В. В. Кожевников

Правоприменение:
антология научных статей

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 340

ББК 67.0

П68

Автор-составитель:
Кожевников В. В., доктор юридических наук, профессор кафедры теории и истории государства и права Омского государственного университета им. Ф. М. Достоевского.

Рецензенты:
кафедра теории и истории государства и права, административного права Юридического института Томского государственного университета;
Сенин И. Н., кандидат юридических наук, доцент кафедры таможенного дела и права Омского государственного университета путей сообщения.

Данная работа представляет собой антологию опубликованных в юридических журналах, сборниках научных трудов, коллективных монографиях и других научных статей автора, так или иначе касающихся правоприменения ‒ особой, носящей государственно-властный характер формы реализации норм права.

Законодательство приведено по состоянию на апрель 2021 г.

Книга предназначена для студентов и магистров при подготовке к семинарским и практическим занятиям, выпускной квалификационной работы или диссертации магистра; аспирантов и соискателей при подготовке экзамена кандидатского минимума по специальности 12.00.01 «Теория и история права и государства; история правовых учений», диссертации на соискание кандидата (доктора) юридических наук; преподавателей юридических вузов при подготовке к занятиям по теории государства и права.

УДК 340

ББК 67.0

© Кожевников В. В., 2021

© ООО «Проспект», 2021

ВВЕДЕНИЕ

Данная работа «Правоприменение: антология научных статей» состоит из некоторых научных работ, написанных автором в разные годы нередко в соавторстве с другими учеными, опубликованных в различных научных журналах, коллективных монографиях, сборниках научных трудов, материалов конференций и т. д.

Представленные здесь научные статьи объединяет то, что они, так или иначе, касаются специфической, особой формы реализации права, имеющей государственно-властный характер правоприменения, начиная с проблемы юридического образования будущих правоприменяющих субъектов и заканчивая проблемой взаимоотношения правоприменительных органов с населением.

Структурно настоящая работа дифференцирована на следующие разделы:

Раздел 1. Юридическое образование субъектов применения права.

Раздел 2. Нормативная основа правоприменительной деятельности.

Раздел 3. Правоприменение и его акты.

Раздел 4. Факторы, обусловливающие эффективность (неэффективность) правоприменения.

Раздел 5. Характеристика правоприменяющего субъекта.

Раздел 6. Правоприменительные органы и население.

Автор-составитель счел целесообразным и необходимым после каждой научной статьи привести список использованной литературы.

Раздел 1.
ЮРИДИЧЕСКОЕ ОБРАЗОВАНИЕ СУБЪЕКТОВ ПРИМЕНЕНИЯ ПРАВА

К проблемам общей теории государства и права: на основе критического анализа юридической литературы¹

Представляется, что актуальность рассматриваемой темы во многом обусловлена тем обстоятельством, что общая теория государства и права в системе юридических наук занимает ведущее место, являясь базовой наукой.

Что касается современных российских теоретиков государства и права, следует признать, что подавляющее большинство, хотя, к сожалению, не все [1. С. 244], признает фундаментальное, руководящее, методологическое значение общей теории государства и права. Это весьма хорошо просматривается сквозь призму их рассуждений о данной важной и принципиальной проблеме. Так, В.В. Лазарев не сомневается, говоря, что «будучи наукой фундаментальной, теория государства и права призвана открыть закономерное и необходимое в развитии государства, права и правосознания, раскрыть их объективную сущность. Эта наука на основе абстрактных категорий дает наиболее глубокие знания, объясняет самые важные (сущностные) связи и процессы в государственно-правовой жизни. Поэтому ее выводы составляют теоретическую основу для развития других юридических наук, для решения многочисленных проблем юридической практики» [2. С. 12]. Определяя теорию государства и права как общую юридическую науку, Н.А. Пьянов утверждал, что «… ее положения и выводы являются отправными, базовыми для других юридических наук» [3. С. 23].

Однако, соглашаясь с учеными, признающими высокий статус общей теории государства и права, следует подчеркнуть, что уровень этой, несомненно, важнейшей науки, должен быть достаточно высоким. А это, в свою очередь, определяется содержанием юридической, в том числе учебной, литературы, в которой она воплощается.

К сожалению, приходится констатировать, что качество учебной литературы по теории государства и права, с которой в наибольшей степени знакомятся обучаемые, оставляет желать лучшего [4. С. 67–74].

Чтобы не быть голословным, возьмем в качестве объекта критического анализа один из учебников по теории государства и права, предназначенный для бакалавров, авторами которого являются М.Н. Марченко и Е.М. Дерябина [5]. Если говорить о данной работе, структурно состоящей из 4-х разделов: введение в теорию государства и права, теория государства, теория права, государство и право в социально-экономической и политической среде, то она содержит, как правило, те же темы, которые рассматриваются и другими авторами. Пожалуй, исключением является тема 38 «Государство и право в условиях глобализации» [5. С. 348–362], которая далеко не всегда включается в содержание учебников, несмотря на ее значимость и актуальность. Особенно следует обратить внимание на то положение работы, с которым следует согласиться. Речь идет о выделении такого элемента формы государства, как государственный режим, трактуемый как «…совокупность используемых стоящими у власти группами, классами или социальными слоями методов и способов осуществления государственной власти» [5. С. 130], который, чаще всего, в юридической литературе необоснованно определяется как политический [6. С. 5–14].

Что же касается замечаний, а их достаточно много, то суть некоторых из них заключается в следующих положениях, через призму которых и будут раскрыты некоторые проблемы общей теории государства и права.

1. Сразу обращает внимание то положение авторов, которые утверждают, что «…наличие четко определенного, отграниченного от сферы «приложения» других, смежных дисциплин предмета и объекта изучения свидетельствуют о научной зрелости, относительной самостоятельности и потенциальной эффективности рассматриваемой отрасли знаний и академической дисциплины» [5. С. 3]. Думается, что признать данное положение, весьма сложно. Дело заключается в том, что, действительно, каждая наука, не исключая и теорию государства и права, имеет свой объект и предмет исследования. Отметим, что понятие объекта шире, им охватываются явления внешнего мира, на которые распространяются познание и практическое воздействие людей. Предмет же – это круг основных, наиболее существенных вопросов, которая изучает наука. Иными словами, предмет науки – это те стороны, свойства объекта, на которых непосредственно сконцентрировано внимание исследователя. Занимая промежуточное место между субъектом и объектом его познания, предмет определяет тот ракурс, угол зрения, под которым ученый смотрит на объект. Необходимо обратить внимание и на то обстоятельство, согласно которому, объект выступает, как правило, общим для ряда наук, что отмечают и авторы учебника [5. С. 3], то предмет одной науки не может совпадать с предметом другой. Любая наука, в том числе, теория государства и права, имеет свойственный только ей предмет, который и определяет самостоятельность, своеобразие и особенности той или иной науки, ее отличие от других систем знания.

2. Полагаем, что авторы учебника не до конца определились с понятием методологии и методом (вернее, методами – В.К.) теории государства и права, их соотношением. Об этом свидетельствуют следующие утверждения: «метод представляет собой своего рода средство, способ познания исследуемой государственно-правовой материи», «…метод представляется как прием изучения реальной действительности и получения о ней объективных знаний. Совокупность же методов научного познания действительности формирует методологию действительности» [5. С. 15]. Позднее, проявляя непоследовательность, предлагается уже другое определение методологии теории государства и права. представляющей собой «…систему особых приемов, принципов и методов изучения общих закономерностей возникновения, становления и развития государственно-правовых явлений» [5. С. 16].

На наш взгляд, при всей дискуссионности вопроса, в понятие методологии следует включать два содержательных элемента: методы познания и методологический подход в познании. Думается, что такое понимание методологии представляется наиболее перспективным, ибо, с одной стороны, четко определяет пути, способы познания объекта, а с другой – характеризует мировоззрение исследователя, его философско-логическую ориентацию, юридическое мышление. Исходя из этих положений, методологию теории государства и права следует понимать, как применение обусловленной философским мировоззрением логических приемов и специальных методов исследования государственно-правовых явлений.

Что же касается конкретных методов познания государственно-правовых явлений, то вызывает большие сомнения отнесения к общим методам познания сравнительного метода, «…активное использование которого связывается с формированием сравнительного права» [5. С. 18]. Так, авторы учебника утверждают, что «…сравнительное право как самостоятельная дисциплина имеет свой, отличный от теории государства и права предмет, свой метод (сравнительный) и свой понятийный аппарат» [5. С. 47]. Дело заключается в том, что основным, хотя и не единственным методом сравнительного права (сравнительного правоведения) признается не сравнительный, а сравнительно-правовой метод, предполагающий сопоставление государственных и правовых явлений и процессов разных стран и эпох с целью установления сходства и различия между ними [7. С. 15]. Х. Безрух утверждает, что «сравнительно-правовой метод является основным методом сравнительно-правовых исследований, выступающий как совокупность способов и приемов выявления, на основе сравнительного изучения общих и специфических закономерностей, возникновения, развития, функционирования различных правовых систем»[8. С. 73]. Загадкой, по крайней мере для нас, остались такие частные методы познания, как «методы выработки правовых решений» [5. С. 19].

3. Категорически не согласен с методикой изложения темы 4 «Происхождение государства и права. Основные теории» по следующим причинам: во-первых, авторами анализируются далеко не все теории происхождения государства и права, например, историческая школа права; во-вторых, называются такие теории, которые к происхождению права не имеют никакого отношения, например, теория насилия, патриархальная теория; в-третьих, пожалуй, это самое главное, следует рассматривать дифференцированно теории происхождения государства и теории происхождения права, даже и с учетом того, что эти теории имеют одинаковое название (например, психологическая) [5. С. 76] либо они тесно связаны между собой (например, естественно-правовая и договорная теории) [5. С. 73–75]. По сути дела в этой части работы ведется речь лишь о некоторых теориях происхождения только государства без их соответствующей оценки.

4. Представляется, что весьма поверхностно анализируется так называемый «цивилизационный критерий классификации государств» [5. С. 86]. Видимо, речь идет о цивилизационном подходе к типологии государств. При этом приводится единственная классификация типов государств: государства древневосточной цивилизации, средневековой цивилизации, западной цивилизации, государства православного христианства, государства исламской цивилизации и др. [5. С. 87]. Думается, что цивилизационный подход, имеющий ряд сторонников (М. Вебер, А. Тойнби, О. Шпенглер, Н. Я. Данилевский, К.Н. Леонтьев, П.А. Сорокин), при характеристике конкретных стран и народов предполагает учитывать не только развитие процессов производства и классовых отношений, но и духовно-культурные факторы, тесную связь с понятием «цивилизация» – понятием многозначным, утвердившимся в европейской науке в эпоху Просвещения, под которым понимается определенная ступень общественного развития, обусловленная зрелостью материальной и духовной культуры [9. С. 39]. Согласно такому подходу, факторы культурно-духовного порядка способны существенно повлиять на развитие того или иного способа производства – блокировать те или иные его фрагменты либо придавать ему дополнительные импульсы развития; сущность государства определяется накопленными знаниями и культурой; государственная власть рассматривается как часть мира культуры; возможно рассмотрение нескольких разнородных культур. Следует учитывать, что в основе цивилизационного подхода, также, как и при формационном, лежит идея соотношения государства и социально-политического строя, но с учетом духовно-нравственных и культурных факторов общественного развития. В самом общем виде понятие «цивилизация» можно определить как социокультурную систему, включающую как социально-экономические условия жизнедеятельности общества, так и этические, религиозные его основы, степень гармонизации человека и природы, а также уровень экономической, политической, социальной и духовной свободы человека. Цивилизация, ее ценности влияют не только на социальную, но и на государственную организацию общества. При этом подходе тип государства определяется не столько объективно-материальными, сколько идеально-духовными, культурными факторами. Сам Тойнби писал, что «культурный элемент представляет собой душу, кровь, лимфу, сущность цивилизации»; «в сравнении с ним экономические и политические факторы кажутся искусственными, заурядными, несущественными» [10. С. 64]. Что же касается классификаций типов государств с позиции анализируемого подхода, то следует отметить, что их множество, причем они предлагаются как отечественными учеными–теоретиками, так и зарубежными (Г. Еллинек, Г. Кельзен, Р. Макайвер и др.) [11. С. 404–405].

5. Полная путаница наблюдается при изложении § 12 «Основные признаки и черты правового государства» главы 8 «Типы и разновидности государств и правовых систем». Достаточно сказать, что авторами учебника необоснованно отождествляются признаки и принципы правового государства [5. С. 108], а также признаки и предпосылки правового государства.

На наш взгляд, правовое государство, т. е. такая форма политической власти, создающая условия для наиболее полного обеспечения прав и свобод человека и гражданина, а также для наиболее последовательного связывания с помощью права государственной власти для недопущения злоупотреблений, может быть представлено через призму следующих признаков: 1) верховенство правового закона; 2) реальность прав и свобод граждан; 3) организация и функционирование государственной власти на основе принципа разделения властей.

Что же касается принципов или сторон сущности правового государства, то они следующие: 1) наиболее полное обеспечение прав и свобод человека и гражданина, создание для личности режима правового стимулирования (содержательная, социальная сторона); 2) наиболее последовательное связывание с помощью права государственной власти, формирование для государственных структур правового режима ограничения (формально-юридическая сторона).

Согласно первому принципу, правовое государство должно выполнять свое главное предназначение – гарантировать каждому гражданину возможность всестороннего развития личности. Речь идет о такой системе социальных действий, при которой права человека и гражданина являются первичными, естественными; в то время как возможность осуществления функций государственной власти выступает вторичной, производной. Второй принцип воплощается в жизнь с использованием следующих способов, выступающих в качестве самостоятельных принципов: разделение властей во избежание злоупотребления ими, федерализм, взаимная ответственность государства и личности. Наконец, необходимо выделять экономические, социальные, нравственные и политические предпосылки формирования правового государства. В частности, социальной основой правового государства выступает саморегулирующее гражданское общество, о котором упоминают авторы учебника [5. С. 109]. Гражданское общество, предполагающее зрелость социальных связей, функционирует на основе следующих принципов: индивиды руководствуются только своими частными интересами; между ними образуется общественная связь, при которой каждый зависит от каждого. Будучи частно-собственнической социальной структурой, гражданское общество представляет собой систему рыночных отношений, в которых необходимость прокладывает дорогу через конкуренцию и иные, не управляемые административной властью, процессы. Такое общество развивается на основе частной собственности.

6. Весьма трудно понять авторов, которые предлагают классификацию правоотношений в «зависимости от количества участвующих в нем сторон и характера распределения между ними прав и обязанностей». По этому критерию ими выделяются односторонние правоотношения, отличительной особенностью которых является то, что каждая из двух участвующих в них сторон имеет по отношению к другой или только права, или только обязанности (договор дарения). Характерным признаком двустороннего правоотношения является наличие у каждой из сторон взаимных права и обязанностей (например, договор подряда, найма, купли-продажи). Отличительной особенностью многостороннего правоотношения является участие в нем трех и более сторон и наличие в у каждой из них прав и обязанностей по отношению друг к другу. В таком правоотношении каждому субъективному праву одной стороны соответствует юридическая обязанность другой (например, любая гражданско-правовая сделка с участием посредника) [5. С. 238]. Критически оценивая данную позицию, следует обратить внимание, что авторы безосновательно в один критерий классификации свели два самостоятельных критерия – по количеству участников правоотношений и по соотношению субъективных права и юридических обязанностей. И если, используя первое основание, выделяются двусторонние и многосторонние, а нередко и односторонние, правоотношения, то второй критерий, лежащий в основе классификации, предполагает выделение простых и сложных правоотношений. В простых правоотношениях один субъект имеет субъективное право, а другой – соответствующую юридическую обязанность (например, правоотношения, возникающие по поводу договора займа). В сложных правоотношениях, которых значительно больше, у каждой из сторон имеются и субъективные права, и юридические обязанности (например, трудовые правоотношения).

7. Вряд ли можно согласиться с авторами анализируемой работы, которые в качестве видов субъектов права, участников правоотношений выделяют лишь физические (частные) лица и юридические лица [5. С. 240–241]. Видимо, здесь речь идет о субъектах не права, а правоотношений, т. е. их участников (индивидов, организаций), которые в соответствии с законодательством могут выступать в качестве носителей субъективных права и юридических обязанностей. Безотносительно классификации субъектов правоотношений, следует иметь в виду такие их общие признаки, как внешняя обособленность, персонификация, способность к волеизъявлению. Что же касается классификации субъектов правоотношений, то, на наш взгляд, наиболее логически выдержанной является следующая: 1) индивиды (физические лица) – граждане, иностранные граждане, лица без гражданства, лица с двойным гражданством и др.; 2) социальные общности – народ, нация, население региона, трудовой коллектив; 3) организации: а) государственные-государственные органы, их должностные лица, государственные предприятия и учреждения, государство и его субъекты; б) негосударственные-общественные, хозяйствующие, религиозные организации. Промежуточное место среди государственных и негосударственных организаций занимает юридическое лицо.

8. Без всякого сомнения, в данной научной статье внимание должно быть обращено на то, как авторы работы понимают юридическое содержание актов правоприменения. Кстати говоря, варианты такого понимания существенно разнятся. Так, в начале утверждается, что такие акты содержат «предписания индивидуального характера» [5. С. 195]; позднее подчеркивается, что «они не содержат каких-либо общих правил поведения, а лишь предусматривают применение соответствующих норм права к конкретному случаю, событию или лицу» [5. С. 268]. Наконец, в одной из схем, которые сопровождают темы учебника, находим, что правоприменительный акт «содержит конкретную норму (нормы) [5. С. 272].

Полагаем, что научные позиции определения актов правоприменения с точки зрения из содержательной стороны можно сгруппировать следующим образом.

Первая группа авторов приводят такие понятия актов применения права, в которых вообще не отражено содержание последних. Примером может служить определение акта применения права С.С. Алексеева, писавшего, что правоприменительные акты порождают те или иные последствия в процессе применения права [12. С. 250]. Следует признать, что с точки зрения содержательной стороны акта применения права, более предпочтительной является позиция, согласно которой применение права понимается как юридический документ, в котором фиксируются правовые последствия вынесенного решения для конкретных адресатов нормы права [13. С. 529].

Вторую группу ученых представляют те теоретики права, которое содержание правоприменительных актов сводят к официальным предписаниям (велениям), представляющее собой решение по юридическому делу на основе нормы права в отношении конкретных обстоятельств и персонально определенного круга лиц [14. С. 378].

Третья группа объединяет тех авторов, которые полагают, что правоприменительный акт – это индивидуальный правовой акт, изданный на основе правовых норм и юридических фактов, определяющий права и обязанности конкретных субъектов [15. С. 253.] и меры таких прав и обязанностей [16. С. 346]. Очевидно, что в данном случае речь идет о субъективных правах и юридических обязанностях – мерах соответственно возможного и должного поведения субъектов правоотношений, гарантируемых государством. В.В.Лазарев определяет правоприменительный акт как государственно-властный индивидуально-определенный акт, совершаемый компетентным субъектом права по конкретному юридическому делу с целью определения наличия или отсутствия субъективных прав и юридических обязанностей и определения их меры на основе соответствующих правовых норм и в интересах их нормального осуществления [17. С. 50–51].

Четвертая группа объединяет точка зрения тех авторов, утверждающих, что содержание актов применения права раскрывается через такие категории, как субъективные права, юридические обязанности и мера юридической ответственности. Так, С. А. Комаров пишет о том, что акты применения определяют субъективные права и субъективные юридические обязанности участников конкретного правоотношения, устанавливают меру ответственности за совершенное правонарушение [18. С. 217]. Подобные положения высказывают и другие ученые [19. С. 430.].

Думается, что, на наш взгляд, наиболее полное определение правоприменительного акта дано Ф.А. Григорьевым, который последний понимает как государственно-властный, индивидуально-определенный юридический акт, выраженный в определенной форме и вынесенный компетентным субъектом права, на основании и во исполнение юридической нормы, разрешающий конкретное юридическое дело путем установления субъективных прав и юридических обязанностей либо определения меры государственного воздействия на правонарушителей, отвечающий требованиям законности и направленный на правомерную организацию осуществления права [20. С. 93].

В основном соглашаясь с автором в трактовке акта правоприменения, следует сделать следующее принципиальное замечание: в данном определении необоснованно используется термин «воздействие», который, на наш взгляд, предполагает такие не собственно юридические каналы воздействия, как информационный, предоставляющий индивиду сведения о правомерном (должном, дозволенном, запрещенном) поведении, и ценностно-ориентационный, способствующий формированию у людей позитивной идеологии, взглядов, ценностей, убеждений, идеалов, соответствующих одобряемым обществом и государством ценностям, а также правовое регулирование. Иными словами, правовое воздействие осуществляется с помощью как системы юридических средств (норм права, правоотношений, актов реализации и т. д.), так и неюридических (идеологических, воспитательных), которые могут быть ориентированы не только на правонарушителей, но и на законопослушных лиц.

Полагаем, что здесь должна идти речь не о мерах государственного воздействия, а о мерах государственно-правового принуждения. Перечень последних весьма разнообразен. Речь должна идти и о мерах юридической ответственности, мерах предупредительного воздействия (профилактических, превентивных), заключающихся в комплексе официальных мероприятий, производимых от имени государства и направленных на обнаружение возможных рисков (факторов, средств), которые в будущем могут привести к совершению противоправных деяний (плановые и внеплановые проверки, проводимые различными контрольно-надзорными органами власти; меры предварительного прокурорского реагирования (вынесение предостережений); обыски, выемки и др., и меры пресечения, имеющие своей целью прекратить уже имеющее место неправомерное поведение (совершаемое противоправное деяние) и предотвратить (минимизировать) общественно вредные последствия соответствующего поведения (привод, административное задержание, домашний арест, заключение под стражу и т. д.), и меры защиты (правосстановительные меры), предназначенные для восстановления нарушенных или оспариваемых прав как имущественных, так и неимущественных (восстановление на работу незаконно уволенного работника, обязывание судом лица вернуть собственнику неправомерно удерживаемое имущество либо неосновательное обогащение, понуждение судом государственного органа выдать разрешительный документ (лицензию) при наличии незаконного отказа в его выдаче) и др., и принудительные меры воспитательного характера, применяемые по постановлению суда к несовершеннолетним, совершим преступления небольшой или средней тяжести (предупреждение, передача под надзор родителей или лиц, их заменяющих, специализированного органа; возложение обязанности загладить причиненный вред, ограничение досуга и установление особых требований к поведению, и принудительные меры медицинского характера, назначаемые судом лицам, совершим преступления в состоянии невменяемости; лицам, у которых после совершения преступления наступило психическое расстройство, делающее невозможным назначение или исполнение наказания; лицам, совершим преступление и страдающим психическими расстройствами, не исключающими вменяемость (амбулаторное принудительное наблюдение и лечение у психиатра, принудительное лечение в психиатрическом стационаре (общего, специализированного или специализированного с интенсивным наблюдением типа), и реквизиция, заключающаяся в изъятии по решению государственного органа имущества в случае стихийных бедствий, аварий, эпидемий, эпизоотий и при иных обстоятельствах в интересах общества [21. C. 47–49].

Правовое принуждение (государственное принуждение) в юридической литературе понимается, как «основанное на организованной силе и юридических нормах, осуществляемое специальным аппаратом воздействие на поведение людей, ограничивающее их самоопределение в целях подчинения их поведения воле государства» [22. С. 461]. Причем основаниями государственного принуждения, т. е. юридически значимыми фактами, служащие поводом для принудительного воздействия, являются не только правонарушения, как считают ряд авторов [23. С. 29–30], но и иные нежелательные явления, которые причиняют или могут причинить вред интересам личности, общества, государства [24. С. 29–30]. Некоторые авторы признают в качестве оснований государственного принуждения и противоправное поведение, и возникновение экстремальных социальных условий [25. С. 13]. В.В. Серегина полагает, что «основанием, вызывающим применение принуждения для обеспечение правового регулирования, является, прежде всего, наличие в деянии обязанного субъекта состава правонарушения либо наступления иных обстоятельств (юридических фактов), требующих применение государственно–принудительных мер воздействия для обеспечения и защиты субъективных прав заинтересованных лиц…» [24. С. 29–30].

Таким образом, вышеизложенные положения позволяют сделать вывод о том, что юридическое содержание актов применения права выражается в субъективных правах и юридических обязанностях, а также в мерах государственно-правового принуждения, применяемых за совершение как правонарушений, так и при наличии иных нежелательных для личности, общества и государства явлений.

Кроме основных замечаний, так или иначе проанализированных выше, необходимо обратить и на другие спорные положения или положения, требующие с необходимостью конкретизации. Например, авторы должны пояснить, могут ли принципы познания государственно-правовых явлений совпадать с отраслевыми принципами права? Такой вопрос возник потому, что авторами утверждается, говоря о собственных отраслевых принципах познания, что «…в рамках гражданского права России вырабатываются и реализуются такие принципы, имеющие теоретико-методологическое и практическое значение, как принцип дозволительной направленности гражданско-правового регулирования, принцип равенства правового режима для всех субъектов гражданского права, принцип недопустимости произвольного вмешательства в частные дела, принцип свободы договора, принцип свободного перемещения товаров, услуг и финансовых средств на всей территории Российской Федерации» [5. С. 43]. Интересно заметить, что эти же принципы называются в качестве отраслевых принципов гражданского права [5. С. 175–176]. Авторы должны разъяснить, почему при характеристике типов государства ими игнорируется характеристика форма государства (исключением явилось социалистическое государство, формой правления которого признавалась только республика, а формой государственного устройства могло быть как унитарное, так и федеративное государство) [5. С. 99]. Другой вопрос касается формы правления современных государств [5. С. 122–124]. Обращаясь к анализу так называемых классических форм правления – монархии (дуалистической и парламентарной) и республике (парламентарной и президентской) совершенно упускается из виду проблема существования нетипичных форм правления (полупрезидентская республика – Франция, ФРГ, РФ; республиканская монархия – Малайзия, Лесото, ОАЭ; полуабсолютная монархия – Бахрейн, Кувейт, Свазиленд); теократическая монархия – Ватикан, Саудовская Аравия; теократическая республика – Иран и др., обусловленных разными причинами: преодоление некоторых недостатков президентской и парламентской республик; стремление улучшить взаимодействие высших органов государственной власти; влияние гуманистических идей и институтов, распространение во все большем количестве стран общечеловеческих ценностей; давление и борьба прогрессивных сил общества.

В заключение данной научной статьи отметим, что среди множества объективных и субъективных факторов, с необходимостью обусловливающих высокий уровень юридического образования, отвечающий потребностям современного российского общества, особое место занимает качество учебной литературы по теории государства и права – направляющей, руководящей, методологической науки по отношению к другим, особенно отраслевым юридическим наукам.

Однако, как показывает анализ различных учебников и учебных пособий по данной учебной дисциплине, следует подчеркнуть, что наблюдается тревожная тенденция, связанная с существенным снижением их качественного содержания даже в сравнении с немногочисленной учебной юридической литературой советского периода, авторами которых были известные ученые-теоретики – (А.И. Денисов, Л.С. Явич, С.С. Алексеев и др.). Думается, что рассматриваемая проблема еще более становится актуальной, учитывая тот немаловажный факт, что теория государства и права изучается на первом курс юридических вузов или факультетов, т.е. в период становления будущих юристов.

Общая теория государства и права – вводная учебная дисциплина. С нее начинается освоение юриспруденции. Не изучив таких основных общетеоретических понятий и категорий, как законность, правопорядок, правоотношения и т.д., «невозможно войти в сложный и противоречивый мир юриспруденции, невозможно усвоить и закрепить отраслевые и прикладные юридические знания» [26. С. 11].

Список использованной литературы

1. Поляков А.В., Тимошин Е.В., Ромашов Р.А. Теория государства и права на рубеже веков // Правоведение. 2000. № 3. С. 240–246.

2. Лазарев В.В. Теория государства и права (актуальные проблемы): учеб. пособие. М.: Изд-во Академии МВД РФ, 1992. 183 с.

3. Пьянов Н.А. Консультации по теории государства и права: учеб. пособие. Иркутск: Изд-во Иркутского гос. ун-та, 2010. 583 с.

4. Кожевников В.В. Качество учебной литературы – залог высокого уровня юридического образования // Вестник ОмГУ им. Ф.М. Достоевского. 2013. № 1. С. 67–74.

5. Марченко М.Н., Дерябина Е.М. Теория государства и права: учебник. М.: Проспект, 2014. 432 с.

6. Кожевников В.В. К проблеме государственного режима современной России // Современное право. 2017. № 5. С. 5–14.

7. Кожевников В.В. Теория государства и права как наука // Кожевников В.В., Коженевский В.Б., Рыбаков В.А. Теория государства и права: учебник. М.: Проспект, 2017. С. 5–43.

8. Бехруз Х. Сравнительное правоведение: учебник. М.: ТрансЛит, 2008. 504 с.

9. Цивилизация. Восхождение и слом / отв. ред. Э.В. Сайко. М.: Наука, 2003. 453 с.

10. Тойнби А. Постижение истории. М.: Прогресс, 1996. 608 с.

11. Кожевников В.В., Коженевский В.Б. Исторические типы государства и права // Кожевников В.В., Коженевский В.Б., Рыбаков В.А. Теория государства и права: учебник. М.: Проспект, 2017. С. 398–421.

12. Алексеев С.С. Общая теория права: учебник. М.: Проспект, 2008. 576 с.

13. Любашиц В.Я., Мордовцев А.Ю., Мамычев А.Ю. Теория государства и права: учебник. Ростов н/Д: Феникс, 2010. 700 с.

14. Мелехин А.В. Теория государства и права: учебник. М.: Маркет ДС, 2007. 640 с.

15. Власов В.И., Власова Г.В. Теория государства и права: учеб. пособие. Ростов н/Д: Феникс, 2011. 331 с.

16. Ковалева Е.Л. Правоприменение // Проблемы теории государства и права: учебник / под ред. В.М. Сырых. М.: Эксмо, 2008. С. 310–363.

17. Лазарев В.В. Эффективность правоприменительных актов // Лазарев В.В. Избр. труды: в 3 т. Т. 1. Закон. Законность. Применение закона. М.: Новая юстиция, 2010. 648 с.

18. Комаров С.А. Теория государства и права: курс лекций. М.: Рязоблтипография,1995. 312 с.

19. Скакун О.Ф. Теория государства и права: учебник. Харьков: Консум; Ун-т внутр. дел, 2000. 704 с.

20. Григорьев Ф.А. Признаки и классификация актов применения права // Вопросы теории государства и права. Саратов: Изд-во Саратовского юрид. ин-та, 1968. С. 93–109.

21. Кузьмин И.А. Юридическая ответственность и ее реализация: учеб. пособие. Иркутск, 2013.

22. Гойман-Калинский И.В., Иванец Г.И., Червонюк В.И. Элементарные начала общей теории права: учеб. пособие / под ред. В.И. Червонюка. М.: КолосС, 2003. 544 с.

23. Фарукшин М.Х. Вопросы общей теории юридической ответственности // Правоведение. 1969. № 4. С. 16–35.

24. Серегина В.В. Государственное принуждение по советскому праву. Воронеж: Изд-во Воронежского ун-та, 1991. 120 с.

25. Каплунов А.И. Об основных чертах и понятии государственного принуждения // Государство и право. 2004. № 12. С. 10–17.

26. Бошно С.В. Теория государства и права: учеб. пособие. М.: Эксмо, 2007. 400 с.

К проблеме качества учебной литературы по юриспруденции²

Актуальность поднятой проблемы обусловливается тем обстоятельством, что на волне бума книжной продукции по юриспруденции ее качество не отвечает предъявляемым требованиям. Нередко появляются учебные издания, положения которых не соответствует законодательству, имеет место алогичность, ошибки и другие изъяны. Хотя, на наш взгляд, эта литература, используемая студентами при подготовке к семинарским и практическим занятиям, зачетам и экзаменам, закладывает основы юридической профессии.

Чтобы не быть голословным в этом отношении, хотелось бы привести анализ учебника М.Б. Смоленского по важнейшей юридической дисциплине, имеющей методологический характер, какой является теория государства и права [1].

Внимательное ознакомление с этой работой обусловила массу замечаний разного характера, основными из которых являются следующие:

1. Автор, проявляя непоследовательность, до конца не определился с содержанием предмета данной науки, ибо сначала утверждается, что «…внимание науки сосредоточено на общих или специфических закономерностях развития государства и права» [1. С. 5], а затем – «теория государства и права изучает общие политико-юридические закономерности возникновения, развития, функционирования государства и права…» [1. С. 5–6]. Думается, что в данном случае следовало бы проанализировать признаки общих закономерностей, которые понимаются как реальные, необходимые, устойчивые связи, которые выражают сущность явлений и процессов.

Обобщая знания, полученные всеми юридическими науками, теория государства и права «вычленяет» в них типичное, повторяющееся независимо от места и времени существования государственного или правового явления, т.е. определяет их суть, коренные начала. При этом речь идет об общих, основных главных закономерностях возникновения, развития, строения, функционирования государства и права как целостных явлениях, ибо частные, второстепенные, специфические закономерности изучаются отраслевыми юридическими науками. Закономерности – это связи между явлениями и процессами, происходящими в объективном мире, обладающие рядом признаков: 1) это связи причинно-следственной зависимости одних явлений (процессов) от других, это связи взаимодействия; 2) это связи необходимые, т.е. такие, которые складываются неизбежно, не могут не возникнуть. Например, экономическое господство в общественном производстве определенной группы людей неотвратимо влечет и политическое господство этой же группы; 3) это связи общие, т.е. имеющие распространение в различные эпохи, в различных странах и у разных народов и характеризующие данные явления (процессы) в существенных (основных) чертах; 4) это связи устойчивые, т.е. существующие неопределенно длительное время, которые не могут исчезнуть, разрушиться под действием других явлений (процессов), с которыми данные явления (процессы) так или иначе связаны и взаимодействуют.

2. Не выдерживает никакой критики классификация методов теории государства и права, которые автором дифференцируются на философские (например, диалектико-материалистический), общие (анализ, синтез, исторического материализма и др.) и специальные (функциональный, статистический, индукции и дедукции, системный, функциональный). Не трудно увидеть здесь полная путаница: например, отнесение метода исторического материализма к общим методам, а индукции и дедукцию – к специальным. Ученым, на наш взгляд, должен, во-первых, определиться с критериями классификации методов, а таковыми являются сфера распространения и охват исследуемой материи, а также их специфика и характер. Во-вторых, уяснить содержание той или иной группы методов. Например, говоря о специальных методах, следует иметь в виду, что они разрабатываются в рамках отдельных специальных (неюридических) наук, однако широко применяются при изучении государственно-правовых явлений (математический, статистический, психологический и др.). В-третьих, обратить внимание на частные методы теории государства и права, вообще не упомянутую в учебнике – сравнительно-правовой, специально-юридический, методы толкования и др. Кстати говоря, заметим, что предложенной нами классификации придерживаются и другие ученые [2. С. 9–13].

3. Думается, дополнительно требуют разъяснения утверждения, согласно которым, с одной стороны, «власть вождя представляла собой особый тип власти, сложившейся в первобытном обществе на позднем этапе его развития, и является одной из разновидностей политической власти» [1. С. 15], а с другой – «с появлением государства власть отчуждается от общества и преобразуется в политическую власть [1. С. 25].

4. Представляется, что автор весьма легковесно при изложении своей позиции оперирует юридическими понятиями. Так, соглашаясь с тем, что легитимность государственной власти означает «…признание народом данной власти ее структур и вера в то, что именно эта власть является лучшей», а легальность означает «…законное избрание ее народом и возможность использовать средства принуждения…» [1. С. 25], трудно согласиться с тем, что государство осуществляет управление на основе легитимного насилия [1. С. 27, 69]. Или другой пример: сначала подчеркивается, что государство выступает инструментом поддержания общественного порядка [1. С. 28], а позднее – «…государство ориентировано …на обеспечение законности и правопорядка» [1. С. 28]. В другом месте учебника указывается, что одной из особенностей правопорядка является то, что последний «обеспечивается государством» [1. С. 255].

5. Весьма не просто понять позицию автора по поводу характеристики правового государства, имея ввиду его признаки, принципы и предпосылки на фоне таких положений: «правовым государством считается государство, в котором господствует право» [1. С. 97], «его важнейшим принципом является верховенство права» [1. С. 97], «господство закона – неотъемлемый признак правового государства» [1. С. 99], «…правовое государство базируется на следующих принципах: 1) наиболее полное обеспечение прав и свобод человека и гражданина, создание для личности режима правового стимулирования (т. е. социальный аспект); 2) последовательное ограничение с помощью права государственной власти, основанной на принципе разделения властей, федерализме, верховенстве закона и наличии гражданского общества» [1. С. 100]. На наш взгляд, правовое государство можно трактовать, как государство, где господствует право; как правовую форму организации и деятельности публично-политической власти и ее взаимоотношений с индивидами как субъектами права; как форму осуществления народовластия, политическую организацию граждан, действующую на основе права, инструмент защиты и обеспечения прав, свобод и обязанностей каждой личности; как такую организацию политической власти, создающую условия для наиболее полного обеспечения прав и свобод человека и гражданина, а также для наиболее последовательного связывания с помощью права государственной власти в целях недопущения злоупотреблений; как организацию политической власти в стране, которая основана на верховенстве гуманного, справедливого закона, действует строго в определенных законом границах, обеспечивает социальную и правовую защищенность своих граждан.

Опыт политико-правовой мысли свидетельствует о том, что правовое государство как специальная конструкция правовой организации публично-политической (государственной) власти и особая форма правовых взаимосвязей между индивидами, обществом и государством означает официальное признание, закрепления соблюдения, как минимум, следующих положений:

– господства права (верховенство правового закона);

– прирожденных и неотчуждаемых (естественных) прав и свобод человека и гражданина;

– правового равенства (равенство перед законом и судом);

– правовой безопасности, предполагающей ограничение вмешательства государства в дела гражданского общества; предсказуемость поведения государственных органов и четкая определенность нормативных предписаний, компенсация личности за ущерб от государства, а также взаимная ответственность личности и государства;

– правовой организации самой системы государственной власти на основе принципа разделения власти на законодательную, исполнительную и судебную.

Эти компоненты правового государства – гуманитарно-правовой, нормативно-правовой и институционально-правовой – тесно взаимосвязаны, предполагают друг друга и представляют собой различные аспекты первого. Причем этим аспектам правового государства соответствуют такие признаки правового государства, как реальность прав и свобод граждан, верховенство правового закона и организация и функционирование государственной власти на основе принципа разделения властей.

Гуманитарно-правовой компонент теории и практики правового государства состоит в утверждении правовой формы и правового характера взаимоотношений между публичной властью и гражданами. Правовой характер взаимоотношений проявляется в связанности государства и гражданина взаимными правами и обязанностями. При этом правосубъектность граждан, их права и свободы рассматриваются не как продукт воли и усмотрения публичной власти (дарованные вольности), а как объективно складывающиеся в данном сообществе отношения, поддержание которых является обязанностью публичной власти. Государство признает за индивидом сферу свободы, за пределы которой вмешательство государства недопустимо. Обязанность «невмешательства» государственной власти соответствуют праву индивида требовать соблюдения этого. В случае нарушения этого права оно обеспечивается судебной защитой. В этих условиях фактическая свобода превращается в право свободы. Право становится масштабом и равной мерой свободы. Реальное его проявление охватывается формулой: «все, что не запрещено индивиду, то ему дозволено».

Нормативно-правовой компонент теории и практики правового государства содержит такое правопонимание, для которого характерно различения права и закона и создания на этой основе правовых законов. Смысл правового государства состоит, прежде всего, в обеспечении права, а не просто верховенстве закона. Практическая необходимость в различении права и закона существует потому, что не все законы соответствуют идеалам справедливости. Очень важно, чтобы сам закон был реальным воплощением правовых начал, представлял собой такую специфическую юридическую форму, в которую облекается подлинное правовое содержание общественных отношений и в которой адекватно отражаются суверенная воля народа, объективные потребности общества. Правовое, равное и справедливое – тождественные понятия. От права правовые законы должны унаследовать такие категории, как свобода, равенство, справедливость, нравственность, гуманизм, права человека. Правовые законы закрепляют справедливость, правовые требования и начала равенства, а не произвол властей и их привилегии. Правовое государство отличается от так называемого государства законности правовыми законами, а не господством законов, легализирующих произвол, бесправие и несправедливость. Хотя государство и право представляют собой продукты общества, тем не менее, государство должно подчиняться праву, изданному им самим, верховенство которого постоянно декларируется и осуществляется. Подчинившись правовому закону, государство превращается в одного из субъектов права, и в этом качестве оно равноправно с другими субъектами, в первую очередь с индивидами. Без правового (формального) равенства государства и индивида не может существовать ни право, ни правовое государство. Основополагающим фактором является и то, что изначально идея правового государства была связана с утверждением суверенитета народа, подчинением государства обществу. Ценностный смысл идеи правового государства как раз и состоит в создании такой системы государственно-правовых отношений, которая бы обеспечивала примат права во всех сферах общественных отношений. Господство права и верховенство правового закона предполагает в связи с этим соответствующую правовую организацию самой системы государственной власти. Речь идет о конституционно-правовом, законном учреждении различных государственных органов, четком определении их компетенции и предметов ведения, места в системе органов, характера отношений между собой. Утверждение о том, что государство связано правом, означает, что оно не вправе издавать законов, противоречащих праву (свободе, равенству, справедливости, гуманизму, нравственности, правам человека), а, напротив, обязано выражать право в виде законов. В Конституции Франции 1791 г. закрепляется, что «государственная власть не может издавать никаких законов, которые наносят ущерб или препятствуют осуществлению естественных или гражданских прав».

Институционально-правовой компонент правового государства – это те организационно-правовые факторы, призванные исключить монополизацию власти, т. е. ее сосредоточение в руках одного лица, органа или социального слоя. Это конституционно-правовой регламент государственной власти, разделение властей на законодательную, исполнительную и судебную, а также конституционный контроль за правомерностью нормативно-правовых актов и действий всех властей.

Говоря о предпосылках правового государства, отметим, что его экономическую основу составляют производственные отношения, базирующиеся на многоукладности, различных формах собственности как равноправных и в одинаковой степени защищенных юридически. В правовом государстве собственность должна непосредственно принадлежать производителям и потребителям материальных благ. Частная собственность формирует такое состояние общества, когда в случае нужды или просто по собственному желанию любой член общества в законных рамках может сказать государству «нет» и не лишиться при этом необходимых средств существования. Чем общество богаче и совершеннее, тем эффективнее в нем действуют не лозунги, а юридические нормы, регулирующие обмен, торговлю, иные имущественные отношения, которые всегда замыкаются на гражданине-потребителе. Эти нормы аккумулируются, в первую очередь, в гражданском кодексе. Общество и государство только тогда обретают устойчивость, когда гражданин-потребитель материальных и духовных благ чувствует себя относительно комфортно. Реальная независимость потребителя во всех сферах общественной жизни, в том числе и от государственного диктата, – основное условие благополучия общества. Дефицит необходимых товаров и услуг порождает привилегии и социальную несправедливость: предоставление товаров и услуг в зависимости от значимости занимаемого поста и одиозные юридико-нормативные средства их распределения (талоны, купоны). Таким образом, в этих условиях контроль за движением товарной массы целиком берет на себя административная власть, вследствие чего потребитель становится крайне зависим от нее. В таком случае речь идет не о гражданском, а о тоталитарном (административном) обществе, каковым был реальный социализм.

Социальная основа правового государства – саморегулирующееся гражданское общество. Гражданское общество, по Гегелю, – это такая зрелость социальных связей, когда такие крайности, как анархизм и деспотизм, исключаются в принципе. Оно функционирует на основе следующих принципов: индивиды руководствуются только своими частными интересами; между ними образуется общественная связь, при которой каждый зависит от каждого. Будучи частно-собственнической социальной структурой, гражданское общество представляет собой систему рыночных отношений, в которых необходимость прокладывает дорогу через конкуренцию и иные, не управляемые административной властью, процессы. Такое общество возникает и развивается на основе частной собственности. В центре внимания правового государства находится человек и его интересы. Через социальные институты, общественные связи создаются необходимые условия для реализации каждым гражданином своих творческих, трудовых возможностей, обеспечивается плюрализм мнений, личные права и свободы. Правовое государство – это одновременно и социальное государство.

Нравственную основу правового государства образуют общечеловеческие принципы гуманизма и справедливости, равенства, свободы личности, ее чести и достоинства. Режим правовой государственности реально утверждает правовые ценности человека, их роль в жизни общества, исключает произвол и насилие над личностью.

Политическая предпосылка правового государства проявляется в его суверенитете, в котором концентрируется вся гамма потребностей и интересов различных звеньев политической системы общества. Благодаря суверенитету, координируются интересы государственных и негосударственных организаций, устанавливается их справедливое правовое равновесие и свободное развитие. Правовое государство – это суверенное государство, которое сохраняет суверенитеты народа, наций и народностей, населяющих страну. При верховенстве, всеобщности, полноте и исключительности власти такое государство поддерживает свободу общественных отношений, основанных на началах справедливости для всех без исключения граждан. Принуждение в правовом государстве только правовое, исключается беззаконие и произвол. Сила применяется только в тех случаях, когда нарушается государственный суверенитет, интересы граждан. Правовое государство ограничивает свободу отдельного человека, если его поведение угрожает свободе других людей.

Принципы правового государства – это исходные, ориентирующие, основополагающие и руководящие начала, вытекающие из его природы. Это – главная составляющая часть теории правового государства, имеющая непосредственный выход на общественную практику, целенаправленную деятельность людей.

Полагаем, что следует выделять два основных принципа (или стороны) сущности правового государства:

– наиболее полное обеспечение прав и свобод человека и гражданина, создание для личности режима правового стимулирования (содержательная, социальная сторона). Согласно этому принципу, правовое государство должно исполнять свое главное предназначение – гарантировать каждому гражданину возможность всестороннего развития личности. Речь идет о такой системе социальных действий, при которой права человека и гражданина являются первичными, естественными, в то время как возможность осуществления функций государственной власти выступает вторичной, производной. Основное положение теории правового государства – в любых ситуациях интересы личности имеют приоритет перед интересами государства. Протагор в свое время писал: «Человек – мера всех вещей». Основной ценностью правового государства признаются человеческая личность, ее достоинство, права и свободы (ст. 2, 17, 18 Конституции РФ), которые могут быть обеспечены при условии подчинения государства обществу и связанности государства правом. Естественно-правовая теории рассматривают права человека как прирожденные, вечные, неизменные, неотчуждаемые. Хотя государства, считающие себя правовыми, провозглашают неотчуждаемость прав и свобод человека, а Конституция РФ рассматривает их в качестве высшей ценности, однако ни одно государство не признает их абсолютными. Права и интересы человека фактически не ставятся выше интересов общества. Осуществление прав и свобод каждого отдельного человека ограничиваются, прежде всего, правами и свободами другого человека. Их осуществление не должно нарушать права и свободы других лиц (ч. 3 ст. 17 Конституции РФ). Возможность ограничения прав и свобод предусмотрено в ст. 55 Конституции РФ в целях защиты конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны и безопасности государства. Ограничения предусмотрены и на случай введения чрезвычайного положения. В ч. 3 ст. 56 Конституции РФ предусмотрены права, которые не могут быть ограничены (на жизнь, на достоинство личности, неприкосновенность частной жизни, свободу совести, на жилище). Таким образом, современные государства рассматривают права и свободы в качестве одной из основных ценностей, но отнюдь не высших (ст. 2 Конституции РФ); есть ценности более высокого порядка – нравственность и физическое здоровье населения, правопорядок, государственная безопасность, нежели права и свободы индивида.

– наиболее последовательное связывание с помощью права государственной власти, формирование для государственных структур правового режима ограничения (формально-юридическая сторона). Данный принцип воплощается в жизнь с использованием следующих способов, выступающих в качестве самостоятельных принципов:

– разделения властей во избежание злоупотребления ими предполагает их соответствующую кооперацию, ибо государственная власть является суверенной, единой и неделимой. Ее разделение означает лишь исключение узурпации властных полномочий или ветви власти, взаимный контроль ветвей власти друг за другом, а также распределение труда, т. е. функций. Разделение властей на законодательную, исполнительную и судебную обеспечивает условия, при которых государство может наилучшим способом выполнять свои функции и которые вместе с тем исключали бы узурпацию им принадлежащей народу власти. Монтескье писал, что «необходим такой порядок вещей, при котором различные власти могли бы сдерживать друг друга». Принцип разделения властей – это рациональная организация государственной власти, при которой осуществляются гибкий взаимоконтроль и взаимодействие высших органов государства как частей единой власти через систему сдержек и противовесов. «Казалось бы, – писал Монтескье, – эти три власти должны прийти в состояние покоя и бездействия. Но так как необходимое течение вещей заставит их действовать, то они будут вынуждены действовать согласовано» [3. С. 288]

Высшие органы государства, действующие на основе указанного принципа обладают самостоятельностью, равенством, но среди них все же должен быть лидирующий орган, иначе между ними возникает борьба за лидерство, которое может ослабить каждую из ветвей власти и государственную власть в целом. Вместе с тем еще со времен основателей теории разделения властей подчеркивается особая роль, которая отведена законодательной власти и органу, призванному ее осуществить – парламенту, который выражает волю носителя суверенитета – народа.

Специализация, сопряженная с кооперацией, независимость в пределах своей компетенции, взаимный контроль государственных органов – таковы характерные черты принципа разделения властей. Одним из аргументов «против» указанного принципа можно привести несколько примеров, опирающихся на политическую практику. Так, этот принцип существовал в ЮАР во времена апартеида (40–80-е гг. прошлого столетия), однако никто не осмелится назвать ЮАР этого периода правовым государством. С другой стороны, Великобритания является страной, бесспорно, претендующей на то, чтобы быть отнесенной к разряду правовых государств, хотя в ней принцип разделения властей практически отсутствует, если не считать относительной отдаленности судебной власти. В этой стране с ХIХ в. по наши дни признается принцип полновластия парламента, исключающий разделения законодательной и исполнительной власти.

Следует отметить, что в радикальной форме разделение властей не было осуществлено нигде в мире. И не из-за неумения или нежелания, а в значительной степени потому, что реальное развитие общества противится подгонке под абстрактные схемы. Тем не менее, практически во всех для каждой из властей с давних времен определен круг основных полномочий. Их взаимопроникновение может происходить лишь в «пограничных» областях и только на основаниях и в случаях, предусмотренных законом. В пределах своей компетенции каждая власть самостоятельна, равна другим и независима от них, подчиняется только закону. Как ранее подчеркивалось, разделение властей ни в коем случае нельзя понимать, как их противостояние; эти власти обладают возможностью взаимно сдерживать и контролировать друг друга. Ни одна из властей не может принять на себя функции другой, но действовать обособлено они также не в состоянии. Поэтому власти должны взаимно дополнять друг друга, сохранять необходимую связь и согласованность.

Организационно-правовое выражение принципа разделения властей предполагает наличие системы сдержек и противовесов: срочность полномочий должностных лиц, несовместимость депутатского мандата с занятием ответственной должности в аппарате управления, право вето на законопроекты, право роспуска парламента, контроль за законодательной властью, осуществляемый народом в ходе выборов, независимость судебного корпуса. Весьма своеобразно идет пока восприятие принципа разделения властей в России. Все готовы признать отдельное существование каждой из трех властей, но никак не их равенство, самостоятельность и независимость. Это отчасти объясняется длительным периодом тоталитарного режима. В истории России не было накоплено никакого опыта разделения властей; здесь еще очень живы традиции самодержавия и единовластия.

Признавая за законодательной властью верховенство (она устанавливает правовые начала государственной и общественной жизни, основные направления внутренней и внешней политики страны, определенную правовую организацию и формы деятельности исполнительной и судебной властей), подчеркнем, что оно не носит абсолютного характера, ибо пределы ее действия ограничены принципами права, естественными правами человека, идеями свободы и справедливости. Она находится под контролем народа и специальных конституционных органов, с помощью которых обеспечивается соответствие законов действующей конституции.

Исполнительная власть занимается непосредственно реализацией правовых норм, принятых законодателем. Ее деятельность должна быть основана на законе, осуществляется в рамках закона. Исполнительная власть носит правовой характер лишь в том случае, если она является подзаконной властью, действует на началах законности. Сдерживание исполнительной власти достигается посредством ее подотчетности и ответственности перед представительными органами власти. В правовом государстве каждый гражданин может обжаловать любые незаконные действия исполнительных органов и их должностных лиц в судебном порядке.

Судебная власть призвана охранять право от любых правонарушений, кто бы их не совершил. Правосудие в правовом государстве осуществляется только судебными органами. Никто не может присвоить себе функции суда. В своей деятельности суд должен руководствоваться только законом и правом. Независимость и законность правосудия являются важнейшей гарантией прав и свобод граждан, правовой государственностью в целом. С одной стороны, суд не может присваивать себе функции законодательной или исполнительной власти, с другой – его важнейшей задачей является организационно-правовой контроль за нормативно-правовыми актами этих властей. Судебная власть, таким образом, выступает сдерживающим фактором, предупреждающим нарушение правовых установлений, прежде всего конституционных, как со стороны законодательных, так и исполнительных органов государственной власти, обеспечивая тем самым реальное разделение властей;

– федерализма, т. е. разделение властей по вертикали;

– верховенства закона в системе нормативно-правовых актов;

– взаимной ответственности государства и личности обязывает обе стороны нести определенное бремя ответственности. Гражданин обязан соблюдать Конституцию, быть законопослушным, с честью нести обязанности перед обществом и государством. Государство, в свою очередь, обязано возмещать убытки, причиненные им (его органами и должностными лицами) гражданам. Гражданин может требовать от государства исполнения его обязанностей, в частности, обеспечения реальности закрепленных в Конституции прав и свобод, обеспечения своей безопасности со стороны государства, своей собственности, восстановления нарушенных прав и свобод, устранения препятствий к их осуществлению. В обязанности государства входит обеспечение правовой защищенности личности. В правовом государстве должны быть закреплены юридические возможности личности требовать от государства исполнения его обязанностей. Главной и наиболее эффективной из таких возможностей является судебный порядок обжалования действий и решений государственных органов, организаций, учреждений и должностных лиц, которые нарушили права и свободы личности или создали препятствия для их реализации, или на человека незаконно возложили обязанности, или незаконно привлекли к юридической ответственности. Если гражданин не получил защиты своих прав и свобод внутри государства и исчерпаны все внутригосударственные средства правовой защиты, он вправе обратиться в международные организации по защите прав и свобод человека.

Иногда этот принцип формулируется иначе: ответственность личности перед государством, а государства – перед личностью. Однако, следует учитывать, что ответственность личности перед государством существует во всех государствах. Спецификой правового государства является содержание именно второй части принципа. В ст. 53 закрепляется, что каждый имеет право на возмещение государством вреда, причиненного незаконными действиями (или бездействием) органов государственной власти и их должностными лицами. Очевидно, что вред личности причиняется тогда, когда нарушены его права, свободы и законные интересы. Рассматриваемый принцип является конституционными и конкретизируется в текущем законодательстве.

6. Категорически не согласен с такой трактовкой права в объективном смысле, согласно которой «…это обеспеченная законом мера возможного поведения граждан или организаций, направленная на достижение целей, связанных с удовлетворением их интересов» [1. С. 122]. Тем более это вызывает сомнение в контексте авторских утверждений о том, что «субъективные права связаны с возможностями или свободой поведения…» [1. С. 122]; «субъективное право включает как возможность самостоятельно совершать определенные действия (поведения), так и возможность требовать определенного поведения от другого лица…» [1. С. 122]. Кстати говоря, уже в рамках теории правоотношений говорится, что «под субъективным правом понимается признанная или предоставленная законом мера возможного (дозволенного, управомоченного) поведения», а в качестве его структурных элементов называются также право – притязания и право – пользования [1. С. 193].

7. При рассмотрении вопросов, касающихся правовых семей современности, автором предлагаются такие положения, с которыми весьма трудно согласиться. Так, утверждается, что «суд в странах романо-германской правовой семьи действует на основе и в рамках закона, поэтому он не наделен правотворческим полномочиями, не имеет права создавать новые нормы права» [1. С. 133], хотя в действительности после II мировой войны в Западной Европе появилась концепция судейского права. Так, высшие судебные инстанции ФРГ встали на путь судейского правотворчества. Кассационный суд Италии создает своими решениями судебный прецедент. В Швейцарии решения Федерального суда выступают источником права. Решения пленума Верховного суда Португалии являются судебными прецедентами. Правотворческая роль судебной практики Верховного суда признана в Испании. Судебный прецедент в ряде стран получает законодательное закрепление. Судебные решения высших судебных инстанций Франции, ФРГ, Испании, Италии, Португалии, Швейцарии публикуются в сборниках судебной практики, что позволяет знакомиться с новыми прецедентами и применять их в сходных случаях. Вместе с тем в романо-германской правовой семье судебный прецедент занимает вторичное место после закона, но, тем не менее, он выполняет функции источника права. Этому способствует развитая судебная система, высокая квалификация судей и официальность судебных сборников [4. С. 163]. В литературе применительно к характеристике современной правовой системы Франции обращается внимание на то, что «…закон потерял свое былое могущество. Наряду с актами исполнительной власти источниками права являются также судебная практика и обычаи. В аннотированных изданиях французских кодексов можно найти ссылки на конкретные дела» [5. С. 161]; «…решения палаты лордов (высшей судебной инстанции) составляют обязательные прецеденты для всех других английских судов…» [1. С. 134], однако, при этом не учитывается, что вплоть до 2009 г. Палата лордов обладала законодательной и судебной властью и являлась высшей апелляционной инстанцией, за исключением дел, находящихся в юрисдикции судей Тайного Совета и Высшего уголовного суда Шотландии, но после акта «Constitutional Reform act» все судебные функции переданы новому элементу судебной системы Англии – Верховному Совету Великобритании, который начал функционировать с 1 октября 2009 г. Верховному суду переданы судебные функции и Судебного комитета Тайного Совета. Акт о конституционной реформе устранил должность лорд-канцлера как главы судебной власти. Верховный суд в Англии возник в рамках реформы, направленной на ликвидацию дуализма судов общего права и права справедливости; «в основе шариата…лежит идея религиозных обязанностей, а не его прав» [1. С. 137] без учета принятой в 1981 г. Всеобщей исламской декларации прав человека, содержащей каталог прав человека. Тем самым уходит в прошлое представление о мусульманском праве, которое ассоциируется с обязанностями мусульман [6. С. 382]. Декларация гарантирует право на жизнь, свободу, равенство и недопущение никакой дискриминации; на справедливый судебный процесс, защиту против превышения власти, защиту от пыток, на защиту чести и репутации, на право убежища, защиту права немусульманских меньшинств, обязательное участие в управлении делами общества, на свободу совести, мысли и слова, свободу вероисповедания, собраний, на защиту собственности и др.

8. Не вступая в научную дискуссию по поводу общих правоотношений, выражающих «юридические связи более высокого уровня между государством и гражданами, а также последних между собой по поводу гарантирования и осуществления основных прав и свобод личности (право на жизнь, честь, достоинство, безопасность и т. д.), а также обязанностей (соблюдать законы, правопорядок) [1. С. 185],выделенный взгляд, является необоснованным, надуманным и бесполезным [7. С. 389] и недостаточно убедительным, не учитывающем такой признак правоотношений, как взаимодействие их субъектов; критически, на наш взгляд, следует оценить классификацию правоотношений «в зависимости от состава участников», при котором «различают простые правоотношения, возникающие между двумя субъектами (правоотношения купли-продажи, договор о единоличной услуге), и сложные, складывающиеся между несколькими лицами или даже неограниченным числом субъектов (правоотношения отбывания уголовного наказания» [1. С. 185].

9. Большие сомнения вызывает трактовка юридического поступка, который «представляет собой правомерное действие, приводящее к юридическим последствиям независимо от воли и намерений лица (например, находка) [1. С. 197], хотя ранее утверждалось, что «юридические события – это такие жизненные обстоятельства, которые не зависят от воли людей (например, стихийные бедствия) [1. С. 196]. Представляется, что юридический поступок следует понимать, как такое правомерное поведение, которое специально не направлено на достижение юридических последствий, но приводит к ним (например, создание предметов искусства, литературы, случайная находка клада).

10. Думается, что автор должен определиться с таким признаком правомерного поведения, как социальная полезность. Дело заключается в том, что вначале им утверждается, что «правомерное поведение может быть общественно необходимым и общественно полезным [1. С. 237], затем подчеркивается, что «правомерное поведение – это массовое социально полезное осознанное поведение людей и организаций, соответствующее правовым нормам и гарантируемое государством» [1. С. 239]. Представляется, что в данном случае следовало бы обратить внимание на классификацию правомерного поведения по степени социальной значимости, согласно которое оно подразделяется на: необходимое, желательное и социально допустимое. Кстати говоря, на последний вид правомерного поведения обращается внимание в учебнике: «Возможно правомерное социально допустимое поведение – развод, частые смены места работы, забастовка. Государство и общество не заинтересованы в таких действиях, однако они правомерны, дозволены законом, и возможность их совершения обеспечивается самим государством» [1. С. 238]. Представляется, что в данном случае автор должен бы сосредоточить внимание на виды правомерного поведения в зависимости от социальной значимости: т.е. по значению для интересов всего общества:1) необходимое поведение, затрагивающее существование сообщества, и поэтому имеющее повышенную социальную значимость, (например, подавать декларацию о доходах, соответствующим образом оформлять договоры, не совершать правонарушений). Варианты такого поведения закрепляются в императивных нормах права в виде обязанностей и запретов. Их выполнение обеспечивается (помимо организационной деятельности государства) угрозой государственного принуждения; 2) желательное поведение, являющееся социально менее значимым поведением, которое, тем не менее, весьма существенно затрагивает основу жизнеспособности общества, влияет на эффективность его функционирования, на уровень культуры его членов. Государство заинтересовано в таком поведении граждан, и поэтому в ряде случаев его стимулирует (например, повышение профессионального уровня граждан, участие в выборах, вступление в брак и т.д.). Указанное поведение закрепляется не как обязанность, а как право, характер реализации которого во многом зависит от воли и интересов самого управомоченного. Многие варианты подобного поведения закрепляются в диспозитивных нормах; 3) социально допустимое, удовлетворяющее не противоречащие общественным частные интересы. Такое поведение характеризуется, как наименее значимое поведение. Государство в нем не заинтересовано, однако никаких неблагоприятных последствий не предусматривает, (например, расторжение брака, отправление религиозных культур, проведение забастовок). Однако, это действия правомерные, дозволенные законом, и поэтому возможность их совершения все-таки обеспечивается государством. Данная классификация, как не трудно заметить, имеет самое непосредственное отношение к оговорке о том, что правомерное поведение «как правило, социально полезное», ибо только такие виды правомерного поведения, как необходимое и желательное, могут быть охарактеризованы с точки зрения этого признака.

Кроме вышеуказанных замечаний, имеют место и другие, на наш взгляд, слабые стороны работы, которые можно сгруппировать следующим образом:

1) положения, которые выходят за рамки изучения теории государства и права: государственные служащие: их права и обязанности [1. С. 34–37]; гражданство: понятие и принципы [1. С. 102–104]; избирательное право Российской Федерации: понятие и принципы [1, с. 109–112]; лоббирование при принятии законов [1. С. 169]

2) необоснованно подробное рассмотрение отдельного вопроса: понятие и сущность гражданского общества, гражданское общество: перспектива формирования и развития в России [1. С. 65–95];

3) неудачные выражения: «государственный орган является гражданином или коллективом граждан, которые наделены государственно-властными полномочиями…» [1. С. 34]; «норма права имеет признак неоднократности (многократности) действия, т. е. она создается с помощью правовых норм» [1. С. 144]; «к органам, осуществляющим нормотворческую деятельность, относят парламент, президента, правительство и др. Их называют субъектами законодательной инициативы» [1. С. 152], хотя, как известно, субъекты, обладающие правом законодательной инициативы далеко не всегда принимают нормативно-правовые акты; «государственная регистрация – это проведение правовой экспертизы данных актов (речь идет о ведомственных нормативно-правовых актах. – В.К.),после чего они подлежат официальному опубликованию» [1. С. 156];«внесение законопроекта (законодательная инициатива)» без учета того, что и законопредложение может быть формой выражения права законодательной инициативы; «подотрасль права – это уже не институт, но и не отрасль права…» [1. С. 170]; «система права и система законодательства выступают как два основополагающих момента права» [1. С. 178]; «система законодательства строится в соответствии с юридической силой нормативно-правовых актов, компетенцией издающего их органа (вертикальное строение)» [1. С. 179–180], игнорируя при этом горизонтальное (отраслевое) строение системы законодательства; «однако индивидуализации может и не быть, если между конкретными лицами возникают достаточно простые правоотношения (например, договор купли-продажи даже продуктов питания)» [1. С. 183];

4) фактические ошибки: автором ирригационной теории является не К. Витторогонь [1. С. 23], а германо-американский синолог, социолог и историк Карл Августин Виттфогель; «национальные партии – это партии, строящиеся на гиовинистических…идеях [1. С. 108], хотя речь идет о шовинистических идеях; «домовые обыкновения» [1. С. 149] вместо деловых обыкновений; норма права «носит представительно-обязывающий характер» [1. С. 144], хотя в дальнейшем говорится о предоставительно-обязывающем характере [1. С. 144]; «установление фактической и юридической основы дела выступает как подготовительная стадия применения норм права [1. С. 204], хотя речь должна идти о двух относительно самостоятельных стадиях

5) положения, не соответствующие российскому законодательству: «нормативные акты центральных органов исполнительной власти (министерств, государственных комитетов и ведомств издаются в виде приказов, инструкций, указаний» [1. С. 156]. Между тем, согласно приказу Министерства юстиции Российской Федерации от 4 мая 2007 г. № 28 «Об утверждении разъяснений и применении правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации», «нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти издаются только в виде постановлений, приказов, распоряжений, правил, инструкций и положений» [8]; «официальным опубликованием считается первая публикация полного текста федерального конституционного закона, федерального закона, акта палат Федерального Собрания в «Российской газете» или «Собрании законодательства Российской Федерации», хотя в соответствии со ст. 4 Федерального закона от 14 июня 1994 г. (с изменениями и дополнениями) «О порядке опубликования и вступления в силу федеральных конституционных законов, федеральных законов, актов палат Федерального Собрания» в качестве официальных источников опубликования также называются «Парламентская газеты» и официальный интернет-портал правовой информации» (www.pravo.gov.ru); «в группу отраслей процессуального права входят…исправительно-трудовое право» [1. С. 170], однако в Конституции РФ в п. о) ст. 71 она обозначена, как уголовно-исполнительное право; «здесь действует правовая аксиома: нет преступления и нет проступка (речь идет об административных правонарушениях. – В.К.), как нет наказания и нет взыскания, если нет закона» [1. С. 209], несмотря на то, что в КоАП РФ в ряде статей законодатель оперирует понятием «административное наказание» (например, ст. 3.1 «Цели административного наказания»,ст. 3.2 «Виды административных наказаний», ст. 3.3 «Основные и дополнительные административные наказания»); «нормативное толкование законов обычно дается в постановлениях Пленумов Верховного Суда РФ, Высшего Арбитражного Суда по определенной категории дел» [1. С. 214], хотя, как известно, согласно Закону РФ о поправке к Конституции Российской Федерации от 5 февраля 2014 г. № 2-ФКЗ и внесенным им изменениям в Конституцию Российской Федерации полномочия Высшего Арбитражного Суда переданы Верховному Суду РФ.

6) противоречивые положения: «принцип подразделения правовой системы государства на публичное и частное право, на относительно самостоятельные отрасли и институты права» [1. С. 127], хотя речь должна идти о системе права, о чем говорится в главе 11 учебника [1. С. 169–181]; сначала правосубъектность (праводееспособность) трактуется, как «…способность быть субъектом права, т. е. закрепленная в законе абстрактная возможность лица иметь права и нести обязанности, а также способность лица своими действиями приобретать и осуществлять права и нести обязанности» [1. С. 186–187], однако затем правосубъектность понимается как «…признаваемая государством способность быть субъектом права, правоотношений» [1. С. 192]: сначала заявляется, что «выделяются две группы субъектов правоотношений: индивидуальные (физические лица) и коллективные (юридические лица)» [1. С. 188], хотя затем анализируются и иные субъекты: государство в целом, государственные органы, учреждения и предприятия и т.д. и т.п. [1. С. 189]; вначале законность трактуется как «…соблюдение всеми субъектами права законов и подзаконных актов» [1. С. 254], а затем сущность законности опять-таки «заключается в неуклонном и точном, строгом соблюдении, исполнении и применении законов и подзаконных актов, действующих на территории государства, всеми субъектами права: гражданами, должностными лицами, государственными и общественными организациями» [1. С. 254]; противоречие между понятием юридической ответственности (…предусмотренную правовыми нормами обязанность субъекта права претерпевать неблагоприятные для него последствия правонарушения…» [1. С. 241] и ее юридическим основанием («норма права и соответствующий правовой акт (речь идет о акте правоприменения. – В.К.), в котором установлены объем и форма принудительных мер к конкретному правонарушителю» [1. С. 244]. В отношении последнего замечания отметим, что выделение оснований юридической ответственности зависит от ее понимания и от определения момента ее возникновения. Если юридическая ответственность понимается как обязанность претерпевать определенные лишения, то она возникает либо с момента совершения правонарушения, или с момента выявления правонарушителя (т. е. того, кто должен нести соответствующую обязанность) и применения к нему связанных с его противоправным поведением ограничений, или же с момента вынесения правоприменительного акта. В первых двух случаях основаниями юридической ответственности будут являться только норма права и факт совершения правонарушения; правоприменительный акт, в котором указаны вид и мера наказания (взыскания. – В.К.), выступает в качестве не возникновения, а реализации юридической ответственности. В третьем случае и правоприменительный акт признается основанием юридической ответственности [9. С. 526].

7) положения, не раскрытые вообще или до конца не раскрытые автором: тип государства [1. С. 48]; дуалистическая монархия [1. С. 54]; нетипичные формы правления [1. С. 55]; демократический государственный режим [1. С. 61]; специализированные нормы права [1. С. 150–151]; юридические(фактические) составы: понятие и виды [1, С. 196–199]; «правосознание является источником права» [1. С. 221]; «основными функциями правового сознания выступают познавательная, оценочная, регулятивная и прогностическая, которые представляют собой направления его воздействия на общественные отношения» [1. С. 223].

8) отсутствие необходимых ссылок на используемую литературу [1. С. 27, 131] либо использование таких выражений, как, например, «в научной и учебной литературе «политическая власть» и государственная власть» часто отождествляются» [1. С. 25], «в отечественной литературе по общей теории права высказываются различные мнения о характере взаимосвязи нормы права и правоотношения» [1. С. 188]; «в юридической литературе предпринята попытка рассмотреть в качестве объекта правоотношения поведение, поступки человека, так как они подвергаются правовому регулированию» [1. С. 195].

9) достаточное вольное обращение и не всегда верное толкование нормативных предписаний: «ограниченная (дееспособность. – В.К.), когда лицо ограничивается в дееспособности по суду (хронические алкоголики, наркоманы» [1. С. 191] (вполне очевидно, что данное утверждение не совпадает с предписание ст. 30 ГК РФ «Ограничение дееспособности гражданина»); «рассматривают две формы вины: умысел (означает, что лицо, совершившее правонарушение, сознавало противоправный характер своего деяния, предвидело и желало наступления его последствий и сознательно допускало их), который, в свою очередь, может быть прямым и косвенным: и неосторожность (субъект правонарушения либо предвидел наступление противоправных последствий своего деяния и вследствие легкомыслия надеялся их предотвратить, либо не предвидел их). В зависимости от такого отношения к последствиям правонарушения неосторожность разделяется ее на самонадеянность и небрежность» [1. С. 242] (в данном случае, во-первых, обращаем внимание, что и это положение не соответствует ст. 25 «Преступление, совершенное умышленно» и ст. 26 «Преступление, совершенное по неосторожности» УК РФ; во-вторых, на то, что в качестве разновидности неосторожности законодатель называет не самонадеянность, а легкомыслие; «обстоятельствами, исключающими противоправность деяния, являются: необходимая оборона-соразмерность защиты от противоправных посягательств путем причинение вреда посягающему; крайняя необходимость – действия по устранению опасности путем причинение вреда третьим лицам; задержание лица, совершившего правонарушение, путем причинение соразмерного вреда в случае сопротивления» [1. С. 241] (понятно, что утверждения не соответствуют соответственно ст. 37 «Необходимая оборона», ст. 39 «Крайняя необходимость» и ст. 38 «Причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление» УК РФ. Возникает вполне закономерный вопрос: почему автором при этом вообще не учитываются ст. 40 «Физическое или психическое принуждение», ст. 41 «Обоснованный риск» и ст. 42 «Исполнение приказа или распоряжения» УК РФ?

Думается, что приведенные выше замечания, некоторые из которых анализируются, дают представления о качестве проанализированного учебника.

В заключение данной статьи хотелось бы, во-первых, если автор сочтет соответствующие замечания дельными, учесть их в дальнейшем при возможном втором и последующих изданиях учебника; во-вторых, предлагаю в рамках журнала «Право и образование» широко обсудить давно насущную проблему качества учебной литературы по юриспруденции с приглашением к разговору ученых-теоретиков и практиков, рецензентов, представителей учебно-методических объединений вузов РФ и других заинтересованных лиц.

Список использованной литературы

1. Смоленский М.Б. Теория государства и права: учебник. М.: ИНФРА-М, 2016. 272 с.

2. Рассказов Л.П. Теория государства и права: учебник. М.: ИНФРА-М, 2010. 473 с.

3. История политических и правовых учений: учебник / под общ. ред. В.С. Нерсесянца. М.: Норма, 1998. 736 с.

4. Радько Т.Н., Лазарев В.В., Морозова Л.А. Теория государства и права: учебник. М.: Проспект, 2012. 568 с.

5. Малько А.В., Саломатин А.Ю. Сравнительное правоведение: учебно-методический комплекс. М.: Норма, 2010. 351 с.

6. Давид Р. Основные правовые системы современности. М.: Прогресс, 1988. 496 с.

7. Пьянов Н.А. Консультации по теории государства и права: учеб. пособие. Иркутск: Иркутский гос. ун-т, 2010. 583 с.

8. Приказ Министерства юстиции Российской Федерации от 4 мая 2007 г. № 28 «Об утверждении разъяснений и применении правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации» // РГ. 2007. 24 мая.

9. Лазарев В.В., Липень С.В. Теория государства и права: учебник. М.: Юрайт, 2010. 527 с.

Качество учебной литературы – залог высокого уровня юридического образования³

Полагаем, что среди множества объективных и субъективных факторов, с необходимостью обусловливающих высокий уровень юридического образования, отвечающей потребностям современного российского общества, особое место занимает качество учебной литературы по теории государства и права – направляющей, руководящей, методологической науки по отношению к другим, особенно отраслевым юридическим наукам.

Однако, как показывает анализ множества учебников и учебных пособий по данной учебной дисциплине, следует подчеркнуть, что наблюдается тревожная тенденция, связанная с существенным снижением их качественного содержания даже в сравнении с немногочисленной учебной юридической литературой советского периода, авторами которых были известные ученые-теоретики – А.И. Денисов, Л.С. Явич, С.С. Алексеев и др. Думается, что рассматриваемая проблема еще более становится актуальным, учитывая тот немаловажный факт, что теория государства и права изучается на первом курс юридических вузов или факультетов, т.е. в период становления будущих юристов.

Теория государства и права – вводная учебная дисциплина. С нее начинается освоение юриспруденции. Не изучив таких основных общетеоретических понятий и категорий, как законность, правопорядок, правоотношения и т.д., «невозможно войти в сложный и противоречивый мир юриспруденции, невозможно усвоить и закрепить отраслевые и прикладные юридические знания» [1. С. 11].

Чтобы не быть голословным в утверждении обозначенной тенденции, следует привести конкретные примеры. Они будут касаться критического анализа учебного пособия «Актуальные проблемы теории государства и права», предназначенного для студентов вузов, обучающихся по специальности «Юриспруденция», 2-е издание, перераб. и доп. М.: ЮНИТИ-ДАНА; Закон и право, 2010. 447 с., подготовленного известными в юридической науке учеными М.М. Рассоловым, В.П. Малаховым и А.А. Ивановым [2].

Признавая научный характер данного пособия, оригинальность изложения некоторых глав пособия, например, гл. 25 «Понятие и характеристика политической системы», гл. 26 «Государство и законодательство о политических партиях», другие положительные качества работы, нельзя ни обратить внимание на некоторые положения, которые, как представляется, требуют дополнительной конкретизации или пояснения ученых.

Во-первых, думается, что авторы должны до конца определиться в объекте и предмете теории государства и права. Дело заключатся в том, что здесь просматривается какая-то противоречивость позиции ученых. С одной стороны, утверждается, что «ее предмет – государство и право как общественные явления [2. С. 12], «…теория государства и права имеет своим предметом государство и право, взятые в целом» [2. С. 15], а с другой, – что предмет этой юридической науки «… охватывает такие явления общественной жизни, как государство и право, закономерности их возникновения, функционирования и развития, а также особенности правового регулирования в обществе на основе разнообразной информации» [2. С. 21], «теория государства и права изучает специфические закономерности возникновения, развития и функционирования государства и права» [2. С. 21]. Думается, что несмотря на наличие разнообразных трактовок предмета теории государства и права (кстати говоря, большинство ученых утверждают, что предметом данной науки являются не специфические, а общие закономерности процесса возникновения, становления государства и права. – В.К.) [3. С. 12; 4. С. 18], следует четко различать объект и предмет теории государства и права, не отождествляя их. В этом отношении более предпочтительной является позиция тех ученых, которые пишут о том, что под объектом теории государства и права «понимается некоторая цельность, изучаемая многими науками, каждая из которых имеет в это объекте свой предмет, т.е. определенный участок, сферу, проблематику. Таким объектом для теории государства и права выступают государство и право, которые изучаются и другими общественными науками» [3. С. 12–13].

Еще более подробно по данному вопросу высказывался В.И. Червонюк, полагающий, что «как всякая отрасль научных знаний, она (теория государства и права – В.К.) имеет свои, присущие только ей, объект и предмет исследования. При этом объект не совпадает с понятием предмета. Если объект исследования представляет то, что должно быть изучено, то предмет науки представляет то, что уже изучено. Можно сказать, что предмет – это изученный объект». По мнению ученого, «объектом теории государства и права являются государство и право, а предметом – сущностные характеристики права и государства в их понятийной государственно-правовой форме (т.е. в форме понятий, принципов, теорий, концепций». Или, иными словами, «объектом теории государства и права выступает социально-правовая и государственно-правовая действительность, складывающаяся в сфере действия права, а предметом – общие и специфические закономерности их возникновения и развития…» [5. С. 19–20].

Во-вторых, складывается впечатление, что авторы пособия не до конца определились и в понятии легитимности государственной власти. Во всяком случае это вывод основывается на следующих положениях работы: «законная государственная власть – это та, которую весь народ, во всяком случае большинство, признает такой властью» [2. С. 57]; «то, что делается на законных основаниях, рассматривается как легитимное» [2. С. 59], «…государство обладает публичной властью, т.е. прерогативами отдавать приказы и принуждать повиноваться этим приказам, что обеспечивается, в частности, монополией на легитимное насилие». [2. С. 63]. Не трудно увидеть, что, исходя из содержания приведенных примеров, учеными отождествляются два понятия «легитимность» и «легальность». Дело заключается в том, что эти понятия следует различать: легитимная государственная власть – это власть, соответствующая представлениям народа, общества, страны о ее справедливости, правильности, обоснованности; легальность же государственной власти означает юридическое обоснование власти, соответствие действий государственных органов существующему в стране законодательству. Легальная государственная власть – это понятие юридическое, она официально провозглашается, правомерно устанавливается, функционирует в режиме законности.

Легальная государственная власть – власть законная. Это выражается в том, что: а) законным должно быть ее происхождение; б) законной должна быть ее организация; в) законной должна быть сфера ее полномочий; г) законными должны быть форма и методы государственной власти в, том числе по применению принуждения [6. С. 46–56].

В-третьих, трудно согласиться с утверждением авторов о том, что Россия признается в качестве симметричной федерации, при которой «все субъекты обладают равноправием» [2. С. 94]. В этом отношении более верной является позиция Н.А. Пьянова, который, анализируя симметричные и ассиметричные федерации, уточняет критерий такой классификации: правовое положение субъектов федерации, их качественная однородность, а также наличие в составе федерации территориальных образований, не являющихся субъектами. По мнению ученого, симметричные – это федерации, состоящие только из равноправных, качество однородных субъектов и не имеющие в своем составе каких-либо иных территориальных образований (Аргентина, Бразилия, Мексика). Ассиметричные – это федерации, которые не отвечают критериям симметричных федераций. Н.А. Пьянов их подразделяет на три группы. К первой группе отнесены федерации, в составе которых наряду с субъектами существуют и другие территориальные образования – федеральные округа, федеральные территории, федеральные владения и др. (США, Австралия, Индия).

Вторую группу составляют федерации, которые состоят только из субъектов, но эти субъекты не являются качество однородными (Российская Федерация).

Третью группу составляют федерации, состоящую только из субъектов, причем качественно однородных, но эти субъекты не являются равноправными и занимают разное правовое положения в составе Федерации. Такую ассиметричную федерацию называют «скрытой асимметрией». В качестве примера автор приводит Германию (правильнее ФРГ. – В.К.). В составе этого государства нет никаких других территориальных образований, кроме субъектов, именуемых землями. Однако эти земли имеют разное число голосов в верхней палате парламент-бундестрате, что говорит о неодинаковом правовом положении земель и характеризует данную федерацию как асимметрию [7. С. 114–115]. Полагаем, что специалисты в области конституционного права справедливо утверждают следующее: «несмотря на провозглашенное Конституцией равноправие всех субъектов РФ, их правовой статус все же не во всем одинаков. Различие вытекает, например, из того, что республики объявляются государствами, в то же время как все другие субъекты такого статуса не имеют и могут рассматриваться только как государственные образования. Автономии входят в состав краев и областей, а следовательно, не должны рассматриваться как государственные образования наравне с этими краями и областями [8. С. 128].

В-четвертых, не просто понять авторов пособия, которые в качестве одной из разновидностей социальных норм признают технические нормы. Как справедливо подчеркивают В.В. Лазарев и С.В. Липень, «…все нормы по предмету регулирования подразделяются на две большие группы: социальные нормы, которые регулируют отношения между людьми, их объединениями, и … технические нормы, которые регулируют отношения между человеком и внешним миром, т.е. природой и техникой. Технические нормы указывают, как следует вести себя в отношении различных природных объектов, как обращаться с простейшими и сложными техническими приспособлениями, как создавать материальные ценности и т.д.» [4. С. 189–190]. Сами же авторы работы совершенно справедливо считают, что такие «технические нормы, в частности, действующие в бытовой сфере, не поддерживаются правом, и, следовательно, их нарушение не ведет к какой-либо юридической ответственности (например, правила обращения с телевизорами, холодильниками, магнитофонами, приемом лекарств)» [2. С. 153]. Думается, что в связи с этим следует подчеркнуть, что такие технические нормы вообще не включаются в систему нормативного регулирования в отличие от упомянутых технико-правовых норм, которые «получают закрепление в нормах права и таким образом приобретают юридическую силу» [2. С. 153].

В-пятых, думается, что трудно согласиться с авторской позицией, касающейся понятия и признаков правомерного поведения в контексте следующих положений: «правомерное поведение является желательным и допустимым…» [2. С. 326], к числу основных характеристик правомерного поведения «относятся… социальная полезность и желательность» [2. С. 327]. Дело заключается в том, что в этом случае авторы не обратили внимание на такую классификацию правомерного поведения, в основании которой лежит критерий социальной значимости, и которая обусловливает оговорку о том, что правомерное поведение, как правило, является социально полезным поведением лица в сфере права. Учитывая упомянутый критерий, правомерное поведение подразделяется на следующие виды: 1) необходимое, имеющее повышенную социальную значимость, затрагивающее основы существования и жизнеспособности сообщества; 2) желательное, которое весьма существенно затрагивает основы устройства общества, влияет на эффективность его функционирования, культуру его членов; 3) социально допустимое, посредством которого удовлетворяются не противоречащие общественным частные интересы; государство в нем не заинтересовано, однако неблагоприятных последствий не предусматривает (отправление религиозных культов, проведение забастовок, расторжение брака и т.д.) Только первые два вида правомерного поведения обладают таким признаком, как социальная полезность [9. С. 102].

Анализ данного пособия, кроме названных и прокомментированных основных замечаний, содержит, к сожалению, достаточное количество неудачных и неверных положений. Их суть сводится к следующим авторским положениям: так, характеризуя цивилизационный подход к типологии государства, утверждается, что «культурный элемент представляет собой душу, сущность цивилизации. В сравнении с этим экономический и тем более политический планы (выделено нами – В.К.) кажутся несущественными [2. С. 74]; «отношения органов местного самоуправления и государственных органов вышестоящего уровня сильно влияют на форму государственного устройства…» [(2. С. 90]; здесь, видимо, ученые имели в виду не органы местного самоуправления, которые не «входят в систему органов государственной власти» [2. С. 90], «а местные органы [2. С. 136]; одну из функций современного государства ученые назвали, как «охрана общественного порядка, борьба с правонарушениями [2. С. 111], хотя в данном случае речь должна идти об охране правопорядка; процесс правового регулирования «включает в себя… весь процесс правотворчества, правовую информацию и пропаганду права, правосознание и правовое воспитание…» [2. С. 161]; думается, что здесь авторами необоснованно отождествляется правовое регулирование и правовое воздействие, которое действительно подразумевает использование как правовых, так и неправовых средств, влияющих на правосознание и поведение субъектов права; обязательность права предполагает «императивность велений для всех или отдельных лиц [2. С. 161] (выделено нами – В.К.), хотя, как известно, право адресуется к абстрактному, неопределенному количеству субъектов; подобное утверждение, согласно, которому «… правовые предписания имеют своим адресатом как всех членов общества, так и отдельных граждан» [2. С. 163]; «…акты применения норм права касаются в основном (выделено нами – В.К.) лишь конкретных жизненных случаев, ситуаций, обстоятельств» [2. С. 177]; закон является нормативным актом, т.е. устанавливающим общие правила поведения (нормы), обязательные для всех подданных [выделено нами. – В.К.] государства…» (2. С. 179); «общепризнанные права и нормы как основополагающие идеи права являются источниками права во многих правовых системах, в том числе в современной России» [2. С. 185]; по-видимому, речь идет об общих принципах права; «особое место в правовой системе занимают запретительные нормы, т.е. нормы, определяющие состав правонарушений и санкции за их совершение» [2. С. 200]; авторы, скорее всего, имели ввиду запрещающие нормы, которые являются разновидностью регулятивных норм права, а состав правонарушений и санкции за их совершение предусматривают охранительные нормы; «выделяются так называемые специальные нормы. Они призваны помочь реализации правообязывающих и охранительных норм. К ним относятся нормы декларативные, дефинитивные, оперативные и коллизионные». [2. С. 210]. Во-первых, перечень указанных норм права можно продолжить за счет выделения общезакрепительных норм, норм-принципов. Во-вторых, их правильнее назвать, как специализированные. В-третьих, следует сказать о том, что в процессе правового регулирования они «присоединяются» не только к правообязывающим и правоохранительным нормам, но и другим регулятивным нормам (управомочивающим и запрещающим); норма, определяющая, что «гражданская дееспособность определяется по закону страны, гражданином которой он является», есть коллизионная норма [2. С. 203]; нормы права «…вместе с правом выполняют серьезные регулятивные, охранительные, иные социальные функции» [2. С. 204]; вообще-то, общепризнанной является позиция, согласно которой регулятивные и охранительные функции права признаются в качестве не социальных, а специально-юридических; «…наибольшую популярность приобрела формулировка, которую придал материальной точке зрения римский юрист Ульпиан: публичное право есть то, которое относится к пользе отдельных лиц» [2. С. 226]; «основополагающие отрасли в системе права – это конституционное и государственное право» [2. С. 231[; «субъекты права наряду с нормами права и юридическим фактами могут выступать в качестве одной из предпосылок возникновения и реализации правоотношений» [2. С. 247]; если речь идет об юридических предпосылках возникновения, но не реализации правоотношений, то речь должна о правосубъектности физического лица или правоспособности юридического лица; «гражданское законодательство предусматривает возможность признания несовершеннолетнего, достигшего возраста 16 лет, полностью дееспособным (эмансипированным), если он работает по трудовому договору, или с согласия родителей занимается предпринимательской деятельностью, или вступил в брак» [2. С. 249]; это совершенно неверное утверждение обусловлено пренебрежительным отношением к гражданскому законодательству, согласно которому «несовершеннолетний, достигший шестнадцати лет, может быть объявлен полностью дееспособным, если он работает по трудовому договору, в том числе по контракту, или с согласия родителей, усыновителей или попечителя занимается предпринимательской деятельностью» (ч. 1 ст. 27 ГК РФ). Часть же 2 ст. 21 предусматривает, что «в случае, когда законом допускается вступление в брак до достижения восемнадцати лет, гражданин, не достигший восемнадцатилетнего возраста, приобретает дееспособность в полном объеме со времени вступления в брак»; «кроме объекта, важно выделять и предмет правоотношения, т.е. то материальное и нематериальное благо либо поведение лица, по поводу которого возникает правоотношение» [2. С. 251]; «конкретное правоотношение называется абсолютным, если субъективному праву одного лица соответствуют юридические обязанности других субъектов» [2. С. 254]; действительно в юридической литературе существует классификация правоотношений на абсолютные, относительные, общерегулятивные и конкретные. В абсолютных правоотношениях известно лишь одно лицо – управомоченное; все остальные субъекты являются обязанными, т.е. не должны препятствовать осуществлению субъективного права управомоченным лицом, (например, правоотношения по поводу собственности); в относительных правоотношениях точно определены все участники правоотношений: и лица управомоченные, и лица обязанные (покупатель-продавец); общерегулятивные отношения возникают на основе норм конституционного права и закрепляют основные права, свободы и обязанности. Граждане государства в рамках таких правоотношений как бы состоят в правовой связи со всеми субъектами.

Если же эти права, свободы и обязанности реализуются, то возникают конкретные правоотношения. По нашему мнению, такая классификация правоотношений является недостаточно убедительной и практически бесполезной. Закономерно возникает вопрос: какой смысл в таких правоотношениях, где субъекты не определены и не взаимосвязаны? Правоотношение всегда конкретно, а субъекты всегда индивидуализированы. Конструкция абсолютных и общерегулятивных правоотношений не отвечает такому признаку правоотношений, как взаимодействие субъектов. Тем более сами авторы утверждают, что «правоотношения носят индивидуальный характер. В каждом из правоотношений на основе общей нормы действуют конкретные субъекты, обладающие определенным объемом прав и обязанностей» [2. С. 245].

В настоящей работе уже обращалось внимание на необходимость уважительного отношения к действующему законодательству при изложении общетеоретических проблем. Однако, в анализированном пособии есть примеры, когда юридические предписания толкуются учеными произвольно, по своему усмотрению. Так, презумпция невиновности, по мнению авторов и со ссылкой на ст. 49 Конституции РФ и ст. 14 УПК РФ, трактуется так: «обвиняемый в совершении преступления считает невиновным до тех пор, пока его вина не будет доказана в установленном законом порядке…» [2. С. 260]. Не трудно увидеть, что такая трактовка данной презумпции не соответствует российскому законодательству. Обращаем внимание и на то, презумпция невиновности имеет отношение не к уголовному праву [2. С. 260, 261], а к уголовно-процессуальному. Другой пример: на С. 260 авторами приводится такая презумпция, как «недееспособность малолетних». Это утверждение также спорно. Тем более ранее авторами, правда, без ссылки на статью. 28 ГК РФ, утверждалось, что «малолетние… обладают частичной дееспособностью» [2. С. 249]. Наконец, еще одно положение работы, свидетельствующее о невнимательном отношении уже к уголовному законодательству. По мнению ученых, «вина может выступать в форме умысла (прямого и косвенного) и неосторожности (самонадеянности и небрежности) … прямой умысел – лицо осознавало всю противоправность своего деяния, предвидело и желало наступления вредных последствий; косвенный умысел – лицо осознавало все противоправность своего деяния, предвидело и сознательно допускало их наступление» [2. С. 338]. Комментируя эти положения, следует подчеркнуть, что последние не соответствуют ст. 25 УК РФ, содержащие дефинитивные нормы, касающиеся видов умысла.

Далее утверждается, что «…преступная небрежность – лицо не отдавало себе отчета в противоправности своего деяния, не предвидело его последствий, хотя должно и могло было их предвидеть; преступная самонадеянность – лицо осознавало противоправность своего деяния, предвидело его вред и опасный результат, но легкомысленно рассчитывало его предотвратить» [2. С. 338]. Данные утверждения не соответствуют ст. 26 УК РФ, в которой, в частности, речь идет о таких видах неосторожности, как легкомыслие и небрежность. Попутно заметим, что при ознакомлении с содержанием «преступной небрежности», создается впечатление о том, что в качестве субъекта правонарушения выступает невменяемое физическое лицо, которое «не отдавало себе отчета в противоправности своего деяния».

Перечень замечаний, предъявляемых к содержанию пособия, можно продолжить, ибо неудачные выражения, конечно, не способствуют качеству работы: «в реализации права участвуют субъекты, обладающие субъективными правами» [2. С. 268]; а почему исключаются субъекты, имеющие юридические обязанности?; при использовании права «может иметь место как активное, так и пассивное поведение» [2. С. 270]; при пассивном поведении реализация прав вряд ли возможна; применение «осуществляется… через ряд стадий с применением соответствующего индивидуального правоприменительного акта» [2. С. 271]; «…аналогию закона и аналогию права нельзя использовать в сфере уголовно-правового наказания и административных взысканий» [С. 276]; и это несмотря на то, что ст. 3.2. КоАП РФ названа «Виды административных наказаний»; при анализе телеологического и специально-юридического толкования авторы работы пишут, что «эти виды толкования не следует рассматривать как самостоятельные и независимые друг от друга» [2. С. 280], хотя ранее ими назывались всего лишь три вида толкования закона: легальное, судебное, доктринальное; видимо, речь идет должна не о видах, а о способах толкования норма права; «правопорядок имеет целью правовое регулирование» [2. С. 318]; в данном случае, напротив, следует говорить о том, что установление правопорядка является целью правового регулирования; «…правомерное поведение, являясь доминирующим вариантом поведения субъектов права, имеет чрезвычайно широкий диапазон проявления: от полезного и всячески поощряемого государством до индифферентного с точки зрения права…» [2. С. 333]; авторы, видимо, забыли, что индифферентное поведение – это поведение, которое с точки зрения права является безразличным; «деликтоспособность физического лица складывается из психических особенностей субъекта и его возраста» [2. С. 337], хотя в данном случае речь должна идти о наличии вменяемости и достижения возраста юридической ответственности; думается, что весьма проблематично рассматривать юридическую ответственность одновременно и «как применение к правонарушителю предусмотренных санкцией юридической нормы мер государственного принуждения, выражающихся в форме лишений личного, организационного либо имущественного характера, и как обязанность лица претерпевать лишения государственно-властного характера за совершенное правонарушение» [2. С. 344]; предложенные варианты юридической ответственности, которые следует рассматривать в рамках не одного определения, а отдельно, имеют право на существование. В зависимости от подхода юридическую ответственности можно понимать или как обязанность претерпевать неблагоприятные последствия, или как одну из мер государственного принуждения. В.В. Лазарев и С.В. Липень, обращая внимание на это обстоятельство, далее справедливо подчеркивают, что выделение оснований юридической ответственности зависит от ее понимания, от определения момента ее возникновения [4.C.526]; «в зависимости от вида правовых последствий (санкций) ответственность принято делить на штрафную (карательную), возникающую в связи с совершением противоправного деяния, и правовосстановительную, призванную восстановить нарушенные права, принудить к исполнению невыполненной обязанности» [2. С. 346]; полагаем, что в данном случае имеет место весьма распространенный случай необоснованного отождествления мер юридической ответственности и мер защиты. Определенные основания для этого есть: ведь меры защиты могут применяться и в качестве реакции на совершенное правонарушение вместо мер юридической ответственности (например, взыскание денежных сумм с должника вследствие неисполнения договора займа, т.е. за гражданско-правовой проступок). Однако, полагают ученые, меры защиты применяются за правонарушения, обладающие минимальной степенью общественной опасности (вернее, общественной вредности – В.К), а также в отдельных случаях и при отсутствии противоправных деяний (например, возмещение вреда, понесенного при спасении имущества государственных и общественных организаций). Меры защиты заключаются в том, что лицо принуждается в исполнении лежащей на нем обязанности, которую ранее оно должно было исполнить, но не исполнило. Дополнительных лишений, помимо исполнения обязанности, в этом случае для лица не наступает (например, при взыскании алиментов удерживаются суммы, которые лицо должно было выплатить добровольно. А юридическая ответственность связана с возложением на правонарушителя обязанности, не существовавшей до правонарушения [4. С. 518, 526]. Тем более отождествление мер юридической ответственности и мер защиты выглядит странным на фоне таких утверждений: «меры защиты (правовосстановительные меры) применяются для обеспечения исполнения проигнорированной обязанности. В отличие от мер юридической ответственности, меры защиты наступают не только в связи с фактом правонарушения, но и в силу объективно-противоправного действия (например, ущерб, причиненный источником повышенной опасности), а в ряде случаев и при отсутствии противоправности вообще (возмещение вреда, понесенного при спасании имущества (состав крайней необходимости); взыскание компенсационных сумм при командировках; удержание ошибочно выплаченных работнику сумм и т.д.). [2. С. 355].

Думается, что такая подробная, даже чересчур, рецензия дает ясное представление о качестве учебной литературы по теории государства и права. При всем уважении к авторам данного, в целом интересного учебного пособия, нельзя не назвать изложенные выше замечания, возможно, носящие спорный характер, устранение которых позволит учебному пособию «Актуальные проблемы теории государства и права» стать более качественным и понятным для лиц, познающих основы юриспруденции.

Список использованной литературы

1. Бошно С.В. Теория государства и права: учеб. пособие. М.: Эксмо, 2007. 400 с.

2. Рассолов М.М., Малахов В.П., Иванов А.А. Актуальные проблемы теории государства и права: учеб. пособие. М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2010. 447 с.

3. Морозова Л.А. Теория государства и права: учеб. пособие. М.: Норма, 2007. 464 с.

4. Лазарев В.В., Липень С.В. Теория государства и права: учебник. М.: Юрайт, 2010. 634 с.

5. Червонюк В.И. Теория государства и права: учебник. М.: ИНФРА-М, 2006. 703 с.

6. Рыбаков В.А. Проблемы теории государства и права: курс лекций. Омск: Омский гос. ун-т им. Ф.М. Достоевского, 2006. 624 с.

7. Пьянов Н.А. Консультации по теории государства и права: учеб. пособие. Иркутск: Иркутский гос. ун-т, 2008. 583 с.

8. Баглай М.В., Габричидзе Б.Н. Конституционное право Российской Федерации: учебник. М.: ИНФРА-М; Кодекс, 1996. 512 с.

9. Кожевников В.В. Теория права и государства: учеб. наглядное пособие: в 2 ч. Ч. 2. Омск, 2009. 184 с.

К проблемам компетентностного подхода в обучении студентов юридических вузов: критический анализ⁴

Образование – важнейший фактор экономического, социального и духовного прогресса общества, необходимая предпосылка развития каждого человека, его культуры и благополучия. Конституция Российской Федерации, закрепляя право на образование (ст. 43), устанавливает различные подходы в получении основных видов образования. В свое время М.В. Баглай и Б.Н. Габричидзе, обращая внимание на то, что в последние годы в стране децентрализовано управление государственными учебными заведениями, ослаблен административный контроль и укрепляется самоуправление, появилось много частных учебных заведений, подчеркивали при этом, что государство сохраняет важную функцию: оно устанавливает федеральные государственные образовательные стандарты, т. е. обязательные требования к учебным планам и программам, качеству подготовки обучающихся. По мнению ученых, с которыми следует согласиться, «соблюдение этих требований, носящих только минимальный характер, является важной гарантией права на образование, которое имеет смысл только тогда, когда оно является качественным» [1. С. 222].

Как известно, учебный процесс в вузах осуществляется в соответствии с федеральным государственным образовательным стандартом, необходимость которого аргументировалась отечественной научной общественностью еще в конце прошлого столетия. Закрепляя за каждым право на образование (ч. 1 ст. 43), Конституция Российской Федерации провозгласила, что Российская Федерация устанавливает федеральные государственные образовательные стандарты (ч. 5 этой же статьи), которые выступают основой объективной оценки уровня образования и квалификации выпусников независимо от форм получения образования. Федеральный закон «О высшем и послевузовском образовании, принятый Государственной Думой 19 июля 1996 г. (в ред. 01.12.2007), закрепил, что федеральные государственные образовательные стандарты высшего профессионального образования предназначены для обеспечения:

1) единства образовательного пространства Российской Федерации;

2) качества высшего профессионального образования;

3)основы для объективной оценки деятельности образовательных учреждений, реализующих образовательные программы высшего профессионального образования;

Основной задачей при разработки федеральных государственных стандартов третьего поколения по юриспруденции является обеспечение реализации высоких требований к качеству юридического образования, к качеству учебного процесса в вузах (государственных и негосударственных, профильных и непрофильных), которые готовят кадры юристов для России ХХI в.

На данном этапе можно наблюдать общую тенденцию в российской науке – применять компетентностный подход в образовании как ключ к формированию и оценке профессиональных возможностей педагога и оценке качества учебных достижений обучающихся. Привлекательность данного подхода заключается в его практической направленности. В рамках компетентностного подхода конечная цель всякого обучения состоит в том, чтобы обучаемый освоил такие формы поведения и приобрел такой набор знаний, умений и личностных качеств, который позволит ему успешно в будущем осуществлять ту деятельность, которой он планирует заниматься, т. е. обучаемый должен обладать необходимыми для этого компетенциями. Другими словами, обучающийся должен не только получить некий массив знаний и умений. По завершению обучения выпускник должен мочь и хотеть делать то, ради чего все обучение и осуществлялось. Итак, компетенция – это не просто знания и умения. Это овладение такими формами поведения и индивидуальными характеристиками, которые необходимы для успешной деятельности на том или ином поприще. За этим поведением, конечно, стоят и знания, и умения, но не только они. Не менее важное значение имеют личностные черты, установки, ценности, убеждения, эмоции, способность ладить с людьми и самооценка. Можно утверждать, что в рамках компетентностного подхода образование и обучение становятся комплексными, многофакторными: обучающимся передают не всякие знания и навыки, а лишь те, которые необходимы для развития соответствующих компетенций. Полагаем, что по своей природе анализируемый подход в обучении и образовании является целевым: обучается не просто специалист широкого профиля, а специалист, который будет хорошо выполнять конкретный круг работ. Такой подход вполне понятен и целесообразен, ибо те выпускники вузов, которые имеют обширную теоретическую подготовку, но не умеют применять полученные знания, зачастую оказываются невостребованными. Необходимо подчеркнуть, проблема компетенций не ограничивается рамками профессиональной деятельности и поведения будущего сотрудника. Этот вопрос общечеловеческий, ибо он определяет, какие способности и качества необходимы человеку современного и будущего демократического общества для решения его личных и профессиональных задач. Иными словами, речь идет об идеальном типе человека современности и ближайшего будущего. Это самостоятельный, предприимчивый, ответственный, коммуникабельный, толерантный, способный видеть и решать проблемы автономно, а также в группах, готовый и способный учиться новому в жизни и на рабочем месте, самостоятельно и при помощи других находить и применять нужную информацию, работать в команде и т. д. Все перечисленные качества и свойства универсальны и необходимы любому человеку в любой профессиональной деятельности.

Понимая актуальность использования компетентностного подхода в российском высшем профессиональном образовании, авторы обращают внимание на следующие обстоятельства.

Во-первых, подчеркивается, что принципиально важным шагом в переходе к компетентностному подходу является моделирование организации и хода учебного процесса по конкретным направлениям, специальностям и уровням подготовки выпускников, его нацеленности на результаты обучения.

Во-вторых, утверждается, что важнейшими задачами, которые стоят сегодня перед преподавателями вузов, являются подготовка новых программ учебных дисциплин, основывающихся на компетентностном подходе, разработка новых заданий, имитирующих реальные производственные процессы, подбор и использование современных образовательных технологий, всего инструментария оценочных средств, с помощью которых можно адекватно оценивать компетенции, а также иначе организовать весь учебный процесс [2. С. 5].

Думается, что сказанное в полной мере относится к юристам, специфика профессии которых обязывает быть подлинными аналитиками, как с точки зрения сугубо профессиональной, так и общефилософской, нравственной, политической, психологической. От них требуются всесторонняя подготовленность, знание жизни, законов, человеческих отношений, тонкий анализ конкретных ситуаций, а кроме того – безупречные моральные качества, четкая гражданская позиция, государственный подход. Невежество в теории приводит к просчетам в практике, недостаток культуры и развитого правосознания – к моральным изъянам, «сделкам с совестью».

Полагаем, что проанализированный компетентностный образовательный подход имеет ряд положительных характеристик и требует серьезного отношения составителей к формулированию как общекультурных (ОК), так и профессиональных компетенций (ПК) вообще и юристов в частности. Анализ же компетенций юристов – бакалавров показывает обратное. Например, одна из компетенций формулируется так: «осознает социальную значимость своей будущей профессии, обладает достаточным уровнем профессионального правосознания» (ОК-1). Очевидно, что эта компетенция не соответствует общетеоретическим положениям юридической науки. Полагаем, что выпускник юридического вуза имеет обыденный уровень правосознания, однако у него начинает формироваться лишь основы профессионального правосознания. Достигнет он или нет данного уровня правосознания, который имеет как положительные, так и отрицательные оценки, зависит от ряда как объективных, так и субъективных факторов. Студенты, изучавшую такую важную методологическую науку, как теория государство и право, хорошо знают, что профессиональное правосознание состоит из взглядов, складывающихся у работников, непосредственно занимающихся юридической деятельностью и имеющих профессиональные правовые знания и опыт работы (судьи, адвокаты, следователи, прокурорские работники, иные госслужащие, юрисконсульты и т. д.). Профессиональное правосознание формируется на основе получения юридического образования и юридической практики. В.И. Червонюк уточняет, подчеркивая, что профессиональное правовое сознание – это представление о праве, которое формируется у служащих государственного аппарата (в особенности у юристов – практиков) на основе мировоззренческой идеологии и специальных юридических знаний, и аккумулирующее юридическую практику, опыт применения права, компетентное понимание всех сторон его содержания. Ученый полагает, что рациональный компонент профессионального правосознания существенно отличается от обыденного правосознания, прежде всего своей специализированностью. Если гражданам достаточно иметь общее представление о юридически значимом поведении (а вернее, правовом поведении. – В.К.), то юристу-практику нужно досконально владеть знанием нормативного материала, чтобы его решение не только не расходилось с законом, но и было обоснованным и целесообразным. Такую специализированность правосознанию, резюмирует автор, придают профессионально-юридическое обучение и правовой опыт [3. С. 463]. Нисколько не умаляя «рациональный компонент» профессионального правосознания соответствующих должностных лиц, следует иметь в виду, что знание и понимание права зачастую недостаточно для их правомерного поведения, ибо сами по себе они не удерживают от совершения правонарушений. Главное заключается в отношении лица к охраняемым законом нормам и ценностям, к обществу, его интересам, отдельным людям. Правомерное поведение требует уважения личности права. Причем следует учитывать, что уважение к праву должностных лиц обладает спецификой. В частности, следует учитывать, что уважение к праву у должностных лиц формируется при непосредственном восприятии правовых явлений, влияющих на становление их профессионального правосознания. Профессиональное отношение, уважение к праву предполагает наличие не только осознанности его истинности и важности, но и объективную готовность к поддержанию его авторитета. Юристы-профессионалы, как правило, не сомневаются в целесообразности и справедливости действующего законодательства, что не исключает подчас критического отношения к устаревшим, нежизненным нормам права. Однако. несмотря на такого рода сомнения, они считают необходимым строго соблюдать законы впредь до изменения или отмены их в установленном порядке.

Действительно, право реализуется не самопроизвольно, автоматически, а при активном участии его субъектов, обладающих определенным набором соответствующих качеств. Анализ юридической литературы показывает, что в качестве субъективного фактора, влияющего на правоприменение, чаще всего называется правосознание, несмотря на то, что последнее может быть как прогрессивным, передовым, так и отрицательным, деформированным. Даже такой «сгусток» профессионального правосознания, как профессиональный опыт правоприменения, который, по мнению В.Н. Карташова, выражается в определенных знаниях, навыках, умениях, привычках, накопленных субъектом правоприменительной практики в процессе обучения, общения и деятельности, может и должен характеризоваться с точки зрения как положительных, так и негативных его качеств. Определяя опыт частью правосознания, автор считает, что он накладывает отпечаток на характер и стиль деятельности правоприменителей, использование ими юридических средств или приемов, выносимые решения [4. С. 20].

С одной стороны, профессиональный опыт правоприменения сотрудников органов внутренних дел, обобщая их правовые знания, умения и навыки, помогает им ориентироваться в доказательственной информации, осуществлять из нее отбор всего необходимого для правильного разрешения конкретного юридического дела с учетом требований норм материального и процессуального права. Положительная сторона этого явления очевидна. Она облегчает и сокращает время, нужное для принятия решения.

Однако, с другой стороны, необходимо иметь в виду, что, наряду с положительной ролью, профессиональный опыт сотрудников правоохранительных органов может иметь некоторые отрицательные стороны. При этом необходимо учитывать, что однотипные юридические ситуации, на которые ориентируется профессиональный опыт, порождают, как правило, стереотипизацию интеллектуальных процессов, шаблонные действия и операции данных лиц, затрудняющие увидеть своеобразие того или иного жизненного случая. В литературе обращается внимание на то обстоятельство, что правоохранительная деятельность большинства юридических профессий отличается чрезвычайным разнообразием решаемых задач. Каждое новое дело для субъектов правоохранительной деятельности «представляет собой новую задачу и чем меньше шаблона будет допущено этими лицами, тем более вероятен правильный исход в поисках истины» [5. С. 86].

Ученые полагают, что «правовое сознание, особенно профессиональное, влияет …на процесс реализации права, воздействуя тем самым на правовой порядок социума» [6. С. 408]. В.Л. Кулапов и А.В. Малько утверждают, что правосознанию принадлежит значительная роль в различных сферах правовой жизни. Оно составляет внутреннюю идеальную детерминанту любой юридической деятельности [7. С. 160].

На наш взгляд, не профессиональное правосознание и даже не профессиональная правовая культура правоприменяющих субъектов, а их профессиональная культура, основными составляющими которой являются профессионально-правовая (или профессионально-юридическая) и профессионально-нравственная области культуры, которые функционируют во взаимодействии с другими областями культуры (политической, психологической, эстетической и т. д.), которая отражает личностный аспект правоприменения и на ее достижение должна быть направлены сначала образовательный процесс юридических вузов, а затем – и соответствующая юридическая практика.

В данной статье уделено достаточно большое внимание лишь одной из компетенций выпускников юридических вузов, хотя критическому анализу могут быть подвергнуты и иные компетенции. Например, ПК-6, согласно которой выпускник «способен юридически правильно квалифицировать факты и обстоятельства». Видимо, в данном случае речь идет об юридических фактах, но последние как раз и трактуются, как конкретные жизненные обстоятельства, влекущие те или иные юридические последствия, т. е. субъективные права и юридические обязанности. Согласно ПК-11, выпускник юридического вуза или факультета должен уметь выявлять и устранять причины и условия, способствующие совершению правонарушений.

Что касается условий, способствующих совершению правонарушений, то в этой части данной компетенции вполне можно согласиться. Применительно же к умению выявлению причин правонарушений возникают большие сомнения, так как это самый трудный и дискуссионный вопрос криминологии. Правонарушения, будучи весьма распространенным социальным явлением, затрагивают самые различные сферы общественной жизни, обусловлены многообразными процессами. Они отличаются высоким динамизмом не только в границах определенного государства, но и в пределах определенного региона. Поэтому было бы неверно выделять какой – то конкретный перечень причин, порождающих это явление. К тому же следует различать причины конкретного, индивидуального правонарушения; причины определенного вида правонарушения, причины правонарушений как массового явления.

Анализ литературы по теории государства и права позволяет сделать ввод о том, что далеко не все ученые-теоретики уделяют внимание вопросу, касающемуся причин правонарушений.

При этом авторы по-разному подходят к анализу этой непростой проблемы.

Так, Л.П. Рассказов, понимания под причинами совершения негативные обстоятельства социально-биологического характера, порождающие противоправное поведение, первые условно подразделяет на биологические и социальные.

По мнению автора, биологические причины – передаваемое по наследству (генетически) предрасположение личности к совершению противоправных поступков. Социальные же причины объясняются негативными моментами, происходящими в обществе:

– экономические – низкий уровень жизни значительной части населения, безработица;

– пьянство, наркомания;

– нравственные (моральные) – переоценка моральных ценностей, оправдание нарушения юридических норм какими-либо обстоятельствами;

– культурные – низкий культурный уровень населения;

– правовые – противоречия между требованиями юридических норм и объективными законами развития общества;

– низкий уровень деятельности правоохранительных органов [8. С. 422].

Следует иметь в виду, что, когда мы говорим о причинах правонарушений, мы пользуемся преимущественно данными криминологии. В настоящее время в этой науке существует огромное количество школ, различным образом объясняющих причины преступности. Однако, нет единой, признаваемой большинством ученых точки зрения на эту проблему. Условно все криминологические учения о причинах преступного поведения можно разделить на две большие группы. Это социологические и биологические теории причин преступности (здесь и далее выделено нами. – В.К.).

Итак, социальное или биологическое явление правонарушение?

Спор об этом, применительно к преступности, продолжается уже более столетия.

Биологические теории причин преступности в качестве факторов, порождающих преступное поведение, указывают, прежде всего, на особенности психики человека.

Представители так называемой антропологической школы в уголовном праве и криминологии считают преступность явлением биологическим, подчиняющимся физиологическим и психологическим законам. У истоков антропологической школы стояли итальянский криминалист Ч. Ломброзо и его последователь – итальянский криминалист Э. Ферри. Ч. Ломброзо разработал теорию прирожденного преступника, согласно которой есть люди, обладающие определенным набором признаков (стигматов), а потому предрасположенные к совершению преступлений, т. е потенциальные преступники. Человека, совмещающего в себе не менее пяти таких признаков (асимметрия черепа и лица, скошенный и низкий лоб, чрезмерное развитие надбровных дуг, массивная нижняя челюсть, большие оттопыренные уши, косоглазие и др.), Ломброзо назвал преступным типом. Среди общей массы мужчин, совершивших преступление, преступный тип, по его данным, составляет 31%.

Последователи известного психоаналитика З. Фрейда говорят о том, что человек с момента рождения биологически обречен на борьбу антисоциальных глубинных инстинктов (агрессивных, половых, страха) с моральными установками личности. Лица, не сумевшие удержать подсознательные антисоциальные стремления, и совершают преступления. Фрейд полагал, что в человеке существует борьба двух начал (инстинктов): биопсихологических и нравственных (стыд, совесть, честь и т. д.). Между этими двумя началами идет постоянная борьба, постоянное противоречие, следствием которых и являются соответствующие поступки. Если побеждает моральное начало, человек не совершает преступления, он законопослушен, и, напротив, если не выдерживают моральные устои в борьбе с агрессивными инстинктами – человек совершает деяния, которые зачастую являются преступлениями.

Теория наследственности объясняет причины существование преступности заложенной в хромосомах программой предрасположения к антисоциальному поведению, передаваемой по наследству.

Сторонники теории конституционального предрасположения утверждают, что антисоциальное поведение человека обусловлено физиологической конституцией человека, так как есть связь между физиологическими и психологическими чертами личности. Это современный вариант антропологической школы в криминологии.

Антропологической школе противостоит учение о социальной природе преступности. Преступность, по мнению представителей этого учения, является по своей природе сугубо социальным явлением. И корни ее надо искать не в природе человека, а в экономических, политических и иных социальных условиях жизнедеятельности личности. Иными словами, социологические теории причин преступности объясняют преступное поведение, как результат действия различных социальных, т. е. находящихся в обществе, факторов. В советской юридической науке преступность часто связывали с пороками буржуазного общества: частной собственностью, неравенством, обнищанием трудящихся, и утверждавшие, что она исчезнет в коммунистическом обществе. Эти идеи явились методологической основой и для советской криминологии.

Вопрос о природе правонарушений и их причине имеет, помимо теоретического, и исключительно большое практическое значение, ибо определяет пути и средства борьбы с противоправным поведением. Поэтому вполне обоснованы следующие рассуждения ученых: «Если решающую роль играют социальные факторы, то, очевидно, и борьба эта должна иметь прежде всего социальную направленность… Если же дело в биологии человека, придется изобретать методы медицинского воздействия на преступников, генетического контроля» [9. С. 88].

Действительно, учитывая, что человек – существо биосоциальное, т. е. одновременно и биологическое, и общественное, значит, правонарушения возникают на основе как биологических, так и социальных причин. Социальные факторы при этом играют определяющую роль, ибо человек с его наклонностями, привычками, характером формируется в социальной сфере. Но сводить все только к социальным факторам нельзя, ибо при таком подходе правонарушитель отрывается от своего противоправного деяния, не изучается, а рассуждения о причинах правонарушений становятся схоластическими.

В последние годы наметилось такое направление в выяснении причин правонарушений, состоящее в комплексном подходе к познанию сущности причин правонарушений. Наука получает все больше и больше данных о том, что необходимо учитывать единство социального и биологического в противоправных деяниях людей. Полярность, крайность оценок и выводов в данном случае не может дать достоверных ответов на вопрос о причинах правонарушений.

Между тем приходится констатировать, что советская юридическая наука стояла на позициях исключительно социальных причин правонарушений. Считалось, что главной их причиной является эксплуатация трудящихся масс, социальные условия жизни, которые были плохими во всех досоциалистических формациях и тем самым порождали правонарушения, в частности преступления. При социализме правонарушения – это пережитки прошлого в сознании людей, поскольку сознание отстает от быстрого развития социалистической экономики, социальных условий.

Это теоретическое положение пришло в противоречие с теорией и практикой «построения развитого социалистического общества» и формирования общенародного государства в СССР. Причин, с точки зрения коммунистической идеологии, уже не стало, а правонарушения сохранились. Тогда и появились объяснения типа трудностей коммунистического строительства, недостатков в воспитательной работе, тлетворного влияния Запада и т. п.

В то же время советской юридической наукой не только не учитывались, а, напротив, критиковалось заслуживающее внимание учение З. Фрейда. Правда, отдельные советские ученые сомневались в верности официальной идеологии и соответствующих положений науки о причинах правонарушений при социализме, т. е. уходили от объяснения их только социальными причинами, аргументируя наличие правонарушений и другими факторами, в частности, личностными.

Например, проф. Г.К. Матвеев писал: «Правонарушение – закономерный результат целого комплекса детерминантов: внешних условий жизни правонарушителя и его внутренних (психологических) качеств, антиобщественной направленности и индивидуальных наклонностей. Правонарушение не предопределено слепой фатальной силой, и правонарушитель не раб обстоятельств: он сам формирует свой характер, воспитывает в себе чувство избирательной способности, в том числе способности воспротивиться чуждым влияниям. Но сопротивляемость не одинакова у разных людей. При одной и той же ситуации люди действуют сугубо индивидуально: одни находят в себе силы и противодействуют обстоятельствам (например, легкости присвоить чужую вещь), другие подчиняются им и нарушают закон, идя на это сознательно» [10. С. 33].

Думается, что в приводимых рассуждениях дается понять, что человек – существо биосоциальное, в его действиях имеют место социальные, биологические и психологические детерминанты, каждая из которых в зависимости от различных ситуаций может оказать решающее влияние на тот или иной поступок.

Формирование всякого, в том числе противоправного, поведения проходит в несколько стадий: (потребности – интерес как осознанная потребность – борьба мотивов при выборе вариантов поведения – определение цели и средства ее достижения – оценка реальной ситуации – принятие решения – действия по реализации принятого решения). Сбой и деформация желаемого для общества поведения возможны на каждой (или нескольких) из этих стадиях.

Так, на стадии формирования интереса искаженно могут восприниматься потребности, вызывающие, например, преступления против собственности. В то же время нормальные потребности и интересы могут вступать в противоречие с имеющимися возможностями их удовлетворения, что негативно сказывается на выборе средств достижения поставленной цели. Иногда искаженно воспринимается конкретная жизненная ситуация, нарушается сложившаяся система ценностных ориентиров и т. п.

Кроме того, само государство принятием непродуманных и необеспеченных законов может провоцировать некоторые виды правонарушений или даже, исходя из идеологических соображений, способствовать их появлению или уничтожению (спекуляция, коммерческое посредничество и т. д.).

Таким образом, основная причина противоправного поведения человека связана с разнообразными противоречиями, направленными на дестабилизацию нормального функционирования социальной среды и индивида.

Если дифференцировать причины правонарушений, их можно подразделить на три основные взаимосвязанные группы: социально-экономические, политические и нравственные причины.

Социально-экономическое неблагополучие, низкий уровень жизни, несправедливость в распределении материальных жизненных благ способствуют росту правонарушений. В нашей стране формируется рыночная экономика, негативные последствия которой усугубляются целом рядом обстоятельств: резким переходом к рыночным отношениям без предварительной всесторонней подготовки; неготовностью большей части общества к этим переменам; отсталостью экономики, разрывом хозяйственных связей, наступивших из-за распада Советского Союза, разрушением прежнего хозяйственного механизма; бегством в Россию населения из горячих точек и ближнего зарубежья, необходимостью решения сложных задач жизнеобеспечении массы этих эмигрантов; отсутствие жесткой системы охраны границ, постоянно растущим потоком дешевой рабочей силы из сопредельных государств – так называемых гастарбайтеров (на долю которых приходится значительная часть правонарушений), слабо контролируемым распространением наркотиков, оружия и т.д.

Открытая и скрытая безработица, недостаточная оплата труда при опережающем росте цен на товары и услуги, многомесячные задержки заработной платы, пенсий, пособий приводят к существенному снижению уровня жизни большинства людей, способствуют росту алкоголизма и наркомании, ведущих к правонарушениям. При этом падение жизненного уровня широких слоев населения сопровождается стремительным и далеко не всегда законным обогащением незначительной части нашего общества. Названные факторы порождают в обществе озлобленность, недоверие к допускающему все это государству и создает почву для массовых проявлений противоправного поведения.

Не может не оказывать на масштаб правонарушений и состояние политической жизни. Призывы к безудержной, без оглядки на реальность «либерализации» общественной жизни, абсолютной свободы всех и во всем, как и внедрение в сознание людей различного рода националистических, шовинистических и иных антиобщественных взглядов, прикрываемых нередко патриотическими лозунгами, обостряют социальную напряженность и, как следствие, криминогенную обстановку в стране.

На психологию людей, а значит, и на их поведение в регулируемых правом ситуациях отрицательно влияют и недостатки в деятельности самого государства: принятие далеко не всегда достаточно взвешенных, всесторонне продуманных и подготовленных государственных решений; законодательно не урегулированное лоббирование интересов экономической элиты общества; коррумпированность чиновничества, тесные отношения некоторых государственных служащих с миром бизнеса и криминальными структурами; недостаточно активная работа правоохранительных органов и многое другое.

В результате в обществе возрастает правовой нигилизм, неверие в справедливость и силу государства и права, а это, в свою очередь, способствует росту числа противоправных деяний.

Многими негативными последствиями чревато и отсутствие заботы о нравственном состоянии российского общества. Средства массовой информации нередко оказывают разлагающее влияние, в основном, на молодежь. В погоне за прибылью, руководствуясь ложным пониманием демократизации нашей жизни, как вседозволенности, они внедряют в массы антикультуру, психологию моральной «свободы», культ насилия, секса, наживы любой ценой, порождая в людях бездуховность, побуждая в них низменные инстинкты, формируя неприемлемые для здорового общества нравы, привычки, установки. Все это расшатывает моральные устои человека в обществе и, в конечном счете, сказывается на состоянии преступности и других правонарушений.

В заключение данной научной статьи подчеркнем, что эти и другие критические замечания в адрес образовательных компетенций юристов обусловливают вывод о том, что к их составлению соответствующим органам и должностным лицам следует подходить с высокой степенью ответственности; общекультурные, и профессиональные компетенции юристов должны проходить обязательную экспертизу со стороны как юристов-ученых и практиков, так и профессорско-преподавательского состава высших учебных заведений юридического профиля.

Список использованной литературы

1. Баглай М.В., Габричидзе Б.Н. Конституционное право Российской Федерации: учебник для вузов. М.: Издат. группа ИНФРА-М; Кодекс, 1996. 512 с.

2. Компетентностный подход в проектировании и реализации образовательных программ высшей школы: монография / под ред. Т.Ф. Кряклиной. Барнаул: Изд-во ААЭП, 2009. 160 с.

3. Червонюк В.И. Теория государства и права: учебник. М.: ИНФРА-М, 2006. 704 с.

4. Карташов В.Н. Введение в общую теорию правовой системы общества. Ч. 3. Практика реализации права. Правоприменительная практика: текст лекций. Ярославль: Ярославский гос. университет, 1997. 130 с.

5. Чуфаровский Ю.В. Юридическая психология в вопросах и ответах: учеб. пособие. М.: Проспект, 2017. 255 с.

6. Философия права: курс лекций: в 2 т. / под ред. М.Н. Марченко. М.: Проспект, 2011. Т. 1. 552 с.

7. Кулапов В.Л., Малько А.В. Теория государства и права: учебник. М.: Норма, 2009. 384 с.

8. Рассказов Л.П. Теория государства и права: учебник. М.: РИОР, 2008. 462 с.

9. Дубинин Н.П., Карпец И.И., Кудрявцев В.Н. Генетика. Поведение. Ответственность. М.: Политиздат, 1982. 304 с.

10. Матвеев Г.К. Основания юридической ответственности // Советское государство и право. 1971. № 10. С. 28–36.

Компетентностный подход в обучении юристов⁵

Как известно, учебный процесс в вузах осуществляется в соответствии с федеральным государственным образовательным стандартом, необходимость которого аргументировался отечественной научной общественностью еще в конце прошлого столетия [1. С. 9, 10]. Закрепляя за каждым право на образование, Конституция Российской Федерации провозгласила, что Российская Федерация устанавливает федеральные государственные образовательные стандарты. Закон Российской Федерации и Федеральный закон «О высшем и послевузовском образовании (в ред. 01.12.2007) подтвердили необходимость их разработки, так как «...они представляют совокупность требований, обязательных при реализации основных образовательных программ... высшего профессионального образования образовательными учреждения, имеющими государственную аккредитацию, и предназначены для обеспечения качества высшего профессионального образования». Основной задачей при разработки федеральных государственных стандартов третьего поколения по юриспруденции является обеспечение реализации высоких требований к качеству юридического образования, к качеству учебного процесса в вузах (государственных и негосударственных, профильных и непрофильных), которые готовят кадры юристов для России XXI в.

В литературе отмечается, что уже на стадии разработки государственных образовательных стандартов, стандартов XXI в., необходимо воплотить в жизнь новый комплексный подход к исследованию проблем экономики и права, их взаимосвязи, учесть влияние принципов рыночной экономики на систему высшего юридического образования, его содержания, принимая во внимание многие из тех процессов, которые происходят как в России, так и на мировом пространстве. Изменение экономической системы в России, формирование рынка и рыночных отношений заставляют по-новому подойти к проблеме подготовки кадров юристов, которые уже работают и будут продолжать работу в условиях развивающихся рыночных отношений, процессов глобализации и интеграции экономических и государственно-правовых отношений [2. С. 2]. Образовательный процесс может осуществляться на основе различных подходов. В научной интерпретации подход – это осознанная ориентация исследователя или педагога-практика на реализацию в своей деятельности определенной совокупности взаимосвязанных ценностей, целей, принципов, методов исследовательской или практической педагогической деятельности, соответствующая тре6ований принятой образовательной парадигмы [3. С. 8].

Полагаем, что как особая научная категория подход считается основой формирования не только педагогической теории, но и практики, ибо лежит в основе формирования принципов и методов обучения, воспитания и образовали. На данном этапе можно наблюдать общую тенденцию в российской науке – применять компетентностный подход в образовании как ключ к формированию и оценке профессиональных возможностей педагога и оценке качества учебных достижений обучающихся. Привлекательность данного подхода заключается в его практической направленности. В.И. Ожегов трактовал компетенцию как «круг вопросов, в которых кто-нибудь хорошо осведомлен» [4. С. 248]. Впервые понятие «компетенция» стало активно использоваться в США в сфере бизнеса в 70-х годах прошлого века, что было связано с проблемой определения качеств будущего сотрудника, который должен влиять на успешность его профессиональной деятельности в организации. Эти качества и стали называться компетенциями.

В педагогической науке компетенции понимаются неоднозначно. Так, И.А. Зимняя под ними понимает некоторые внутренние, потенциальные, сокрытые психологически новообразования: знания, представления, программы (алгоритмы) действий, систем ценности и отношений, которые затем выявляются в компетентностях человека [5]. А.В. Хуторской под компетенцией понимает некоторое отчужденное, наперед заданное требование к образовательной подготовке ученика [6. С. 20]. С позиции Г.А. Сергеева, компетенция – совокупность взаимосвязанных качеств личности, заданных по отношению к определенному кругу предметов или процессов и необходимых, чтобы качественно и продуктивно действовать по отношению к ним [7. C. 9] Другую трактовку понятия компетенции предложили И.С. Сергеев и В.И. Блинов, полагающие, что это готовность человека к мобилизации знаний, умений и внешних ресурсов для эффективной деятельности в конкретной жизненной ситуации, готовность действовать в ситуации неопределенности [8. С. 9, 23]. Е.А. Иванова полагает, что компетенция – это сплав традиционных знаний и навыков с личными особенностями школьника (студента. – В.К.), с его самосознанием, рефлексией в ходе познавательной деятельности [9]. В рамках компетентностного подхода конечная цель всякого обучения состоит в том, чтобы обучаемый освоил такие формы поведения и приобрел такой набор знаний, умений и личностных качеств, который позволит ему успешно в будущем осуществлять ту деятельность, которой он планирует заниматься, т. е. обучаемый должен обладать необходимыми для этого компетенциями. Другими словами, обучающийся должен не только получить некий массив знаний и умений. По завершению обучения выпускник должен мочь и хотеть делать то, ради чего все обучение и осуществлялось. Итак, компетенция – это не просто знания и умения. Это овладение такими формами поведения и индивидуальными характеристиками, которые необходимы для успешной деятельности на том или ином поприще. За этим поведением, конечно, стоят и знания, и умения, но не только они. Не менее важное значение имеют личностные черты, установки, ценности, убеждения, эмоции, способность ладить с людьми и самооценка. Можно утверждать, что в рамках компетентностного подхода образование и обучение становятся комплексными, многофакторными: обучающимся передают не всякие знания и навыки, а лишь те, которые необходимы для развития соответствующих компетенций. Важна также психологическая подготовка, выработка определенных личностных качеств и конкретных алгоритмов эффективной деятельности. Полагаем, следует подчеркнуть, что по своей природе анализируемый подход в обучении и образовании целевым: обучается не просто специалист широкого профиля, а специалист, который будет хорошо выполнять конкретный круг работ. Такой подход вполне понятен и целесообразен, ибо те выпускники вузов, которые имеют обширную теоретическую подготовку, но не умеют применять полученные знания, зачастую оказываются невостребованными. Изначально компетенции стали в определенной мере противопоставлять специальным знаниям и умениям, которые непосредственно связаны с реализацией конкретной профессиональной деятельности. Тем самым они стали противопоставляться понятию «квалификация» и начали рассматриваться как самостоятельные универсальные составляющие любой профессиональной деятельности, влияющие на ее успешную реализацию. Постоянные изменения стали нормой жизни современного общества. В подобных обстоятельствах продуктивность профессиональной деятельности во многом зависит не от обладания какой бы то ни было раз и навсегда заданной специальной информацией, а от умения справляться с проблемами, искать и использовать недостающие знания или другие ресурсы для достижения поставленной цели. Отсюда требования к сотрудникам также претерпели серьезные изменения. Мало быть просто сотрудником, надо быть инициативным сотрудником, умеющим брать на себя ответственность и принимать решения в неопределенных ситуациях, умеющим эффективно работать в группе на общий результат, самостоятельно учиться, восполняя недостаток профессиональных знаний, необходимых для решения конкретных проблем.

Как ранее подчеркивалось, проблема компетенций не ограничивается рамками профессиональной деятельности и поведения будущего сотрудника. Этот вопрос общечеловеческий, ибо он определяет, какие способности и качества необходимы человеку современного и будущего демократического общества для решения его личных и профессиональных задач. Иными словами, речь идет об идеальном типе человека современности и ближайшего будущего. Это самостоятельный, предприимчивый, ответственный, коммуникабельный, толерантный, способный видеть и решать проблемы автономно, а также в группах, готовый и способный учиться новому в жизни и на рабочем месте, самостоятельно и при помощи других находить и применять нужную информацию, работать в команде и т. д. Все перечисленные качества и свойства универсальны и необходимы любому человеку в любой профессиональной деятельности. В свое время Гегель заметил, что «необразованный человек не идет дальше непосредственного созерцания, скользит по поверхности явлений, не видит их сути» [10. С. 27].

Думается, что сказанное в полной мере относится к юристам, специфика профессии которых обязывает быть подлинными аналитиками, как с точки зрения сугубо профессиональной, так и общефилософской, нравственной, политической, психологической. От них требуются всесторонняя подготовленность, знание жизни, законов, человеческих отношений, тонкий анализ конкретных ситуаций, а кроме того – безупречные моральные качества, четкая гражданская позиция, государственный подход. Невежество в теории приводит к просчетам в практике, недостаток культуры и развитого правосознания – к моральным изъянам, «сделкам с совестью» [1. С. 6]. Полагаем, что проанализированный компетентностный образовательный подход имеет ряд положительных характеристик и требует серьезного отношения составителей к формулированию как общекультурных (ОК), так и профессиональных компетенций (ПК) вообще и юристов в частности.

Анализ же компетенций юристов – бакалавров показывает обратное. Например, одна из компетенций формулируется так: «осознает социальную значимость своей будущей профессии, обладает достаточным уровнем профессионального правосознания» (ОК-1). Студенты, изучавшую такую важную, методологическую науку, как теория государство и право хорошо знаки что профессиональное правосознание состоит из взглядов, складывающихся у работников, непосредственно занимающихся юридической деятельностью и имеющих профессиональные правовые знания и опыт работы (судьи, адвокаты, следователи, прокурорские работники, иные гoccлужащие, юрисконсульты и т. д.). Профессиональное правосознание формируется на основе получения юридического образования и юридической практики [11. С. 487]. В.И. Червонюк уточняет, подчеркивая, что профессиональное правовое сознание – это представление о праве, которое формируется у служащих государственного аппарата (в особенности у юристов – практиков) на основе мировоззренческой идеологии и специальных юридических знаний, и аккумулирующее юридическую практику, опыт применения права, компетентное понимание всех сторон его содержания [12. С. 463].

В равной мере это относится к ПК-6, согласно которой выпускник «способен юридически правильно квалифицировать факты и обстоятельства». Видимо, в данном случае речи идет об юридических фактах, но последние как раз и трактуются, как конкретные жизненные обстоятельства, влекущие те или иные юридические последствия, т. е. субъективные права и юридические обязанности. Эти и другие критические замечания в адрес образовательных компетенций юристов, например, «...выявлять и устранять причины и условия, способствующие… совершению правонарушений» (ПК-11) и др. обусловливают вывод о том, что и общекультурные, и профессиональные компетенции юристов должны пройти обязательную экспертизу со стороны как юристов-ученых и практиков, так и профессорско-преподавательского состава высших учебных заведений юридического профиля.

Список использованной литературы

1. Юридическое образование в России в современных условиях: новые подходы и модели (круглый стол)// Государство и право. 1993. № 2. С. 3–22.

2. Побежнмова Н.И. К вопросу о государственных образовательных стандартах высшего профессионального образования третьего поколения // Юридическое образование и наука. 2008. № 2. С. 2–4.

3. Кукуев А.И. Андрагогический подход в педагогике: монография. Ростов н/Д: ИПО ПИ ЮФУ, 2009. 326 с.

4. Ожегов В.И. Словарь русского языка. М.: Русский язык, 1984. 797 с.

5. Зимняя И.А. Ключевые компетенции – новая парадигма результата образования // Эйдос: интернет-журнал. 2006 // URL: htt/www eidos.ru.

6. Хуторской А.В. Определение общепредметного содержания и ключевых компетенций как характеристика нового подхода к конструированию образовательных стандартов // Компетенции в образовании: опыт проектирования :сб. науч. тр. / под ред. А.В. Хуторского. М.: Научно-внедренческое предприятие «ИНЭК», 2007. С. 12–20.

7. Сергеев Г.А. Компетентность и компетенции в образовании: монография. Владимир: Владимирский гос. ун-т, 2010. 107 с.

8. Сергеев И.С., Блинов В.И. Как реализовать компетентностный подход на уроке и вовнеурочной деятельности. М.: АРКТИ, 2007. 129 с.

9. Иванова Е.А. Компетентностный подход в соотношении со знаниево-ориентированным и культурологическим // Эйдос: интернет-журнал. 2007 // URL: htt/www eidos.ru.

10. Гегель Г.В.Ф. Работы разных лет. М.: Мысль, 1972. Т. 1. 668 с.

11. Проблемы теории государства и права: учебник / под ред. В.М. Сырых. М.: Эксмо, 2008. 528 с.

12. Червонюк В.И. Теория государства и права: учебник. М.: ИНФРА-М, 2006. 704 с.

Раздел 2.
НОРМАТИВНАЯ ОСНОВА ПРАВОПРИМЕНИТЕЛЬНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

Нравственная основа правоприменительной деятельности сотрудников полиции⁶

В настоящее время происходит реформирование системы органов внутренних дел. Вступили в силу новые законы, в том числе базовый – Федеральный закон «О полиции». Комплекс причин послужил началу проведения данной реформы, в том числе обусловленных нарушением правоприменяющими субъектами нравственных (моральных) требований.

В связи с этим интересен опрос населения, проведенный ВЦИОМ в каждом субъекте Российской Федерации в 2011 г. (83 региона); с общим объемом респондентов 41 500 опрошенных [1. С. 105]. Были заданы следующие вопросы: «Как вы полагаете, почему ОВД (полиция) плохо защищают ваши личные и имущественные интересы? В чем вы видите основные причины их неудовлетворительной работы?» Получены следующие ответы: 49% респондентов указали коррупцию и взяточничество; 37 – низкое качество отбора в полицию; 37 – недостаток профессиональных навыков и компетенции; 30 – неуважительное отношение сотрудников ОВД к гражданам; 25 – вседозволенность сотрудников полиции; 19 –недостаточный контроль со стороны государства и общества; 14 – несовершенство законодательной базы по борьбе с преступностью; 8 – нерешенность социальных проблем сотрудников полиции; 5 – низкий уровень технической оснащенности ОВД; 2 – другое; 5% из числа опрошенных затруднились ответить [1. С. 106].

Из полученных результатов опроса видно, что первые три ответа связаны с такими проблемами, как несоблюдение сотрудниками ОВД нормативных правовых актов, пробелы в кадровой работе, а также профессионализмом сотрудников органов внутренних дел. Относительно большое число (30%) опрошенных назвали неуважительное отношение сотрудников ОВД к гражданам и 25% – вседозволенность их действий. Приведенные ответы респондентов нередко обусловлены несоблюдением сотрудниками ОВД нравственных (моральных) требований.

Это яркий показатель того, что наличия закона недостаточно для эффективного правоприменения, установления режима законности и правопорядка в обществе. Только использование совокупности социальных регуляторов позволит достичь положительных результатов. Нравственность (мораль), как и право, – это прежде всего регулятор общественных отношений, представляющий собой правила поведения общего характера. В реальности право и мораль нерасторжимы, они функционируют в единстве, органически переплетаются между собой, дополняют и обогащают друг друга. В отличие от права, мораль возникла раньше, она всегда существовала и будет существовать в человеческом обществе, тогда как положительное право возникло лишь на определенной ступени социальной эволюции [2. С. 19].

Право возникает на определенном этапе исторического развития как регулятор человеческого поведения, в том числе на основе норм нравственности. Право как исторически необходимая форма социального регулирования по своей природе не только правовая, но и моральная, поскольку юридическая регламентация общественных отношений, даже при всей ее классовой направленности, является выражением справедливости, детерминированной материальными условиями жизни общества, и противостоит хаосу, произволу, анархии [3. С. 116–117].

Правовая система государственно-организованного общества закрепляет жизненно важные для всего общества требования морали, нравственную культуру населения страны. Она исходит из того, что нравственная основа права является важной составной величиной регулятивной потенции права, что право должно быть нравственным, а законы — справедливыми и гуманными [2. С. 21].

Следует заметить, что содержание норм права и морали было различным в зависимости от конкретных исторических условий. Степень жесткости моральных и правовых санкций в разные периоды у различных народов была неодинаковой. Иногда санкции за нарушение норм морали были не менее строгими, чем за нарушение правовых предписаний. В настоящее время человечество пришло к осознанию того, что такие ценности, как справедливость, признание естественных прав человека, гуманизм, являются высшими ценностями и служат залогом успешного развития любого общества.

Идеи естественно-правовой доктрины, касающиеся прежде всего прав и свобод человека и гражданина, в XX в. были признаны всем мировым сообществом. Они приобрели юридическую форму нормативных актов, санкционированных государствами, и вошли в международные декларации, конституции, иные внутригосударственные нормативные правовые акты. В XX – начале XXI вв. граница между естественным и позитивным правом во многом стирается [4. С. 449–451].

Право и мораль взаимодополняют друг друга, и право вносит в социальные отношения устойчивость. Одних положительных морально-нравственных качеств и внутренних мотивов для людей недостаточно, чтобы устранить возможность общественных столкновений. Необходима твердая правовая организация, которая могла бы присоединить к внутренним мотивам сдерживающую силу внешнего закона и охранительный надзор власти. Взаимообогащение морали и права повышает авторитет последнего и способствует возрастанию его роли как регулятора общественных отношений [5. С. 52].

Взаимодействие морали и права в итоге сказывается и на самом применении права. Как бы ни были совершенны законы, они требуют конкретизации и индивидуального подхода в своем приложении к жизни. Требование норм права, заключающееся в его единообразном и неукоснительном исполнении, выраженное в общих положениях, не может принимать во внимание индивидуальные особенности отдельных случаев, а между тем один и тот же случай разрешается по-разному.

Претворение в жизнь норм закона является обязанностью правоприменителей, в том числе сотрудников полиции. От использования ими не только норм закона, но и норм морали зависит эффективность этого процесса.

Как известно, назначением морали является не только преодоление противоречий между интересами личности и общества, но и урегулирование межличностных конфликтов. Выполняя свои служебные обязанности, сотрудник полиции ежедневно сталкивается с конфликтными ситуациями, положительное разрешение которых зависит напрямую не только от его профессионально-правовых навыков и умений, но и от его высоких моральных качеств и знания психологии. Так, согласно ч. 6 ст. 9 Федерального закона «О полиции», общественное мнение служит одним из основных критериев официальной оценки деятельности полиции, определяемых федеральным органом исполнительной власти в сфере внутренних дел. Поэтому от того, каков будет в том числе моральный облик сотрудников полиции, зависит оценка деятельности полиции обществом.

В настоящее время к сотруднику полиции предъявляются высокие моральные требования, что находит свое подтверждение в действующем законодательстве. Ранее к принципам деятельности органов внутренних дел, которые были закреплены в ст. 3 Закона РФ «О милиции», относились уважение прав и свобод человека и гражданина, соблюдение законности, гуманизм, гласность. Эти принципы носили общий, универсальный характер, их содержание в статье Закона не было раскрыто. В Федеральном законе «О полиции» указаны следующие принципы деятельности: соблюдение и уважение прав и свобод человека и гражданина (ст. 5), законность (ст. 6), беспристрастность (ст. 7), открытость и публичность (ст. 8), общественное доверие и поддержка граждан (ст. 9), взаимодействие и сотрудничество (ст. 10), использование достижений науки и техники, современных технологий и информационных систем (ст. 11). В Законе «О полиции» каждому принципу посвящена отдельная статья, появились новые принципы, направленные на установление модели партнерских отношений между сотрудниками полиции и всем остальным обществом.

Анализ данных принципов показывает, что хотя они непосредственно и несут в себе нравственные начала, однако их несоблюдение повлечет и правовые последствия. Применение норм права требует проникновения в нравственную оценку жизненных отношений и обстоятельств по конкретному, юридически значимому делу.

Так, в литературе обращается внимание на то, что моральные нормы чаще оказывают позитивное воздействие на деятельность органов внутренних дел. Однако это справедливо только в отношении моральных норм, возникших на нравственных началах и основанных на общечеловеческих ценностях. Есть еще групповая и персонифицированная мораль, которая способна нести как положительное, так и отрицательное содержание. Такие моральные установки, безусловно, оказывают активное воздействие на функциональные возможности органов внутренних дел, на качество и результативность реализации ими конкретной задачи или вида деятельности. Вместе с тем такие проявления, как стремление защитить честь мундира, не возбуждать заведомо неперспективные уголовные дела, обеспечить приоритет национального над профессиональным в кадровой политике, подчиняться ведомственным амбициям, оказывают на органы внутренних дел деформирующее влияние, в конечном счете разрушая систему и делая невозможным достижение эффективных результатов.

Тем самым создаются условия для вседозволенности, взяточничества, коррупции, т. е. для нарушений законности в деятельности органов внутренних дел.

На наш взгляд, в правоприменительной деятельности сотрудник органов внутренних дел должен руководствоваться и нравственными требованиями, являющимися содержанием норм права и выступающими органичной частью действующей правовой системы, и нормами нравственности, реализация которых, как правило, не обеспечивается государственным принуждением. К первой группе относятся те нравственные требования, которые нашли закрепление в законах и подзаконных нормативных актов, действующих в Российской Федерации. Основной Закон нашей страны – Конституция РФ, устанавливающая примат общепризнанных принципов и норм международного права, в большей степени наделена нравственным содержанием, так как не только провозглашает основополагающие права и свободы граждан, но и учитывает особенности социального, культурного, экономического, политического и территориального развития государства [6. С. 17].

Значимой составной частью российского законодательства являются федеральные конституционные и федеральные законы. Одни из них (полностью или частично) регулируют деятельность органов внутренних дел, другие косвенно определяют рамки такой деятельности. В них также содержатся нравственные начала. Особое место занимают комплексные и системные по своему содержанию законы-кодексы (Уголовный кодекс РФ, Уголовно-процессуальный кодекс РФ, Кодекс РФ об административных правонарушениях и др.).

Так, одним из ярких примеров правовых установлений, в которых находят свое выражение нравственные начала, является глава 2 УПК РФ «Принципы уголовного судопроизводства». Законодательные правила, изложенные в ней, берут начало в Конституции РФ, и не только в ней. Нормы морали декларированы в форме закона на международном уровне, что свидетельствует об их должной оценке со стороны всего цивилизованного мира 10. Каждая норма уголовно-процессуального закона, как и любого другого, может рассматриваться с точки зрения содержания зримых и незримо присутствующих в ней нравственных правил. Так, ограничение времени допроса, обеспечение безопасности участников уголовного судопроизводства, их родственников и близких лиц, правила производства по делу о преступлении, совершенном несовершеннолетними, преследуют в большей степени нравственную цель – охрану личности в уголовном процессе.

Под охраной находятся не только правомочия конкретного участника, но и нравственное обеспечение личности. Поэтому не следует вести речь о раздельном существовании норм права и норм морали [7. С. 104–105].

Нормативным актом, непосредственно регулирующим организацию и деятельность органов внутренних дел, является приказ МВД России от 24 декабря 2008 г. № 1138 «Об утверждении Кодекса профессиональной этики сотрудника органов внутренних дел Российской Федерации», в ч. 2 ст. 7 которого указано: «Безупречное выполнение нравственных обязательств обеспечивает моральное право сотрудника на общественное доверие, уважение, признание и поддержку граждан». Реализация данного положения возможна только посредством использования совокупности социальных регуляторов, так как категории доверия, уважения и т. д. носят прежде всего нравственный характер и правом не определяются. Другая группа норм нравственности не обеспечивается государственным принуждением, и потребность в ней возникает в связи с осуществлением процессуальных действий на основе внутреннего убеждения и правосознания.

Так, в отдельных случаях законодатель предоставляет правоприменителю право принимать решения по усмотрению. В качестве примера можно привести положение ст. 17 УПК РФ, которая обязывает должностных лиц, оценивая доказательства по делу и принимая юридически значимые для личности решения, руководствоваться не только законом, но и внутренним убеждением и, главное, совестью.

Указанная норма распространяется на всю сферу уголовно-процессуальной деятельности, что не позволяет законодательно ограничиваться кругом возможных уголовно-процессуальных отношений. В этой норме категория «совесть» используется как оценочное понятие нравственного характера, т. е. данная норма выполняет функции основания юридической оценки.

Однако следует признать, что в большинстве случаев нарушение моральных принципов является недостаточным для наступления правовых последствий [7. С. 105].

Таким образом, нормы нравственности и нормы права находятся в неразрывной связи друг с другом. Нравственные требования (начала), наряду с правовыми нормами и неюридическими нормами, являются тем фундаментом, на котором должна строиться правоприменительная деятельность органов внутренних дел.

В условиях формирования демократических институтов, становления гражданского общества, признания приоритетными прав и свобод человека и гражданина возникает объективная необходимость в эффективном правоприменении. Полагаем, что без учета нравственных начал добиться этого объективно невозможно.

Список использованной литературы

1. Изучение общественного мнения об уровне безопасности личности и деятельности органов внутренних дел Российской Федерации. М.: ВНИИ МВД РФ, 2011. 129 с.

2. Баранов А.М., Кожевников В.В., Филимонов А.Г. Нравственно-правовые аспекты в деятельности следователя органов внутренних дел: учеб. пособие. Омск: Омский юридический институт МВД РФ, 1999. 63 с.

3. Теория права и государства: учебник / под ред. Г. Н. Манова. М.: БЕК, 1995. 384 с.

4. Бирюкова Л.Г. Понятие «источник права» в общей теории государства и права и виды источников права // Труды международного симпозиума «Надежность и качество». Пенза, 2005. Т. 1. С. 449–451.

5. Агешин Ю.А. Политика, мораль, право. М.: Юрид. лит-ра, 1982. 160 с.

6. Субботина И.Г. Нравственные начала предварительного расследования (на основе сравнительного анализа УПК РСФСР И УПК РФ): автореф. дис. … канд. юрид. наук. Иркутск: Иркутская гос. экономическая академия, 2002. 26 с.

7. Зеленина О.А. Реализация нравственных аспектов в деятельности участников уголовного судопроизводства // Правоохранительные органы: теория и практика. 2010. № 1. С. 104–107.

К проблеме диспозитивных норм частного и публичного права современной России⁷

Полагаем, что демократизация современного российского права с необходимостью обусловливает такое его свойство, как диспозитивность.

Одной из причин несовершенства законодательства, в частности, в сфере экономики еще в начале 90-х годов признавалась неразвитость такого правового института, как диспозитивность [1. С. 25]. Не случайно формирование рыночных отношений в России началось с требования хозяйственной самостоятельности субъектов права, что в правовом смысле означало отказ от императивности, хотя и не в полной мере, в сфере экономике, изменения соотношения методов правового регулирования в пользу диспозитивности. Как отмечал в то время В.А. Туманов, при административно-командной системе управления право признается постольку, поскольку оно понимается как обязательный к исполнению приказ, право же с связи с отменой командной системы управления не отменяет отношения между субъектом и объектом управления, но ограничивает административную власть и позволяет подвластным выступать в своих отношениях в качестве правового адресата, а не безликого адресата права [2. С. 114.].

Диспозитивность в праве, как представляется, во-первых, находит свое реальное проявление не только в методах, способах и типах правового регулирования, но и в соответствующих нормах права, принципах и иных юридических инструментах; во-вторых, указанное свойство права объективно предполагает относительную самостоятельность, автономность, самодеятельность субъектов правореализации, в том числе и правоприменения, а зачастую и их правовую активность. Первичным здесь является термин «диспозитивность», а производными от него «диспозитивные нормы», «диспозитивный метод правового регулирования», «принцип диспозитивности» и т.д. Термин «диспозитивный» (от позднелатинского «dispositivus» – распоряжающийся, усматривающий) буквально означает «допускающий выбор». Диспозитивность – это наиболее общее понятие общей теории права; это основанная на нормах права юридическая свобода (возможность) осуществлять субъективные права (приобретать, реализовать или распоряжаться ими) по своему усмотрению.

В юридической науке замечается, что «...в современном российском обществе появляются принципиальные гуманитарные начала – обретение человеком качества автономной личности с социально обусловленной необходимостью обеспечения ее свободы и инициативы. Поэтому происходит внедрение нормативных начал, соответствующих указанным ценностям...» [3. С. 201].

По объему понятие диспозитивности шире понятие диспозитивных норм права. Последние являются формой, средством, способом выражения и развития диспозитивности в праве [4. С. 97].

Анализ юридической литературы позволил сделать вывод о том, что оценка диспозитивных норм права со стороны ученых самая различная. На наш взгляд, позиции авторов можно сгруппировать следующим образом.

Первую группу составляют ученые, проявляющие к диспозитивным нормам негативное отношение, такие нормы как бы игнорируются, вообще не упоминаются. Примером может служить позиция И.В. Табарина, которую автор аргументировал следующими доводами.

Во-первых, упоминаемая в законодательстве фраза «если иное не установлено договором» обозначает действие нормы права во времени (часть гипотезы), а не является особым видом нормы.

Во-вторых, как пишет И.В. Табарин, подразделение норм права в зависимости от степени обязательности их выполнения противоречит основным постулатам современной теории права и понятию феномена права как такового. Ученый в категорической форме утверждает, что «... все нормы в равной мере обязательны для выполнения обязанными субъектами, а не только императивные... Не может существовать изначально более обязательных или менее обязательных норм... Однако никаких разновидностей от степени обязательности выполнения правовой нормы существовать не может» [5. С. 248–249].

Думается, что представленная позиция весьма оторвана от правовой реальности, а ее автор не замечает, что, хотя все нормы права имеют обязательный характер, но, напротив, степень их обязательности может быть самой различной. В этой связи следует согласиться с мнением М.И. Байтина и Д.Е. Петрова, которые обращают внимание на то обстоятельство, что следует различать понятие императивной нормы и императивности права. В императивности в сочетании с общеобязательностью проявляется государственно-волевой характер права как признак, свойство всякой правовой нормы, независимо от того, к какому виду она относится на основании того или иного классификационного критерия. В этом смысле, с позиции авторов, любая норма права, безотносительно к форме ее выражения, есть исходящее от государства веление и, следовательно, обладает определенной императивностью. Но степень проявления императивности у различных видов норм права неодинакова. В характеристике и функционирования одних норм, в частности императивных, она имеет определяющее значение, выступает на передний план. В характеристике и действии других видов норм, в частности диспозитивных, императивность не проявляется столь выпукло и зримо, а иногда вообще незаметна [6. С. 86].

Представители второй группы ученых признают диспозитивные нормы права, определяют их место среди иных норм права, однако такое признание ими ориентируется только применительно к частному праву. Вследствие этого диспозитивные нормы характеризуются, как правила поведения, имеющие договорной характер. Примеров именно такой трактовки диспозитивных норм в разных вариациях достаточно много. В свое время В.С. Нерсесянц писал, что диспозитивной нормой является такая норма, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное. Автор полагал, что стороны могут своим соглашением исключить применение такой нормы либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней [7. С. 399]. А.Н. Чащин утверждает, что «диспозитивные нормы – нормы права, которые допускают законное, договорное (выделено нами. – В.К.) отступление от содержащихся в них правил поведения» [8. С. 294].

Ряд авторов, необоснованно отождествляя управомочивающие и диспозитивные нормы права [9. С. 252], в отношении последних делают акцент на их частноправовой характер. Так, В.В. Лазарев полагает, что управомочивающие нормы чаще всего относятся к категории диспозитивных, т. е. допускающих поведение адресата норм по соглашению (выделено нами. – В.К.) с партнером [10. С. 312;11. С. 305]. В.И Власов и Г.Б. Власова, характеризуя диспозитивные (управомочивающие) нормы акцентируют внимание на то, что, во-первых, они предоставляют сторонам регулируемого отношения возможность самим определять права и обязанности в отдельных случаях; во-вторых, они характерны для частного права – той области права, где регулирование осуществляется самими субъектами права [12. С. 201]. Сходная позиция по рассматриваемой проблеме имеется у И.А. Иванникова, считающего, что такие нормы действуют лишь там, где субъекты не установили своим соглашением иных условий своего поведения, восполняют те пробелы, по которым нет договоренности между сторонами [13. С. 196]. Некоторые авторы общетеоретические положения о диспозитивных нормах частного права сопровождают конкретными примерами. Так, по мнению Е.А. Киримовой, такая норма содержится в ст. 409 ГК РФ, в которой указано: «По соглашению сторон обязательство может быть прекращено предоставлением взамен исполнения отступного (уплатой денег, передачей имущества и т. п.). Размер, сроки и порядок предоставления отступного устанавливаются сторонами», в ст. 120 ГПК РФ: «Стороны могут по соглашению между собой изменить территориальную подсудность для данного дела» [14. С. 157].

Оценивая указанную позицию диалектически, следует отметить, что действительно в отраслях частного права диспозитивные нормы имеют доминирующее значение. На это обстоятельство неоднократно как в прошлом, так и настоящем времени указывали ученые [15. С. 9; 16. С. 8]. Частное право буквально пронизано идеями свободы, независимости индивидов, которые так необходимы для подлинно демократического общества; своими нормами оно ориентирует на проявление должной степени активности.

В дореволюционной России идеи свободы в гражданском праве развивались известным теоретиком и историком частного права И.А. Покровским, который писал: «Гражданское право искони и по своей структуре было правом отдельной человеческой личности, сферой ее свободы и самоопределения». По его мнению, «здесь впервые зародилось представление о личности как о чем-то юридически самостоятельном и независимом даже по отношению к государству его властям». Ученый подчеркивал, что гражданское право в силу своего развития объективно требовало «освобождение личности от всяких связывающих его пут, требовало свободы собственности, свободы договоров, свободы завещаний и т. д.», поскольку «экономический прогресс возможен только под условием признания свободы хозяйственной инициативы и самодеятельности» [17. С. 309]. Как писал советский юрист М.М. Агарков, гражданское право – «область свободы и частной инициативы», а «частное право есть право лично-свободное. В его границах субъект может осуществлять его в любом направлении» [18. С. 33, 41].

Более того, следует учитывать, что «...многие сферы правового регулирования утрачивают публично-правовой характер или значительно ослабляют его за счет усиления частноправовых начал, примером чему может служить земельно-правовые отношения» [19. С. 26]. Созвучны этому положению являются утверждения о том, что «...российская система позитивного права ныне обогащена естественно-правовыми ценностями и превращается в мощный регулятор и охранительный фактор, утверждающий ценности цивилизации. Ориентиром для ее развития является человек, его права и свободы. Поэтому на ряде направлений заметен безусловный приоритет частного права, которое оттеснило публичное право и даже проникает в него» [3. С. 202].

Однако, несмотря на эти справедливые вышеизложенные замечания, анализ диспозитивных норм права, ориентированный только на область частного права, является ущербным. Поэтому более аргументированной является позиция третьей группы авторов, которые признают наличие и функционирование диспозитивных норм, как в частном, так и в публичном праве. Причем признавая наличие таких норм права в публичном праве, вполне обоснованно утверждать, что при их трактовке неуместным является использование таких терминов, как «договор», «соглашение», «стороны» и т. д.

Авторы, отнесенные нами к данной группе, по-разному выражают свою точку зрения. Так, М.И. Байтин и Д.Е. Петров полагают, что диспозитивные нормы свойственны многим (выделено нами. – В.К.) отраслям российского права, однако в наибольшей степени они присущи гражданскому праву, так как специфический метод правового регулирования данной отрасли базируется на равенстве и автономном положении субъектов [6. С. 86]. Как отмечает И.С. Лапшин, сфера действия диспозитивных юридических норм касается большинства (выделено нами. – В.К.) отраслей действующего как частного, так и публичного российского права [20. С. 33]. М.А. Алиэксеров идет дальше, полагая, что «в любой отрасли права (выделено нами. – В.К.) присутствуют как императивные, так и диспозитивные элементы правового регулирования. При этом общая характеристика метода правовой отрасли может основываться на наиболее типичных для нее, приоритетно используемых средствах и способах воздействия на правоотношения» [21. С. 79].

Если говорить в целом о диспозитивных нормах публичного права, следует подчеркнуть, что вектор правового развития России, связанный с либерализацией и значительным усложнением социальной практики, объективно обусловил актуальность децентрализованного правового регулирования и в отраслях публичного права, призванного, с одной стороны, служить механизмом обеспечения определенности принципов и норм права, а с другой, придать большую гибкость современному праву. Также отметим и то обстоятельство, что современная система права значительно расширила нормативные основания инициативности субъектов права. В контексте проблем диспозитивных норм можно выделить нормативно обусловленную инициативу не только частных субъектов, о которой речь шла выше, но и инициативу публичных субъектов, которую еще в советской юридической науке предлагалось рассматривать как дополнение принципа диспозитивности [22. С. 15].

Думается, что, пусть косвенно, наличие диспозитивных норм в публичном праве и, наоборот, императивных норм в частном праве, признает и Ю.А. Тихомиров, который, выделяя два основных метода – диспозитивный как родовой, специфический для отраслей частного права, и императивный – как специфический для отраслей публичного права, вместе с тем утверждает, что каждый из основных методов является родовым и выражается в разных методах более конкретного характера; он как бы рассыпается веером средств и способов правового воздействия, причем они получают, как правило, юридическое выражение в том или ином наборе прав, обязанностей, взаимоотношений и ответственности. Автор пишет о том, что было бы неверным, различая базовые методы, не видеть их взаимосвязи и своего рода смежность [23. С. 46–47]. Заметим, что ранее ученый обращает внимание на то обстоятельство, что «применяются методы не изолированно один от других, а в сочетании, комплексно, ибо в противном случае не удается обеспечить эффективность правового воздействия» [23. С. 46]. Этой позиции близка точка зрения С.П. Маврина, обращающего внимание на то, что в сфере конкретных отраслей позитивного права, к каковым относится, к примеру, трудовое право, практически невозможно провести четкую грань между централизованно-нормативным и децентрализованно-договорным регулированием [24. С. 109]. Это, по мнению автора, объясняется тем, что среди источников трудового права имеется достаточно большое число правовых актов, сочетающих признаки и нормативных правовых, и договорных источников права, как централизованных, так и децентрализованных [25. С. 107]. В.Д. Сорокин вообще выдвигает идею существования единого метода правового регулирования как системного явления, проявляющегося при помощи трех основных. первичных способов воздействия на поведение людей, тесно взаимодействующих между собой и закрепленных в нормах права. Автор пишет, что «одна разновидность правовых норм... определяет границы и содержание возможного поведения субъектов права и субъектов правоотношений. Диспозиции этих норм содержат различные, весьма разнообразные модификации дозволения»; «другая группа норм закрепляет, предписывает должное активное поведение субъектов, от которого они, при наступлении предусмотренных нормой ситуаций, уклониться не вправе. Диспозиции этих норм содержат предписания, заключающие в себе многочисленные нюансы»; «третья разновидность правовых норм воздействует на поведение людей посредством многообразных по своим оттенкам запрещений определенных деяний (действия и бездействия). В диспозиции этих норм содержится... запрет, являющийся (как и дозволение, и предписание) первоначальным компонентом метода правового регулирования» [26. С. 873–874].

Если говорить о научных работах, анализирующих диспозитивные нормы публичного права, то, к сожалению, приходится констатировать, что их не так много. Например, А.А. Гаджиев, рассматривая такие нормы применительно к уголовному праву, отмечает, что первые опосредуют автономность субъектов уголовно-правовых отношений; основное в их характеристике – та или иная степень свободы волеизъявления субъекта. Отмечая, что диспозитивные нормы содержатся как в Общей части уголовного права, так и в ее Особенной части (ч. 2 ст. 12, ст. 76, прим. 2 к ст. 201), обращая внимание на то, что на диспозитивный характер норм могут указывать следующие формулировки: «лицо может быть освобождено», «военнослужащий (несовершеннолетний) может быть освобожден», «суд может отсрочить» и т.п., ученый формулирует следующим образом диспозитивную норму уголовного права: «это предусмотренная в уголовном законе мера возможного правомерного поведения субъектов уголовных правоотношений при вариантном использовании предоставленных им прав, а также применении предписаний правовых норм в конкретных жизненных случаях» [4. С. 97–98]. Г.И. Полищук, исследуя диспозитивные номы уголовного права Украины, полагая, что частные начала в этой отрасли права связаны с центральной фигурой потерпевшего как участника уголовно-правового конфликта, а также третьих лиц, которые своим волеизъявлением влияют на его решение, несколько иначе трактует диспозитивную уголовную норму: это норма уголовного закона, которая предоставляет формально равноправным, правосубъектным сторонам уголовно-правового конфликта, а а также третьим лицам возможность правомерно установить взаимные права и обязанности или выбрать оптимальный вариант поведения из альтернативно предложенных [27. С. 60, 62–63]. Применительно к налоговому праву, пишет А.В. Демин, как публично-правовой отрасли свойственны детальная нормативная регламентация и минимизация свободы субъектов по самостоятельному регулирования своего поведения в рамках налогового правоотношения, диспозитивные средства здесь используются законодателем крайне осмотрительно и специфично. Автор замечает, что, поскольку налоговому праву договорные формы не свойственны, диспозитивность здесь имеет иное выражение: прежде всего, она связывается с возможностью персонального выбора заинтересованным субъектом наиболее удобного, оптимального, по его мнению, варианта юридически значимого (вернее, правомерного. – В.К.) поведения (разумеется, строго, на основании и в рамках закона); причем такой выбор, как правило, делается не путем заключения соглашений с контрагентом, а в результате одностороннего волевого решения. В качестве иллюстрации приводится абзац третий п. 1 ст. 83 Налогового кодекса РФ, который логически обосновывает следующее правило: «Учет крупнейших налогоплательщиков осуществляется в общем порядок, если иной порядок не установлен Министерством финансов Российской Федерации». Следует обратить внимание на то положение, согласно которому диспозитивные проявления в налоговом праве могут охватывать как властные субъекты (территориальные образования, государственные и муниципальные органы, должностные лица), так и частных лиц. Например, властному субъекту предоставлена возможность отступить от общей модели поведения, установленной законом, он волен самостоятельно решать, реализовывать ему эту возможность или нет. Так, в силу п. 4 ст. 69 НК РФ общий срок исполнения требования об уплате налога составляет 10 дней, однако налоговый орган вправе по своему усмотрению установить более продолжительный период времени для уплаты налога; но он может «промолчать», оставив для исполнения требования общий 10-дневный срок, предусмотренный нормой закона. И то, и другое решение правомерно, и какой-либо дополнительной мотивировки не требует. В сфере налогового процесса диспозитивные начала проявляются в тех случаях, когда дальнейшее развитие той или иной процедуры зависит от волеизъявления заинтересованного лица. В частности, заявитель, исходя из своих собственных интересов и возможностей, решает, обжаловать ему или нет акт налогового органа (п. 1 ст. 139 НК РФ), какие документы приложить в обоснование своей позиции (абзац первый п. 2 ст. 139), заявлять или нет о восстановлении пропущенного срока на подачу жалобы (абзац второй п. 2 ст. 139) и в итоге отзывать или нет уже подданную в вышестоящий налоговый орган или вышестоящему должностному лицу жалобу до принятия по ней решения (п. 4 ст. 139 НК РФ) [28].

Имея в виду действие диспозитивных норм как в частном, так и в публичном праве, более предпочтительной, на наш взгляд, является точка зрения по вопросу понимания первых О. Э. Лейста, писавшего, что диспозитивность (одним из выражений которой выступают диспозитивные нормы. – В.К.) обозначается как право (возможность) поступить иначе, чем указано нормой, как определение лишь цели, которая должна быть достигнута использованием «оценочных понятий», содержание которых раскрывается в процессе реализации права [29. С. 731]. Действительно, если проанализировать, например, статьи УПК РФ, содержащиеся диспозитивные нормы и регламентирующие производство следственных действий, то можно обратить внимание на такие оценочные понятия, как «при наличии достаточных оснований полагать» (ч. 2 ст. 140, ч. 2 ст. 153, ч. 1 ст. 171), «в случае необходимости» (ч. 9 ст. 166, ч. 4 ст. 222), «по усмотрению» (ч. 4 ст. 189, ч. 3 ст. 192), «в исключительных случаях» (ч. 1 ст. 152, ч. 5 ст. 165, ч. 5 ст. 223), «в случаях, не терпящих отлагательства» (ч. 3 ст. 164, ч. 2 ст. 176, ч. 11. ст. 179) и т.д. Нормы, содержащие оценочные понятия, имеют место и в других отраслях, как частного, так и публичного права [30. С. 90–101]. Первые, как представляется, в свою очередь, с необходимостью обусловливают усмотрение граждан и должностных лиц, их правовую активность [31. С. 51–60; 32; 33; 34. С. 10–14].

В заключение следует отметить, что диспозитивные нормы как частного, так и публичного права находятся во взаимодействии с соответствующими императивными нормами, так или иначе с ними соотносятся. Впрочем, эта идея в той или иной форме признается и аргументируется многими учеными [35. С. 64–66]. Например, Е.А. Суханов весьма тонко заметил, что в настоящее время место «пирамиды» соподчиненных отраслей должна занять их новая система, основанная на принципиальном равенстве частноправового и публично-правового подходов, на их взаимодействии, но не на подчинении частного права публичному. В основе этого подхода, пишет автор, лежит конституционное признание высшей ценности прав и свобод отдельного человека, т. е. приоритета частных, а не публичных интересов. При этом отмечается, что это никак не умаляет высшей юридической силы Конституции и большинства других источников конституционного права, ибо не следует смешивать Конституцию как закон, занимающий главное место в системе законодательства, и конституционное право, которое в качестве составной части публичного права не может первенствовать над отраслями частного права [36. С. 2–7]. Рассуждая о так называемой договорной свободе, представляющей собой реализацию способов самореулирования правил поведения юридически равных участников гражданского оборота, и отождествляя ее с субъективным правом, полагаем, что она предоставляет возможность делать все, что не наносит вред другой стороне договора, основам правопорядка и нравственности или публичным интересам в целом. Последние, как известно, обеспечиваются нормами не только права публичного, но и в значительной мере права частного, в абсолютном своем большинстве, состоящем из позитивных, дозволительных (правонаделительных) предписаний.

Однако следует подчеркнуть, что единые основы бытия в обществе устанавливает государство, которое не может дать отдельным индивидам волю идти вразрез с его установками в целях удовлетворения их частных выгод и разрушать основы, определенные им. Поэтому существенным является вопрос о разумности пределов действия договорной свободы. Это и обусловливает наличие в данном начале некоторых публично-правовых характеристик в виде определенных ограничений [37. С. 51].

Список использованной литературы

1. Бедняков Д. Некоторые аспекты судебно-правовой реформы в РСФСР // Советское государство и право. 1991. № 1. С. 25–34.

2. Туманов В.А. О юридическом нигилизме // Пульс реформ. Юристы и политологи размышляют. М.: Прогресс, 1989. С. 135–147.

3. Гущина Н.А. Система права и система законодательства: соотношение и некоторые перспективы развития // Правоведение. 2003. № 5. С. 198–204.

4. Гаджиев А.А. Диспозитивные нормы в уголовном праве // Государство и право. 2003. № 11. С. 97–98.

5. Табарин И.В. Современная теория права: новый научный курс: монография. М.: И.В. Табарин, 2008. 622 с.

6. Байтин М.И., Петров Д.Е. Метод регулирования в системе права: виды и структура // Журнал российского права. 2006. № 2. С. 84–95.

7. Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства: учебник. М.: Норма; ИНФРА-М, 2010. 552 с.

8. Чащин А.Н. Теория государства и права: учебник. М.: Дело и сервис, 2008. 687 с.

9. Байтин М.И. Сущность права (Современное нормативное правопонимание на грани двух веков). М.: СГАП, 2005. 416 с.

10. Лазарев В.В., Липень С.В. Теория государства и права: учебник. М.: Юрайт, 2010. 634 с.

11. Лазарев В.В. Нормы права // Теория государства и права: учебник / под ред. А.Г. Хабибулина, В.В. Лазарева. М., 2009. С. 309–317.

12. Власов В.И., Власова Г.Б. Теория государства и права: учеб. пособие Ростов н/Д:Феникс, 2011. 331 с.

13. Иванников И.А. Общая теория государства и права: учеб. пособие. М.: Наука-Пресс, 2008. 366 с.

14. Киримова Е.А. О системообразующих критериях современного российского права // Правоведение. 2002. № 5. С. 151–165.

15. Дорохин С.В. Деление права на публичное и частное // Юрист. 2002. № 9. С. 2–13.

16. Кирилов В.А. Предмет частного права: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М.: МГУ им. М.В. Ломоносова, 2001. 25 с.

17. Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. Пг.: Юридический книжный склад «Право», 1917. 328 с.

18. Агарков М.М. Ценность частного права // Правоведение. 1992. № 1.

19. Суханов Е.А. Система частного права // Вестник МГУ. Серия «право». 1994. № 4. С. 26–33.

20. Лапшин И.С. Диспозитивные нормы права. Н. Новгород: Нижегородская академия МВД РФ, 2002. 132 с.

21. Алиэксеров М.А. Метод гражданского процессуального права // Журнал российского права. 2006. № 7. С. 78–83.

22. Боннер А.Т. Принцип диспозитивности советского гражданского процессуального права. М.: ВЮЗИ, 1987. 78 с.

23. Тихомиров Ю.А. Публичное право: учебник. М.: БЕК, 1995. 496 с.

24. Вальдес даль Ре Ф. Децентрализованная организация рынка труда // Право и экономика. Регулирующее вмешательство в рыночной экономике: сб. материалов семинара. М.: Международный институт Пари-ля-дефанс и ГУ-ВШЭ, 2000. С. 102–110.

25. Маврин С.П. О роли метода правового регулирования в структурировании и развитии позитивного права // Правоведение. 2003. № 1. С. 205–216.

26. Сорокин В.Д. Избр. труды. СПб.: Юридический центр-пресс, 2005. 1086 с.

27. Полищук Е.Н. Частноправовые (диспозитивные) элементы уголовного права // Юридическая наука. 2013. № 2. С. 60–63.

28. Демин А.В. Диспозитивные нормы налогового права (общие подходы и отраслевая специфика) // www.Sovremennoe Pravo.ru/.../ (дата обращения: 13.04.2015).

29. Лейст О.Э. Нормы права // Теория государства и права: учебник / под ред. М.Н. Марченко. М.: Зерцало, 2009. С. 719–741.

30. Кобзева Е.В., Лопашенко Н.А. Оценочные признаки в уголовном законе: результаты экспертного опроса // Правоведение. 2002. № 2. С. 90–101.

31. Гончаров В.А., Кожевников В.В. Проблема усмотрения правоприменяющего субъекта в правоохранительной сфере // Государство и право. 2001. № 3. С. 51–60.

32. Кожевников В.В. Социально-правовая активность работников органов внутренних дел: учеб. пособие. Омск: Омский юридический институт МВД РФ, 1996. 103 с.

33. Кожевников В.В. Правовая активность личности: монография. Омск: Омский юридический институт МВД РФ, 1997. 211 с.

34. Кожевников В.В. Проблема понятия правовой активности личности: общетеоретический аспект // Вестник Омского университета. Серия «Право». 2007. № 2. С. 10–14.

35. Соколова Ю.М. Задачи соотношения императивных и диспозитивных начал в семейном законодательстве // Бизнес и закон. 2011. № 6. С. 64–66.

36. Суханов Е.А. Современное развитие частного права // Юрист. 2011. № 3. С. 2–7.

37. Кочев В.А. К вопросу о сущности договорной свободы // Юридическая наука и правоохранительная практика. 2010. № 2. С. 50–54.

Диспозитивные нормы современного российского права: понятие, особенности, проблемы⁸

Актуальность диспозитивных норм вообще обусловливается тем обстоятельством, что они выступают определяющим вектором дальнейшего развития современного российского права, берущего курс на автономное правовое регулирование соответствующих общественных отношений и правовую активность их участников.

Однако, несмотря на данное обстоятельство, диспозитивным нормам права не уделяется, на наш взгляд, должного внимания.

Достаточно сказать, что зачастую авторы вообще не упоминают об их существовании, как бы игнорируют их.

Более того, существует и такая позиция, согласно которой в категорической форме отрицается деление норм права на императивные и диспозитивные нормы, первые из которых строго обязательны, а вторые допускают регулирование отношений по соглашению сторон. Такое негативное отношение к диспозитивным нормам права высказал И.В. Табарин, слабо и недостаточно аргументировав это следующими доводами.

Во-первых, фраза «если иное не установлено договором» (как полагают многие ученые, характерная для диспозитивных норм. – В.К.) обозначает действие нормы права во времени (часть гипотезы), а не является особым видом нормы.

Во-вторых, подразделение норм права в зависимости от степени обязательности их выполнения, противоречит основным постулатам современной теории права и понятию феномена права как такового. Поэтому, по мнению автора, «…все нормы в равной мере обязательны для выполнения обязанными субъектами, а не только императивные… Не может существовать изначально более обязательных или менее обязательных норм… Однако никаких разновидностей в зависимости от степени обязательности выполнения правовой нормы существовать не может» [1. С. 248–249].

Сразу заметим, что термин «диспозитивные» является производным по отношению к термину «диспозиция» (от лат. disposition – расположение), который трактуется, как «распределение, план», [2. С. 138], «распорядок» [3. С. 437].

Сторонники признания диспозитивных норм права усматривают их место среди иных норм права по различным критериям (основаниям), однако, как правило, отечественные ученые трактую их не совсем точно и односторонне (выделено нами – В.К.). Думается, что причина этого является понимание диспозитивных норм с ориентацией только на частное право. Интересно заметить, что даже те ученые, которые признают действие диспозитивных норм в публичном праве, предлагают такие их определения, которые не соответствуют содержанию данного раздела системы права.

Чтобы не быть голословным, представим палитру научных взглядов на рассматриваемую проблему. Причем, в рамках последней авторы вступают в дискуссии по тем или иным аспектам феномена диспозитивных норм права. По мнению, В. С. Нерсесянца, диспозитивной нормой является такая норма, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное. Как писал ученый, стороны могут своим соглашением исключить применение такой нормы либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней [4. С. 399].

Думается, что более точна в трактовке диспозитивных норм Л.А. Морозова, утверждающая, что последние, «устанавливая тот или иной вариант поведения, предоставляют субъектам возможность выбора варианта поведения в пределах закона (выделено нами – В.К.) или урегулировать отношения по своему усмотрению, но в законных пределах [5. С. 230] (выделено нами – В.К.). Коллектив авторов – В.Я. Любашиц, А.Ю. Мордовцев и А.Ю. Мамычев – также обращает внимание на выделенные нами нюансы, говоря, что диспозитивные норм, предписывая субъектам вариант поведения, в то же время предоставляют этим субъектам возможность в пределах закона урегулировать отношения по своем у выбору (усмотрению), самим определить конкретное содержание прав и обязанностей [6. С. 464]. Солидарны с ними и другие авторы, полагающие, что диспозитивные нормы предоставляют субъектам в пределах законных средств или в границах закона урегулировать отношения по своему усмотрению [7. С. 296; 8. С. 136; 9. 276; 10. С. 192].

А.Н. Чащин утверждает, что «диспозитивные нормы – нормы права, которые допускают законное, договорное отступление от содержащегося в ней правила поведения» [11. С. 294].

В.В. Лазарев, подразделяя нормы права на обязывающие, запрещающие и обязывающие, полагает, что первые две группы норм являются, как правило, императивными, т.е. не допускающими никаких отступлений. Управомочивающие же нормы чаще всего относятся к категории диспозитивных, т.е. допускающих поведение адресата норм по соглашению с партнером [12. С. 312; 13. С. 305].

Отождествляя управомочивающие и диспозитивные нормы права, В.И. Власов и Г.Б. Власова акцентируют внимание, что они предоставляют сторонам регулируемого отношения возможность самим определять права и обязанности в отдельных случаях. Если же стороны не определили их, то такая норма восполняет пробелы в волеизъявлении сторон. Авторы диспозитивные нормы именуют как «восполнительными», утверждая при этом, что они характерны для частного права – той области права, где регулирование осуществляется самими субъектами права [14. С. 201].Полагаем, что полностью отождествлять управомочивающие и диспозитивные нормы нельзя. Тем не менее, следует констатировать, что такая позиция есть. Например, И.А. Иванников, проявляя явную непоследовательность, пишет, что, с одной стороны, диспозитивные нормы – это все управомочивающие нормы, а с другой, – утверждает, что они действуют лишь там, где субъекты не установили своим соглашением иных условий своего поведения, восполняют те пробелы, по которым нет договоренности между сторонами договора [15. С. 196].

Н.К. Краснослободцева, обращая внимание на то, что диспозитивные нормы являются одним из средств воплощения диспозитивности в праве, подчеркивает, что они предписывают вариант поведения, но при этом предоставляют возможность в пределах законных средств урегулировать отношения по своему усмотрению. Автор убеждена в том, что диспозитивные нормы являются одним из видов управомочивающих норм, в том, что все виды управомочивающих норм – это непосредственные правовые средства, с помощью которых диспозитивность в широком смысле находит свое воплощение в праве [16. С. 9; 17. С. 176, 182].

Здесь весьма уместным является замечание А.В. Мелехина, который полагает, что диспозиция анализируемых норм формулируется по схеме «должно быть то, если иное не установлено законом или договором» [18. С. 269]. Характеризуя диспозитивные нормы, В.Л. Кулапов и А.В. Малько акцентируют внимание на то, что они допускают возможность договориться о наиболее приемлемом поведении сторон, самостоятельно определить объем взаимных прав и обязанностей и только при недостижении такого соглашения – устанавливают конкретный вариант поведения. При этом используется формула «вести себя так-то, если иное не предусмотрено законом или договором». В качестве примера приводится норма, закрепленная в ст. 681 ГК РФ, в соответствии с которой «текущий и капитальный ремонт сданного внаем жилого помещения является обязанностью нанимателя, если иное не установлено договором найма жилого помещения» [19. С. 210].

В свое время В.К. Бабаев, анализируя диспозитивные нормы права, подчеркивал, что, с одной стороны, они предписывают вариант поведения, однако, с другой стороны, предоставляют субъектам возможность в пределах законных средств урегулировать отношения по своему усмотрению. Иными словами, сторонам предоставляется возможность самим договориться о своих взаимных правах и обязанностях, и лишь на случай, если они не сделают этого, предписывается определенный обязательный вариант поведения [20. С. 294; 21. С. 408].

Думается, что, исходя из данных положений, можно утверждать, что именно в диспозитивных нормах права наиболее явственно проявляется такой признак нормы права вообще, как ее предоставительно-обязывающий характер, означающий, что в норме права всегда содержится указание на права и обязанности субъектов регулируемых отношений.

На наш взгляд, диспозитивные нормы – пример сложной нормы, органически сочетающей два самостоятельных правила поведения: одно правило касается предоставленных правомочий сторонам действовать в конкретных случаях по своему усмотрению; второе правило имеет отношение к обязательным предписаниям, которым должны следовать стороны правоотношений в случае, если они сами не определили субъективные права и юридические обязанности.

Как представляется, может быть, в косвенной форме, на предоставительно-обязывающий характер диспозитивных норм, обращают внимание и другие ученые. Так, Д.А. Липинский полагает, что последние есть разновидности правовых норм (имеющие обязательный характер. – В.К.), оставляющие субъектам возможность усмотрения в выборе варианта поведения, предоставляют им возможность самим договориться о своих взаимных правах и обязанностях [22. С. 149]. Говоря о диспозитивных предписаниях, В.М. Сырых пишет: «…если участники правоотношения не оговорили какой-либо вопрос в договоре, соглашении, то этот вопрос решается в соответствии с действующим законодательством» [23. С. 273]. Учитывая это свойство диспозитивных норм права, мы не должны не учитывать, что в них на первый план выступает момент дозволения: они устанавливают такую степень диспозитивности, в соответствии с которой лица сами (автономно) решают определенный вопрос; правило о конкретном поведении тех или лиц предусматривается в норме только на тот случай, если субъекты данный вопрос автономно не урегулируют [24. С. 323].

Более того, весьма трудно согласиться с авторами, которые пытаются отождествить управомочивающие и диспозитивные нормы и по той причине, что они имеют отношение к различным классификациям правовых норм: если первые относятся к видам норм права, которые выделяются на основании их содержания (управомочивающие, обязывающие, запрещающие), то вторые – на основании метода правового регулирования (императивные, диспозитивные, поощрительные, рекомендательные).

Схожей с предыдущим позициями является точка зрения В.Д. Перевалова, который обращает внимание на то, что диспозитивные нормы реализуются преимущественно в гражданско-правовых отношениях; им присущ автономный характер, позволяющим сторонам (участникам) самим договариваться по вопросам объема, процесса реализации субъективных прав и обязанностей или использовать резервное правило [25.165]. Подобной точки зрения по анализируемой проблеме поддерживаются Р.В. Енгибарян и Ю.К. Краснов [26. С. 388].

Используя уже другой критерий классификации норм права, а именно: в зависимости от возможности участников правоотношения выбирать те или иные варианты поведения, В.Н. Протасов и Н.В. Протасова нормы права делят на императивные и диспозитивные. Последние авторы оцениваются, как нормы, которые действуют лишь постольку, поскольку стороны соглашением не установили иных условий своего поведения. Ими замечается, что диспозитивные нормы иногда называются также «восполнительными», ибо они восполняют отсутствующее соглашение, функционируют лишь тогда, когда стороны не договорились между собой по данному вопросу. На практике (видимо, речь идет о правотворческой практике. – В.К.) они распознаются по таким формулировкам, как «при отсутствии иного соглашения», «если иное не установлено в договоре» и др. В контексте данной статьи, следует обратить особое внимание на утверждение авторов о том, что диспозитивные нормы встречаются, главным образом, в гражданском праве, в сфере гражданского оборота, где должен быть выбор варианта поведения [27. С. 307–308].

Гойман-Калинский И.В., Иванец Г.И. и Червонюк В.И. считают, что типичным примером диспозитивных норм права являются нормы гражданского права. Такие нормы преобладают в отраслях частного права, однако, и с этим необходимо согласиться, и в публичном праве, для которого более характерен разрешительный принцип (тип) правого регулирования, такие нормы есть. В частности, предоставление дискреционных полномочий (свободы усмотрения) должностному лицу (или органу) связано с использованием конструкции диспозитивной нормы. Авторами в подтверждения своих положений приводится следующий пример: согласно ч. 1 ст. 187 УПК РФ, допрос производится по месту производства предварительного следствия (императивная норма). Следователь вправе, если признает это необходимым, провести допрос в месте нахождения допрашиваемого (диспозитивная норма) [28. С. 155].

В другой работе В.И. Червонюк, обращаясь к анализу диспозитивных норм права, весьма аргументировано подчеркивает, что они указывают определенный вариант поведения, но при этом предусматривает самостоятельность выбора варианта поведения адресатов этих норм, позволяя им урегулировать отношения по собственному усмотрению. Это нормы, которые действуют лишь постольку, поскольку субъекты не установили своим соглашение иных условий своего поведения (ст. 897 ГК РФ) [29. С. 343–344].

В.С. Нерсесянц в зависимости от условности или безусловности своего позитивно-правового содержания нормы права также подразделял на диспозитивные и императивные. По мнению автора, диспозитивной, согласно п. 4 ст. 491 ГК РФ, является норма, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное. Стороны могут своим соглашением исключить применение такой нормы либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней [4. С. 399].

С.А. Комаров по способам установления правил поведения нормы права делит на категорические и диспозитивные. Вторая группа норм права предоставляет субъектам самим определять конкретное содержание своих прав и обязанностей и устанавливает правило на случай, если субъекты не воспользовались своим правомочием [30. С. 185–186].

Думается, что следует критически подойти к позиции И.С. Лапшина, по мнению которого диспозитивная норма «это юридическое установление государством меры возможного правомерного поведения субъектов права при вариантном использовании права и свобод, а также применение предписаний правовых норм применительно к конкретным жизненным случаям». Это также относится к его пониманию диспозитивности, в которой автор видит «основанную на нормах права юридическую свободу (возможность) осуществлять субъективные права (приобретать, реализовывать или распоряжаться ими) по своему усмотрению в границах закона»[31. С. 35].

В этом отношении следует солидаризироваться с М.И. Байтиным, который писал, что «…те, кто сводит диспозитивную норму к установлению только субъективных права как меру возможного поведения субъектов, вольно или невольно допускают ее смешение с управомочивающей нормой, классифицируемой в качестве таковой на основании особенностей формы выражения диспозиции» [32. С. 252].

Используя тот же критерий, А.Б. Венгеров различал императивные, диспозитивные, рекомендательные нормы права. В отношении диспозитивных норм автор писал, что это те, которые в некоторых сферах общественной жизни, например, имущественных, вступают в действие, если участники этих общественных отношений сами не вырабатывают иные способы и формы решения своих споров, заключения своих договоров [33. С. 431–432].

Думается, что при классификации норм права на императивные, диспозитивные и др., более обоснованной является позиция тех ученых, которые используют такое основание, как метод правового регулирования. Так, М.М. Рассолов, обращая внимание на то, что диспозитивный метод регулирования предполагает, наряду с предписанием, возможность для самих субъектов определить объем взаимных прав и обязанностей, подчеркивает, что, в свою очередь, диспозитивные нормы предоставляют определенную автономность этим субъектам, которые имеют возможность в границах закона совершать действия по своему усмотрению. Формулировки диспозитивных норм обеспечивают субъектам свободный способ действия. М.М. Рассолов убежден в том, что эти нормы свойственны гражданскому, семейному, трудовому, финансовому праву [34. С. 201].

В принципе, соглашаясь с данной позицией, Т.Н. Радько приводит пример диспозитивной нормы права, изложенной в ст. 409 ГК РФ: «По соглашению сторон обязательство может быть прекращено предоставлением взамен отступного (уплаты денег, передача имущества и т. п.). Размер, сроки и порядок предоставления отступного устанавливаются сторонами». Как пишет ученый, учитывая особенности отношений, регулируемых нормами гражданского, семейного, трудового, финансового права, было бы нецелесообразно избирать для этих отношений императивный или какой-либо иной жесткий метод регулирования (какой, остается загадкой. – В.К.). Диспозитивный же метод и соответственно диспозитивные нормы вполне себя оправдывают на протяжении многих веков во всех правовых системах. [35. С. 441–442]. В.В. Оксамытный в весьма лаконичной форме определяет диспозитивные нормы, которые «… регулируют поведение субъектов права на основе их равенства между собой» [36. С. 404].

Зачастую авторы, выделяющие диспозитивные нормы права, в дальнейшем последние подразделяют на подвиды. Так, Р.А. Ромашов считает, что диспозитивные нормы закрепляют границы допустимого поведения, в рамках которых субъекту может быть предложено выбрать один из нескольких вариантов возможного поведения (альтернативные нормы) либо сформулировать возможную модель поведения, в пределах законных средств, самостоятельно (относительно-определенные нормы) [37. С. 151].

С.В. Бошно, утверждающая, что диспозитивные нормы составляют нормативную основу автономного метода правового регулирования, оставляющего субъектам значительный простор для свободного волеизъявления, писала, что первые предписывают вариант поведения, но при этом предоставляют субъектам возможность в пределах законных средств урегулировать отношения по своему усмотрению. Другими словами, сторонам предоставляется возможность самим договориться о своих взаимных правах и соответствующих им обязанностях, и лишь на случай, если они не сделают этого, предписывается определенный обязательный вариант поведения. Принимая данное понятие диспозитивных норм, весьма трудно согласиться с дифференциацией последних на поощрительные и рекомендательные [38. С. 161], ибо содержание первых (общее) не охватывает содержание вторых (особенное).

Многие ученые-теоретики «связывают» действие диспозитивных норм права с той или иной отраслью (отраслям) права. Например, М.И. Байтин, соглашаясь с таким пониманием диспозитивных норм, пришел к выводу о том, что диспозитивные нормы свойственны многим отраслям российского права, однако в наибольшей мере они присуще гражданскому праву, т. к. специфический метод правового регулирования данной отрасли базируется на автономном положении субъектов [32. С. 250–251]. В другой работе автор продолжал в такой редакции: «…признании их равенства, неприкосновенности собственности, свободы договора, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела» [39. С. 371].

Схожая позиция по рассматриваемому вопросу у В.Д. Перевалова, акцентирующему внимание на то, что диспозитивным нормам присущ автономный характер, позволяющий сторонам (участникам) самим договориться по вопросам объема, процесса реализации субъективных прав и обязанностей или использовать в определенных случаях резервное правило, если это не предусмотрено в договоре. Как пишет автор, они реализуются преимущественно в гражданско-правовых отношениях [40. С. 155]. Также В.К. Бабаев, акцентируя внимание на то обстоятельство, что диспозитивные нормы есть во многих отраслях права, в качестве примера приводит норму, содержащую в ст. 58 ТК РФ, согласно которой, если ни одна из сторон не потребовала расторжения срочного трудового договора в связи с истечением его срока, а работник продолжает работать после истечения срока трудового договора, трудовой договор считается заключенным на неопределенный срок. Тем не менее, и этот ученый полагал, что в наибольшей степени диспозитивные нормы присуще гражданскому праву [21. С. 409].

С.С. Алексеев утверждал, что, с одной стороны, «диспозитивные нормы по большей части встречаются в договорном праве», а с другой, – «они характерны для частного права – той области права, где регулирование осуществляется, прежде всего, самими субъектами»[41. С. 65].

Л.А. Морозова полагает, что по методу правового регулирования нормы права следует классифицировать на императивные, диспозитивные, поощрительные и рекомендательные. Диспозитивные нормы, по мнению автора, устанавливая тот или иной вариант поведения, дают возможность субъектам в пределах закона выбрать рациональный для них вариант или урегулировать отношения по своему усмотрению. Этот вид норм характерен для гражданского, семейного, трудового и предпринимательского права [42. С. 131–132].

В.В. Виноградов и Н.Н. Лебедева вполне обоснованно полагают, что диспозитивные нормы широко представлены в гражданском, семейном и трудовом праве, но это не означает, что в конституционной, уголовной, финансовой и других отраслях права нет диспозитивных норм. И, наоборот, вышесказанное не предполагает полного отсутствия императивных норм в гражданском, семейном и трудовом праве [43. С. 375]. В частности, применительно к трудовому праву, Е.В. Королева подчеркивает, что решение вопроса о соотношении императивного и диспозитивного в разрешении трудовых отношений, осуществляется, прежде всего, на этапе заключения трудового договора, когда любое включаемое в него условие проверяется с точки зрения допустимости, а именно: наличия или отсутствия нормативного положения, запрещающего иное, нежели предусмотренное законом, регулирование, либо предписывающее регулирование не ниже, чем оно установлено на соответствующем уровне [44. С. 8].

Следует согласиться с авторами, высказывавшимися за преодоление сложившегося в правовой теории и практике стереотипа, будто диспозитивные нормы права присуще в основном гражданскому праву и некоторым другим отраслям частного права. Как отмечает, в частности, И.С. Лапшин, сфера действия диспозитивных юридических норм касается большинства отраслей действующего как частного, так и публичного российского права [45. С. 6–7].

Причем, признавая наличие диспозитивных норм в публичном праве, следует вполне обоснованно утверждать, что при их трактовке неуместным является использование таких терминов, как «договор», «соглашение», «стороны» и т.д.

Тем не менее, без всякого сомнения, следует иметь в виду, что именно в отраслях частного права диспозитивные нормы имеют доминирующее значение. Это обстоятельство обосновывалось в прошлом и обосновывается в настоящее время отечественными учеными-теоретиками. Обращая внимание на такое свойство норм частного права, как диспозитивность, С.В. Дорохин подчеркивает, что они в подавляющем большинстве случаев позволяют участникам частноправовых отношений устанавливать обязательные для себя правила поведения на основании соглашений. Это область отношений свободна от участия государства. Лишь в случае невыполнения согласованных участниками правил поведения государство по инициативе одного из них предпринимает необходимые меры для защиты прав добросовестного участника. Резюмируя, автор полагает, что диспозитивность частноправовых норм проявляется, по сути, в установлении квазиисточника права для ограниченного круга субъектов, обязательность которого защищена силой государственного принуждения [46. С. 10].

Заслуживает внимания точка зрения В.А. Кирилова, по мнению которого «частные отношения – это отношения суверенных участников социальных связей по поводу объектов, находящихся в их «власти» (собственность или иные формы присвоения)… Субъектами частных отношений являются частные лица, то есть некоторые физически и организационно обособившиеся от общества как целого отдельные его части, выступающие в качестве самостоятельных контрагентов социальных связей» [47. С. 8].

Частное право буквально пронизано идеями свободы, независимости индивидов, которые так необходимы для подлинно демократического общества; своими нормами оно ориентирует на проявление должной степени активности. Более того, частное право в определенной степени призвано повышать уровень правосознания и правовой культуры в обществе, ибо в отсутствии таковых индивид попросту не будет способен реализовывать все заложенные в норме частного права возможности.

Следует заметить, что в дореволюционной России идеи свободы в частном праве развивались известным теоретиком и историком частного права И.А. Покровским, который писал: «Гражданское право искони и по своей структуре было правом отдельной человеческой личности, сферой ее свободы и самоопределения». По его мнению, «здесь впервые зародилось представление о человеке как субъекте права, т. е. представление о личности как о чем-то юридически самостоятельном и независимом даже по отношению к государству и его властям». И.А. Покровский отмечал, что гражданское право в силу своего развития объективно требовало «освобождения личности от всяких связывающих ее пут, требовало свободы собственности, свободы договоров, свободы завещаний и т. д.», поскольку «экономический прогресс возможен только под условием признания свободы хозяйственной инициативы и самодеятельности» [48. С. 309]. Такая свобода индивида в гражданском обществе обусловливает необходимость использования соответствующего правового инструментария при регулировании отношений, складывающихся в ее сфере.

Говоря в целом о значении диспозитивных нормах гражданского права, следует обратить внимание, по крайней мере, на следующие положения.

Во-первых, они являются необходимой предпосылкой существования нормального, свободного от давления публичной власти гражданского оборота, поскольку некоторые частноправовые отношения требуют установления лишь общих правил поведения и возможности в определенной степени отойти от них.

Во-вторых, диспозитивные нормы гражданского права позволяют сторонам гражданских правоотношений быть законодателями для самих себя, самим определять права и обязанности. Раскрывая сущность частного права, С.С. Алексеев указывал, что «в сфере частного права, наряду с единым общегосударственным юридическим «центром»…действует множество других юридических «центров»…каждый участник отношений в гражданском обществе, каждый субъект права – это и есть особый и высокозначимый юридический «центр»» [49. С. 30].

В-третьих, диспозитивность, присущая гражданско-правовым нормам, побуждает участников правоотношений побуждает участников правоотношений быть активными и инициативными в использовании предоставленным им прав и обязанностей.

Одной из важнейших особенностей современного российского частного права является общедозволительный характер правового регулирования общественных отношений, когда дозволенным считается все, что не запрещено законом. По справедливому замечанию В.Ф. Яковлева, именно предоставление субъекту юридической возможности самому действовать, проявлять свою волю и интерес выступает основной сущностной чертой гражданско-правового метода регулирования общественных отношений [50. С. 70].

Как известно, частное и, в первую очередь, гражданское право, изобилует большим количеством диспозитивных норм, некоторые из которых приводились в качестве примеров выше. Частноправовая природа гражданского права обусловливает необходимость для регулирования ряда общественных отношений предусмотреть наиболее типичное и адекватное им правило поведения, установив при этом, что оно может быть изменено или исключено совместной волей участников, вступающих в данное правовое отношение. Думается, что подобный подход в наибольшей степени позволяет обеспечить многовариантность поведения участников гражданско-правовых отношений. Причем, такая свобода выбора подразумевает инициативу субъектов гражданского оборота в достижения своих целей.

Характеризуя частное право, И.А. Покровский писал: «Здесь государственная власть принципиально воздерживается от непосредственного и властного регулирования отношений: здесь она не ставит себя мысленно в положение единственного определяющего центра, а напротив, предоставляет такое регулирование множеству иных маленьких центров, которые мыслятся как некоторые самостоятельные социальные единицы, как субъекты права. Эти субъекты права, люди или же различные искусственные образования – корпорации или учреждения, обладают автономией в правовом регулировании своих взаимоотношений…» [48. С. 131].

Современный этап развития гражданского общества в России характеризуется трансформацией методов правового регулирования общественных отношений. Одним из наиболее значимых средств такого регулирования является саморегулирование (выделено нами – В.К.) общественных отношений. В этой связи Ю.Г. Лескова пишет о том, что «основная суть (идея) саморегулирования сводится к выполнению лицами, действующими на определенном рынке, правил и стандартов, которые исходят не от государства, а от самих этих лиц и ими же утверждаются» [51. С. 8].

Ряд авторов полагают, что саморегулирование возможно только в рамках объединения лиц, устанавливающих правила поведения [52. С. 21; 53. С. 33–34].

Развитая рыночная система предполагает способность к рациональному выбору модели поведения, которая бы в наибольшей степени способствовала достижению частных интересов. Один из приемов рационального выбора в гражданском, трудовом, семейном и других отраслях частного права связан с договорной моделью поведения, позволяющей минимизировать возможные негативные последствия непредсказуемости контрагента. В свое время советский юрист Б.Е. Пашуканис писал, что «вне договора сами понятия субъекта и воли в юридическом смысле существуют лишь как безжизненные абстракции» [54. С. 113]. Отсюда с известной степенью условности можно констатировать, что в частно-правовой сфере все совершается по договору, а само понимание частноправового регулирования связывается с его исходной идеей о том, что гражданское право, во многом основанное на договоре, – это «система юридической децентрализации, система координации, область свободы и частной инициативы» [49, С. 40]. Интересно отметить, что И.А. Покровский в свое время полагал, что договор «по своему назначению есть способ регулирования отношений между частными лицами сообразно их индивидуальным интересам и потребностям» [48. С. 245].

Рассматривая две стороны права – публично-правовую и частно-правовую, С.С. Алексеев, обращая внимание на последнюю, вполне обоснованно писал, что «право в этой плоскости выражает начала децентрализации, свободы отдельных субъектов. Здесь возможность решения той или иной жизненной ситуации не только в какой-то мере заранее запрограммирована в типизированных решениях, юридических нормах, но и предоставлена самим участникам отношений, которые определяют решение ситуации сами, автономно, своей волей и в своих интересах (преимущественно путем договоров)» [41. С. 42].

В последнее время появляется все больше исследований, касающихся анализа диспозитивных норм в различных отраслях публичного права [55. С. 97–98; 56. С. 46–51]. Следует согласиться с Е.Н. Полищук, которая подчеркивает, что «частные начала в уголовном праве связаны с центральной фигурой потерпевшего как участника уголовно-правового конфликта, а также третьих лиц, которые своим волеизъявлением влияют на его решение. А поскольку их права и интересы признаны наивысшей ценностью, то реализация их волеизъявления, основанная на нормах уголовного права, способствует эффективной защите их прав и свобод в рамках системы уголовной юстиции» [57. С. 60].

Говоря в целом о диспозитивных нормах публичного права, следует сказать, что вектор правового развития России, связанный с либерализацией и значительным усложнением социальной практики, объективно обусловил актуальность децентрализованного правового регулирования и в отраслях публичного права, призванного, с одной стороны, служить механизмом обеспечения определенности принципов и норм права, а с другой – придать большую гибкость современному праву.

Отметим, что современная система права значительно расширила нормативные основания инициативности субъектов права. В контексте проблем диспозитивных норм можно выделить нормативно обусловленную инициативу не только частных субъектов, о которой речь шла выше, но инициативу публичных субъектов, которую еще в советской юридической науке предлагалось рассматривать как дополнение принципа диспозитивности [58. С. 15].

Учитывая вышеизложенное, Р.Г. Валиев обоснованно, на наш взгляд, заметил, что диспозитивный метод правового регулирования в широком смысле проявляет свой дуализм на уровне частного и публичного начала, что позволяет говорить о его общеправовом характере. По подсчетам автора, в действующем российском законодательстве (по состоянию 2011 г. – В.К.) в ГПК РФ имеются 32 диспозитивные нормы права, в АПК РФ и УПК РФ соответственно 60 и 40 таких норм. Аналогичные конструкции, выражающие диспозитивные начала, имеются и нормах материального права отраслей публичного права [59. С. 22, 23].

Действительно, к рассматриваемым нормам права относятся те нормы, структурные элементы которых, во-первых, содержат оценочные понятия, а во-вторых, объективно предполагающие либо непосредственно закрепляющие так называемые дискреционные полномочия публичных субъектов, выражающиеся в их возможности по своему усмотрению (выделено нами. – В.К.) выбирать соответствующий вариант поведения или юридически значимого решения.

На наш взгляд, несмотря на то, что в юридической литературе существуют различные трактовки усмотрения, проанализированные нами ранее [60. С. 51–60], наиболее удачной является позиция П.Г. Марфицина, полагающего, что «под усмотрением следователя мы понимаем выбранный следователем в пределах своих полномочий из ряда альтернатив (каждая из которых законна) вариант поведения, отвечающий конкретным условиям дела» [61. С. 61]. При этом ученым выделяется система основных признаков рассматриваемого феномена:

1) «усмотрение следователя» – правовая категория;

2) усмотрение предполагает выбор следователем своего поведения из ряда альтернатив;

3) возможность выбора может быть прямо предписана законодателем, вытекать из смысла закона либо возникнуть из-за недостаточной конкретности или полноты нормативного закрепления;

4) каждая из рассматриваемых следователем в ходе формирования альтернатив должна быть законна;

5) осуществление выбора возможно только в рамках полномочий, установленных для следователя применительно к конкретному уголовно- процессуальному производству;

6) усмотрение – явление достаточно распространенное в деятельности следователя;

7) усмотрение осуществляется под воздействием как объективных, так и субъективных факторов.

В основном, соглашаясь с изложенной позицией, вызывает сомнение шестая позиция, которая рассматривается в качестве одной из черт усмотрения. Полагаем, что здесь имеет место лишь констатация того, что «усмотрение является достаточно распространенным…».

Представляется, что в работе П.Г. Марфицина существует весьма важное и принципиальное положение, согласно которому усмотрение не является безграничным. Как подчеркивается автором, закрепление в уголовно-процессуальном законодательстве даже приблизительных критериев заставляет правоприменителя ориентироваться на них, что ограничивает свободу его усмотрения, ставит его в определенные рамки. Относительно определенные правовые предписания, к числу которых относятся оценочные понятия и термины – особый способ выражения воли законодателя. В этом смысле они выступают рычагами, при помощи которых в результате деятельности соответствующих органов достигается необходимая определенность правоотношений. И далее особо обращается внимание на то обстоятельство, что при формировании и относительно определенных предписаний законодатель устанавливает пределы усмотрения следователя. В большинстве случаев эти пределы выражены не прямо, а через назначения уголовного судопроизводства, его принципов, определения предмета доказывания, других положений норм права, нравственности, целесообразности и других категорий. Как пишет автор, «перефразируя классиков, можно сказать, что свобода выбора в деятельности следователя есть определенная правом необходимость» [61. С. 167].

Справедливости ради, заметим, что по поводу усмотрения в правоприменении существуют диаметрально противоположные позиции.

Так, ее противники полагают, что усмотрение – следствие несовершенства законодательной юридической техники. Оно не соответствует исторической перспективе развития уголовной политики и принципу законности [62. С. 9–10].

Промежуточную позицию по рассматриваемому вопросу занимает С.А. Комаров, по мнению которого, в различных отраслях законодательства часто наблюдается употребление таких смысловых оборотов: «как правило, не разрешается», «как правило, может быть разрешено», «в исключительных случаях», «как правило, должно быть…» и т. д. По мнению ученого, подобные технические приемы позволяют охватить нормами права разнообразные отклонения от общих правил, которые порой невозможно заранее предвидеть во всех деталях. Тем самым расширяются границы правового воздействия, обеспечивается его гибкость в различных ситуациях. Автор полагает, что, с одной стороны, такое соединение форм регулирования следует отнести скорее к недостаткам, нежели к положительным свойствам форм правовых норм, ибо здесь открываются широкие возможности для их толкования специальными субъектами, исполняющими нормы, так как смысловое содержание подобных оборотов крайне неопределенно (какой случай считать исключительным, а какой нет – неизвестно). Однако, с другой стороны, ученый считает, что не следует в этих технических приемах видеть промах законодателя, ибо последние сознательно идут на их использование в законодательной практике, так как рассчитывают на юридическую квалификацию, на достаточный уровень общей и правовой культуры тех, кто непосредственно причастен к реализации соответствующих норм. Иначе говоря, право не может постоянно оставаться в одних и тех же очерченных, традиционных формах выражения своих норм. Эти формы необходимо обогащать [30. С. 184].

Сторонники усмотрения в правоприменительном процессе, к которым относится и автор данной работы, так или иначе, обосновывают его необходимость и реальность.

Так, израильский ученый А. Барак прямо заявлял; «Где есть право, там и будет судейское усмотрение. История права есть также история расширения или сужения судейского усмотрения в различные времена и при различных обстоятельствах» [63. С. 352].

Совершенно прав Б.М. Лазарев, говоря о том, что закон всеобщ, а применение закона – творческая деятельность. Поэтому остаются относительно широкие возможности при привнесении направленности субъектов правоприменения по делу, и в особенности в процессе его рассмотрения. По мнению автора, такие возможности весьма значительны в случаях конкретизации права, решения вопроса при значительном усмотрении правоприменителя. Соглашаясь с тем, что правовая регламентация означает строгое регулирование процессуальной деятельности и ею ограничивается свобода деятельности судебно-следственных работников, Б.М. Лазарев полагает, что это не означает, что последние не свободны в своих волеизъявлениях, а также в выборе средств реализации собственной деятельности, ее более рациональной и эффективной организации [64. С. 92].

Принимая во внимание индивидуальные обстоятельства, особенности, присущие каждому преступлению, трудно не согласиться с утверждением В.Т. Томина о том, что «как не бывает двух абсолютно одинаковых преступлений, так и не бывает совершенно одинаковых путей к достижению цели уголовного процесса по двум уголовным делам» [65. С. 66].

Если учесть, что уголовно-процессуальный закон знает более ста различных вопросов, которые могут возникнуть в ходе производства по делу и требуют принятие решения (например, о направлении следствия, проведении следственных действий, об избрании мер пресечения и др.), а большинство из них предполагают возможность выбора варианта поведения, то роль субъективного фактора в деятельности следователя представляется весьма значительной.

По образному выражению С.С. Алексеева, «право напоминает не матрицу, на которой запрограммированы все возможные варианты поведения, а скорее, обширную «раму», состоящую из такого ряда программ и ячеек различных объемов и форм, всегда четко очерченных, но всегда оставляющих пространство для собственного поведения участников общественных отношений» [66. С. 87].

Имея в виду действие диспозитивных норм как в частном, так и в публичном праве, более предпочтительным, на наш взгляд, является точка зрения по вопросу понимания диспозитивной нормы О.Э. Лейста, который в свое время писал, что диспозитивность (одним из выражений которой являются диспозитивные нормы. – В.К.) обозначается, как право (возможность) поступить иначе, чем указано нормой, как определение лишь цели, которая должна быть достигнута использованием «оценочных понятий», содержание которых раскрывается в процессе реализации права [67. С. 731].

Действительно, если проанализировать, например, статьи УПК РФ, регламентирующие производство следственных действий, то обращают на себя внимание такие оценочные понятия, как «при наличии достаточных оснований полагать», «в случае необходимости», «по усмотрению» и т.д. Оценочные понятия имеют две стороны: объективную и субъективную. В их основе лежат действительные свойства того или иного явления, понятия, которым пользуется субъект. Субъективная же сторона выражается в том, что в процессе применения оценочных предписаний субъект вкладывает в них смысл, соответствующий его личным представлениям о свойствах какого-либо явления.

Следует иметь в виду, что, наряду с признаками, присущими всем понятиям и терминам, оценочные понятия и термины обладают рядом специфических отличий, позволяющих выделить их в отдельный класс.

Так, Я.М. Брайнин называет оценочные понятия, не конкретизированные законодателем и уточняемые при применении закона [68. С. 63]. В.Н. Кудрявцев отмечал, что к числу оценочных должны быть отнесены такие понятия, используя которые, «субъект осуществляет две функции: он не только сравнивает рассматриваемое понятие с общим понятием, но и формулирует, определяет в известных пределах содержание самого этого общего понятия» [69. С. 128]. В последующем ученым уточнял, говоря, что «содержание оценочных понятий в значительной мере определяется правосознанием юриста, применяющего закон… с учетом обстоятельств конкретного дела» [70. С. 134].

М.И. Бару выделяет следующие особенности оценочных понятий: не конкретизируются законодателем или иным компетентным органом; уточняются в процессе правоприменения; дают правоприменяющему органу возможность свободного усмотрения, свободной оценки фактов [71. С. 104].

Интерес по обсуждаемой проблеме вызывает позиция Т.В. Кашаниной, определяющей оценочное понятие, как выраженное в нормах прав положение(предписание), в которых закрепляются наиболее общие признаки. Свойства, качества, связи и отношения разнообразных предметов, явлений, действий, процессов, детально не разъясняемое законодателем с тем, чтобы оно конкретизировалось путем оценки в процессе применения права и позволяло осуществлять в пределах зафиксированной в ней общности индивидуальную поднормативную регламентацию общественных отношений» [72. С. 28].

В.В. Игнатенко под оценочными понятиями подразумевает «детально не разъясняемые законодателем и обобщающие в себе типичные признаки определенных правозначимых явлений…, конкретизация которых осуществляется путем оценки в рамках конкретной правоприменительной ситуации» [73. С. 9].

Думается, что автор достаточно обоснованно заметил, что содержание оценочных понятий можно установить исключительно в процессе применения норм права, в которых они включены с учетом всех обстоятельств дела. Именно конкретные факты и обстановка, в которой они имеют место, дают критерии для понимания оценочного понятия, для уточнения его содержания.

В заключении следует отметить, что диспозитивные нормы как частного, так и публичного права, находятся во взаимодействии с соответствующими императивными нормами, так или иначе, с ними соотносятся. Впрочем, эта идея, в той или иной форме, признается и аргументируется многими учеными [74. С. 64–66].

Например, Е.А. Суханов весьма тонко заметил, что в настоящее время место «пирамиды» соподчиненных отраслей должна занять их новая система, основанная на принципиальном равенстве частноправового и публично-правового подходов, на их взаимодействии, но не подчинении частного права публичному. В основе этого подхода, пишет автор, лежит конституционное признание высшей ценности прав и свобод отдельного человека, т.е. приоритета частных, а не публичных интересов. При этом отмечается, что это никак не умаляет высшей юридической силы Конституции и большинства других источников конституционного права, ибо не следует смешивать Конституцию как закон, занимающий главное место в системе законодательства, и конституционное право, которое в качестве составной части публичного права не может первенствовать над отраслями частного права [75. С. 10].

В.А. Кочев, рассуждая о так называемой договорной свободе, представляющей собой реализацию способов саморегулирования правил поведения юридически равных участников гражданского оборота и отождествляя ее субъективным правом, полагает, что она предоставляет возможность делать все, что не наносит вред другой стороне договора, основам правопорядка и нравственности или публичным интересам в целом. Последние, как известно, обеспечиваются нормами не только права публичного, но и, в значительной мере, права частного, в абсолютном своем большинстве, состоящем из позитивных, дозволительных (правонаделительных) предписаний. Но, подчеркивает ученый, единые основы бытия в обществе устанавливает государство, которое не может дать отдельным индивидам волю идти вразрез с его установками в целях удовлетворения их частных выгод и разрушать основы, определенные им. Поэтому существенным является вопрос о разумности пределов действия договорной свободы. Это и обусловливает наличие в данном начале некоторых публично-правовых характеристик в виде определенных ограничений [76. С. 51].

Иными словами, речь идет о разумном согласовании императивных и диспозитивных начал как в публичном, так и в частном праве, что обеспечит оптимальный (целесообразный) правовой режим регулирования общественных отношений.

Список использованной литературы

1. Табарин И.В. Современная теория права: новый научный курс: монография. М.: И.В.Табарин, 2008. 624 с.

2. Философский энциклопедический словарь. М.: ИНФРА-М, 2000. 576 с.

3. Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка: в 4 т. М.: Русский язык, 1978. Т. 1. 699 с.

4. Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства: учебник. М.: Норма, 2002. 560 с.

5. Морозова Л.А. Теория государства и права: учебник. М.: Эксмо, 2007. 448 с.

6. Любашиц В.Я., Мордовцев А.Ю., Мамычев А.Ю. Теория государства и права: учебник. Ростов н/Д: Феникс, 2010. 700 с.

7. Рассказов Л.П. Теория государства и права: учебник. М.: ИНФРА-М, 2008. 559 с.

8. Ларин А.Ю. Теория государства и права: учебник. М.: Книжный мир, 2011. 288 с.

9. Радько Т.Н. Норма права // Теория государства и права: учебник / под ред. О.В. Мартышина. М.: Норма, 2007. С. 267–277.

10. Радько Т.Н., Лазарев В.В., Морозова Л.А. Теория государства и права: учебник. М.: Проспект, 2012. 568 с.

11. Чащин А.Н. Теория государства и права: учебник. М.: Дело и сервис, 2008. 591 с.

12. Лазарев В.В. Нормы права // Теория государства и права: учебник / под ред. А.Г. Хабибулина, В.В. Лазарева. М.: Форум; ИНФРА-М, 2009. С. 309–317.

13. Лазарев В.В., Липень С.В. Теория государства и права: учебник. М.: Юрайт, 2010. 634 с.

14. Власов В.И., Власова Г.Б. Теория государства и права: учеб. пособие. Ростов н/Д: Феникс, 2011. 331 с.

15. Иванников И.А. Общая теория государства и права: учеб. пособие. М.: Дашков и Ко, 2008. 368 с.

16. Краснослободцева Н.К. Диспозитивность как инструмент закрепления свободы личности в законодательстве // Юридическая наука. 2011. № 2. С. 7–11.

17. Шафиров В.М. Естественно-позитивное право: проблемы теории и практики: автореф. дис. … д-ра юрид. наук. Красноярск: Красноярский гос. ун-т, 2006. 479 с.

18. Мелехин А.В. Теория государства и права: учебник. М.: Маркет ДС, 2007. 640 с.

19. Кулапов В.Л., Малько А.В. Теория государства и права: учебник. М.: Норма, 2009. 384 с.

20. Бабаев В.К. Нормы права // Теория права: курс лекций / под ред. В.К. Бабаева. Н. Новгород: Нижегородская ВШ МВД РФ, 1993. С. 282–303.

21. Бабаев В.К. Нормы права // Теория государства и права: учебник / под ред. В.К. Бабаева. М.: Юристъ, 2007. С. 399–418.

22. Липинский Д.А. Нормы права // Теория государства и права: учебник / отв. ред. А.В. Малько. М.: КНОРУС, 2008. С. 137–158.

23. Сырых В.М. Система права // Проблемы теории государства и права: учебник / под ред. В.М. Сырых. М.: Эксмо, 2008. С. 257–291.

24. Алексеев С.С. Общая теория права: учебник. М.: Проспект, 2008. 565 с.

25. Перевалов В.Д. Нормы и формы (источники) права // Теория государства и права: учебник / отв. ред. В.Д. Перевалов. М.: Норма, 2007. С. 159–182.

26. Енгибарян Р.В., Краснов Ю.К. Теория государства и права: учеб. пособие. М.: Норма, 2010. 576 с.

27. Протасов В.Н., Протасова Н.В. Лекции по общей теории права и теории государства. М.: Городец, 2010. 751 с.

28. Гойман-Калинский И.В., Иванец Г.И., Червонюк В.И. Элементарные начала общей теории права: учеб. пособие / под общ. ред. В.И Червонюка. М.: КолосС, 2003. 544 с.

29. Червонюк В.И. Теория государства и права: учебник. М.: ИНФРА-М, 2006. 704 с.

30. Комаров С.А. Общая теория государства и права: курс лекций. М.: Манускрип, 1996. 316 с.

31. Лапшин И.С. Диспозитивные нормы права: монография. Н. Новгород: Нижегородская академия МВД РФ, 2003. 132 с.

32. Байтин М.И. Сущность права (Современное нормативное правопонимание на грани двух веков): монография. М.: Право и государство, 2005. 544 с.

33. Венгеров А.Б. Теория государства и права: учебник. М.: Омега-Л., 2007. 608 с.

34. Рассолов М.М. Проблемы теории государства и права: учеб. пособие. М.: ЮНИТИ-ДАНА; Закон и право. 2007. 4311 с.

35. Радько Т.Н. Теория государства и права: учебник. М.: Академический проект, 2005. 816 с.

36. Оксамытный В.В. Теория государства и права: учебник. М.: ИМПЭ-ПАБЛИШ, 2004. 563 с.

37. Ромашов Р.А. Теория государства и права: краткий курс. СПб.: Питер, 2010. 301 с.

38. Бошно С.В. Теория государства и права: учеб. пособие. М.: Эксмо, 2007. 400 с.

39. Байтин М.И. Нормы права // Теория государства и права: курс лекций / под ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько. М.: Юристъ, 2007. С. 357–373.

40. Перевалов В.Д. Теория государства и права: учебник. М.: Юрайт, 2012. 415 с.

41. Алексеев С.С. Право: азбука – теория – философия: опыт комплексного исследования. М.: Статут, 1999. 712 с.

42. Морозова Л.А. Теория государства и права. Повторительный курс в вопросах и ответах. М.: Норма, 2003. 300 с.

43. Виноградов В.В., Лебедева Н.Н. Нормы права в свете современных представлений // Актуальные проблемы теории государства и права / отв. ред. Р.В. Шагиева. М.: Норма; ИНФРА-М, 2011. С. 368–389.

44. Королева Е.В. Диспозитивные нормы трудового права (на примере институтов трудового и коллективного договора): автореф. дис. … канд. юрид. наук. М.: Академия труда и социальных отношений, 2008. 26 с.

45. Лапшин И.С. Диспозитивные нормы российского права: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Н. Новгород: Нижегородский юрид. ин-т МВД РФ, 1999. 29 с.

46. Дорохин С.В. Деление права на публичное и частное // Юрист. 2002. № 9. С. 2–13.

47. Кирилов В.А. Предмет частного права: автореф. дис … канд. юрид. наук. М.: МГУ им. М.В. Ломоносова, 2001. 25 с.

48. Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. Пг.: Юрид. книж. склад «Право», 1917. 328.

49. Алексеев С.С. Частное право. М.: Статут, 1999. 158 с.

50. Яковлев В.Ф. Гражданско-правовой метод регулирования общественных отношений. Свердловск: Свердловский юрид. ин-т, 1972. 210 с.

51. Лескова Ю.Г. Саморегулирование как проявление метода частного права // Гражданское право. 2010. № 4. С. 8–11.

52. Грачев О.Д. Правовой статус саморегулируемых организаций // автореф. дис. … канд. юрид. наук. М.: Ин-т законодательства и сравнит. правоведения при Правительстве РФ, 2008. 141 с.

53. Чатуев Ф.Ю. Взаимодействие государства и саморегулируемых организаций на инвестиционном рынке: автореф. дис. … канд. эконом. наук. М.: Рос. акад. гос. службы при Президенте РФ, 2007. 148 с.

54. Пашуканис Е.Б. Избранные произведения по общей теории права и государства. М.: Наука, 1980. 271 с.

55. Гаджиев А.А. Диспозитивные нормы в уголовном праве // Государство и право. 2003. № 11. С. 97–98.

56. Демин А.В. Диспозитивные нормы налогового права (общие подходы и отраслевая специфика) // Современное право. 2009. № 8. С. 46–51.

57. Полищук Е.В. Частноправовые (диспозитивные) элементы уголовного права // Юридическая наука. 2013. № 2. С. 60–63.

58. Боннер А.Т. Принцип диспозитивности советского гражданского процессуального права: учеб. пособие. М.: ВЮЗИ, 1987. 78 с.

59. Валиев Р.Г. О статусе диспозитивного начала в механизме публично-правового регулирования // Ученые записки Казанского университета. Т. 153, кн. 4. Казань, 2011. С. 22–29.

60. Гончаров В.Б., Кожевников В.В. Проблема усмотрения правоприменяющего субъекта в правоохранительной сфере // Государство и право. 2001. № 3. С. 51–60.

61. Марфицин П.Г. Усмотрение следователя (уголовно-процессуальный аспект). Омск: Омская академия МВД РФ, 2002. 236 с.

62. Сахаров А.Б. Планирование уголовной политики и перспективы уголовного законодательства // Планирование мер борьбы с преступностью. М.: Юрид. лит-ра, 1972. С. 10–11.

63. Барак А. Судейское усмотрение. М.: Норма, 1999. 376 с.

64. Лазарев Б.М. Компетенция органов управления. М.: Юрид. лит-ра, 1972. 280 с.

65. Томин В.Т. Острые углы уголовного судопроизводства. М.: Юрид. лит-ра, 1991. 240 с.

66. Алексеев С.С. Теория права. М.: БЕК, 1999. 320 с.

67. Лейст О.Э. Нормы права // Теория государства и права: учебник / под ред. М.Н. Марченко. М.: Зерцало, 2009. С. 719–741.

68. Брайнин Я.М. Уголовный закон и его применение. М.: Юрид. лит-ра, 1967. 240 с.

69. Кудрявцев В.Н. Теоретические основы квалификации преступлений. М.: Госюриздат, 1963. С. 324.

70. Кудрявцев В.Н. Общая теория квалификация преступлений. М.: Юрид. лит-ра, 1972. 352 с.

71. Бару М.И. Оценочные понятия в трудовом законодательстве // Советское государство и право. 1970. № 7. С. 104–108.

72. Кашанина Т.В. Оценочные понятия в советском праве // Правоведение. 1976. № 1. С. 25–31.

73. Игнатенко В.В. Оценочные понятия в законодательстве об административной ответственности: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Свердловск: Свердловский юрид. ин-т, 1989. С. 17.

74. Соколова Ю.М. Задачи соотношения императивных и диспозитивных начал в семейном законодательстве // Бизнес и закон. 2011. № 6. С. 64–66.

75. Суханов Е.А. Современное развитие частного права в России // Юрист. 2001. № 3. С. 2–7.

76. Кочев В.А. К вопросу о сущности договорной свободы // Юридическая наука и правоохранительная практика. 2010. № 2. С. 50–54.

О нормативной основе правоприменительной деятельности в правоохранительной сфере и роли профессиональной культуры в обеспечении ее эффективности⁹

Представляется, что актуальность обозначенной проблемы обусловливается по крайней мере двумя обстоятельствами. Во-первых, как будет показано далее, в юридической литературе нормативная основа правоприменения в правоохранительной сфере необоснованно, на наш взгляд, сужается и ограничивается лишь предписаниями юридических норм. Во-вторых, это в равной мере касается и такого субъективного фактора, влияющего на эффективность правоприменения, как профессиональная культура ее субъектов, которая ограничивается лишь их профессионально – правовой культурой, а иногда и профессиональным правосознанием. Например, В.В. Лазарев полагает, что «… высокий уровень правосознания, которое отличается прогрессивностью, позитивной направленностью и совершенством, является непременным условием надлежащей правовой культуры, а вместе с тем и решающей предпосылкой эффективности правовых актов» [1. С. 147] (здесь речь идет о правоприменительных актах – В.К.). Итак, говоря о первом обстоятельстве, проанализируем позиции ученых – теоретиков. Так, в свое время советский теоретик права Л.С. Явич писал, что «…государство берет на себя не только издание норм права, но и прямо вмешивается в их осуществление во всех тех случаях, когда возникает спор о праве, имеют место отклонения от правопорядка или прямые нарушения общих юридических установлений… В таких случаях компетентный орган соотносит фактическое или правовое отношение с действующей общей нормой и разрешает конфликт, применяя согласно обстоятельствам не только гипотезу и диспозицию, но и санкцию юридической нормы» [2. С. 230] (хотя нам непонятно, как может быть реализована гипотеза нормы права – В.К.). Однако, справедливости ради, заметим, что ранее в одной из своих работ В.В. Лазарев писал о том, что с общетеоретической и практической точки зрения трудно себе представить совершенную изоляцию правоприменителя от тех норм, уважение к которым вменяется в обязанность всем, соприкасающимся с его деятельностью, и по которым он сам живет в качестве гражданина. Автор, соглашаясь с тем, что совершенно неодинаковая включенность неправовых норм и принципов в процесс решения дела и в само решение по делу, подчеркивает, что «к внешним факторам детерминации правоприменения следует отнести нормы морали, нормы общественных организаций, деловые обыкновения, технические нормы, а также соответствующие им формы сознания (моральное, общественно-организационное, деловое и техническое)» [3. С. 60]. А.Ф. Григорьев и А.Д. Черкасов, анализируя характерные черты применения права, прямо заявляют, что «правоприменительная деятельность осуществляется в особых, установленных процессуальным законам формах, в силу чего правоприменительный процесс становится целенаправленным, в значительной степени огражденным от влияния случайных факторов и непродуманных решений» [4. С. 323]. Ю.А. Дмитриев, солидаризуясь с указанным положением, справедливо подчеркивает, что поскольку применение права имеет чрезвычайно важное значение для регулирования общественных отношений, издание актов применения права подчинено определенному порядку, происходит в рамках предусмотренной законом процедуре [5. С. 552]. Подчеркнем, что ранее В.В. Лазарев, также акцентируя внимание только на нормы права, писал о том, что правоприменение – это «приложение» закона, общих правовых норм к конкретным лицам, конкретным обстоятельствам» [6. С. 174]. В другой работе данного автора утверждается, что «применение единых норм одновременно требует соблюдения, исполнения и использования других, отсюда правоприменение – комплексная правореализующая деятельность» [7. С. 208].

М.Н. Марченко в категоричной форме подчеркивает, что применение права осуществляется не в произвольной форме, а в строго установленном законом порядке. И далее автором замечается, что при наличии определенной процедуры правоприменительной деятельности судебных, административных, следственных и иных государственных органов и должностных лиц, степень детализации порядка правоприменительной деятельности этих субъектов не всегда одинакова. При этом отмечается, что такая степень наиболее высока у судебных органов, рассматривающих гражданские и уголовные дела, а также у прокурорских органов, занимающихся следственной деятельностью; намного меньше степень регламентации правоприменительной деятельности других государственных (например, административных) и должностных лиц [8. С. 686].

Среди юридических условий, способствующих процессу применения права С.А. Комаров называет «наличие конкретных компетенционных норм, которые прямо имеют в виду обязанность соответствующего органа (должностного лица) применять нормы права» [9. С. 219].

Л.А. Морозова среди особенностей правоприменения отмечает то, что «его действия строго последовательны и реализуются в соответствии с определенной тенденцией, в определенной процессуальной форме» [10. С. 310].

Ученые, обращаясь к проблеме правоприменения, полагают, что последнее – «это целенаправленная, компетентная деятельность властного характера, облекаемая в соответствующие процедурно-процессуальные формы, имеющая избирательный, персонифицированный характер, осуществляемая на правовой, творческо-интеллектуальной основе (выделено нами. – В.К.) и завершающаяся вынесением индивидуального правоприменительного акта, разрешающего должным образом юридически опосредованную жизненную ситуацию» [11. С. 424].

Правоприменение, как подчеркивают авторы, – это творческая, интеллектуально-волевая деятельность, состоящая в изучении и решении конкретного юридического дела на основе действующих юридических норм и принципов права. Эта деятельность всегда имеет подзаконный и правоконкретизирующий характер…» [12. С. 220].

Анализ юридической литературы по проблеме правоприменения позволяет прийти к выводу о том, что нормативная основа ее деятельности зачастую ограничивается авторами только правовой формой. Однако, нельзя не отметить, что наблюдается тенденция к расширению нормативной основы правоприменения вообще и в правоохранительной сфере в особенности.

Так, Т.Н. Радько, говоря о требовании справедливости правоприменения, пишет о том, что оно означает соответствие акта правоприменения социальной справедливости, сложившейся в том или ином общественном сознании и утвердившейся в обществе.

Автор полагает, что правоприменение должно соответствовать морали, общечеловеческим ценностям, но при этом оно не должно выходить за предметы правового поля, правоприменение должно оставаться юридическим, а не моральным решением, хотя нравственная оценка может и должна признаваться в принимаемом правоприменительном акте. Однако далее ученый в принципе отождествляет законное, обоснованное целесообразное и беспристрастное решение, со справедливым решением [13. С. 619–620].

Несколько иная интерпретация требования справедливости правоприменения В.И. Червонюка, который последнее раскрывает исходя из того, что правоприменительное решение имеет нравственное обоснование и по совести, и по закону. Справедливость в приложении к правоприменительной деятельности, по мнению ученого, означает объективный и беспристрастный подход правоприменителя к рассматриваемому делу, его служение истине, уважительное отношение к правам и законным интересам граждан. Ученый соглашается с тем, что справедливость решения основывается на законности и обоснованности, хотя и не сводится к ним.

Объясняя данное положение, В.И. Червонюк подчеркивает, что справедливость решения выступает нравственной оценкой в глазах общества, должна быть отражением социальной справедливости. Законное и обоснованное решение в этой связи может и не быть справедливым, например, если применяемый закон в изменившихся условиях не отвечает потребностям общества, его нравственно-правовым воззрениям [14. С. 528].

Интересно заметить, что еще в свое время советский ученый И.Я. Дюрягин, анализируя правоприменительную деятельность, обращал внимание на ее интеллектуально-волевое содержание. В связи с этим он подчеркивал, что применение норм права не сводится к формальному логическому выводу из двух посылок (нормы права и знаний о фактических обстоятельства, а представляет собой сложную мыслительную деятельность по выявлению и оценке доказательств, установлению и анализу фактических обстоятельств, их квалификации, интерпретации правовых норм, формированию принимаемого решения, т.е. «работу» правосознания. С позиции автора, правосознание выступает интеллектуально-волевой основой и вместе с тем продуктом правоприменительной деятельности. При этом правосознание (его функционирование) составляет внутреннюю (мыслительную) сторону, социально–психологический процесс правоприменительной деятельности, сознательно–волевой канал воздействия права и сведений о фактических обстоятельствах на содержание принимаемого решения, а также принятого решения на исполнителей. А продуктом оно является в той мере, в какой принимаемые в процессе применения права решения (оценка, квалификация, итоговый документ) выражают отношение правоприменителя к рассматриваемым обстоятельствам, его осознанное убеждение в законности принятого решения [15. С. 385–386].

Достаточно интересны размышления ученого о том, что в интеллектуально-волевой процесс правоприменительной деятельности наряду с идеями и представлениями входят правовые чувства, эмоции, без которых, как известно, не протекает и процесс мышления. Причем они могут оказать как позитивное, так и негативное влияние на содержание правоприменительных решений. Чувства долга, справедливости, ответственности и т.п. побуждают к установлению истины и принятию законного акта. А чувства корысти, ненависти, зависти, личной заинтересованности и другие могу увести в сторону от принятия объективного решения. Не может быть безупречным внутреннее убеждение тех правоприменителей, которые недостаток объективного знания пытаются компенсировать своими мнениями, а выводы формулировать не на основе достоверно установленного и объективного знания, а на предположениях.

Подытоживая сказанное, И.Я. Дюрягин полагает, что предотвращению отрицательного влияния указанных элементов и других фактов психического порядка, связанных с личностью правоприменителя, должна служить обстоятельная профессиональная подготовка правоприменителей, высокий уровень их правовой культуры и профессионального долга [15. С. 388].

Нетрудно заметить, что в данном случае общетеоретические положения, касающиеся проблем правоприменения, сосредоточены на психологической составляющей его нормативной основы. В последнее время ученые-теоретики стали все чаше обращаться к анализу нормативной основы правоприменительной деятельности. Так, с точки зрения авторов, наиболее значимыми регуляторами деятельности органов внутренних дел и их сотрудников (думается и применения – В.К.) можно считать право, мораль, обычаи [16. С. 287].

Сразу обратим внимание, что, кроме «наиболее значимых регуляторов деятельности», видимо, должны учитываться и другие социальные нормы: этики, эстетики и другие. Тем не менее о них ничего учеными не говорится, а в большей степени внимание уделяется роли обычаев и их значению для правоприменительной деятельности органов внутренних дел. По мнению авторов, знание обычаев значительно облегчает их профессиональную деятельность.

Сказанное иллюстрируется следующими примерами: особый статус женщин в мусульманских регионах; почитание старших или явный приоритет интересов старших; выплата калыма; запрет на дачу показаний против родственников; кровная месть; неприкосновенность гостя. В перечень других обычаев, которые желательно учитывать (и руководствоваться – В.К.) сотрудникам органов внутренних дел входят: ритуал похорон, молебен, священность Корана или Библии, обязанность оказывать помощь путнику, охрана водных источников, насильственный угон скота, наследственная передача земли, ритуал встреч, общений и проводов различных народов, обязанность носить головной убор, пояс и оружие всегда и везде. Причем знание обычаев может оказать позитивное влияние на деятельность органов внутренних дел. Так, нередко авторитет старейшин сможет помочь приостановить массовые беспорядки, добиться явки с повинной, выдачи вещественных доказательств, своевременно возместить причиненный материальный ущерб, предупредить преступление, устранить причины, их породившие, и т.д. [16. С. 288–289].

В правоприменительной деятельности часто возникают такие ситуации, когда, принимая то или иной решение, правоприменитель испытывает неудовлетворенность результатами, несмотря на то, что решение является законным, обоснованным и отвечает всем предъявляемым требованиям. Возникает вопрос о справедливости такого решения, так как первоосновой справедливости является прежде всего ее осознание.

В тех случаях, когда встает вопрос о том, является ли вынесенное правоприменительное решение справедливым или несправедливым, можно условно исходить из двух подходов, которые, впрочем, рассмотрены были выше: 1) определить справедливость правоприменительного акта только с точки зрения законности, т.е. соответствия норме права. Иными словами, если решение вынесено в соответствующей форме, обоснованно и отвечает всем законным требованиям, укладывается в рамки правовой нормы и не противоречит ей, оно является справедливым. Здесь понятие законности, как подчеркивалось выше, максимально приближено к категории справедливости; 2) определить справедливость не только с точки зрения правовых норм, но и принимая во внимание системы других социальных ориентиров. Как справедливо полагает Е.Н. Балашова, при вынесении решения помимо информации о фактах, информации о нормах права, которая является обязательной для установления и анализа, правоприменитель зачастую анализирует и информацию из других социальных норм (морали, религии, нравственности, политики и т.д.), если они включены в правовую норму, являются квалифицирующими признаками и соответственно обязательны для установления и соблюдения принципа полноты. Необходимо, с позиции автора, принимать во внимание, анализировать и учитывать такие социальные нормы для вынесения справедливого решения и в том случае, если они прямо не закреплены нормой права, не являются квалифицирующими признаками и обязательного их анализа законодатель императивного не требует.

Вот об этом, как правило, и забывает правоприменитель, результатом чего является вынесение законного с точки зрения правовой нормы решения, но несправедливого с позиций других социальных ориентиров. Отсюда и внутренние противоречия, и внешние недовольства непонимание и общества и людей, не имеющих юридического образования и оценивающих правоприменительный акт исходя из принципа справедливости.

Правоприменитель, вынося правоприменительный акт, должен обязательно анализировать сопутствующую информацию, содержащуюся в соответствующих нормах морали, религии, политики и др., выражающих оценку квалифицируемого поведения со стороны общества, хотя обязательность ее установления, фиксации и анализа законодательно закреплена не всегда, но фактически при квалификации любых юридически значимых поступков эта информация учитывается [17. С. 70–71].

Заметим, что о значимости этой социальной информации упоминали многие ученые. Например, В. Б. Исаков, анализируя проблему, касающуюся юридических фактов, указывает, что массив информации, которая необходима для принятия решения, всегда огромен. Среди этой информации автор выделяет юридические факты и иные социальные обстоятельства, учитываемые при выработке индивидуального акта. Последнее обстоятельство ученый называет социальным фоном [18. С. 74–76].

При решающем значении юридических предписаний, в зависимости от своеобразия возникшей ситуации и положения субъектов, участвующей в ней, могут использоваться различные социальные нормы. Учет информации из иных социальных норм дает возможность отразить в решении специфику политической, экономической и другой обстановки, сложившейся в обществе, что сказывается на справедливости вынесенного решения.

Использование информации, содержащейся в неюридических нормах, позволяет более динамично и точно реагировать на повседневные изменения в общественной жизни и проводить анализ сложившейся ситуации с точки зрения общесоциальной оценки.

Следует учитывать, что взаимодействие правовой и иной социальной информации (из религиозных, политических, экономических норм, норм морали и др.) происходит как в прямой (непосредственной), так и в косвенной (опосредованной) формах.

В первом случае политическая, моральная и другая информация должна использоваться для уточнения и квалификации юридически значимого деяния, т.к. моральные, материальные, политические и подобные обстоятельства закреплены в качестве необходимых элементов материально – правовой нормы (например, п. «3» ч. 2 ст. 105 УК РФ – убийство из корыстных побуждений).

При опосредованной форме иные виды социальных норм используются в целях как более полного осуществления таких общеправовых принципов, как гуманизм, справедливость, равноправие и т.д.

Исходя из того, что главной целью правоприменения является разрешение конфликта, его урегулирование, для достижения данной цели необходимо собрать и проанализировать всю информацию, в том числе и социальную, имеющую значение и влияющую на разрешение конфликта правоприменителем. При этом следует учитывать, что в идеале не должно быть разногласий между справедливостью по закону (см., например, ст. 6, 297, 367, 381 УПК РФ) и справедливостью по другим социальным нормам, например, по морали, но это, к сожалению, встречается не всегда, ибо мораль иногда не соответствует праву, а закон не всегда успевает за изменчивой моралью. Но даже в тех случаях, когда справедливость закреплена законодательно, она не является юридическим критерием, т.к. определяется моралью, нравственностью, политической или экономической ситуацией, соответствием общей ситуации в стране и т.д.

По мнению Е.Н. Балашовой, каждый здравомыслящий человек понимает, что поведение человека регулируется не только нормами права, но и нормами морали, нравственности, принципами справедливости, жизненной целесообразности, гуманности и т.д., так как личность включена в многообразные социальные связи.

Так почему же, говоря о правоприменительной деятельности, исключаем все вышеназванные социальные правила, имеющие не меньшее значение? Почему выделяем лишь правовую норму и забываем о других социальных правилах поведения, которые также важны, учитывая то, что человек существо социальное, он растет и воспитывается среди таких социальных правил поведения и узнает их в детстве раньше, чем правила, содержащиеся в правовой норме. А ведь именно в раннем детстве формируется база, от которой впоследствии будет зависеть характер человека, манера его общения, поведения в обществе и степень осознания им своих поступков, а далее уже можно говорить о правосознании и правовой культуре личности.

Именно социальные нормы с детских лет воспитывают человека и прививают ему основополагающие начала, на которых уже потом строятся отношение и уважение личности к праву. Социальные нормы делают личность не только носителем индивидуальных черт, но и типичных для определенного периода развития, социальных, так как социальные нормы напрямую зависят от той обстановке и тех отношений которые складываются в обществе. Так же и правоприменителя во время исполнения им своих служебных обязанностей очень сложно изолировать от всех социальных норм, окружающих его, так как правоприменитель сам живет в обществе, является гражданином и соприкасается с этими нормами ежедневно, не говоря уже о том, что он воспитывается на них, как и все другие члены общества.

Такую вспомогательную социальную информацию нельзя полностью игнорировать, в частности, моральное и нравственные требования, но полностью строить на них свое правоприменительное решение непрофессионально, незаконно и, наверное, абсурдно, так как правовые и нравственные требования часто расходятся, между правовой и общественно – политической оценкой поведения людей часто бывают большие разногласия, в связи с чем предпочтение нужно отдать правовым факторам, для того чтоб решение в любом случае было справедливым.

Вспомогательная социальная информация является дополнительным, но очень важным звеном. Анализируя ситуацию, важно исследовать ее и с социальных позиций, сквозь призму задач и потребностей современного общества, нельзя вырвать ситуацию из социального контекста, нельзя оторвать ее от практики. Система правовых норм находится в теснейшей взаимосвязи с другими средствами воздействия на поведение (нормами морали, нравственности, политики, религиозными правилами, обычаями и другими социальными нормами). Важно в правоприменении не создавать конкуренцию правовых норм и неправовых, а сочетать как правовые, так и неправовые правила регулирования [17. С. 72–74].

В.В. Лазарев достаточно давно признавал тот факт, что «в некоторых случаях эффективность правоприменительного акта будет зависеть исключительно от того, насколько верно субъект применения права учитывает сложившиеся нравственные требования, нормы общественных организаций, насколько точно он устанавливает факты нарушения названных правил…» [1. С. 106].

В соответствии с вышеизложенным и учитывая второе обстоятельство, обусловливающее актуальность данной статьи, полагаем, что в качестве субъективного фактора, влияющего на эффективность правоприменения в правоохранительной сфере, выступает профессиональная культура ее сотрудников. Как представляется, профессиональная культура правоприменяющего субъекта, наряду с иными факторами – качеством соответствующего законодательства, научного обоснованными критериями эффективности правоприменения в правоохранительной сфере, микроклиматом коллектива правоохранительного органа, в рамках которого осуществляется правоприменение, и т.д. – относится к специальным условиям, непосредственно относящимся к эффективности правоприменения.

В свое время Н.Л. Гранат писала о том, что профессионализм есть результат реализации профессиональной культуры на уровне общества, группы или личности, а основными составляющими профессиональной культуры, по мнению ученого, являются профессионально–правовая и профессионально-нравственная области культуры, которые функционируют во взаимодействии с другими областями культуры (политической, эстетической и т.д.) [19. С. 46].

Размышляя о таких социальных регуляторах человеческого поведения, как правовые нормы, нормы морали, обычаи правила общежития, традиции и т.д. Д.А. Керимов и Д.В. Шумков замечают, что их разграничение, оправданное само по себе в целях их анализа, вовсе не должно создавать впечатление о практической изолированности одних от других, тем более когда речь идет об определенных моральных обязанностях в поведении и деятельности представителей государства. В реальной действительности они функционируют (должны функционировать) в единстве, органически переплетаясь с законодательством, дополняя друг друга. И если мы в аналитических целях расчленим эти регуляторы, то в дальнейшем, возвращаясь к фактическому их состоянию, должны будем восстанавливать в мышлении их реальные связи, зависимости, отношения.» [20. С. 299–300]. Полагаем, что при этом необходимо отметить ряд принципиальных положений.

Во-первых, все составляющие профессиональной культуры, а не только правовая и нравственная, имеют одинаково важное значение с точки зрения эффективности правоприменения в правоохранительной сфере.

Во-вторых, следует учитывать, что понятие «профессиональная культура» – это все-таки идеальная модель, теоретическая конструкция, включающая в свое содержание лишь положительные структурные компоненты.

Между тем, как справедливо замечает А.А. Милтс, «никогда по-настоящему не познать и не понять личность, если мы будем уделять внимание только ее подъему, если не научимся учитывать ее теневые стороны, проникать в причины ее падения, распада, деградации. Зачастую мы слишком упрощенно судим о формировании личности, создаем идеальные модели личностей, свободных от жизненных противоречий, теневых сторон» [21. С. 7].

Полагаем, что, учитывая данное положение, проблемы профессиональной культуры правоприменяющих субъектов в правоохранительной сфере необходимо оценивать критически, исходя из соотношения должного и сущего.

В-третьих, профессиональная культура правоприменения в системе иных факторов, определяющих эффективность этой деятельности, играет интегративную роль. При этом следует учитывать, что, с одной стороны, данные объективные факторы (качество законодательства, научно обоснованные критерии эффективности правоприменения в правоохранительной сфере и т.д. служат необходимыми условиями для существования, функционирования и совершенствования субъективного, т.е. профессиональной культуры.

Однако, с другой стороны, данные объективные факторы приобретают статус факторов эффективности правоприменения не сами по себе, а лишь с момента осознания их значения для этой деятельности и использования субъектом, обладающим профессиональной культурой, ибо «достоверно известно, что внешние факторы остаются бесплодными, если они не интегрированы субъектом деятельности и, таким образом, не вошли в соприкосновение с внутренними» [22. С. 37].

Справедливо в связи с этим писал Е.П. Шикин: «Правоприменяющие субъекты – это прежде всего люди… Именно человек со всеми ему склонностями и привычками, особенностями характера и воли, знаниями, чувствами, опытом и т.д. и т.п. в конечном счете обеспечивает эффективное применение права» [21. С. 12]. Все побудительные силы, вызывающие действия субъекта, неизбежно должны пройти через его голову, должны превратиться в побуждения его воли.

В.В. Лазарев замечает, что отсутствие конкретной информации о внешних факторах, обязательно будет замещено ее суррогатом. Не имея, скажем, правоприменитель достаточных сведений о нормах или фактических обстоятельствах дела, он будет решать вопрос, основываясь на интуиции, прежнем социальном опыте, эмоциях и т.п. Поэтому, полагает ученый, важнее всего следует обратить внимание на связь внешнего и внутреннего, на механизм их взаимодействия, на те каналы, по которым происходит динамический взаимопереход одного к другому [3. С. 69].

Представляется, что, важнейшей составляющей профессиональной культуры правоприменяющего субъекта является его психологическая культура, которой по сравнению с правовой и нравственный, уделяется недостаточное внимание. Однако, при этом не учитывается позиция Люсьена Сэва, который писал следующие: «…Если ничего не понимают в психологической жизни, не могут ничего понять в человеке, а если ничего не понимают в человеке, то вовсе ничего не понимают» [24. С. 46].

Психологическая культура предполагает у соответствующих должностных лиц развитой системы психологических знаний, а также навыков и приемов, которые обеспечивают высокую культуру общения. Работа следователя, иного сотрудника правоохранительных органов предъявляет к ним определенные требования, создает у них разнообразную систему профессиональных навыков и умений, в том числе умение владеть своей эмоциональной сферой, управлять (в рамка закона) эмоциями допрашиваемые, обыскиваемого и т.д., организовывать контакт с допрашиваемым по юридическому делу, т.е. создавать такой атмосферы, при которой допрашиваемый проникается уважением к следователю (дознавателю) и осознает необходимость способствовать своими показаниями установлению истины.

Поскольку цели правоприменительного процесса и его стадий – установление истины, получение информации, относящей к исследуемым обстоятельствам, ее всесторонняя проверка и оценка для вынесения законного, обоснованного, мотивировочного, целесообразного и справедливого решения, поскольку властные полномочия должностных лиц правоохранительных органов и их познавательная деятельность должны быть направлена на то, чтобы наиболее эффективно использовать возможности участников процесса для обеспечения названных целей.

Поэтому правоприменители, опираясь на свои полномочия, организуют отношения и действия участников процесса, направляют их в форму, предписываемую законом, воздействуя на сознание и волю каждого указанными в законе способами. Психологическое своеобразие этой деятельности заключается не только в творческом характере, имеющем сходство с исследовательской работой, но и в том, что она зачастую превращается в арену столкновений многочисленных правовых представлений, чувств и даже идей [3. С. 68].

В этой борьбе психологии, интеллектов, воли, нравственных принципов должностных лиц правоохранительных органов, с одной стороны, и лиц, заинтересованных в негативном исходе дела, с другой, успех должен быть на стороне первых. Однако для этого правоприменяющему субъекту необходимо быть не только хорошим юристом, знающим законодательство, но и психологом, применяющем соответствующие тактические приемы.

В.В. Лазарев подчеркивал, что, когда говорят о том, что профессия юриста требует соответствующей подготовки, когда подчеркивают большую роль социально-психологических факторов и индивидуально-психологических методов воздействия в правоприменительной деятельности, прежде всего имеют в виду необходимость ее субъектам научиться распознавать психологические свойства лиц, проходящих по делу или участвующих в нем [3. С. 5].

Выработка необходимых психологических качеств и свойств интеллектуальных, эмоциональных, волевых, по мнению В.С. Афанасьева, способствует укреплению законности в органах внутренних дел, ибо их сотрудниками часто приходится действовать в конфликтных, стрессовых ситуациях [25. С. 20].

Ученые отмечают, что слабая психологическая подготовка выступает хроническим болезненным изъяном профессиональной деятельности сотрудников органов внутренних дел. Недостаток в психологической подготовке наталкивает их на использование силовых методов, насилия, угроз и других незаконных мер. Требуется глубокое понимание того, что специальное юридическое обучение без профессиональной психологической подготовки – скрытый и опасный дефект, который в сложных ситуациях оперативно – служебной деятельности может свести на нет юридическую подготовку сотрудника и привести к срыву и ошибкам [26. С. 16–25].

В заключении данной статьи хотелось бы привести некоторые результаты социологических исследований, проведенных филиалом по Западной Сибири ВНИИ МВД РФ, проведенных в июне 2008 г. (опрос 300 человек), которые, на наш взгляд, подтверждают приведенные выше теоретические положения. Так, на вопрос: «Как бы вы оценили работу органов внутренних дел по обеспечению безопасности от преступных, посягательств в местности, где вы проживаете»? ответы были такие – в основном удовлетворено: 40% (Омская область); 40% (г. Омск); 32% (город областного подчинения); 47% (сельская местность); в основном неудовлетворительно – соответственно: 20%, 21%, 30,8%; затруднились ответить соответственно; 40%, 39%, 38%, 45%. На вопрос: «Какие из следующих факторов могут оказать воздействие на укрепление правопорядка и уровня личной безопасности?» соответственно 35%, 41%, 30% и 26% ответили, что это повышение качества отбора и профессиональной подготовки сотрудников.

Другое социологическое исследование, проведенное филиалом по Западной Сибири ВНИИ МВД РФ в 2007 г. (опрос 200 сотрудников органов внутренних дел), показало, что на вопрос о том, что в наибольшей степени способствует снижению авторитета милиции, ответы распределились так: необоснованные задержания граждан – 8%, необоснованное применение насильственных действий – 6%, низкий профессионализм, некомпетентность сотрудников – 27%; равнодушие, низкая культура общения с гражданами – 31%; использования служебного положения в личных целях – 18%; бюрократизм, формализм, волокита – 42%, поборы, взяточничество, коррумпированность – 21%; необъективное освещение СМИ деятельности органов внутренних дел – 17%.

Думается, что эти данные позволяют увидеть, какие из составляющих компонентов профессиональной культуры сотрудничества органов внутренних дел, «не дотягивают» до соответствующего уровня.

Список использованной литературы

1. Лазарев В.В. Эффективность правоприменительных актов. Казань: Казанский ун-т, 1975. 207 с.

2. Явич Л.С. Общая теория права. Л.: Ленинградский ун-т, 1976. 286 с.

3. Лазарев В.В. Социально-психологические аспекты применения права. Казань: Казанский ун-т, 1982. 144 с.

4. Теория государства и права: учебник / под ред. А.С. Мордовца, В.И. Синюкова. М.: ЦОКР МВД России, 2005. 488 с.

5. Головистикова А.Н., Дмитриев Ю.А. Проблемы теории государства и права: учебник. М.: Эксмо, 2005. 832 с.

6. Общая теория государства и права: учебник / под ред. В.В. Лазарева. М.: Юристъ, 1994. 520 с.

7. Теория права и государства: учебник / под ред. Г.Н. Манова. М.: БЕК, 1995. 336 с.

8. Марченко М.Н. Проблемы теории государства и права: учебник: в 2 т. М.: Проспект, 2007. Т. 2. Право. 656 с.

9. Комаров С.А. Общая теория государства и права: курс лекций. М.: Манускрипт, 1996. 316 с.

10. Морозова Л.А. Теория государства и права: учебник. М.: Эксмо, 2010. 510 с.

11. Теория государства и права: учебник / под ред. В.Я. Любащица, М.Б. Смоленского, В.И. Шепелева. Ростов н/Д: Феникс, 2002. 512 с.

12. Теория государства и права: учебник / под ред. П.В. Анисимова. М.: ЦОКР МВД России, 2005. 312 с.

13. Радько Т.Н. Теория государства и права: учебник. М.: Академический проект, 2005. 816 с.

14. Червонюк В.И. Теория государства и права: учебник. М.: ИНФРА-М, 2006. 704 с.

15. Проблемы теории государства и права: учебник / под ред. С.С. Алексеева. М.: Юрид. лит-ра, 1987. 448 с.

16. Теория государства и права: учебник / под ред. В.Я. Кикотя, В.В. Лазарева. М.: Форум; ИНФРА-М, 2008. 624 с.

17. Балашова Е.Н. Взаимодействия правовых и неправовых правил регулирования при правоприменении // Правовая политика и правовая жизнь. 2006. № 4. С. 70–74.

18. Исаков В.Б. Юридические факты в советском праве. М.: Юрид. лит-ра, 1984. 144 с.

19. Гранат Н.Л. Профессионализм как принцип организации и деятельности органов внутренних дел // Профессиональные и общественные начала в деятельности органов внутренних дел (история и современность). М.: Академия МВД СССР, 1990. С. 42–54.

20. Керимов Д.А. Шумков Д.А. Основы учения о праве и государстве: учебник. М.: ОЛМА МЕДИА Групп, 2008. 315 с.

21. Милтс А.А. Гармония и дисгармония личности. М., 1990. 221 с.

22. Казимирчук В.П. Социологические исследования в праве (Проблемы и перспективы) // Советское государство и право. 1967. № 10. С. 37–45.

23. Шикин Е.П. Основные условия эффективного применения права: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Свердловск: Свердловский юрид. ин-т, 1971. 18 с.

24. Сэв Л. Марксизм и теория личности. М.: Прогресс, 1972. 584 с.

25. Обеспечение законности в деятельности органов внутренних дел: учеб. пособие. М.: Академия МВД РФ, 1993. 157 с.

26. Столяренко А.М. Психологическая подготовка юриста в условиях перестройки образования и демократизации общества // Вопросы психологии. 1989. № 4. С. 16–25.

Раздел 3.
ПРАВОПРИМЕНЕНИЕ И ЕГО АКТЫ

Правовые и нравственно-психологические аспекты правоприменительной деятельности органов внутренних дел¹⁰

Представляется, что уровень профессионального мастерства сотрудника органа внутренних дел в правоприменительном процессе, «запуск» которого связан с фактом правонарушения, определяется уровнем профессиональной культуры, основными составляющими которого являются не только профессионально-правовая и профессионально-нравственная культура, традиционно выделяемые в юридической литературе, но и психологическая культура. Как известно, целями правоприменения в указанной сфере вообще и особенно в первой его стадии – изучения и анализа фактических обстоятельств дела – является установление истины, получение необходимой информации, относящейся к исследуемым обстоятельствам, его всесторонняя проверка