Кристофер Осакве

Анатомия гражданских кодексов России и Казахстана. Биопсия экономических конституций двух постсоветских республик

Перевод Дмитрия Торкина

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 347(470+571)(075.8)

ББК 67.404(2Рос)я73

О-72

Автор перевода:

Торкин Д. А., родился 29 декабря 1981 г. в г. Тюмени. Закончил юридический факультет Тюменской государственной академии мировой экономики управления и права в 2003 г. Защитил кандидатскую диссертацию по теме «Непоименованные способы обеспечения обязательств» в Уральской государственной юридической академии (г. Екатеринбург) в 2005 г. Автор ряда научных статей по гражданскому праву (e-mail: dtorkin@yandex.ru).

Автор:

Осакве К.

В настоящей статье от лица американского профессора Кристофера Осакве раскрываются подробности разработки и принятия Гражданского кодекса Российской Федерации и Гражданского кодекса Республики Казахстан. Автор констатирует значительную степень вовлечения иностранных консультантов при подготовке концепции и текста кодексов, а также привлечение зарубежных источников финансирования на эти цели. Подчеркивается уникальный характер кодексов исходя из смешения в них идей англо-американского, континентального европейского и советского права. Кроме того, отмечается беспрецедентно широкий предмет правового регулирования кодексов и их особый статус по отношению к другим законам, регулирующим гражданские отношения. Кристофер Осакве приходит к выводу о том, что принятие гражданских кодексов двух постсоветских стран стало настоящим достижением сравнительного правоведения.

УДК 347(470+571)(075.8)

ББК 67.404(2Рос)я73

© Кристофер Осакве, 2014

© Торкин Д. А, вступительная статья, перевод, 2018

© ООО «Проспект», 2018

От автора перевода

Перед Вами работа американского профессора Кристофера Осакве, в которой он раскрывает некоторые малоизвестные подробности принятия Гражданского кодекса Российской Федерации (РФ) и Гражданского кодекса Республики Казахстан (РК). Эти подробности вряд ли можно было бы узнать в русскоязычной литературе или в откровениях разработчиков гражданского кодекса.

К. Осакве назвал Гражданский кодекс РФ достижением сравнительного правоведения, да еще и в формате экспериментального смешения идей различных правовых школ. С одной стороны, это указывает на прогрессивный характер Гражданского кодекса РФ, с другой – означает то, что российское гражданское право было и остается однозначно несамостоятельным. Возможно, убедившись в том, что концепция гражданского кодекса была разработана за рубежом, кто-то под другим углом зрения посмотрит на отечественную гражданскую кодификацию и иначе оценит труд разработчиков гражданского кодекса, которые, по большому счету, не придумывали кодекс с нуля, а занимались практической адаптацией идей, которые рекомендовались иностранными консультантами и в дальнейшем проходили «авторский надзор». Во всяком случае, К. Осакве называет голландских консультантов по отношению к российским разработчикам не иначе как «masters» (наставники), что, конечно, заставляет задуматься о многом.

Отметим некоторые особенности, важные для корректного восприятия статьи.

Перевод работы К. Осакве осуществлен с текста, опубликованного в сборнике статей «Notre Dame Law Review» за февраль 2014 года¹. При этом оригинальный текст статьи определенно написан гораздо раньше, в период между апрелем 1998 года и 7 октября 1998 года. Это логически следует из контекста отдельных ее положений. Например, в сноске во вводной части автор поздравляет Мэри Энн Глэндон с 60-летним юбилеем. Известно, что Мэри Энн Глэндон (Mary Ann Glendon), профессор юридического факультета (школы права) Гарвардского университета, родилась 7 октября 1938 года. Соответственно, поздравление в предисловии указывает на то, что статья была окончена к 7 октября 1998 года. Кроме того, автор упоминает в разделе IV А о первом принятии Парламентом Республики Казахстан и последующей отправке на доработку Особенной части Гражданского кодекса Республики Казахстан, что, как известно, произошло в апреле 1998 года. А далее автор рассуждает о том, что, по его предположениям, часть третья Гражданского кодекса Российской Федерации будет принята в течение четвертого квартала 1998 года. Таким образом, статья написана между апрелем 1998 года и 7 октябрем 1998 года.

Время окончания написания статьи имеет огромное значение для адекватного и правильного восприятия читателем переведенного текста, поскольку по ходу чтения нужно мысленно переносить себя в 1998 год и помнить о том, что все написанное относится к событиям, произошедшим до 7 октября 1998 года.

Текст статьи обращен к англоязычной публике, и потому автору незачем проявлять излишнюю корректность по отношению к России и Казахстану или скрывать то, что он на самом деле думает. Поэтому работа наполнена целым рядом иронических или даже нелицеприятных образов и сравнений, которые, тем не менее, не должны восприниматься в оскорбительном значении, поскольку являются частью зарубежной дискуссии и напрямую не обращены к русскоязычному читателю.

С целью создания более четких и ярких образов К. Осакве активно использует медицинскую лексику, создающую неповторимый авторский стиль. Например, название статьи содержит слово «биопсия», которое означает прижизненное изъятие части живой ткани для исследования. Но это далеко не предел. По тексту еще встретятся: «патология», «генная инженерия», «беременность», «кесарево сечение» и даже «экстракорпоральное оплодотворение» – все эти слова отнесены автором непосредственно к Гражданскому кодексу РФ и Гражданскому кодексу РК.

Имеются и скучные разделы перевода, где просто представлены фрагменты текста Гражданского кодекса РФ в первой редакции. Однако и там пытливый читатель обязательно сможет найти интересное и познавательное.

Следует отметить наличие в оригинальном тексте на английском языке некоторых фактических неточностей и описок в положениях Конституции РФ и Гражданского кодекса РФ, которые были исправлены в переводе, чтобы не вводить читателей в заблуждение.

Автор смело проводит аналогии между ГК РФ, Конституцией РФ и Конституцией США и делает тонкое замечание о состоявшейся в 1991 году дезинтеграции Советского Союза (не формального разделения, а именно дезинтеграции). В конце работы К. Осакве делает вывод о необратимости реформ, произошедших в результате принятия гражданских кодексов двух постсоветских республик.

Надеюсь, что статья профессора К. Осакве окажется интересной и полезной.

г. Тюмень, 28 октября 2017 года 

Д. Торкин

Анатомия гражданских кодексов России и Казахстана: биопсия экономических конституций двух постсоветских республик

Кристофер Осакве²

I. Введение. Систематика двух Гражданских кодексов

В ноябре и декабре 1994 года, как будто заранее договорившись, законодатели России и Казахстана – двух экономически наиболее мощных постсоветских республик – сняли покровы со своих новых постсоветских гражданских кодексов. Росчерком пера Президент-реформатор Борис Ельцин сделал достоянием истории принятый в эпоху Брежнева Гражданский кодекс РСФСР 1964 года и возвестил о новой эре в истории российского коммерческого права. Такая же «тихая революция» была сделана в Казахстане, когда 27 декабря 1994 года Президент Республики Казахстан Нурсултан Назарбаев ратифицировал Гражданский кодекс, который ранее был принят Верховным Советом Республики Казахстан, и тем самым подписал смертный приговор социалистической эре Казахского Гражданского кодекса 1965 года. Гражданские кодексы России и Казахстана 1994 года связаны не только совпадением времени их принятия. На самом деле два постсоветских гражданских кодекса являются идеологическими братьями: они имеют общую родословную, имеют одинаковые характерные особенности, исповедуют одну и ту же экономическую философию, страдают от одних и тех же врожденных заболеваний, обладают одинаковым квазиконституционным статусом, что является беспрецедентным для Западного права; оба являются детьми из пробирки, которые были созданы путем искусственного оплодотворения по идеальным конспектам достижений генной инженерии; оба функционируют в своих обществах как комнатные растения; оба приняты под влиянием одних и тех же катализаторов. Оба кодекса останутся в истории как выдающиеся примеры удачной трансплантации права и живые памятники науке сравнительного правоведения. Что, наверное, наиболее замечательно в этих двух гражданских кодексах, так это то, что они удачно сплели идеи, заимствованные из трех в корне отличающихся друг от друга правовых традиций: континентального Европейского гражданского права, Англо-Американского общего права и Социалистического права, – в красивое полотно, которое на французском языке можно описать как melange parfait (прекрасная мешанина).

Настоящими героями Гражданского кодекса России 1994 года являются российские цивилисты (ученые по гражданскому праву), создавшие, при благосклонном содействии голландских наставников и американских консультантов, Кодекс, который войдет в историю как один из величайших гражданских кодексов XX века. Несмотря на то что оба кодекса были «рождены» с разрывом лишь в один месяц, Гражданской кодекс Казахстана³ находится под сильным влиянием Гражданского кодекса России⁴. На самом деле Гражданский кодекс Казахстана является ничем иным, как переработанной версией Гражданского кодекса России. В Германии Гражданские кодексы России и Казахстана 1994 года очень точно бы охарактеризовали как professorenrecht («закон от профессоров») в том смысле, что все решающие фазы законотворческого процесса обоих кодексов: от концепции и до окончательной редакции – находились под тщательным надзором профессоров права. Характер Гражданского кодекса Казахстана лучше всего может быть понят на фоне Гражданского кодекса России, от которого он заимствовал характерные черты. Каждая из восьми частей настоящего анализа будет начинаться с изучения систематических особенностей российского кодекса. После этого последует обсуждение отличий казахстанского кодекса от российского прототипа.

Завершая введение, позвольте мне сделать небольшую историческую справку. Историю коммерческого права России можно разделить на две части: до и после 1991 года. Для целей настоящего анализа первый период (1917–1991) будет называться социалистическим, или советским; второй период (с 1991 года по настоящее время) будет именоваться постсоветским. Во время советской эры коммерческое право было чуждо социалистическому правовому мышлению. Два российских кодекса этого периода: Гражданские кодексы 1922 и 1964 годов были основаны на марксистско-ленинской правовой философии, согласно которой право может быть только публичным. Соответственно оба этих российских кодекса не признавали частного права и не включали в себя положений коммерческого права. История коммерческого права Казахстана зеркально отражает ситуацию в России. Разрыв с советским прошлым в России и Казахстане произошел с принятием Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 года (ОГЗ), который обозначил начало постепенного, выверенного развития коммерческого права в постсоветских России и Казахстане. Эволюционный процесс, начатый в 1991 году, пришел к кульминации в обеих странах в 1994 году, при этом процесс взращивания коммерческого права не привел к принятию отдельных торговых кодексов, которые отличались бы от гражданских кодексов. Наоборот, следуя экспериментальным тенденциям некоторых континентальных европейских стран, правила нарождающегося коммерческого права двух постсоветских республик были включены в состав гражданских кодексов. Несмотря на то что оба гражданских кодекса содержат в себе нормы как гражданского, так и коммерческого права, основной упор в исследовании будет сделан на компонентах коммерческого права.

А. Гражданский кодекс России 1994 года: ориентирован на Запад, но с налетом советской ностальгии

По форме и содержанию Гражданский кодекс России 1994 года совершенно точно «западный». Тем не менее авторы решили не перерезать пуповины, соединяющей современный кодекс и советское социалистическое прошлое. Поэтому кодекс является постсоветским, но не эпохальным. Он «западный» и по-прежнему очень «советский»; его разрыв с прошлым эволюционный, а не революционный. Несмотря на наличие многих сходств с континентальными европейскими кодексами, Гражданский кодекс России не имеет аналогов в западном праве. Он неповторимо русский и первопроходец среди себе подобных. В упрощенном виде характер кодекса можно описать шестью отличительными признаками: его фундаментальные положения поддерживают свободное предпринимательство; его архитектурный дизайн навеян западными моделями, особенно голландской, итальянской и швейцарской; он сохранил определенные врожденные недостатки, унаследованные от советского социалистического права из периода, предшествующего 1991 году; его стиль (терминология и правовые конструкции) своими корнями прочно уходит в традиции континентального европейского гражданского права. Другими словами, Гражданский кодекс России 1994 года капиталистический по содержанию, «западный» по архитектуре, страдает от присущих советскому социалистическому праву болезней и принадлежит к семье континентальных европейских гражданских кодексов. В дополнение к этим четырем признакам Гражданский кодекс России имеет два характерных признака, которые делают его уникальным среди континентальных европейских гражданских кодексов: феноменальный масштаб регулируемых им отношений и квазиконституционный статус в составе российской правовой системы. Исключительно широкий размах кодекса затрагивает практически каждый аспект российского частного права, что, действительно, делает его экономической конституцией постсоветской рыночной системы России и центральным звеном зарождающегося частного права. Заметным, но не беспрецедентным признаком кодекса является то, что он объединил в себе два кодекса, традиционных для континентального европейского частного права: гражданского и торгового. И хотя решение русских соединить гражданский и торговый кодексы в составе единого гражданского кодекса следует примеру Голландии, Италии и Швейцарии, предмет регулирования российского гражданского кодекса выходит далеко за пределы предмета регулирования его европейских прототипов. Гражданский кодекс России включает в себя практически все разделы частного права, за исключением семейного права (которое в советской правовой традиции никогда не было частью гражданского права), жилищного права и транспортного права. В отличие от любого европейского континентального гражданского кодекса, имеющего равный статус с любым другим гражданским законодательством и соотносящегося с ним по принципу lex posterior derogat priori (последующий закон отменяет предыдущий), Гражданский кодекс России обладает статусом primus inter pares (первый среди равных) по отношению к иному гражданскому законодательству и служит индикатором, ориентируясь на который определяется действие иного гражданского законодательства. Согласно пунктам 2 и 3 статьи 3 Кодекса, в случае несоответствия положениям Гражданского кодекса норм иного гражданского законодательства, независимо от того, насколько позднее они были приняты, Гражданский кодекс всегда будет иметь большую юридическую силу. Другими словами, верховенство Кодекса над иным гражданским законодательством является абсолютным. Ирония ситуации с иерархией российского гражданского законодательства состоит в том, что правило о верховенстве Гражданского кодекса России, предусмотренное статьей 3, не имеет явной поддержки в Конституции Российской Федерации 1993 года.

Существуют две возможные причины, по которым авторы Гражданского кодекса России 1994 года решили интегрировать гражданский и торговый кодексы в составе единого гражданского кодекса: первая – внешняя, вторая – внутренняя. С самого начала подготовки проекта Кодекса разработчики попали под влияние голландских консультантов, которые смогли навязать им идею последовать голландской модели и отойти от традиционного франко-германского подхода, когда торговый кодекс принимается отдельно от гражданского. Этот внешний фактор повлиял на структуру Модельного Гражданского кодекса Союза Независимых Государств (СНГ), который послужил прототипом для всех постсоветских гражданских кодексов стран СНГ, включая Россию, и в конечном итоге определил структуру Гражданского кодекса России 1994 года. Однако, вдобавок к фактору опеки голландских наставников, разработчики Гражданского кодекса России 1994 года сами откровенно проявили враждебность к идее существования торгового кодекса отдельно от гражданского. Такое разграничение напоминало им идею разделения гражданского и хозяйственного кодексов, которая отстаивалась сторонниками школы «хозяйственного права» и существовала в российском праве в 1960–70 годы. Разработчики Гражданского кодекса России 1994 года видели в любом разделении кодексов на гражданский и торговый скрытую попытку воскресить в современном российском праве развенчанную идею «хозяйственного кодекса». («Хозяйственный кодекс» на самом деле был похож не на торговый, а на «административный кодекс», который должен был регулировать плановую экономику страны).

Изначально планировалось, что Гражданский кодекс России 1994 года будет принят в трех частях в течение четырехлетнего периода (1994–1998). Часть первая Гражданского кодекса была принята Государственной Думой Федерального Собрания Российской Федерации (нижней палатой российского парламента) 21 октября 1994 года и подписана Президентом Борисом Ельциным 30 ноября 1994 года. Часть первая Гражданского кодекса России, за исключением отдельных его положений, вступила в силу 1 января 1995 года. Часть вторая Гражданского кодекса⁵ принята Государственной Думой Федерального Собрания Российской Федерации 22 декабря 1995 года и подписана Ельциным 26 января 1996 года. Часть вторая вступила в силу 1 марта 1996 года. Предполагается, что часть третья Гражданского кодекса России будет принята Государственной Думой в четвертом квартале 1998 года⁶.

Несмотря на свой «западный» характер или, может быть, благодаря ему, новый Гражданский кодекс России оказался не способен пронизать собой российское правовое сознание. Он выглядит как комнатное растение среди общества, отказывающегося принимать верховенство права в качестве социальной ценности. Подобно комнатному растению, Кодекс украшает и делает окружающий мир ярче, но биологически он не принадлежит той среде, в которую был перенесен. Право, написанное в законах, фундаментально отличается от права в реальной жизни. Гражданский кодекс 1994 года не внушает доверия, уверенности, уважения или приятия граждан, для которых он был написан. Из-за отчужденности между российским обществом и импортированным Гражданским кодексом 1994 года среднестатистический гражданин России по-прежнему не видит в нем средства для разрешения гражданско-правовых споров. В идеале, гражданский кодекс должен быть образом жизни, а не просто документом, который может быть проигнорирован обычными гражданами. В настоящее время Гражданский кодекс России действует в правовой системе, в которой нет высокоразвитой правовой культуры. Среднестатистический россиянин относится к Гражданскому кодексу России с добродушным пренебрежением и предпочитает находить решения за пределами действия Кодекса. Только время подскажет, примет ли российское общество новый Гражданский кодекс таким, какой он есть, как образ жизни, а не как комнатное растение. Есть причины верить, что, в конце концов, российское общество признает Гражданский кодекс 1994 года и будет использовать его в той манере, как это задумывалось. На самом деле в поиске гражданского правосудия некоторые положения Гражданского кодекса, прежде всего правила, посвященные гражданской диффамации (клевете), компенсации морального вреда, стали любимым оружием российских граждан: от Первого заместителя Председателя Правительства Российской Федерации (мистера Анатолия Чубайса) до обычных домохозяек⁷. Российский гражданин быстро уяснил, что этот Кодекс позволяет ему требовать денег как средство компенсации страданий.

Б. Гражданский кодекс Казахстана 1994 года: реконструированная версия Гражданского кодекса России

Гражданский кодекс России 1994 года был почти полностью перенят Казахстаном. Текст Гражданского кодекса России в процессе перенятия был подвержен некоторой косметической хирургии, дабы придать ему казахстанского колорита. Ни одно из казахстанских добавлений в Гражданский кодекс России не оказало влияния на концептуальные черты российского прототипа. Соответственно, показные отличия между постсоветским Гражданским кодексом России и Гражданским кодексом Казахстана количественные, но не качественные. Вследствие этого Гражданский кодекс Казахстана 1994 года, как и его российский предшественник, имеет шесть характерных черт, упомянутых выше. Другими словами, Гражданский кодекс Казахстана, подобно его российскому родственнику, несомненно, «западный», но с налетом советской ностальгии.

Как и Гражданский кодекс России, Гражданский кодекс Казахстана выполняет функцию комнатного растения в обществе Казахстана. Единственное отличие состоит в том, что если в России воображаемый горшок с землей засажен живыми растениями, то в Казахстане искусственными. Под этим я имею в виду то, что отчужденность между Гражданским кодексом и обществом в Казахстане сильнее, чем в России. Если в России степень недоверия к Гражданскому кодексу относительная, то в Казахстане абсолютная. Я убежден, что в Казахстане процесс преодоления разрыва между гражданским кодексом и гражданами займет больше времени, чем в России, в силу причин, которые я обозначу в разделе VIII, A, настоящего исследования.

Попутно следует отметить то, что Гражданский кодекс Казахской Советской Социалистической Республики (КССР) 1965 года (непосредственный предшественник Гражданского кодекса Казахстана 1994 года) тоже был под копирку снят с Гражданского кодекса Российской Советской Федеративной Социалистической Республики (РСФСР). В этот раз отличие состоит в том, что в 1994 году решение принять российскую модель было добровольным актом суверенного государства – Республики Казахстан. Наоборот, решение взять Гражданский кодекс РФСФР 1964 года за основу Гражданского кодекса Казахстана 1965 года было продиктовано особенностями советской федеральной системы, которая требовала, чтобы законы всех республик, входящих в состав СССР, соответствовали общесоветским законам.

В разделах II–VII настоящей работы основополагающее положение, которое было выдвинуто в разделе II, будет конкретизировано. В конце, в разделе VIII, будут представлены некоторые размышления по самому главному вопросу о том, насколько реформы гражданских кодексов в Российской Федерации и Республике Казахстан способствовали становлению верховенства права в этих двух культурно различающихся бывших советских республиках.

II. Экономическая философия двух Гражданских кодексов: свобода предпринимательства

Экономическая философия постсоветских гражданских кодексов России и Казахстана может быть сведена к одной фразе – «свобода предпринимательства». Кодексы излучают капитализм. Почти в одинаковых формулировках два кодекса запечатлели правовые основы капиталистической системы: святость (неприкосновенность) частной собственности, свобода предпринимательской деятельности, свобода договора, равенство участников гражданского оборота, ответственность государства за причинение вреда частным интересам. Это полный разворот от принципов гражданских кодексов России и Казахстана советской эпохи, в соответствии с которыми частная собственность считалась непристойной, свобода договора рассматривалась как выдумка буржуазного права, любые формы предпринимательства осуждались, правила игры были установлены в пользу государственных участников экономических отношений, и не считалось нарушением принятие государственными органами несправедливых или неэффективных решений. Согласно старым советским законам, регулирующим отношения по возмещению вреда, правительство и коммунистическая партия, за исключением некоторых случаев, были освобождены от ответственности⁸. Если что и можно определить как полную метаморфозу, так это то, что новое российское законодательство заявляет об ответственности государственных органов в виде возмещения вреда в еще большей степени, чем, например, Акт о требованиях по возмещению вреда к Соединенным Штатам 1946 года. Изучим более подробно пять философских постулатов новых Гражданских кодексов России и Казахстана.

А. Святость (неприкосновенность) частной собственности

Гражданский кодекс России 1994 года рассматривает частную собственность как один из краеугольных камней рыночной экономики и дает зеленый свет концепции частной собственности. В пункте 1 статьи 1 Гражданского кодекса России неприкосновенность собственности указана в качестве одного из фундаментальных принципов гражданского законодательства. Пункт 1 статьи 212 выделяет две формы собственности: частную и государственную, а пункт 4 статьи 212 наделяет равной защитой всех собственников: и частных, и государственных. Статья 213 предусматривает, что в собственности граждан и юридических лиц может находиться любое имущество, за исключением отдельных его видов, которые в соответствии с законом не могут принадлежать гражданам или юридическим лицам⁹. Далее следует пункт 2 статьи 213, согласно которому количество и стоимость имущества, находящегося в собственности граждан и юридических лиц, не ограничиваются, за исключением случаев, когда такие ограничения установлены законом в целях, предусмотренных пунктом 2 статьи 1 настоящего Кодекса¹⁰. Процедура изъятия частной собственности для государственных нужд разъяснена в соответствующих нормах Кодекса, которые будут рассмотрены в разделе VI, Б, настоящей работы.

В целом различные положения Гражданского кодекса России предусматривают, что: граждане могут иметь частную собственность; указанная частная собственность получает равное отношение со стороны закона, наряду с государственной собственностью; за исключением отдельных случаев, специально указанных в законе, отсутствуют ограничения по видам вещей, которые могут находиться в частной собственности; отсутствуют ограничения по количеству любых видов вещей, которые могут находиться в частной собственности; государство не может изъять частную собственность для государственных нужд без соблюдения процедур, установленных в нормах Кодекса для изъятии имущества для государственных нужд¹¹.

Следуя примеру Гражданского кодекса России, Гражданский кодекс Казахстана 1994 года возносит святость (неприкосновенность) частной собственности в ранг одного из основных принципов. Пункт 1 статьи 2 Кодекса включает неприкосновенность собственности в число основополагающих начал гражданского законодательства. В статье 191 дается понятие частной собственности и устанавливается перечень вещей, которые могут находиться в частной собственности. Согласно пункту 2 статьи 191, любой объект может находиться в частной собственности за исключением вещей, специально указанных в законе. Статья 193 включает пять объектов, которые могут принадлежать только государству: земля, недра, водные объекты, леса (включая всех животных и растений) и другие природные ресурсы. Если частное лицо вправе владеть определенным объектом, то пункт 2 статьи 191 предусматривает, что количество и стоимость такой частной собственности не могут быть ограничены каким-либо законом. Порядок изъятия частной собственности для государственных нужд устанавливается соответствующими нормами Гражданского кодекса Казахстана, которые будут рассмотрены в разделе VI, Б, настоящей работы.

Б. Свобода предпринимательской деятельности

Пункт 1 статьи 18 Гражданского кодекса России совершенно определенно указывает на то, что граждане могут заниматься предпринимательской и любой иной не запрещенной законом деятельностью¹². В соответствии с этим правовым режимом разрешено все то, что специально не запрещено. Это отменяет формулу гражданского права советского периода, согласно которой запрещено все то, что специально не разрешено. Продолжая этот принцип, Кодекс предусматривает правило о том, что гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя¹³. Право юридических лиц, за исключением государственных, заниматься любой предпринимательской деятельностью, которая не запрещена законом, закреплено в пункте 1 статьи 49, согласно которому коммерческие организации, за исключением унитарных предприятий и иных видов организаций, предусмотренных законом, могут иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных законом¹⁴.

Формулировки пункта 1 статьи 18, пункта 1 статьи 23, пункта 1 статьи 49 Гражданского кодекса России дословно воспроизведены в соответствующих положениях Гражданского кодекса Казахстана: пункта 1 статьи 19 – право гражданина заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица; пункта 1 статьи 35 – право частного юридического лица заниматься любым не запрещенным законом видом предпринимательской деятельности.

В. Свобода договора

Свобода договора закреплена в пункте 1 статьи 1 Гражданского кодекса России как фундаментальный принцип российского гражданского законодательства. Содержание этой свободы разъяснено в пункте 2 статьи 1 и включает в себя: право на выбор контрагента, право решать, когда вступать в договорные отношения, право определять условия договора, право по своему усмотрению наделять правами и принимать обязанности по договору.

Следуя примеру Гражданского кодекса России, пункт 1 статьи 2 Гражданского кодекса Казахстана включает свободу договора в число фундаментальных принципов гражданского законодательства. Положения пункта 2 статьи 2 Гражданского кодекса Казахстана повторяют содержание пункта 2 статьи 1 Гражданского кодекса России.

Включение принципа свободы договора в Гражданские кодексы России и Казахстана 1994 года является главным отличием от гражданских кодексов советской эпохи этих двух бывших советских республик. Согласно старой советской системе «плановых договоров», стороны, включая государственные предприятия, не могли определять контрагентов, условия или сроки действия договора. «Плановые договоры» исполнялись сторонами небрежно в соответствии с условиями и графиками, установленными хозяйственным планом, который представлялся им центральным государственным планирующим органом под названием «Госплан». С появлением свободы предпринимательства в этих двух бывших советских республиках Госплан и плановые договоры были сданы в музей советского социалистического права. Следует, однако, отметить, что рецепция принципа свободы договора в постсоветские гражданские кодексы России и Казахстана осуществлена не без определенных исключений. Например, во время заключения так называемого «публичного договора» свобода договора жестко ограничена¹⁵.

Г. Равенство защиты прав

Если развивать свободу предпринимательства, то критически важно установить равные условия для всех конкурирующих сторон на рынке, чтобы правила игры были прозрачны и в равной степени применялись ко всем ее участникам. Гражданский кодекс России 1994 года, безусловно, придерживается принципа равной защиты прав в экономической сфере. Согласно пункту 1 статьи 1 Гражданского кодекса России, все участники в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, равны. Это означает, что если государственное юридическое лицо договаривается с частным лицом, то оба участника пользуются равной защитой закона. Если быть более точным, то это означает, что если государственное предприятие или орган вступают в рыночные отношения, то они априори соглашаются на отказ от суверенного иммунитета в рамках любого спора, который может возникнуть из коммерческих сделок. Другими словами, государственное предприятие, участвующее в коммерческой сделке, отвечает точно так же, как если бы оно было частным участником в той же самой сделке. Пункт 1 статьи 1 уравнивает условия для всех участников рыночных отношений. В целях обеспечения равной защиты Гражданский кодекс России относится к иностранным гражданам и лицам без гражданства так же, как к российским гражданам, за некоторыми исключениями. Формулировка пункта 1 статьи 1 Гражданского кодекса России дословно воспроизведена в пункте 1 статьи 2 Гражданского кодекса Казахстана.

Д. Ответственность государства за правонарушения

Оба кодекса исходят из следующих соображений: государство способно совершать правонарушения; за некоторыми исключениями государство должно нести ответственность за правонарушения наряду с любым частным лицом; если потерпевшей стороне не выплачена компенсация за ущерб, возникший в результате допущенного государством правонарушения, то последствия неправомерного государственного действия в отношении частного предприятия будут недопустимо разрушительными. Исходя из указанных экономических реалий, Гражданский кодекс России 1994 года признает право потерпевшей стороны требовать возмещения ущерба за неправомерные действие или бездействие государственного органа или должностного лица. Другими словами, в соответствии с новым правовым режимом Гражданского кодекса России 1994 года, ненадлежащее исполнение государственных полномочий (misgovern) органами власти является правонарушением. Принцип ответственности государства не является новым для постсоветского российского права, но его действие существенно расширено за счет признания подлежащих ответственности некоторых государственных правонарушений, которые при старом законодательстве пользовались иммунитетом.

Новое российское законодательство подчиняет государство режиму ответственности за такие действия, как: незаконный приговор суда к лишению свободы, незаконное уголовное преследование прокурором, незаконное задержание сотрудником полиции, незаконный обыск или выемка налоговой полицией, незаконное постановление должностного лица исполнительного органа власти. Новые правила закреплены в трех отдельных статьях Гражданского кодекса России: в статье 1069 («Ответственность за вред, причиненный государственными органами, органами местного самоуправления, а также их должностными лицами»), положения которой повторяют текст статьи 16 того же самого Кодекса, статье 1070 («Ответственность за вред, причиненный незаконными действиями органов дознания, предварительного следствия, прокуратуры и суда») и статье 1071 («Органы и лица, выступающие от имени казны при возмещении вреда за ее счет»). Четыре упомянутые статьи (1069–1071, 16) действуют в контексте статьи 13 Гражданского кодекса, которая устанавливает порядок признания незаконными решений государства или органов местного самоуправления как предварительного этапа компенсации потерпевшей стороне ущерба за совершенное правонарушение. Практически в тех же словах Гражданский кодекс Казахстана признает концепцию и объем гражданско-правовой ответственности государства¹⁶.

III. Родословная двух Гражданских кодексов: источники влияния на разработчиков Гражданских кодексов

А. Гражданский кодекс России

Гражданский кодекс России 1994 года настолько же «советский», насколько он «западный». В поисках вдохновения разработчики смотрели не только на Запад, но и в советское прошлое. Кодекс можно назвать современным, но он не несет в себе революционного разрыва с прошлым. На самом деле Кодекс и не мог разорвать все связи с советским прошлым, поскольку все разработчики Кодекса сами являлись продуктом советского гражданского права и были глубоко связаны с советской социалистической правовой традицией. С точки зрения родословной, Гражданский кодекс России является сплавом идей из пяти источников: Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 года; Модельного Гражданского кодекса для государств-участников СНГ; Гражданского кодекса РСФСР 1964 года; западных гражданских и торговых кодексов (особенно гражданских кодексов Голландии, Италии и Швейцарии; гражданских и торговых кодексов Франции и Германии; Единообразного торгового кодекса США); Конституции России 1993 года¹⁷.

1. Основы гражданского законодательства 1991 года

Пожалуй, наиболее важным из всех перечисленных источников были Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 года¹⁸, которые являлись генеральной репетицией Гражданского кодекса 1994 года. В 1985 году начался процесс перестройки, смысл которой заключался в трансформации России из социалистического общества в систему свободного предпринимательства. Между 1985 и 1991 годами было проведено несколько правовых реформ. Накопленные под эгидой перестройки законодательные изменения в сфере частного права были аккуратно скомпонованы в ОГЗ. ОГЗ отказались от многих социалистических концепций, которые были в Гражданском кодексе РСФСР 1964 года, и внедрили в гражданское законодательство России несколько дерзких идей. В ОГЗ представлен тщательно продуманный разрыв с прошлым и мост в будущее. ОГЗ имели статус федерального закона и впоследствии инкорпорировались в законы Российской Федерации. ОГЗ и Гражданский кодекс 1994 года вводились в действие по следующей формуле: Гражданский кодекс РСФСР 1964 года действовал в части, не противоречащей ОГЗ, а положения ОГЗ действовали в части, не противоречащей новому Гражданскому кодексу. Это означало, что, пока не были введены в действие все части Гражданского кодекса России, три составных части гражданского законодательства (Гражданский кодекс РСФСР 1964 года, ОГЗ 1991 года и Гражданский кодекс 1994 года) продолжали действовать в Российской Федерации. Цель этой трехкомпонентной системы состояла в закрытии дыр в гражданском законодательстве в переходный период.

2. Модельный Гражданский кодекс для государств – участников СНГ

Следующим по важности, после ОГЗ 1991 года, источником вдохновения для Гражданского кодекса России 1994 года являлся Модельный Гражданский кодекс для государств-участников СНГ¹⁹, принятый на пленарном заседании Межпарламентской Ассамблеи государств-участников Содружества Независимых Государств. Модельный Гражданский кодекс принимался в качестве рекомендации для государств-участников СНГ при подготовке проектов гражданских кодексов. Как правило, каждый участник СНГ использовал Модельный Гражданский кодекс в качестве скелета, на котором строился собственный кодекс. Тот факт, что гражданские кодексы государств СНГ очень похожи по структуре, содержанию, философии, в значительной степени является следствием влияния Модельного Гражданского кодекса. Как и Гражданский кодекс России, Модельный Гражданский кодекс также принимался в трех частях. Обычно разработчики Гражданского кодекса России начинали подготовку проекта каждой отдельной части Кодекса только после того, как сверху им передавалась соответствующая часть Модельного Гражданского кодекса. Вообще состав участников рабочих групп, ответственных за подготовку проектов Модельного Гражданского кодекса и Гражданского кодекса России, в значительной степени совпадал.

3. Западные гражданские и торговые кодексы

Третьим источником вдохновения Гражданского кодекса России 1994 года явилось то, что я бы обозначил как «Западные гражданские и торговые кодексы». Если быть более точным, то третий источник сводится к гражданским кодексам Голландии, Италии и Швейцарии, гражданским и торговым кодексам Франции и Германии, Единообразному торговому кодексу США (ЕТК). Если на структуру Кодекса оказало влияние решение Голландии, Италии, Швейцарии соединить их гражданские и торговые кодексы в единый гражданский кодекс, то содержание Кодекса находилось под прямым воздействием гражданского и торгового кодексов Франции и Германии, а также Американского ЕТК. По отдельным аспектам коммерческого права ЕТК был доминирующим источником влияния. Так получилось, прежде всего, потому, что разработчики Кодекса получали консультационную поддержку от звездной плеяды профессоров Американского права, общепризнанных экспертов ЕТК²⁰.

4. Гражданский кодекс РСФСР 1964 года (Брежневский Гражданский кодекс)

Четвертым источником вдохновения Гражданского кодекса России 1994 года явился Гражданский кодекс РСФСР 1964 года²¹. Не желая или будучи неспособным разорвать с социалистическим прошлым, Кодекс 1994 года сохранил несколько институтов Кодекса 1964 года. Наиболее известными из них являются «хозяйственное ведение» – в статье 144, «оперативное управление» – в статье 115, «обязательство заключить договор» – в пунктах 1 и 2 статьи 421, «государственное регулирование цен» – в пунктах 1 и 2 статьи 424. Принципиальное решение исключить из Гражданского кодекса России 1994 года семейное право и принять отдельный семейный кодекс также пришло из советской правовой традиции.

5. Конституция России 1993 года (Ельцинская Конституция)

Последним источником влияния на Гражданский кодекс России 1994 года является Конституция России 1993 года. Эта Конституция, как и Гражданский кодекс, несет в себе отпечаток Президента Бориса Ельцина. Особенности российской конституционной системы, вытекающие из Конституции 1993 года, такие как федеральное устройство, порядок торговли в экономическом пространстве между субъектами Федерации, определение компетенции федеральной власти, свобода предпринимательства, в значительной степени определили содержание Гражданского кодекса 1994 года.

Б. Гражданский кодекс Казахстана

За исключением Гражданского кодекса РСФСР 1964 года и Конституции России 1993 года, все остальные источники, перечисленные в разделе III, A (ОГЗ 1991 года, Модельный Гражданский кодекс для государств-участников СНГ и Западные гражданские и торговые кодексы), также напрямую влияли на Гражданский кодекс Казахстана 1994 года. Четвертым и наиболее важным источником влияния был Гражданский кодекс России 1994 года. Действительно, три других источника рассматривались разработчиками Гражданского кодекса Казахстана через призму этого Кодекса. Стоит отметить то, что Гражданский кодекс Казахской Советской Социалистической Республики 1965 года можно назвать пятым источником влияния на Гражданский кодекс Казахстана 1994 года. Однако, поскольку основные положения Казахского Гражданского кодекса 1965 года были в прямом или косвенном противоречии как с Модельным Гражданским кодексом для государств-участников СНГ, так и с Гражданским кодексом России 1994 года, разработчики Гражданского кодекса Казахстана 1994 года не получили положительного импульса от Казахского гражданского кодекса 1965 года. Можно сказать, что влияние Казахского Гражданского кодекса 1965 года на разработчиков Гражданского кодекса Казахстана 1994 года было негативным, поскольку Гражданский кодекс 1994 года методично стремился отвергнуть каждый из принципов социалистического права, который был включен в Казахский гражданский кодекс 1965 года. Другими словами, Гражданский кодекс 1965 года служил примером того, на что не должен был быть похож новый Гражданский кодекс. Тем не менее некоторые принципы социалистического права из Гражданского кодекса 1965 года в конечном итоге перевоплотились в Гражданском кодексе Казахстана 1994 года.

IV. Архитектура Кодексов: структура и предмет регулирования двух Гражданских кодексов

А. Структура (внутреннее разделение) Кодекса

Гражданский кодекс России 1994 года планировалось принять в трех частях. Часть первая была принята Государственной Думой 21 октября 1994 года, подписана Президентом 30 ноября 1994 года и введена в действие в большей части с 1 января 1995 года. Отдельные положения Части первой вводились в действие в различные даты после 1 января 1995 года. В частности, главе 17 Гражданского кодекса вступит в силу только после принятия Государственной Думой и подписания Президентом Земельного кодекса²². Часть вторая была принята Государственной Думой 22 декабря 1995 года, подписана 26 января 1996 года и введена в действие с 1 марта 1996 года²³. Предполагается, что Часть третья будет принята в течение четвертого квартала 1998 года. Вскоре после этого она будет подписана и введена в действие где-то в первом квартале 1999 года. Когда третья часть Гражданского кодекса будет опубликована, то все три части будут собраны в единый Кодекс, который будет называться просто – «Гражданский кодекс Российской Федерации» – без необходимости дальнейшей ссылки на его отдельные части. Решение принимать Гражданский кодекс России тремя частями было продиктовано тем, что Модельный Гражданский кодекс стран СНГ, являвшийся рабочей моделью для разработчиков Гражданского кодекса, разрабатывался в три приема. Содержание трех частей Гражданского кодекса России соответствует аналогичным частям Модельного Гражданского кодекса.

Те же самые факторы, которые повлияли на решение разработчиков Гражданского кодекса России принять Гражданский кодекс в трех частях, также оказали влияние на решение разработчиков Гражданского кодекса Казахстана принять их Гражданский кодекс более чем за один раз. Однако, в отличие от России, Гражданский кодекс Казахстана принят в двух частях. Часть первая Гражданского кодекса Казахстана принята Верховным Советом Республики Казахстан 27 декабря 1994 года и в тот же день подписана Президентом Республики Казахстан. Вступила в силу с 1 марта 1995 года. Предполагается, что Часть вторая Гражданского кодекса Казахстана будет принята парламентом в течение четвертого квартала 1998 года. Она будет подписана и введена в действие примерно в первом квартале 1999 года.

Следуя примеру гражданских кодексов Голландии, Италии и Швейцарии, гражданские кодексы России и Казахстана объединили в себе два традиционных континентальных европейских кодекса: гражданского и торгового. Согласно пункту 1 статьи 2 Гражданского кодекса России, «гражданское законодательство регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием»²⁴. Сущность этого положения также воспроизведена в пункте 1 статьи 1 Гражданского кодекса Казахстана.

Часть первая Гражданского кодекса России структурирована на разделы, подразделы, главы, параграфы, подпараграфы и статьи – всего три раздела, семь подразделов, двадцать девять глав и четыреста пятьдесят три статьи. Раздел первый содержит пять подразделов; раздел второй не имеет подразделов; раздел третий имеет два подраздела. В отличие от Гражданского кодекса РСФСР 1964 года, в котором раздел, содержащий общие нормы, назывался «Общей частью», а раздел со специальными правилами – «Особенной частью», Гражданский кодекс России 1994 года не содержит наименований «Общая часть» и «Особенная часть». Впрочем, сегмент Кодекса, который соответствует «Общей части» Гражданского кодекса 1964 года, назван в Гражданском кодексе 1994 года просто – как «Раздел первый: Общие положения». Соответственно, разделы 2 и 3 Гражданского кодекса 1994 года соответствуют тем составляющим Гражданского кодекса 1964 года, которые были включены в его «Особенную часть».

Внутреннее разделение Части первой Гражданского кодекса Казахстана в чем-то проще Гражданского кодекса России – в нем нет подразделов. Часть первая Гражданского кодекса Казахстана состоит из разделов, параграфов, подпараграфов, глав и статей – всего двадцать четыре главы и четыреста пять статей: на пять глав и сорок восемь статей меньше, чем в части первой Гражданского кодекса России. Гражданский кодекс Казахстана добился этой экономии путем объединения нескольких отдельных статей и разделов из Гражданского кодекса России в мегастатьи и мегаразделы. Другими словами, несмотря на меньшее количество разделов, глав, статей в Части первой Гражданского кодекса Казахстана, по сравнению с количеством разделов, глав и статей Гражданского кодекса России, сопоставление положений двух кодексов указывает на их одинаковый охват регулируемых отношений. (Для удобства Часть первая Гражданского кодекса Казахстана, включающая двадцать четыре главы и четыреста пять статей, будет называться «Общая часть», а последующая Часть вторая будет называться «Особенная часть».)

Тщательное изучение структурных моделей обоих кодексов привело меня к выводу о том, что подход, использованный в Гражданском кодексе России, является более предпочтительным, чем метод консолидации в Гражданском кодексе Казахстана. Российский подход обеспечивает лучшее прочтение, более ясное представление и более легкую идентификацию рассматриваемых вопросов. Например, понятие «обычай делового оборота» лаконично изложено в статье 5 Гражданского кодекса России. То же самое понятие скрывается за загадочной формулировкой пункта 4 статьи 3 Гражданского кодекса Казахстана.

Часть вторая Гражданского кодекса России полностью занята «Разделом 4», который разделен на главы (30–60), параграфы, подпараграфы и статьи (454–1109). В момент написания настоящей статьи Часть вторая Гражданского кодекса Казахстана была принята Парламентом, ветирована Президентом и направлена в Парламент для пересмотра. Внутренняя структура последней редакции проекта Части второй, которая в настоящее время находится в стадии пересмотра, повторяет структуру Части первой Гражданского кодекса Казахстана.

Это подтверждает упомянутое выше высказывание о том, что внутренняя структура Гражданского кодекса Казахстана полностью не совпадает с внутренней структурой Гражданского кодекса России. Асимметрия структурной конфигурации двух кодексов, однако, не привела к различиям в их предмете регулирования.

Б. Отношения, регулируемые двумя Гражданскими кодексами

Как я уже упоминал в части первой, масштаб предмета регулирования Гражданского кодекса России 1994 года является беспрецедентным в истории европейских континентальных гражданских кодексов. Гражданский кодекс России, за некоторыми значительными исключениями, отражает практически все аспекты частного права. Этот широкий размах частично обусловлен слиянием традиционных континентальных европейских гражданского и торгового кодексов. При этом он следует гораздо дальше своих европейских прототипов, которые также объединили в себе гражданский и торговый кодексы.

Часть первая Гражданского кодекса России разбита на три раздела, которые, соответственно, называются: «Общие положения», «Право собственности и другие вещные права», «Общая часть обязательственного права». В свою очередь, раздел первый структурирован на пять подразделов: «Основные положения», «Лица» (включает в себя нормы о физических и юридических лицах), «Объекты гражданских прав», «Сделки. Представительство», «Сроки. Исковая давность». Раздел три делится на два подраздела: «Общие положения об обязательствах» и «Общие положения о договоре». Глава 23, которая структурно входит в третий раздел первого подраздела, полностью посвящена способам обеспечения обязательств. В ней отражены семь различных способов обеспечения обязательств. Статья 256 главы 16, которая касается совместной собственности, предусматривает специальные нормы по отношению к общей собственности. В главе 17, статьях 260–287, раздела второго содержатся основополагающие принципы права собственности на землю, а в главе 18, статьях 288–291, – права на жилые помещения. Раздел четвертый Части второй Кодекса, статьях 454–1109, посвящен отдельным видам обязательств. Помимо правовых норм о Negotiorum Gestio (действий в чужом интересе без поручения) (глава 50), неосновательном обогащении (глава 60), обязательствах из причинения вреда (глава 59) и односторонних обязательствах (то есть публичном обещании награды – в главе 56 и публичном конкурсе – в главе 57), раздел четвертый регулирует отношения из 26 договоров, таких как: купля-продажа (глава 30), мена (глава 31), дарение (глава 32), рента и пожизненное содержание с иждивением (глава 33), аренда (глава 34), наем жилого помещения (глава 35), безвозмездное пользование (ссуда) (глава 36), выполнение работ независимым лицом (подряд) (глава 37), выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ (глава 38), возмездное оказание услуг (глава 39), перевозка (глава 40), транспортная экспедиция (глава 41), заем и кредит (глава 42), финансирование под уступку денежного требования (глава 43), банковский вклад (глава 44), банковский счет (глава 45), расчеты (глава 46), поручение (глава 49), комиссия (глава 51), агентирование (глава 52), доверительное управление имуществом (глава 53), франчайзинг (коммерческая концессия) (глава 54), простое товарищество (глава 55) и азартные игры (проведение игр и пари) (глава 58). При этом действует правило, согласно которому общие положения об обязательствах из Части первой применяются постольку, поскольку иное не предусмотрено специальными нормами об отдельных видах обязательств из Части второй Гражданского кодекса.

Следуя структуре Части третьей Модельного Гражданского кодекса для государств-участников СНГ, проект Части третьей Гражданского кодекса России содержит три раздела, которые называются «Интеллектуальная собственность» (раздел 5), «Наследование» (раздел 6), «Международное частное право» (раздел 7)²⁵.

Отношения, регулируемые Гражданским кодексом России, определены в трех пунктах статьи 2. Положения этой статьи предусматривают то, что Кодекс распространяется на все отношения, регулируемые отдельными отраслями российского законодательства, такие как: собственность, обязательства (включая договорные обязательства, обязательства из причинения вреда, обязательства из односторонних действий, обязательства из неосновательного обогащения и negotiorum gestio – действие в чужом интересе без поручения, общая собственность, правопреемство, обеспечение обязательств, банковское право, международное частное право (коллизионное право), страхование, доверительное управление имуществом, ценные бумаги, банкротство, антимонопольное регулирование, защита прав потребителей, коммерческая реклама и регулирование коммерческой деятельности между публично-правовыми образованиями). Единственным традиционным компонентом континентальных европейских кодексов, изъятым из Гражданского кодекса России, стало семейное право. Также за пределы действия Гражданского кодекса были выведены отношения собственности, регулируемые административным правом, налоговым правом, законодательством об иностранных инвестициях, законодательством о приватизации, земельным правом, жилищным правом, транспортным правом, законодательством о недрах. Однако если любой иностранный инвестор или приватизированная организация участвуют в любом из гражданских отношений, указанных в статье 2 Гражданского кодекса, то их деятельность регулируется Кодексом. Несмотря на то что земельное право, жилищное право, законодательство о недрах, транспортное право, семейное право закреплены в соответствующих кодексах, Гражданский кодекс предусматривает основополагающие нормы относительно права собственности на землю (глава 17), права собственности на жилые помещения (глава 18), найма жилого помещения (глава 35), права собственности на недра (глава 17), аренды транспортных средств (глава 34) и некоторые положения семейного права (такие как эмансипация – в статье 27, опека и попечительство – в статьях 31–40, регистрация актов гражданского состояния – в статье 47 и общая собственность супругов – в статье 256). Буквальное толкование статьи 3 о верховенстве Кодекса подразумевает то, что нормы других кодексов, регулирующие гражданские отношения, должны соответствовать основополагающим правилам Кодекса.

Другими словами, наряду с восемнадцатью отраслями законодательства (почти всем спектром частного права), Гражданский кодекс дополняет и определяет содержание норм гражданского права остальных пяти кодексов: Земельного кодекса, Кодекса о недрах, Жилищного кодекса, Транспортного кодекса и Семейного кодекса. Судя по масштабу регулирования, Гражданский кодекс уступает только Конституции России 1993 года. Опрос мнения обычных москвичей, который был сделан автором в течение трехнедельного периода времени с 9 июня по 30 июня 1997 года, дал интересный результат: среди 350 случайно опрошенных мною лиц восемьдесят процентов – знали больше о положениях Гражданского кодекса, чем о Конституции России 1993 года; семьдесят пять процентов – доверяли Гражданскому кодексу больше, чем Конституции как гаранту новой экономической системы страны; девяносто пять процентов – посчитали, что введение нормы, позволяющей требовать возмещение морального вреда за клевету, было очень хорошей идеей. Этот опрос выявил для меня то, что два компонента правовой культуры (правовая грамотность среди рядовых граждан и вера среднестатистического гражданина в закон) начинают давать корни в постсоветской России²⁶.

Несмотря на то что Гражданский кодекс 1994 года взял под крыло восемнадцать отраслей законодательства, он не регулирует всех аспектов гражданских отношений восемнадцати отраслей. В большинстве случаев Кодекс просто артикулирует основные принципы права, оставляя частности правового регулирования нормам гражданского законодательства, подчиняющегося Кодексу. Например, основы законодательства о банкротстве заложены в статьях 57–65 Гражданского кодекса, но основной массив норм находится в отдельном Законе о банкротстве. Точно так же законодательство, регулирующее создание и деятельность акционерных обществ, в общих чертах отражено в статьях 66–68 и 96–104 Кодекса, но подробное регулирование каждого аспекта жизни акционерного общества оставлено более проработанному Закону об акционерных обществах. Другой пример симбиотического взаимодействия Гражданского кодекса и вспомогательного гражданского законодательства может быть обнаружен в нормах, регулирующим регистрацию коммерческих организаций. Статья 51 Кодекса просто констатирует, что все юридические лица (коммерческие и некоммерческие) подлежат государственной регистрации уполномоченным государственным органом до начала их деятельности. Подробное установление регистрационных требований и регулирование процесса регистрации оставлены законодательству о регистрации юридических лиц. В то время как Гражданский кодекс России стремится уступить подробное регулирование отдельных аспектов гражданских отношений специальному законодательству, подчиняющемуся Кодексу, Гражданский кодекс Казахстана имеет достойную сожаления тенденцию вторжения на территорию специального законодательства, инкорпорируя в себя сиюминутные детали регулирования, которые в идеале должны были быть оставлены специальному законодательству²⁷.

В этом смысле, Гражданский кодекс России для российского гражданского права, что голова для человеческого тела: он дает указания, контролирует, координирует и гармонизирует центростремительное движение огромного массива законодательства, которое по своему роду относится к «гражданскому законодательству». Статья 3 Гражданского кодекса использует термин «гражданское законодательство», имея в виду все нормативные правовые акты, регулирующие гражданские отношения, включая Гражданский кодекс и другие законы. В совокупности эти нормативные правовые акты формируют огромную пирамиду, на вершине которой величественно стоит Гражданский кодекс. Другие части этой пирамиды включают в себя, в дополнение к Гражданскому кодексу и специальным законам, указы Президента, нормативные правовые акты органов исполнительной власти, общепринятый обычай делового оборота и обязывающие нормы международного права²⁸.

Ограничений на принятие указов Президента и нормативных правовых актов органов исполнительной власти, регулирующих отдельные аспекты гражданских отношений, не имеется. Гражданский кодекс оставляет этот вопрос на усмотрение Президента и соответствующих уполномоченных органов исполнительной власти. Например, на усмотрение Банка России отнесен вопрос о том, сколько нужно принять правил, чтобы урегулировать деятельность, связанную с различными банковскими операциями. Тонким, но очень важным является положение статьи 3 Гражданского кодекса о праве Президента Российской Федерации принимать указы, регулирующие гражданские отношения. Полномочия Президента Российской Федерации перечислены в главе 4²⁹ Конституции Российской Федерации. Президент вправе принимать указы в пределах его конституционных полномочий, если такой указ не противоречит Кодексу или иному федеральному закону. Вместе с тем Кодекс превентивно определил виды гражданских отношений, которые могут регулироваться только Гражданским кодексом или другим федеральным законом. Пример такого превентивного ограничения можно найти в пункте 2 статьи 445 Кодекса. В соответствии с указанной нормой, принцип свободы договора, который предусмотрен в статьях 1 и 421 Кодекса, может быть изменен либо специальной нормой Кодекса либо другим федеральным законом, но не указом Президента или нормативным правовым актом органа исполнительной власти. Это означает, что Гражданский кодекс успешно присвоил себе полномочия определять виды гражданских отношений, которые Президент не может регулировать согласно своим конституционным полномочиям. Фактически это правило выполняет функцию конституционного закона.

Кроме президентских указов и ведомственных актов, предполагается принятие массива законодательства в дополнение к Кодексу. Сам Кодекс указывает на необходимость принятия двадцати девяти законов, чтобы наполнить содержанием свои пространные обобщенные нормы. Двадцать девять конкретизирующих законов, на которые указывает Кодекс, относятся к следующим сферам:

1. Лицензирование.

2. Государственная регистрация способов ведения бизнеса (включая юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, филиалов и представительств).

3. Банкротство.

4. Акционерные общества.

5. Общества с ограниченной ответственностью.

6. Производственные кооперативы.

7. Государственные и муниципальные унитарные предприятия.

8. Неприкосновенность государства и его собственности (суверенная неприкосновенность).

9. Регистрация недвижимости и сделок с ней.

10. Валютное регулирование и валютный контроль.

11. Сделки с иностранной валютой на территории Российской Федерации.

12. Ипотека.

13. Ломбарды.

14. Потребительские кооперативы.

15. Общественные и религиозные организации.

16. Государственные и частные некоммерческие организации

17. Правовой статус иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц.

18. Регистрация актов гражданского состояния.

19. Управление собственностью подопечного.

20. Регистрация фирменного наименования.

21. Коммерческая тайна.

22. Защита прав потребителей.

23. Ценные бумаги.

24. Государственные контракты.

25. Реклама.

26. Переводный и простой векселя.

27. Товарищества собственников жилья (кондоминиумы).

28. Конкуренция и дискриминационные меры в торговле.

29. Государственные нужды (работы для правительственных нужд).

Кроме того, потребуют дальнейшей проработки в специальных законах отдельные виды договоров из второй части Гражданского кодекса (такие как договор поставки товаров для государственных нужд, договор транспортной экспедиции, отдельные виды договора страхования). Также предполагается, что раздел пятый Части третьей Кодекса (посвященный праву интеллектуальной собственности) может потребовать принятия специальных законов, чтобы урегулировать особенности отношений отдельных видов интеллектуальной собственности.

Некоторые из специальных законов, указанных выше, предшествовали Кодексу: они уже были введены в действие до его принятия, но подлежали исправлению, чтобы ему соответствовать. Большинство законов будет принято одновременно с Кодексом. Остальные будут рассмотрены после завершения поэтапного принятия Кодекса. Независимо от последовательности построения нормативно-правовой пирамиды, основополагающим является правило статьи 3 Гражданского кодекса о том, что если какое-либо положение иного гражданского законодательства вступит в противоречие с императивными нормами Кодекса, то первое уступает Кодексу. В этом смысле Гражданский кодекс России имеет квазиконституционный статус внутри российской правовой системы.

Пункт 1 статьи 3 Гражданского кодекса вытекает из пункта «о» статьи 71 Конституции России 1993 года, в соответствии с которым гражданское законодательство отнесено к исключительной компетенции Российской Федерации. Это означает то, что для восьмидесяти девяти «субъектов» (штатов) Российской Федерации конституционно исключена возможность принятия гражданского законодательства в какой-либо форме. Как непосредственный результат этого конституционного правила – в России есть только один гражданский кодекс, а все остальное гражданское законодательство может существовать только на федеральном уровне. Это может показаться странным для тех, кто обучался на Американской федеральной системе. Тем не менее следует отметить то, что Россия является не единственным современным федеральным государством, которое имеет единый общенациональный гражданский кодекс. Такая же самая ситуация сложилась, например, в Германии, федеральной республике с едиными общенациональными гражданским и торговым кодексами. Однако сложенные воедино предметы германского гражданского и торгового кодексов бледнеют на фоне предмета единого Гражданского кодекса России.

Если перенести российскую конституционную формулу на американскую правовую сцену, то пятьдесят американских штатов будут лишены возможности регулировать любой из видов отношений, указанных в статье 2 Гражданского кодекса России. Десятая поправка к Конституции Соединенных Штатов не допустит такой концентрации законодательных полномочий у федеральной власти Соединенных Штатов. Полномочия федеральной власти принимать гражданское законодательство, однако, ограничено пунктом 2 статьи 7 Кодекса, в соответствии с которым общепризнанные принципы и нормы международного права, а также международные соглашения являются составной частью российского права. Если иное не установлено международным договором, то, в силу пункта 2 статьи 7, такой международный договор имеет прямое действие в Российской Федерации. Согласно пункту 2 статьи 7 Кодекса, в случае возникновения несоответствия международного договора Гражданскому кодексу России, международный договор будет считаться имеющим большую юридическую силу. В качестве фона для будущей дискуссии отметим то, что иерархия источников гражданского права в Российской Федерации (в дополнение, конечно, к Конституции Российской Федерации, которая является основным законом страны) следующая: главным внутренним источником является Гражданский кодекс России, далее следуют федеральные законы, указы Президента, нормативные правовые акты органов федеральной исполнительной власти и, наконец, обычаи делового оборота. Гражданский кодекс подчиняется только обязывающим нормам международного права.

Предмет правового регулирования Гражданского кодекса Казахстана аналогичен предмету Гражданского кодекса России. Это означает то, что Гражданский кодекс Казахстана, как и его российский собрат, включает в себя восемнадцать различных отраслей законодательства. С целью конкретизации своих общих положений Кодекс предполагает принятие двадцати девяти подзаконных нормативных правовых актов и определяет содержание норм гражданского права других пяти кодексов, таких как Земельный кодекс, Жилищный кодекс (в Казахстане функцию жилищного кодекса выполняет Закон о жилищных отношениях), Кодекс о недрах, Транспортный кодекс (в Казахстане нет единого транспортного кодекса, но есть несколько законов, регулирующих отношения в различных транспортных сферах) и Семейный кодекс.

Учитывая широту предмета правового регулирования и конституционный статус этих двух кодексов, естественным образом рождается вопрос: «Действительно ли указанные кодексы являются гражданскими кодексами?» На первый взгляд может показаться, что Гражданский кодекс России 1994 года не является ни «гражданским», ни «кодексом». Чтобы найти ответ на этот вопрос, следует рассмотреть признаки континентальных европейских гражданских и торговых кодексов. В идеале гражданский или торговый кодексы должны соответствовать следующим признакам: 1) систематизация (все правовые нормы должны быть тщательно продуманы, ясно сформулированы, и установлены в контексте общей системы); 2) наличие однородного предмета регулирования (все виды регулируемых отношений должны быть взаимосвязаны и создавать единое целое); 3) взаимосвязь и взаимозависимость различных разделов и глав кодекса (чтобы создавать единое целое, все его главы должны быть взаимозависимы, не допуская повторного регулирования); 4) сквозная нумерация статей от начала до конца (нумерация статей должна осуществляться последовательно от первой статьи в первом разделе до последней статьи в последнем разделе); 5) официальное принятие и опубликование (он должен быть принят законодательным органом, а не быть частным сводом норм); и 6) равенство с остальными законами, принятыми в той же сфере с однородным предметом регулирования (он не обладает превосходящим по отношению к другим законам статусом и может быть замещен или изменен последующим законом с тем же самым предметом регулирования).

Гражданские кодексы России и Казахстана очевидно соответствуют пяти из шести упомянутых выше признаков – нормы систематизированы,