С. В. Михайлов

Гражданско-правовое регулирование шоу-бизнеса

Учебное пособие

Под общей редакцией 
доктора юридических наук, профессора, заслуженного юриста РФ  
Л. А. Новоселовой

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 347.78(075.8)

ББК 67.404.3я73

М69

Автор:
Михайлов С. В. — кандидат юридических наук, старший преподаватель кафедры интеллектуальных прав Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА).

Под общей редакцией доктора юридических наук, профессора, заслуженного юриста РФ Л. А. Новоселовой.

Учебное пособие освещает с точки зрения гражданского права и пресечения недобросовестной конкуренции вопросы сферы шоу-бизнеса как арены пересечения интересов предпринимателей (продюсеров), творческих работников и массовой аудитории. Подходы к решению выявленных проблем предлагаются исходя из общих международно признанных принципов авторского права, смежных прав и института пресечения недобросовестной конкуренции на основе российского законодательства и судебной практики, а также с учетом положений, выработанных иностранными правовыми системами.

Российское и иностранное законодательство актуально по состоянию на 1 октября 2020 г.

Курс адресован обучающимся в целях приобретения ими навыков, необходимых в юридической профессии, и преподавателям в качестве модельной базы для проведения занятий в игровой и дискуссионной формах. При этом практикующие юристы найдут необходимую актуальную информацию, цивилисты-исследователи смогут оценить предлагаемые доктринальные подходы по ряду дискуссионных проблем по вопросам правовой охраны сферы шоу-бизнеса.

УДК 347.78(075.8)

ББК 67.404.3я73

© Михайлов С. В., 2020

© ООО «Проспект», 2020

ВВЕДЕНИЕ

Учебное пособие «Гражданско-правовое регулирование шоу-бизнеса» раскрывает базисные определения, тезисы и подходы цивилистики, а также судебной практики, выработанные в отношении сферы шоу-бизнеса. В этом смысле пособие является только частью названного учебного курса.

Формат учебного пособия (основные положения) предопределил «школярность» и некоторую, может быть, не вполне обычную для отечественной учебной литературы повторяемость с тем, чтобы главные положения, относящиеся к определенному вопросу, были расположены «под рукой» в соответствующей части пособия¹. Некоторые темы не изложены отдельно, но вполне раскрыты в системном изложении. Например, переход и предоставление прав не выделены в отдельную главу, но эти вопросы освещены в разделе, касающемся распоряжения исключительным правом на произведение.

Содержание курса, конечно, не сводится к основным положениям, оно состоит прежде всего в непосредственной коммуникации обучающихся друг с другом и преподавателем, функционально призванным служить просто катализатором такого общения. Пособие позволяет уяснить некоторые «базисные ориентиры» для того, чтобы тратить на них минимальное количество аудиторного времени, а также чтобы предоставить обучающимся возможность более эффективно и «осознанно» подойти к участию в преимущественно сначала игровой, а затем и дискуссионной формах проведения занятий.

Игровая форма проведения занятий по курсу «Гражданско-правовое регулирование шоу-бизнеса» предусматривает работу обучающихся в малых группах, а также моделирование судебных процессов.

Фактически сначала обучающиеся в режиме «театральной студии» воспроизводят тезисы, изложенные в судебных актах по делам, послужившим основой для занятия по той или иной теме.

По мере усвоения логики курса, а также для разбора наиболее сложных тем больше подходит форма дискуссий по проблемным тезисам, сформулированным актуальной судебной практикой. Занятия на этой стадии преимущественно проводятся в виде обсуждений, свободного обмена мнениями и моделирования судебных разбирательств, решения по которым зависит от аргументации обучающихся. Кстати, вердикты по спорам выносят также сами участники модельных процессов, т. е. обучающиеся. Задача преподавателя в таком формате сводится к комментированию происходящего².

Одна из таких модельных игр в форме задания приложена к настоящему учебному пособию.

Автор учебного пособия считает, что изложенная логика и формат проведения занятий наиболее подходят для проведения занятий по курсам, входящим в сферу интеллектуальной собственности.

Кроме того, необходимо отметить, что в обстановке пандемии успешное проведение занятий апробировано и в дистанционном режиме по сети «Интернет» на платформе Zoom, позволяющей разводить участников онлайн-конференции по отдельным виртуальным кабинетам.

Глава 1.
СФЕРА ШОУ-БИЗНЕСА

Ключ к пониманию особенностей правовых подходов находится в том, что сфера шоу-бизнеса представляет собой индустрию, поэтому здесь зачастую применяются подходы, характерные для предпринимательства, например пресечение недобросовестной конкуренции.

Соответственно, понятие шоу-бизнеса в настоящем учебном пособии трактуется в широком смысле. Сама названная сфера является живой, многоликой, восприимчивой к появлению инновационных средств коммуникации и распространения информации. Вместе с тем понятие шоу-бизнеса не аморфно и не безгранично. Его формирует, во-первых, экономическая (предпринимательская) направленность, во-вторых, оригинальное (творческое) содержание, и в-третьих, вовлечение массовой аудитории (потребителей).

Названные факторы отражают интересы субъектов шоу-бизнеса: предпринимателей-продюсеров, художников в широком смысле (авторов, режиссеров, исполнителей и др.), а также широких масс потребителей продукции, производимой шоу-индустрией.

Обозначенные интересы зачастую противоречат друг другу, что обусловливает необходимость правового балансирования общественных отношений в сфере шоу-бизнеса. Гражданское право охраняет прежде всего имущественные (в том числе предпринимательские) отношения, связанные с ними личные имущественные отношения, а также личные неимущественные отношения. Соответственно, гражданско-правовой инструментарий наиболее подходит оптимальному сочетанию интересов субъектов шоу-бизнеса. Отмеченное также определяет актуальность изучения сферы шоу-бизнеса наукой гражданского права.

Поскольку объектом правового регулирования являются общественные отношения, предмет которых составляет нематериальные (невещественные) продукты, производимые шоу-индустрией, основу курса составляют, конечно, подотрасли, входящие в право интеллектуальной собственности: авторское право, смежные права, право товарных знаков, пресечение недобросовестной конкуренции. По мере необходимости освещаются вопросы правового статуса предпринимателей как системообразующих субъектов шоу-бизнеса. Также определенное внимание в связи с созданием объектов интеллектуальной собственности (служебные произведения) уделяется некоторым вопросам трудового права. Однако специальные вопросы правосубъектности и служебных произведений в настоящем учебном не затрагиваются, они раскрываются и обсуждаются в ходе занятий.

Требует пояснения включение в сферу правовой охраны шоу-бизнеса правил о пресечении недобросовестной конкуренции, поскольку они входят в публичное, а не гражданское право.

Шоу-бизнес — это комплексная и в этом смысле сложная сфера, основу которой, конечно, составляют имущественные отношения, поэтому в силу отмеченной широты сферы шоу-бизнеса, ее ориентированности на технический прогресс (носящий сегодня взрывной характер) правовая охрана продуктов шоу-индустрии традиционными институтами авторского права, смежных прав, права товарных знаков является, конечно, недостаточной. Новые (и не только) продукты шоу-индустрии получают дополнительную охрану правовыми средствами, имеющими более гибкий характер. Соответствующие правовые инструменты и предлагает институт пресечения недобросовестной конкуренции. Это обстоятельство отражает ст. 2 (viii) Конвенции, учреждающей Всемирную организацию интеллектуальной собственности (Стокгольм, 14.07.1967) (далее — Конвенция по учреждению ВОИС), включающая в сферу интеллектуальной собственности права, относящиеся к защите против недобросовестной конкуренции³.

Кроме того, важно не упускать из виду, что предметы, в связи с которыми складываются отношения в шоу-бизнесе (продукты шоу-индустрии: кинофильмы, видео-продукция, концерты, театральные постановки, телеформаты, поп-музыка, спортивные игры и мероприятия, бренды и т. д.), имеют идеальную, нематериальную природу, — в противном случае юридико-технические ошибки неизбежны.

Глава 2.
ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА АВТОРСКОГО ПРАВА, СМЕЖНЫХ ПРАВ, ПРЕСЕЧЕНИЯ НЕДОБРОСОВЕСТНОЙ КОНКУРЕНЦИИ

2.1. Авторское право

Авторское право составляет основание правовой охраны сферы шоу-бизнеса, оно представляет собой правовое регулирование общественных отношений, содержание которых представляет собой творческое создание и использование объектов нематериальной (духовной) сферы — произведений, имеющих эстетическую ценность, отражающих субъективный (уникальный) мир автора, а также регулирующее имущественный оборот исключительных прав на такие объекты.

Общеправовой принцип сочетания частных и публичных интересов имеет в авторском праве конкретные проявления. Например, общество в целом заинтересовано в свободном доступе к произведениям без каких-либо ограничений. Вместе с тем издатели и продюсеры имеют интерес в извлечении прибыли от использования произведений авторов. Последние, не являясь профессионалами во все более усложняющемся деле доведения произведений до массового потребителя, заинтересованы во взаимодействии с издателями и продюсерами. Сочетание разнонаправленных интересов воплотилось в установлении срока действия исключительного права, позволяющего экономически использовать произведение. Таким образом, в отличие от других абсолютных прав (права собственности, иных вещных прав, прав на жизнь, здоровье, имя и т. д.), исключительное право является срочным.

В силу п. 1 ст. 1281 ГК РФ исключительное право на произведение действует в течение всей жизни автора и семидесяти лет, считая с 1 января года, следующего за годом смерти автора. Исключительное право на произведение, созданное в соавторстве, действует в течение всей жизни автора, пережившего других соавторов, и семидесяти лет, считая с 1 января года, следующего за годом его смерти.

После истечения срока действия исключительного права произведение переходит в общественное достояние, что означает свободное использование произведения любым заинтересованным лицом (ст. 1282 ГК РФ).

Кроме того, еще одним из проявлений общеправового принципа сочетания частных и публичных интересов в авторском праве является установление законом случаев свободного использования произведений (об этом см. п. 3.4 настоящего учебного пособия).

2.1.1. Основные положения авторского права
(специальные принципы)

Дихотомия авторского права

Основой авторско-правовой охраны является принцип дихотомии, сформулированный Иоганном Фихте: правовой охране подлежит созданная самостоятельным творческим трудом автора внешняя форма произведения, но его внутреннему (субъективному) содержанию правовая охрана не предоставляется.

В российском законе указанная классическая дихотомия авторского права отражена в п. 3 и 5 ст. 1259 ГК РФ:

Авторские права распространяются как на обнародованные, так и на необнародованные произведения, выраженные в какой-либо объективной форме, в том числе в письменной, устной форме (в виде публичного произнесения, публичного исполнения и иной подобной форме), в форме изображения, в форме звуко- или видеозаписи, в объемно-пространственной форме (3);

Авторские права не распространяются на идеи, концепции, принципы, методы, процессы, системы, способы, решения технических, организационных или иных задач, открытия, факты, языки программирования, геологическую информацию о недрах (5).

В практическом аспекте принцип дихотомии авторского права выражен в субъективных правомочиях непосредственно из него следующих.

Начальная посылка дихотомии — право охраняет форму произведения — обосновывает правомочие воспроизведения, предоставляющее правообладателю возможность контролировать дублирование объективной формы произведения, т. е. создания его материальных копий. Так, первые два предложения подп. 1 п. 2 ст. 1270 ГК РФ указывают, что одним из способов использования является воспроизведение произведения, то есть изготовление одного и более экземпляра произведения или его части в любой материальной форме, в том числе в форме звуко- или видеозаписи, изготовление в трех измерениях одного и более экземпляра двухмерного произведения и в двух измерениях одного и более экземпляра трехмерного произведения. При этом запись произведения на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, также считается воспроизведением.

Другая посылка дихотомии авторского права — содержанию произведения правовая охрана не предоставляется — маркирует содержательные границы правомочия воспроизведения. Их раскрывает п. 3 ст. 1270 ГК РФ, в силу которого практическое применение положений, составляющих содержание произведения, в том числе положений, представляющих собой техническое, экономическое, организационное или иное решение, не является использованием произведения применительно к правилам настоящей главы, за исключением использования, предусмотренного подпунктом 10 пункта 2 настоящей статьи.

Презумпция авторства

Авторского-правовая дихотомия (охраняется форма, но не содержание произведения) логически обосновывает презумпцию авторства. Форма произведения уникальна в силу того, что отражает духовный (субъективный) мир автора: каждый человек как личность индивидуален, поэтому и форма творчески созданного им произведения объективно неизбежно уникальна и в этом смысле неповторима.

Презумпция авторства отражена в п. 1 ст. 1228, ст. 1257 и п. 1 ст. 1300 ГК РФ. Так, в ст. 1257 ГК РФ указано, что автором произведения науки, литературы или искусства признается гражданин, творческим трудом которого оно создано. Лицо, указанное в качестве автора на оригинале или экземпляре произведения либо иным образом в соответствии с пунктом 1 статьи 1300 настоящего Кодекса, считается его автором, если не доказано иное.

Соответственно, в вышеназванной норме отмечено, что информацией об авторском праве признается любая информация, которая идентифицирует произведение, автора или иного правообладателя, либо информация об условиях использования произведения, которая содержится на оригинале или экземпляре произведения, приложена к нему или появляется в связи с сообщением в эфир или по кабелю либо доведением такого произведения до всеобщего сведения, а также любые цифры и коды, в которых содержится такая информация.

В законах практически всех стран содержится презумпция авторства, что объясняется международно-правовым требованием, указанным в ст. 15 (1), (2) Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений от 09.09.1886 (далее — Бернская конвенция): «Для того чтобы автор охраняемых настоящей Конвенцией литературных и художественных произведений рассматривался при отсутствии доказательств противоположного как таковой и в соответствии с этим имел право обращаться в странах Союза в суд по поводу нарушения его прав достаточно, если имя автора будет указано на произведении обычным образом. Настоящий пункт применяется даже, если это имя является псевдонимом, в том случае, если псевдоним, принятый автором, не оставляет сомнений в его личности (1).

Изготовителем кинематографического произведения считается, при отсутствии доказательств противоположного, физическое или юридическое лицо, имя или название которого указано в этом произведении обычным образом (2)».

Рассматриваемая презумпция не означает, что информация об авторе обязательно должна быть отражена именно на вещественном экземпляре произведения (или в самом произведении). Такое понимание диссонирует с природой интеллектуальной собственности, о чем напоминает ст. 1227 ГК РФ⁴.

Нормативный смысл п. 1 ст. 1300 ГК РФ и вышеприведенных конвенциональных норм состоит в том, что презумпция означает указание авторства любым обычным способом. Например, правовое государство предполагает урегулирование разногласий в судебном порядке, поэтому указания авторства в претензии или в иске вполне достаточно для ссылки на презумпцию авторства, т. к. это соответствует обычному способу решению спора, принятому в современном цивилизованном обществе.

С практической стороны необходимо обратить внимание на то, что презумпция авторства включает в себя и презумпцию правообладания, т. е. лицо, обычным способом заявляющее о наличии у него исключительного права на произведение, пользуется презумпцией авторства⁵. В п. 1 ст. 1300 ГК РФ отмечено, что информацией об авторском праве признается любая информация, которая идентифицирует произведение, автора или иного правообладателя.

Принцип нейтральности авторского права⁶

В силу п. 1 ст. 1259 ГК РФ объектами авторских прав являются произведения науки, литературы и искусства независимо от достоинств и назначения произведения, а также от способа его выражения.

Эстетическая нейтральность также логически следует из авторско-правовой дихотомии. Каждое произведение, отражающее внутренний мир его создателя, с точки зрения авторско-правовой охраны является объективно неповторимым и в этом смысле «гениальным»: пусть автором будет даже самый простой не очень-то «высокообразованный» человек, малолетний ребенок или даже лицо, имеющее диагноз в связи с ментальными или иными проблемами.

Характеристики произведения, такие как назначение, качество, достоинства, политическая направленность для возникновения в его отношении авторско-правовой охраны значения не имеют. В этом смысле они не являются юридическими фактами. Например, форма этически небезупречного произведения отражает субъективный духовный мир автора не менее ярко и индивидуально (а может, и более), нежели прекрасное с нравственной точки зрения произведение.

Презумпция оригинальности (творческого характера) объектов авторских прав

Авторское право, конечно, не занимается вопросами искусства и эстетики (юристы, в том числе судьи, не обязаны быть искусствоведами), поэтому при разрешении споров вопрос выявления оригинальности произведения или его части решается с учетом презумпции творческого характера объектов авторских прав, перечисленных в п. 1, 2 ст. 1259 ГК РФ.

В прикладном аспекте рассматриваемая презумпция работает таким образом. Суд по конкретному спору усматривает, что спорный предмет является результатом интеллектуальной деятельности (т. е. обладает идеальной природой), если предмет спора входит в перечень объектов, указанных в п. 1, 2 ст. 1259 ГК РФ (например, стихи во всем своем многообразии являются литературными произведениями), то до тех пор пока не доказано иное, спорный предмет считается произведением, т. е. объектом, охраняющимся авторским правом.

Презумпция творческого характера объектов авторских прав прямо не указана в российском законе, но она следует из систематического толкования норм, посвященных фигуре автора. Это обстоятельство разъясняется в абз. 2, 3 п. 80 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее — постановление Пленума ВС РФ № 10), в силу которых судам при разрешении вопроса об отнесении конкретного результата интеллектуальной деятельности к объектам авторского права следует учитывать, что по смыслу статей 1228, 1257 и 1259 ГК РФ в их взаимосвязи таковым является только тот результат, который создан творческим трудом. При этом надлежит иметь в виду, что, пока не доказано иное, результаты интеллектуальной деятельности предполагаются созданными творческим трудом.

Необходимо также принимать во внимание, что само по себе отсутствие новизны, уникальности и (или) оригинальности результата интеллектуальной деятельности не может свидетельствовать о том, что такой результат создан не творческим трудом и, следовательно, не является объектом авторского права.

Первоначальность возникновения у автора авторских прав

Оригинальность (творческий характер) произведения логически означает первоначальность возникновения всего комплекса авторских правомочий на созданный творческим трудом нематериальный объект у автора, что отражено в абз. 1 п. 2, п. 3 ст. 1228 ГК РФ: Автору результата интеллектуальной деятельности принадлежит право авторства, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, право на имя и иные личные неимущественные права (абз. 1 п. 2).

Исключительное право на результат интеллектуальной деятельности, созданный творческим трудом, первоначально возникает у его автора. Это право может быть передано автором другому лицу по договору, а также может перейти к другим лицам по иным основаниям, установленным законом (п. 3).

Не противоречит этому норма, содержащаяся в п. 2 ст. 1295 ГК РФ: исключительное право на служебное произведение принадлежит работодателю, если трудовым или гражданско-правовым договором между работодателем и автором не предусмотрено иное. Здесь имеет место юридическая фикция: исключительное право сначала возникает у автора, затем через «юридическую» секунду переходит к работодателю на основании юридического факта, указанного законом: выполнение автором трудовой функции по трудовому договору.

Принцип неформальности авторско-правовой охраны

В соответствии с п. 4 ст. 1259 ГК РФ для возникновения, осуществления и защиты авторских прав не требуется регистрация произведения или соблюдение каких-либо иных формальностей. В отношении программ для ЭВМ и баз данных возможна регистрация, осуществляемая по желанию правообладателя в соответствии с правилами статьи 1262 настоящего Кодекса.

Выше, при рассмотрении дихотомии авторского права, приведена норма п. 3 ст. 1259 ГК РФ, в соответствии с которой авторские права распространяются на произведения, выраженные в любой объективной форме. Объективность здесь означает либо восприятие произведения другими людьми, либо запись произведения любым способом, например на бумагу или техническое устройство. В обоих случаях возникает авторско-правовая охрана произведения с момента его объективации. Других формальностей, в том числе регистрации, депонирования и т. д. не требуется.

Однако автор или правообладатель произведения имеют возможность факультативно произвести депонирование произведения в каком-либо неофициальном реестре либо перечне.

Кроме того, программа ЭВМ или база данных могут быть зарегистрированы в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности в соответствующем реестре.

Такое депонирование произведения или регистрация программ ЭВМ или баз данных носят не правообразующий, только доказательственный характер. В отношении произведений депонирование является подтверждением обращения соответствующего лица с заявлением о депонировании в определенное время. Кроме того, в отношении факультативной регистрации программ ЭВМ и баз данных закон устанавливает презумптивное значение информации, размещенной заявителями реестрах п. 2 ст. 1262 ГК РФ.

Необходимо отметить, что принцип неформальности является конвенциональным. Это означает, что правило является минимальным международным стандартом, обеспечиваемым во всех странах, участвующих в соответствующей международной конвенции. В ст. 5 (2) Бернской конвенции указано, что пользование этими правами (т. е. авторскими правами, гарантированными конвенцией) и их осуществление не связаны с выполнением каких бы то ни было формальностей.

Принцип национального режима охраны авторских прав

Заключается в предоставлении иностранным авторам и правообладателям режима правовой охраны, которым пользуются граждане (лица) своей страны. Этот принцип в виде оговорки о национальном режиме отражен в ст. 5 (1) Бернской конвенции. В российском законе названный принцип указан в п. 2 ст. 1231 ГК РФ. Его нормативный смысл в том, что страна-участница названной конвенции (например, Россия) предоставляет гражданину (лицу) другой страны, участвующей в конвенции (например, Германии), тот же самый режим охраны авторских прав, которым пользуются граждане самой страны — участницы Конвенции. Таким образом, немецкий автор или правообладатель в России имеет возможность пользоваться тем же режимом (российским) охраны его произведений, что и российские лица.

Значение этого принципа состоит в том, что наряду с принципом территориальности (ниже) он выводит вопросы, касающиеся авторско-правовой охраны из юрисдикции коллизионного права, поэтому нормы международного частного права (раздел VI ГК РФ) практически не применяются в отношении авторских прав.

Принцип территориальности охраны авторских прав

Отражен в ст. 5 (2) Бернской конвенции, в соответствии с которым пользование и осуществление правами не зависит от наличия охраны в стране происхождения произведения.

В российском законе названный принцип содержится в п. 1 ст. 1231 ГК РФ, определяющем, что на территории Российской Федерации действуют исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации, установленные международными договорами Российской Федерации и настоящим Кодексом. Личные неимущественные и иные интеллектуальные права, не являющиеся исключительными, действуют на территории Российской Федерации в соответствии с абзацем четвертым пункта 1 статьи 2 настоящего Кодекса.

Нормативный смысл рассматриваемого основного начала в том, что имущественные права (исключительное право) в отношении результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации охраняются и защищаются нормами российского права.

Сегодня состав имущественных прав, охраняемых международно-правовыми договорами, полностью охватывается правом нашей страны. В случае дополнительного предоставления Российской Федерацией охраны имущественных прав по сравнению с составом, указанным в международно-правовых договорах с ее участием (например, смежные права на содержание баз данных и на публикации произведений, впервые обнародованных после перехода их в общественное достояние), имущественные права иностранных авторов и правообладателей охраняются в соответствии с российским законом.

Личные неимущественные права и иные интеллектуальные права охраняются российским законодательством в любом случае (принцип взаимности коллизионного права не применяется), т. е. без оглядки на иностранные правовые режимы. Например, система копирайта общего права охрану личных неимущественных прав авторов осуществляет по модели, коренным образом отличающейся от авторско-правовых систем семьи гражданско-правовых стран.

Кроме того, принцип территориальности имеет большое значение для рассмотрения судами споров относительно произведений, размещенных в сети «Интернет». Важность этого вопроса можно проиллюстрировать на примере, касающемся цветного кинофильма «Генерал» Бастера Китона. Названный кинофильм, изначально снятый в черно-белом режиме, распространялся по всему миру через онлайн сервис по требованию. В то время как фильмы Бастера Китона уже перешли в общественное достояние в США (истек срок действия исключительного права), исключительные права на них все еще действовали в Германии. Во Франции исключительные права также уже прекратились, но распространение цветных версий указанных кинофильмов является нарушением личных прав режиссера (права на неприкосновенность произведения).

Возникает вопрос о том, какой должен применяться национальный закон — американский, немецкий или французский — для оценки использования произведения через сеть «Интернет». В Европе вопрос о правомерности использования оценивается в соответствии с принципом страны защиты (территориальный принцип охраны авторских прав), т. е. суд каждой из затронутых национальных правовых систем решает в соответствии со своим национальным законодательством, разрешено ли использование произведения⁷.

2.2. Смежные права

Права, смежные с авторскими (смежные права), наряду с авторским правом составляют основу правовой охраны сферы шоу-бизнеса. В силу п. 1 ст. 1303 ГК РФ в группу смежных прав входят интеллектуальные права на:

• результаты исполнительской деятельности (исполнения),

• фонограммы,

• сообщение в эфир или по кабелю радио- и телепередач (вещание организаций эфирного и кабельного вещания),

• содержание баз данных,

• произведения науки, литературы и искусства, впервые обнародованные после их перехода в общественное достояние.

Как видно из приведенного перечня, состав прав является разнообразным, если не сказать пестрым. Это впечатление не является обманчивым. Как ни странно, единого критерия, позволяющего объединить смежные права в один вид, не существует. При этом количество и состав смежных прав значительным образом варьируется в разных странах. Эти обстоятельства дают основание для вывода о том, что группа смежных прав сформирована неким «остаточным образом»: права, которые с одной стороны, либо имеют экономическое значение, либо должны быть вознаграждены с точки зрения интересов общества, но с другой стороны, явно не отвечают критериям, предъявляемым к авторским правам, наделяются законом правовым режимом прав, смежных с авторскими.

Необходимость выделения группы смежных прав наряду с авторскими правами возникла в связи с появлением технической записи исполнения произведений на соответствующие устройства. Дело в том, что исполнительское искусство, образно говоря, — это искусство момента. Развитие техники предоставило возможность динамичной фиксации аудио- и визуальных произведений, запись которых ранее осуществлялась только в статичной форме (например, нотная запись). Это обстоятельство привело к тому, что результат исполнения при посредстве техники «отделился» от человека: экономическая судьба такого результата перестала контролироваться исполнителем.

Например, отпала необходимость приглашать на праздник любимого исполнителя непосредственно, поскольку появилась возможность исполнить на техническом устройстве фонограмму его выступления, что несоизмеримо дешевле и проще. Такой поворот событий драматическим образом ударил по экономическим интересам исполнителей. Например, в 30-х годах прошлого столетия представители ряда профессий (музыканты, театральные артисты) перестали быть востребованными в прежних количествах.

Рассматриваемые смежные права не являются авторскими, поскольку в отношении некоторых объектов из их состава критерий оригинальности (творческого характера создания) является совершенно излишним. Например, сообщение в эфир или по кабелю радио- и телепередач составляет технологический процесс, требующий участия специалистов и соответствующего оборудования. Указанный процесс критерию оригинальности (в современном понимании) при всей своей сложности и дороговизне производства явно не соответствует. Однако представляет существенный экономический интерес. Здесь дело даже не в себестоимости его организации — сообщение в эфир или по кабелю радио- и телепередач создает информационное пространство для рекламного рынка.

При этом признак организационных усилий, определенных навыков и финансирования взаимодействия людей при посредстве технических средств (вещей) не требуется в отношении результатов исполнительской деятельности. Исполнение произведения как раз наоборот ценно своим эстетическим значением. Соответственно, исполнение в этом смысле, конечно, отвечает критерию оригинальности, что отражено в ст. 1313 ГК РФ.

Вместе с тем исполнитель всякий раз представляет публике представление (живое искусство), которое он повторяет и, совершенствуя, стремится к наиболее точной дубликации своего исполнения. Обратите внимание, что здесь вектор усилий исполнителя направлен не на создание новой оригинальной (творческой) формы, а как раз наоборот — к повторению исполнения, что не очень-то рифмуется с критерием творческого характера создания произведений.

2.2.1. Основные положения прав, смежных с авторскими

Принцип юридического старшинства авторских прав по отношению к смежным правам

В российском законе названный принцип отражен в п. 3 ст. 1303 ГК РФ, в силу которого смежные права осуществляются с соблюдением авторских прав на произведения науки, литературы и искусства, использованные при создании объектов смежных прав. Смежные права признаются и действуют независимо от наличия и действия авторских прав на такие произведения.

Рассматриваемый принцип следует положениям ст. 1 Международной конвенции об охране прав исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций, Рим, 26.10.1961 (далее — Римская конвенция). Проявлением этого принципа является то, что правообладатели в отношении исполнений и фонограмм не имеют возможности контролировать воспроизведение, распространение и сообщение для всеобщего сведения правомерно осуществленных записей их исполнения.

Это правило раскрыто в п. 1 ст. 1326 ГК РФ любое лицо, оплатив вознаграждение обладателю исключительного права на фонограмму и обладателю исключительного права на зафиксированное в этой фонограмме исполнение, без разрешения последних имеет право на публичное исполнение фонограммы, опубликованной в коммерческих целях, а также на ее сообщение в эфир или по кабелю.

Принцип национального режима охраны смежных прав

В Римской конвенции (ст. 2, 4, 5, 6), так же как и в Бернской конвенции, закреплен принцип национального режима. Принцип национального режима распространяется в отношении прав на исполнения (ст. 4 Римской конвенции), прав изготовителя фонограмм (ст. 5 Римской конвенции) и прав вещательной организации (ст. 6 Римской конвенции). Принцип территориальности охраны в отношении смежных прав действует на основании общих положений, указанных в п. 1 ст. 1231 ГК РФ (см. об этом выше).

2.3. Пресечение недобросовестной конкуренции

Выше отмечено, что в сферу интеллектуальной собственности входит защита против недобросовестной конкуренции.

Согласно ст. 14⁸ Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции) не допускаются иные формы недобросовестной конкуренции наряду с предусмотренными статьями 14¹–14⁷ настоящего Федерального закона.

Текст приведенной нормы указывает, что помимо общего запрета недобросовестной конкуренции закон определяет специальные составы защиты против недобросовестной конкуренции.

Такой подход следует логике статьи 10.bis Конвенции по охране промышленной собственности (Париж, 20.03.1883) (далее — Парижская конвенция). В силу п. 2 названной конвенциональной нормы актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах.

При этом п. 3 уточняет, что, в частности, подлежат запрету:

a) все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента;

b) ложные утверждения при осуществлении коммерческой деятельности, способные дискредитировать предприятие, продукты или промышленную или торговую деятельность конкурента;

c) указания или утверждения, использование которых при осуществлении коммерческой деятельности может ввести общественность в заблуждение относительно характера, способа изготовления, свойств, пригодности к применению или количества товаров.

Георг Боденхаузен, автор классического комментария к Парижской конвенции⁸, относительно вышеуказанной конвенциональной нормы подчеркивает, что смысл приведения примеров действий, рассматриваемых в качестве актов недобросовестной конкуренции, заключается в наиболее широком понимании значения использованных в норме терминов и категорий в сфере любой коммерческой активности конкурентов. Поэтому недобросовестная конкуренция охватывает всевозможные действия, способные вызвать смешение каким бы то ни было образом в отношении предприятий, продуктов, промышленной или торговой деятельности конкурента.

Возвращаясь к специальным нормам отечественного Закона о защите конкуренции (ст. 14¹–14⁷), следует отметить, что пресечение недобросовестной конкуренции специальными составами не исчерпывается. При этом в силу п. 9 ст. 4 Закона о защите конкуренции специальные составы, предусмотренные законом, должны соответствовать общим признакам:

• совершение хозяйствующим субъектом-конкурентом (группой лиц);

• направленность на получение преимуществ в предпринимательской деятельности;

• противоречие положениям законодательства Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости;

• причинение или способность причинить убытки конкурентам, либо нанесение или возможность нанести вред их деловой репутации.

Среди специальных составов, предусмотренных Законом о защите конкуренции, следует упомянуть норму, содержащуюся в ст. 14⁶, не допускающую действия (бездействия), способные