не могут быть им переданы на решение в другие органы.

Организация и порядок работы Всероссийского съезда адвокатов определены Регламентом Всероссийского съезда адвокатов, которым, в частности, урегулированы порядок регистрации представителей адвокатских палат, определения кворума, открытия и ведения Съезда, избрания и деятельности органов Съезда, проведения голосования по вопросам повестки дня и подсчета голосов, составления протокола Съезда.

Коллегиальным исполнительным органом ФПА РФ является Совет ФПА РФ.

Совет ФПА РФ избирается Всероссийским съездом адвокатов тайным голосованием в количестве не более 30 человек и подлежит обновлению (ротации) один раз в 2 года на одну треть. Таким образом, срок полномочий Совета ФПА РФ не ограничен, обновление его состава происходит постепенно, что обеспечивает стабильность его деятельности.

На заседания Совета ФПА РФ могут приглашаться представители государственных органов, например представители Администрации Президента РФ и Министерства юстиции РФ.

При очередной ротации членов Совета ФПА РФ президент ФПА РФ вносит на рассмотрение Совета ФПА РФ кандидатуры членов Совета ФПА РФ на выбытие, а также кандидатуры адвокатов для замещения вакантных должностей. После утверждения Советом ФПА РФ представленные президентом кандидатуры вносятся на рассмотрение Съезда для утверждения. В случае если Съезд не утверждает их, президент ФПА РФ вносит новые кандидатуры сначала на рассмотрение и утверждение Советом ФПА, а затем на утверждение Съезда.

Заседания Совета ФПА РФ созываются президентом ФПА РФ по мере необходимости, но не реже одного раза в 3 месяца. Заседание считается правомочным, если на нем присутствуют не менее двух третей членов Совета ФПА РФ. Решения Совета ФПА РФ принимаются простым большинством голосов членов Совета ФПА РФ, участвующих в его заседании.

Совет ФПА РФ:

— избирает из своего состава президента ФПА РФ сроком на 4 года и по его представлению одного или нескольких вице-президентов сроком на 2 года, определяет полномочия президента и утверждает распределение полномочий между вице-президентами;

— в период между Съездами принимает решения о досрочном прекращении полномочий членов Совета ФПА РФ, статус адвоката которых прекращен или приостановлен. Данные решения вносятся на утверждение очередного Всероссийского съезда адвокатов;

— представляет ФПА РФ в органах государственной власти, органах местного самоуправления, общественных объединениях и иных российских организациях и за пределами РФ;

— определяет порядок оказания юридической помощи адвокатами, участвующими в качестве защитников в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия или суда, и поручает советам адвокатских палат организацию его исполнения;

— назначает своих представителей в органах законодательной, исполнительной и судебной власти (по согласованию с соответствующим органом);

— координирует деятельность адвокатских палат, в том числе по вопросам оказания адвокатами юридической помощи гражданам Российской Федерации бесплатно в рамках государственной системы бесплатной юридической помощи и их участия в качестве защитников в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия или суда либо в качестве представителей в гражданском или административном судопроизводстве по назначению суда;

— содействует повышению профессионального уровня адвокатов, разрабатывает и утверждает порядок и единую методику профессионального обучения адвокатов, помощников адвокатов и стажеров адвокатов;

— разрабатывает и утверждает положение о порядке сдачи квалификационного экзамена и оценки знаний претендентов, перечень экзаменационных вопросов, предлагаемых претендентам, а также форму бюллетеня для голосования членов квалификационной комиссии;

— защищает социальные и профессиональные права адвокатов;

— участвует в проведении экспертиз проектов федеральных законов по вопросам, относящимся к адвокатской деятельности;

— организует информационное обеспечение адвокатов;

— утверждает рекомендации по вопросам дисциплинарной практики, существующей в адвокатских палатах субъектов РФ;

— осуществляет методическую деятельность;

— созывает не реже одного раза в 2 года Всероссийский съезд адвокатов, формирует его повестку дня;

— утверждает норму представительства от адвокатских палат на Съезд;

— утверждает регламент Совета ФПА РФ, регламент Комиссии ФПА РФ по этике и стандартам, регламент Ревизионной комиссии и штатное расписание аппарата ФПА РФ (интересно отметить, что действующий регламент Совета ФПА РФ был принят II Всероссийским съездом адвокатов);

— определяет размер вознаграждения Президента и вице-президентов ФПА РФ, других членов Совета ФПА РФ, адвокатов - членов Комиссии по этике и стандартам, членов ревизионной комиссии в пределах утвержденной Всероссийским съездом адвокатов сметы расходов на содержание ФПА РФ;

— распоряжается имуществом ФПА РФ в соответствии со сметой и с назначением имущества;

— созывает внеочередное собрание (конференцию) адвокатов субъекта РФ на основании и в порядке, установленных Законом об адвокатской деятельности и Уставом ФПА РФ;

— утверждает порядок изменения адвокатами членства в адвокатской палате одного субъекта РФ на членство в адвокатской палате другого субъекта РФ;

— определяет порядок и сроки производства адвокатскими палатами отчислений на общие нужды ФПА РФ;

— утверждает положения о формах представительства Совета ФПА РФ в федеральных округах;

— учреждает представительства ФПА РФ, определяет их штатную структуру и порядок финансирования;

— принимает меры к разрешению споров, возникающих между адвокатскими палатами. С этой целью Совет ФПА РФ создает согласительную комиссию из числа членов Совета ФПА РФ, а также из числа руководителей адвокатских палат субъектов РФ, утверждает регламент ее работы;

— определяет основания и порядок награждения и поощрения (орден, медаль, благодарность, почетная грамота и иные знаки профессионального отличия) адвокатов, адвокатских образований и адвокатских палат, ходатайствует в установленном законодательством порядке о представлении к награждению государственными наградами и почетным званием «Заслуженный юрист Российской Федерации» и другими почетными званиями;

— взаимодействует с органами государственной власти и органами местного самоуправления при решении вопросов, связанных с функционированием адвокатских образований, а также разрабатывает единые принципы и рекомендации по организации деятельности и соблюдению действующего законодательства адвокатскими образованиями;

— осуществляет иные функции, предусмотренные действующим законодательством и Уставом ФПА РФ, а также направленные на достижение целей деятельности ФПА РФ (п. 2 ст. 35 Закона об адвокатской деятельности).

В случае неисполнения Советом ФПА РФ требований Закона об адвокатской деятельности полномочия Совета ФПА РФ могут быть прекращены досрочно на внеочередном Всероссийском съезде адвокатов в порядке, предусмотренном п. 4 ст. 37 Закона об адвокатской деятельности.

Совет ФПА РФ не вправе осуществлять адвокатскую деятельность от своего имени, а также заниматься предпринимательской деятельностью.

Президент ФПА РФ:

— представляет ФПА РФ в отношениях с органами государственной власти, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями, а также с физическими лицами;

— действует от имени ФПА РФ без доверенности;

— выдает доверенности и заключает сделки от имени ФПА РФ;

— распоряжается имуществом ФПА РФ по решению Совета ФПА РФ в соответствии со сметой и с назначением имущества;

— осуществляет прием на работу и увольнение с работы работников аппарата ФПА РФ;

— созывает заседания Совета ФПА РФ;

— обеспечивает исполнение решений Совета ФПА РФ и решений Всероссийского съезда адвокатов.

Президент ФПА РФ по собственной инициативе или по представлению вице-президента ФПА РФ вправе возбудить дисциплинарное производство в отношении адвоката при получении сведений о наличии в действиях (бездействии) адвоката нарушения норм Закона об адвокатской деятельности, КПЭА, неисполнении или ненадлежащем исполнении им своих обязанностей. В этом случае президент ФПА РФ направляет дисциплинарное дело в адвокатскую палату субъекта РФ, членом которой является адвокат, для рассмотрения квалификационной комиссией и советом в порядке, предусмотренном КПЭА.

Применение президентом ФПА РФ вышеперечисленных правомочий обусловлено целями обеспечения единообразного применения норм Закона об адвокатской деятельности, КПЭА и единства дисциплинарной практики, а также соблюдения решений ФПА РФ и ее органов (п. 7.1 ст. 37 Закона об адвокатской деятельности).

Одно и то же лицо не может занимать должность президента ФПА РФ более двух сроков подряд.

Президент и вице-президенты, а также другие члены совета ФПА РФ могут совмещать работу в Совете ФПА РФ с адвокатской деятельностью, получая при этом вознаграждение за работу в Совете ФПА РФ в определяемом им размере.

С 2015 г. в составе ФПА РФ сформирована Комиссия ФПА РФ по этике и стандартам.

Комиссия по этике и стандартам является коллегиальным органом ФПА РФ, разрабатывающим стандарты оказания квалифицированной юридической помощи и другие стандарты адвокатской деятельности, дающим обязательные для всех адвокатских палат и адвокатов разъяснения по вопросам применения КПЭА, а также осуществляющим в соответствии с КПЭА и регламентом Комиссии по этике и стандартам иные полномочия (п. 1 ст. 37.1 Закона об адвокатской деятельности).

Сложившаяся за 14 лет действия КПЭА практика его применения в некоторых аспектах различается по регионам. Корпоративный характер адвокатуры обусловил необходимость на федеральном уровне задать вектор единого понимания адвокатской этики и сформировать общие подходы к толкованию принципов и норм КПЭА. Данное направление является первым и приоритетным в работе Комиссии ФПА РФ по этике и стандартам.

Второе направление работы Комиссии – стандартизация правил, которыми должны руководствоваться адвокаты при оказании правовой помощи и в других ситуациях, связанных с профессиональной деятельностью. В настоящее время основным результатом работы Комиссии в данной области является Стандарт осуществления адвокатом защиты в уголовном судопроизводстве, разработанный Комиссией и утвержденный Восьмым Всероссийским съездом адвокатов 20 апреля 2017 г.

В 2016 г. Комиссия была институционализирована и в Законе об адвокатской деятельности. В соответствии со ст. 37.1 этого закона Комиссия по этике и стандартам формируется на четыре года в количестве шестнадцати членов по следующим нормам представительства:

— от адвокатов — президент ФПА РФ, а также 9 адвокатов, избираемых Всероссийским съездом адвокатов;

— от Министерства юстиции РФ — 2 представителя;

— от Государственной Думы — 2 представителя;

— от Совета Федерации — 2 представителя.

Председателем комиссии по этике и стандартам является президент ФПА РФ по должности.

В соответствии с п. 5 ст. 37.1 Закона об адвокатской деятельности Комиссия по этике и стандартам осуществляет следующие полномочия:

— разрабатывает для утверждения Всероссийским съездом адвокатов обязательные для всех адвокатов стандарты оказания квалифицированной юридической помощи и другие стандарты адвокатской деятельности;

— по запросу президента ФПА РФ, Совета ФПА РФ, совета адвокатской палаты субъекта РФ дает обязательные для всех адвокатских палат и адвокатов и утверждаемые Советом ФПА РФ адвокатов разъяснения по вопросам применения КПЭА и Положения о порядке сдачи квалификационного экзамена и оценки знаний претендентов;

— обобщает дисциплинарную практику, существующую в адвокатских палатах, и в связи с этим разрабатывает для утверждения Советом ФПА РФ необходимые рекомендации;

— осуществляет иные полномочия, предусмотренные регламентом Комиссии по этике и стандартам.

Среди полномочий последней группы следует отметить, что Комиссия по этике и стандартам систематизирует поступающие в ФПА РФ предложения по внесению изменений и дополнений в КПЭА (п. 1 ст. 10 Регламента Комиссии по этике и стандартам⁴⁵).

В ФПА РФ действует ревизионная комиссия. Ее члены избираются Всероссийским съездом адвокатов сроком на 2 года. Ревизионная комиссия готовит отчет о результатах финансово-хозяйственной деятельности ФПА РФ, который утверждается Всероссийским съездом адвокатов (подп. 7 п. 2 ст. 36 Закона об адвокатской деятельности).

Контрольные вопросы и задания для самопроверки

1. Перечислите цели создания Федеральной палаты адвокатов РФ.

2. Охарактеризуйте структуру органов управления ФПА РФ.

3. К компетенции какого органа относится внесение изменений и дополнений в КПЭА?

4. Какие вопросы составляют исключительную компетенцию Всероссийского съезда адвокатов?

§ 3. Формы адвокатских образований в Российской Федерации

В соответствии с п. 2 ст. 123.16-2 ГК РФ адвокатские образования, являющиеся юридическими лицами, создаются в виде коллегии адвокатов, адвокатского бюро и юридической консультации. При этом организационно-правовой формой юридического лица является адвокатское образование, а коллегия адвокатов, адвокатское бюро и юридическая консультация представляют собой виды юридических лиц данной организационно-правовой формы.

Законом об адвокатской деятельности, кроме того, закреплена такая форма адвокатского образования, как адвокатский кабинет. Адвокатский кабинет не является юридическим лицом. Адвокат вправе самостоятельно избирать форму адвокатского образования и место осуществления адвокатской деятельности. Об избранных форме адвокатского образования и месте осуществления адвокатской деятельности он обязан уведомить совет адвокатской палаты субъекта РФ. Существует только два ограничения: когда адвокат осуществляет адвокатскую деятельность в юридической