С. Р. Оганезова

Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС):
особенности юрисдикции и определения применимого права при разрешении инвестиционных споров

Монография

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 341.981.5

ББК 67.412.2

О-36

Автор:
Оганезова С. Р., кандидат юридических наук, юрист.

В монографии устанавливаются особенности юрисдикции Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС) и определения применимого права при разрешении инвестиционных споров под эгидой МЦУИС. Книга содержит обширный практический материал и рекомендации по разрешению выявленных правовых проблем, в том числе по вопросу о целесообразности участия Российской Федерации в Вашингтонской конвенции об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств 1965 г. Особое внимание автор уделяет проблеме легитимности и реформам международного инвестиционного арбитража, а также реформам правил и регламентов МЦУИС.

Законодательство приведено по состоянию на 15 июня 2021 г.

Книга рекомендуется студентам, аспирантам, преподавателям юридических вузов и факультетов, арбитрам, практикующим юристам и специалистам в области международного инвестиционного арбитража.

УДК 341.981.5

ББК 67.412.2

© Оганезова С. Р., 2021

© ООО «Проспект», 2021

ПРЕДИСЛОВИЕ

Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (далее — МЦУИС или Центр) является одним из самых известных и авторитетных институтов по разрешению инвестиционных споров. Он был учрежден в 1966 году в результате вступления в силу Конвенции об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств 1965 г. (далее — Вашингтонская конвенция или Конвенция). Практика разрешения инвестиционных споров в рамках МЦУИС обширна — МЦУИС администрировал большинство существующих инвестиционных споров⁰.

На сегодняшний день вопрос о ратификации Россией Вашингтонской конвенции по-прежнему остается дискуссионным. С одной стороны, Конвенция устанавливает особый механизм разрешения инвестиционных споров, который направлен на привлечение иностранных инвестиций. С другой стороны, сложившаяся международная система разрешения инвестиционных споров подвергается критике, основаниями для которой являются в том числе предоставление больших преимуществ иностранным инвесторам по сравнению с государствами, принимающими инвестиции, непоследовательность арбитражной практики и отсутствие механизма пересмотра ошибочных решений, значительные суммы компенсаций и другие. В частности, в доктрине было указано о «кризисе легитимности» международного инвестиционного арбитража (Франк С. Д.), который выступает лейтмотивом настоящей монографии.

Вопрос о целесообразности ратификации Конвенции Российской Федерацией приобретает особое значение в свете решений, вынесенных в 2014 г. составом арбитража под эгидой Постоянной палаты третейского суда в Гааге (далее — ППТС) по искам бывших акционеров ОАО «НК «ЮКОС» (далее — «ЮКОС»), где состав арбитров основал свою компетенцию на положениях Договора к Энергетической Хартии 1994 г. (далее — ДЭХ). Спор был рассмотрен, несмотря на возражения российского государства об отсутствии ратификации ДЭХ Россией. В деле имелись и иные основания оспаривания компетенции состава арбитров, характерные для практики МЦУИС, а потому они также были исследованы в работе.

Вопросы юрисдикции и определения применимого права в практике Центра не являлись предметом специального и комплексного исследования в российской науке международного частного права, в связи с чем настоящая работа призвана восполнить существующий пробел в отечественной науке по данному направлению. Проведенное исследование позволяет выявить особенности определения юрисдикции и применимого права в практике Центра, разрешить вопрос о современной и будущей роли Центра в системе разрешения инвестиционных споров, значении МЦУИС для России и о целесообразности ратификации ею Конвенции.

Книга содержит анализ международных конвенций и соглашений, в том числе многосторонних инвестиционных соглашений (Multilateral Investment Treaties/MITs) (далее — МИС), двусторонних инвестиционных соглашений (Bilateral Investment Treaties/BITs) (далее — ДИС), определяющих условия юрисдикции МЦУИС и правила определения им применимого права при разрешении инвестиционных споров, национального законодательства Российской Федерации и зарубежных стран об иностранных инвестициях, иммунитетах иностранного государства и его собственности, обширной практики МЦУИС и иных арбитражных центров, судебной практики, а также российской и иностранной доктрины по вопросам юрисдикции и применимого права. Особое внимание в монографии уделено реформе системы урегулирования споров между иностранными инвесторами и государствами (далее — УСИГ), которая проводится в рамках Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ), а также реформе правил и регламентов МЦУИС и направлениям модернизации ДЭХ, осуществляемой Конференцией по Энергетической Хартии.

Содержание настоящей книги в значительной степени базируется на кандидатской диссертации, выполненной автором на кафедре международного частного права федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования «Московский государственный юридический университет имени О. Е. Кутафина (МГЮА)» и защищенной в 2020 г. Пользуясь случаем, хотелось бы выразить большую благодарность доктору юридических наук, профессору Дмитриевой Галине Кирилловне и доктору юридических наук, профессору Канашевскому Владимиру Александровичу.

Также хотелось бы выразить благодарность официальным оппонентам: заведующему кафедрой предпринимательского права, гражданского и арбитражного процесса федерального государственного автономного образовательного учреждения высшего образования «Новосибирский национальный исследовательский государственный университет», доктору юридических наук, профессору Лисице Валерию Николаевичу и заведующему кафедрой международного права федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования «Саратовская государственная юридическая академия», кандидату юридических наук, доценту Красикову Дмитрию Владимировичу. Хотелось бы также выразить благодарность заведующему кафедрой международного и европейского права федерального государственного автономного образовательного учреждения высшего образования «Казанский (Приволжский) федеральный университет», доктору юридических наук, профессору Абдуллину Аделю Ильсияровичу и доктору юридических наук, профессору Тюриной Наталии Евгеньевне.

СПИСОК СОКРАЩЕНИЙ И УСЛОВНЫХ ОБОЗНАЧЕНИЙ

Вашингтонская конвенция — Конвенция об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств 1965 г.

Венская конвенция о праве международных договоров — Венская конвенция о праве международных договоров 1969 г.

ГК РФ — Гражданский кодекс (часть третья) Российской Федерации от 26.11.2001 № 146-ФЗ (ред. от 18.03.2019)

ДИС — Двустороннее инвестиционное соглашение

Доклад Исполнительных Директоров — Доклад Исполнительных Директоров от 18 марта 1965 г.

Дополнительные правила — Правила МЦУИС о дополнительных средствах администрирования Секретариатом процесса урегулирования инвестиционных споров 2006 г.

ДЭХ — Договор к Энергетической Хартии 1994 г.

Европейская конвенция — Европейская конвенция об иммунитете государств (ETS N 074) 1972 г.

ЕСПЧ — Европейский суд по правам человека

Закон о международном коммерческом арбитраже — Закон Российской Федерации от 07.07.1993 № 5338–1 (в ред. от 25.12.2018) «О международном коммерческом арбитраже»

Закон о международных договорах — Федеральный закон от 15.07.1995 № 101-ФЗ (ред. от 08.12.2020) «О международных договорах Российской Федерации»

Закон об иностранных инвестициях — Федеральный закон «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» от 09.07.1999 № 160-ФЗ (в ред. от 31.05.2018)

Закон о КИК — Федеральный закон от 24.11.2014 № 376-ФЗ (ред. от 12.11.2018) «О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации (в части налогообложения прибыли контролируемых иностранных компаний и доходов иностранных организаций)»

Евразийский экономический союз — ЕАЭС

Конвенция — Конвенция об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств 1965 г.

Конвенция ООН 2004 г. — Конвенция ООН о юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности 2004 г.

МИС — Многостороннее инвестиционное соглашение

МЦУИС — Международный центр по урегулированию инвестиционных споров

НАФТА — Североамериканское соглашение о свободной торговле 1992 г.

Нью-Йоркская конвенция 1958 г. — Конвенция ООН о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г.

Общие подходы к заключению Российской Федерацией международных инвестиционных договоров — Общие подходы к заключению международных договоров Российской Федерацией по вопросам поощрения и защиты инвестиций, утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2016 № 992 «О заключении международных договоров Российской Федерации по вопросам поощрения и защиты инвестиций»

План BEPS — План BEPS (Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting) Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР)

ППТС — Постоянная палата третейского суда в г. Гаага

РНБ — Режим наибольшего благоприятствования

РОЭИ — Региональная организация экономической интеграции

СИДН — Соглашение об избежание двойного налогообложения

Соглашение о расторжении ДИС — Плюрилатеральное соглашение о расторжении двусторонних инвестиционных соглашений между странами-участницами ЕС от 5 мая 2020 г.

ТПС — Арбитражный институт при Торговой палате г. Стокгольма

УСИГ — Урегулирование споров между иностранными инвесторами и государствами

Хартия — Заключительный документ Гаагской Конференции по Европейской Энергетической Хартии 1991 г.

Центр — Международный центр по урегулированию инвестиционных споров

ЮКОС — ОАО НК «ЮКОС»

ЮСМКА — Соглашение Соединенные Штаты — Мексика — Канада 2018 г.

CETA — Всестороннее экономическое и торговое соглашение между Канадой, ЕС и государствами-членами ЕС 2016 г.

Ibid. — Там же

MLI — Многосторонняя конвенция по выполнению мер, относящихся к налоговым соглашениям, в целях противодействия размыванию налоговой базы и выводу прибыли из-под налогообложения 2016 г.

Para(s). — Параграф(ы)

Глава 1.
ЮРИСДИКЦИЯ МЦУИС: ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ

§ 1. Соотношение юрисдикции МЦУИС и компетенции арбитражного трибунала и примирительной комиссии

1.1. Определение понятия «юрисдикция МЦУИС»

В отечественной доктрине указывается, что значение понятия «юрисдикция» различается в зависимости от той или иной отрасли права, в которой оно применяется. Так, в международном частном праве термин «юрисдикция» в основном понимается в качестве «компетенции и полномочий государственных органо¹. Юрисдикция может определяться в двух направлениях: в статике, как объем полномочий компетентного органа, и в динамике, как определенный процесс, деятельность². Если же говорить о Центре, то следует указать, что определение понятия «юрисдикция» не содержится в Конвенции. Ориентиром для определения юрисдикции служит Доклад Исполнительных Директоров от 18 марта 1965 года (далее — Доклад Исполнительных Директоров), где было указано, что использование термина «юрисдикция» необходимо для определения границ действия положений Конвенции и администрирования МЦУИС³. На первый взгляд, юрисдикция определяется в статике как круг полномочий Центра.

Для ответа на вопрос о понятии «юрисдикция» необходимо также уделить внимание понятию «компетенция» арбитража и примирительной комиссии. В доктрине говорится о том, что зачастую указанные понятия не разделяют или же что понятие «компетенция» шире понятия «юрисдикция» и наоборот. Выражена также позиция о том, что наиболее верным является определять понятие «компетенция» в статике, а понятие «юрисдикция» — в динамике⁴.

Регулирование вопросов юрисдикции Центра и компетенции состава арбитража и примирительной комиссии дифференцировано. Вопрос о юрисдикции разрешается в соответствии со ст. 25 Конвенции, а вопрос о компетенции арбитражного трибунала — нормами документа, в котором выражено согласие сторон на арбитраж⁵. В связи с этим выделяются концепции «объективной юрисдикции», согласно которой юрисдикция МЦУИС определяется согласно положениям Конвенции, и «специальной юрисдикции», которая определяется документом, закрепляющим согласие на юрисдикцию Центра. Так, наличие юрисдикции Центра не всегда означает наличие компетенции посредников или арбитров рассматривать спор⁶. Поскольку компетенция является составляющей для определения юрисдикции⁷, можно выделить юрисдикцию Центра в узком смысле, которая определяется требованиями Конвенции, и в широком смысле, которая охватывает основания компетенции посредников.

Таким образом, понятия «юрисдикция» и «компетенция» в деятельности Центра неразрывно связаны. Они одинаково отражают возможность разрешения инвестиционного спора, но с разных позиций. Требования к юрисдикции Центра, определенные в ст. 25 Конвенции, получают конкретизацию в соглашении спорящих сторон, которым устанавливается компетенция состава арбитража и примирительной комиссии. Поэтому представляется верным выраженная ранее позиция о том, что компетенция состава арбитража или примирительной комиссии является составляющей для возможности осуществления юрисдикции Центром.

Если же говорить о том, понимается ли юрисдикция в динамике, а компетенция — в статике или наоборот, то, по мнению автора, указанные направления рассмотрения данных понятий для Центра неотделимы. С одной стороны, компетенция имеет статичный характер, а юрисдикция — динамичный. Однако осуществление юрисдикции, как ранее было упомянуто, может также рассматриваться в статике как объем полномочий Центра по ст. 25 Конвенции. Аналогичным образом наличие полномочий арбитров и примирительной комиссии по соглашению позволяет им осуществлять компетенцию по разрешению спора, а Центру — осуществлять юрисдикцию, что говорит о динамичном характере деятельности. Следовательно, юрисдикция Центра и компетенция состава арбитража или примирительной комиссии могут определяться как в статичном, так и в динамичном направлениях в силу их взаимообусловленности.

1.2. Установление МЦУИС юрисдикции по разрешению инвестиционных споров

В силу принципа «компетенции-компетенции» (competence-competence или kompetenz-kompetenz)⁸ посредники и арбитры вправе по собственной инициативе рассмотреть вопрос о наличии юрисдикции Центра и своей компетенции по урегулированию спора⁹. Положения п. 1 ст. 25 Конвенции, предусматривающие необходимость письменного согласия сторон о передаче спора на рассмотрение в Центр, свидетельствуют о согласии государств-участников Конвенции относительно субъективной и объективной арбитрабельности инвестиционных споров¹⁰. При этом квалификация вложений в качестве инвестиций и квалификация частного лица в качестве инвестора являются условиями соглашения сторон об арбитраже, а не отдельными основаниями юрисдикции Центра¹¹. Несоблюдение хотя бы одного из условий препятствует установлению юрисдикции МЦУИС.

Помимо традиционно выделяемых условий ratione materiae (критерий предмета спора) и ratione personae (критерий субъекта)¹², стоит также упомянуть условие ratione temporis (критерий времени), которое является неотъемлемой составляющей согласия на юрисдикцию. Как правило, юрисдикция распространяется на споры или действия, способствовавшие возникновению спора, которые возникли или совершены после вступления в силу документа, в котором содержится согласие на юрисдикцию¹³. Так, в деле Helnan International Hotels A/S v. Arab Republic of Egypt арбитры отклонили возражение ответчика о несоблюдении ratione temporis, так как разногласия, которые послужили основанием для спора, возникли после даты вступления в силу применимого ДИС¹⁴. Однако стороны могут предусмотреть юрисдикцию по разрешению споров, возникших в результате событий, которые наступили до вступления соглашения в силу¹⁵.

Согласно международной практике события, произошедшие после даты начала процесса, не оказывают влияния на юрисдикцию МЦУИС¹⁶. При несогласии ответчика с урегулированием спора в Центре возражение должно быть заявлено своевременно¹⁷. В противном случае такая просрочка рассматривается как отказ от права¹⁸. Однако в некоторых случаях состав арбитража рассматривает возражение ответчика по собственной инициативе¹⁹. Так, в деле Azurix Corp. v. The Argentine Republic арбитры рассмотрели возражение ответчика по своей инициативе, несмотря на нарушение предусмотренного срока, так как данный вопрос стал предметом диспута между сторонами²⁰.

Профессор К. Шройер (Ch. H. Schreuer) разграничил подходы к применению отказа от права на возражение в зависимости от оснований оспаривания юрисдикции: если соответствие условию юрисдикции МЦУИС не зависит от воли сторон (критерий ratione materiae и ratione personae), то положения об отказе не могут быть применены. Однако согласие сторон на юрисдикцию Центра определяется волеизъявлением сторон, и, следовательно, просрочка в заявлении возражения об отсутствии согласия на юрисдикцию Центра может быть истолкована в качестве отказа от права.При этомавтор говорит о том, что необходимо принимать во внимание все обстоятельства дела, в том числе этап разбирательства, на котором было заявлено возражение²¹.

Отказ от права может быть применим при рассмотрении вопроса об учреждении арбитражного трибунала ненадлежащим образом как основание для отмены решения по п. 1(a) ст. 52 Конвенции. В деле EDF International S. A., SAUR International S. A. and León Participaciones Argentinas S. A. v. Argentine Republic комитет ad hoc заключил, что необходимо определить, является ли неосуществление отвода отказом от права, могли ли быть у разумного лица сомнения в независимости и беспристрастности арбитра и могло ли это существенно повлиять на решение состава арбитража. Однако если вопрос об отводе был разрешен в процессе разрешения спора, то его пересмотр не допускается, так как это противоречит сущности процедуры отмены решения согласно Конвенции, если только отказ в отводе не является очевидно неразумным²².

Необходимо учитывать, что в практике МЦУИС в качестве превышения арбитрами полномочий рассматривается не только разрешение спора в случаях, когда юрисдикция отсутствует, но и обратный случай, когда состав арбитража не рассматривает спор при наличии компетенции. При рассмотрении заявления об отмене решения по делу Compañiá de Aguas del Aconquija S. A. and Vivendi Universal S. A. v. Argentine Republic в силу превышения арбитрами полномочий по п. 1(b) ст. 52 Конвенции комитет ad hoc МЦУИС по отмене арбитражных решений указал, что под превышением полномочий понимается также неосуществление юрисдикции при ее наличии²³.

1.3. Рассмотрение споров с участием российских лиц под эгидой МЦУИС

Несмотря на отсутствие ратификации Конвенции Россией, рассмотрение споров с ее участием или участием российских лиц в рамках МЦУИС допускается в соответствии с Правилами МЦУИС о дополнительных средствах администрирования Секретариатом процесса урегулирования инвестиционных споров (далее — Дополнительные правила), если не соблюдены условия ratione materiae (критерий предмета спора) или ratione personae (критерий субъекта) либо в процессе необходимо установление только фактических обстоятельств²⁴. На 31 декабря 2020 г. за 1966–2020 гг. в соответствии с Дополнительными правилами были зарегистрированы 69 заявлений об арбитраже из 790 инициированных арбитражных разбирательств²⁵.

Возможность разрешения споров в соответствии с Дополнительными правилами предусмотрена во многих ДИС, заключенных Россией. Так, данная опция предусматривается в ДИС между Правительством Российской Федерации и Правительством Китайской Народной Республики²⁶. В связи с этим интересно указать, что ДИС с Китаем является единственным среди стран БРИКС, который предусматривает возможность передачи споров в МЦУИС, остальные страны БРИКС не являются участниками Конвенции²⁷.

По состоянию на 31 января 2021 г. прецедентов администрирования МЦУИС дел с участием Российской Федерации пока не было²⁸. Однако МЦУИС администрировал споры на основании Дополнительных правил с участием российских истцов: Mobile TeleSystems OJSC v. Turkmenistan (ICSID Case No. ARB(AF)/11/4), Mobile TeleSystems OJSC v. Republic of Uzbekistan (ICSID Case No. ARB(AF)/12/7). Документы, касающиеся разбирательства, отсутствуют в публичном доступе.

Спор по делу Mobile TeleSystems OJSC v. Republic of Uzbekistan был инициирован на основании оферты государства в законе и завершен без вынесения решения в связи с заключением мирового соглашения²⁹. Спор по делу Mobile TeleSystems OJSC v. Turkmenistan был инициирован на основании Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Туркменистана о поощрении и взаимной защите инвестиций 2009 г. и также разрешен без вынесения решения³⁰. В 2018 г. компанией был вновь предъявлен иск к Туркменистану (Public Joint Stock Company Mobile TeleSystems v. Turkmenistan (ICSID Case No. ARB(AF)/18/4))³¹. На момент написания настоящего исследования дело находится на стадии рассмотрения.

В процессе рассмотрения в соответствии с Дополнительными правилами находятся споры с участием российских лиц по делам: GRAND EXPRESS Non-Public Joint Stock Company v. Republic of Belarus (ICSID Case No. ARB(AF)/18/1), Gardabani Holdings B. V., Inter RAO UES PJSC, Telasi JSC v. Government of Georgia, Ministry of Economy and Sustainable Development of Georgia, State Service Bureau Ltd (ICSID Case No. ADM/18/1 and SCC Case No. V2018/039)³².

Спор по делу GRAND EXPRESS Non-Public Joint Stock Company v. Republic of Belarus³³ был инициирован на основании Договора о Евразийском экономическом союзе 2014 г., где в п. 85(4) Протокола о торговле услугами, учреждении, деятельности и осуществлении инвестиций (Протокол № 16 к договору) предусматривается возможность передачи спора в Центр, в том числе согласно Дополнительным правилам. Среди документов-оснований для компетенции состава арбитража указывается также Соглашение о поощрении и взаимной защите инвестиций в государствах-членах Евразийского экономического сообщества 2008 г., где также предусматривается юрисдикция Центра (п. 2(г) ст. 9).

Среди государств-членов ЕАЭС Конвенция не вступила в силу только для Российской Федерации и Киргизской Республики³⁴. Таким образом, споры с участием российских лиц и иных государств-членов ЕАЭС могут быть переданы в Центр на основании Договора о Евразийском экономическом союзе только в соответствии с Дополнительными правилами³⁵.

Необходимо отметить, что ряд государств (Боливия, Эквадор, Венесуэла) денонсировали Конвенцию. По мнению профессора Дорониной Н. Г., причиной выхода из Конвенции стало игнорирование США и государствами-участниками Европейского союза (ЕС) их права «самостоятельно определять инвестиционный характер отношений, возникающих в сфере предпринимательства»³⁶. Указывается, что выход данных стран из стран-участниц Конвенции «являлся первым проявлением кризиса легитимности» инвестиционного арбитража³⁷. Высказаны предположения, что причиной роста недовольства международным инвестиционным арбитражем являются вопросы обеспечения национальной безопасности и значительные размеры сумм, присуждаемых в пользу иностранного инвестора³⁸. В литературе указывается также о неравноправном положении государства-инвестора и государства-реципиента в международном инвестиционном соглашении³⁹. Согласно данным за 1987–2019 гг. в международном инвестиционном арбитраже в пользу инвестора было принято 61% решений по существу спора⁴⁰.

§ 2. Толкование Вашингтонской конвенции в свете объекта и цели международного договора

Конвенция подписана 163 государствами, однако восемь государств не ратифицировали Конвенцию⁴¹. При этом факт подписания влечет определенные правовые последствия. Согласно ст. 18 Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г. (Обязанность не лишать договор его объекта и цели до вступления договора в силу) (далее — Венская конвенция о праве международных договоров), «государство обязано воздерживаться от действий, которые лишили бы договор его объекта и цели, если…оно подписало договор или обменялось документами, образующими договор, под условием ратификации, принятия или утверждения, до тех пор пока оно не выразит ясно своего намерения не стать участником этого договора…».

Практике известны случаи, когда в отсутствие ратификации международного договора арбитражный трибунал признавал компетенцию по рассмотрению инвестиционного спора. Так, в деле бывших акционеров компании ЮКОС против Российской Федерации состав арбитража под эгидой ППТС основал компетенцию на положениях п. 4(b) ст. 26 ДЭХ (Разрешение споров между инвестором и договаривающейся стороной).

Истцами заявлялось о временном применении ДЭХ и согласии государства на арбитраж в силу п. 1 ст. 45 ДЭХ (Временное применение)⁴², согласно которому «каждая подписавшая сторона соглашается временно применять…Договор впредь до его вступления в силу для такой подписавшей стороны в соответствии со Статьей 44, в той степени, в которой такое временное применение не противоречит ее конституции, законам или нормативным актам».

Состав арбитража признал, что государство не обязано делать отдельного заявления о несогласии с временным применением ДЭХ в порядке п. 2(a) ст. 45 ДЭХ, если ДЭХ не подлежит применению в силу его противоречия национальному праву государства⁴³. Однако состав арбитров, с учетом контекста и в свете объекта и целей международного договора, посчитал, что оговорку о соблюдении национального права государства-подписанта по п. 1 ст. 45 ДЭХ необходимо рассматривать в отношении временного применения ДЭХ в целом, а не его отдельных положений, о чем настаивал ответчик⁴⁴.

На основании положений п. 1 ст. 6 Федерального закона от 15.07.1995 № 101-ФЗ (ред. от 08.12.2020) «О международных договорах Российской Федерации»⁴⁵ (далее — Закон о международных договорах) (Выражение согласия Российской Федерации на обязательность для нее международного договора) состав арбитража посчитал, что согласие может быть выражено путем подписания международного договора. Основанием для такого вывода являлась в том числе пояснительная записка «К проекту Федерального закона «О ратификации Договора к Энергетической Хартии и Протокола к Энергетической Хартии по вопросам энергетической эффективности и соответствующим экологическим аспектам», в которой указывалось, что «на момент подписания ДЭХ положение о временном применении не противоречило российским правовым актам. По этой причине оговорка о невозможности временного применения Российской Стороной не была сделана (такие оговорки сделали 12 из 49 подписавших ДЭХ стран)»⁴⁶.

По итогам рассмотрения вопроса о юрисдикции состав арбитров заключил, что временное применение международного договора допускается законодательством Российской Федерации, и, таким образом, ДЭХ временно применялся Россией в течение установленных положениями ДЭХ сроков⁴⁷.

По нашему мнению, состав арбитража неверно истолковал указание о временном применении ДЭХ «в той степени», в которой оно не противоречит национальному праву государства-подписанта. Действительно, в силу ст. 23 Закона о международных договорах (Временное применение Российской Федерацией международного договора) российским законодательством допускается временное применение международного договора. Как установлено в п. 1(а) ст. 15 Закона о международных договорах, ратификации подлежат международные договоры Российской Федерации, «исполнение которых требует изменения действующих или принятия новых федеральных законов, а также устанавливающие иные правила, чем предусмотренные законом».

Состав арбитров не уделил должного внимания процессуальным нормам российского законодательства, которые предусматривают исключительную юрисдикцию судов по рассмотрению данной категории дел. Так, согласно п. 2 ст. 248 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации от 24.07.2002 № 95-ФЗ (ред. от 08.12.2020)⁴⁸, дела с участием иностранных лиц, возникающие из административных и иных публичных правоотношений, находятся в исключительной компетенции арбитражных судов в России. В свою очередь, в соответствии с п. 2 ст. 22 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации от 14.11.2002 № 138-ФЗ (ред. от 08.12.2020, с изм. от 12.01.2021)⁴⁹ суды рассматривают и разрешают дела с участием иностранных граждан, лиц без гражданства, иностранных организаций, организаций с иностранными инвестициями, международных организаций.

Таким образом, принимая во внимание, что ДЭХ в ст. 26 устанавливает отличный режим разрешения инвестиционных споров, данный международный договор подлежит ратификации для его применения. Условия для временного применения, предусмотренные в п. 2 ст. 23 Закона о международных договорах (Временное применение Российской Федерацией международного договора), не были соблюдены, что не позволяет придать положениям ДЭХ обязательную силу. В показаниях профессора Авакьяна С. А., Баглая М. В. и других экспертов по делу также подтверждалось, что оговорка, предусмотренная в ст. 45 ДЭХ, о временном применении «в той степени, в которой такое временное применение не противоречит ее конституции, законам или нормативным актам», не позволяет заключить, что ДЭХ подлежит временному применению Российской Федерацией⁵⁰.

По мнению автора, положения ст. 26, 27 Венской конвенции о праве международных договоров, закрепляющие норму pacta sunt servanda⁵¹ и запрет оправдания неисполнения международного договора положениями внутреннего права, не могут быть применены, так как ст. 26 ДЭХ не вступила в силу для России ввиду отсутствия ратификации, которая необходима для ее временного применения.

Установление компетенции состава арбитража в свете объекта и целей ДЭХ также нельзя считать обоснованным. В ст. 2 ДЭХ (Цель договора) указано, что ДЭХ «устанавливает правовые рамки в целях оказания содействия долгосрочному сотрудничеству в области энергетики на основе взаимодополняемости и взаимной выгоды, в соответствии с целями и принципами Хартии». В свою очередь, в разделе I (Цели) заключительного документа Гаагской Конференции по Европейской Энергетической Хартии, подписанного в Гааге 17 декабря 1991 г. (далее — Хартия), было, в частности, установлено, что стороны «в рамках государственного суверенитета и суверенных прав на энергетические ресурсы…обязуются содействовать развитию эффективного энергетического рынка во всей Европе и лучше функционирующего глобального рынка… Они преисполнены решимости создавать обстановку, благоприятную для функционирования предприятий и для притока инвестиций и технологий, посредством внедрения рыночных принципов в области энергетики».

Нельзя отрицать, что надлежащее разрешение споров в связи с осуществлением инвестиций в независимом форуме повышает инвестиционную привлекательность государства и обеспечивает приток инвестиций. Однако цель ДЭХ и Хартии по созданию единой правовой основы для сотрудничества в сфере энергетики сформулирована в том числе исходя из принципа государственного суверенитета — одного из основополагающих принципов международного права, закрепленного в ст. 2 Устава ООН, которая провозглашает принцип суверенного равенства всех Членов ООН.

Суверенитет предоставляет возможность государству самостоятельно решать свои внутренние и внешние дела при соблюдении прав других государств, норм и принципов международного права⁵². Ограничение суверенных полномочий возможно только по волеизъявлению государства. Вывод состава арбитров о наличии согласия государства на арбитраж по ст. 26 ДЭХ, которая предусматривает отличный от национального законодательства порядок разрешения инвестиционных споров, в отношении которого компетентными органами государства не было выражено волеизъявление о временном применении, свидетельствует о нарушении суверенитета государства. Отказ в юрисдикции не лишил бы ДЭХ его объекта и цели по ст. 18 Венской конвенции о праве международных договоров.

Выводы состава арбитража по данному спору имеют важное значение в рамках рассмотрения вопроса о юрисдикции Центра, так как в п. 4(а)(i) ДЭХ предусматривается возможность разрешения спора в МЦУИС в соответствии с Конвенцией. Согласно п. 1 ст. 68 Конвенции, для вступления ее в силу необходима ратификация, принятие, одобрение «Государствами, подписавшими ее, в соответствии с их конституционными требованиями». Так, в соответствии с требованиями Конвенции и российского законодательства для вступления в силу Конвенции необходима ратификация. Таким образом, в случае если иск к России предъявлен на основании Конвенции, то в юрисдикции Центра должно быть отказано.

Автору не известны случаи из арбитражной практики, когда состав арбитров признавал компетенцию по рассмотрению спора в соответствии с Конвенцией в отсутствие ее ратификации принимающим государством или государством инвестора. В деле Banro American Resources, Inc. and Société Aurifère du Kivu et du Maniema S. A.R.L. v. Democratic Republic of the Congo была высказана позиция о том, что принцип толкования ut magis valeat quam pereat⁵³ не должен приводить к результату, который противоречит ясным положениям текста документа. Состав арбитража указал, что он не может установить компетенцию, так как юридическое лицо имело национальность Канады, которая на момент разбирательства не являлась стороной Конвенции.

Следует обратить внимание на замечание, содержащееся в указанном решении, о том, что, как правило, арбитражный трибунал под эгидой МЦУИС не поддерживает позицию об ограничении юрисдикции в силу формальностей и исходит из совокупности обстоятельств (например, когда согласие было предоставлено продавцом акций/долей, однако требование предъявлялось их приобретателем). Однако в конечном итоге состав арбитража отказал в юрисдикции, указав, что соблюдение условий обращения к механизмам МЦУИС обеспечивает их эффективность⁵⁴. Вывод арбитров основывался на том, что заявление одной из компаний группы о наличии юрисдикции МЦУИС, и возможность одновременного осуществления дипломатической защиты в отношении прав другой компании, входящей в ту же группу и имеющей национальность договаривающегося государства, является недопустимым⁵⁵.

Согласно преамбуле Конвенции ее целью является учреждение международных средств примирения или арбитража по разрешению споров в связи с иностранными инвестициями под эгидой Международного банка реконструкции и развития. Как указывается в п. 12, 13 Доклада Исполнительных Директоров, первоочередной и широкой целью Конвенции является обеспечение большего притока иностранных инвестиций.

Действительно, отказ в юрисдикции МЦУИС исключает применение международно-правовых средств разрешения инвестиционных споров, не служит объекту Конвенции и цели обеспечения благоприятного инвестиционного режима для притока инвестиций, и, следовательно, отсутствие ратификации может быть истолковано как действие, лишающее международный договор его объекта и цели. Кроме того, для сравнения по обстоятельствам дела Banro American Resources, Inc. and Société Aurifère du Kivu et du Maniema S. A.R.L. v. Democratic Republic of the Congo Канада, в отличие от России, не только не являлась участником Конвенции, но и не была ее подписантом.

Однако автор, рассмотрев выводы состава арбитража МЦУИС по делу Banro American Resources, Inc. and Société Aurifère du Kivu et du Maniema S. A.R.L. v. Democratic Republic of the Congo, а также состава арбитража ad hoc по делу бывших акционеров компании «ЮКОС» против России, все же исключает риск того, что состав арбитров может признать юрисдикцию Центра по рассмотрению спора с участием России в соответствии с Конвенцией.

Данная позиция основывается на следующем: во-первых, Конвенция не содержит норм о временном применении по аналогии с ДЭХ и предусматривает необходимость ее ратификации, принятия, одобрения; во-вторых, для юрисдикции Центра требуется не только вступление в силу ДЭХ, который содержит согласие государств на арбитраж, но также и вступление в силу Конвенции, устанавливающей специальный механизм разрешения инвестиционных споров.

§ 3. Особенности выражения согласия сторон на урегулирование споров в рамках МЦУИС

3.1. Инкорпорация согласия на юрисдикцию МЦУИС в инвестиционный контракт

Помимо участия государств в Конвенции⁵⁶, необходимо согласие сторон спора на юрисдикцию Центра. Сторонники консенсуальной природы арбитража указывают, что согласие является основополагающим при разрешении вопроса о юрисдикции (ratione voluntatis)⁵⁷. Однако необходимо подчеркнуть, что оно ограничено постольку, поскольку им не нарушаются сущность и цели Конвенции⁵⁸.

Согласие на урегулирование споров в рамках МЦУИС исключает возможность обращения инвестора к дипломатическим средствам защиты и предъявления международно-правовых исков⁵⁹. Защита прав инвестора не ставится в зависимость от усмотрения государства, в частности, его политических отношений с принимающим государством⁶⁰.

Согласие не должно быть подразумеваемым⁶¹, а должно быть выражено в письменной форме. Оно может содержаться в нескольких документах, в арбитражном соглашении или в законе, быть в форме арбитражной оговорки в инвестиционном контракте⁶². Поскольку инвестиционная деятельность может оформляться несколькими соглашениями, которые могут не содержать арбитражную оговорку, то, как следует из прецедента Holiday Inns S. A. and others v. Morocco, с учетом целостности инвестиционного процесса, оговорка, содержащаяся в одном из них, распространяется на все такие соглашения⁶³.

В деле Ceskoslovenska Obchodni Banka, A.S. v. The Slovak Republic состав арбитража рассматривал возможность трактовки публикации в официальной газете о вступлении в силу ДИС в качестве одностороннего заявления о согласии государства на юрисдикцию Центра. Состав арбитража заключил, что согласие не может быть установлено на данном основании, так как у государства не было намерения придать ДИС обязательный характер и не было соблюдено требование для вступления соглашения в силу: обмен уведомлений между сторонами⁶⁴. Однако состав арбитража тем не менее установил юрисдикцию на основании договора, инкорпорировавшего положения ДИС⁶⁵. В деле Lighthouse Corporation Pty Ltd and Lighthouse Corporation Ltd, IBC v. Democratic Republic of Timor-Leste состав арбитров, напротив, не смог установить намерения сторон о передаче спора в МЦУИС путем инкорпорации согласия в договоры между ними, в частности, ввиду неясности формулировок, положений в сопутствующей документации, где предусматривается юрисдикция государственного суда⁶⁶.

Таким образом, при рассмотрении вопроса о том, является ли инкорпорация положений о согласии на юрисдикцию МЦУИС надлежащей, решающее значение придается намерениям сторон, исходя из обстоятельств дела.

3.2. Арбитраж на основании закона государства-реципиента об иностранных инвестициях и международных инвестиционных соглашений

Приведенная в предыдущем разделе арбитражная практика является примером закрепления согласия на юрисдикцию МЦУИС в договоре с инвестором, где выражена воля инвестора и государства или его структур. В свою очередь, международные инвестиционные соглашения и законы государств об иностранных инвестициях закрепляют обязательства государств в отсутствие «прямых», договорных отношений с инвестором. Такой арбитраж стал известен как «arbitration without privity» благодаря одноименной хрестоматийной статье Я. Полсона (J. Paulsson).Как указывается Я. Полсоном (J. Paulsson), дипломатическая защита в случаях, когда нарушения договора являются следствием актов и действий государства, не является адекватным бизнесу средством защиты прав инвестора. «Arbitration without privity» позволяет инвестору самостоятельно выступать в защиту своих прав. В зависимости от положений МИС или ДИС наличие договора между государством и инвестором может являться необязательным⁶⁷.

Интересно обратить внимание на российский опыт по данной проблеме. В промежуточном решении по искам бывших акционеров компании «ЮКОС», рассмотренном под эгидой ППТС, Россией указывалось, что «arbitration without privity» не признается по российскому праву⁶⁸. Однако дальнейшее рассмотрение данного вопроса в деле позволяет заключить, что данное возражение связано с отсутствием ратификации ДЭХ⁶⁹. Свидетельством тому являются непосредственно ДИС, заключенные и ратифицированные Россией, которые предоставляют инвестору по своему выбору передать спор на разрешение в МЦУИС (Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Объединенных Арабских Эмиратов о поощрении и взаимной защите капиталовложений 2010 г., Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Государства Палестина о поощрении и взаимной защите капиталовложений 2016 г. и другие).

Норма в законе или в международном соглашении о юрисдикции МЦУИС представляет собой оферту государства, которая может быть акцептована инвестором, и, таким образом, согласие сторон считается достигнутым⁷⁰. Согласие сторон должно быть взаимным. В решении по делу Kiliç Ĭnşaat Ĭthalat Ĭhracat Sanayi Ve Ticaret Anonim Şirketi v. Turkmenistan было подчеркнуто, что согласие считается достигнутым, если акцепт оферты был осуществлен с учетом всех условий согласия на юрисдикцию МЦУИС (например, условия о предварительном обращении в государственный суд)⁷¹.

В случае инициирования арбитража или примирительной процедуры государством согласие инвестора также необходимо⁷². Однако инвестор в отсутствие договорных отношений с государством не несет обязательств перед ним. Как правило, МИС и ДИС предоставляют право обращения в арбитраж только инвестору⁷³. Но при наличии соответствующей формулировки требование может быть предъявлено и государством. Так, в деле Urbaser S. A. and Consorcio de Aguas Bilbao Bizkaia, Bilbao Biskaia Ur Partzuergoa v. The Argentine Republic состав арбитров принял во внимание формулировку, содержащуюся в ДИС между Испанией и Аргентиной 1991 г., в соответствии с которой спор может быть рассмотрен в международном арбитраже «по требованию любой из сторон». В решении было выделено два основных условия для возможности установления prima facie⁷⁴ юрисдикции по рассмотрению встречного иска: во-первых, положения ДИС не ограничивают стороны спора в предъявлении требования; во-вторых, требования ответчика касаются инвестиций в понимании ДИС и обстоятельств в пределах арбитражного соглашения⁷⁵.

Оферта государства в законе или международном соглашении не может быть им отозвана, если инвестор акцептовал такую оферту⁷⁶. Денонсация Конвенции также не имеет ретроспективного характера (ст. 71, 72 Конвенции)⁷⁷. В отсутствие акцепта государство вправе в любое время отозвать оферту на урегулирование споров в МЦУИС (отмена закона или внесение соответствующих поправок). Поэтому специалисты рекомендуют инвесторам направить акцепт как можно раньше. Выражение согласия государства в международном соглашении сопряжено меньшим риском по сравнению с тем, как если бы оферта содержалась в законе, так как вложенные на момент его действия инвестиции подпадают под режим такого соглашения даже в случае его денонсации в течение определенного времени, установленного международным соглашением в силу специальных оговорок (sunset clauses)⁷⁸.

Оговорка государств об исключении определенной категории споров из юрисдикции Центра на основании п. 4 ст. 25 Конвенции также не имеет ретроспективного характера. В деле Alcoa Minerals of Jamaica Inc.v. Jamaica согласие Ямайки на арбитраж было признано для государства по-прежнему обязывающим, несмотря на то, что после заключения соответствующего соглашения она сделала оговорку об исключении возможности разрешения споров в отношении природных ресурсов⁷⁹.

По мнению профессора К. Шройера (Ch. H. Schreuer), формулировка в законе может быть широкой и достаточно предусмотреть арбитражное разрешение спора⁸⁰. Практика тем не менее свидетельствует о необходимости точного и однозначного выражения в законе согласия государства на юрисдикцию МЦУИС. Например, в деле Brandes Investment Partners, LP v. The Bolivarian Republic of Venezuela состав арбитража указал, что формулировка положений ст. 22 закона Венесуэлы о поощрении и защите инвестиций неточная и, таким образом, исключает возможность буквального толкования. С учетом контекста, обстоятельств принятия и целей закона, состав арбитров пришел к выводу о том, что согласие на юрисдикцию МЦУИС не было дано государством⁸¹. Как следовало из положений закона, необходимо было соответствующее международное соглашение или договор c государством о юрисдикции Центра⁸². В деле PNG Sustainable Development Program Ltd.v. Independent State of Papua New Guinea арбитражный трибунал также отказал в рассмотрении спора, поскольку в законе государства не было закреплено согласие на юрисдикцию Центра⁸³, а содержалось только положение о применении к спорам в отношении иностранных инвестиций закона об имплементации Конвенции⁸⁴.

В деле Anglo-Adriatic Group Limited v. Republic of Albania требование было предъявлено на основании Закона Албании об иностранных инвестициях 1993 г.⁸⁵, где в ст. 8, напротив, прямо закреплено согласие государства на юрисдикцию Центра в случаях, предусмотренных данным законом (в частности, при возникновении спора в отношении экспроприации и компенсации за экспроприацию), и право инвестора передать спор на разрешение в Центр⁸⁶.

Так, положения законодательства государства-реципиента о возможности разрешения инвестиционного спора в Центре могут быть классифицированы: 1) по предмету правового регулирования на (а) нормы, предусматривающие юрисдикцию Центра в целом, и (б) нормы, предусматривающие его юрисдикцию по рассмотрению определенной категории инвестиционных споров; 2) в зависимости от назначения на (а) нормы-основания, предоставляющие инвестору право на основании закона государства-реципиента предъявить требование в МЦУИС, и (б) общие нормы, предоставляющие инвестору возможность предъявить требование в МЦУИС при наличии отдельного соглашения с государством или на основании международного договора.

В Федеральном законе «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» от 09.07.1999 № 160-ФЗ (в ред. от 31.05.2018)⁸⁷ (далее — Закон об иностранных инвестициях) также предусматривается возможность разрешения инвестиционных споров в международном арбитраже. Согласно ст. 10 указанного закона (Гарантия обеспечения надлежащего разрешения спора, возникшего в связи с осуществлением инвестиций и предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации иностранным инвестором), «спор иностранного инвестора, возникший в связи с осуществлением инвестиций и предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации, разрешается в соответствии с международными договорами Российской Федерации и федеральными законами в суде или арбитражном суде либо в международном арбитраже (третейском суде)». Помимо этого, в п. 5 ст. 1 Закона Российской Федерации от 07.07.1993 № 5338-1 (в ред. от 25.12.2018) «О международном коммерческом арбитраже»⁸⁸ (Сфера применения) (далее — Закон о международном коммерческом арбитраже) указывается, что «в случаях, предусмотренных международными договорами Российской Федерации и федеральным законом, в международный коммерческий арбитраж могут передаваться не охватываемые…статьей споры с участием иностранного инвестора в связи с осуществлением иностранных инвестиций на территории Российской Федерации или российских инвестиций за границей».

Принимая во внимание необходимость наличия соответствующего международного договора и закона и с учетом практики толкования МЦУИС положений закона в качестве согласия на юрисдикцию Центра, рассматриваемые положения законов России не могут трактоваться в качестве согласия на передачу спора в инвестиционный арбитраж. Согласие должно содержаться в ратифицированном международном договоре.

Как указывается одним из основателей Конвенции профессором А. Ловенфельдом (A. Lowenfeld), при работе над созданием Конвенции не поднимался вопрос о возможности рассмотрения соответствующих положений ДИС в качестве согласия на передачу спора в Центр, однако он одновременно говорит о том, что это не противоречит ст. 25 Конвенции и, следовательно, не влияет на правомерность разрешения споров при наличии согласия, выраженного в таком соглашении⁸⁹.

По мнению ряда исследователей, участие государства в международных соглашениях ограничивает его суверенитет. Однако существует иная позиция. Как было указано Гавриловым В. В., «международные договоры, ориентированные на регулирование отношений, складывающихся в пределах одного государства, необходимо рассматривать не в качестве средства ограничения его суверенитета, а в качестве меры согласования (координации) волеизъявлений различных стран, проистекающих из суверенитета»⁹⁰. Данная позиция поддерживается в отечественной доктрине. Указывается о том, что, становясь участником международных соглашений, предоставляющих инвестору право обратиться с иском к государству, государство реализует свои суверенные права, а не ограничивает суверенитет⁹¹.

Примером закрепления согласия государства в МИС является Соглашение Соединенные Штаты — Мексика — Канада (ЮСМКА)⁹², подписанное 30 ноября 2018 г. и вступившее в силу 1 июля 2020 г.⁹³ ЮСМКА заменило Североамериканское соглашение о свободной торговле 1992 г. (далее — НАФТА)⁹⁴. Одними из ключевых изменений, вносимых ЮСМКА, являются положения об урегулировании споров⁹⁵.

В приложении 14-C ЮСМКА предусматриваются переходные положения для разрешения споров в отношении инвестиций, вложенных на период действия НАФТА и существующих на дату вступления в силу заменяющего соглашения. В соответствии с пп. 1, 3 ЮСМКА согласие государства на арбитраж действует в течение 3 лет с даты прекращения действия НАФТА в отношении нарушения обязательств, закрепленных в разделе А главы 11 НАФТА (Инвестирование), п. 2 ст. 1503 НАФТА (Государственные предприятия) и п. 3(а) ст. 1502 НАФТА (Монополии и Государственные предприятия), если монополией нарушаются обязательства договаривающегося государства по разделу А главы 11 НАФТА. При этом инициированные процессы разрешения споров не прекращаются вступлением в силу заменяющего соглашения (п. 5 приложения 14-C ЮСМКА).

В соответствии с положениями НАФТА согласие на арбитраж считалось надлежащим, если содержалось в предъявленном требовании о рассмотрении спора в арбитраже МЦУИС (п. 3 ст. 1121). С учетом положений ст. 1116, согласие государств на арбитраж было дано только в отношении соответствующих обязательств по НАФТА.

В то время как НАФТА устанавливало обязательства для всех его сторон, ЮСМКА определяет процесс урегулирования инвестиционных споров только для США и Мексики. Указывается, что Канада перестала участвовать в вызывавшем критику механизме разрешения споров между зарубежными инвесторами и правительствами принимающих стран⁹⁶. Соглашение сохранило возможность передачи спора в МЦУИС в соответствии с Конвенцией и Дополнительными правилами (пп. 3(а) и 3(b) ст. 14.D.3). При этом юрисдикция по рассмотрению споров, вытекающих из государственного контракта, ограничена определенными секторами экономики (деятельность в области нефти и природного газа, находящегося под контролем органа государственной власти, оказание услуг электроснабжения, телекоммуникационных, транспортных услуг обществу от имени Мексики или США, владение и управление дорогами, железными дорогами, мостами или каналами, не предназначенными для преимущественного использования и выгоды одного из указанных государств) (п. 6(b) приложения 14-Е к ЮСМКА).

Согласие на рассмотрение спора в МЦУИС закреплено также в ранее упомянутом ДЭХ. В п. 1 ст. 26 ДЭХ указывается, что в МЦУИС могут быть переданы споры, касающиеся только нарушений обязательств, предусмотренных частью III договора (Поощрение и защита капиталовложений).

Распоряжением Правительства Российской Федерации от 30.07.2009 № 1055-р⁹⁷ было принято решение о намерении Российской Федерации не становиться участником ДЭХ, а также Протокола к Энергетической Хартии по вопросам энергетической эффективности и соответствующим экологическим аспектам. 20 августа 2009 г. Россия уведомила депозитарий ДЭХ о своем намерении не становиться участником ДЭХ. Как следует из положений п. 3(а) ст. 45 ДЭХ, временное применение для России прекратилось 19 октября 2009 г.

Необходимо обратить внимание на положения п. 3(b) ст. 45 ДЭХ, согласно которой части III (Поощрение и защита капиталовложений) и V (Разрешение споров) ДЭХ применяются в отношении инвестиций, осуществленных в период такого временного применения, в течение двадцати лет с даты вступления в силу прекращения. Таким образом, в свете решения 30 ноября 2009 г. о наличии компетенции состава арбитража под эгидой ППТС по рассмотрению исков бывших акционеров компании «ЮКОС» к Российской Федерации не исключается риск инициации арбитража в Центре для рассмотрения потенциальных споров с участием России до 19 октября 2029 г.⁹⁸ на основании ст. 26 ДЭХ в соответствии с Дополнительными правилами по п. 4(a)(ii) ст. 26 ДЭХ и в соответствии с Конвенцией по п. 4(a)(i) ст. 26 ДЭХ в случае ее ратификации.

3.3. Опыт Российской Федерации по заключению двусторонних инвестиционных соглашений (ДИС)

Широкой практикой МЦУИС является рассмотрение споров на основании ДИС. На 31 декабря 2020 г. за 1966–2020 гг. согласие сторон основывалось на положениях ДИС в 60% дел, зарегистрированных в МЦУИС⁹⁹. Возможность разрешения споров в МЦУИС не только в соответствии с Дополнительными правилами, но и согласно Конвенции в случае ее ратификации предусматривается во многих ДИС, заключенных Россией. В ныне утратившем силу Постановлении Правительства РФ от 09.06.2001 № 456 (ред. от 17.12.2010) «О заключении соглашений между Правительством Российской Федерации и правительствами иностранных государств о поощрении и взаимной защите капиталовложений»¹⁰⁰, которым было утверждено типовое соглашение между Правительством Российской Федерации и правительством иностранного государства о поощрении и взаимной защите капиталовложений, предусматривалась опция передачи спора на разрешение в МЦУИС (если Конвенция вступила в силу для обоих договаривающихся государств) или в соответствии с Дополнительными правилами МЦУИС (если Конвенция не вступила в силу для обеих или одной из Договаривающихся Сторон).

Данный механизм закреплен в п. 2 ст. 8 ДИС между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Индонезия (Разрешение споров между Договаривающейся Стороной и инвесторами другой Договаривающейся Стороны)¹⁰¹. Возможность передачи споров в МЦУИС по выбору любой из сторон предусматривается в п. 2(b) ст. 9 ДИС между Правительством Российской Федерации и Правительством Государства Катар (Разрешение споров между Договаривающейся Стороной и инвестором другой Договаривающейся Стороны)¹⁰², хотя на момент заключения соглашения Катар, так же как и Россия, не являлся участником Конвенции.

Примечательно, что в первоначальной версии типового соглашения, утвержденной Постановлением Правительства Российской Федерации от 11.06.1992 № 395 (ред. от 26.06.1995) «О заключении Соглашений между Правительством Российской Федерации и правительствами иностранных государств о поощрении и взаимной защите капиталовложений»¹⁰³, несмотря на то, что на время действия последней редакции типового соглашения Конвенция уже была подписана Россией, в перечне форумов в ст. 6, в которые можно передать спор, не был включен МЦУИС. Вместо МЦУИС был указан Арбитражный институт Стокгольмской Торговой палаты (далее — ТПС). Формулировка о том, что «рассмотрение его [спора] может быть передано» в одну из предусмотренных инстанций, указывает о необходимости определения компетентного органа в отдельном соглашении. Тем не менее в ряде ДИС опция передачи спора в МЦУИС была включена (например, в ст. 8 ДИС между Правительством Российской Федерации и Правительством Словацкой Республики¹⁰⁴ и ДИС между Правительством Российской Федерации и Правительством Чешской Республики)¹⁰⁵.

В настоящее время Россией типовое соглашение о поощрении и взаимной защите капиталовложений не утверждено. Заключение ДИС должно осуществляться в соответствии с общими подходами к заключению международных договоров Российской Федерации по вопросам поощрения и защиты инвестиций, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2016 № 992 «О заключении международных договоров Российской Федерации по вопросам поощрения и защиты инвестиций»¹⁰⁶ (далее — Общие подходы к заключению Российской Федерацией международных инвестиционных договоров). В п. 46 указывается, что в международном договоре может предусматриваться передача спора в арбитраж ad hoc или постоянно действующий арбитражный институт путем направления запроса стороне договора о передаче спора на рассмотрение арбитражного органа.

С даты принятия указанного постановления на момент написания настоящего исследования был заключен только ДИС с Палестиной¹⁰⁷. В п. 2(3) ст. 8 (Разрешение споров между Договаривающейся Стороной и инвестором другой Договаривающейся Стороны) предусматривается право инвестора передать спор на разрешение в МЦУИС в соответствии с Вашингтонской конвенцией, если Конвенция вступила в силу для обоих договаривающихся государств, и в соответствии с Дополнительными правилами.

Таким образом, практика Российской Федерации по заключению ДИС свидетельствует о том, что компетентный форум для разрешения инвестиционных споров будет согласовываться между сторонами в каждом конкретном случае заключения ДИС. Например, в ДИС между Правительством Российской Федерации и Правительством Исламской Республики Иран¹⁰⁸ в п. 2 ст. 9 (Разрешение споров между Договаривающейся Стороной и инвестором другой Договаривающейся Стороны) не предусматривается возможность рассмотрения спора в соответствии с Дополнительными правилами, однако в случае вступления в силу Конвенции для обоих государств инвестор вправе передать спор в МЦУИС в соответствии с Вашингтонской конвенцией. Таким образом, опция передачи споров в МЦУИС в соответствии с Конвенцией при ее вступлении в силу для обоих договаривающихся государств не исключается. Указанное косвенно говорит о том, что в перспективе Россией не исключается возможность ратификации Конвенции.

3.4. Тенденции разрешения инвестиционных споров на основании международных инвестиционных соглашений

Несмотря на значительный спад числа ДИС в 2017 г. (было заключено 18 международных инвестиционных соглашений; всего 3 322 международных инвестиционных соглашений)¹⁰⁹, в 2018 г. число новых соглашений увеличилось (было заключено 40 международных инвестиционных соглашений; 24 соглашения утратили силу; всего 2 658 действующих международных инвестиционных соглашений)¹¹⁰. В свою очередь, согласно отчету по мировым инвестициям Конференции ООН по торговле и развитию (ЮНКТАД), за 2019 г. было заключено 22 международных инвестиционных соглашения, в то время как 34 соглашения были прекращены¹¹¹ (всего 2 654 действующих международных инвестиционных соглашения)¹¹².

Дальнейшей тенденцией является сокращение числа ДИС. Это связано в первую очередь с позицией, принятой в рамках Европейского союза (ЕС), согласно которой разрешение инвестиционных споров между инвестором одного из государств-членов ЕС и другим государством-членом ЕС в международном арбитраже противоречит Договору о функционировании ЕС и, следовательно, является недопустимым. Данное заключение было сделано в решении Европейского суда по делу Slowakische Republik (Slovak Republic) v Achmea BV, где Суд руководствовался мотивами обеспечения единообразного толкования права ЕС и автономности правовой системы ЕС (так как разрешение спора потребовало бы применения права ЕС)¹¹³.

Следствием данного решения было принятие 15 января 2019 г. декларации правительств государств-членов ЕС, где было указано, что оферта государства-члена ЕС, содержащаяся в ДИС между государствами-членами ЕС, недействительна, и, следовательно, арбитражный суд не обладает юрисдикцией. В своей декларации государства приняли на себя обязательство расторгнуть все ДИС, действующие между государствами-членами ЕС друг с другом¹¹⁴.

5 мая 2020 г. 23 страны-участницы ЕС подписали плюрилатеральное соглашение о расторжении ДИС, заключенных между ними (далее — Соглашение о расторжении ДИС). Указанное соглашение вступило в силу 29 августа 2020 г.¹¹⁵ Согласно преамбуле соглашения оно распространяется на арбитражное разбирательство, основанное на ДИС между государствами-членами ЕС, в том числе согласно Конвенции¹¹⁶. При этом необходимо принимать во внимание, что вопрос об арбитраже на основании ДЭХ остается открытым. Указывается, что пробел будет восполнен на последующих этапах.

Соглашением о расторжении ДИС арбитражная оговорка в ДИС признается несоответствующей праву ЕС и недействительной с даты, на которую последняя из сторон ДИС стала государством-членом ЕС (ст. 4(1)). Указанные положения имеют ретроспективный характер. Получается, что если инвестор акцептовал оферту в ДИС, то присоединение к Соглашению о расторжении ДИС означает односторонний отзыв государством своего согласия, что представляется недопустимым и нарушает права инвестора. По нашему мнению, было бы правомерным установить, что оговорка о разрешении споров в ДИС становится недействительной с даты вступления в силу Соглашения о расторжении ДИС, что, в свою очередь, не должно затрагивать уже инициированные разбирательства.

Согласно Соглашению о расторжении ДИС прекращают действие не только ДИС, но и оговорки об истечении срока действия (sunset clauses), которые направлены на защиту инвестиций, вложенных на период действия ДИС, в течение установленного времени после его расторжения (ст. 2, 3, 4(1)). Таким образом, мы снова сталкиваемся с ретроспективным характером нормы, что можно истолковать как отзыв согласия государства в случаях, когда ДИС был расторгнут до подписания Соглашения о расторжении ДИС.

Как следует из Регламента ЕС № 1219/2012 от 20 декабря 2012 г., изменение и заключение нового ДИС между каким-либо государством ЕС с государством, которое не входит в ЕС, является предметом контроля со стороны европейской комиссии. Комиссии предоставлено право требовать исключения несоответствующих праву ЕС пунктов ДИС¹¹⁷. Вступлением в силу Соглашения о расторжении ДИС будет формально закреплен запрет разрешения рассматриваемой категории споров в международном арбитраже, в том числе в МЦУИС.

ЕС в комментариях по направлениям модернизации ДЭХ выразил желание обеспечить возможность функционирования будущего международного инвестиционного трибунала в отношении ДЭХ¹¹⁸. В этой связи следует отметить позицию Люксембурга, Мальты, Словении и Швеции, выраженную в декларации указанных государств 16 января 2019 г., о том, что решение по делу компании Achmea затрагивает положения о разрешении споров на основании ДИС между государствами-участниками ЕС. Указанные государства считают неправомерным в отсутствие отдельного судебного решения использовать заключения ЕС по данному делу при разрешении споров в арбитраже на основании ДЭХ¹¹⁹. Более категоричной позиции придерживается Венгрия, которая указывает, что вопрос о применении ДЭХ между государствами-участниками ЕС может быть разрешен только на основании отдельного соглашения между ними¹²⁰.

С учетом повышения роли региональных объединений в вопросах регулирования движения капиталов, государствам ЕАЭС также предлагается сформулировать единую позицию, в том числе в отношении разрешения инвестиционных споров, что позволит не допустить осуществление юрисдикции по принципам ППТС по делу бывших акционеров компании «ЮКОС». Среди вопросов, которые могут быть затронуты при усовершенствовании применимых норм, выделяют вопрос о формулировании более конкретного определения понятий «инвестиция» и «инвестор» как в российском законодательстве, так и в рамках ЕАЭС, определения формы соглашения об арбитраже, типового соглашения о защите капиталовложений для государств ЕАЭС¹²¹.

§ 4. Принципы толкования оговорки о режиме наиболее благоприятствуемой нации в практике установления юрисдикции МЦУИС

4.1. Практика применения оговорки о режиме наиболее благоприятствуемой нации при установлении юрисдикции МЦУИС

Вопрос о применении оговорки о режиме наиболее благоприятствуемой нации (далее — РНБ) к процессу разрешения инвестиционных споров является одним из спорных вопросов в практике международного инвестиционного арбитража, в том числе МЦУИС. Сущность РНБ заключается в предоставлении иностранным гражданам того же объема прав, которые предоставлены государством-реципиентом гражданам любого третьего государства¹²².

В деле Garanti Koza LLP v. Turkmenistan состав арбитража указал, что практика по данному вопросу противоречива, однако в доктрине выражена позиция о необходимости его разрешения согласно формулировке положения о РНБ¹²³. Состав арбитража заключил, что каждый из предусмотренных в применимом ДИС механизмов разрешения споров обладает как преимуществами, так и недостатками¹²⁴. Однако поддержал довод истца о том, что предоставление инвестору права выбора компетентной инстанции для разрешения спора, что предусматривается в ДИС со Швейцарией, является более благоприятным, нежели отсутствие такой возможности в применимом ДИС с Великобританией¹²⁵.

Анализируя выводы по данному делу, нельзя не учитывать особого мнения арбитра — профессора Лоранс Буассон де Шазурн, в котором указывается, что первоочередной задачей состава арбитража является установить согласие сторон в применимом ДИС, а не разрешить вопрос о том, может ли согласие на арбитраж, содержащееся в одном международном соглашении, быть «перенесено» в другое соглашение¹²⁶. Принимая во внимание, что сторонами не было достигнуто такое согласие, то, по мнению арбитра, МЦУИС не обладает юрисдикцией рассматривать спор, и оговорка о РНБ не может быть применена¹²⁷.

Автор согласен с особым мнением арбитра. Если юрисдикция МЦУИС изначально не была предусмотрена в ДИС и сторонами спора не было предоставлено соответствующее согласие, то, на наш взгляд, оговорка о РНБ не может являться основанием для разрешения спора под эгидой Центра. В случае распространения РНБ на процесс разрешения споров оговорку о РНБ надлежит применять, например при предоставлении инвесторам одинакового объема правомочий при реализации своего права на защиту, определении сроков для дружественного урегулирования споров. Инкорпорация согласия, содержащегося в одном международном соглашении, в другое международное соглашение является нарушением примата согласия сторон в международном арбитраже, автономии воли, а также нормы pacta sunt servanda международного обычного права, закрепленной в Венской конвенции о праве международных договоров.

Ранее в практике разрешения споров с участием России также были случаи разрешения споров в инвестиционном арбитраже в силу оговорки о РНБ в ДИС. В деле RosInvestCo UK Ltd.v. The Russian Federation, администрируемом ТПС, Россией указывалось, что Соглашение между Правительством СССР и Правительством Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии о поощрении и взаимной защите капиталовложений 1989 г. не содержит согласия на арбитраж, так как оно лишь обязывает стороны передавать спор в арбитраж, что не означает непосредственно согласия на него¹²⁸. Однако состав арбитража установил свою компетенцию на основании оговорки о РНБ и ст. 8 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Королевства Дания о поощрении и защите капиталовложений 1993 г. (Споры между инвестором одной Договаривающейся Стороны и другой Договаривающейся Стороной), которая содержала согласие государства на арбитраж в ТПС. При этом состав арбитража предписал, что у него нет оснований не распространять действие РНБ на положения об обращении в арбитраж¹²⁹.

Однако есть противоположная практика. В деле Vladimir Berschader and Moïse Berschader v. The Russian Federation арбитражный суд в рамках ТПС отклонил аргумент о применении РНБ. Состав арбитража указал на необходимость установления намерения сторон о таковом¹³⁰. Поэтому факт экспроприации был признан не подпадающим под компетенцию арбитража в рассматриваемом случае, как и предписано положениями Соглашения между Правительством СССР и Правительствами Королевства Бельгии и Великого Герцогства Люксембург о взаимном поощрении и взаимной защите капиталовложений 1989 г.¹³¹

Данные дела с участием Российской Федерации являются ярким примером различия подходов в международном инвестиционном арбитраже к вопросу о возможности применения РНБ в целях установления согласия на арбитраж. Однако ни в одном из указанных случаев предметом рассмотрения не являлся вопрос о возможности разрешения споров в форуме, который не был предусмотрен в ДИС с Россией. Тем не менее разрешение споров в рамках МЦУИС с участием России на основании применения РНБ автор рассматривает в качестве недопустимого, в том числе в силу отсутствия ратификации Конвенции.

Если ДИС с участием России предусматривают возможность обращения в МЦУИС в соответствии с Конвенцией, то они содержат условие о том, что Конвенция должна вступить в силу для обеих сторон ДИС. Если же Конвенция не вступила в силу для одного из государств или для обоих государств, то спор может быть передан в МЦУИС в соответствии с Дополнительными правилами, если это предусмотрено ДИС. Указанный механизм установлен в соглашениях между Правительством Российской Федерации и Правительством Государства Палестина о поощрении и взаимной защите капиталовложений (2016 г.), Республики Узбекистан (2013 г.), Республики Зимбабве (2012 г.), Республики Сингапур (2010 г.), Республики Нигерия (2009 г.), Туркменистана (2009 г.), Государства Катар (2007 г.), Китайской Народной Республики (2006 г.), Йеменской Республики (2002 г.) и других государств.

Таким образом, более актуальным в рамках настоящего диссертационного исследования является рассмотрение вопроса о применении РНБ к процессу разрешения инвестиционного спора при предъявлении заявителем требования в МЦУИС в соответствии с Дополнительными правилами. Рассмотрим положения ДИС между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Никарагуа¹³²: в нем не предусматривается в качестве альтернативы для инвестора возможность передачи спора в МЦУИС ни в соответствии с Конвенцией (хотя Конвенция вступила в силу для Никарагуа в 1995 г.)¹³³, ни согласно Дополнительным правилам. Несмотря на наличие оговорки о РНБ, ее применение ограничено вопросами владения, пользования или распоряжения такими капиталовложениями (пп. 1, 2 ст. 2 ДИС). Указание об обеспечении РНБ на «территории своего государства», на наш взгляд, очевидным образом исключает применение РНБ к процедуре разрешения споров. Аналогичные положения встречаются также в иных ДИС, заключенных Россией, например в соглашении с Литвой¹³⁴, Казахстаном¹³⁵, Египтом¹³⁶ и рядом других государств.

В связи с этим следует вспомнить дело Plama Consortium Limited v. Republic of Bulgaria, где истцом заявлялось о наличии юрисдикции МЦУИС в том числе на основании оговорки о РНБ в ст. 3 ДИС между Кипром и Болгарией, согласно которой инвестициям инвесторов другой Договаривающейся Стороны предоставляется «режим» (treatment) не менее благоприятный, чем инвестициям инвесторов какого-либо третьего государства. В применимом ДИС не предусматривалось в качестве альтернативы арбитражу ad hoc право инвестора на передачу спора в МЦУИС. Как указывалось составом арбитража, на момент заключения ДИС Болгария была коммунистическим государством, и положения о разрешении споров были ограничены. Состав арбитров пришел к выводу о том, что у договаривающихся государств не было намерения распространить оговорку о РНБ на механизм разрешения споров¹³⁷. Важным заключением арбитров являлось указание на то, что следует отграничивать случаи предоставления инвесторам государства-стороны ДИС тех же преимуществ, что и инвесторам третьего государства, от случаев замены согласованного механизма разрешения споров иным механизмом, который не был в нем предусмотрен¹³⁸.

Характерной чертой ДИС, заключенных СССР, является недопустимость разрешения споров о факте экспроприации в арбитраже. По мнению арбитражного трибунала ТПС по делу Vladimir Berschader and Moïse Berschader v. The Russian Federation, указанная практика свидетельствует об отсутствии намерения договаривающихся государств по ДИС применять оговорку о РНБ к вопросам разрешения споров¹³⁹. Данное заключение актуально при разрешении споров с участием Российской Федерации на основании ДИС, в отношении которых «Российская Федерация продолжает осуществлять международные права и обязательства СССР в качестве государства-продолжателя Союза ССР»¹⁴⁰.

В связи с этим интерес представляют положения о РНБ, закрепленные в более поздних ДИС, заключенных Россией. Так, в п. 1 ст. 9 ДИС между Правительством Российской Федерации и Правительством Итальянской Республики (Разрешение споров между Договаривающейся Стороной и инвестором другой Договаривающейся Стороны)¹⁴¹ предусматривается возможность передать в международный арбитраж «любой спор…возникающий в связи с осуществлением капиталовложения». Опция передать спор на разрешение в МЦУИС не установлена. Одновременно с этим из п. 2 ст. 2 (Поощрение и взаимная защита капиталовложений) и п. 1 ст. 3 соглашения (Режим капиталовложений) следует, что РНБ охватывает положение об обеспечении капиталовложений полной защитой и безопасностью.

На наш взгляд, данная формулировка является двусмысленной. В соглашении отсутствует явное положение о том, что оговорка о РНБ охватывает механизм разрешения споров. Котов А. С. указывает, что для разрешения вопроса о допустимости применения оговорки о РНБ к процедуре разрешения споров необходимо толкование каждого ДИС с учетом обстоятельств его заключения, воли сторон «исходя из изучения договора как единого целого»¹⁴².

Для сравнения рассмотрим оговорку, предусмотренную в п. 3 ст. 3 Соглашения между Правительством Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии и Республикой Мозамбик о поощрении и взаимной защите инвестиций 2004 г., где договаривающимися государствами подтверждается, что, во избежание сомнений, оговорка о РНБ распространяется в том числе на положения ст. 8 указанного соглашения, где предусматривается согласие государства на юрисдикцию МЦУИС. Или же возьмем для иного примера Соглашение между Правительством Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии и Республикой Колумбия о поощрении и взаимной защите инвестиций 2010 г., где в п. 2 ст. 3 соглашения, наоборот, исключается применение РНБ к механизму разрешения споров.

4.2. Нормы публичного порядка государств при определении сферы применения оговорки о режиме наиболее благоприятствуемой нации

В резонансном деле Emilio Agustín Maffezini v. The Kingdom of Spain состав арбитража указал на необходимость ограничения применения РНБ рамками соблюдения публичного порядка договаривающихся государств, которые они могли закрепить в ДИС в качестве условия их участия в международном договоре. В решении по данному вопросу приведен ряд случаев невозможности применения оговорки о РНБ: а) замена предусмотренного механизма разрешения споров; б) освобождение от обязанности исчерпания внутренних средств правовой защиты, если данная обязанность была предусмотрена государством в качестве дополнительного условия согласия на юрисдикцию МЦУИС; в) исключение оговорки «развилка на дороге» (fork-in-the-road clause), если выбор в пользу государственного суда или арбитража является окончательным и безотзывным; г) замена предусмотренной процедуры разрешения споров, например, согласно НАФТА, иной процедурой разрешения споров. Так, состав арбитража также обратил внимание на необходимость разграничения правомерного увеличения предоставляемых ДИС преимуществ от поиска наиболее выгодного режима ДИС (treaty-shopping)¹⁴³.

Помимо этого, в решении было указано, что стороны инвестиционных споров и составы арбитражей выделят и иные составляющие публичного порядка, которые ограничивают применение оговорки о РНБ¹⁴⁴. В деле Siemens A. G. v. The Argentine Republic состав арбитража согласился с позицией, выраженной в деле Emilio Agustín Maffezini v. The Kingdom of Spain, о том, что применение оговорки о РНБ не может исключить закрепленные сторонами ДИС вопросы публичного порядка, которые являются «существенными» для соглашения¹⁴⁵. Однако, несмотря на то что аргумент ответчика против применения оговорки о РНБ на данном основании был отклонен, выводы состава арбитража имеют важное значение, поскольку позволяют установить возможный стандарт доказывания нарушения публичного порядка в таких случаях. Так, состав арбитров указал, что если бы требование о предварительном обращении в государственный суд являлось бы составной частью публичного порядка государства-ответчика, то данное условие постоянно закреплялось бы в аналогичных ДИС, заключенных ответчиком в период времени, когда был заключен непосредственно ДИС, применимый в споре¹⁴⁶. На аналогичном основании был также отвергнут аргумент государства в деле Gas Natural SDG, S.A. v. The Argentine Republic о невозможности исключения требования о предварительном обращении в государственный суд¹⁴⁷.

В деле Teinver S. A., Transportes de Cercanías S. A. and Autobuses Urbanos del Sur S. A. v. The Argentine Republic состав арбитража принял во внимание, что применение оговорки о РНБ имеет определенные ограничения, а заявитель в деле не настаивал на замене форума, правил арбитража или на разрешении в арбитраже вопросов, которые не были предусмотрены в ДИС, а ходатайствовал об исключении обязанности исполнения процедурных требований. Кроме того, было указано, что, несмотря на встречающуюся критику выводов, сделанных в решении по делу Emilio Agustín Maffezini v. The Kingdom of Spain, ряд составов арбитража применил исключения, выделенные в данном деле, или же использовал их для начала поиска возможных вопросов публичного порядка, которые могли были быть закреплены сторонами в ДИС¹⁴⁸. На наш взгляд, к ряду таких дел стоит причислить прецедент Plama Consortium Limited v. Republic of Bulgaria, где состав арбитража все же обратил внимание на обстоятельства заключения ДИС, а именно на политический режим Болгарии, что, в частности, позволило заключить об ограниченном характере положения о разрешении споров¹⁴⁹.

Таким образом, дополнительно к факторам, выделенным Котовым А. С. для толкования оговорки о РНБ, следует также причислить выделяемые в контексте ДИС вопросы обеспечения публичного порядка договаривающихся государств. В отечественном законодательстве оговорка о публичном порядке закреплена в ст. 1193 Гражданского кодекса (часть третья) от 26.11.2001 № 146-ФЗ (ред. от 18.03.2019)¹⁵⁰ (далее — ГК РФ), но в ней не содержится определение рассматриваемого понятия. Как указывается в Постановлении ФАС Московского округа от 12.05.2011 г. по делу № А40-117740/10-52-1024, понятие «публичный порядок» включает в себя основополагающие принципы права. Так, публичный порядок составляют те основные начала, которые обладают универсальностью, высшей императивностью и особой значимостью¹⁵¹. В свою очередь, публичный порядок в целях применения соответствующих положений об отмене или отказе в исполнении арбитражных решений был определен как «фундаментальные правовые начала (принципы), которые обладают высшей императивностью, универсальностью, особой общественной и публичной значимостью, составляют основу построения экономической, политической, правовой системы Российской Федерации», если нарушение таких основ «может иметь последствия в виде нанесения ущерба суверенитету или безопасности государства, затрагивать интересы больших социальных групп либо нарушать конституционные права и свободы физических или юридических лиц»¹⁵².

Рассмотренные выше примеры из арбитражной практики позволяют допустить, что к случаям нарушения публичного порядка в результате распространения РНБ на механизм разрешения инвестиционного спора возможно также причислить исключение требования о предварительном обращении в государственный суд, если в деле имеются достаточные доказательства такового. Аналогичным образом нарушением публичного порядка может быть расширение мандата международного арбитража в таких случаях, как применение зонтичной оговорки, если она не предусмотрена в применимом ДИС, или осуществление юрисдикции по вопросам, которые не были предусмотрены в ДИС.

Состав арбитража в деле Agustín Maffezini v. The Kingdom of Spain ориентировался также на практику заключения ДИС государством-реципиентом и третьими государствами.Принимая во внимание возможное различие правовых систем, политических курсов, оказывающих влияние на содержание ДИС, на наш взгляд, указанный фактор не может признаваться определяющим, однако может служить ориентиром для разрешения вопроса о возможном нарушении публичного порядка стороны ДИС в результате применения оговорки о РНБ¹⁵³.

4.3. Тенденции применения оговорки о режиме наиболее благоприятствуемой нации при установлении юрисдикции МЦУИС

К выводу о недопустимости применения РНБ к процессу разрешения споров в отсутствие явного указания о возможности такового или в отсутствие бесспорного намерения сторон ДИС также приходят российские исследователи (Викторова Н. Н., Гармоза А. П.)¹⁵⁴. Гармоза А. П. делает предположение о том, что государства в дальнейшем по-прежнему будут исключать возможность применения РНБ к порядку разрешения инвестиционных споров в целях обеспечения определенности способа разрешения спора¹⁵⁵.

В Общих подходах к заключению Российской Федерацией международных инвестиционных договоров было установлено, что «ничто в договоре, в том числе режим наибольшего благоприятствования, предоставляемый в соответствии с договором, не должно предоставлять инвесторам сторон договора право прибегать к механизмам разрешения споров, отличным от тех, которые прямо установлены договором, в случае спора, возникающего в связи с договором, если только обе стороны спора не договорились об ином в письменном виде» (п. 52).

На момент проведения настоящего исследования Россия не являлась стороной ни одного ДИС, который бы прямо предусматривал распространение РНБ на механизм разрешения инвестиционных споров. Тем не менее Общие подходы к заключению Российской Федерацией международных инвестиционных договоров установили дальнейший вектор для заключения ДИС Российской Федерацией.

В качестве иллюстрации позиции иностранных государств и дальнейшей международной практики по данному вопросу показательным являются представления государств по вопросам модернизации ДЭХ. Так, в своих комментариях Албания, ЕС, Грузия, Швейцария, Турция высказываются против применения РНБ в целях использования процедуры разрешения споров, предусмотренной в иных МИС¹⁵⁶.

Таким образом, можно выделить следующие принципы толкования оговорки о РНБ при разрешении составом арбитража вопроса о юрисдикции: 1) оговорка о РНБ подлежит буквальному толкованию, с учетом контекста международного инвестиционного соглашения; 2) если буквальное толкование не позволяет определить сферу применения оговорки о РНБ, то надлежит установить намерение договаривающихся государств распространить РНБ на процесс разрешения споров; 3) последствия применения оговорки о РНБ не должны нарушать публичный порядок государств-сторон международного инвестиционного соглашения.

§ 5. Основные направления совершенствования норм о юрисдикции МЦУИС

Как было упомянуто ранее, система разрешения инвестиционных споров между иностранным инвестором и принимающим государством находится на стадии реформирования. 7 октября 2016 г. на 50-м ежегодном собрании административного совета МЦУИС было объявлено о начале консультаций по возможным поправкам к правилам МЦУИС, что ознаменовало начало процесса реформирования правил и регламентов Центра¹⁵⁷. Параллельно с реформированием правил МЦУИС проводится работа над реформой системы УСИГ. Данная работа проводится с 2017 г. рабочей группой III ЮНСИТРАЛ при активном участии МЦУИС¹⁵⁸.

С учетом взаимодействия указанных институтов в целях обеспечения эффективности процесса разрешения инвестиционных споров можно выделить основные направления совершенствования норм о юрисдикции МЦУИС.

Широким направлением совершенствования норм о юрисдикции МЦУИС является расширение субъектного состава участников процесса. Во-первых, в рамках реформирования правил и регламентов МЦУИС в проекте новых Дополнительных правил планируется предоставление возможности администрирования споров в тех случаях, когда ни государство-ответчик, ни государство-инвестор не являются участниками Конвенции¹⁵⁹. Тем самым предполагается увеличение количества дел, разрешаемых в соответствии с Дополнительными правилами.

Во-вторых, в проекте определяется новый субъект процесса, проводимого в соответствии с Дополнительными правилами, — региональная организация экономической интеграции, в которую входят государства, передавшие ей компетенцию в отношении вопросов, регулируемых данными правилами (далее — РОЭИ)¹⁶⁰. Указанное новшество можно признать следствием возрастающего значения РОЭИ в построении международных экономических отношений¹⁶¹. Примером может служить не только ЕС, но и интеграционные процессы в рамках ЕАЭС, Сообщества АСЕАН и ШОС¹⁶², интеграция в африканском регионе на основании соглашения об африканской континентальной зоне свободной торговли, вступившего в силу 30 мая 2019 г.¹⁶³, и другие.

Однако, несмотря на то что указанное положение позволит решить вопрос участия таких организаций в разрешении споров в соответствии с Дополнительными правилами, участие ЕС в процессе представляется по-прежнему сомнительным. Одним из подтверждений для такого вывода является позиция ЕС касательно применения механизмов разрешения споров, предусмотренных ДЭХ. Как было неоднократно проиллюстрировано ранее в настоящем исследовании, ЕС придерживается политики, согласно которой разрешение споров между инвестором одного государства-члена ЕС и другим государством-членом ЕС способом, не предусмотренным Договором о функционировании ЕС, признается противоречащим праву ЕС.

Принимая во внимание, что участие РОЭИ в качестве стороны по спору, рассматриваемому в соответствии с Конвенцией, противоречит ст. 25 Конвенции, участие в процессе таких лиц не исключается. Так, в проекте поправок к Арбитражному регламенту МЦУИС им предоставляется возможность c разрешения состава арбитров направить письменные заявления по спору¹⁶⁴.

Вторым направлением совершенствования норм о юрисдикции МЦУИС является закрепление условий для возможности участия в процессе небольших компаний. В проект нового Арбитражного регламента МЦУИС вводятся положения касательно финансирования третьим лицом одной из сторон процесса (third-party funding)¹⁶⁵. Несмотря на то что финансирование третьей стороной в настоящее время не ставится под запрет, вводимые положения фиксируют дополнительный механизм для обеспечения независимости арбитров и раскрытия ими информации при финансировании третьим лицом одной из сторон процесса: направление как уже назначенным арбитрам, так и лицам, кандидатура которых предложена для назначения в качестве арбитров, уведомления о финансировании третьим лицом с указанием имени или наименования такого лица и его адреса или предоставление иной информации¹⁶⁶.

Общепризнано, что финансирование третьей стороной является широко используемой практикой, предоставляющей компаниям, имеющим недостаточные финансовые средства, доступ к арбитражу¹⁶⁷. Регулирование порядка раскрытия информации о факте финансирования третьей стороной позволит обеспечить возможность использования данного механизма не в ущерб независимости и беспристрастности арбитров.

Примечательно, что рабочей группой III ЮНСИТРАЛ по реформированию системы УСИГ было также принято решение о целесо-образности реформ в отношении финансирования третьей стороной. Пределы и условия раскрытия информации, оговоренные в проекте, имеют важное значение ввиду отсутствия регулирования данного вопроса. В частности, было высказано мнение о возможности ориентироваться на определение, предлагаемое в проекте нового Арбитражного регламента МЦУИС, а также указано о совпадении позиций в вопросе о том, что факт финансирования третьей стороной de facto не является основанием для принятия постановления об обеспечении покрытия издержек¹⁶⁸. Данный вопрос также является одним из направлений модернизации ДЭХ¹⁶⁹, тем самым выделяя вопрос о регулировании финансирования арбитража третьей стороной в качестве общей тенденции международного инвестиционного арбитража.

Третьим направлением совершенствования норм о юрисдикции МЦУИС является предоставление сторонам больших альтернатив для выбора способа урегулирования спора между ними. Во-первых, в рамках реформирования правил и регламентов МЦУИС разрабатываются правила медиации¹⁷⁰. Совершенствование механизмов по урегулированию споров, иных, чем арбитраж, является также одним из вопросов, обсуждаемых рабочей группой III ЮНСИТРАЛ по реформированию системы УСИГ, и одной из тенденций разрешения инвестиционных споров¹⁷¹. Во-вторых, будет предоставлена возможность проведения ускоренной процедуры арбитража при наличии соответствующего соглашения сторон¹⁷².

Четвертым направлением совершенствования норм о юрисдикции МЦУИС является обеспечение эффективности разрешения вопроса о юрисдикции. Нововведения касаются порядка заявления предварительных возражений, в частности, устанавливается обязанность уведомления состава арбитража и другой стороны по спору о намерении выдвинуть такое возражение в целях планирования процесса. Кроме того, в проекте нового Арбитражного регламента МЦУИС вопрос о рассмотрении возражения об отсутствии юрисдикции раздельно от разрешения спора по существу определяется с учетом соответствующих обстоятельств, в том числе позволит ли это существенно сократить время и расходы на процесс. При этом по соглашению сторон или по решению состава арбитража проведение процесса может не приостанавливаться, если есть особые обстоятельства, обосновывающие таковое¹⁷³.

Пятым направлением совершенствования норм о юрисдикции МЦУИС является обеспечение верности толкования международного договора с учетом позиций договаривающихся государств, что позволит в большей степени обеспечить приоритет согласия сторон. Так, в проекте нового Арбитражного регламента МЦУИС стороне международного договора, не являющейся стороной в споре, предоставляется возможность сделать письменное заявление о толковании международного договора, на основании которого было предоставлено согласие на юрисдикцию Центра, в том числе после проведения консультаций со сторонами спора по просьбе состава арбитража¹⁷⁴. Бесспорно, данная возможность имеет основополагающее значение в таких вопросах, как установление намерения договаривающихся государств, например о распространении РНБ на механизм разрешения споров в ДИС.

Помимо перечисленных выше основных направлений совершенствования норм о юрисдикции МЦУИС, интересно обратить внимание на позицию МЦУИС относительно некоторых вопросов, которые обсуждаются в рамках реформирования системы УСИГ в целом, однако не нашли прямого закрепления в проектах новых правил и регламентов МЦУИС.

Одним из направлений совершенствования регулирования юрисдикции является обеспечение сокращения числа необоснованных исков. Широко обсуждаемым вопросом является вопрос о предоставлении обеспечения покрытия расходов. Согласно записке Секретариата ЮНСИТРАЛ «Возможная работа по реформированию системы урегулирования споров между инвесторами и государствами (УСИГ)» в представлениях ряда государств было высказано мнение о том, что «требования, установленные применительно к обеспечению расходов, могут оказать сдерживающее воздействие на истцов, с тем, чтобы они не возбуждали необоснованные, злонамеренные и произвольные иски, и что это требование должно стать обязательным для дел, которые связаны с финансированием третьей стороной»¹⁷⁵. Кроме того, введение такого механизма предлагается рядом государств (Албания, Грузия, Швейцария, Турция) в качестве возможного направления модернизации ДЭХ¹⁷⁶.

Согласно проекту нового Арбитражного регламента МЦУИС в качестве сдерживающей меры может служить презумпция компенсации расходов стороне, оспорившей предъявленное требование ввиду отсутствия правового основания, если иное не следует из обстоятельств дела¹⁷⁷. Таким образом, была сохранена система присуждения расходов в МЦУИС в зависимости от имеющихся обстоятельств (поведение сторон, сложность дела и проч.).

В настоящее время присуждение обеспечения допускается по усмотрению арбитражного трибунала, как это было в деле RSM Production Corporation v. Saint Lucia, где состав арбитража ввиду того, что истец не исполнил постановление о предоставлении обеспечения, принял решение о приостановке процесса. Принимая во внимание дальнейшее неисполнение постановления, состав арбитража отклонил иск без рассмотрения по существу. Комитет ad hoc указал, что присуждение мер, обеспечивающих уплату издержек до принятия решения об их уплате, не является нарушением ст. 47 Конвенции¹⁷⁸. Однако согласно проекту нового Арбитражного регламента МЦУИС данная опция допускается только по заявлению одной из сторон спора, так как обеспечение устанавливается в интересах именно ходатайствующей об этом стороны¹⁷⁹.

Таким образом, реформирование правил и регламентов МЦУИС призвано предотвратить и разрешить спорные вопросы, которые возникают в практике урегулирования споров. Кроме того, направления реформирования МЦУИС соответствуют основным направлениям реформирования системы УСИГ в целом.

При этом необходимо обратить внимание на то, что положения Конвенции остаются неизменны. С одной стороны, Конвенция, очерчивая рамки процесса разрешения инвестиционного спора, предоставляет широкую дискрецию сторонам в определении компетенции арбитров в целях разрешения споров в Центре, тем самым подчеркивая примат согласия сторон, что является несомненным преимуществом данного механизма разрешения споров. С другой стороны, четкие границы ст. 25 Конвенции и правила определения применимого права по ст. 42 Конвенции лишают РОЭИ не только возможности участия в арбитраже МЦУИС в соответствии с Конвенцией, но и, с учетом проводимой политики ЕС, делает само участие в процессе бессмысленным, так как перспективы исполнения вынесенного решения уменьшаются. В таком случае процесс разрешения спора лишается своей привлекательности.

ЕС в рамках проводимых рабочей группой III ЮНСИТРАЛ обсуждений по вопросу реформирования системы УСИГ лоббирует учреждение многостороннего инвестиционного трибунала (multilateral investment tribunal). В частности, в разработанном Всестороннем экономическом и торговом соглашении между ЕС и Канадой (Comprehensive Economic and Trade Agreement) (далее — CETA)¹⁸⁰, которое временно применяется с 21 сентября 2017 г., была закреплена обязанность государств-участников способствовать учреждению многостороннего инвестиционного трибунала (multilateral investment tribunal) (ст. 8.29). Ввиду обстоятельств, указанных выше, в целях сохранения актуальности механизма МЦУИС как авторитетного арбитражного центра необходима модернизация не только правил и регламентов Центра, но и непосредственно Конвенции.

Создание благоприятных условий для инвестиций также является одним из направлений деятельности иных межгосударственных объединений. Так, необходимость привлечения инвестиций в рамках БРИКС способствует разрешению проблем увеличения темпов экономического роста, развития торговли и создания рабочих мест¹⁸¹.

Несомненно, одним из способов стимулирования инвестиций является развитие альтернативных способов урегулирования споров. Стоит отметить, что 4 апреля 2019 г. был подписан Меморандум о взаимопонимании в сфере арбитража, предметом которого является, помимо прочего, взаимодействие в вопросе учреждения Арбитражного центра стран БРИКС в Москве¹⁸², в дополнение к существующему Шанхайскому центру для разрешения споров стран БРИКС и Международному центру по разрешению споров стран БРИКС и других развивающихся экономик в Нью-Дели. Как указывается в литературе, импульсом для начала обсуждения вопроса о создании международного арбитража являлось участие всех стран БРИКС в Конвенции ООН о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г. (далее — Нью-Йоркская конвенция 1958 г.)¹⁸³. Однако, с учетом различия правовых систем стран БРИКС, считаем более эффективным функционирование единого международного институционального центра стран БРИКС, специализирующегося на разрешении инвестиционных споров.

Таким образом, на основании исследования, проведенного в настоящей главе, можно сделать следующие промежуточные выводы:

1. Основанием для установления юрисдикции МЦУИС является письменное согласие сторон, которое может иметь различные формы выражения: договор с инвестором, закон государства-реципиента, МИС или ДИС. Согласие на юрисдикцию МЦУИС определяет условия ratione materiae (критерий предмета спора), ratione personae (критерий субъекта) и ratione temporis (критерий времени), которые являются его неотъемлемыми составляющими.

2. Разрешение споров в рамках МЦУИС в соответствии с Конвенцией допускается при наличии в совокупности, во-первых, ратификации, принятия, одобрения Конвенции государствами-подписантами и, во-вторых, согласия спорящих сторон на юрисдикцию МЦУИС. Для разрешения споров в соответствии с Дополнительными правилами необходима ратификация только международного договора, в котором содержится согласие договаривающихся государств о юрисдикции Центра.

3. Для возможности осуществления юрисдикции МЦУИС согласие сторон должно соответствовать следующим характеристикам: недвусмысленность, безотзывность, взаимность. При возникновении разногласий касательно наличия согласия государства на юрисдикцию МЦУИС решающее значение придается намерению договаривающихся государств, исходя из совокупности обстоятельств дела.

4. Положение законодательства государства-реципиента о возможности разрешения инвестиционного спора в МЦУИС не содержит согласия государства-реципиента на юрисдикцию Центра, если в совокупности не соблюдены следующие условия: а) в законе государства-реципиента недвусмысленно выражено намерение государства передать инвестиционный спор на разрешение в Центр; б) в законе государства-реципиента предусмотрено право инвестора направить требование в Центр в отсутствие отдельного соглашения с государством.

5. Разрешение вопроса о применении оговорки о РНБ к процессу разрешения споров, в отсутствие прямого указания о таковом, возможно не только исходя из намерения договаривающихся сторон ДИС, но и руководствуясь мотивами обеспечения публичного порядка сторон ДИС в целях предотвращения выбора инвесторами наиболее выгодного международного инвестиционного соглашения.

6. Возможность передачи споров в МЦУИС с участием российских лиц и Российской Федерации предусматривается во многих ДИС, заключенных Российской Федерацией, не только в соответствии с Дополнительными правилами, но и согласно Конвенции, что не исключает перспективу ее ратификации.

Глава 2.
УСЛОВИЯ СОГЛАСИЯ ГОСУДАРСТВ НА ЮРИСДИКЦИЮ МЦУИС

§ 1. Доктринальное толкование понятия «инвестиции» и его значение для установления юрисдикции МЦУИС: проблема правовой квалификации

1.1. Применение теста Салини (Salini test) в практике МЦУИС

Согласно ст. 25 Конвенции для возможности установления юрисдикции МЦУИС по критерию ratione materiae (критерий предмета спора) спор между сторонами должен соответствовать следующим признакам: во-первых, спор должен иметь правовой характер; во-вторых, предметом спора должны быть инвестиции.

Спор является правовым, если заявитель в своем иске ссылается на нормы международного соглашения или закона и выбирает такие средства правовой защиты, как реституция или возмещение убытков¹⁸⁴. МЦУИС обладает юрисдикцией по рассмотрению правовых разногласий, но не столкновений интересов сторон. Таким образом, спор должен возникнуть касательно существования или пределов реализации права или исполнения обязанности либо возмещения ввиду нарушения соответствующего обязательства¹⁸⁵.

В свою очередь, понятие «инвестиция» не раскрывается ни в тексте Конвенции, ни в ином документе МЦУИС. C целью придать приоритет согласию сторон определение «инвестиции» не было включено в текст Конвенции¹⁸⁶. Так, применение процессуальных норм Конвенции сопряжено с применением документа, содержащего материально-правовые нормы. Дополнительно к Конвенции возможно апеллировать к Рекомендациям Всемирного банка по регулированию прямых иностранных инвестиций, согласно которым в качестве инвестиций могут выступать имущество, технологии и управленческие способности¹⁸⁷. Однако в большинстве случаев государства определяют понятие «инвестиция» в ДИС и МИС. Как было указано Вознесенской Н. Н., при разрешении вопроса о квалификации вложений в качестве инвестиций именно им уделяется первоочередное внимание¹⁸⁸.

При оценке вложений в качестве инвестиций необходимо, чтобы инвестиции соответствовали Конвенции и требованиям, содержащимся в международном соглашении, которое закрепляет согласие государства на юрисдикцию МЦУИС (double keyhole approach/double-barrelled test)¹⁸⁹, или в законе, предусматривающем юрисдикцию Центра.

Государства не определяют понятие «инвестиционные споры» в принципе, а только определяют юрисдикцию МЦУИС по рассмотрению споров с участием государства и лиц данного государства¹⁹⁰. Ярким примером такового являются положения п. 4 ст. 25 Конвенции, согласно которым государства вправе определить категорию споров, которые могут быть переданы на разрешение в соответствии с Конвенцией или, наоборот, изъяты из юрисдикции МЦУИС. Например, такого рода оговорка была сделана Ямайкой в 1974 г., которая исключила возможность разрешения споров в отношении природных ресурсов¹⁹¹, и Турцией, которая исключила возможность разрешения в МЦУИС споров в отношении недвижимого имущества¹⁹².

В отношении определения вложения активов превалирует подход, согласно которому в соответствующих нормах перечисляются виды имущества, которые квалифицируются в качестве инвестиций¹⁹³. Например, формулировки в ДИС между Королевством Дания и Арабской Республикой Египет, в частности «любые иные права», «иные права в соответствии с законом и договором» и т.д., указывают о защите международным соглашением прав инвестора, вытекающих из заключенного договора¹⁹⁴. Такой подход нашел отражение также в практике Российской Федерации не только по заключению ДИС, но и на уровне региональной интеграции в п. 6.7 Протокола о торговле услугами, учреждении, деятельности и осуществлении инвестиций (Протокол № 16) к Договору о Евразийском экономическом союзе 2014 г. Таким образом, в литературе указывается, что «в отсутствие объективного определения инвестиции» в МЦУИС возможно передать на рассмотрение любой спор, независимо от его предмета¹⁹⁵.

Как было указано Шомуродовым И. Ю., отсутствие в Конвенции понятий «инвестиционный спор» и «инвестиции» «несет за собой риск растворения понятия инвестиционного спора в понятии имущественного спора»¹⁹⁶. Исследователи считают, что отсутствие легального закрепления понятия «инвестиция», а, точнее, неопределенность ее экономической сущности, влечет за собой расширение юрисдикции МЦУИС и предоставляет возможность для передачи в МЦУИС значительной категории споров, что одновременно означает нарушение суверенитета государства-реципиента¹⁹⁷. Необходимость такого определения привела к выработке критериев категории споров, которые могут быть предметом рассмотрения в соответствии с Конвенцией.

В соответствии с применимым МИС или ДИС инвестициями могут признаваться акции или доли в компании¹⁹⁸. В деле Enron Corporation and Ponderosa Assets, L.P. v. Argentine Republic состав арбитража, несмотря на то, что в применимом ДИС между Аргентинской Республикой и США доли в компании признаются инвестициями, подчеркнул необходимость оценки фактических обстоятельств в целях определения пределов такого косвенного интереса¹⁹⁹. Состав арбитража, принимая во внимание необходимость учреждения инвестиционной компании в Аргентине, которая владела бы долей в капитале добывающей компании, наличие у истцов определенных полномочий на принятие решений по управлению такой добывающей компанией и другие обстоятельства, заключил, что Аргентина таким образом признала за инвесторами право на защиту в деле²⁰⁰.

Изначально практика шла по пути признания, а не отказа в юрисдикции МЦУИС²⁰¹. Впервые юрисдикция МЦУИС оспаривалась ответчиком ввиду несоответствия спора условию ratione materiae (критерий предмета спора) в деле Fedax N. V. v. The Republic of Venezuela. Государством-ответчиком оспаривалась юрисдикция ввиду того, что приобретенное истцом право требования по векселям не может рассматриваться в качестве инвестиций²⁰². В деле было установлено, что предметом спора, который может рассматриваться в соответствии с положениями Конвенции, являются не только прямые иностранные инвестиции²⁰³. Указание в одном из вариантов перевода Конвенции на русский язык о значении «прямых иностранных инвестиций» для экономического развития государств является ошибочным. В действительности верный вариант перевода говорит о «частных международных инвестициях» (private international investment)²⁰⁴. Одной из особенностей Конвенции является предоставление защиты не только прямым инвестициям, но и портфельным²⁰⁵.

Признавая компетенцию по рассмотрению указанного спора, состав арбитража не только принял во внимание широкое определение инвестиций в применимом ДИС²⁰⁶, но также указал, что вложения соответствовали признакам инвестиций, выделенным профессором К. Шройером (Ch. H. Schreuer): продолжительность во времени, систематичность в получении прибыли, рисковый характер вложений, значительный объем и роль в развитии государства-реципиента²⁰⁷.

Указанные критерии получили дальнейшее развитие в деле Salini Costruttori S.p.A. and Italstrade S.p.A. v. Kingdom of Morocco²⁰⁸. При квалификации вложений в качестве инвестиций состав арбитража ориентировался на следующие нормы: 1) ДИС между Итальянской Республикой и Королевством Марокко 1990 г., согласно которому инвестиция включает в себя «право экономического характера, основанное на договоре» (пп. c, e ст. 1), который был одобрен компетентным органом²⁰⁹; 2) ст. 25 Конвенции; 3) доктрина.

Принимая во внимание, что на момент разбирательства в практике отсутствовали споры, итогом которых был бы отказ в юрисдикции, чтобы состав арбитража мог ориентироваться на определенные критерии инвестиционного спора²¹⁰, состав арбитража принял во внимание критерии, выработанные доктриной, которые были рассмотрены ранее в деле Fedax N. V. v. The Republic of Venezuela: 1) осуществление вложения активов; 2) определенный период действия контракта; 3) рисковый характер деятельности; 4) вклад в развитие экономики принимающего государства. Такой подход, принятый в указанном деле, получил известность как «Салини тест» (Salini test).

Практика применения приведенных выше доктринальных критериев непоследовательна. Например, в деле Helnan International Hotels A/S v. Arab Republic of Egypt арбитры оценивали «вложения» инвестиций с точки зрения всех упомянутых выше критериев²¹¹. В деле RREEF Infrastructure (G.P.) Limited and RREEF Pan-European Infrastructure Two Lux S.à r.l.v. Kingdom of Spain, напротив, ответчик, заявляя об отсутствии юрисдикции ratione materiae (предметная юрисдикция), указал на необходимость соответствия инвестиций только некоторым рассмотренным критериям, не доказывая необходимости осуществления истцом вклада в развитие экономики принимающего государства²¹². Состав арбитража пришел к выводу о том, что доктринальные критерии всего лишь дополняют положения ст. 25 Конвенции и ДЭХ, но не заменяют и не ограничивают их нормы²¹³. Аналогичным образом в решении по делу Garanti Koza LLP v. Turkmenistan было указано, что отсутствие определения инвестиций в Конвенции восполняется положениями международных договоров, которые не должны противоречить Конвенции, и, таким образом, не стал анализировать инвестиции с точки зрения их соответствия предлагаемым доктринальным критериям²¹⁴.

Применение доктринальных характеристик инвестиций зачас-тую ведет к ограничительному толкованию Конвенции, так как по смыслу Конвенции категория споров, которые могут быть переданы в МЦУИС, определяется именно сторонами²¹⁵. Кроме того, нельзя не обратить внимания на то, что данные критерии являются оценочными и не исключают дискуссий при квалификации вложений в качестве инвестиций. Например, в течение какого срока должно осуществляться инвестирование? В доктрине авторы придерживаются позиции о том, что такой срок должен быть от двух до пяти лет²¹⁶.

При рассмотрении критерия риска нельзя не указать, что рисковый характер всегда присущ инвестиционной деятельности в той или иной степени, вне зависимости от вида инвестиций. Профессор Лисица В. Н. указал, что, в случае признания данного требования, «придется свести инвестиционную деятельность к предпринимательской (тогда как она может осуществляться и гражданами, не зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей), а также, возможно, признать в ней существование элементов игр и пари»²¹⁷.

Среди всех упомянутых доктринальных критериев наиболее дискуссионным является критерий осуществления вложений в развитие экономики принимающего государства. Его выделяют на основании положений преамбулы Конвенции, в которой отмечается роль международного сотрудничества государств для экономического развития. В преамбуле Рекомендаций Всемирного банка по регулированию прямых иностранных инвестиций также подчеркивается значительный вклад иностранных инвестиций в мировую экономику и, в частности, в развивающиеся государства²¹⁸. Профессором К. Шройером (Ch. H. Schreuer) указывается о том, что целью Конвенции является стимулирование экономического развития²¹⁹.

Данная позиция поддерживается также в отечественной юридической науке. Гармоза А. П. указывает, что согласно Конвенции «единственной объективной характеристикой инвестиции» является ее значение для экономического развития государства-реципиента²²⁰. Профессор Лисица В. Н. считает, что «данная характеристика сама по себе вряд ли может дать какую-либо формальную определенность в части отграничения инвестиции от других правовых явлений и, как следствие, требует дальнейшего уточнения с использованием юридических категорий», поэтому исследователь предлагает в случае ратификации Конвенции Россией предусмотреть возможность отнесения к юрисдикции МЦУИС только инвестиционных споров, «которые возникают в связи с осуществлением капиталовложений, вносящих вклад в развитие экономики страны (с определением исчерпывающего перечня таких инвестиций)»²²¹.

Для оценки данного критерия следует обратиться к последней практике МЦУИС. Примечательным является разрешение вопроса о наличии юрисдикции МЦУИС по рассмотрению иска табачной компании Philip Morris к Уругваю. МЦУИС признал свою юрисдикцию по рассмотрению спора. Компания заявляла о косвенной экспроприации товарного знака без выплаты соответствующей компенсации в результате принятия правительством Уругвая ограничительных норм по реализации Рамочной конвенции ВОЗ по борьбе против табака. Одним из аргументов ответчика против юрисдикции МЦУИС являлось отсутствие вклада инвесторов в экономику Уругвая. Состав арбитража отклонил возражение ответчика и пришел к выводу о том, что инвестиции согласно п. 1 ст. 25 Конвенции понимаются широко, указав, что преамбула Конвенции может иметь двоякое толкование и не позволяет определенно заключить, что инвестиции должны быть направлены на экономическое развитие принимающего государства²²².

Автор согласен с позицией состава арбитража. На наш взгляд, рассматриваемый критерий не является обязательным для квалификации вложений в качестве инвестиций в целях Конвенции. Данный эффект может быть не достигнут. Как можно доказать, что то или иное вложение вносит вклад в развитие государства? Не является ли более верным говорить о развитии принимающего государства в качестве желательного следствия вложения инвестиций, нежели необходимой цели? Данная позиция нашла проявление в дальнейших выводах состава арбитража по данному делу. При разрешении вопроса о юрисдикции МЦУИС приоритет был отдан обеспечению здоровья населения в соответствии с международно-правовыми обязательствами государства.

В записке Секретариата ЮНСИТРАЛ «Возможная работа по реформированию системы урегулирования споров между инвесторами и государствами (УСИГ)» было указано, что согласно мнению, выраженному в представлении правительства Южной Африки, «поощрение и привлечение инвестиций должны стать одним из шагов вперед по реализации более широких задач» резолюции Генеральной Ассамблеи ООН «Повестки дня в области устойчивого развития на период до 2030 года», утвержденной 25 сентября 2015 года: сокращение масштабов нищеты и голода, содействие установлению достойных условий труда, доступ к энергии и воде на приемлемых условиях и др.²²³

Если оценивать признаки систематичности в получении прибыли, то стоит отметить, что инвестор, осуществляя вложение инвестиций в объекты предпринимательской деятельности, преследует цель получения дохода. В п. 2 ст. 1 Закона об иностранных инвестициях (Отношения, регулируемые настоящим Федеральным законом, и сфера его применения) определено, что данный закон «не распространяется на отношения, связанные с вложением иностранного капитала в некоммерческие организации для достижения определенной общественно полезной цели». Показательным является п. 6 Общих подходов к заключению Российской Федерацией международных инвестиционных договоров, в соответствии с которым «вложение активов должно быть связано с получением прибыли на территории стороны договора, на территории которой активы вкладываются, или направлено на получение такой прибыли».

Требования к инвестициям могут быть установлены не только в международном инвестиционном соглашении, но и в законе государства-стороны спора, предусматривающем юрисдикцию МЦУИС. В деле Anglo-Adriatic Group Limited v. Republic of Albania инвестиции рассматривались с точки зрения соответствия следующим требованиям: предоставление защиты инвестициям, а также инвестору, который выступает стороной в споре, и наличие у истца правового титула на такие инвестиции. Так, состав арбитража, признав несоответствие инвестиций установленным требованиям закона, отказал в юрисдикции ratione materiae (предметная юрисдикция)²²⁴.

При разрешении споров на основании согласия, содержащегося в законе принимающего государства, существует тенденция расширения юрисдикции МЦУИС. Как указывается в докладе о мировых инвестициях за 2018 г., с 2011 г. как минимум 11 стран изменили существующие механизмы отбора иностранных инвестиций, в частности, изменения включали «снижение пороговых значений или расширение определения понятия «иностранные инвестиции»²²⁵.

1.2. Квалификация деятельности офшорных (и квазиофшорных) компаний в качестве инвестиционной

Необходимость вложения инвестиций ставит под сомнение возможность квалификации деятельности офшорных компаний в качестве инвестиционной. Отсутствие юрисдикции ratione materiae (предметная юрисдикция) было одним из возражений ответчика против рассмотрения составом арбитража под эгидой ППТС исков бывших акционеров компании «ЮКОС» к Российской Федерации. В решении указывалось, что истцы подтвердили отсутствие ведения «основной предпринимательской деятельности» (substantial business activity) по месту инкорпорации²²⁶. Ответчик заявлял, что номинальное владение акциями не может квалифицироваться в качестве инвестиций, так как истцами не было осуществлено вложение иностранного капитала в России²²⁷.

Состав арбитража, следуя правилу о толковании международных договоров согласно ст. 31 Венской конвенции о праве международных договоров «добросовестно в соответствии с обычным значением, которое следует придать терминам договора в их контексте», заключил, что п. 6(b) ст. 1 ДЭХ (Определения) содержит широкое определение инвестиций, которое не ограничивается понятием бенефициарного владения. Было установлено, что указанная формулировка не предусматривает требования о необходимости вложения капитала и об иностранном источнике его происхождения. Несмотря на то что ДЭХ направлен на поощрение иностранных инвестиций, состав арбитров указал, что он ограничен именно формулировкой положений ДЭХ²²⁸.

Следует отметить, что практика МЦУИС также следует данному подходу, если из положений применимого ДИС не следует иного. Так, спор по делу Central European Aluminium Company (CEAC) v. Montenegro был передан в МЦУИС на основании оферты государства, содержащейся в ДИС между Республикой Кипр и Черногорией 2005 г.²²⁹ Интересным являлось замечание истца, который выступал против толкования, приведенного ответчиком, о необходимости осуществления эффективного управления на территории Республики Кипр, так как оно делает неприменимым ДИС в отношении большинства кипрских холдинговых компаний, а оговорки о запрете в предоставлении преимуществ (denial-of-benefits clause) в ДИС не предусматривалось²³⁰. Однако перед составом арбитража не стоял вопрос о статусе компании в качестве холдинговой, поэтому в решении не было сделано заключений по данной проблеме²³¹, а в юрисдикции было отказано по формальному признаку несоответствия инвестора соответствующему определению, содержащемуся в ДИС.

Таким образом, как при толковании ДЭХ в споре по делу бывших акционеров компании «ЮКОС», так и в практике МЦУИС арбитражный трибунал следует буквальному толкованию положений международных договоров,