C. C. Чекулаев

Мировой опыт разрешения корпоративных конфликтов, осложненных иностранным элементом

Учебное пособие

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 341.9(075.8)

ББК 67.412.2я73

Ч-37

Автор:
Чекулаев С. С., кандидат юридических наук, старший преподаватель кафедры гражданского права и процесса Юридической школы Дальневосточного федерального университета, депутат Думы Пограничного муниципального района Приморского края.

Рецензенты:
Михайлова И. А., доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры гражданского и предпринимательского права Российской государственной академии интеллектуальной собственности;
Зайцев О. В., доктор юридических наук, доцент, профессор кафедры правового обеспечения рыночной экономики, декан Высшей школы правоведения РАНХиГС при Президенте РФ.

В учебном пособии рассматриваются разнообразные аспекты правового регулирования разрешения корпоративных конфликтов, осложненных иностранным элементом. Предлагаются и обосновываются направления совершенствования российского законодательства в этой сфере с учетом зарубежного опыта. Значительное внимание уделяется иностранным элементам в корпоративных спорах, анализируются коллизионные вопросы их разрешения со стороны различных систем права.

Настоящее пособие, благодаря раскрытию нормативной базы как Российской Федерации, так и зарубежных стран в области корпоративных споров, поспособствует углубленному изучению выбора права, подлежащего применению для разрешения споров; особенностей корпоративного конфликта с организационно-правовой формой юридического лица и реализуемыми моделями корпоративного управления; влияния на определение международной подсудности корпоративных конфликтов одновременного существования брюссельской и англо-американской юрисдикционных систем; различий в подходах к определению арбитрабельности корпоративных споров в англо-американской и континентальной системах права и др.

Законодательство приведено по состоянию на 17 июня 2021 г.

Книга предназначена для студентов, аспирантов и преподавателей юридических вузов, а также для широкого круга читателей.

Публикуется в авторской редакции.

УДК 341.9(075.8)

ББК 67.412.2я73

© Чекулаев С. С., 2021

© ООО «Проспект», 2021

ВВЕДЕНИЕ

Проблемы разрешения корпоративных конфликтов все чаще привлекают к себе внимание ученых. В частности, можно отметить работы таких выдающихся ученых, как Д. И. Дедов, С. Д. Могилевский, С. Ю. Филиппова и др.

Одной из важнейших составляющих процесса глобализации является расширение практики использования иностранного капитала при формировании активов юридических лиц, что требует принятия мер по созданию эффективных механизмов разрешения корпоративных конфликтов, осложненных иностранным элементом, как инструмента повышения инвестиционной привлекательности страны. Несовершенство законодательства в этой части в течение длительного времени являлось препятствием для этого, побуждая к поиску правовых средств подчинения таких споров иностранным правопорядкам, в частности английскому. Законодатель практически ничего не предлагал в качестве альтернативы судебной процедуре их разрешения, ставя под сомнение даже арбитрабельность корпоративных споров. Вне правового поля фактически находились иные способы их урегулирования, за исключением медиации, что не могло не вызывать обеспокоенности на фоне весьма разнообразной зарубежной практики. Ситуация начала меняться с внесением изменений в Арбитражный процессуальный кодекс РФ от 24.07.2002 № 95-ФЗ (далее — АПК РФ)¹, который в настоящее время упоминает в этом качестве переговоры, посредничество и судебное примирение, оставляя перечень открытым (ст. 138.2).

Нормативную базу составили:

1) российское законодательство;

2) законодательство зарубежных стран (Бельгии, Великобритании, Италии, Китая, Сингапура, Украины, Франции, ФРГ, Японии и др.);

3) международные договоры и рекомендательные документы международных организаций;

4) локальные нормативные акты организаций, специализирующихся на разрешении коммерческих споров, и внутренние документы юридических лиц.

В результате изучения материалов учебного пособия студенты магистры будут знать:

– особенности корпоративного конфликта, осложненного иностранным элементом;

– взаимосвязь особенностей корпоративного конфликта с организационно-правовой формой юридического лица и реализуемыми моделями корпоративного управления;

– влияние на определение международной подсудности корпоративных конфликтов одновременного существования брюссельской и англо-американской юрисдикционных систем;

– различия в подходах к определению арбитрабельности корпоративных споров в англо-американской и континентальной системами права;

– необходимость унификации и гармонизации способов разрешения споров, расширения практики международной помощи по гражданским делам, а также внесения отдельных изменений в российское законодательство и др.;

уметь:

– свободно оперировать понятийным аппаратом;

– анализировать и применять нормы как международного, так и национального права;

– анализировать решения судебных органов.

Глава 1.
ПОНЯТИЕ, СУЩНОСТЬ И ВИДЫ КОРПОРАТИВНЫХ КОНФЛИКТОВ

1.1. Понятие, сущность и виды корпоративных конфликтов

1.1.1. Понятие и сущность корпоративных конфликтов

Определение сущности корпоративных конфликтов, осложненных иностранным элементом, требует характеристик обеих составляющих этого понятия, что, прежде всего, обусловливает необходимость обращения к категории «корпоративный конфликт», не получившей однозначной трактовки ни в законодательстве, ни в юридической доктрине. Одной из причин этого является существующая неопределенность в вопросе о сфере применения данного понятия, вызванная как неоднозначной практикой использования понятия «корпорация» в российском законодательстве, так и отсутствием нормативных критериев разграничения корпоративных конфликтов и корпоративных споров, усугубляющаяся весьма своеобразной трактовкой последних.

Несмотря на то, что по своему смыслу, восходящему к позднелатинскому «corporatio», оно означает объединение лиц для достижения общих целей, законодатель сначала использовал его для обозначения не имеющей членства некоммерческой организации, учрежденной Российской Федерацией на основе имущественного взноса и созданной для осуществления социальных, управленческих или иных общественно полезных функций, введя понятие государственной корпорации². В 2014 году статус корпорации был признан за юридическими лицами, учредители (участники) которых обладают правом участия (членства) в них и формируют их высший орган (общее собрание участников в коммерческой корпорации, съезд, конференцию или иной представительный (коллегиальный) орган, определяемый уставом некоммерческой корпорации в соответствии с законом) (ст. 65.1 ГК РФ). Таким образом, были обозначены два ключевых признака корпорации: членство и наличие органов управления, каждый из которых несет в себе потенциальный источник конфликта, первый, поскольку предполагает взаимодействие субъектов, преследующих свои интересы, второй, ввиду того что всегда существует потенциальный риск неудачного распределения полномочий и неэффективного контроля за принятием организационных и управленческих решений.

Одновременно был сформирован исчерпывающий перечень корпораций, куда были включены хозяйственные товарищества и общества, крестьянские (фермерские) хозяйства, хозяйственные партнерства, производственные и потребительские кооперативы, общественные организации, общественные движения, ассоциации (союзы), нотариальные палаты, товарищества собственников недвижимости, казачьи общества, внесенные в соответствующий государственный реестр, а также общины коренных малочисленных народов Российской Федерации³. Правда, включение в него некоторых из указанных субъектов вызывает критику и сомнение.

В п. 67 Устава РАО «РЖД», несмотря на наличие классических положений относительно общего собрания, оговаривается, что решения по вопросам, относящимся к его компетенции, принимаются акционером единолично и оформляются письменно⁴, что позволяет рассматривать общее собрание в подобных организациях как юридическую фикцию, допускаемую для сохранения формальных признаков избранной организационно-правовой формы ведения деятельности. Очевидно, что корпоративные конфликты в таких организациях весьма специфичны.

Явно не логичным, на наш взгляд, является включение в указанный перечень общественных движений, учитывая, что, согласно Федеральному закону от 19.05.1995 № 82-ФЗ «Об общественных объединениях», к которому отсылает ст. 123.7-1 ГК РФ, таковыми признаются массовые общественные объединения, состоящие из участников и не имеющие членства. Наличие у них органа управления, как представляется, не придает им корпоративного духа, учитывая «рыхлость» структуры общественного движения. Обоснованной критике подвергается и отнесение к категории корпоративных споров, вытекающих из деятельности нотариусов по удостоверению сделок с долями в уставном капитале ООО, поскольку они не являются стороной таких материально-правовых отношений, а соответствующие полномочия не возникают из сделок и соглашений⁵.

В этих условиях не может не возникнуть закономерный вопрос о возможности одновременного существования законодательного определения признаков корпорации и появившейся в 2009 году предельно широкой трактовки характеристики корпоративного спора как спора, связанного с созданием юридического лица, управлением им или участием в юридическом лице, являющемся коммерческой организацией, а также в некоммерческом партнерстве, ассоциации (союзе) коммерческих организаций, иной некоммерческой организации, объединяющей коммерческие организации и (или) индивидуальных предпринимателей, некоммерческой организации, имеющей статус саморегулируемой организации в соответствии с федеральным законом (ст. 225.1 АПК РФ). Следует отметить, что позиция законодателя по этому вопросу была поддержана в 2015 году Пленумом Верховного Суда РФ, который даже конкретизировал эти положения, особо отметив споры, связанные с созданием государственных и муниципальных унитарных предприятий и государственных корпораций⁶, что с лингвистической точки зрения может быть оправдано, поскольку в процессе словообразования возможно изменение смысловых оттенков. Соответственно термин «корпоративный» в толковых словарях рассматривается не только как относящийся к корпорации, но и «замкнутый, узкогрупповой»⁷, что в принципе применимо и к юридическим лицам, не являющимся по своей природе корпорациями.

Как отмечали разработчики соответствующего законопроекта, подобный подход стал следствием стремления закрепить указанный термин как понятие, раскрываемое через набор двух признаков — субъектный и предметный, при намеренном отказе от введения какой-либо легальной дефиниции, ввиду наличия многообразия точек зрения по вопросу, что следует понимать под корпоративными отношениями и спорами, возникающими вокруг них⁸. Отчасти этот пробел восполняют Правила арбитража корпоративных споров, утвержденные приказом ТПП РФ от 11.01.2017 № 6 (приложение 4 к приказу)⁹, согласно которым корпоративный спор — договорный или внедоговорный спор, связанный с созданием юридического лица, управлением им или участием в нем. Однако проблемы это не решает, учитывая принципиально разный подход к определению их перечня в ст. 225.1 АПК РФ и указанных Правилах. В последних он является открытым и допускает рассмотрение в коммерческом арбитраже иных непоименованных корпоративных споров, стороной которых является юридическое лицо, если это не противоречит применимому праву.

Объединяет эти два документа то, что они не оперируют понятием корпоративного конфликта, хотя оно используется в российском законодательстве. В Кодексе корпоративного поведения он даже определялся как «конфликт между органами общества и его акционерами, а также между акционерами, если такой конфликт затрагивает интересы общества»¹⁰, что вряд ли могло рассматриваться как универсальное и адекватное проблеме понятие, учитывая то, как определен субъектный и предметный характер конфликта. Аналогичный подход был реализован и Торгово-промышленной палатой в п. 1.11.3 Концепции развития законодательства Российской Федерации на период 2008–2011 гг.

Прежде всего, нельзя не отметить весьма категоричные утверждения о том, что корпоративный конфликт присущ только организациям корпоративного типа, хотя в большинстве случаев этот вывод с очевидностью следует из даваемого авторами определения. Так, В. К. Андреев и В. А. Лаптев связывают его существование с противоречиями интересов и (или) нарушениями прав участников корпоративных и связанных с ними отношений, вытекающих из членства и управления корпорацией¹¹. Т. М. Медведева рассматривает корпоративный конфликт как противоречия между владельцами акций и менеджерами общества в связи с нарушением прав владельцев акций¹², хотя с подобным ограничением возможной сферы их возникновения трудно согласиться. Корпорацию либо ее участников в качестве одной из сторон конфликта называет и В. И. Малкина¹³.

Очевидно, все это вытекает из более традиционной трактовки сущности корпорации, нашедшей соответствующее закрепление в зарубежном законодательстве¹⁴, хотя нельзя не признать существование корпораций, не основанных на членстве, примером чего являются государственные корпорации, создаваемые, в частности, в Китае, США и Великобритании. Но их статус, так же, как и в России, определяется отдельными законами, фактически выводящими правового регулирование их деятельности из-под действия норм корпоративного права¹⁵.

Таким образом, приходится констатировать, что категория «корпоративные споры» в указанной выше законодательной трактовке явилась скорее следствием реализации попытки унифицировать судебные процедуры рассмотрения и разрешения конфликтных ситуаций, вытекающих из организационно-управленческих отношений, в том числе в организациях, не являющихся по своей природе корпорациями, а следовательно, не может рассматриваться как адекватная характеристика их сущности и причин возникновения, по крайней мере, по субъектному составу. Между тем, она необходима для определения их соотношения с корпоративными конфликтами.

Анализ существующих в науке точек зрения на эту проблему позволил выделить несколько подходов. Достаточно распространенным является отождествление указанных понятий, в том числе посредством определения одного через другое¹⁶, что прослеживалось и в нормативно-правовом регулировании. Наряду с этим существует мнение, что спор является лишь правовым отражением конфликта (или скорее стадии его обострения)¹⁷. Иногда спор фактически рассматривается как стадия развития конфликта, который ввиду невозможности его самостоятельного разрешения становится прерогативой суда¹⁸, что в свою очередь дает основание рассматривать «корпоративный конфликт» в качестве родового понятия по отношению к «корпоративному спору»¹⁹. Встречается и диаметрально противоположная позиция, согласно которой корпоративным конфликтом может быть признано не «любое разногласие или спор между органом общества и его акционером», а лишь то, что приобрело антагонистический характер²⁰.

Как представляется, эта дискуссия может быть разрешена лишь в контексте анализа соотношения рассматриваемых понятий с категорией «конфликт интересов», которая нередко в той или иной форме фигурирует как в зарубежном, так и в российском законодательстве о корпорациях. При этом отчетливо прослеживается два подхода к определению их соотношения. В одних случаях акцент делается на сущностных характеристиках конфликта, который в широком смысле означает «любые противоречия интересов и (или) нарушения прав участников корпоративных и связанных с ними отношений, вытекающих из членства и управления корпорацией»²¹. В таком контексте он закономерно предстает как особая характеристика корпоративного правоотношения, показывающая наличие между его участниками «любого разногласия (в том числе спора), возникшего в связи с участием в организации или ее органах, если оно затрагивает права или защищаемые правом интересы организации или участников организации»²².

В то же время подобные противоречия раскрываются и в динамике, давая основания говорить о конфликте интересов «в качестве фундаментальной, концептуальной первопричины зарождения противоречий (корпоративных конфликтов)»²³. Исходя из этого А. Р. Андреева определяет его как предконфликтную ситуацию, связывая ее с принятием соответствующего управленческого решения участником корпоративных правоотношений, влекущую либо возникновение и развитие корпоративного конфликта, либо его нейтрализацию²⁴.

Анализируя зарубежное корпоративное законодательство, можно отметить, что понятие «конфликт интересов» появляется в нем преимущественно в контексте совершения сделок и ответственности директоров за принимаемые решения. Так, согласно ст. 55 Законе Республики Сейшелы «О международных коммерческих компаниях» 1994 г., наличие конфликта интересов между компанией и одним или несколькими ее директорами, может поставить под сомнение действительность заключаемой ими сделки²⁵. Модельный акт США о коммерческих корпорациях при этом детально регламентирует процедуры, позволяющие минимизировать его влияние (§ 8.30), более детально оговаривая обязанности директоров перед компанией и акционерами²⁶. В Великобритании, характеризуя конфликт интересов, делают акцент на обязанностях директора компании, который должен избегать ситуации, в которой он имеет или может иметь прямой или косвенный интерес, противоречащий, в том числе потенциально, интересам компании. Это относится, в частности, к использованию любого имущества, информации или возможности, независимо от того, может ли воспользоваться ими сама компания (ст. 175 Акта Великобритании о компаниях 2006 г.)²⁷. При этом законодатель различает конфликт интересов и обязанностей и конфликт обязанностей.

Обращаясь к российскому законодательству о хозяйственных обществах можно обнаружить ряд положений, вполне соответствующих зарубежной практике, хотя и не содержащих упоминания конфликта интересов или корпоративного конфликта. Речь, в частности идет о нормах, регламентирующих порядок совершения сделок с заинтересованностью (ст. 81 Закона об акционерных обществах и ст. 45 Закона об обществах с ограниченной ответственностью). В то же время содержательные характеристики обязанностей директоров действовать в интересах общества добросовестно и разумно раскрываются только на уровне актов судебного толкования²⁸.

Причины корпоративных конфликтов весьма разнообразны и имеют как объективную, так и субъективную составляющую. Первая заключается в специфике принятия решений юридическим лицом, которая предполагает разграничение компетенции органов управления, разработку механизмов защиты различных категорий участников (членов) организации, вторая обусловлена наличием у сторон корпоративных отношений различных потребностей имущественного и неимущественного характера, рано или поздно вступающих в противоречие между собой. Из этого следует два закономерных вывода:

1) корпоративные конфликты практически неизбежны, однако ими можно управлять, своевременно принимая меры по их предупреждению и разрешению. Не случайно они иногда рассматриваются в качестве «особой характеристики корпоративного правоотношения, показывающей наличие между его участниками любого разногласия, возникшего в связи с участием в организации или ее органах, затрагивающего их права или законные интересы»²⁹.

2) корпоративные конфликты можно предвидеть, определив типичные причины их возникновения, а следовательно, предотвратить их перерастание в корпоративный спор. Наиболее очевидными конфликтными сферами, по мнению специалистов, являются компетенция и ответственность органов управления корпорации, отношения между участниками общества (особенно мажоритарными и миноритарными акционерами), противоречия между акционерами и обществом³⁰.

Все вышеизложенное позволяет прийти к выводу о необходимости широкой и узкой трактовки корпоративного конфликта, который в первом случае отхватывает любые затрагивающие интересы корпорации противоречия, возникающие между субъектами корпоративных отношений, во втором — представляет собой результат неразрешенного в условиях избранной модели корпоративного управления противоречия интересов юридических лиц с корпоративной структурой и ее участников и/или органов управления, а также иных заинтересованных лиц, потенциально способный перерасти в корпоративный спор. Это позволяет отграничить корпоративный конфликт от иных правоотношений. Так, суд признал ошибочным вывод суда нижестоящей инстанции о том, что спор является корпоративным, поскольку исполнение ответчиками денежных обязательств по Соглашению о продаже 100% долей в уставном капитале Компании Enterprise De Construction № 5 — S.A.R.L. не осуществляется в рамках корпоративных правоотношений, требование истца основано на нормах гражданского, а не корпоративного права и не связано с осуществлением истцом прав и обязанностей учредителя компании Enterprise De Constructiоn № 5 — S.A.R.L.³¹. Не был признан корпоративным и спор, вытекающий из требований, основанных на договоре об инвестировании, положения которого не связаны с вопросами создания общества, управления им или участия в нем³².

1.1.2. Виды корпоративных конфликтов

Следует отметить, что специфика корпоративного конфликта непосредственно связна с особенностями организации корпоративного управления, которое, эволюционируя одновременно с развитием, ростом и изменением экономики, обусловило стремление законодателя усовершенствовать корпоративную структуру, создав предпосылки для предупреждения негативных последствий столкновения корпоративных интересов. При этом ученые и практики вынуждены констатировать отсутствие общепризнанной парадигмы для решения данной проблемы.

Источником многих корпоративных конфликтов является распределение полномочий между директорами и акционерами, баланс между которыми законодатель ищет многие десятилетия, попеременно усиливая позиции то первых, то вторых, что является следствием формирования в зарубежной юриспруденции различных теоретических подходов к пониманию сущности и структуры корпоративного управления. Изначально интересы отдельных акционеров были определяющим фактором в принятии корпоративных решений, что нашло свое отражение в закреплении сильных позиций общего собрания, в основе которого лежало глубокое недоверие к директорам. Последние рассматривались как доверенные лица акционеров (принципалов), нанятые ими для управления корпорацией (в качестве агентов) на договорной основе. При этом законодатель нередко исходил из того, что собрание акционеров (участников) было центром принятия решений. Так, Французский торговый кодекс 1807 года не упоминая его, ограничился указанием на то, что управление осуществляется управляющим из числа участников или других лиц, которые: 1) назначаются на определенное время, на возмездной или безвозмездной основе, и могут быть отозваны (ст. 31); 2) отвечают лишь за выполнение задач, которые были перед ними поставлены (ст. 32). При таком подходе любой конфликт между акционерами и директорами разрешался довольно просто — посредством увольнения последних. Не случайно ФТК регламентирует лишь порядок разрешения споров между участниками корпораций (Раздел II Титула III). Агентская теория изначально укоренилась и в англосаксонской системе права.

На фоне экономического кризиса и выявившихся злоупотреблений со стороны топ-менеджеров крупнейших корпораций, в конце ХХ века маятник качнулся в направлении увеличения власти акционеров, что вновь сделало актуальной агентскую теорию, которая, впрочем, уже получила экономическую подоплеку, обусловленную оценками транзакционных издержек, вызванных отделением права собственности от управления ею. Основоположники агентской теории корпоративного управления считали, что принципал, осознавая возможность несовпадения его интересов с интересами агента, может защитить себя путем установления соответствующих стимулов для него, прежде всего, материальных, а также введения эффективного контроля за принимаемыми решениями в целях предотвращения негативных последствий принимаемых агентом решений (начиная от аудита, заканчивая введением независимых директоров), что в совокупности и будет составлять агентские издержки³³. В то же время исследователи отмечают слабость подобного подхода, поскольку нельзя полностью исключить того, что агент не будет злоупотреблять своей властью для получения материальных или нематериальных выгод.

Несовершенство данной теории обоснованно связывается и с невозможностью полноценного учета позиции иных заинтересованных лиц, в качестве которых выступают различные категории субъектов (работники, инвесторы и пр.). Это обусловливает значимость теории заинтересованных сторон (стейкхолдеров, от англ. stakeholders), основоположник которой, Э. Фриман, полагал, что успешность компании в долгосрочной перспективе связана с пониманием поведения заинтересованных сторон, их ценностных ориентаций, включая социальный контекст³⁴. Подобный подход к корпоративному управлению не мог не получить поддержки, поскольку обеспечивает подотчетность компании более широкому кругу лиц, нежели ее акционеры. Кроме того, он предполагает, что эффективность деятельности корпорации не может быть измерена только с точки зрения прибыли для ее акционеров. Правда его практическая реализация может отличаться. В то время как англо-американская модель с акцентом на акционерном капитале и совете директоров предполагает вовлечение в процесс управления неисполнительных директоров, в немецкой модели стейкхолдеры имеют конституционное право уполномочивать своих представителей активно участвовать в заседаниях совета директоров, а также заседать в наблюдательном совете наряду с директорами. Впрочем и данная модель не безупречна, поскольку может служить источником конфликта между акционерами и стейкхолдерами, среди которых можно выделить несколько групп: 1) участники рынка капитала (инвесторы, банки); 2) участники товарного рынка (основные потребители, поставщики, профсоюзы), 3) организационные стейкхолдеры (сотрудники, менеджеры).

Альтернативой агентской теории с точки зрения управленческой мотивации может выступать и теория лидерства, согласно которой интересы акционеров в большей степени обеспечиваются в случае совмещения функций председателя совета директоров и генерального директора. Она основывается на представлении об отсутствии каких-либо скрытых разногласий или проблемы мотивации высшего руководства, и менеджеры, предоставленные сами себе, будут действовать как ответственные управляющие активами, которые они контролируют.

Логика заключается в том, что профессиональные управленцы в основном стремятся к достижению целей организаций, что, в конечном счете, выгодно для принципалов с точки зрения повышения рыночных котировок акций и их доходности. Теория исходит из того, что совет директоров и менеджмент при таком подходе являются единой командой управленцев, которые, ориентируясь на потребности более высокого порядка (профессионального роста, признания и т. п.), ставят фирму выше своих личных интересов и ассоциируют свои достижения с престижем управляемой корпорации. Это, при определенных условиях, может стать инструментом предотвращения и разрешения противоречий между различными группами акционеров, в том числе средством зашиты интересов миноритариев. Вопрос, однако, заключается в том, помогает ли руководителю организационная структура компании формулировать и реализовывать планы по достижению высоких корпоративных результатов³⁵. Однако нельзя не учитывать риска возникновения конфликта между членами Совета директоров, которые могут придерживаться различных взглядов на стратегию развития компании.

С теорией агентских отношений также связана теория трансакционных издержек, базирующаяся на представлении о том, что руководство компании всегда в своих действиях руководствуются стремлением увеличить свое собственное благосостояние. В силу этого основной акцент должен быть сделан на снижении связанных с этим трансакционных издержек, обусловленных совершенствованием структуры и механизмов управления. При этом для повышения заинтересованности директоров в результатах деятельности управляемой им корпорации для них должны быть разработаны сложные контракты, призванные связать интересы индивида с организацией на долгосрочной основе и предусматривающие как жесткие санкции, так и долгосрочные схемы вознаграждения, поставленные в зависимость от соблюдения определенных условий³⁶.

Теория ресурсной зависимости позволяет объяснить корпоративные конфликты, порожденные установлением зависимости организации от внешних ресурсов, в силу чего любой орган управления компанией становится связующим звеном между ней и ресурсами, которые необходимы для достижения целей корпорации³⁷. Очевидно, что условия их получения могут быть признаны неприемлемыми с точки зрения акционеров и иных заинтересованных лиц, поскольку могут стать источником установления внешнего контроля за организацией.

Каждая их этих теорий, очевидно, не дает универсального решения проблемы существования корпоративных конфликтов ввиду их многообразия, однако, делая акцент на тех или иных источниках противоречий, позволяет выявить их специфику и принять необходимые меры по их предотвращению. В частности, с позиции агентской теории, теории лидерства, а также теории транзакционных издержек, в основе которых лежит идея разрешения неизбежных противоречий, вытекающих из разделения права собственности и контроля над активами, следует выделять:

1) конфликты между акционерами и менеджерами, определяющими факторами которых становятся неприятие уровня риска, усугубляющееся неполнотой информации, что может повлечь за собой неэффективность управления ввиду существующих различий в степени заинтересованности в текущих и долгосрочных показателях деятельности и т. п., что с позиции агентской теории, должно нивелироваться разработкой организационно-правовых инструментов, обеспечивающих корреляцию ответственности, риска и уровня доходности;

2) конфликты между мелкими и крупными собственниками, поскольку последние могут определять политику директоров, формируя соответствующие органы управления;

3) конфликты между владельцами собственного и заемного капитала. Последние, вверяя собственные активы акционерам (участникам корпораций) и их менеджерам, изначально несут риски их утраты в случае неэффективного управления, сопряженного в том числе с необоснованными рисками. Особую остроту такие конфликты приобретают при реализации процедур банкротства.

Теория ресурсной зависимости позволяет объяснить источники конфликтов, обусловленные взаимоотношениями между материнскими и дочерними компаниями, в том числе при осуществлении практики кросс-холдинга. Здесь возможны три вида конфликта:

1) между акционерами, а также акционерами и менеджментом по поводу сделок между материнским и дочерним обществом, равно как сделок дочерних обществ между собой;

2) между материнской либо дочерней компанией и заинтересованными лицами в случае использования в ущерб им корпоративных процедур, например, в случае вывода активов менеджерами либо мажоритарными акционерами из материнского общества в дочернее в качестве вклада в уставный капитал;

3) между основным обществом и менеджментом дочерней компании, источником которых могут быть разные подходы к установлению контроля за деятельностью последней, что может приводить к несанкционированной реализации активов, заключению сделок в ущерб, соответственно, материнской или дочерней компании и т. п. В частности, управление дочерним обществом возможно через передачу функций единоличного исполнительного органа управляющей компании, через участие в формировании и работе советов директоров дочерних компаний, через представителей, через правление, через аутсорсинг (предоставление сотрудников материнской компании для замещения руководящих должностей в дочерней), через централизацию планирования и контроля через создание единого правового пространства при регламентации порядка принятия решений³⁸.

Все вышеизложенное позволяет сделать несколько выводов:

1. При характеристике корпоративного конфликта необходимо исходить из его широкой и узкой трактовки, отражающей статику и динамику противоречий, возникающих между участниками корпоративных отношений. В широком смысле он отхватывает любые затрагивающие интересы корпорации противоречия, возникающие между субъектами корпоративных отношений, в узком — представляет собой результат неразрешенного в условиях избранной модели корпоративного управления противоречия интересов юридических лиц с корпоративной структурой и ее участников и/или органов управления, а также иных заинтересованных лиц, потенциально способный перерасти в корпоративный спор.

2. Существование корпоративного конфликта невозможно в юридических лицах, не имеющих корпоративной структуры. Вместе с тем недостаточная институализации органа управления в хозяйственных обществах «одного лица» не исключает его возникновения, но в значительной мере определяет его специфику.

3. Категория «корпоративные споры» в законодательной трактовке, представленной в ст. 229.1 АПК РФ, является следствием реализации попытки унифицировать судебные процедуры рассмотрения и разрешения конфликтных ситуаций, вытекающих из организационно-управленческих отношений, в том числе в организациях, не являющихся по своей природе корпорациями, а следовательно, не может рассматриваться как адекватная характеристика их сущности и причин возникновения, по крайней мере, по субъектному составу.

4. Существующие теории корпоративного управления не дают универсального решения проблемы существования корпоративных конфликтов ввиду их многообразия, однако, делая акцент на тех или иных источниках противоречий, позволяют выявить их специфику и принять необходимые меры по их предотвращению.

5. Теории корпоративного управления дают новые основания для классификации видов корпоративных конфликтов, которые следует определить как возможные проявления корпоративного конфликта, характеризующиеся спецификой причины возникновения, субъектного состава и способов разрешения. С позиции агентской теории, теории лидерства, а также теории транзакционных издержек, в основе которых лежит идея разрешения неизбежных противоречий, вытекающих из разделения права собственности и контроля над активами, следует выделять: конфликты между акционерами и менеджерами; конфликты между мелкими и крупными собственниками; конфликты между владельцами собственного и заемного капитала.

1.2. Формы присутствия иностранного элемента в корпоративном конфликте

О возникновении корпоративного конфликта, осложненного иностранным элементом, ориентируясь на позицию Пленума Верховного Суда РФ³⁹, основанную на сформировавшемся доктринальном подходе, можно говорить, если: 1) одной из его сторон является иностранное лицо; 2) он связан с юридическим фактом, имевшим место на территории иностранного государства; 3) предметом корпоративного конфликта являются права на имущество, иной объект, находящийся на территории иностранного государства.

Первый признак в контексте корпоративных конфликтов может быть обнаружен в статусе юридического лица, в том числе созданного как дочерняя компания, акционеров и участников корпорации, директоров и заинтересованных лиц, если они, будучи сторонами такого конфликта, находятся под юрисдикцией различных государств.

Рассматривая юридическое лицо в качестве стороны корпоративного конфликта следует учитывать многообразие его организационно-правовых форм, которые закрепляются национальным законодательством и предусматривают реализацию различных моделей корпоративного управления, отражающих его конкретную структуру, представляющую определенный набор органов управления общества, обусловливающих объем компетенции каждого из них⁴⁰, а также специфику порождаемого ее распределением конфликта интересов.

1.2.1. Модели зарубежных стран

Американская модель, формировавшаяся в условиях развитого рынка ценных бумаг, приведшего к существенному распылению акций среди инвесторов, характеризуется одноуровневой системой управления при отсутствии тенденции к формированию бизнес-объединений. В этих условиях совет директоров получает максимальные полномочия в принятии решений, а усилия законодателя сосредоточены на установлении требований к раскрытию информации. При этом председатель совета директоров нередко является и руководителем компании. Впрочем, как отмечает Е. А. Суханов, «в современном американском корпоративном праве советы директоров корпораций постепенно утрачивают характер их исполнительных органов, превращаясь в органы контроля за деятельностью корпоративного менеджмента»⁴¹. При таком подходе к организации управления основными сторонами конфликта будут акционеры, а также члены совета директоров и/или менеджмент организации.

В отличие от американской, британская модель корпоративного управления предполагает разграничение полномочий председателя совета директоров и ее руководителя, что позволяет избежать злоупотребления ими предоставленными полномочиями. Если, в исключительных случаях, это будет предложено советом директоров, такое решение может быть принято только после консультаций с основными акционерами⁴².

В континентальной Европе принято различать французскую и немецкую модели корпоративного управления, сформировавшиеся вследствие высокой степени концентрации капитала, что предопределило особую роль акционеров в управлении, а следовательно, законодательное закрепление широких полномочий общего собрания участников, как основного органа корпорации. Первая ограничивается двухзвенной структурой, включающей помимо общего собрания, формируемые им постоянно действующие исполнительные органы (единоличный и, при необходимости коллегиальный), вторая же является трехзвенной, поскольку предполагает наличие наблюдательного совета как промежуточного звена между общим собранием и исполнительными органами компании⁴³. Однако такое разграничение отчетливо проявляется лишь в отношении управления товариществами с ограниченной ответственностью во Франции и обществами с ограниченной ответственностью в ФРГ, где, впрочем, вопрос о целесообразности создания наблюдательного совета отнесен на усмотрение учредителей (§ 52 Закон об обществах с ограниченной ответственностью, 1892⁴⁴). Учредителям акционерных товариществ французский законодатель наряду с двухзвенной моделью управления предлагает трехзвенную (Подраздел II. «О директорате и наблюдательном совете» Коммерческого кодекса Франции). Предполагается, что это должно сгладить возможные противоречия, однако, многообразие органов управления одновременно расширяет круг потенциальных участников корпоративного конфликта.

В Японии предпринимательская деятельность в основном осуществляется кейрецу, которые, наследуя традиции дзайбацу, представляют собой крупные финансово-промышленные группы, участники которых составляют экономический кластер, будучи связанными перекрестным владением акциями. В самих компаниях реализуются две системы управления: система аудиторов, предполагающая существование наряду с общим собранием акционеров совета директоров, исполнительных директоров и совета аудиторов; либо система комитетов, при которой реализация полномочий совета директоров частично реализуется через различные комитеты (по внутреннему контролю, по мотивации, по назначениям и отставкам). В силу этого позиции совета директоров, решения которого принимаются обычно после обсуждения и переговоров в рамках компании, существенно ослаблены. Ситуация усугубляется существенным влиянием неформальных объе-динений, кланов, личных союзов и т. п., вследствие чего обмен основной информацией нередко происходит в неформальной обстановке. Специфика корпоративной культуры снижает риски возникновения конфликтов внутри корпорации, что не исключает противоречий между корпорацией и заинтересованными лицами. Впрочем, появление в стране иностранных инвестиций, обусловило постепенный отказ от этой модели, поскольку она мешает интенсивному развитию компаний⁴⁵.

1.2.2. Псевдоиностранные корпорации

Оценивая стороны корпоративного конфликта, осложненного иностранным элементом, нельзя не учитывать, что в правопорядках иностранных государств понятие «корпорация» может трактоваться по-разному и охватывать структуры, не признаваемые в России юридическими лицами, в том числе различные фонды, партнерства, товарищества, трасты и иные формы осуществления коллективных инвестиций и (или) доверительного управления. В частности, для англо-американского корпоративного права характерно распространение его норм на торговые, инвестиционные и предпринимательские трасты, совместные компании (ассоциации), включая простые договорные товарищества, которые являются неправосубъектными или «полуправосубъектными» образованиями. Не признаются юридическими лицами полное и коммандитное товарищества в ФРГ. Следует отметить, что и в российской науке обосновывается возможность рассмотрения корпорации «в качестве самостоятельного субъекта права, отличного от юридического лица»⁴⁶. Однако с этим трудно согласиться особенно в контексте рассмотрения корпоративного конфликта и механизмов его разрешения, поскольку споры, вытекающие из совместной деятельности нескольких субъектов, организованной на договорной основе для достижения конкретной цели, имеют обязательственную природу.

Отдельную проблему представляют псевдоиностранные корпорации, которые осуществляют свою деятельность исключительно или преимущественно на территории конкретного государства, не имея реальной связи с государством страны места своего учреждения. Их существование вызывает обеспокоенность законодателя во многих странах, поскольку является показателем «фантомных» инвестиций в экономику, реализуемых посредством так называемых круговых схем (round-tripping), позволяющих выводить средства за границу, а затем возвращать их под видом иностранных вложений от зарегистрированных за рубежом компаний. По оценкам МВФ их доля может достигать 40% всего объема прямых иностранных инвестиций. Для России эта проблема особенно актуальна, поскольку около 25% реальных ПИИ в конечном счете принадлежит внутренним инвесторам, в то время как в развитых экономиках их доля не превышает 10%⁴⁷. Так, в первом полугодии 2019 года приток ПИИ в российскую экономику составил 16,5 млрд что на 63% больше, чем годом ранее, однако значительная их часть пришлась на квазиофшоры — Кипр (41%) и Нидерланды (20%)⁴⁸.

Следует отметить, что в зарубежной юриспруденции правовые аспекты функционирования псевдоиностранных корпораций обсуждаются с середины прошлого века. Правда в США эта проблема рассматривается и решается на законодательном уровне преимущественно сквозь призму одновременного существования 50 различных юрисдикций, нередко конкурирующих между собой в вопросе создания более благоприятных условий для ведения бизнеса. Прежде всего, была отмечена необходимость проводить различие между псевдо-иностранными и подлинно иностранными корпорациями, учитывая, что первые могут представлять собой юридическую фикцию, используемую для уклонения от исполнения более жестких требований законодательства места осуществления деятельности⁴⁹.

1.2.3. Контролирующие и подконтрольные компании

Особого внимания заслуживают отношения между контролирующей и подконтрольной компаниями, создаваемыми в иностранных юрисдикциях, поскольку они могут строиться по-разному, что оказывает влияние на определение сторон корпоративного конфликта. Не случайно, как отмечает Д. И. Дедов, «во всех случаях, связанных с конфликтом интересов, законодатель часто упоминает аффилированность как возможность оказания влияния на совершение неправомерных действий, обусловленных конфликтом интересов»⁵⁰. При этом характер этой правовой связи может иметь различную природу. Показателен в этом смысле Закон об акционерных обществах Германии от 6 сентября 1965 г., который среди связанных предприятий выделяет: 1) предприятия, находящиеся во владении преобладающего участника, и предприятия с обладающим участием (§ 16); 2) зависимые и господствующие предприятия (§ 17); 3) предприятия концерна (§ 18); 4) взаимно участвующие предприятия (§ 19); 5) предприятия, которые являются сторонами договора о подчинении или договора об отчислении прибыли (§ 291, § 292). Весьма специфично этот вопрос решается в российском законодательстве, где сложилась достаточно противоречивая терминология, нередко формируемая законодателем для целей конкретной отрасли, вследствие чего можно обнаружить частично пересекающиеся категории аффилированных, взаимозависимых, взаимосвязанных, контролирующих лиц, и как особая разновидность последних, лиц, контролирующих должника, а также контролирующих лиц иностранной организации. Из зарубежной практики также были заимствованы категории бенефициарного владельца и лиц, определяющих действия юридического лица. Особое значение имеет характер такой связи, которая может иметь как экономическую (основанную на владении определенной долей уставного капитала), так и правовую природу (семейные, договорные, служебные и трудовые связи)⁵¹, поскольку это дает основание понимать вопрос об истиной стороне корпоративного конфликта.

Попытки решения этих проблем на доктринальном уровне можно рассмотреть с позиции научных концепций, обосновывающих ответственность материнского общества за действия дочернего, а также возможность акционеров последнего требовать возмещения убытков от контролирующей компании.

1.2.4. Доктрины рассмотрения корпораций

В зарубежной юриспруденции широкое распространение получила доктрина «прокалывания корпоративной вуали», на основе которой суды в некоторых случаях исходят из того, что дочерние корпорации создаются исключительно с целью сокрытия активов материнской компании от взыскания по требованиям кредиторов, вследствие чего могут привлекать акционеров (участников) к ответственности, а также обращать взыскание на их имущество для исполнения обязательств дочерних компаний. Следует отметить, что ГК РФ предусматривает возможность возложения на материнскую компанию солидарной с дочерним обществом ответственности по сделкам, заключенным последним во исполнение указаний или с согласия основного хозяйственного товарищества или общества, однако, по мнению В. К. Андреева, в этом случае речь идет не о какой-то «проникающей ответственности», а обычной имущественной ответственности с множественностью лиц на стороне должника⁵².

Частными случаями этой доктрины зарубежной юриспруденции являются теория «инструмента» и теория «второго Я». Первая исходит из факта полного доминирования головной корпорации в принятии решений дочерней компанией, позволяющего констатировать отсутствие у нее организационной самостоятельности. При этом владение 100% пакетом акций (долей участия) в уставном капитале последней признается недостаточным для установления факта полной зависимости дочерней компании от головной корпорации. Теория «второго Я» в свою очередь, исходит из единства интересов материнской и дочерних компаний, что делает невозможным рассмотрение их в качестве самостоятельных юридических лиц, поскольку при таком подходе дочерняя компания становится продолжением своих акционеров (участников) и в организационном плане неотделима от них⁵³.

С позиции доктрины единого предприятия группа компаний в условиях их экономической интеграции рассматривается как одна хозяйственная единица, которая функционирует в интересах всей группы или ее головной компании, а не отдельных членов⁵⁴, что дает основание рассматривать головную компанию как сторону корпоративного конфликта, в который изначально была вовлечена дочерняя. Это позволяет защитить как интересы заинтересованных лиц, так и акционеров дочерней компании. Не случайно ГК РФ дает участникам (акционерам) дочернего общества право требовать возмещения основным хозяйственным товариществом или обществом убытков, причиненных его действиями или бездействием дочернему обществу.

Усиление роли менеджеров в управлении корпорацией обусловливает необходимость обращения к проблеме использования в этих целях иностранных специалистов, что является весьма распространенной практикой. В частности, анализ крупных европейских компаний показал, что в среднем 29% членов совета директоров были иностранцами, хотя в этом вопросе между европейскими странами существуют большие различия: в то время как Нидерланды лидируют с 54%, только 8% членов совета директоров в Германии не были ее гражданами. Важное значение иностранным членам правления преимущественно придается в компаниях, вышедших на международные рынки (в этих случаях, как правило, имеет место соответствие между их региональным присутствием и их гражданством членов правления). В то же время отмечаются трудности, связанные с различиями в культурных традициях и языке⁵⁵.

Мотивы включения иностранных специалистов в состав совета директоров могут быть различны и не всегда содержат в себе потенциал корпоративного конфликта. Вопросы вызывает их привлечение в результате внешнего давления, оказываемого на крупнейшего
акционера. Показательна в этом смысле история с компаниями О. Дерипаски, в отношении которых были введены санкции Управления по контролю за иностранными активами (OFAC) Минфина США. Условием их снятия стало: 1) отстранение некоторых директоров «Русала», не контролируемых Минфином США (Ж.-П. Томаса и Ф. Б. А. Мейлфейта); 2) введение в состав директоров только лиц, согласованных с Минфином США, из которых не менее шести должны быть гражданами США или Британии, что обусловило назначение К. Бернема, К. Хьюза, Н. Джордана и других, в том числе в качестве председателя совета директоров Г. Баркера; 3) заключение UC Rusal договора об обмене акциями с швейцарским трейдером Glenor с последующей заменой на акции En+, что позволило получить полный контроль над UC Rusal⁵⁶.

1.2.5. Статус акционеров

Одним из основных участников корпоративного конфликта являются акционеры, права которых могут существенно различаться. Прежде всего, как отмечает ОЭРС, многие страны и юрисдикции разрешают компаниям выпускать акции с различными правами и законодательно не продвигают идею «одна акция — один голос»⁵⁷. По крайней мере, треть европейских компаний этого принципа не придерживаются, хотя подобная практика существенно варьируется: своим владельцам один голос на акцию дают только 14% фирм в Нидерландах; 25% шведских фирм и 31% французских компаний. Гораздо демократичнее обстоят дела в Германии (97%) и Великобритании (88%). Пятая часть компаний выпускает акции с многократным правом голоса, предоставляя дополнительные голоса избранным акционерам. Каждая десятая фирма устанавливает предельное число голосов, которое может получить любой акционер, независимо от того, каким количеством акций он владеет. Особой проблемой для Европейской комиссии стали компании и государства, которые препятствуют иностранным инвестициям через золотые акции или реализацию дифференцированного подхода по признаку юрисдикции⁵⁸. При этом не без основания считается, что директивное введение правила «одна акция-один голос» может побудить компании трансформироваться в пирамидальные структуры, стимулировать сделки по снижению стоимости и т. п.

Не сформировалось универсального подхода и к определению статуса контролирующих акционеров и миноритариев. Более того, для Франции и Германии характерно наличие систем блочных держателей акций, для Великобритании и США — рассредоточенного акционерного капитала и гибридной системы в Нидерландах и ряде других стран. В этих условиях возрастает значение сформированных доктринальных подходов и судебной практики, где особое внимание уделяется статусу миноритариев.

Национальное законодательство по-разному определяет круг вопросов, по которым реализация прав акционеров связывается с необходимостью обладания определенным количеством акций. Российский Закон об АО устанавливает несколько пороговых значений для этого: 1%, 2%, 10% и 30% голосующих акций. Причем полноценной стороной корпоративного конфликта миноритарий фактически может стать только получив в свое распоряжение не менее 1% акций, поскольку только в этом случае, согласно п. 5 ст. 71 Закона об АО, он вправе обратиться в суд с иском к члену совета директоров (наблюдательного совета) общества, единоличному исполнительному органу общества (директору, генеральному директору), временному единоличному исполнительному органу общества (директору, генеральному директору), члену коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции), равно как и к управляющей организации (управляющему) о возмещении убытков причиненных обществу их виновными действиями (бездействием). Если количество акций не достигает этого показателя, то акционер может поставить вопрос только о возмещении убытков, причиненных лично ему.

Мажоритарным акционером обычно признается лицо или компания, которым принадлежит более 50% акций в компаниях, что обычно позволяет им контролировать сделки компании и, что более важно, избирать совет директоров. При этом их отношения с миноритариями в зарубежной юриспруденции объясняются с нескольких теоретических позиций, обобщенных Дж. Ли:

1) концепция имущественного интереса, согласно которой все акционеры, инвестировавшие в компанию, нуждаются в том, чтобы их имущественные интересы были гарантированы и защищены правами, предоставленными законом, как интересы любых собственников;

2) договорная теория базируется на представлении о том, что отношения акционеров с корпорацией строятся на основе добровольного соглашения, в существовании которого должны быть заинтересованы обе стороны. Следовательно, если договорные условия не являются благоприятными для акционеров, акции компании станут менее привлекательными, что, в конечном счете, отразится на ее капитализации. Акцент на экономической подоплеке отношений с миноритариями одновременно служит обоснованием отсутствия необходимости вмешательства государства в эти вопросы.

3) фидуциарная теория, в соответствии с которой защита прав миноритариев обеспечивается законодательно закрепленной фидуциарной обязанностью руководства и контролирующих акционеров действовать добросовестно и разумно, не нарушая их интересов, что подкрепляется возможностью судебного разрешения возникших споров.

4) теория общего обогащения, где более активное участие миноритарных акционеров в компании рассматривается как средство достижения этой цели. Утверждается даже, что само понятие корпоративного управление основано на теории концессии, которая рассматривает компанию как обязанную своим существованием государству, которое предоставило отдельным лицам извлекать выгоду из объединения капиталов. Следовательно, миноритарные акционеры должны принимать участие в развитии корпоративного управления, и им необходимо предоставить определенные права и защиту для выполнения этих задач.

5) концепция корпоративной демократии, предполагающей, что миноритарии должны быть защищены от злоупотреблений со стороны большинства, законность правления которого в свою очередь связывается с рациональным обсуждением вопросов управления, основанного на таких демократических ценностях, как справедливость, равенство, добросовестность и уважение.

6) этическая теория, базирующаяся на представлении о том, что корпорация, как объединение добропорядочных граждан, предполагает в качестве основы для принятия решений сострадание, признание и заботу о нуждах других людей, а также доверие.

7) теория справедливого распределения, при которой компания рассматривается как небольшое сообщество, где миноритарные акционеры признаются его заинтересованными сторонами, имеющими право на справедливый возврат своих взносов. Закон должен предотвращать несправедливое обогащение лиц, контролирующих компанию, за счет миноритариев акционеры⁵⁹.

Каждая из них, по сути, объясняет источники возникновения конфликтов между акционерами и потенциальные пути их разрешения.

1.2.6. Согласование интересов

Интересам акционеров нередко противостоит позиция заинтересованных сторон, вопрос о необходимости учета позиций которых неоднократно поднимался в зарубежной юриспруденции и иногда становился поводом для весьма громких заявлений о конце истории корпоративного права⁶⁰. Одним из идеологов такого подхода является В. Ратенау, который рассматривал предприятие как субъекта, существующего относительно автономно от своих владельцев, в силу чего их влияние на принятие корпоративных решений должно быть ограничено, а следовательно, управление в нем должно осуществляться не только в интересах акционеров, но и общества⁶¹.

Проблема согласования различных интересов, по мнению специалистов, имеет два различных решения. Первое основывается на фидуциарной модели корпорации, распространенной в США, в которой совет директоров функционирует в качестве нейтрального координатора всех интересов, в силу чего прямое представительство в нем заинтересованных сторон, кроме инвесторов, не предполагается. Защита же обеспечивается посредством позитивного обязывания директоров обеспечивать достижение баланса между имущественными интересами акционеров, интересами заинтересованных сторон и общественными благами. Так, согласно ст. 172 английского Закона о компаниях 2006 года, директор компании должен учитывать (среди прочего) интересы сотрудников компании, необходимость развития деловых отношений компании с поставщиками, клиентами и другими участниками, влияние деятельности компании на общество и окружающую среду⁶².

Следует отметить, что российский законодатель также ограничился предоставлением возможности участия представителей работников в заседаниях коллегиального органа управления организации с правом совещательного голоса (ст. 53 ТК РФ), что, безусловно не может рассматриваться как предоставление корпоративных прав. В США отсутствие практики представительства сотрудников в корпоративных советах также не рассматривается как серьезная проблема в управлении, поскольку защита их интересов может быть осуществлена иными способами.

Другое решение этой проблемы, в большей степени характерное для континентальной Европы, основывается на идее представительства интересов двух или более групп в совете директоров (или наблюдательном совете), вынужденных координировать свои усилия при принятии управленческих решений. В результате он становится не опосредованной коалицией заинтересованных групп и функционирует как арена для их сотрудничества⁶³. Эта модель отношений нашла свое отражение в немецком законодательстве, где уже в 1951 году появились положения об участии работников в управлении делами корпорации⁶⁴. С 1976 года во всех корпорациях в зависимости от числа сотрудников последние получили право формировать от трети до половины состава наблюдательного совета. Их позиции дополнительно усиливаются присутствием представителей профсоюзов (§ 7). При этом были законодательно защищены интересы сотрудников подконтрольных компаний, которые в целях реализации указанных прав рассматриваются в качестве сотрудников контролирующей компании (§ 5). Кроме того, в компаниях с численностью работников более 2000 человек избирается один «директор по персоналу» (Arbeitsdirektor), который должен пользоваться их доверием (§ 33)⁶⁵.

Практика вовлечения работников в принятие решений относительно судьбы корпорации присуща и другим европейским странам. Причем во Франции она приобретает весьма своеобразные формы. Согласно ст. L.225-258 Коммерческого кодекса⁶⁶, в уставе любого акционерного товарищества может быть предусмотрено, что оно является товариществом «с участием рабочих», особый статус которых связывается с обладанием рабочими акциями, признаваемыми коллективной собственностью всего наемного персонала, достигшего 18 лет и состоящего в трудовых отношениях с предприятием не менее года (ст. L.225-261). При этом размер заработной платы может, в силу положений устава, влиять на количество предоставляемых конкретному работнику голосов на общем собрании (L.225264).

Членство в ЕС, видимо, сказалось и на развитии корпоративной практики в Великобритании, где для взаимодействия с сотрудниками, Британский кодекс корпоративного управления рекомендует использование одного из трех методов учета их интересов: назначение директора из числа сотрудников, создание консультативной группы с их участием или назначение неисполнительного директора. Если ни один из них не выбран, совет директоров должен пояснить, какие иные, более эффективные на их взгляд, механизмы будут использоваться для урегулирования возможных конфликтов (п. 5 British corporate governance code, 2018).

1.2.7. Инвесторы

Еще одним заинтересованным субъектом могут быть инвесторы. По крайней мере, одной из причин развития данной концепции в Германии стала высокая зависимость немецких корпораций от банковского сектора, что обусловлено не столько их статусом как акционеров, сколько практикой вхождения в наблюдательные советы корпораций, в том числе как хранителей собственности некоторых акционеров, их доверенных лиц. При этом все вместе взятые банки контролируют более 4/5 голосов на общих собраниях корпораций, а «большая тройка» немецких банков занимает 61% всех принадлежащих банкам мест в наблюдательных советах. Ситуация усугубляется и за счет прямых производственно-технологических связей компаний, входящих в состав финансово-промышленных корпоративных групп⁶⁷. Похожая ситуация, как было отмечено выше, сложилась и в Японии, где «кейрецу», объединяясь, очередь образуют «сюданы» самодостаточные, универсальные многоотраслевые экономические комплексы со сложной системой внутреннего согласования интересов их участников, среди которых фигурируют не только финансовые структуры (внутренние банки, страховые и трастовые компании), но и торговые и производственные фирмы. В частности, в Mitsubishi Group входит около 28–30 так называемых сердцевинных компаний, которые имеют огромное число дочерних. Управляет ими совет директоров («кинъекай»), состоящий из 30 руководителей компаний, которые преимущественно являются президентами или исполнительными директорами компаний, входящих в три крупнейших холдинга кэйрецу: Mitsubishi Corporation, Mitsubishi Heavy Industries и Mitsubishi UFJ Financial Group⁶⁸.

Однако при всех положительных аспектах такого подхода, он не лишен недостатков, прежде всего потому, что интересы различных групп, которые должны быть приняты во внимание директорами корпорации, могут противоречить не только интересам акционеров, но и друг другу, что само по себе может стать источником конфликта.

Больший интерес представляют взаимоотношения корпорации, а также ее акционеров и держателей облигаций. К. Смит и Дж. Уорнер выделяли четыре основных источника конфликта между ними, вызванные, в конечном счете, рисками снижения ликвидности облигаций⁶⁹:

1) выплата дивидендов, поскольку если доходность облигации связывается со стабильной дивидендной политикой, неожиданное увеличение размера дивидендов, финансируемого либо сокращением инвестиций, либо продажей долга, повлечет снижение их стоимости;

2) «размывание требований», которое происходит в случае рефинансирования долга за счет выпуска облигаций, имеющих приоритет при погашении;

3) замещение активов, приводящее к перераспределению рисков между акционерами и кредиторами, поскольку первые в случае успеха получат сверхвысокие прибыли, вторым будут выплачены фиксированные процентные платежи, а в случае неудачи потери преимущественно отразятся на кредиторах.

4) недоинвестирование, поскольку в условиях закредитованности корпорация может отказаться от реализации рентабельных инвестиционных проектов, если большая часть доходов, в силу объема взятых на себя обязательств, будет направлена кредиторам, а не акционерам.

При этом следует учитывать, что одним из инструментов защиты интересов держателей облигации является ковенант, представляющий собой условие финансового контракта, предусматривающее принятие заемщиком обязательств совершить какое-либо действие (активные ковенанты) или воздержаться от совершения какого-либо действия (пассивные ковенанты), обеспеченное правом кредитора потребовать досрочного исполнения долгового обязательства (по английскому праву). Речь может идти об ограничении инвестиционной, финансовой и дивидендной политики, требованиях, связанных со страхованием активов, порядком ведения бухгалтерского учета, выплаты кредиторам, объявлением банкротства либо определенными событиями в компании (снижение кредитного рейтинга или изменения структуры собственности и корпоративного контроля). Так, «для достижения баланса мер по защите интересов вкладчиков и других кредиторов банков и мер по защите интересов самих кредитных организаций особое практическое значение приобретает юридический принцип взаимной ответственности гражданина и государства, гражданина и хозяйствующего субъекта как контрагентов финансового правоотношения»⁷⁰.

Несмотря на то, что подобная практика изначально была характерна для англо-американского права, она постепенно внедряется и в странах континентальной системы наряду с другими механизмами защиты прав владельцев облигаций. В частности, российским законодательством был закреплен правовой статус представителя владельцев облигаций, который наделен достаточными полномочиями по реализации корпоративного контроля, в том числе правом требовать от эмитента, его аудитора, оценщика, лица, предоставившего обеспечение по облигациям эмитента, его аудитора предоставления информации, необходимой для осуществления функций представителя владельцев облигаций, присутствовать без права голоса на общих собраниях участников (акционеров) эмитента облигаций (ст. 29.1 Закона о РЦБ). Впрочем, инвесторы считают эти меры недостаточными. Отсутствие ковенантов одна из основных причин, по которым иностранные инвесторы не хотят приобретать рублевые облигации российских эмитентов. Они более комфортно чувствуют себя под защитой английского права, для которого подобная практика стала нормой. В силу этого некоторые эмитенты выпускают евробонды в рублях по английскому праву⁷¹.

1.2.8. Юридически значимые действия в иностранной юрисдикции

Это дает основание упомянуть еще один критерий отнесения правоотношений к категории, осложненных иностранным элементом — совершение юридически значимых действий в иностранной юрисдикции. Применительно к эмиссии облигаций это может быть связано с реализацией нескольких механизмов, в той или иной мере используемых российскими компаниями: прямой эмиссии облигаций заемщиком-эмитентом, эмиссии облигаций специально созданной за рубежом дочерней компанией заемщика (в форме ноты участия в кредите — Special Purposes Vehicle, SPV), а также эмиссии облигаций международным банком с высоким кредитным рейтингом с передачей денежных средств, полученных от эмиссии заемщику по кредитному договору (в форме кредитных нот — Credit Linked Notes, CLN).

Осложненным иностранным элементом будет также размещение акций корпорации на иностранных финансовых рынках. Так, Закон о РЦБ, определяет условия и порядок допуска к публичному обращению в Российской Федерации ценных бумаг иностранных эмитентов, оговаривая, что решение об их допуске к организованным торгам принимается российской биржей, если в отношении указанных ценных бумаг начата либо завершена процедура листинга на иностранной бирже, соответствующей критериям, установленным нормативными актами Банка России, и российским законодательством или иностранным правом не установлены ограничения, в соответствии с которыми предложение указанных ценных бумаг в Российской Федерации неограниченному кругу лиц не допускается. Вместе с тем, при наличии оснований, предусмотренных законом, размещение ценных бумаг иностранного эмитента в России по решению Банка России может быть приостановлено (ст. 51.1).

Заслуживают внимания с этой точки зрения и корпоративные соглашения, которые могут быть связаны как с созданием юридического лица, так и реализацией прав его участников, регулируя различные аспекты их взаимоотношений, включая установление ограничений на продажу/ покупку акций/долей; определение специальных требований к порядку принятия решений общим собранием (в частности, необходимость принятия тех или иных решений квалифицированным большинством голосов, голосования определенным образом); закрепление определенных договоренностей при выходе из общества; оформление коалиции миноритариев; определение преимущественных прав акционеров/ участников на покупку акций/долей или запрет на их продажу в течение определенного периода; фиксации права обязательного выкупа акций/ долей либо их продажи, что в англо-американском праве получило название соответственно пут-опциона и кол-опциона⁷².

Наконец, нельзя не отметить возможность осложнения корпоративного конфликта фактом нахождения на территории иностранного государства предмета возникших разногласий, в качестве которого могут выступать как имущество, так и права на него. При этом важно учитывать правовой режим такого имущества, порядок оформления прав на него, с которым связывается наличие титульного владения, отнесение его к категории движимого или недвижимого и т. п.

1.2.9. Специфика корпоративного конфликта

1. Обосновано, что специфика корпоративного конфликта, осложненного иностранным элементом, обусловлена: 1) нахождением его сторон под юрисдикцией различных государств, предопределяющим разнообразие организационно-правовых форм корпораций, реализуемых в них моделей управления, правового статуса участников корпоративных отношений и вызванных этим противоречий; 2) связью юридических фактов, имеющих значение для возникновения, развития и прекращения корпоративных конфликтов, с территорией иностранного государства, законодательство которого может закреплять особые требования к заключаемым корпоративным соглашениям, оформлению полномочий представителя корпорации, а также порядку и условиям размещения ценных бумаг корпорации; 3) правовым режимом объектов, находящихся на территории иностранного государства, права на которое составляют предмет корпоративного конфликта, осложняющегося в этом случае различными подходами к их оборотоспособности, содержанию, порядку реализации и защиты прав на них.

2. Рассматривая корпорацию в качестве стороны корпоративного конфликта следует учитывать, что его специфика в значительной мере определяется многообразием организационно-правовых форм юридического лица и реализуемых моделей корпоративного управления, основными из которых являются американская, британская, французская, немецкая и японская. В то время как первые две приводят к столкновению интересов акционеров и совета директоров и/или менеджеров, третья и четвертая — к конфликтам между отдельными группами акционеров, последняя, в большей степени, к конфликту с заинтересованными сторонами. В то же время в условиях юридической глобализации эти подходы нельзя назвать универсальными.

3. При определении сторон корпоративного конфликта необходимо учитывать многообразие правовых (семейных, договорных, служебных и трудовых) и экономических (основанных на владении, в том числе перекрестном, определенной долей уставного капитала) связей между контролирующей и подконтрольной компаниями, создаваемыми в иностранных юрисдикциях. Правомерность сиротствующих притязаний может быть оценена с позиции научных концепций, обосновывающих ответственность материнского общества за действия дочернего, а также возможность акционеров последнего требовать возмещения убытков от контролирующей компании, а именно:

1) доктрины «прокалывания корпоративной вуали», исходящей в данном случае из того, что дочерние корпорации создаются исключительно с целью сокрытия активов материнской компании от взыскания по требованиям кредиторов. Ее частными случаями в зарубежной юриспруденции являются теория «инструмента» и теория «второго Я».

2) доктрины единого предприятия, согласно которой группа компаний в условиях их экономической интеграции рассматривается как одна хозяйственная единица, которая функционирует в интересах всей группы или ее головной компании, а не отдельных членов, что дает основание рассматривать головную компанию как сторону корпоративного конфликта, в который изначально была вовлечена дочерняя.

4. Одним из основных участников корпоративного конфликта являются акционеры, права которых могут существенно различаться ввиду неполной реализации в национальных юрисдикциях принципа «одна акция — один голос», а также количества принадлежащих им акций, что дает основание выделять мажоритариев и миноритариев. Их отношения в зарубежной юриспруденции объясняются с нескольких теоретических позиций: концепции имущественного интереса; договорной теории; фидуциарной теории; теории общего обогащения; концепции корпоративной демократии; этическая теория; а также теории справедливого распределения, каждая их которых, по сути, объясняет источники возникновения конфликтов между акционерами и потенциальные пути их разрешения.

5. Проблема согласования интересов акционеров и позиции заинтересованных сторон имеет два решения, не исключающих их сочетания:

1) внедрение фидуциарной модели корпорации с позитивным обязыванием директоров обеспечивать достижение баланса между имущественными интересами акционеров, интересами заинтересованных сторон и общественными благами, что в большей степени характерно для американского права;

1) реализация идеи представительства интересов двух или более групп, включая работников, в совете директоров (или наблюдательном совете), вынужденных координировать свои усилия при принятии управленческих решений, что присуще континентальному праву и отчасти корпоративной практике в Великобритании.

6. Источником конфликта между акционерами и кредиторами, в частности, владельцами облигаций являются: выплата дивидендов, «размывание требований», замещение активов, а также недоинвестирование. При этом механизмы защиты последних существенно различаются. Привлекательной для инвесторов является присущая англо-американскому праву практика ковенанта, которая постепенно внедряется и в странах континентальной системы наряду с другими механизмами защиты прав владельцев облигаций.

1.3. Коллизионные вопросы разрешения корпоративных конфликтов, осложненных иностранным элементом

Разрешение корпоративных конфликтов, осложненных иностранным элементом, требует определения права, подлежащего применению к ним. В связи с этим нельзя не отметить, что в этом вопросе доминирует доктрина «внутренних дел», базирующаяся на представлении о подчинении корпоративных отношений личному закону юридического лица (lex societatis), что отчетливо демонстрирует действующее законодательство, в том числе российское. В частности, из положений ст. 1202 ГК РФ следует, что им определяются вопросы создания, реорганизации и ликвидации юридического лица, в том числе вопросы правопреемства, внутренние отношения, включая отношения юридического лица с его участниками, вопросы ответственности его учредителей (участников) по обязательствам. Однако нельзя не учитывать существование проблемы конфликта квалификаций, являющейся следствием отсутствия унифицированного подхода к пониманию сущности корпоративных отношений, приводящего к тому, что в различных правопорядках одни и те вопросы могут относиться к смежным правовым институтам (институту несостоятельности, деликтному праву, договорному праву и т. п.). При этом нельзя исключать как искусственного суждения, так и расширения сферы корпоративных отношений в стремлении избежать возможности выбора иностранного права.

1.3.1. Lex societatis, lex incorporalis и lex solutionis

Государства могут принять решение о дополнении правил иностранного lex societatis, когда речь идет об интересах третьих лиц или более широких общественных интересах, и ситуация, соответственно, может рассматриваться как выходящая за рамки чисто внутренних дел компании. Это может быть случай, когда: законные представители корпорации действуют за пределами предоставленных полномочий, что приводит к правовым последствиям, которые могут быть концептуально охарактеризованы как корпоративное или договорное право; директора компаний, зарегистрированных в другом государстве, ведут себя так, чтобы это соответствовало определенным правилам ответственности, предусмотренным законодательством о компаниях принимающего государства; или принимающее государство считает, что представительство групп заинтересованных сторон в совете директоров или совете директоров в соответствии с заранее определенными критериями является необходимым для достижения определенных социальных целей.

Изначально доктрина «внутренних дел» рассматривалась в контексте разрешения вопроса о юрисдикции, а не выбора права, поскольку считалось, что суды не обладают юрисдикцией в отношении действий, связанных с внутренними делами иностранных корпораций. После того, как это препятствие было устранено, встал вопрос о том, следует ли суду сохранить юрисдикцию в отношении споров, вытекающих из внутренних дел корпорации или отказаться от судопроизводства со ссылкой на доктрину forum non conveniens, предусматривающую право суда по требованию ответчика отказаться от рассмотрения подсудного ему дела при наличии более «удобного» суда за пределами страны⁷³. Позднее акценты сместились в сторону материального права, вследствие чего законодательством было установлено, что «внутренние дела» в корпорации (например, конфликты между акционерами и органами управления) будут регулироваться корпоративными уставами и правом государства, где корпорация была создана, то есть подчинены lex incorporalis⁷⁴, который нередко воспринимается юристами как логически неизбежный вследствие удобства и предсказуемости применения, поскольку установить государство, которому корпорация обязана своим правовым существованием, легче, чем другие юрисдикции, с которыми она и ее составляющие могут иметь связи особенно в условиях глобализации.

Однако ее применение небесспорно, поскольку теория инкорпорации не является универсальной для решения вопроса о личном законе юридического лица. В странах континентальной Европы она заменяется теорией оседлости, в ряде других стран (Алжир, Индия, Сирия) — теорией эффективного местопребывания (основного места деятельности), что может привести к появлению корпораций, фактически утративших свою национальность, имеющих двойную национальность либо приобретающих одностороннюю (неполную) национальность, особенно, если последствия транснациональной миграции компаний законодателем не урегулированы.

Ситуация с выбором права усугубляется в случае создания групп компаний, учитывая, что большинство государств в отличие от немецкого Konzernrecht не формируют отдельного свода правил для них. Достаточно распространенным является мнение о том, что компании, входящие в группу, в принципе должны рассматриваться в международном частном праве как отдельные юридические лица, которые, соответственно, регулируются их собственным lex societatis, хотя из этого правила могут устанавливаться исключения, в частности, для защиты миноритарных акционеров и кредиторов контролируемого предприятия (т. е. обычно дочернего предприятия). Не без основания отмечается, что применение lex incorporalis несправедливо в случаях, когда дочерняя компания, созданная в одной юрисдикции, предоставляющей «убежище от ответственности», всю свою деятельность осуществляет на территории другой страны. Это обусловило разработку различных правовых механизмов, обеспечивающих применение права, действующего по месту реального осуществления своей деятельности, среди которых можно выделить оговорку о публичном порядке, применение сверхимперативных норм, использование доктрины двойной или множественной квалификации, а также коллизионных норм с множественностью привязок. Последнее, по мнению А. В. Асоскова, более оправдано, поскольку дает возможность выбора правопорядка, более выгодного для кредиторов⁷⁵, что находит свое закрепление и в законодательстве. Так, согласно ст. 159 швейцарского Закона 1987 г. о международном частном праве⁷⁶, ответственность лиц, действующих от имени общества, учрежденного на основании иностранного права, но осуществляющего деятельность в Швейцарии или из Швейцарии, определяется по швейцарскому праву. Аналогичный подход в 2013 году был закреплен и в ст. 1202 ГК РФ. При формулировании соответствующих положений учитывалось многообразие подходов к определению структуры управления и контроля, которая может предусматривать как номинальных (формальных) директоров и акционеров, так и фактических (бенефициарных) владельцев, которые могут быть скрыты за различными трастовыми и иными конструкциями⁷⁷.

Иногда законодатель предлагает эту альтернативу по довольно узкому кругу вопросов. В частности, в бельгийском Кодексе международного частного права 2004 г. в качестве общего правила закрепляется lex solutionis, трактуемое как право государства, на территории которого находится его основное предприятие с момента его создания (ст. 110). Однако при осуществлении публичной эмиссии ценных бумаг, права, вытекающие из них, могут регулироваться по выбору держателя ценных бумаг либо правом, применимым к юридическому лицу, либо правом государства, на территории которого состоялась публичная эмиссия⁷⁸, что можно рассматривать как меру по защите прав инвесторов. Аналогичный подход реализуется и в швейцарском законодательстве, где публичность размещения акций связывается со способом доведения соответствующей информации (с помощью листовок, циркуляров или подобных публикаций — ст. ст. 155–156 Швейцарского федерального закона о международном частном праве 1987 г.).

В странах ЕС характер связи с государством, дающий право в той или иной степени вмешиваться во внутренние дела корпорации, определяется по-разному. В одних случаях речь идет о размещении определенных активов или, по меньшей мере, получении дохода от источника в принимающем государстве, в других, о создании филиала или ведении основной деятельности. Так, весьма распространенной является практика подчинения национальному законодательству филиалов иностранных компаний (например, ст. 160 Швейцарского федерального закона о международном частном праве), которая может охватывать требования к резидентству руководящих лиц.

На доктринальном уровне попытки решения этой проблемы предпринимались немецкими учеными. В частности, О. Сандрок выдвинул теорию наложения (die Uberlagerungstheorie), согласно которой императивные нормы государства, на территории которого юридическое лицо осуществляет свою основную деятельность, при определенных обстоятельствах (например, необходимость защиты интересов миноритарных акционеров, кредиторов или работников организации) способны наложиться на обычно пользующиеся приоритетом нормы права места учреждения юридического лица. Однако при применении императивных норм государства-резидента следует различать правила, которые устанавливают правила поведения для органов общества, и такие, которые затрагивают их непосредственную структуру⁷⁹.

1.3.2. Псевдоиностранные корпорации

Благодаря прецедентной практике сформировалось несколько определяющих идей, позволяющих регулировать их деятельность, среди которых — отрицание обязательности применения права государства инкорпорации даже в вопросах, касающихся внутренних дел организации, право суда применять местное законодательство в необходимых для этого случаях при отказе от реализации универсального подхода в решении этого вопроса. Отмечается, что применение местного законодательства даже при установлении псевдоиностранного характера корпорации должно осуществляться избирательно и только для защиты местных интересов. При этом наличие умысла на вывод компании в иную юрисдикцию может стать решающим фактором⁸⁰. Судебная практика фактически выделила сферы деятельности корпорации, где ссылка на иностранную юрисдикцию признается неприемлемой (финансовая отчетность, выплата дивидендов, формы голосования и ответственность директоров корпорации), что в той или иной мере нашло свое выражение и в корпоративном законодательстве штатов⁸¹.

Особого внимания заслуживает нидерландский закон «О псевдоиностранных компаниях» от 17 декабря 1997 г.⁸², согласно которому таковыми признаются организации, осуществляющие свою деятельность исключительно или преимущественно в Нидерландах, и не имеющие реальной связи с государством страны места своего учреждения (ст. 1). Этот статус возлагает на директоров подобных компаний дополнительные обязанности по формированию минимального уставного капитала, раскрытию информации и предоставлению отчетности, а также солидарную ответственность по их долгам. Правда эти положения в 2003 г. были признаны не вполне соответствующими ст. 49 и 54 Договора о функционировании Европейского Союза 1957 г. и директивам ЕС, поскольку единство экономического пространства предполагает свободу определения места деятельности компании, независимо от страны ее учреждения⁸³, а следовательно, предъявление к ней на этом основании дополнительных требований неправомерно⁸⁴. Однако на доктринальном уровне стала формироваться более гибкая позиция, согласно которой необходимо различать нормы права, регулирующие первоначальное учреждение компании, то есть определяющие возможность выхода на рынок, и нормы, регулирующие ее текущую деятельность. Последние, в том числе содержащие дополнительные требования исходя из национальных условий не могут рассматриваться как нарушающие провозглашенную ЕС свободу учреждения⁸⁵. Кроме того, считается, что соответствующие статьи Договора ЕС, должным образом истолкованные, не препятствуют государству-члену, в котором корпорация, должным образом образованная в другом государстве-члене, имеет свое реальное место для принятия надлежащих мер по предотвращению или наказанию мошенничества (Betrügereien). Такие меры, как отметила Европейская комиссия, могут быть приняты как против корпорации, так и против ее акционеров, если центральное управление или контроль корпорации были переданы другому государству-члену с целью избежать обязательств перед частными или государственными кредиторами⁸⁶.

1.3.3. Теория оседлости

При этом в ряде стран приоритет отдается теории оседлости с оглядкой на возможность инкорпорации в ином государстве. Так, в Бельгии и Люксембурге закрепляется опровержимая презумпция того, что центральная администрация компании находится там, где учреждена. В Австрии дополнительно оговаривается, что правило относительно применения права, определяемого местом нахождения основных органов управления компании, не распространяется на компании, зарегистрированные в ЕС. В других государствах-членах ЕС, придерживаясь теории инкорпорации, предусматривают альтернативную опору на место пребывания, если регистрация не является предварительным условием создания корпорации или оно не может быть определено по другим причинам (Болгария, Венгрия и Нидерланды), если место принятия решений или центр деловых операций компании находится на территории, охватываемой юрисдикцией суда, рассматривающего дело, то будет применяться корпоративное законодательство страны суда (Эстония, Италия и Испания), либо просто предоставляют отдельным субъектам (как правило третьим лицам) право в конкретных случаях опираться на закон места фактического местонахождения (Хорватия, Франция и Португалия)⁸⁷.

Все это является свидетельством укрепления позиций доктрины «реального местонахождения» («real seat», «siège réel», «effektiver Verwaltungssitz»), частными случаями которой фактически являются теория оседлости и теория эффективного места пребывания. По крайне мере, Верховный суд Германии истолковал термин «реальное местопребывание», как относящийся к месту, где «основные деловые решения менеджеров эффективно реализуются в повседневной деловой деятельности»⁸⁸.

С этой точки зрения только одно государство должно иметь полномочия регулировать внутренние дела корпорации, а именно, государство, в котором корпорация реально находится. Доктрина «реального местонахождения» базируется на предположении, что государство, в котором корпорация фактически существует, как правило, является государством, наиболее сильно затронутым деятельностью субъекта, в силу чего оно должно обладать полномочиями по управлению внутренними делами этой корпорации. Доктрина реального местонахождения подчеркивает важность единообразного режима, требуя, чтобы все корпорации, имеющие свое основное коммерческое предприятие или реальное местонахождение в конкретном государстве, были инкорпорированы в соответствии с законодательством этого государства. Так, «главная задача государственной власти по регулированию рыночной экономики — формирование режима максимального благоприятствования предпринимательской деятельности»⁸⁹. Таким образом, доктрина создает равные условия для всех участников рынка и не позволяет компаниям избежать правового контроля этого государства путем инкорпорации в юрисдикцию, которая имеет менее строгие законы. В результате все корпорации подчиняются одним и тем же правилам и принципам корпоративного права, включая законы, направленные на защиту акционеров, кредиторов, работников и других заинтересованных сторон. Однако при этом учредители утрачивают свободу выбора юрисдикции, которой они хотели бы подчинить деятельность создаваемой ими организации, которая, как правило, предоставляется в англо-американской системе права.

В силу этого Проект правил о праве, применимом к компаниям и другим учреждениям, разработанный Европейской группой по международному частному праву в 2016 г.⁹⁰, закрепив в качестве общего правила определения статуса корпорации lex incorporalis, оговорил, что если компания явно более тесно связана с законодательством другой страны, то будет применяться этот закон. Вместе с тем, нельзя не признать, что иногда идентифицировать государство, в котором корпорация действительно находится, затруднительно. Кроме того, реальное местопребывание может быть непостоянным, поскольку корпорация и ее учредители могут иметь контакты с несколькими юрисдикциями.

Нельзя исключать и практику реинкорпорации, которая неоднозначно воспринимается в различных юрисдикциях, в силу чего правосубъектность корпораций при их перемещении в другую юрисдикцию может быть поставлена под сомнение. Во избежание этого компании, желающие переместить свой зарегистрированный офис через границу из государства, применяющего доктрину реального местонахождения, без необходимости ликвидировать ее в своей стране, могут использовать один из двух механизмов: регистрацию компании в качестве Societas Europaea (SE), что, впрочем, влечет ограничение выбора организационно-правовых форм юридического лица; трансграничное слияние по правилам, предусмотренным Директивой о трансграничных слияниях (CBM) 2007 г., в том числе слияние с компанией, созданной ex novo с явной целью трансграничного перемещения. В этом смысле заслуживает внимания бельгийский Кодекс международного частного права, согласно которому в случае перенесения основного коммерческого предприятия на территорию другого государства, статус юридического лица определяется правом последнего с момента такого перенесения (ст. 112). Одновременно оговаривается, что этот процесс происходит без утраты правосубъектности только на условиях, допускаемых правом этих государств.

Несовершенство механизмов обеспечения транснациональной мобильности корпораций обусловило принятие в целях унификации существующих подходов Директивы о трансграничной передаче местонахождения компании (2011/2046(INI))⁹¹. Впрочем, оценивая данное решение, следует, во-первых, помнить о том, что трансграничная миграция компаний рассматривается в ЕС как один из важнейших элементов процесса завершения создания внутреннего рынка, не подрывающий в целом ценность доктрины реального местонахождения; а во-вторых, принимать во внимание предлагаемые Директивой способы разрешения вопроса о выборе применимого права для разрешения корпоративных конфликтов, порождаемых принятием решения о перенесении корпорации в иностранную юрисдикцию. В частности, за государствами-членами остается право принимать положения, направленные на обеспечение надлежащей защиты миноритарных акционеров, выступающих против передачи, например, права на выход из компании, в соответствии с законодательством, применимым в их родном государстве-члене ЕС (рекомендация 5).

Следует заметить, что вопрос о транснациональной мобильности корпораций, затрагивающей третьи страны (не являющиеся членами ЕС), упомянутым выше Проектом правил о праве, применимом к компаниям и другим учреждениям, решается с оговоркой на допустимость подобной процедуры с позиции права этой третьей страны. При положительном решении этого вопроса возможно «движение в обоих направлениях» без утраты правосубъектности (ст. 9).

Вопросы о выборе права, подлежащего применению для разрешения корпоративного конфликта, в ряде случаев определяется его характером. Так, национальное законодательство, как правило, не распространяется на споры о дивидендах, выплачиваемых в иностранных корпорациях, поскольку решение этого вопроса традиционно относится на усмотрение самой корпорации. В то же время в некоторых правопорядках принимают во внимание то обстоятельство, что это может затрагивать не только интересы участников корпорации, но и ее кредиторов. Последние заинтересованы в сохранении своих активов от чрезмерных выплат дивидендов, а следовательно, интересы государства в части защиты договорных ожиданий его граждан как кредиторов иностранной корпорации. Дивидендная политика может затрагивать и интересы миноритариев, поскольку она определяет экономические выгоды простых акционеров по отношению к владельцам привилегированных акций.

1.3.4. Дивидендная политика

Достаточно остро вопрос о пределах вмешательства в дивидендную политику корпорации стоит в Северной Каролине, где корпоративный устав предоставляет держателю 20% акций требовать объявления и выплаты дивидендов в размере одной трети прибыли корпорации. Получение такого требования обязывает директоров либо выплатить дивиденды в размере, равном разнице между дивиденды, выплаченные в предыдущий финансовый период акционерам этого класса и одной трети полученной чистой прибыли. Исключение составляют случаи, когда такой платеж превысил бы пятьдесят процентов (50%) чистой прибыли текущего финансового периода, чистая прибыль сохраняется для устранения дефицита, или выплата дивидендов была бы нарушением добросовестного соглашения между корпорацией ее кредиторами, ограничивающего выплату дивидендов, либо директора могут показать, что его доходы сохраняются для удовлетворения разумно ожидаемых потребностей бизнеса и что такое удержание доходов не является несправедливым в свете всех обстоятельств⁹².

В Калифорнии дивиденды признаются законными, если сумма нераспределенной прибыли корпорации равна или превышает сумму предполагаемой суммы распределения плюс сумму льготной задолженности по дивидендам либо сразу же после распределения стоимость активов корпорации будет равна или превышать сумму ее общих обязательств плюс сумму преференциальных прав, то есть сумму, которая была бы необходима, если бы корпорация была распущена в момент распределения для удовлетворения прав акционеров при роспуске⁹³.

В некоторых юрисдикциях законодатель, напротив, предельно лоялен в вопросе оценки