Л. А. Буторин, О. Л. Буторина, Т. Л. Буторина

Прокурорский надзор за исполнением законов органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность

Монография

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 343.163:343:98

ББК 67.72

Б93

Авторы:

Буторин Л. А., кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры юриспруденции Российского университета кооперации – введение, гл. 1, гл. 2 (совм. с О. Л. Буториной), гл. 3 (совм. с Т. Л. Буториной), гл. 4, заключение;

Буторина О. Л., старший прокурор отдела Московской межрегиональной транспортной прокуратуры – гл. 2 (совм. с Л. А. Буториным), гл. 5 (совм. с Т. Л. Буториной);

Буторина Т. Л., старший помощник Московского межрегионального транспортного прокурора, почетный работник прокуратуры Российской Федерации – гл. 3 (совм. с Л. А. Буториным), гл. 5 (совм. с О. Л. Буториной).

В монографии на основе анализа действующих нормативных правовых актов, научных публикаций, прокурорской и судебной практики исследуются предмет надзора, принципы надзора и оперативно-розыскной деятельности, надзор за розыском без вести пропавших граждан, разрешение жалоб граждан на деятельность органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, предложено авторское представление об истории становления надзора за оперативно-розыскной деятельностью.

Федеральные законы и другие нормативные правовые акты использованы по состоянию на 15 мая 2022 г.

Предназначена для практических и научных работников, аспирантов и соискателей. Может быть использована в учебном процессе для студентов, обучающихся по направлениям «Юриспруденция», «Экономическая безопасность» по программам бакалавриата, специалитета и магистратуры, при изучении дисциплин «Прокурорский надзор», «Оперативно-розыскная деятельность».

УДК 343.163:343:98

ББК 67.72

© Буторин Л. А., Буторина О. Л., Буторина Т. Л., 2023

© ООО «Проспект», 2023

ВВЕДЕНИЕ

Прокурорский надзор — это один из видов государственного контроля, осуществляемого в соответствии с законодательством Российской Федерации органами прокуратуры в целях обеспечения верховенства закона, единства и укрепления законности, защиты прав и свобод человека и гражданина, а также охраняемых законом интересов общества и государства.

Некоторое время назад в имевшей место дискуссии о роли прокуратуры в государственном управлении и именно в позициях надзора за следствием, дознанием и оперативно-розыскной деятельностью верх с достаточно полным набором аргументов одержала точка зрения, в соответствии с которой прокурорский надзор не означает руководства на этом направлении деятельности. Более того, ряд закрепленных в законах для органов прокуратуры инструментов, условно напоминавших руководящие меры, были исключены из законодательства. Речь идет об утверждении некоторых уголовно-процессуальных постановлений и о даче указаний следователю по уголовному делу.

Функциональные обязанности органов прокуратуры, определяемые законом как надзор за деятельностью органов, наделенных оперативно-розыскными полномочиями, представляют собой своеобразную весьма сложную по нормативной обеспеченности и организационному исполнению работу. Если учесть факторы соприкосновения этих обязанностей с уголовно-процессуальной, административной и некоторыми другими отраслями права и соответствующими им сферами регулирования, то по вполне понятным причинам комплекс рассматриваемых здесь вопросов существенно возрастает.

Не менее важной особенностью, воздействующей на использование полномочий и обязательной для полноценного анализа, являются регулярно вносимые в законодательство изменения и дополнения. Интенсивность изменений законодательства в современных условиях не имеет в виду его стабильность. Соответственно, учет новелл, их воздействия на условия реализации полномочий государственных органов, каковыми являются как органы прокуратуры, так и органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, в каждом конкретном случае имеет особую крайне важную значимость.

Между тем и прокурорский надзор, и оперативно-розыскная деятельность первоочередной задачей исполнения своих обязанностей должны видеть права и законные интересы граждан и обеспечивать их неприкосновенность и защиту. Даже если в отношении каких-либо лиц вскрываются факты об их противоправной деятельности, действия должностных лиц надлежит осуществлять в строгом соответствии с пределами, установленными законом (современное выражение — в правовом поле), и руководствуясь обозначенными в законе основополагающими положениями — принципами, которые могут иметь как общие черты для двух государственных органов, так и отличия.

Для объективного анализа деятельности надзорного и поднадзорных ведомств важно учитывать нормативную основу организации и деятельность органов прокуратуры и органов, осуществляющих оперативно-розыскные мероприятия (далее для краткости — ОРМ).

Юридическая наука, следуя за развитием законодательства, отказалась от понимания прокурорского надзора как руководства той или иной поднадзорной сферой деятельности. Сходство надзорной деятельности с контролем так же является лишь внешним, поверхностным проявлением. Методика ее осуществления, реагирование на результаты, выявленные в ходе надзорной деятельности, являются исключительной прерогативой надзорного органа.

Многочисленные исследования этих проблем в различных ракурсах на уровне диссертационном и монографическом исследовались в науке. Предлагаемое монографическое исследование основывается на ранее проводившихся исследованиях ученых и практиков, а также авторов, имевших личный многолетний опыт работы на этих направлениях в органах прокуратуры.

Сформулированные авторами выводы строятся с учетом обобщений исторического опыта, многолетнего практического опыта работы в органах прокуратуры Российской Федерации, постулатов современной теории прокурорского надзора и нововведений в уголовно-процессуальное российское законодательство, законодательство о прокурорском надзоре и оперативно-розыскной деятельности.

Глава 1. ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ КАК ПРЕДМЕТ ПРОКУРОРСКОГО НАДЗОРА В ИХ СТАНОВЛЕНИИ И РАЗВИТИИ ДО СОВРЕМЕННОСТИ

Если исторически сложилось так, что в России создание органов прокуратуры осуществлялось дважды — в январе 1722 г. и в мае 1922 г., то у аппаратов или служб, занятых оперативно-розыскной деятельностью (далее — ОРД), истоки можно искать в веках, поскольку существование государства с момента его создания должно быть защищено и соответствующей государевой службой, ограждающей его от внутренних и внешних врагов, включая выявление опасных для населения или граждан, для официальной идеологии и для других государственных скреп явных или скрытых врагов (со времен Киевской Руси именовавшихся лихими людьми, татями и пр.).

В первые годы после образования Российской Федерации в ее статусе 1919 г. (так же, как позднее и в СССР) оперативно-розыскная деятельность не рассматривалась как предмет правового регулирования на законодательном уровне. Ее организация, порядок осуществления являлись конфиденциальными и регулировались ведомственными нормативными актами. Многочисленные теоретические изыскания и аналитические материалы практики проблем правоохранительных органов в открытой печати не касались оперативно-розыскной деятельности. В открыто публикуемых исследованиях анализировались уголовные, уголовно-процессуальные вопросы. Материалы, касающиеся оперативно-розыскной проблематики, выходили с ограничивающими их пользование грифами.

Что же касается надзора прокуратуры за оперативно-розыскной деятельностью, это достижение цивилизованного правового государства, по существу, формировалось лишь в последнее столетие. Причем полагаем целесообразным определить условно четыре периода в его становлении. Первый, противоречивый, нечеткий, с методом проб и ошибок и, по сути дела, не исследованный в силу слабости самого надзора, продолжался с 1922 по 1955–1958 г. Второй охватывает с 1958 по 1992 г., третий — с 1992 по 2002 г., четвертый — с 2002 г. по настоящее время.

Без преувеличения следует констатировать, что наибольший удельный вес в оперативно-розыскной деятельности принадлежал органам милиции (в современной терминологии — полиции). С учетом недостаточно надлежащего профессионализма ее состава, в основном негласного характера оперативно-розыскной работы оправдано внимание прокурорского надзора к организации и осуществлению ОРД ее сотрудниками.

Длительное время в России или СССР оперативно-розыскная деятельность признается как необходимый инструмент борьбы органов уголовного розыска с уголовной преступностью» и осуществляется в трех основных видах: в предупреждении готовящихся, в пресечении начавшихся и раскрытии совершенных»… «Средствами» ее осуществления «служат: наблюдения за преступным элементом, … производство негласного розыска о происшествиях, заключающих в себе признаки преступных деяний», такова характеристика организации органов уголовного розыска и деятельности их в уголовном производстве, которая дана в Инструкции НКВД РСФСР¹ от 20 марта 1928 г. «О работе органов уголовного розыска»².

Практическое воплощение оперативно-розыскных мероприятий на этапе 30–50-х гг. имело серьезные отличия от ныне существующих форм. До настоящего времени не все источники об истории развития отношений прокурорского надзора и оперативно-розыскной деятельности открыты для свободного доступа исследователей. Во времена Союза ССР такой подход оправдывался прежде всего достаточностью регулирования вопросов ОРД и надзора за ней в нормативных актах ведомственной принадлежности и необходимости соблюдения некоторой конфиденциальности (конспиративностью или секретностью), поскольку в них речь шла о специфической, нередко негласной деятельности правоохранительных органов.

В исследовании А. Г. Звягинцева и Ю. Г. Орлова отмечается, что органы НКВД или МГБ (Министерство государственной безопасности) СССР руководствовались не требованиями законности, а широко трактуемой целесообразностью, выявляя врагов власти СССР³. Ими, в частности, отмечается, что и судьи, и прокуратуры знали, что за ними осуществлялось наблюдение службами Министерства государственной безопасности СССР⁴.

В такой ситуации весьма затруднительно высказываться о каких-то реальных мерах противодействия прокуратуры незаконным действиям органов, осуществлявших оперативно-розыскную деятельность, или о нормативном регулировании этих отношений.

В основном делается вывод, что к деятельности оперативных служб надзор органов прокуратуры отношения не имел. «Надзор за исполнением законов органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, длительное время не был достаточно регламентирован законом. Из-за отсутствия законодательного регулирования прокуроры не могли оценить ход и результаты деятельности оперативно-розыскных органов, применение технических и иных средств, а также результаты выполнения оперативно-розыскных мероприятий на протяжении многих лет находились «за семью печатями». Более того, в 1960–1970 гг. Генеральный прокурор СССР издал ряд приказов, которыми предписывал прокурорам и следователям «не вмешиваться в оперативно-розыскную деятельность органов внутренних дел», сообщают авторы учебника «Курс прокурорского надзора»⁵.

В анализируемых нами открытого и ограниченного доступа источниках подтверждения названным актам прокуратуры не обнаружено: Сборник приказов и инструкций Генерального прокурора СССР / под общ. ред. А. М. Рекункова: в 2 частях. — М.: Юридическая литература, 1976; Советская прокуратура: сборник документов. — М.: Юридическая литература, 1981; и др.

На этом этапе справедлива следующая оценка прокурорского надзора: в конкретных условиях работники прокуратуры понимали тезис о невмешательстве в оперативную деятельность только до момента, с которого начинается нарушение социалистической законности⁶.

Положение о прокурорском надзоре в СССР, утвержденное Указом Президиума Верховного Совета СССР от 24 мая 1955 г., прямо не говорило о надзоре за оперативно-розыскной деятельностью, однако содержало указание на надзор за соблюдением законности в деятельности органов дознания (ст. 3), детализировавшийся в главе III в виде перечисления конкретных обязанностей. Надо иметь в виду, что в то время термин «орган дознания» имел в виду не только тех должностных лиц, которые осуществляли процессуальную деятельность — дознание по уголовному делу, но и мероприятия, обеспечивающие подготовку необходимых материалов и возбуждение уголовного дела, его расследование и при необходимости оперативно-розыскное обеспечение, на которое более конкретно указывает приказ Генерального прокурора СССР «О недостатках прокурорского надзора за исполнением законов в деятельности милиции по производству дознания и мерах по их устранению» от 15 мая 1957 г. № 107.

В соответствии со ст. 15 и 16 Положения о прокурорском надзоре в СССР разрешить вопрос об ответственности работников милиции, виновных в нарушении законности, а также вносить в необходимых случаях соответствующие представления в исполкомы местных Советов депутатов трудящихся»⁷.

С введением Положения о прокурорском надзоре СССР прокурорский надзор за оперативно-розыскной деятельностью получил полагавшееся в то время достаточным необходимое развитие и подготовил почву для дальнейшего его совершенствования.

14 февраля 1959 г. Президиум Верховного Совета Российской Федерации издает Указ «О порядке введения в действие Основ уголовного законодательства, Основ уголовного судопроизводства и Законов об уголовной ответственности за государственные и за воинские преступления» и принимает постановление о применении этого указа. В последовавших далее приказах Генеральный прокурор СССР требовал от своих подчиненных: усилить надзор за точным исполнением органами дознания, за своевременным производством этими органами неотложных следственных действий, выполнением поручений следователей, а также за представлением надлежащих материалов дознания прокурору для утверждения и направления в суд⁸.

Вопросы усиления надзора за ОРД стали регулярно появляться в нормативных актах прокуратуры СССР. Перед прокурорами ставились конкретные задачи по усилению надзора за соблюдением законности в деятельности органов дознания в представлявших наибольшую значимость того времени направлениях деятельности: по предупреждению, раскрытию и розыску преступников. Оперативно-розыскная деятельность конкретно не упоминалась. Однако действовало и указание своевременно выявлять и устранять нарушения законов при производстве дознания, задержании и аресте граждан, при разрешении заявлений и сообщений о совершенных преступлениях, принимая меры в соответствии с законом к должностным лицам, допустившим нарушение, представлявшим оперативные службы милиции, включая сотрудников подразделений уголовного розыска и по борьбе с хищениями социалистической собственности.

Несмотря на то, что даже краткие сведения об оперативно-розыскной работе и тем более о ее методах были по сути табуированы для открытого использования, в деле организационного обеспечения прокурорского надзора на этом участке приходилось затрагивать эту деликатную тему.

После введения Основ уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик 1958 г.⁹ и Уголовно-процессуального кодекса РСФСР деятельность оперативных служб стала затрагиваться конкретнее. Принималось, в частности, во внимание то, что в соответствии с ч. 1 ст. 118 УПК РСФСР на орган дознания (милицию) возлагалось принятие необходимых оперативно-розыскных и иных предусмотренных уголовно-процессуальным законом мер в целях обнаружения преступлений и лиц, их совершивших.

Но традиционно негативное отношение к органам дознания в целом и розыскному аппарату в частности со стороны следствия и прокуратуры имело основания. Период, когда целесообразность ставилась выше законности и преимущества оперативных служб перед деятельностью надзорных органов, уходил в прошлое, нужно было для практических работников пережить заново реальное становление верховенства законности. Стали значительнее выделяться недостатки в их образовании и профессионализме. Результаты невысокой подготовленности сотрудников и их нередко элементарные промахи при производстве следственных и других процессуальных действий, розыскном сопровождении предварительного следствия на первоначальном этапе приводились в литературе¹⁰.

Прокурорский надзор осуществлялся за оперативно-розыскной деятельностью, на наш взгляд, опосредованно в первую очередь в связи с необходимостью эффективного расследования уголовных дел. В исследованиях отмечается, что следствие и дознание по уголовным делам имело необходимый выход на оперативных работников и их руководителей в целях активизации их деятельности по обнаружению и поимке лиц, совершивших преступление (или готовящихся к его совершению), для изобличения и ареста заподозренного, так же как и получения любой информации о преступлениях от какого бы то ни было лица. Причем дознание или орган дознания оказывались в более тесной связи с оперативно-розыскной деятельностью. Так, И. Ф. Крылов и А. И. Бастрыкин отмечали: «Предварительное следствие нельзя заменить дознанием, ибо фактически это означает слияние процессуальной формы расследования с непроцессуальной оперативно-розыскной деятельностью, осуществляемой органами дознания. Нельзя ликвидировать и дознание, так как в этом случае расследование оказалось бы слишком удаленным от оперативно-розыскной деятельности»¹¹.

В одном из комментариев к Закону о прокуратуре СССР А. И. Михайлов отмечает: «Прокурор может потребовать от органов дознания представления ему для проверки также материалов, характеризующих оперативно-розыскные мероприятия этих органов, направленные на установление лиц, совершивших преступления. Если, например, орган дознания не принял всех необходимых оперативно-розыскных мер для установления лица, совершившего преступление, то прокурор вправе проверить иные материалы, характеризующие эту деятельность органа дознания. Такие проверки должны быть связаны с материалами уголовно-розыскных дел, с расследованием конкретных уголовных дел»¹².

Необходимо учитывать и такое обстоятельство. В настоящее время сомнению не подвергается различие в производстве дознания и оперативно-розыскной деятельности, хотя организационно в системе МВД их руководство осуществляется одним лицом — руководителем органа внутренних дел. По крайней мере, до принятия закона «Об оперативно-розыскной деятельности» подход к делению аппаратов дознания и оперативно-розыскной деятельности имел в значительной степени условную окраску. В учебниках того времени воспринималось как должное выражение «Признаки преступления могут быть обнаружены в ходе принятия оперативно-розыскных мер органом дознания». Возражениям или критике это положение не подвергалось, поскольку оно соответствовало общепринятому подходу: оперативно-розыскная деятельность имеет непосредственную связь с дознанием и по большому счету в отделении от него не нуждается¹³.

В публикациях тех времен порой обосновывалась позиция о необходимости процессуальной формы для оперативно-розыскной деятельности: «Практика осуществления оперативно-розыскных действий показывает, что в процессе предупреждения преступлений, их выявления и раскрытия как до возбуждения уголовного дела, так и после приостановления уголовного дела, розыска скрывающихся преступников и пропавших без вести граждан органы дознания применяют нормы уголовного права. Поэтому не вызывает сомнения тот факт, что без установленной и строго регламентированной процедуры здесь не обойтись»¹⁴.

Можно было бы сказать, что по организационно распорядительным документам Генеральной прокуратуры СССР того периода красной нитью проходит мысль об усилении надзора за следствием, дознанием и милицией по раскрытию преступлений, а для оперативных служб и по их выявлению. Однако задачи ставились в общем контексте документов, конкретного их осуществления не расшифровывалось. Вполне возможно, оправданием такого подхода были следующие аргументы:

а) во главе органов милиции и прокуратур стояли, как правило, члены Коммунистической партии, и партийное руководство вышестоящих организаций могло требовать от подчиненных безусловного исполнения тех или иных директив, нередко спускаемых сверху (методы работы интересовали меньше — важно было, чтобы соблюдались принципы законности, неотвратимости наказания в отношении виновных лиц и быстрота исполнения);

б) прокуратура в триаде: орган внутренних дел (по органам госбезопасности после 1953 г.), суд и непосредственно органы прокуратуры, как правило, стояла на первом месте (хотя бы по формальному признаку);

в) следствие органов прокуратуры, а с момента образования и следствие в органах охраны общественного порядка (до их преобразования в органы внутренних дел) в розыске лиц, совершивших преступление, принимали только побудительную, нередко формальную роль, отражавшуюся в документах уголовных дел в виде следственных поручений, направляемых органу дознания (милиции), в котором для этой цели функционировали оперативно-розыскные службы. И если для следователя ими возвращался ответ «принятыми мерами… не обнаружено», то у надзорного органа мог возникнуть вопрос: какими такими мерами и почему не обнаружено, если случай имел широкий резонанс в обществе и т. п.;

г) поскольку надзор прокуратуры имел своей целью выявление и пресечение нарушений законности, а последнее порой трактовалось в том числе как несвоевременное раскрытие преступлений, непринятие мер по обнаружению преступных проявлений и преступников, то попытки отказа в предъявлении материалов оперативно-розыскного характера надзирающему прокурору могли расцениваться как условие для нарушения требования соблюдения законности правоохранительным органом.

Нельзя не согласиться с тем, что закона, в котором бы предусматривались полномочия прокурора по надзору за ОРД, в то время не было, как, впрочем, не было и самого Закона об оперативно-розыскной деятельности или Закона о прокуратуре¹⁵. Однако в тот период законы не были панацеей или общеобязательным нормативным актом для многих из сторон общественной жизни. Их могли заменять постановления ЦК КПСС и Совета Министров СССР на общесоюзном уровне, а на нижестоящем уровне — подзаконные акты министерства или ведомства в виде приказов, положений, наставлений и инструкций.

Крайне важным представляется то, что в структуре самих органов прокуратуры того времени не было специального выделенного на этом участке звена — прокуроров или их помощников, которые должны были осуществлять надзор за ОРД. Речь в приказах Генерального прокурора всегда велась как бы общими словами о прокурорах районного звена и вышестоящих прокурорах или о следователях и органах дознания. Однако возможность попасть в любой справочный документ надзорного органа с неблаговидной оценкой деятельности заставляла работать прокуроров даже в этих непростых условиях, мотивируя свои проверки надзором за законностью в деятельности оперативных служб по раскрытию преступлений, оперативному сопровождению следствия и т. п.

Из личных контактов с отдельными руководителями органов дознания одного из авторов этих строк известно, что в оперативных службах на предмет предъявления для проверки надзирающему прокурору готовились дела оперативного учета (далее — ДОУ), которые не во всех деталях копировали подлинные ДОУ (предъявляемые для ведомственного контроля), но, во всяком случае, картину поисковых мероприятий, приближенную к действительности, они показывали.

На основании перечисленных выше источников полагаем возможным сделать следующие выводы по вопросу становления прокурорского надзора за оперативно-розыскной деятельностью.

Оперативно-розыскная деятельность не имеет достаточно четкого законодательного регулирования до 1992 г., исключая лишь упоминание в «Основах уголовного судопроизводства». Прокурорский надзор стал деятельностью, осуществляемой в соответствии с законом, с 1979 г. Период с 1958 до 1992 г. характеризуется особой сложностью, объясняемой в значительной мере поиском возможностей для применения в перспективе законодательного регулирования оперативно-розыскной работы (как правило, сотрудники этой службы заинтересованы были в сохранении устоявшегося порядка).

Прокуратура осуществляла надзорные полномочия в контексте соблюдения законности в деятельности работников милиции или органа дознания либо раскрытия совершенных преступлений, в начале ставивших своей задачей оперативное сопровождение проверочных материалов в период до возбуждения уголовного дела, позднее, как правило, еще и по уголовным делам до предъявления обвинения.

Период развития государства до декабря 1991 г. — СССР (Союза Советских Социалистических Республик) и в его составе РСФСР — характеризовался тем, что круг законодательных актов, регулировавших отношения государственных органов и их полномочий — прав и обязанностей — был относительно узок в законодательстве. В основном организационные и другие вопросы решались в ведомственных актах. Тем не менее крайне важным представляется то, что в соответствии с Конституцией СССР (глава 15, ст. 113) Генеральный прокурор СССР был наделен правом законодательной инициативы, и это полномочие соответствующим образом отразилось в принимаемых позднее конституциях союзных республик, включая Конституцию РСФСР, для прокуроров, руководивших соответствующими структурами в союзных республиках.

Отметим, что для положительного решения данного вопроса Союзу ССР и Российской Федерации потребовалось пройти пятидесятипятилетний путь развития государственности и права и что органы прокуратуры воссоздавались с 1922 г. Полагаем необходимым заострить внимание на кратком анализе этого сложного «предзаконодательного» этапа становления прокурорского надзора за работой органов, осуществлявших оперативно-розыскную деятельность.

С другой стороны, необходимо подчеркнуть, что до середины 60-х гг. прошлого века оперативно-розыскная деятельность как отрасль права или прикладная наука юриспруденции не рассматривалась. Ее рассматривали как практическую часть криминалистики. Например, в «Юридическом словаре» 1953 г. упоминания про оперативно-розыскную деятельность нет (не приводится и понятие «сыск», известное в более ранних пониманиях). Однако к термину «Криминалистика» дано пояснение, что общая часть криминалистики состоит из введения и разделов, посвященных, в частности… «применению криминалистических методов и приемов при производстве… розыска преступников»¹⁶. Относительно розыска сказано, что это система мер по обнаружению скрывшегося преступника, лица, пропавшего без вести, или ответчика (по делам о взыскании с родителей средств на содержание детей — ст. 26 ГПК РФ)¹⁷. В сфере криминалистической частной методики расследования преступлений наряду со следственными действиями упомянуты оперативно-розыскные мероприятия в «Юридическом энциклопедическом словаре» 1984 г.¹⁸ В статьях «Розыск» и «Уголовный розыск» этого же словаря указана цель: осуществляемые органами дознания розыск преступников, скрывшихся от следствия или суда, и оперативно-розыскные и иные предусмотренные законом меры «в целях обнаружения преступлений и лиц, их совершивших»¹⁹.

Что же касается прокурорского надзора, то обоснованием для его осуществления считалось непременное условие соблюдения органами, осуществляющими ОРД, законности в своей деятельности, а при выявлении нарушений — требования об их устранении. Так, одной фразой высказался о надзоре за ОРД М. Ю. Рагинский: «Прокурор обязан реагировать на выявленные нарушения закона при осуществлении оперативно-розыскных мер, но он не может вмешиваться в существо самой оперативно-розыскной работы, а тем более руководить ею»²⁰.

Иногда об оперативно-розыскной деятельности вскользь упоминалось, как, например, в комментарии к ст. 29 Закона о прокуратуре СССР А. И. Михайлова: «Прокурор может потребовать от органов дознания представления ему для проверки также материалов, характеризующих оперативно-розыскные мероприятия этих органов, направленные на установление лиц, совершивших преступления. Если, например, орган дознания не принял всех необходимых оперативно-розыскных мер для установления лица, совершившего преступление, то прокурор вправе проверить иные материалы, характеризующие эту деятельность органа дознания. Такие проверки должны быть связаны с материалами уголовно-розыскных дел, с расследованием конкретных уголовных дел»²¹.

Лишь отдельные труды в той или иной мере затрагивали вопросы, близкие к оперативно-розыскной деятельности, например, Крылов И. Ф., Бастрыкин А. И. Розыск, дознание, следствие. — Л., 1984; Петрухин И. Л. Свобода личности и уголовно-процессуальное принуждение. — М., 1985²²; Образцы актов прокурорского надзора / под ред. А. М. Рекункова. — М.: Юрид. лит., 1980²³.

В 1983 г. Всесоюзный институт по изучению причин и разработке мер предупреждения преступности издал методические указания для работников прокуратуры, в которых содержалась рекомендация по ознакомлению с применяемой организацией и тактикой оперативно-розыскной работы, которую прокурорские работники должны были получить от изучившего ее компетентного работника органа МВД. В тех же указаниях, как это было принято в то время, нередко речь шла о прокурорских проверках работы органов дознания или милиции по нераскрытым преступлениям, по рассмотрению заявлений о преступлениях, акцентируя внимание на законности деятельности служб, которые оперативными не назывались, но по факту были как раз нередко таковыми.

Таким образом, во-первых, оперативно-розыскная деятельность, как правило, напрямую не связывалась с правами и законными интересами граждан, во-вторых, она рассматривалась как специфическая негласная составляющая функций правоохранительных структур, и, соответственно, публикации имели грифы «для служебного пользования», «секретно» и «совершенно секретно». Однако в научных публикациях, монографиях и диссертациях вопросы законности оперативно-розыскной деятельности исследовались неоднократно, в том числе и с позиций соблюдения законности при осуществлении ОРД (по соответствующей теме диссертация на соискание ученой степени доктора юридических наук была защищена в 1986 г. в Академии МВД СССР Сергеевым В. В., обозначенная грифом, запрещающим широкий доступ к ее материалам), но эти вопросы излагались в научной литературе ограниченного пользования.

При отсутствии законодательного регулирования не только оперативно-розыскная деятельность осуществлялась на основе ведомственных положений, приказов и инструкций. Однако и по прокурорскому надзору, несмотря на то, что в его основу было положено законодательство, для конкретной реализации полномочий важную роль играли те же ведомственные документы или совместно изданные указания. При отсутствии законодательного акта соблюдение законности в ОРД далеко не всегда являлось принципиальным положением, и порой сотрудниками оперативных служб рассматривалось как помеха для достижения результата. Основанная на действующем законодательстве позиция прокуратуры выглядела предпочтительнее. И все же имели место случаи, когда некомпетентно проведенные проверки наносили ущерб оперативным службам или лицам, которые оказывали им помощь на условиях конфиденциальности.

При осуществлении проверок, проводимых Генеральной прокуратурой Российской Федерации, вскрытие и устранение недостатков в первую очередь ориентировалось на укрепление законности, затем на достижение положительных результатов в деятельности ОРД, без вмешательства в оперативную работу.

Работа органов, уполномоченных на проведение оперативно-розыскных мероприятий, по выявлению и предупреждению преступлений осуществлялась регулярно и достаточно целенаправленно. Прокурорский надзор нацеливал эту деятельность на соблюдение законности, получение доказательств по уголовным делам, повышение эффективной поисковой работы. Следует иметь в виду, что и до 1995 г. прокурорские проверки ОРД осуществлялись либо в соответствии с планами работы, либо по жалобам граждан, либо в связи с неэффективностью расследования уголовных дел.

Важной вехой заключительной части второго периода условий осуществления ОРД и движения в сторону законодательного регулирования ОРД стал Закон СССР «О советской милиции» (от 6 марта 1991 г. № 2001-1), в ст. 12 которого провозглашались права милиции, среди прочих было указано: «Милиции для выполнения возложенных на нее обязанностей предоставляется право… осуществлять гласные и негласные оперативно-розыскные мероприятия, в том числе с использованием технических средств, в целях предупреждения, обнаружения, пресечения и раскрытия преступлений; использовать полученные данные в случаях и порядке, предусмотренных законом». В дальнейшем эта норма была воспринята и Законом Российской Федерации «О милиции» (от 18 апреля 1991 г. № 1026-1).

После принятия закона Российской Федерации «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее — Закона об ОРД) в тексты словарей это понятие было включено в достаточно развернутом виде, например, в «Юридическую энциклопедию» 1997 г.²⁴ Более полно представления об ОРД и о связанных с нею оперативных мероприятиях упомянуты в «Криминалистической энциклопедии» 2000 г.²⁵

В середине и окончании прошлого века, а также в начале текущего столетия исследователи отмечали незаслуженно предвзятое отношение к органам и руководству прокуратуры со стороны руководителей государства²⁶. В феврале 1994 г., обращаясь к сотрудникам Генеральной прокуратуры, обратил внимание на это как на причину отставки с занимаемого поста А. И. Казанник²⁷.

В то же время оперативно-розыскная деятельность относилась к компетенции государственных органов, деятельность которых была связана с защитой государственного строя, его экономической безопасностью, с выявлением преступлений и лиц, их совершивших, и, соответственно, в значительной степени поддерживалась на государственном уровне.

Более того, можно отметить, что во второй половине прошедшего столетия ситуация стала меняться. МООП (Министерство охраны общественного порядка) СССР (1962–1968 гг.) или МВД СССР, в сферу компетенции которого входила оперативно-розыскная деятельность, все-таки не был настолько изолирован от надзора органов прокуратуры, как это может казаться.

Десятки лет все вопросы организации, формирования и работы органов прокуратуры и органов, к компетенции которых относилась оперативно-розыскная деятельность, регулировались соответствующими положениями. И только в 1979 г. был принят Закон СССР «О прокуратуре СССР»²⁸. Тем не менее надзор за оперативно-розыскной деятельностью был традиционно установлен «попутным», конкретно не названным, осуществляемым как бы наряду с надзором за дознанием. Данный подход сохранялся практически до 1995 г., что, в частности, обнаруживается в источниках того времени. Так, М. Е. Токарева и А. Т. Дугин в рекомендациях для прокуроров областного звена обращают внимание на надзор за органами дознания, имея в виду в первую очередь деятельность сотрудников оперативных служб²⁹.

В ст. 111 (глава ХVII Судебная власть) этого проекта указано на полномочия федерального следственного комитета и его органов и на полномочия прокурора и органов прокуратуры. Самостоятельной статьи, посвященной органам прокуратуры, проект не предусматривал. В докладе от 17 апреля Председателя Верховного Совета Российской Федерации Р. И. Хасбулатова на шестом съезде народных депутатов Российской Федерации о проекте Конституции Российской Федерации для представлялось, что прокуратура, «освобожденная от не свойственных ей в правовом государстве функций надзора за всем и вся, станет главным образом органом уголовного преследования, поддерживающим обвинение в суде»³⁰. Соответственно, перспектива для прокуратуры сужалась до узкого круга деятельности в рамках судебного следствия по уголовным делам, далекого от изначального ее предназначения. О законодательной инициативе в этом документе также не упоминалось.

В Конституции Российской Федерации полномочиям и структуре органов прокуратуры как централизованной системы в подчинении Генерального прокурора России тем не менее посвящена самостоятельная ст. 129. 26 февраля 1994 г. А. И. Казанник, докладывая на совещании в Генеральной прокуратуре России о своем решении об отставке с поста Генерального прокурора России, сообщил, что соответствующую статью удалось отстоять ему перед Президентом Российской Федерации. В результате эта норма была включена в окончательную редакцию Основного Закона государства³¹.

Поскольку аспекты исторического развития нормативного обеспечения и организации как оперативно-розыскной деятельности, так и прокурорского надзора на этом направлении ранее широко освещались в исследованиях, посвященных различным аспектам этой сферы, полагаем необходимым заострить внимание на предшествующем развитии законодательства и несколько подробнее на периоде последнего четвертьвекового совершенствования законодательной базы, организации деятельности прокуратуры и практики осуществления прокурорского надзора на оперативно-розыскной деятельностью и результатами ее использования.

Развитие российского законодательства о прокуратуре и оперативно-розыскной деятельности

В переломные 1991–1993 гг. бытовало мнение: «Разрешено все, что не запрещено законом» — формула, бывшая на вооружении средств массовой информации, правозащитников и юристов, стимулировавшая граждан к активной жизненной позиции. Она представлялась в качестве очень важного ориентира для юридической раскрепощенности бывших граждан СССР. Но с этим принципом лозунгового характера были и казусы, касающиеся его толкования.

В частности, при проектировании норм, регулирующих деятельность милиции, в рабочей группе обсуждалось, насколько могут руководствоваться им непосредственно сотрудники правоохранительных органов. Как представители гражданского общества они бесспорно могут использовать в своей деятельности такую формулу для оправдания своих действий (включая придание им правомерности или законности).

На этапе подготовки проекта Закона СССР (в марте 1991 г.) о милиции эта позиция обсуждалась в Отделе правового обеспечения деятельности органов внутренних дел, функционировавшем в качестве самостоятельного структурного подразделения центрального аппарата МВД СССР в 1989–1991 гг. Модная и в некотором роде популистская формулировка была признана не соответствующей правовому положению несения службы сотрудниками органов как оправдывающая не только (и в большей мере не столько) законные действия, но и волюнтаризм, и применение не по назначению средств, которыми наделены правоохранительные органы исключительно в силу своих специфических обязанностей.

В проекте, ставшем прообразом Закона СССР «О советской милиции», принятого Верховным Советом СССР, от 6 марта 1991 г. № 2001, в ст. 11 и 12 раздела II «Компетенция милиции» были четко сформулированы обязанности и права милиции, а в ст. 18 — ответственность работников милиции за противоправные действия или бездействие.

Важно отметить, что среди прочих в обязанности милиции вменялось:

— выявлять, пресекать и раскрывать преступления;

— выполнять поручения и указания прокурора, следователя о производстве розыскных действий;

— выявлять и разыскивать лиц, совершивших преступления, скрывшихся от следствия, дознания и суда, уклоняющихся от исполнения уголовного наказания, пропавших без вести.

— А к правам были отнесены, в частности:

— осуществлять гласные и негласные оперативно-розыскные мероприятия, в том числе с использованием технических средств, в целях предупреждения, обнаружения, пресечения и раскрытия преступлений; использовать полученные данные в случаях и порядке, предусмотренном законом;

— в целях пресечения преступлений, преследования лиц, подозреваемых в совершении преступлений, входить беспрепятственно в любое время суток в жилые и иные принадлежащие гражданам помещения, на территорию и в помещения предприятий, учреждений и организаций и осматривать их;

— в сфере экономики:

• получать в банках, иных финансово-кредитных учреждениях оперативную и отчетную информацию о кредитно-денежных операциях и внешнеэкономических сделках, опечатывать кассы, другие места хранения денег, товарно-материальных ценностей и документов, применять иные меры, обеспечивающие их сохранность;

• производить контрольные закупки, изымать образцы сырья, полуфабрикатов и продукции.

Все эти обязанности и права или непосредственно относятся, или в необходимой в соответствии с обстановкой мере к деятельности оперативных служб милиции, то есть к оперативно-розыскным действиям.

В то же время в заключительном разделе (раздел V «Надзор за соблюдением законности в деятельности милиции») предусматривалась только одна статья (ст. 20 «Надзор за соблюдением законности в деятельности милиции»), которая гласила: «Надзор за точным и единообразным исполнением законов в деятельности милиции осуществляется Генеральным прокурором СССР, прокурорами союзных республик и подчиненными им прокурорами».

В Законе Российской Советской Федеративной Социалистической Республики «О милиции» (от 18 апреля 1991 г. № 1026-1) права и обязанности в части производства оперативно-розыскных мероприятий не имели принципиальных отличий от предшествующего акта (то есть от Закона СССР «О советской милиции»). Что же касается прокурорского надзора, то этот аспект выражен несколько конкретнее. В частности, если имело место проникновение работника милиции в жилище против воли проживающих в нем граждан, то об этом в каждом случае «милиция уведомляет прокурора в течение 24 часов». Предписывалось уведомлять прокурора также в случае, если при применении физической силы, специальных средств или огнестрельного оружия причинена смерть или ранение гражданину.

Оперативно-розыскная деятельность как специфическая функция специально уполномоченных на это государственных служб — в то же время одна из регулируемых российским государством на законодательном уровне сфер интересов в борьбе с преступностью (и другими противоправными проявлениями), и прокурорский надзор за исполнением законов при ее осуществлении в недавнем своем историческом развитии обозначился тремя временными периодами, отражающими специфику отношений общества к этим институтам³².

На наш взгляд, первый этап характеризуется тем, что и ОРД, и отчасти прокурорский надзор за ОРД³³ основываются на внутриведомственных нормативных актах (положениях, инструкциях, указаниях). Считалось, что в отличии от законодательного регулирования именно этими актами, их конфиденциальностью гарантируется эффективная безопасность участников указанной деятельности и лиц, сотрудничающих с оперативными службами.

Второй период знаменуется переходом отношений при осуществлении ОРД и прокурорского надзора в правовое поле, регулируемое законодательством СССР и РСФСР.

Условно можно считать, что переход от второго этапа к третьему происходит в 1992 г. В его основе новая реальность для организации и осуществления оперативной работы — положения Закона Российской Федерации от 12 марта 1992 г. № 2506-1 «Об оперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации».

Конкретнее начинает работать надзорный орган — прокуратура — обеспечивая развитие требований законности при осуществлении ОРД, правовую защиту от произвола служащих оперативных подразделений. Этому способствовал и принятый чуть позже Закон Российской Федерации «О прокуратуре Российской Федерации», положения которого обязывали прокурорских работников усилить надзор и за этой сферой деятельности.

Нужно отметить, что в Законе об ОРД (1992 г.) содержались положения довольно общего характера. Так, например, ст. 19 «Прокурорский надзор» гласила: надзор за исполнением законов при проведении оперативно-розыскных мероприятий и законностью принимаемых при этом решений осуществляют Генеральный прокурор Российской Федерации и подчиненные ему прокуроры.

Главное значение этого документа в том, что ОРД на законодательном уровне получило официальное признание и это открывало новые реальные перспективы для работы, в том числе и органов прокуратуры. 20 мая 1993 г. Генеральным прокурором был подписан приказ № 15 «Об организации прокурорского надзора за исполнением Закона Российской Федерации «Об оперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации»³⁴. В октябре 1993 г. в Управлении по надзору за расследованием преступлений Генеральной прокуратуры Российской Федерации был образован отдел по надзору за оперативно-розыскной деятельностью, который в скором времени стал осуществлять свои функции в отношении деятельности оперативных служб органов МВД России, ФСНП России (Федеральной службы налоговой полиции) и ФСК России (Федеральной службы контрразведки — позднее преобразованной в ФСБ России). Соответствующие подразделения образовывались и в прокуратурах субъектов, завершая централизованное построение необходимой ветви с надзорными полномочиями.

Исследователи отмечали, что этим законодательным актом был положен конец дискуссии о пределах прокурорского надзора за ОРД, в ходе которой сторонники точки зрения, отрицавшие возможность надзора за ОРД, оспаривали мнение тех, кто полагал, что органы прокуратуры могут даже вмешиваться в тактику производства оперативно-розыскных мероприятий³⁵.

Несколько позже был принят действующий ныне (с учетом внесенных в него изменений и дополнений) Федеральный закон 12 августа 1995 г. № 144 «Об оперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации» (далее — Закон об ОРД).

Если один из этих Федеральных законов — Федеральный закон «О прокуратуре Российской Федерации» (далее — Закон о прокуратуре) — содержит и задачи, и принципы прокурорского надзора во всех сферах, которые нынче относятся к его компетенции, а также определяет конкретные задачи и средства надзора по обозначенным направлениям, то второй — Закон об ОРД, ст. 21 (в редакции, не менявшейся с момента его введения — 1995 г.) — лаконично отвечает на вопросы, содержание которых определяется необходимостью функционирования прокурорского надзора в этой специфической сфере: организационное построение надзора, условия и порядок осуществления проверок, ограничения к получению информации, требование защиты сведений и условия ответственности сотрудников правоохранительного органа за непредставление прокурору документации.

Следует отметить, что прокуратура осуществляла надзорные функции и за реализацией тех мероприятий, которые производились в соответствии с положениями нормативных актов, принятие которых могло не согласовываться с Генеральной прокуратурой. Оформление результатов ОРД, полученных при проведении оперативно-технических мероприятий, осуществлялось в соответствии с требованиями Инструкции «Об основах организации и тактики проведения оперативно-технических мероприятий», утвержденной приказом ФСБ России, МВД России, СВР России, ФСО России, службы безопасности Президента Российской Федерации, ФПС России, ФСНП России ГТК России от 19 июня 1996 г. № 281/дсп/306/дсп/30/дсп/215/дсп/66/дсп/390/дсп/191/дсп/374/дсп/ (зарегистрирована в Министерстве юстиции Российской Федерации 16 июля 1996 г. № 1125)³⁶. Данных об участии в ее подготовке Генеральной прокуратуры не приведено, но производимые по ее положениям мероприятия также являлись предметом надзора органов прокуратуры.

В результате преобразования, охватываемые третьим периодом развития прокурорского надзора за ОРД, относятся непосредственно к законно регулируемому становлению ОРД, приведению в соответствие с Конституцией Российской Федерации вопросов прокурорского надзора и судебного контроля, ознаменовавшимся принятием законодательным органом Российской Федерации Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» от 13 августа 1995 г. № 144-ФЗ, ставшего поворотным нормативным правовым актом. Именно этот закон принципиально вводит гласную правовую основу для указанной сферы деятельности, в первую очередь обеспечивая защиту прав и свобод человека.

В целях организации прокурорского надзора в соответствии с требованиями указанного Закона в Генеральной прокуратуре Российской Федерации была образована рабочая группа для разработки проекта приказа об организации надзора за оперативно-розыскной деятельностью³⁷. Вопрос о предмете и пределах прокурорского надзора почти год оставался дискуссионным в управлениях Генеральной прокуратуры России.

Как результат деятельности этой группы Генеральным прокурором был подписан приказ от 9 августа 1996 г. № 48 «Об организации надзора за исполнением Федерального закона “Об оперативно-розыскной деятельности”», устанавливавший порядок надзора за ОРД и вводивший в действие форму отчетности «Отчет о работе прокурора по надзору за исполнением законов при осуществлении оперативно-розыскной деятельности (ОРД)», Инструктивные указания о порядке формирования отчета о работе прокурора по надзору за исполнением законов при осуществлении оперативно-розыскной деятельности (ОРД), Инструкцию об организации делопроизводства в органах прокуратуры по документам оперативного учета с прилагающимися к ней двумя формами: «Журнал учета поступивших и исполненных в прокуратуре документов по вопросам оперативно-розыскной деятельности» и «Книга учета работы прокурора по надзору за исполнением Федерального закона “Об оперативно-розыскной деятельности”».

Названные выше документы развивали положения двух законодательных актов: Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации» и Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности».

Приказ построил систему надзора и определил принципиальные ее положения, в организационном вопросе — заострил внимание на поддержании надлежащего уровня конфиденциальности.

В производственном вопросе сформулировал следующие предписания:

— при осуществлении или организации надзора исходить из того, что предметом прокурорского надзора являются соблюдение прав и свобод человека и гражданина, порядка и выполнения оперативно-розыскных мероприятий, установленного законами и нормативными актами, принятыми в развитие этих законов, а также законность решений, принимаемых органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность;

— сведения об организации, тактике, методах и средствах осуществления оперативно-розыскной деятельности в предмет прокурорского надзора не входят.

В качестве условий для прокурорских проверок законности принимаемых решений и порядка проведения оперативно-розыскных мероприятий указывались:

— отсутствие положительных результатов при розыске обвиняемых и подозреваемых по уголовным делам, без вести пропавших граждан (с периодичностью — «по мере необходимости»);

— ненадлежащее реагирование на поручение следователя, органа дознания и суда по уголовным делам, находящимся в их производстве, или на указание прокурора (периодичность — при поступлении соответствующей информации);

— в других случаях с учетом состояния законности в этой сфере (периодичность определялась в зависимости от поступления в прокуратуру жалоб граждан или другой информации о нарушениях законности при осуществлении ОРД).

Приказ определял права и обязанности должностных лиц органов прокуратуры, осуществляющих надзор за оперативными службами при организации и осуществлении ОРД, а также круг оперативных служб, к числу которых относились службы Министерства внутренних дел, Федеральной службы безопасности, Федеральной службы налоговой полиции, Главного управления охраны и Службы безопасности Президента Российской Федерации, Федеральной пограничной службы, Государственного таможенного комитета, Службы внешней разведки, Министерства обороны и Федерального агентства правительственной связи и информации при Президенте Российской Федерации.

Крайне важным было то, что формулировка «подчиненные прокуроры», страдавшая неконкретностью, в Законе об ОРД была заменена более четко определявшей круг субъектов надзора за ОРД: «Надзор за исполнением законов Российской Федерации органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, осуществляют Генеральный прокурор Российской Федерации и уполномоченные им прокуроры».

В соответствии с приказом определялся круг вопросов, относимых к предмету надзора, в том числе за счет указания на то, что не входит в предмет надзора:

«Сведения о лицах, внедренных в организованные преступные группы, и о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, а также о лицах, оказывающих или оказывавших содействие этим органам на конфиденциальной основе, представляются прокурору только с письменного согласия указанных лиц, за исключением случаев, требующих их привлечения к уголовной ответственности. Сведения об организации, о тактике, методах и средствах осуществления оперативно-розыскной деятельности в предмет прокурорского надзора не входят.

Руководители органов прокуратуры создают условия, обеспечивающие защиту сведений, содержащихся в представляемых прокурору оперативно-служебных документах».

Указывались и ограничения в осуществлении надзора, обеспечивающие соблюдение необходимой конфиденциальности, безопасность лиц, сотрудничающих с оперативными службами. Однако, как показали дальнейшие события, положения ст. 21 Закона об ОРД в ее первой редакции открывали возможность уклонения от прокурорского надзора в организации и проведении ОРД³⁸.

В этот же период, когда круг надзорных полномочий органов прокуратуры был достаточно узким для их эффективного осуществления, усилиями заинтересованных министерств и ведомств был подготовлен проект Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд, утвержден приказом ФСНП России, ФСБ России, МВД России, ФСО России, ФПС России, ГТК России и СВР России от 13 мая 1998 г. № 175/226/336/201/286/410/56. Поскольку проект изучался в Генеральной прокуратуре России уполномоченными по надзору за оперативно-розыскной деятельностью прокурорами и после учета разработчиками высказанных замечаний перед утверждением заинтересованными сторонами получил одобрение у руководства прокуратуры, на титульном листе инструкции значится: «Согласована Генеральным прокурором РФ 25 декабря 1997 г.»³⁹.

Федеральный закон от 5 января 1999 г. № 6-ФЗ «О внесении изменений и дополнений…» ознаменовал наступление нового периода в осуществлении надзора за ОРД и непосредственно в осуществлении ОРД. Согласно новой редакции ст. 21 организация ОРД, тактика, методы и средства ее осуществления стали предметом надзора, осуществляемого уполномоченными прокурорами.

Соответственно, в Генеральной прокуратуре были приняты меры по совершенствованию организации и осуществлению надзора, в связи с чем 24 апреля 2000 г. Генеральный прокурор подписал новый приказ (№ 56) «Об организации надзора за исполнением Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности».

Можно считать, что начало современного четвертого этапа в развитии оперативно-розыскной деятельности и прокурорского надзора за соблюдением законов при ее осуществлении условно относится к 2002 г., то есть ко времени, связанному с введением в действие Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации. В названные выше Законы об ОРД и о прокуратуре стали срочно вноситься очередные изменения и дополнения.

Соответственно, несколько позже был переработан и издан новый приказ Генеральной прокуратуры о надзоре за ОРД. Именно в этот период выработан принципиально новый подход к предъявлению документов органам прокуратуры: несмотря на то, что в Законе об ОРД нет указаний о каких-либо различиях в порядке предоставления уполномоченным прокурорам названных документов применительно к разным субъектам ОРД, на необходимые различия обращено внимание в приказе Генерального прокурора от 21 декабря 2007 г. № 207 «Об организации прокурорского надзора за исполнением Федерального закона “Об оперативно-розыскной деятельности”», п. 5 которого предписывалось истребование оперативно-служебных документов о контрразведывательной деятельности ФСБ и СВР только в случае проведения прокурорских проверок по поступившим в прокуратуру материалам, информациям и обращениям граждан, свидетельствующим о нарушениях этими органами законодательства Российской Федерации.

Этот порядок в осуществлении надзорных полномочий сохраняется и в настоящее время: «Оперативно-служебные документы об осуществлении органами федеральной службы безопасности оперативно-розыскных мероприятий в рамках контрразведывательной деятельности проверять в порядке надзора только по поступившим в прокуратуру материалам, информации и обращениям граждан, свидетельствующим о нарушениях этими органами законодательства Российской Федерации» — приказ Генерального прокурора от 15 февраля 2011 г. № 33 «Об организации прокурорского надзора за исполнением законов при осуществлении оперативно-розыскной деятельности» (далее — приказ № 33-2011 г.). Однако следует отметить, что крайне сложно представить себе реальную ситуацию, вынуждающую обратиться в надзорный орган заинтересованного лица в случае осуществления негласных мероприятий этими службами.

Глава 2. О ПРЕДМЕТЕ ПРОКУРОРСКОГО НАДЗОРА

Большинство исследователей полагают возможным брать во внимание текст закона для формулирования понятия надзора за ОРД. Так, например, В. И. Качалов, И. И. Мельников констатируют: «В соответствии со статьей 29 Закона предметом надзора является соблюдение установленного порядка выполнения оперативно-розыскных мероприятий, а также законность решений, принимаемых органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность»⁴⁰.

Несколько иначе определяет предмет надзора Н. И. Костенко, ставя во главу угла Конституцию Российской Федерации. «Исполнение органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, Конституции Российской Федерации, федерального законодательства по данному виду надзора, а также соблюдение прав и свобод человека и гражданина, установленного порядка разрешения заявлений и сообщений о совершенных и готовящихся преступлениях, выполнения оперативно-розыскных мероприятий и проведения расследований, а также законность решений, принимаемых органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность»⁴¹.

А. Г. Халиулин представляет предмет ОРД более широко «…С учетом вышеупомянутых положений, содержащихся в Законе об оперативно-розыскной деятельности, предмет прокурорского надзора следует понимать шире, чем законность проведения оперативно-розыскных мероприятий или законность отдельных решений, принимаемых органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность. Предметом прокурорского надзора является законность оперативно-розыскной деятельности в целом как вида государственной правоохранительной деятельности»⁴².

Эта позиция созвучна с мнением В. К Боброва, также увязывающего предмет прокурорского надзора не только с Законом о прокуратуре, но и с положениями Закона об ОРД. В результате обобщившего предмет надзора в три направления деятельности:

— соблюдение прав и свобод человека и гражданина при осуществлении ОРД;

— соблюдение установленного порядка выполнения ОРМ;

— законность решений, принимаемых соответствующими органами при осуществлении ОРД⁴³.

Полагаем, что для прокурорского надзора за оперативно-розыскной деятельностью действительно важен комплексный подход, учитывающий разносторонние аспекты этой деятельности⁴⁴.

Наиболее важным элементом предмета прокурорского надзора является соблюдение конституционных прав и свобод человека и гражданина. В положениях Закона о прокуратуре и в вышеназванном приказе Генеральной прокуратуры более конкретно сформулирована необходимость обращать внимание прокуроров на соблюдение прав человека и гражданина в обеспечении неприкосновенности частной жизни, личной и семейной тайны, защите чести и доброго имени, неприкосновенности жилища и тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений. При этом прокуроры обязаны учитывать, что Закон об ОРД:

— запрещает полномочным органам (должностным лицам) разглашать без согласия граждан сведения, полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий, если они затрагивают неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну;

— предоставляет лицу, чья виновность в совершении преступления не доказана, право на ознакомление с полученной о нем в ходе ОРМ информацией;

— решение о привлечении граждан к содействию на конфиденциальной основе должно приниматься только на основе добровольного согласия на сотрудничество с органами, осуществляющими ОРД.

Согласно ст. 6 Закона об ОРД поднадзорным органам представлено право на выполнение 15 видов перечисленных мероприятий: опрос, наведение справок, обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности, транспортных средств, контроль почтовых отправлений и др. Данный перечень может быть изменен только федеральным законом. Применение каких-либо других видов в оперативной деятельности недопустимо. Деятельность уполномоченных прокуроров должна быть направлена на обеспечение законности при проведении ОРД, включая проверки соответствия проводимых мероприятий перечню, указанному в законе, а также порядка их проведения.

Основания, условия и порядок проведения ОРМ установлены Законом об ОРД. Здесь же установлены правила документирования результатов и их дальнейшее использование.

В частности, в качестве оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий указаны: наличие возбужденного уголовного дела; ставшие известными органам, осуществляющим ОРД, сведения о подготавливаемом, совершаемом или совершенном преступлении либо сведения о событиях или действиях, создающих угрозу безопасности Российской Федерации; поручения следователя, дознавателя, органа дознания или суда по уголовным делам, находящимся в их производстве, и др.

Организация проведения ОРМ имеет дополнительные условия, учет которых уполномоченными прокурорами также обязателен. Наиболее ответственной является подготовка к проведению ОРМ, поскольку есть конкретно определенные законом требования. В случае ограничения конституционных прав граждан, например, при необходимости обследования помещений и иных сооружений, прослушивания телефонных переговоров, контроле почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, необходимо обратиться в суд, чтобы получить соответствующее разрешение (ст. 8 Закона об ОРД). Однако представление в суд соответствующего ходатайства возможно лишь тогда (и это должен учитывать уполномоченный прокурор), когда оперативную службу к этому побуждают сведения:

— о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, по которому производство предварительного следствия обязательно;

— о лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших противоправное деяние, по которому производство предварительного следствия обязательно;

— о событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической, информационной или экологической безопасности Российской Федерации.

Закон об ОРД содержит также требование о необходимости наличия мотивированного постановления руководителя соответствующей оперативной службы, если есть необходимость произвести оперативную закупку или оперативное внедрение.

Порядок проведения оперативно-розыскных мероприятий в каждом конкретном случае включает оперативные способы его проведения, документирование полученных результатов, их использование и передачу. Эти действия, а также регламент хранения, ведения и оформления дел оперативного учета в предмет надзора входят, поскольку являются элементами деятельности, характеризующей ее в качестве законной.

В предмет надзора следует отнести и принятие органами, осуществляющими ОРД, решений руководителей и исполнителей ОРМ. Без сомнения — незаконные решения есть повод для реагирования уполномоченного прокурора и необходимое условие для восстановления законности путем принятия мер прокурорского реагирования. Заведение и прекращение дел оперативного учета (далее — ДОУ), соблюдение сроков и порядка их ведения также следует рассматривать как предмет прокурорского надзора.

Деятельность уполномоченных прокуроров должна быть направлена на обеспечение законности при проведении ОРД. Их обязанностью является проверка соблюдения в поднадзорных объектах проводимых мероприятий, их соответствие перечню, предусмотренному законом, и установленному порядку проведения.

Законность решений, принимаемых органами, осуществляющими ОРД, на уровне организации исполнения ОРД — это постановления, различные оперативно-служебные документы. На уровне вышестоящих органов — это ведомственные нормативные правовые документы.

На наш взгляд, нельзя исключать из предмета надзора и проекты нормативных актов, в которых затрагивается оперативно-розыскная деятельность. В период реформирования деятельности следствия, дознания и оперативно-розыскной службы после введения в действие Закона об ОРД руководство одного из ведомств посчитало возможным на подчиненных ей дознавателей возложить оперативные полномочия. Проект соответствующего положения был скорректирован после вмешательства Генеральной прокуратуры Российской Федерации.

Задачи прокурорского надзора тесно связаны с предметом надзора и задачами ОРД. Обеспечить гарантии соблюдения прав и законных интересов как должностных лиц, так и юридических лиц, а также установленных запретов при осуществлении ОРД.

Обращаясь к официальным статистическим данным, нарушение оперативными службами соблюдения прав и законных интересов граждан может оказаться неочевидным. Однако опосредованно оно проявляется, например, в результатах укрытия от учета субъектами регистрации преступлений. По данным, опубликованным Генеральной прокуратурой Российской Федерации, за 2022 г. выявлено 181 895 фактов таких укрытий (в том числе выявлено укрытых от регистрации 100 558 преступлений небольшой тяжести, 47 353 — средней тяжести, 31 422 — тяжких, 2562 — особо тяжких преступления)⁴⁵. В отчетности указано на нарушение, допущенное регистрирующим органом. Но, во-первых, следует иметь в виду, что регистрирующий орган, как правило, это сотрудники отдела внутренних дел, близкие к службам дознания и розыска, настроения которых отражаются на регистрационной практике. Во-вторых, надлежащий доступ граждан к правосудию, который гарантирован Конституцией Российской Федерации, был осуществлен лишь после вмешательства надзорного органа более чем в 180 тысяч случаев, квалифицируемых УК РФ в качестве преступных деяний. С большой долей вероятности можно утверждать, что выполнению функциональных обязанностей отчасти препятствовало ложно понимаемое чувство солидарности с коллегами из уголовного розыска, желание обеспечивать лучшие показатели по борьбе с преступностью как всего отдела, так и оперативной службы.

Представляется, что именно прокурорский надзор способен наиболее эффективно осуществлять свое назначение, обеспечивая соблюдение требований законов в деятельности оперативно-розыскных служб, задачами которых являются в том числе вмешательство в личную (частную) жизнь граждан, а также осуществление полномочий на конфиденциальной основе в отношении иных гарантированных Конституцией Российской Федерацией благ граждан — их прав и свобод, в целях обнаружения совершивших преступление по расследуемым уголовным делам или выявления готовящихся или совершенных тяжких или особо тяжких преступлений, против граждан, общественных деятелей или должностных лиц, либо посягающих на основы безопасности жизнедеятельности нашего общества или государственного строя.

Глава 3. ПРИНЦИПЫ ОРГАНИЗАЦИИ И ДЕЯТЕЛЬНОСТИ ПРОКУРАТУРЫ И ИХ СОПОСТАВЛЕНИЕ С ПРИНЦИПАМИ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

При анализе принципов организации деятельности органов прокуратуры и осуществления прокурорского надзора следует учитывать, что комплексное их рассмотрение возможно лишь с учетом положений Конституции Российской Федерации, Федерального закона Российской Федерации «О прокуратуре Российской Федерации», а также в кодифицированных законодательных актах. С позиций обозначенной тематики — это нормы Уголовно-процессуального кодекса РФ, поскольку его действие затрагивает и регулирование оперативно-розыскной деятельности в части использования результатов в доказывании по уголовным делам. Кроме того, представляет определенный интерес и сопоставление принципов прокурорского надзора и принципов оперативно-розыскной деятельности, поскольку их целевая направленность весьма близка и, на наш взгляд, имеет соприкасающиеся интересы.

Принципы прокурорского надзора — это основные и наиболее общие положения, закрепленные в соответствующих правовых нормах. К принципам следует относить такие положения, которые: а) должны быть нормой права, т. е. получить свое закрепление в законе, поскольку никакие идеи сами по себе не могут регулировать правовые действия и правовые отношения до тех пор, пока не обретут государственно-властного, а поэтому и общеобязательного характера; б) определяют в организации прокуратуры и ее деятельности основные, исходные моменты, из которых следуют нормы более частного характера, поскольку принципами любой правовой деятельности могут быть лишь положения, определяющие основное социальное содержание соответствующих конкретных правовых норм и фактической деятельности, осуществляемой на их основе⁴⁶.

Именно принципы в концентрированной форме выражают природу права, влияют на содержание правового регулирования в сфере прокурорско-надзорной деятельности.

В науке нет единого подхода к системе принципов прокурорского надзора. На практике, которая, как правило, следует за развитием законодательства, их воплощение регулярно совершенствуется. В частности, по вопросам обработки персональных данных, касающихся, по сути, всех граждан Российской Федерации, а также тех лиц, которые поступают на государственную службу, в частности, в органы прокуратуры, в Федеральном законе от 23 июля 2013 г. № 205-ФЗ (в ред. от 2 июля 2021 г. № 331-ФЗ) «О персональных данных» сформулирован принцип доступа к информации ограниченного пользования⁴⁷.

Система принципов прокурорского надзора должна учитывать положения, содержащиеся в Конституции, согласно которой (ст. 129) прокуратура является независимым государственным органом: «Прокуратура Российской Федерации составляет единую централизованную систему с подчинением нижестоящих прокуроров вышестоящим и Генеральному прокурору Российской Федерации»⁴⁸. Конституция не регламентирует задачи, функции и полномочия прокуратуры, но решение этих вопросов она закрепляет за федеральным законом.

Содержащиеся в Конституции Российской Федерации и Законе о прокуратуре принципы организации и деятельности прокуратуры тесно связаны между собой и взаимообусловлены. Они неотделимы друг от друга и только в совокупности могут надлежаще обеспечить деятельность органов прокуратуры.

Принципы организации и деятельности прокуратуры по целому ряду вопросов нельзя рассматривать обособленно от принципов российского уголовного процесса. Осуществляя свои полномочия в различных отраслях прокурорского надзора, прокурор в своей деятельности должен руководствоваться такими принципами уголовного процесса, как: осуществление правосудия только судом; осуществление правосудия на началах равенства всех граждан перед законом и судом; коллегиальность и участие присяжных и народных заседателей в рассмотрении дел; независимость судей и подчинение их только закону; ведение судопроизводства на национальном языке, гласность судебного разбирательства, обеспечение обвиняемому права на защиту; всесторонность, полнота и объективность исследования обстоятельств дела; участие общественности в уголовном судопроизводстве; презумпция невиновности и др.

Основополагающие принципы организации и деятельности прокуратуры постоянно совершенствовались по мере развития государственной и политической системы в нашем государстве. К принципам организации и деятельности прокуратуры на современном этапе, как правило, относят:

— принцип законности;

— принцип единства;

— принцип централизации;

— принцип независимости;

— принцип гласности;

— принцип ограничения совмещения деятельности прокурора с выполнением иных обязанностей.

Принцип законности является общеправовым принципом, присущим всем формам государственной деятельности, в том числе органам российской прокуратуры, которая организована и функционирует строго на основании закона. Конституция России, Закон о прокуратуре и другие законодательные акты определяют организацию и порядок деятельности органов прокуратуры. Принцип законности в организации и деятельности прокуратуры означает, что Генеральный прокурор, его заместитель, начальники управлений и отделов Генеральной прокуратуры, прокуроры субъектов России, городов и районов, военные прокуроры, прокуроры специализированных прокуратур обязаны в полной мере использовать предоставленные Законом о прокуратуре полномочия для укрепления правовых основ российской государственности, обеспечения верховенства закона и единства законности. Они должны руководствоваться положением о высшей юридической силе Конституции Российской Федерации, прямом ее действии и применении на всей территории России. Этот принцип — основной для органов государственной власти, органов местного самоуправления, должностных лиц, граждан и их объединений, которые обязаны соблюдать законы Российской Федерации, а органы прокуратуры полномочны требовать соответствующего исполнения.

Органы прокуратуры, осуществляя надзор за соблюдением и исполнением законов, обязаны соблюдать законность в собственной деятельности. Неуклонное соблюдение законов в самой деятельности прокурора означает: а) осуществление надзора в пределах предоставленных прокурору полномочий, без вмешательства в хозяйственно-оперативную и организаторскую деятельность поднадзорных органов и должностных лиц; б) использование прокурором своих полномочий при наличии законных поводов и достаточных оснований; в) применение законных методов выявления нарушений законности и причин, способствующих правонарушениям, а также законных мер к устранению нарушений, причин и условий, способствующих правонарушениям; г) осуществление надзорных функций в правовых формах.

Каждый прокурорский работник должен быть примером уважения к закону. Малейшее нарушение им законности или ослабления надзора за законностью не только подрывают авторитет прокуратуры, но и наносит ущерб укреплению законности.

Именно поэтому принцип законности для органов прокуратуры имеет особое значение, поскольку прокуроры при осуществлении своих полномочий действуют лишь в интересах охраны законности, т. е. законность — это единственный критерий оценки прокуратурой деятельности организаций, должностных лиц и граждан.

Согласно принципу единства органы прокуратуры составляют единую федеральную централизованную систему, включающую надзор за соблюдением Конституции и исполнением законов, действующих на территории России. Необходимо учитывать, что положения Закона о прокуратуре не означают изолированность, оторванность ее служащих от других государственных структур. Надзорная функция (наряду с ее иными задачами, обозначенными в Законе) выполняет свою роль в системе органов прокуратуры, включенных в общее государственное устройство. Организационное построение прокуратуры обусловлено сущностью возложенной на нее функции. Поскольку это опирается на положение закона о единой системе органов прокуратуры, следует заключить, что это в комплексе определяет формулу принципа единства деятельности прокуратуры.

Значение этого принципа и конкретные формы его проявления многосторонни. Из него следует, что каждый прокурор действует как представитель единой системы органов прокуратуры. В соответствии с этим принципом прокуроры всех уровней наделены едиными (одинаковыми) правами и обязанностями (за отдельными исключениями) по выявлению и устранению нарушений законности. Закон ставит перед всеми органами прокуратуры единые (общие) цели и задачи. Принцип единства включает в себя единые, определенные законом, формы реагирования прокурора на нарушения законности (протест, представление, постановление об административном производстве и др.). Вся деятельность органов прокуратуры строится и основана на единой законодательной базе. Единство прокурорского надзора обеспечивает единообразное понимание законов самими прокурорами и выполнение ими своих обязанностей.

Принцип централизации означает, что подчиненность органов прокуратуры идет по вертикали: нижестоящий прокурор подчиняется вышестоящему, а все прокуроры — Генеральному прокурору России. Данный принцип выражает централизм прокурорской власти, определяет строгую подчиненность нижестоящих прокуроров вышестоящим, а также характер служебной дисциплины и служебной ответственности прокуроров. Этот принцип лежит в основе методов и форм руководства практикой осуществления прокурорского надзора. Принцип централизации выражает последовательную восходящую концентрацию прокурорской власти, что является необходимым условием правильной организации работы всей системы органов прокуратуры.

Осуществляя руководство работой подчиненных, вышестоящий прокурор вправе полностью или частично принять на себя выполнение их обязанностей. Он дает подчиненным прокурорам поручения по различным вопросам, за исключением тех, которые законом отнесены только к его компетенции, отменяет решение, принятое подчиненным прокурором, или его указания, дает свои указания. Вышестоящий прокурор вправе давать указание подчиненному об устранении ошибок и недочетов в его деятельности, может поручить выполнение тех или иных действий по осуществлению надзора другому прокурору.

Этот принцип — основа организационной подчиненности нижестоящих звеньев вышестоящим, функционирования всей системы на началах наделения вышестоящих прокуроров правом давать нижестоящим обязательные для них указания, отменять и изменять их акты надзора и другие действия, возложения на нижестоящих прокуроров обязанности осуществлять руководство и контроль за работой подчиненных прокуроров.

Принцип независимости сформулирован в пункте 2 статьи 4 Закона о прокуратуре: органы прокуратуры осуществляют свои полномочия независимо от федеральных органов государственной власти, органов государственной власти Российской Федерации, органов местного самоуправления, общественных объединений.

Сущность этого принципа заключается в том, что, не подчиняясь органам государственной власти, органам местного самоуправления, общественным объединениям и действуя в строгом соответствии с действующими на территории России законами, прокурор тем самым гарантирован при выполнении своих функций от местных влияний и вмешательств, имея реальную возможность восстанавливать нарушенную законность в любом случае. Являясь независимой от вышеперечисленных органов, прокуратура все свои организационные мероприятия по укреплению законности и борьбе с преступностью осуществляет во взаимодействии с этими органами.

Однако его независимость в осуществлении полномочий не означает свободы от контроля. Законом установлен в ряде случаев судебный контроль действий и решений прокурорских работников, к помощи которого вправе прибегнуть заинтересованные лица, считающие, что их права и свободы нарушены, что в отношении их интересов принято незаконное решение.

Принцип независимости находит свою реализацию и в положении о том, что никто не вправе воздействовать на прокурора с целью принятия угодного решения или проведения нужного им действия. Из этого следует, что никто не вправе препятствовать деятельности прокурора. Прокурор действует самостоятельно на основе и в соответствии с законом. При установлении воздействия на прокурора с целью принятия им угодного решения законом предусмотрена соответствующая ответственность в уголовном или административном порядке.

Принцип независимости является гарантией осуществления прокуратурой своей функции по надзору за соблюдением Конституции Российской Федерации и исполнением законов, действующих на территории России.

Кроме того, ст. 13 Конституции Российской Федерации провозгласила в стране идеологическое и политическое многообразие и многопартийность. Они стали неотъемлемой частью общественной жизни России. Для становления гражданского общества партии играют роль посредника между гражданским обществом и государством. Однако в настоящее время никакая идеология не может устанавливаться в качестве государственной или обязательной, а прокурорские работники политически независимы.

Под принципом гласности понимается, что органы прокуратуры, осуществляя свою деятельность, действуют гласно в той мере, в какой это не противоречит требованиям законодательства России об охране прав и свобод граждан, а также законодательства о государственной и иной специально охраняемой законом тайне. Работник прокуратуры, в силу возложенных на него обязанностей, осуществляя надзор за исполнением законов юридическими и физическими лицами, соблюдением прав и свобод человека и гражданина, осуществляя уголовное преследование и выполняя другие полномочия, действует открыто, причем как для тех, в отношении кого он их осуществляет, так и для широкого круга общественности. Особое значение гласность при осуществлении прокурорского надзора имеет для повышения эффективности деятельности прокуратуры и прежде всего — в интересах предупреждения преступлений и других правонарушений. В связи с этим в составе Генеральной прокуратуры образован Центр информации и общественных связей, на который возложена обязанность доводить до общественности меры, принимаемые органами прокуратуры по укреплению законности, борьбе с преступностью, защите прав и свобод граждан и т. д. В ходе проверок прокурорами выявляются различные нарушения законов, которые с целью их предупреждения могут освещаться в печати, на радио, телевидении и в других средствах массовой информации.

Гласность важна при рассмотрении протестов, представлений и других форм реагирования на нарушения законности. Органы прокуратуры регулярно информируют федеральные органы государственной власти, органы власти России, органы местного самоуправления, а также население о состоянии законности.

Практически всегда прокуроры действуют в условиях гласности: прием граждан с заявлениями и жалобами; проведение проверок исполнения законов в различных организациях, зачастую с участием общественности; выступления перед коллективами граждан по результатам проверок; выступления в средствах массовой информации и т. д.

Каждое действие прокурора, фиксируемое в следственном и судебном производстве, является открытым для участвующих в деле лиц. Гласность при осуществлении прокурором своих полномочий в судебном разбирательстве определяется в своей основе закрепленным в процессуальном законодательстве (уголовном и гражданском) принципом открытого рассмотрения дел в судах.

Отношение к гласности имеет и деятельность прокуроров по пропаганде российского права, разъяснению законодательства, правовому воспитанию населения. Выступая с лекциями, проводя беседы с группами населения, прокуроры всегда говорят и о борьбе с их нарушениями, освещая меры, проводимые прокуратурой. Пропагандистская деятельность в системе прокуратуры всегда рассматривалась как выполнение служебного долга.

Принцип ограничения совмещения деятельности прокурора с выполнением иных обязанностей. Сущность этого принципа состоит в том, что прокурорские работники не вправе совмещать свою основную деятельность с иной оплачиваемой или безвозмездной деятельностью, кроме преподавательской, научной и творческой. Это ни в какой мере не ущемляет прав сотрудников прокуратуры как граждан России.

Поступая на работу в органы прокуратуры, они сознательно принимают на себя это ограничение, чтобы обеспечить осуществление независимого и объективного надзора за соблюдением законов. Этот принцип находит свое воплощение и в том, что прокуроры и другие аттестованные сотрудники (имеющие классные чины) органов прокуратуры не могут быть членами выборных и иных органов, образуемых органами государственной власти и органами местного самоуправления, поскольку нельзя состоять в органах государственной власти или в образуемых ими структурах и одновременно осуществлять надзор за законностью их деятельности и решений.

Кроме того, законом запрещено прокурорским работникам вступать в общественные объединения, преследующие политические цели, и принимать участие в их деятельности, чтобы не быть зависимыми от принимаемых этими органами решений, которые являются обязательными для всех лиц, состоящих в этих организациях. Создание и деятельность таких общественных объединений и их организаций в органах и учреждениях прокуратуры не допускаются.

Однако полагаем необходимым обратить внимание и на те принципы, которыми руководствуется оперативно-розыскная деятельность. Несмотря на то, что не всегда данный принцип — законность — обозначался в деятельности прокураты основополагающим, но именно он был обоснованием создания прокуратуры Российской Империи Петром Первым в 1722 г. (как «ока государева»)⁴⁹.

Во всех органах прокуратуры на территории Советского Союза в период с 1922 по 1991 г. этот принцип был не только основополагающим, но и первым среди других (хотя его исполнение было с соответствующим идеологическим подтекстом). Соответственно, прокуратуры всех республик в составе СССР обязаны были в своей деятельности неукоснительно осуществлять это руководящее начало.

Принцип законности в соответствии со ст. 4 Закона о прокуратуре в деятельности прокуратуры означает, что деятельность эта направляется на неуклонное соблюдение законов и иных правовых актов всеми органами государства, органами местного самоуправления, должностными лицами, гражданами и их объединениями, иными субъектами правоприменения, а также на соответствие законов и иных нормативных актов объективным потребностям регулирования общественных отношений.

Принцип законности по своей сути для принципов деятельности органов прокуратуры является системообразующим, он — необходимое условие для реализации всех остальных принципов деятельности прокуроров. Законность является важнейшим условием развития правового государства, средством укрепления государственного руководства обществом.

Крайне важно иметь в виду то, что для прокурорского надзора принцип законности означает обязательное осуществление надзорных и других функций в строгих рамках закона, с соблюдением предусмотренных законом прав и интересов физических и юридических лиц, государственных и общественных организаций.

Осуществляя надзорную деятельность или участвуя в предусмотренных нормами законодательства процедурах, прокуроры обязаны действовать строго в пределах определенных законом полномочий.

Принцип законности имеет особое значение для прокурорского надзора, поскольку на него возложена обязанность следить за исполнением законов всеми государственными органами (в пределах установленных компетенций), «а потому и сама прокуратура, выполняя эту функцию, обязана предельно точно и неукоснительно соблюдать законы»⁵⁰. Осуществляя надзор за исполнением законов, прокуроры могут действовать только в пределах своих определенных законом полномочий. Данное положение представляется крайне важным, поскольку для органов прокуратуры, как и других правоохранительных органов, представляется неприемлемым посыл: «Разрешено все, что не запрещено законом!» На наш взгляд, в нем скрыта питательная среда, обеспечивающая силовым структурам облегченные условия для злоупотреблений и коррупции, как следствие, порождающая волюнтаризм при выборе судьбоносных решений.

Прокуратура обладает уникальной обязанностью, согласно которой принцип законности обязателен для всей ее деятельности непосредственно, для «внутреннего пользования», то есть все, что осуществляется сотрудниками прокуратуры при выполнении процедур непосредственно в органах прокуратуры, должно отвечать требованиям законности. В то же время прокуроры, сотрудники прокуратуры, наделенные соответствующими полномочиями, обязаны руководствоваться требованиям действующего законодательства, то есть исходить из принципа законности при построении всех отношений по надзорной деятельности, установленной законодательством как ее особым полномочием, с органами и организациями, физическими и юридическими лицами.

Полагаем возможным обратить внимание на то, как обстоит дело с реализацией принципов, предусмотренных Законом о прокуратуре, на примере надзора за оперативно-розыскной деятельностью. В строгом соответствии с законодательством прокуратура осуществляет надзор за деятельностью оперативных служб, включая ее оперативно-розыскную практику. При этом должны учитываться определенные особенности данного направления деятельности: принцип гласности, например, здесь имеет соответствующее ограничение. Прокуратура не вправе представлять информацию в ответ на жалобу по результатам надзорной проверки проводимых негласных оперативных мероприятий, сообщать о мерах оперативного характера и лицах, их осуществлявших.

Что же касается законности, то ее воздействие никакими условиями не может быть ограничено. Важно отметить, оперативно-розыскная деятельность регулируется Законом об ОРД, в котором наряду с прочими нормами содержатся положения, непосредственно предусматривающие требование соблюдения законности, и перечень органов, которые полномочны осуществлять оперативно-розыскную деятельность, определен также круг лиц, которым в своей служебной деятельности надлежит руководствоваться этими принципами.

Кстати, если обратиться к Федеральному закону, то в статье 3 определены принципы ОРД: «Оперативно-розыскная деятельность основывается на конституционных принципах законности, уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина, а также на принципах конспирации, сочетания гласных и негласных методов и средств».

По внешнему выражению и внутреннему применению характеристика принципов, указанных в вышеназванном законе, не может иметь каких-либо кардинальных отличий. Их неоспоримая ценность проявляется в комплексе, только таким образом работа органов, осуществляющих ОРД, может удовлетворять определенным Конституцией Российской Федерации рамкам правового поля.

Как видим, в их числе, как и в Законе о прокуратуре, указаны принципы законности, уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина. Однако в сравнительной характеристике необходимо учитывать и очень важное, на первый взгляд, не бросающееся в глаза отличие. При точном соблюдении принципов ОРД претензий со стороны органов прокуратуры к деятельности оперативных служб не должно возникнуть, но есть достаточно четкий конфликт интересов, который периодически воплощается в документах прокурорского реагирования на выявленные при проведении ОРД нарушения указанных принципов, при этом указываться будут конкретные нарушения и нормы процессуального и даже материального права.

Результаты нарушений требований принципа законности (возможно, с вариацией в виде нарушения принципа соблюдения прав и свобод граждан) нередко выявляются в ходе прокурорских проверок. Нарушения в виде фальсификации средств доказывания или провокаций взятки (ст. 303 и 304 Уголовного кодекса Российской Федерации) выявляются и при рассмотрении дел судами. Журналист Н. Попова пишет: «В тюрьмах и под следствием находится огромное количество высокопоставленных сотрудников МВД. В прошлом году Следственный комитет России назвал ведомство генерала Колокольцева (т. е. МВД России. — Прим. автора) самым коррумпированным из силовых структур: в 2019 г. перед судом предстали 752 сотрудника МВД, обвиненных в коррупции»⁵¹. Среди них и те лица, которых подвело ложное понимание ценностей при несении службы, заключающееся в подмене законности интенсивностью, наступательностью, попытками повысить раскрываемость за счет сокрытия от регистрации преступлений, совершенных в условиях неочевидности, улучшить другие показатели оперативной работы.

Сопоставление, отметим справедливости ради, должно учитывать особенности обязанностей, исполняемых органами прокуратуры, и правомочий правоохранительных структур, осуществляющих оперативно-розыскные мероприятия. С позиций прокуратуры, решаемые ею задачи видеть в подразделениях, за деятельностью которых осуществляется надзор, предмет своего назначения — предмет прокурорского надзора. И в этом смысле принципы, очерчивающие ее организацию и деятельность, — это принципы, устанавливающие полномочия и вместе с тем ограничения при осуществлении надзорной деятельности. Их суть не в создании приоритета органов прокуратуры перед другими правоохранительными органами, а в определении именно принципиальных требований правового порядка к действующим в правовом поле управомоченным прокурорам.

Для правоохранительных органов принципы оперативно-розыскной деятельности установлены законом как раз в части осуществления их деятельности. Отметим некоторую условность: все-таки деятельность правоохранительных структур тоже направлена на то, чтобы (в самом общем виде) выявлять и фиксировать нарушения законности гражданами и организациями.

Что же касается иерархии принципов, реализуемых в ОРД, то порой оказывается, что правоприменители с большим предпочтением относятся к другим конкурентным в отношении законности принципам. В публикациях отмечается, что наряду с указанными в Законе об ОРД можно увидеть принципы, конкретно адресованные для деятельности оперативных служб: принципы наступательности, целеустремленности. По мнению Ю. П. Гармаева, нужны они прежде всего для того, чтобы преодолевать негативные явления в виде повсеместно распространенной практики пассивности, безынициативности в выявлении, раскрытии и расследовании преступлений, фактов систематического укрывательства преступлений от учета, заведомо незаконных отказов в возбуждении уголовных дел по заявлениям о неочевидных преступлениях и т. п.⁵²

Железняк Н. С., Леонтьева Ю. В. обращают внимание на акт Европейского Суда по Правам Человека (далее — ЕСПЧ), в котором к действиям оперативного подразделения в рамках подготовки и проведения проверочной закупки наркотиков предписывается использовать «так называемый критерий пассивного поведения сотрудников», который противоречит интенсивности⁵³. Разделяя позицию названных выше авторов, отметим, что обязанность правоохранительных органов, установленная законодательством, имеет в виду активную деятельность по выявлению, пресечению преступлений в пределах отведенных им полномочий.

В анализируемых выше публикациях обсуждение деятельности оперативных служб развивается в духе исполнения требований действующих законов. Вполне естественно, обращение внимания на другие предлагаемые принципы деятельности оперативных служб (активности, интенсивности и т. п.) в интересах выявления преступлений, производства ОРМ и расследования уголовных дел должно оставаться в подчинении основному принципу — принципу законности.

Возможно, представляется не вполне логичным сопоставление принципов надзорной и оперативно-розыскной деятельности. Полагаем, что это оправдано не столько тем, что в буквальном текстовом выражении понятия законности в деятельности полномочных органов упомянуты в анализируемых законах без каких-либо пояснений, сколько их воплощением, все-таки имеющем существенные отличия. По сути, именно несоблюдение законности (нарушение вместе с тем и других принципов, содержащихся в Законе об ОРД) выявляется прокурорами, и за нарушения привлекаются к дисциплинарной и уголовной ответственности сотрудники, как правило, наиболее многочисленно задействованного на осуществление ОРМ министерства — МВД России.

Очень важное к пониманию проблемы обстоятельство заключается в том, что руководители оперативных подразделений требуют от подчиненных реальных положительных результатов в обнаружении и пресечении преступлений, выявлении лиц, их совершивших. Действительно, исследователями отмечается, что наряду с принципами законности, защиты прав и законных интересов граждан на сотрудников оперативных и следственных подразделений должен распространяться еще и принцип наступательности в раскрытии и расследовании преступлений. Обращается внимание на то, что он должным образом не работает именно в плане активности. Прокуроры, осуществляющие надзор за проведением ОРМ, на наш взгляд, фиксируют отклонения как в плане низкой эффективности защиты прав и законных интересов граждан, пострадавших в результате преступления, так и в связи с превышением должностных полномочий. Применением незаконных методов для раскрытия преступлений либо неиспользованием надлежащего арсенала сил и средств, по сути, наносится ущерб законности как предусмотренному законом режиму, регламентирующему деятельность оперативных служб.

Что же касается деятельности прокуратуры, то авторы издания «Прокуроры России 295 лет на страже Закона» обращают внимание на то, что идея создания прокуратуры изначально состояла в обеспечении справедливости и законности⁵⁴.

Данную позицию существенно дополняет А. Ф. Смирнов, который признает законодательное провозглашение принципа законности в качестве основополагающей идеи организации и деятельности прокуратуры. Однако он полагает, что законность надлежаще не обеспечивает «абсолютной реализации в современной организации прокурорского надзора и правоприменительной практике прокурорских органов». Исследуя понятие целесообразности в виде правового принципа, он обращает внимание на ее синонимы: желательность, полезность, разумность, рациональность, соответствие, трезвость, уместность. «В ряде случаев, — пишет он, — этот принцип, как представляется, сочетается с принципом целесообразности, а нередко обнаруживаются и их конкурентные особенности. Думается, только принципом целесообразности можно объяснить, например, формирование в практике организации прокурорского надзора приоритетных направлений прокурорского вмешательства, осуществление надзора за соответствием закону проектов нормативных правовых актов, санкционирование некоторых решений органов исполнительной власти и ряд других действий, осуществляемых органами прокуратуры»⁵⁵.

Целесообразность связана с соответствием явления или процесса определенному (относительно завершенному) состоянию, материальная или идеальная модель которого представлена в качестве цели.

Принцип законности для органов прокуратуры имеет основополагание или категорическое предназначение и для внутреннего и для внешнего «применения», по сути, пронизывая всю организацию и деятельность органов прокуратуры. Вовне его роль можно увидеть на примере надзора за службами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность.

Справедливо при этом мнение А. Ф. Смирнова, что руководствоваться целесообразностью уместно только в ситуации, когда закон позволяет избрать альтернативную форму поведения. Критерием выбора целесообразной формы деятельности прокуратуры в условиях отсутствия прямого указания закона должно быть системное толкование законодательных положений, определяющих основное предназначение прокуратуры в системе государственно-правовых институтов⁵⁶.

Что же касается деятельности оперативных подразделений, то нужно принять во внимание, что необходима известная доля активности для выявления и раскрытия преступлений. И интенсивность, целенаправленность применяемых ОРМ могут быть именно теми, которые позволяют не только обнаруживать и фиксировать следы преступлений, но и пресекать их или предупреждать наступление более тяжких последствий преступной деятельности. Однако законность при их производстве остается безусловно определяющим началом.

В Конституции Российской Федерации нет прямого указания на принцип законности. Однако конституционность данного принципа следует из положения, прописанного в п. 2 ст. 15: «Органы государственной власти, органы местного самоуправления, должностные лица, граждане и их объединения обязаны соблюдать Конституцию Российской Федерации и законы». В соответствии с этим предписанием указание на принцип законности помещено в отраслевые Федеральные законы министерств и ведомств, в которых имеются службы, выполняющие административные или оперативно-розыскные функции.

Принципы, используемые исходя из назначения служб, могут отличаться от общего приводимого в качестве системы перечня. Но не могут противоречить или позволять какие-либо отклонения от требований законности, создание препятствий реализации прав и свобод граждан. Если говорить о справедливости и целесообразности, то их воплощение видится, на наш взгляд, в качестве общечеловеческих принципов или принципов морали. В основном роль их для юриспруденции вспомогательная.

Глава 4. ПРОКУРОРСКИЙ НАДЗОР ЗА ИСПОЛНЕНИЕМ ЗАКОНОВ ПРИ РОЗЫСКЕ БЕЗ ВЕСТИ ПРОПАВШИХ ЛИЦ

Осуществление розыска лиц, пропавших без вести, а также лиц, скрывающихся от органов дознания, предварительного следствия и суда, производится на основании положений, содержащихся в Федеральном законе об ОРД — одна из основных задач, решаемых оперативными службами, представленных главным образом сотрудниками органов внутренних дел. Не отрицая наличия обязанности оперативных аппаратов ФСБ России, СВР России и других служб, отметим, что указанными службами эта роль может исполняться в весьма важных конкретных обстоятельствах (наличие пропажи гражданина вследствие, например, террористического акта или имеющего доступ к сведениям, содержащим государственную тайну, и т. п.) или попутно, при стечении этой задачи с исполнением иных прямых обязанностей.

Результат анализа содержания положений ст. 29 Закона о прокуратуре, а также ст. 2 и 21 Закона об ОРД прямо указывает на то, что исполнение законов при розыске перечисленных лиц также охватывается прокурорским надзором. В них очень конкретно выражено отношение к тому направлению деятельности, которое имеет определенную специфику, обусловленную назначением и характером ОРД и осуществлением надзора за этим участком.

Своевременный и интенсивно организованный розыск без вести пропавшего лица характеризует степень защищенности граждан от противоправных действий и косвенно отражается на уровне доверия населения к правоохранительным органам. Несмотря на ряд принципиальных разногласий с политикой, проводимой некоторыми имеющими значительный авторитет на международной арене государствами, общечеловеческие ценности в Российской Федерации остаются незыблемыми. В связи с рассматриваемым вопросом продолжается неукоснительное исполнение положений Декларации о защите всех лиц от насильственных исчезновений, принятой 18 декабря 1992 г. Резолюцией 47/133 на 92-м пленарном заседании 47-й сессии Генеральной Ассамблеи ООН, придающей особое значение насильственным исчезновениям, рассматриваемым как подрыв фундаментальных ценностей любого общества, приверженного уважению законности, защите прав человека и основных свобод⁵⁷. Справедливо отмечено, что систематическое совершение таких актов по своему характеру является преступлением против человечности.

В России, по данным, опубликованным МВД, только за 6 месяцев 2021 г. пропал 6301 человек (из сигналов о пропаже 96 971 удалось достаточно быстро обнаружить 90 670 человек). Однако общее количество разыскиваемых — 34 626 человек и 1776 из них — дети⁵⁸. По данным Ч. М. Исмаилова, примерно 1% из объявленных в розыск безвестно исчезнувших лиц являются жертвами преступлений — убийств, изнасилований, причинения тяжкого вреда здоровью⁵⁹. На первый взгляд, цифры не кажутся впечатляющими, но это люди, возможно, остро нуждающиеся в помощи или ставшие жертвами преступлений. Как