И. В. Башлаков-Николаев, С. В. Максимов

Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации
о применении судами антимонопольного законодательства

Научно-практический комментарий

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 346.54(470+571)(094.4)

ББК 67.404(2Рос)

Б33

Авторы:
Башлаков-Николаев И. В., кандидат экономических наук, доцент Высшей школы правоведения Института государственной службы и управления РАНХиГС, эксперт Ассоциации антимонопольных экспертов;
Максимов С. В., доктор юридических наук, профессор, главный научный сотрудник Института экономики РАН.

Рецензенты:
Лисицын-Светланов А. Г., доктор юридических наук, профессор, академик РАН, сопредседатель Научного совета РАН по проблемам защиты и развития конкуренции;
Чепурнова Н. М., доктор юридических наук, заведующая кафедрой государственно-правовых дисциплин Высшей школы правоведения Института государственной службы и управления РАНХиГС.

Научно-практический комментарий содержит доктринальное толкование Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» от 4 марта 2021 г. № 2.

Комментарий адресован правоприменителям, включая судей, студентам, аспирантам и преподавателям юридических и экономических вузов, научным работникам и адвокатам, специализирующимся в области конкурентного права и антимонопольного регулирования.

Текст публикуется в авторской редакции.

УДК 346.54(470+571)(094.4)

ББК 67.404(2Рос)

© Башлаков-Николаев И. В., Максимов С. В., 2022

© ООО «Проспект», 2022

ПРЕДИСЛОВИЕ

Настоящий комментарий представляет собой одну из первых попыток доктринального толкования всей совокупности правовых позиций Верховного Суда Российской Федерации, нашедших отражение в Постановлении его Пленума № 2 от 4 марта 2021 г. «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства»¹ (далее — Постановление Пленума ВС РФ № 2, Постановление).

Указанное Постановление было принято после почти тринадцатилетнего применения аналогичного Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации² от 30 июня 2008 г. № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства»³ (далее — Постановление Пленума ВАС РФ № 30), которое в связи с принятием Постановления Пленума ВС РФ № 2 не утратило полностью свою силу. Так, сохранили силу пункты 10, 10¹–10³, 17, 24, 24¹, 25–28 Постановления Пленума ВАС РФ № 30), отражающие правовые позиции по вопросам административной ответственности в сфере защиты конкуренции, а также разъяснения по вопросам, связанным с рассмотрением судами исков, заявлений в сфере защиты конкуренции.

Постановление Пленума ВС РФ № 2 содержит 10 разделов, в которых сформированы правовые позиции по многим ключевым вопросам применения антимонопольного законодательства. В большинстве случаев они сформулированы ясно и однозначно, однако в некоторых случаях сделать этого не удалось и для уяснения действительного смысла той или иной правовой позиции высшей судебной инстанции необходимо прибегать к систематическому их толкованию с опорой не только на иные позиции, отраженные в том же Постановлении, но и на позиции Конституционного Суда РФ, «букву» и «дух» соответствующего законодательства и сложившуюся правоприменительную практику, устоявшиеся положения теории государства и права, доктрины гражданского, административного и конкурентного права.

К сожалению, сложившаяся судебная практика применения ряда важных институтов конкурентного права не получила в рассматриваемом Постановлении Пленума должного, на наш взгляд, истолкования. В частности, весьма активно применяемому в последние годы институту так называемого «коллективного» доминирования в пункте 9 указанного Постановления посвящено всего лишь два небольших абзаца, в которых предпринята попытка решить сразу несколько крупных проблем толкования этого института правоприменителем. Так, в соответствующих абзацах сделаны выводы о: невозможности установления индивидуального злоупотребления коллективным доминирующим положением⁴; невозможности одновременного наличия на рынке индивидуального и коллективного доминирующего положения; необходимости установления коллективного доминирования не только на основании количественных и качественных условий доминирования (ч. 3 ст. 5 «Доминирующее положение» Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции»⁵ (далее — Закон о защите конкуренции), но и посредством установления возможностей влияния участников коллективного доминирования (п. 1 ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции) на условия обращения товара на товарном рынке и (или) устранения конкурентов и (или) недопущения последних на рынок (ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции), а также при наличии совокупного влияния всех участников коллективного доминирования, на основе которого и обеспечивается указанное влияние.

По мнению проф. А. Е. Шаститко, анализ содержания Постановления Пленума ВС РФ № 2 позволяет сделать вывод о глубоком понимании высшей судебной инстанцией того факта, что основные «рабочие» положения антимонопольного законодательства относятся к категории оценочных понятий, т. е. подлежащих определению самим правоприменителем в каждом акте их применения, содержание которых не может быть уяснено без использования достижений экономической науки⁶. При этом остается немало вопросов, которые еще ждут ответов от законодателя и правоприменителя.

Вместе с тем выявление и уяснение ряда правовых позиций Верховного Суда РФ по вопросам антимонопольного законодательства, нашедших отражение в рассматриваемом Постановлении его Пленума, на наш взгляд, вряд возможно без обращения к достижениям цивилистики, теории административного и конкурентного права, экономической теории конкуренции. К их числу, в частности, относится определение понятия смежного рынка и характеристика влияния нарушений антимонопольного законодательства на смежные рынки, которые пока не нашли отражения в нормативных правовых актах.

Несмотря на то, что являющееся предметом настоящего комментария официальное судебное толкование относится к судебной практике применения антимонопольного законодательства, оно несомненно будет оказывать решающее влияние не только на правоприменительную практику антимонопольного регулятора, но и на поведение правопользователей — хозяйствующих субъектов и органов публичной власти, на деятельность которых распространяется Закон о защите конкуренции, связанные с ним законы иные и нормативные правовые акты.

Особое значение для формирования научно-обоснованной позиции антимонопольного регулятора по всем ключевым вопросам применения антимонопольного законодательства, на наш взгляд, имеет содержащееся в п. 1 комментируемого Постановления требование об отказе от формализма в правоприменении с учетом целей, задач и смысла антимонопольного регулирования, что позволяет с учетом новых экономических и правовых реалий переосмыслить, в частности, пределы применения антимонопольных запретов per se, хотя и упрощающих правоприменение, но увеличивающих вероятность принятия необоснованных решений, наносящих вред правоохраняемым интересам хозяйствующих субъектов нашего государства и его граждан.

Представляемый вниманию читателя комментарий к Постановлению Пленума Верховного Суда РФ № 2 от 4 марта 2021 г. «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства», как и любая другая прикладная научная работа, разумеется, не лишен недостатков и спорных положений. Выявленные ошибки и противоречия могут быть направлены авторам с использованием адресов электронной почты, размещенных в eLibrary, и будут учтены при подготовке нового издания.

Просим читателей обращать внимание на то, что число параграфов комментария не соответствует числу пунктов комментируемого Постановления Пленума Верховного Суда РФ, поскольку значительная часть соответствующих пунктов содержит несколько правовых позиций.

Авторы выражают искреннюю признательность академику А. Г. Лисицыну-Светланову, профессорам К. А. Писенко, Н. М. Чепурновой за полезные замечания и рекомендации, которые позволили улучшить нашу работу.

Раздел I.
ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ

§ 1. Требование об отказе от формализма и необходимости оценки судами поведения хозяйствующих субъектов исходя из целей, принципов антимонопольного регулирования и сферы применения антимонопольного законодательства

В абзаце первом п. 1 Постановления Пленума ВС РФ № 2 отмечается, что антимонопольное законодательство Российской Федерации (далее — антимонопольное законодательство) основывается на Конституции Российской Федерации (далее — Конституция РФ), Гражданском кодексе Российской Федерации (далее — Гражданский кодекс РФ, ГК РФ) и состоит из Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции», иных федеральных законов, регулирующих отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и отнесены к сфере применения антимонопольного законодательства (ч. 1 ст. 2 «Антимонопольное законодательство Российской Федерации и иные нормативные правовые акты о защите конкуренции», ст. 3 «Сфера применения настоящего Федерального закона» Закона о защите конкуренции).

Во втором абзаце п. 1 Постановления обращено внимание на конституционную природу конкуренции как социальной ценности, конституционные основы защиты и развития конкуренции. В частности, указано, что Конституция РФ гарантирует единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержку конкуренции, свободу экономической деятельности (ч. 1 ст. 8); равенство прав и свобод человека и гражданина (ч. 1 ст. 19); свободное использование каждым своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности (ч. 1 ст. 34); не допускает экономическую деятельность, направленную на монополизацию и недобросовестную конкуренцию (ч. 2 ст. 34); определяет необходимость создания условий для устойчивого экономического роста страны и повышения благосостояния граждан (ст. 75¹).

В абзаце третьем п. 1 Постановления дана характеристика закрепленных в ГК РФ⁷ норм, относящихся к правовым основам антимонопольного законодательства.

К таким нормам, в частности, относятся положения о признании равенства участников регулируемых им отношений, свободы договора, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав и обеспечения восстановления нарушенных прав (п. 1 ст. 1 «Основные начала гражданского законодательства» ГК РФ); о добросовестности действий участников гражданских правоотношений при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и недопустимости извлечения преимущества из своего незаконного или недобросовестного поведения, в том числе, использования гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребления доминирующим положением на рынке (п. 3 и 4 ст. 1, п. 1 ст. 10 «Пределы осуществления гражданских прав» ГК РФ).

Таким образом, в абзацах первом — третьем п. 1 сформирована правовая позиция о содержании антимонопольного законодательства.

В абзаце четвертом п. 1 Постановления указывается, что при рассмотрении споров, связанных с применением антимонопольного законодательства, судам необходимо исходить из того, что соответствующие конституционные нормы (ч. 1 и 2 ст. 34, ст. 75¹ Конституции РФ) и положения ГК РФ (п. 1, 3 и 4 ст. 1, п. 1 ст. 10) обусловливают цели, принципы и сферу применения антимонопольного законодательства (ст. 1, 3 Закона о защите конкуренции) и в связи с этим должны учитываться при толковании, выявлении смысла и применении положений Закона о защите конкуренции, иных правовых актов, регулирующих отношения, связанные с защитой конкуренции, и отнесенных к сфере антимонопольного законодательства, а также при применении антимонопольных норм к конкретным участникам рынка.

Такой подход означает отказ от формального применения положений антимонопольного законодательства в пользу их применения на основе принципа разумности, применяемого, в частности, в антимонопольном регулировании ЕС и США. Смысл данного принципа по мнению проф. К. А. Писенко состоит в том, что в некоторых случаях отдельные формы антиконкурентного поведения, которое подпадает под общий правовой запрет, могут быть признаны правомерными в отдельных случаях, предусмотренных законом, если такие антиконкурентные действия, хотя и содержат признаки правонарушения, но могут дать существенный положительный эффект, в частности, для развития экономики, удовлетворения общественных интересов.

Исходя из разъяснений, содержащихся в п. 1 Постановления, следует, что норма, закрепленная в ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, из которой, как правило, выводится толкование запрета на картель как запрета per se, т. е. запрета на сговор как действие вне связи с его целями и последствиями, не может применяться и трактоваться в отрыве от целей, принципов и сферы применения антимонопольного законодательства.

Из этого, в частности, по-видимому, следует что запрет на картель предполагает, что такое соглашение между хозяйствующими субъектами-конкурентами (например, о цене товара) предполагает установление фактического ограничения, устранения или недопущения конкуренции или реальной угрозы таких последствий.

Исходя из данной позиции, положения ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции должны применяться во взаимосвязи с нормами ст. 1 и 3 Закона о защите конкуренции. Таким образом, запрет на картель должен рассматриваться не как запрет на заключение формального соглашения между конкурентами (например, о разделе рынка товара), а как запрет, приведший или ведущий к ограничению конкуренции (создающий реальную угрозу такого ограничения), которые должны в последующем перепроверяться при квалификации правонарушения, предусмотренного в ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, в процессе анализа состояния конкуренции на товарном рынке. В соответствии с п. 22 комментируемого Постановления такие свойства картеля не просто подразумеваются, а подлежат установлению и доказыванию.

Таким образом, при расследовании картеля должны устанавливаться не просто факты, указанные в ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, но и неблагоприятные последствия для конкуренции от такого картельного соглашения в виде ограничения конкуренции или реальной угрозы такого ограничения.

Е. Соколовская обращает внимание на то, что значимость комментируемого Постановления обусловлена тем, что весь документ (в отличие от Постановления Пленума ВАС РФ № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства»)⁸ пронизан идеей применения принципа разумности, т. е. обязательного изучения поведения хозяйствующих субъектов с точки зрения экономической эффективности. Она указывает, что подтверждение возможности бизнеса доказывать обоснованность и добросовестность своих действий создает положительные предпосылки для более тщательного исследования судами обстоятельств дела при вынесении решений с учетом объективных факторов, влияющих на экономическую политику хозяйствующих субъектов. Автор полагает, что такой подход будет способствовать изменению вектора антимонопольной политики регулятора в направлении более всестороннего применения и рассмотрения экономических доказательств нарушений.

Проф. К. А. Писенко⁹ отмечает, что отраженная в п. 1 Постановления связь антимонопольного законодательства с конституционными положениями, а также с нормами и принципами гражданского права крайне важна и во многом восполняет серьезные концептуальные пробелы в восприятии целей, задач, системных основ регулирования в сере защиты конкуренции, подчеркивает значение антимонопольного права как потенциально одного из важных средств обеспечения социально-экономического благополучия граждан, развития и роста российской экономики, поддержки и развития добросовестного и активного предпринимательства в контексте защиты от посягательств злоупотребляющих своей рыночной властью хозяйствующих субъектов с одной стороны, и необоснованного административного давления — с другой. Именно в связи с этим автор считает неслучайным упоминание в рассматриваемом Постановлении ст. 75¹ Конституции РФ, согласно которой в России создаются условия для устойчивого экономического роста страны и повышения благосостояния граждан, для взаимного доверия государства и общества, гарантируются защита достоинства граждан и уважение человека труда, обеспечиваются сбалансированность прав и обязанностей гражданина, социальное партнерство, экономическая, политическая и социальная солидарность.

Как полагает проф. К. А. Писенко, отсылка к соответствующим конституционным положениям, в том числе к ее ст. 19, акцентирует внимание на вопросах обеспечения правовой определенности и единообразия практики, недопустимости использования диаметрально противоположных подходов в сопоставимых по основным параметрам ситуациях, способствует более системной и последовательной интерпретации правового регулирования в сфере защиты конкуренции, помогает определить вектор правоприменения¹⁰.

Оценивая значение рассматриваемого Постановления, названный автор подчеркивает, что конкуренция сама по себе не обладает социальной ценностью, но оценивается в зависимости от наступившего результата. Если действия предпринимателей, например, ограничивают конкуренцию, но являются необходимыми для достижения значимого экономического результата, отвечающего законным интересам бизнеса и потребителей, правоохраняемым интересам государства, то такое поведение не должно преследоваться. Именно поэтому п. 1 комментируемого Постановления создает важные предпосылки для осознания совокупности антимонопольных норм как единой системы регулирования, имеющей конкретные социально-экономические задачи, достижение которых можно и нужно оценивать с позиции ощутимых результатов для потребителей, для добросовестного и ответственного предпринимательства, развития российской экономики.

По мнению проф. К. А. Писенко одной из основных задач рассматриваемого Постановления является «максимальное приближение права к сути экономических отношений», преодоление формального подхода, не основанного на системном понимании целей, принципов и норм антимонопольного права¹¹. При этом, по его мнению, важно помнить о таких базовых видах противоправного поведения монополистов, на борьбу с которыми направлено антимонопольное регулирование как ценовая эксплуатации потребителей и вытеснении конкурентов с рынка.

Также необходимо отметить, что в п. 1 Постановления Пленума ВС РФ № 2 сделана попытка сформулировать правило разумности (эффективности, пропорциональности), как принцип толкования и применения российского антимонопольного законодательства, ориентирующий правоприменителя и правопользователя на уяснение действительного смысла и конечных целей антимонопольного регулирования.

Ранее проф. К. А. Писенко указывал, что принцип разумности не присутствовал в национальном законодательстве и лишь для ограниченного спектра случаев фиксировался в наднациональном евразийском антимонопольном праве без раскрытия его содержания¹². Закон о защите конкуренции, по оценке названного автора, все же использует правило разумности, определяя случаи и основания допустимости разных видов антиконкурентного поведения для обеспечения баланса интересов (ч. 6 ст. 11, ст. 13).

§ 2. О принципах отнесения отдельных положений федеральных законов к антимонопольному законодательству

Как уже отмечалось, в соответствии с ч. 1 ст. 2 Закона о защите конкуренции к антимонопольному законодательству относятся нормы других федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в статье 3 данного закона.

В первом абзаце п. 2 Постановления Пленума ВС РФ № 2 обращено внимание судов на то, что наличие в законах, имеющих цели, предмет и сферу действия, отличные от целей, предмета и сферы действия Закона о защите конкуренции, отдельных положений, которые направлены на обеспечение конкуренции, либо положений, соблюдение которых находится в сфере полномочий по контролю за соблюдением антимонопольных требований, не означает, что соответствующий нормативный правовой акт как таковой относится к законодательству, регулирующему отношения в сфере защиты конкуренции.

В абзаце втором данного пункта Постановления приводится соответствующий пример. В частности, в нем указывается, что «Федеральный закон от 28 декабря 2009 года № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации»¹³ (далее — Закон о торговле, Закон о торговой деятельности) имеет более широкий предмет регулирования, чем Закон о защите конкуренции, однако, в части тех норм, которые направлены на обеспечение единства экономического пространства в Российской Федерации посредством установления требований к организации и осуществлению торговой деятельности, развития торговой деятельности с учетом антимонопольных требований в целях удовлетворения потребностей отраслей экономики в произведенной продукции, обеспечения доступности товаров для населения, формирования конкурентной среды, может быть отнесен к актам антимонопольного законодательства (части 2 и 3 статьи 1 Закона о торговле).».

В последнем третьем абзаце п. 2 Постановления указывается, что «в связи с этим при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства и квалификации нарушения со ссылкой на соответствующие акты законодательства (например, Закон о торговле, Федеральный закон от 26 марта 2003 года № 35-ФЗ «Об электроэнергетике», Федеральный закон от 27 июля 2010 года № 190-ФЗ «О теплоснабжении», Федеральный закон от 31 марта 1999 года № 69-ФЗ «О газоснабжении в Российской Федерации», Федеральный закон от 7 декабря 2011 года № 416-ФЗ «О водоснабжении и водоотведении») и об определении границ компетенции антимонопольного органа судам в соответствии с частью 1 статьи 1 Закона о защите конкуренции в каждом случае необходимо оценивать, относятся ли непосредственно применяемые нормативные положения к антимонопольным требованиям, предъявляемым к участникам оборота, в частности направлены ли соответствующие нормы на защиту конкуренции на товарных рынках, в том числе на предупреждение и пресечение монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.» (выделено нами —
И. Б.-Н. и С. М.).

Данная позиция представляется нам обоснованной и своевременной.

Из нее, в частности, вытекает, что из положений Закона о торговле к антимонопольному законодательству (несмотря на наименования соответствующих главы и статей), относятся лишь нормы о запрете создания дискриминационных условий, определяемых в соответствии с Законом о защите конкуренции (п. 1 ч. 1 ст. 13 «Допустимость действий (бездействия), соглашений, согласованных действий, сделок, иных действий»)¹⁴ и запрет создания препятствий для доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка других хозяйствующих субъектов (п. 2 ч. 1 ст. 13). Лишь указанные положения могут быть отнесены к собственно антимонопольным требованиям, направленным на защиту конкуренции на товарном рынке, на предупреждение и пресечение монополистической деятельности.

Исходя из задачи правильного применения антимонопольного регулирования в торговой сфере для целей борьбы с необоснованным повышением цен на продукты питания, внимание государства было переключено с контроля за отношениями «торговая сеть — поставщик», регулируемых Законом об основах торговой деятельности, на совершенствование полномочий Правительства РФ по недопущению роста цен на продукты питания в рамках иных процедур¹⁵.

Нормативные положения, относящиеся к антимонопольному законодательству, например, содержатся в ст. 25 «Антимонопольное регулирование и контроль на оптовом и розничных рынках» Федерального закона от 26 марта 2003 г. № 35-ФЗ «Об электроэнергетике»¹⁶, в которой установлены правила антимонопольного регулирования и контроля на оптовом и розничных рынках электроэнер-
гетики.

Анализ Федерального закона от 31 марта 1999 г. № 69-ФЗ «О газоснабжении в Российской Федерации»¹⁷ (далее — Закон о газоснабжении) показывает, что после исключения из него ст. 26 «Антимонопольные правила для организаций — собственников систем газоснабжения» в нем вообще не осталось антимонопольных положений¹⁸.

По мнению К. А. Писенко в п. 2 комментируемого Постановления решается проблема необоснованного расширительного толкования понятия антимонопольного регулирования через ограничение возможности его произвольного распространения на отношения, которые не обеспечивают интересы потребителей, предпринимателей, экономики от корыстного использования рыночной власти с целью неправомерного обогащения¹⁹.

§ 3. О возможности применения правовых актов федерального антимонопольного органа

В абзаце первом п. 3 Постановления Пленума ВС РФ № 2 сформулирована правовая позиция о том, что отношения в сфере защиты конкуренции в случаях, прямо предусмотренных антимонопольным законодательством, могут регулироваться постановлениями Правительства РФ и нормативными правовыми актами федерального антимонопольного органа (ч. 2 ст. 2, п. 4 ч. 2 ст. 23 «Полномочия антимонопольного органа» Закона о защите конкуренции).

В абзаце втором п. 3 Постановления изложена позиция, согласно которой при применении нормативных правовых актов федерального антимонопольного органа судам следует учитывать, что подзаконные акты могут быть приняты антимонопольным органом исключительно в случаях, прямо отнесенных к компетенции антимонопольного органа, и не могут изменять антимонопольное законодательство или иным образом противоречить ему, в том числе, не должны нарушать его основы, указанные в ч. 1 ст. 2 Закона о защите конку-
ренции.

Основная идея п. 3 комментируемого Постановления, как полагает К. А. Писенко, состоит в необходимости оценивать содержание правовых актов федерального антимонопольного органа на предмет издания их в рамках компетенции и во исполнение предусмотренных Законом о защите конкуренции норм²⁰.

Далее тот же автор отмечает, что Закон о защите конкуренции устанавливает также полномочия антимонопольного регулятора давать разъяснения по применению антимонопольного законодательства, которые распространяются только лишь на антимонопольную сферу, хотя ФАС России является органом, осуществляющим правоприменение и в других сферах государственного регулирования экономики (закупки, тарифное регулирование, реклама и др.). По мнению К. А. Писенко, разъяснения ФАС России не могут расширять границы антимонопольного законодательства.

В соответствии с п. 5 ч. 2 ст. 23 Закона о защите конкуренции федеральный антимонопольный орган дает разъяснения по вопросам применения им, а не любым правоприменителем антимонопольного законодательства.

В этом контексте отдельные разъяснения ФАС России могут рассматриваться как противоречащие положениям п. 5 ч. 2 и п. 1 ч. 4 ст. 23 Закона о защите конкуренции, согласно которым коллегиальные органы федерального антимонопольного органа, созданные на основании ч. 3 ст. 23 Закона о защите конкуренции, рассматривают материалы изучения и обобщения практики применения антимонопольными органами антимонопольного законодательства и дают разъяснения по вопросам его применения.

Если федеральный антимонопольный орган дает разъяснения не по вопросам применения им антимонопольного законодательства, а по вопросам толкования или применения антимонопольного законодательства вообще, то такие разъяснения, следуя букве закона, не могут применяться судами в качестве обоснования позиции антимонопольного органа²¹. Тот же принцип действует и в случаях, когда разъяснения антимонопольного регулятора относятся к применению иного — не антимонопольного законодательства (например, положений КоАП РФ)²².

Последнее из принятых и ныне действующих разъяснений ФАС России «Об особенностях осуществления государственного антимонопольного контроля за экономической концентрацией», например, принято 11 июня 2021 г. № 19 и утверждено протоколом Президиума ФАС России № 3.

§ 4. Об обратной силе актов законодательства в сфере защиты конкуренции

В п. 4 Постановления Пленума ВС РФ № 2 сформулирована правовая позиция относительно обратной силы актов антимонопольного законодательства.

В абзаце первом указанного пункта подчеркивается, что «по общему правилу, акты законодательства в сфере защиты конкуренции не имеют обратной силы и применяются к отношениям, возникшим после их опубликования и введения в действие. Вместе с тем, акты антимонопольного законодательства, устраняющие или уменьшающие публичную ответственность за нарушение законодательства, имеют обратную силу (статья 54 Конституции Российской Федерации, статья 6 Федерального закона от 14 июня 1994 года № 5-ФЗ «О порядке опубликования и вступления в силу федеральных конституционных законов, федеральных законов, актов палат Федерального собрания»)»²³.

В абзаце втором п. 4 Постановления указывается, что если после заключения договора хозяйствующими субъектами принят закон в сфере защиты конкуренции, устанавливающий обязательные для сторон правила иные, чем те, которые действовали при заключении договора (в частности, правила, ограничивающие свободу договора, вводящие новые требования к определению условий договора, включая цену), то согласно п. 2 ст. 442 ГК РФ условия заключенного договора сохраняют силу, кроме случаев, когда в законе прямо установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров.

§ 5. О праве выбора способа защиты гражданских прав на основании Закона о защите конкуренции

В п. 5 Постановления Пленума ВС РФ № 2 нашел отражение принцип свободы выбора способа защиты нарушенных прав в результате нарушения антимонопольного законодательства.

В частности, в абзаце первом п. 5 Постановления указывается, что «в целях защиты конкуренции антимонопольные органы реализуют публичные (властные) полномочия в порядке и формах, которые установлены законом, в частности, посредством рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства, выдачи обязательных для исполнения предписаний (часть 1 статьи 1, части 1–4 статьи 23, часть 1 статьи 50 Закона о защите конкуренции»).».

В данном абзаце выделен административный способ защиты нарушенных прав в результате нарушения антимонопольного законодательства.

Во втором абзаце п. 5 Постановления сделан акцент на том, что «закрепление за антимонопольными органами указанных полномочий не исключает права участников рынка (хозяйствующих субъектов-конкурентов, потребителей, включая потребителей-граждан), чьи права и законные интересы нарушены в результате неисполнения требований антимонопольного законодательства иными участниками рынка на защиту своих гражданских прав на основании положений Закона о защите конкуренции, включая право на обращение в суд с соответствующими требованиями к иным участникам гражданского оборота (пункт 1 статьи 11 Гражданского кодекса).».

В этой связи важно отметить, что вопросы судебной защиты прав и законных интересов различных субъектов, чьи права и законные интересы ущемлены в результате нарушения антимонопольного законодательства, осуществляемой в судебном порядке, подробно освещаются в разделе «Рассмотрение судами споров, связанных с реализацией положений антимонопольного законодательства» комментируемого Постановления (п. 57–65).

§ 6. Об общих критериях отнесения лиц к хозяйствующим субъектам

В абзаце первом п. 6 Постановления Пленума ВС РФ № 2 определены общие критерии отнесения лиц к хозяйствующим субъектам: 1) осуществление экономической деятельности; 2) наличие статуса участника рынка (товарного рынка).

В частности, в первом абзаце данного пункта указывается, что «исходя из взаимосвязанных положений части 1 статьи 3, пунктов 5 и 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции его действие распространяется на хозяйствующих субъектов (российских и иностранных юридических лиц, включая некоммерческие организации, индивидуальных предпринимателей, физических лиц, осуществляющих профессиональную деятельность) при ведении экономической деятельности в качестве участников рынков.

§ 7. О критерии отнесения коммерческой организации к хозяйствующим субъектам при отсутствии встречного предоставления (неполучения дохода по отдельным операциям) и критерии «получение дохода» в целях установления принадлежности некоммерческой организации к хозяйствующим субъектам

В абзаце втором п. 6 Постановления Пленума ВС РФ № 2 указывается, что «неполучение лицом дохода непосредственно от совершения отдельных операций на товарных рынках, наличие законодательных особенностей финансирования деятельности соответствующего лица и (или) его участия в функционировании товарных рынков, сами по себе не исключают распространения на это лицо требований, установленных антимонопольным законодательством по отношению к хозяйствующим субъектам. Так, от обязанности соблюдения антимонопольного законодательства не освобождается коммерческая организация при передаче товаров потребителям без непосредственного получения встречного предоставления если впоследствии результатом этой деятельности будет извлечение выгоды из оказания услуг в отношении этих товаров, например, получение дохода от технического обслуживания за плату. В равной мере требования антимонопольного законодательства распространяются на государственные (муниципальные) учреждения.».

Проф. Шаститко А. Е. обращает внимание на то, что Пленум ВС РФ достаточно осторожно высказался по проблеме «нулевой цены», которая обозначена в абзаце 2 п. 6 Постановления²⁴. Действительно, указывает данный автор, как следует из этого абзаца, от обязанности соблюдения антимонопольного законодательства не освобождается коммерческая организация при передаче товаров потребителям без непосредственного получения встречного представления. Однако далее в том же Постановлении приводится лишь пример последующего технического обслуживания, т. е. отношений, на связанных рынках (в мировой экономической науке для обозначения этого феномена используется специальное понятие «aftermarket»). По мнению А. Е. Шаститко, не менее важен пример многостороннего рынка, на котором для отдельных групп пользователей устанавливается нулевая цена, а доход извлекается за счет платежей других групп пользователей.

По нашему мнению, подход, указанный в абзаце 2 п. 6 комментируемого Постановления, применим и к многосторонним рынкам.

В рассматриваемом абзаце Постановления уточняется содержание критерия получения дохода, используемого для отнесения некоммерческой организации к хозяйствующим субъектам, содержащегося в дефиниции понятия «хозяйствующий субъект» (п. 5 ст. 4 Закона о защите конкуренции). Согласно данной дефиниции к хозяйствующим субъектам относятся некоммерческие организации, получающие доход.

В сформированной в постановлении Пленума ВС РФ № 2 позиции определена обязательность установления формы и времени получения дохода. Речь идет о непосредственности получения дохода от совершения отдельных операций на товарных рынках. Таким образом, в комментируемом Постановлении обращается внимание, что встречное предоставление по сделке или по отдельной операции может быть завуалировано другой операцией или сделкой либо распределено во времени. В качестве примера приводятся случаи с нулевой ценой продажи продукции, выгода от передачи которой извлекается позже через цену технического обслуживания за плату.

Возможны и другие варианты «распределения во времени и пространстве» встречного предоставления, например, получение платы за расходные материалы, ремонт, комплектующие и др.

Вместе с тем, важным является то, что в комментируемом Постановлении сформулирована правовая позиция, согласно которой получение дохода или неполучение дохода должно быть подробно исследовано в связи со сложностью установления таких фактов и наличием (в ряде случаев) намерений у некоммерческих организаций создать видимость отсутствия прибыли в целях недопущения возможности применения в отношении них норм антимонопольного законодательства, а возможно и в целях избежать налогообложения.

По мнению А. В. Молчанова, в соответствии с содержащимся в п. 6 комментируемого Постановления разъяснением от обязанности соблюдать антимонопольное законодательство не освобождается коммерческая организация при передаче товаров потребителям без непосредственного получения встречного предоставления, если впоследствии результатом этой деятельности окажется извлечение выгоды из оказания услуг, связанных с переданными товарами²⁵. Это положение, по мнению автора, в дальнейшем может достаточно широко трактоваться и использоваться.

Проф. А. Е. Шаститко отмечает, что антимонопольное законодательство применимо и в случаях передачи товаров потребителям без непосредственного получения встречного предоставления, т. е. по нулевой цене, если впоследствии результатом этой деятельности будет извлечение выгоды из оказания услуг в отношении этих товаров²⁶. Подобная ситуация возможна при возникновении зависимости (издержек переключения) после получения такого товара потребителем. Однако, считает автор, открытым остается вопрос о нулевой цене при одновременном предоставлении услуг. Вместе с тем, как отмечает автор, в этом случае Пленуму ВС РФ пришлось бы выполнить функцию законодателя.

§ 8. О новом критерии (принципе) отнесения некоммерческих организаций к хозяйствующим субъектам

В абзацах третьем и четвертом п. 6 Постановления Пленума ВС РФ № 2 сформулирована новая правовая позиция относительно признания некоммерческой организации хозяйствующим субъектом.

В Законе о защите конкуренции содержится дефиниция понятия хозяйствующего субъекта, к которым могут быть отнесены коммерческие организации, некоммерческие организации и иные субъекты. Для некоммерческих организаций в ст. 4 Закона о защите конкуренции предусмотрен критерий отнесения некоммерческой организации к хозяйствующим субъектам — осуществление деятельности, приносящей доход некоммерческой организации.

Критерий осуществления деятельности, приносящей доход, в сущности совпадает с предложенными в абзаце первом п. 6 Постановления критериями участия в товарном рынке и ведения экономической деятельности. При этом, предложенный в комментируемом Постановлении подход является, на наш взгляд, более точным, так как характеризуется через экономическую деятельность хозяйствующего субъекта на товарном рынке, что в большей степени отвечает принятой в Законе о защите конкуренции модели регулирования конкуренции на товарном рынке.

В абзаце третьем п. 6 Постановления указывается, что «некоммерческая организация может быть признана хозяйствующим субъектом для целей применения антимонопольного законодательства, в том числе если она объединяет коммерческие организации и индивидуальных предпринимателей, действующих на определенных товарных рынках, и представляет их экономические интересы, связанные с конкуренцией на товарных рынках. В частности, установленные в ст. 10 и 14¹–14⁸ Закона о защите конкуренции требования к хозяйствующим субъектам могут быть распространены на профессиональные объединения субъектов рынка в той мере, в какой решения этих некоммерческих организаций способны оказать влияние на общие условия обращения товаров на рынке и позволяют извлекать доход членам некоммерческой организации из предложения товаров на рынке.

Таким образом, формируется критерий отнесения определенного вида некоммерческих организаций, объединяющих хозяйствующих субъектов, и представляющих их экономические интересы, связанные с конкуренцией на товарных рынках. В данном случае используются понятия экономического интереса и представления экономического интереса, влияния некоммерческих организаций на общие условия обращения товаров на рынке, влияния некоммерческих организаций, позволяющего извлекать доход членами некоммерческой организации из предложения товаров на рынке.

В абзаце третьем п. 6 комментируемого Постановления высшей судебной инстанцией сформирована правовая позиция относительно нового комплексного критерия отнесения некоммерческой организации к числу хозяйствующих субъектов, каковым является способность такой организации оказывать влияние на общие условия обращения товаров на рынке и извлечение ее членами дохода. При этом необходимо отметить, что способность оказывать влияние на общие условия обращения товаров на рынке является одним из условий доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке в соответствии с ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции.

Может ли данное разъяснение Пленума Верховного Суда РФ рассматриваться как пример расширительного толкования закона, как по сути новое правовое установление, которое расширяет пределы ответственности за координацию при злоупотреблении доминирующим положением и при недобросовестной конкуренции?

Если исходить из утвердительного ответа на этот вопрос, то какова цель данного толкования? Действительно, такие союзы и ассоциации могут влиять на поведение входящих в них хозяйствующих субъектов, помогать им извлекать доход или оказывать влияние на общие условия обращения товара на товарном рынке. Однако, до настоящего времени на такое поведение прямо не распространялись антимонопольные запреты. В этом нет ничего удивительного, поскольку отношения ассоциации или союза со своими членами лишь внешне может напоминать конкуренцию, являясь в действительности мнимой конкуренцией²⁷.

Таким образом, содержащееся в абзаце третьем п. 6 Постановления Пленума ВС РФ № 2 толкование позволяет привлекать к административной ответственности ассоциации и союзы за пособничество в любой форме входящим в них хозяйствующим субъектам в злоупотреблении доминирующим положением или в недобросовестной конкуренции, если такие действия принесли доход хозяйствующему субъекту или способствовали усилению влияния последнего на товарный рынок.

Действия ассоциаций и союзов, которые координируют деятельность конкурентов, ч. 5 ст. 11 «Запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов» Закона о защите конкуренции относит к антиконкурентным правонарушениям. Однако пособничество в совершении хозяйствующим субъектом антиконкурентного правонарушения и координация экономической деятельности хозяйствующих субъектов, недопустимая в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, ответственность за которую предусмотрена ч. 5 ст. 14.32 «Заключение ограничивающего конкуренцию соглашения, осуществление ограничивающих конкуренцию согласованных действий, координация экономической деятельности» КоАП РФ — это не одно и то же. Применение административной ответственности по аналогии не предусмотрено КоАП РФ, что вытекает из публичной природы административного права. Вопросы соучастия одного юридического лица в совершении административного правонарушения другим юридическим лицом в форме пособничества также не разрешены в КоАП РФ.

В этой связи решение вопроса об отнесении пособничества некоммерческой организации в нарушении хозяйствующим субъектом антимонопольного законодательства к числу правонарушений, за которые может наступать административная ответственность, по нашему мнению, относится к исключительной компетенции законодателя.

§ 9. О допустимости распространения антимонопольных запретов на лиц, подпадающих под признаки коммерческих организаций, только в связи с их участием в конкурентных отношениях

Дефиниция понятия хозяйствующего субъекта, закрепленная п. 5 ст. 4 Закона о защите конкуренции, позволяет правоприменителю формально решать вопрос об отнесении того или иного лица к числу хозяйствующих субъектов. Однако в абзаце четвертом п. 6 комментируемого Постановления высшая судебная инстанция обращает внимание на то, что «в то же время не могут быть признаны хозяйствующими субъектами в значении, придаваемом Законом о защите конкуренции, как правило, коммерческие организации и другие лица в части осуществления иной деятельности, не связанной с конкуренцией на товарном рынке, например, при участии в благотворительности или предоставлении социальной помощи гражданам, добровольном участии в иной общеполезной деятельности, не связанной с извлечением выгоды из обращения товаров на рынке.» (выделено нами — И. Б.-Н., С. М.).

Тем самым уточняется правовая позиция, изложенная в п. 1 комментируемого Постановления о необходимости установления цели и сферы антимонопольного регулирования, и формируется новая правовая позиция, согласно которой критерием отнесения хозяйствующего субъекта к числу субъектов антимонопольных правоотношений является их участие в конкурентных отношениях на товарном рынке. В этой связи, в частности, возникает вопрос обоснованности рассмотрения запрета на картель как запрета per se вне связи с наличием ограничения конкуренции или реальной угрозы ограничения конкуренции. Очевидно, что в условиях мнимой (или имитируемой) конкуренции картель не может быть заключен.

§ 10. О презумпции и критериях отнесения хозяйствующего субъекта к группе лиц, и распространении на участников группы лиц общих запретов и исключений из них

В абзаце первом п. 7 Постановления Пленума ВС РФ № 2 приводится положение ч. 2 ст. 9 Закона о защите конкуренции, согласно которому «требования к поведению (действиям, бездействию) на товарном рынке хозяйствующего субъекта, по общему правилу, распространяются на действия (бездействие) группы лиц.».

Во втором абзаце того же пункта разъясняется содержание данной нормы, в соответствии с которым «для целей применения антимонопольных запретов группа лиц рассматривается как один участник рынка. Если иное не установлено специальными положениями Закона о защите конкуренции, не вытекает из характера связей участников группы и не противоречит существу соответствующего антимонопольного запрета, то при установлении нарушений антимонопольного законодательства следует исходить из оценки допустимости поведения действующей в общем экономическом интересе группы лиц в отношении третьих лиц (иных участников рынка). К лицу, формально вошедшему в группу лиц, может не применяться правовой режим этой группы, если при рассмотрении дела будет установлено, что в действительности данное лицо автономно в определении своего поведения на товарном рынке, например, в связи с отсутствием у других участников группы достаточных правовых (договорных, корпоративных) и организационных (управленческих) средств влияния на его поведение. В частности, при оценке вхождения организаций в группу лиц по основаниям, предусмотренным пунктами 7, 8 части 1 статьи 9 Закона, суд вправе учесть, что отношения между гражданами, являющимися родственниками, отсутствуют и организации, участниками которых являются данные физические лица, ведут не связанные между собой виды деятельности.». Таким образом, правовой режим группы лиц может не распространяться на участника группы лиц, если лицо свободно и от воздействия других членов группы лиц, и в выборе своего поведения (критерий автономности воли).

В качестве примера такой автономности в комментируемом Постановлении приводится пример, когда на основании п. 7, 8 ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции имеется возможность установить, что родственники не используют родственные отношения и не ведут взаимосвязанных видов деятельности.

Данную правовую позицию можно считать «новым словом» в практике антимонопольного регулирования, поскольку презумпция участия в группе лиц становится опровержимой.

Как отмечает А. В. Молчанов, Пленум ВС РФ исходит из того, что к лицу, формально вошедшему в группу лиц, может не применяться правовой режим этой группы, если при рассмотрении дела будет установлено, что в действительности оно автономно в определении своего поведения на товарном рынке²⁸. По его мнению, возможность автономии участника группы лиц высшая судебная инстанция связывает с отсутствием у других участников группы достаточных правовых, договорных, корпоративных и организационных (управленческих) средств влияния на его поведение. Таким образом, хотя презумпция относимости хозсубъекта к группе лиц стала опровержимой, оценивать и доказывать автономность такого хозсубъекта, по мнению А. В. Молчанова, будет непросто.

Проф. Писенко К. А., сравнивая содержание статей 9 и 11 Закона о защите конкуренции, обращает внимание на то, что в первой из них перечислены конкретные случаи применения режима группы лиц, а во второй — определение понятия контроля, которое включает два варианта отношений контроля, представляющих собой частные проявления группы лиц²⁹. При этом, контроль определяется как возможность одних лиц определять решения других. По мнению данного автора, комментируемое Постановление отразило позицию, в соответствии с которой отнесение к группе лиц должно учитывать фактические возможности определения одним лицом поведения другого.

М. А. Егорова и Д. А. Петров обращают внимание на то, что применительно к группе лиц законодатель не наделяет ее правосубъектностью, а в тех немногих судебных актах, в которых предприняты попытки определить синергетический эффект от поведения в составе группы лиц, превалирует позиция, согласно которой группой лиц является совокупность хозяйствующих субъектов, действующих на определенном товарном рынке в едином экономическом интересе и в силу особых связей (имущественных, родственных, управленческих, договорных и иных), способных оказать влияние на состояние конкуренции на товарном рынке³⁰. Следствием такого подхода является установление для группы лиц правового режима единого хозяйствующего субъекта, что, хотя и лишает смысла конкуренцию внутри такого образования, но не исключает ее полностью³¹.

По мнению проф. Писенко К. А., разъяснение, содержащееся в п. 7 комментируемого Постановления, соответствует общей его направленности, обеспечивая максимально полное устранение противоречий между экономическим и формально-юридическим пониманием сути предпринимательских отношений, нацеливание судов на выявление и учет экономического смысла в принятии хозяйствующим субъектом бизнес-решений, максимально широкое применение методологии экономико-правового анализа³².

По его мнению, в комментируемом Постановлении Верховный Суд РФ истолковал позитивно-правовое регулирование группы лиц с учетом доктринальных подходов к ее определению, сформированных с учетом экономического фактора. В этом проявилось новое понимание группы лиц не просто как совокупности физических и юридических лиц, связанных между собой по каким-то формальным признакам, а как объединения взаимодействующих в едином экономическом интересе лиц. Таков главный критерий определения наличия группы лиц, на который необходимо ориентироваться правоприменителю.

Если у компаний, как указывает К. А. Писенко, имеется автономия в определении поведения на рынке, отсутствуют связи, которые позволяют сделать вывод, что хозяйствующие субъекты взаимодействуют в общем интересе применительно к предмету конкретного расследования, то группы лиц, в смысле, который придан данному понятию Законом о защите конкуренции в его системном толковании, нет.

Главная идея соответствующего разъяснения Пленума ВС РФ, по мнению К. А. Писенко, заключается в том, что в группе лиц нужно оценивать реальную возможность компаний воздействовать на поведение друг друга³³.

Отвечая на вопрос о том, смогут ли члены группы лиц «с опорой» на Постановление Пленума ВС РФ № 2 злоупотреблять в антимонопольных разбирательствах возможностью доказывать свою автономность, чтобы избежать мер ответственности и выдачи предписаний, К. А. Писенко отметил: «Вхождение лица в группу увязано с доказыванием состава нарушения в действиях этого лица со всеми элементами доказывания: субъект, объект, объективная и субъективная стороны».

Ссылаясь на практику Конституционного Суда Российской Федерации (определения от 29.09.2011 г. № 1109-О-О, от 22.12.2015 № 3022-О, от 26.03.2019 № 752-о, от 27.2.2020 № 399-О), Е. Тарибо отмечает, что выяснение в каждом конкретном случае того, достаточно ли оснований для вывода, что хозяйствующие субъекты входят в одну группу лиц, составляет прерогативу правоприменительных органов, включая арбитражные суды, которые обязаны при разрешении соответствующих вопросов учитывать все юридически значимые обстоятельства конкретного дела³⁴. Правовые позиции, содержащиеся в п. 7 Постановления, соотносятся с позицией КС РФ относительно необходимости учета судами всех юридически значимых обстоятельств конкретного дела при определении группы лиц. По его мнению, содержащее в п. 7 комментируемого Постановления указание на то, что «режим группы лиц может не применяться», адресовано, по его мнению, не хозяйствующим субъектам, а суду.

§ 11. О правилах применения понятия «группа лиц» при установлении специальных запретов для группы лиц

В абзаце четвертом п. 7 Постановления Пленума ВС РФ № 2 указывается, что в тех случаях, когда Закон о защите конкуренции устанавливает специальные правила применения антимонопольных запретов при наличии группы лиц, в частности освобождение группы лиц от действия запрета на участие в соглашениях, ограничивающих конкуренцию в соответствии с ч. 7 ст. 11 Закона о защите конкуренции, применению подлежат указанные специальные правила.

Речь идет о том, что при установлении ограничивающего конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов вхождение их в одну группу лиц указывает на отсутствие запрещенного соглашения ввиду рассмотрения совокупности данных хозяйствующих субъектов в качестве одного лица.

Необходимо отметить, что правовая позиция, содержащаяся в п. 7 Постановления, развивается в абзаце третьем п. 28 того же Постановления, в котором указывается, что при доказывании ограничивающего конкуренцию соглашения, предусмотренного ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, в отношении хозяйствующих субъектов, не отвечающих требованиям ч. 7, 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции, но формирующих группу лиц по иным основаниям, установленным ст. 9 Закона, тем не менее должно быть установлено, что указанные лица являются конкурентами.

§ 12. Об установлении виновных лиц из числа участников группы лиц

Несмотря на то, что группа лиц в антимонопольном законодательстве зачастую рассматривается в качестве одного лица, при установлении ответственности участников группы лиц за нарушение антимонопольного законодательства применяется принцип определения ответственности за виновные действия (бездействие).

В частности, в абзаце пятом п. 7 Постановления Пленума ВС РФ № 2 указывается, что «при разрешении вопроса о привлечении лиц к административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства субъектами ответственности выступают входящие в группу лица, виновные действия (бездействие) которых образуют состав правонарушения.

Рассматривая вопрос об ответственности участников группы лиц в п. 7 комментируемого Постановления, Писенко К. А., в частности, отмечает, что для целей анализа рынка группу лиц нужно понимать как единого хозяйствующего субъекта, Однако в случае, когда речь идет об административной ответственности, группа лиц должна восприниматься как совокупность отдельных субъектов такой ответственности. В этой связи Пленум ВС РФ дает важные разъяснения относительно правил защиты прав и законных интересов предпринимателей, обеспечения баланса интересов³⁵.

В п. 7 комментируемого Постановления по мнению указанного автора отражен подход, согласно которому меры ответственности можно адресовать лишь виновному в совершении административного правонарушения лицу. В Постановлении уточняется, что помимо лиц виновных в совершении правонарушения, предписания могут быть также даны иным членам группы, если они были участниками дела о нарушении антимонопольного законодательства и были способны юридически и фактически обеспечить устранение нарушения (при этом должна быть учтена правовая позиция Конституционного Суда РФ относительно обязательного определения объема участия лица в совершении правонарушения и соблюдении принципов пропорциональности и соразмерности при выдаче предписаний).

§ 13. О правовом значении динамичной природы доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке

В абзаце первом п. 8 Постановления Пленума ВС РФ № 2 указывается, что «по смыслу взаимосвязанных положений пунктов 4 и 7 статьи 4, части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции хозяйствующий субъект признается занимающим доминирующее положение на рынке, если он имеет возможность действовать независимо от конкурентов и потребителей (в том числе приобретающих товары для удовлетворения предпринимательских нужд) на рынке определенного товара и, следовательно, обладает возможностью самостоятельно в одностороннем порядке оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, устранять с товарного рынка других хозяйствующих субъектов, затруднять им доступ на товарный рынок (далее также — доминирование на товарном рынке). В связи с этим при проверке наличия доминирования хозяйствующего субъекта на товарном рынке оценивается его положение относительно существующих на рынке конкурентов (занимаемая доля на рынке), потенциальных конкурентов (возможность доступа на рынок) и потребителей».

В данном абзаце сформирована правовая позиция, относящаяся к порядку установления доминирующего положения, которая не отражена в «букве» Законе о защите конкуренции.

Речь в данном случае идет о том, что при установлении доминирующего положения должно исследоваться положение потенциального доминанта как по отношению к реальным, так и к потенциальным конкурентам. Значение данной правовой позиции трудно преувеличить. Оно заключается в том, что в комментируемом Постановлении отражена динамичная природа доминирующего положения хозяйствующего субъекта на рынке товара, и, соответственно, неприемлемость оценки доминирующее положения как неизменного, статичного состояния, которому соответствует такая же низменная рыночная доля.

Российское антимонопольное законодательство, как указывает Е. Ю. Борзило, в определении доминирующего положения прежде всего ориентируется на долю, которую занимает хозяйствующий субъект на рынке, и значительно меньше (в отличие от антимонопольного законодательства многих зарубежных стран) обращает внимание на общую ситуацию на рынке. По ее мнению, в некоторых случаях рыночная доля не важна для оценки доминирующего положения хозсубъекта. В правоприменительной практике данный индикатор вместо ориентира для выбора правильной модели поведения на рынке нередко становится для хозяйствующего субъекта существенным «размытым» риском³⁶. В обоснование своей позиции указанный автор ссылается на нормы Закона о защите конкуренции, в которых закреплен статический подход к оценке доминирующего положения: ст. 11¹, 12, ст. 5 Закона о защите конкуренции (где определение доминирующего положение также основано на оценке доли на рынке товара). Одновременно цитируемый автор обращает внимание на то, что положение хозяйствующего субъекта на рынке является предпосылкой для применения антимонопольных ограничений, в том числе для ограничения свободы договора.

Изложенная в комментируемом Постановлении позиция Верховного Суда РФ дает ключ к пониманию сути доминирующего положения хозяйствующего субъекта, как положения, позволяющего в одностороннем порядке определять порядок обращения товара на рынке (абзац первый части 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции), а не как положения, определяемого «весьма существенной долей», значение которой (например, на цифровых рынках) может существенно меняться.

§ 14. О различии в подходах к установлению доминирующего положения хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке долю, превышающую 50% или меньшую 50%

В абзаце втором п. 8 Постановления Пленума ВС РФ № 2 указывается, что «исходя из положений пунктов 1 и 2 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции, по общему правилу, наличие у хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) доминирующего положения предполагается, если доля хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, и обратное не вытекает из применения иных критериев определения доминирующего положения. В случаях, когда доля хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) на рынке товара составляет менее чем пятьдесят процентов³⁷, наличие у него доминирующего положения подлежит доказыванию антимонопольным органом с использованием иных критериев.».

Указанная правовая позиция основана на норме, содержащейся в п. 1 и 2 ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции. В частности, исходя из нормы п. 1 ч. 1 указанной статьи доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара превышает 50%, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

Во втором случае доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем 50%, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом, исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке; относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам; возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Два различающихся режима установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта исходя из размера рыночных долей основаны на разных презумпциях. При наличии у хозяйствующего субъекта доли на рынке, превышающей 50%, его доминирование презюмируется, если не будет установлено, что доминирования нет. А при наличии у него доли менее 50%, но более 35%, доминирование может быть установлено, исходя из следующего относительно определенного перечня условий функционирования товарного рынка:

— неизменность или подверженность малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке;

— неизменность или подверженность малозначительным изменениям относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам;

— возможность доступа на данный товарный рынок новых конкурентов;

— наличие иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Именно эти условия, по-видимому, и являются иными критериями определения доминирующего положения.

Несмотря на то, что в данном пункте говорится о критериях определения доминирующего положения, которые следует рассматривать в качестве необходимых условий, важно помнить, что даже при наличии данных условий доминирующее положение хозяйствующего субъекта выражается в альтернативной или совокупной возможности: а) оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) б) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) в) затруднять доступна этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Именно эти возможности и должны определяться при установлении доминирующего положения, даже для случаев, когда доля хозяйствующего субъекта превышает 50%. Это следует из нормы, закрепленной в п. 1 ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции, которой допускается отказ от презумпции доминирования хозсубъекта с рыночной долей более 50%. Для случаев же, когда хозяйствующий субъект имеет долю менее 50%, но более 35%, требуется установление дополнительных условий, указывающих на стабильность рынка и, как следствие, наличие доминирующего положения. Однако и в этом случае для установления доминирующего положения требуется установить наличие возможностей, предусмотренных в абзаце первом ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции.

§ 15. Об иных критериях оценки доминирующего положения на товарном рынке

В абзаце третьем п. 8 Постановления Пленума ВС РФ № 2 указывается, что «применяя согласно части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции иные критерии определения положения хозяйствующего субъекта на рынке, в том числе оценивая возможность доступа на товарный рынок новых конкурентов, суд в числе прочего вправе учитывать доводы о наличии (об отсутствии): административных барьеров для доступа на рынок потенциальных конкурентов (например, необходимость получения лицензий и разрешений для ведения определенной деятельности, обязательность получения согласия правообладателя на использование результатов интеллектуальной деятельности) и значимых экономических преимуществ у хозяйствующего субъекта (например, доступ к природным ресурсам, технологиям производства, рынкам капитала); существенности (неординарности) затрат, которые должны понести контрагенты хозяйствующего субъекта в случае перехода к приобретению товаров у иных поставщиков.» (выделено нами — И. Б.-Н., С. М.).

Как отмечалось в параграфе 14 настоящего комментария, под иными критериями подразумеваются условия, при которых возможным является установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта, занимающего долю на рынке товара от 35 до 50% (п. 2 ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции). В данном случае доминирующее положение устанавливается антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов, либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный
рынок.

Необходимо отметить, что указанные в абзаце третьем п. 8 комментируемого Постановления условия, которые не поименованы в п. 2 ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции являются иными критериями по смыслу абзаца второго п. 8 Постановления (условия признания доминирования хозсубъекта с долей от 35% до 50%) и иными критериями с точки зрения п. 2 ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции, в котором кроме поименованных условий содержится также указание на иные возможные критерии, характеризующие товарный рынок.

Условия возможности установления коллективного доминирования хозсубъекта, занимающего долю от 35 до 50%, аналогичные рассмотренным применительно к п. 2 ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции содержатся и в пунктах 2 и 3 ч. 3 той же статьи.

К ним относятся следующие условия:

«2) в течение длительного периода (в течение не менее чем одного года или, если такой срок составляет менее чем один год, в течение срока существования соответствующего товарного рынка) относительные размеры долей хозяйствующих субъектов неизменны или подвержены малозначительным изменениям, а также доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен;

3) реализуемый или приобретаемый хозяйствующими субъектами товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), рост цены товара не обусловливает соответствующее такому росту снижение спроса на этот товар, информация о цене, об условиях реализации или приобретения этого товара на соответствующем товарном рынке доступна неопределенному кругу лиц.».

Исходя из общих положений ч. 1 ст. 5 и первого абзаца ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции, в соответствии с которым «доминирующим признается положение каждого хозяйствующего субъекта из нескольких хозяйствующих субъектов (за исключением финансовой организации), применительно к которому выполняются в совокупности следующие условия:» (выделено нами — И. Б.-Н., С. М.), следует, что для установления «коллективного» доминирующего положения необходимым является одновременное выполнение условий, указанных в п. 1–3 ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции, а также установление того, что у хозяйствующих субъектов имеются возможности (хотя бы одна из трех), указанные в абзаце первом ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции, в то время как для установления индивидуального доминирования требуется выполнение условий, предусмотренных п. 1 и 2 ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции, а также, наличие у хозяйствующего субъекта возможностей указанных в абзаце первом ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции.

Толкование и применение положений абзаца первого ч. 1 и ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции во взаимосвязи, без чего невозможно установить «коллективное» доминирующее положение как доминирующее положение нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц), указывает на то, что для установления «коллективного» доминирующего положения антимонопольный орган должен: а) установить соблюдение условий, указанных в пунктах 1–3 ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции, а затем б) установить наличие возможностей, указанных в абзаце первом ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции.

Анализ условий доминирования показывает, что в Порядке № 220 данные условия одинаковы для всех видов доминирующего положения:

— для индивидуального доминирования с рыночной долей более 50%;

— для индивидуального доминирования с долей менее 50%, но более 35%;

— для «коллективного» доминирования.

Совпадают данные условия доминирования и с указанными в Законе о защите конкуренции.

Таблица

Сравнительная характеристика признаков и условий доминирования
для индивидуального (2 вида) и «коллективного» доминирующего
положения на рынке

Вид доминирующего положения

Индивидуальное
доминирующее положение

«Коллективное»
доминирующее положение

Общие признаки доминирующего положения хозсубъекта на рынке

— возможность у хозяйствующих субъектов (групп лиц) оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке,

— возможность у хозяйствующих субъектов (групп лиц) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов;

— возможность у хозяйствующих субъектов (групп лиц) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

(Абз. первый ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции)

Вид доминирующего положения

Индивидуальное
доминирующее положение

«Коллективное»
доминирующее положение

Рыночные доли, указывающие на наличие доминирующего положения на определенном товарном рынке

п. 1 ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции с долей более 50%

п. 2 ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции

с долей от 35 до 50%

п. 1 ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции совокупная доля не более чем 3 хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает 50%, или совокупная доля не более чем 5 хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает 70% (настоящее положение не применяется, если доля хотя бы одного из указанных хозяйствующих субъектов менее
чем 8%);

Условия установления доминирующего положения содержатся

разделы III, п. 6.6
разд. VI, разд. VIII, п. 12.3, 12.7, 12.8,
раздела XII
Порядка № 220³⁸

п. 2 ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции, разд. III, п. 6.6 разд. VI, разд.VIII, п. 12.3 разд. XII Порядка № 220

— неизменность или малозначительность изменений доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке;

— относительность размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам;

— возможность доступа на этот товарный рынок новых конкурентов;

— иные условия

п. 2 ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции, разделы II, п. 6.6 разд. VI, разд. VIII, п. 12.3, 12.7, 12.8, раздела XII Порядка № 220 относительные размеры долей хозяйствующих субъектов неизменны или подвержены малозначительным изменениям, а также доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен в течение длительного периода (в течение не менее чем одного года или, если такой срок составляет менее чем один год, в течение срока существования соответствующего товарного рынка)

п. 3 ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции, разд. III
Порядка № 220 реализуемый или приобретаемый хозяйствующими субъектами товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), рост цены товара не обусловливает соответствующее такому росту снижение спроса на этот товар, информация о цене, об условиях реализации или приобретения этого товара на соответствующем товарном рынке доступна неопределенному кругу лиц.

Отличие заключается в том, что для индивидуального доминирования хозяйствующего субъекта, имеющего рыночную долю менее 50% и для «коллективного» доминирования условия доминирования определены не только в Порядке № 220, но и в Законе о защите конкуренции. Такой способ нормативного правового закрепления соответствующих условий указывает на то, что данные условия являются предварительными условиями — указывающими на наличие признаков определенных видов доминирования, для которых также определяются признаки доминирующего положения, обусловленные возможностями хозяйствующих субъектов (абзацем первый ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции). Анализ показывает, что специальное упоминание в Законе о защите конкуренции данных условий необходимо лишь для обозначения неких различий указанных видов доминирования.

Упоминание в Законе условий установления доминирующего положения является, по-видимому, юридико-техническим приемом разграничения отдельных видов доминирования и обеспечения применения процедуры установления доминирующего положения в соответствии с Порядком № 220 после установления условий определенного вида доминирования. Иное назначение упоминаемых в Законе о защите конкуренции условий установления доминирующего положения, по нашему мнению, не усматривается, хотя они и именуются «необходимыми и достаточными».

§ 16. О необязательности такого признака доминирования как «отсутствие новых конкурентов на товарном рынке в исследуемый период»

В предложении втором абзаца третьего п. 8 Постановления Пленума ВС РФ № 2 сформирована правовая позиция, в соответствии с которой отсутствие появления новых конкурентов не является свидетельством наличия доминирования на рынке.

В частности, в нем указано, что «то обстоятельство, что в исследуемый период новые конкуренты на рынке не появились, само по себе не свидетельствует о доминировании на рынке.».

По мнению проф. А. Е. Шаститко содержащееся во втором предложении абз. 3 п. 8 комментируемого Постановления разъяснение, согласно которому непоявление в исследуемый период новых конкурентов на рынке само по себе не свидетельствует о наличии доминирования, несмотря на кажущуюся незначительность, весьма важно для исследования преодолимости барьеров входа — одного из плохо прорабатываемых ключевых вопросов в аналитических отчетах о состоянии конкуренции на товарных рынках³⁹.

Проф. Е. Ю. Борзило обращает внимание на то, что при наличии свободного доступа на рынок американские суды крайне редко признают наличие монопольной власти, если появление на рынке новых компаний в обозримом будущем способно привести цены к конкурентному уровню и наоборот, суд может установить наличие монопольной власти с учетом труднодоступности рынка⁴⁰.

§ 17. О возможности использования информации о рыночной силе продавца для установления его доминирующего положения

В абзаце четвертом п. 8 Постановления Пленума ВС РФ № 2 указывается, что «в качестве критерия оценки, характеризующего положение хозяйствующего субъекта — продавца относительно потребителей, суды вправе учитывать, имеют ли потребители возможность противодействовать влиянию хозяйствующего субъекта на товарном рынке, например, в силу значительности доли, занимаемой конкретными потребителями на рынке, и (или) коммерческой значимости потребителей для поставщика.».

Таким образом, информация о невозможности потребителей противодействовать влиянию продавца указывает на признаки доминирования продавца на товарном рынке.

§ 18. Об индивидуальном доминировании (доминирующем положении) группы лиц

В абзаце первом п. 9 Постановления Пленума ВС РФ № 2 указывается, что «на основании пункта 10 статьи 4, абзаца первого части 1 статьи 5 и части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции в случаях, когда несколько субъектов в силу имеющихся между ними юридически значимых связей образуют группу лиц, действующих в едином экономическом интересе, доминирующее положение в товарном рынке определяется применительно ко всей группе лиц по правилам, установленным в части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции.».

В данном случае речь идет об индивидуальном доминировании группы лиц. В этом случае группа лиц рассматривается как одно лицо. К такому виду доминирования — индивидуальному, применяются нормы п.п 1, 2 ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции.

Эту ситуацию следует отличать от случаев коллективного доминирования, несмотря на групповой признак субъекта, доминирующего на товарном рынке.

§ 19. О правовой позиции относительно коллективного доминирования, как совместного доминирования хозяйствующих субъектов

Правовому институту коллективного доминирования посвящены абзацы второй и третий п. 9 Постановления Пленума ВС РФ № 2. Кроме того, к вопросам применения института коллективного доминирования имеют отношение еще несколько пунктов Постановления, касающиеся вопросов злоупотребления доминирующим положением на товарном рынке.

Из текста комментируемого Постановления вытекают, в частности, следующие правовые позиции, разъясняющие применение института коллективного доминирования:

1) коллективное доминирование является наряду с индивидуальным доминированием одним из видов доминирования (доминирующего положения на товарном рынке), в отношении которого, тем не менее, Законом о защите конкуренции установлены некоторые особенности по сравнению с индивидуальным доминированием.

Указанная позиция основана на содержании п. 8 и абзаца второго п. 9 комментируемого Постановления, а также в нормах, закрепленных в ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции;

2) коллективное доминирование возникает и существует на товарном рынке в результате совокупного влияния всех субъектов (участников) коллективного доминирования (взаимодействия (совместных действий, поведения) всех участников коллективного доминирования), указанных в п. 1 ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции.

3) установление коллективного доминирования осуществляется на основании условий, содержащихся в ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции и при одновременном установлении возможностей, указанных в ч. 1 той же статьи. Данная позиция, указывающая на механизм возникновения и существования коллективного доминирования за счет совокупного влияния (совместных действий, поведения) всех участников коллективного доминирования распространяется на случаи установления коллективного доминирования и на случаи установления злоупотребления коллективным доминирующим положением.

В предложениях первом и втором абзаца второго п. 9 комментируемого Постановления указывается, что «при выполнении совокупности условий, установленных в части 3 статьи 5 Закона, доминирующими на рынке могут быть признаны несколько хозяйствующих субъектов (или групп лиц), не образующих группу лиц между собой. При этом в силу части 1 статьи 5 Закона оценивается возможность совокупного влияния всех субъектов коллективного доминирования на условия обращения товара на товарном рынке в целом.» (выделена нами —
И. Б.-Н., С. М.).

Проф. А. Е. Шаститко считает, что последовавшая сразу после принятия комментируемого Постановления дискуссия показала, что у высшей судебной инстанции была возможность более определенно высказаться по вопросам практики применения института коллективного доминирования. С одной стороны, отмечает он, что в п. 9 комментируемого Постановления указывается, что «оценивается возможность совокупного влияния всех субъектов коллективного доминирования на условия обращения товара на товарном рынке в целом», и это совершенно правильно⁴¹. С другой стороны, формальное применение данного положения регулятором или судом может быть обусловлено возможностью совокупного влияния. При этом поведение может анализироваться независимо от первого вопроса в отношении отдельного хозяйствующего субъекта. Автор указывает, что конечно, это явное нарушение экономической логики, но предупреждает, что пока на деле не будет признан приоритет экономического содержания над правовой формой в объяснении коммерческой практики, сам факт такого нарушения вряд ли будет вызывать сильное беспокойство.

Проф. А. Е. Шаститко обращает внимание на важность признания Пленумом ВС РФ самого факта необходимости оценивать и учитывать взаимосвязанность действий самостоятельных хозяйствующих субъектов при коллективном доминировании⁴².

При этом, по его мнению, неопределенность в трактовке данного института осталась. Отчасти она обусловлена представлением о возможности без последствий отделить анализ структуры рынка от поведения и его эффектов.

Необходимо отметить, что из указанных положений п. 9 Постановления следует, что коллективное доминирование определяется посредством установления взаимного влияния всех участников коллективного доминирования, обуславливающего возникновение возможностей, указанных в ч. 1 ст. 5 «Доминирующее положение» Закона о защите конкуренции (одностороннего влияния на обращение товара, устранение с рынка, недопущение выхода на рынок).

Таким образом, комментируемое Постановление содержит требования относительно установления:

— количественных и качественных условий коллективного доминирования (ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции);

— возможностей, указанных в ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции (одностороннего влияния на рынок и (или) устранения конкурентов с рынка и (или) их недопущению конкурентов на рынок);

— наличия совокупного влияния всех субъектов коллективного доминирования (взаимодействия между участниками коллективного доминирования или иначе, лицами, указанными в п. 1 ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции), обуславливающего возникновения возможностей, указанных в ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции.

Проф. А. Е. Шаститко отмечает, что в п. 9 Постановления совершенно правильно указано на то, что правоприменитель должен оценивать «возможность совокупного влияния всех субъектов коллективного доминирования на условия обращения товара на товарном рынке в целом»⁴³.

При этом необходимо отметить, что Постановление Пленума ВС РФ № 2 определяет более широкий перечень требований к установлению коллективного доминирования по сравнению с требованиями, указанными в Разъяснении ФАС России № 15 от 24 октября 2018 г. «О привлечении к ответственности за злоупотребления доминирующим положением хозяйствующих субъектов, признанных коллективно доминирующими» ⁴⁴ (далее — Разъяснение ФАС России № 15), которые сводятся к установлению количественных и качественных условий коллективного доминирования, содержащихся в ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции.

Представляется, что после принятия комментируемого Постановления антимонопольный регулятор должен будет внести в Разъяснение ФАС России № 15 необходимые изменения в части включения обязательных требований по установлению взаимного влияния всех участников коллективного доминирования на обращение товара на рынке, а также в части установления наряду с качественными и количественными условиями, перечисленными в ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции возможностей, указанных в ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции;

4) условия коллективного доминирования (ч. 3 ст. 5) и возможности одностороннего влияния на условия обращения на товарном рынке (ч. 1 ст. 5), свидетельствующие о наличии такого доминирования, должны существовать в течение всего периода коллективного доминирования, в том числе и при совершении действий, составляющих злоупотребление коллективным доминирующим положением, а не только в период установления коллективного доминирования;

5) индивидуальное злоупотребление коллективным доминирующим положением является невозможным и не может быть установлено.

Злоупотребление коллективным доминирующим положением одним из участников коллективного доминирования может быть совершено только при реализации механизма коллективного доминирования совместно всеми участниками коллективного доминирования при злоупотреблении коллективным доминирующим положением.

Правовая позиция относительно невозможности индивидуального злоупотребления коллективным доминирующим положением одним из участников коллективного доминирования и о возможности злоупотребления коллективным доминирующим положением только при поддержке всех участников коллективного доминирования следует (выводится) из предложения первого п. 9 комментируемого Постановления, в соответствии с которым при установлении коллективного доминирования «силу части 1 статьи 5 Закона оценивается возможность совокупного влияния всех субъектов коллективного доминирования на условия обращения товара на товарном рынке в целом.» (выделено нами — И. Б.-Н, С. М.), а также нормы, закрепленной в ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, из которой следует, что для установления злоупотребления коллективным доминирующим положением требуется, чтобы при злоупотреблении положение коллективного доминирования существовало и делало возможным злоупотребление таким доминирующим положением участников коллективного доминирования. Из второго предложения п. 9 комментируемого Постановления следует, что коллективное доминирование может существовать только при совокупном влиянии участников (субъектов) коллективного доминирования на условия обращения товара на рынке.

Одновременное установление регулятором индивидуального злоупотребления члена коллектива доминантов общим коллективным доминирующим положением и коллективного доминирования в этой связи нужно рассматривать, по-видимому, как логическую ошибку или как выявление признаков подлежащего установлению и доказыванию антиконкурентного соглашения.

К такому же выводу приходит и А. Е. Шаститко, полагающий, что в этом случае происходит нарушение экономической логики в исследовании олигополистических рынков ⁴⁵.

Необходимо отметить, что согласно Разъяснению ФАС России № 15 доминирующее положение участника коллективного доминирования устанавливается посредством установления взаимосвязи поведения такого участника и последствиями такого поведения. В данном Разъяснении обращено внимание на то, что при установлении злоупотребления доминирующим положением любым из участников коллективного доминирования подлежит установлению «взаимосвязь между его положением на товарном рынке, его действиями (бездействием) и негативными последствиями именно его поведения». В этой конструкции исключается или не учитывается поведение и последствия поведения других участников коллективного доминирования в момент злоупотребления доминирующим положением одним из участников коллективного доминирования.

Однако именно совместное влияние на условия обращения товара (поведение), причем не только в момент установления коллективного доминирования, но и при злоупотреблении доминирующим положением, согласно комментируемому Постановлению, является обязательным условием установления коллективного доминирования, поскольку именно такое поведение участника коллективного доминирования, злоупотребляющего доминирующим положением, является обязательным признаком объективной стороны состава соответствующего административного правонарушения — злоупотребления коллективным доминирующим положением как видом злоупотребления доминирующим положением на товарном рынке, ответственность за которое установлена ст. 14.31 КоАП РФ.

Оценивая действия отдельно взятого участника коллективного доминирования, правоприменитель не может прийти к выводу о наличии в таких действиях всех признаков состава злоупотребления доминирующим положением без установления совместности поведения других участников, проявляющейся в поддержке воспринимаемых ими действий первого.

К сожалению, на сегодня в силу относительной обособленности друг от друга антимонопольного и административного процесса, отсутствия нормативно закрепленных общих, особенных и частных правил квалификации административных правонарушений способ и обстановка совершения злоупотребления коллективным доминирующим положением как обязательные признаки объективной стороны соответствующего состава правонарушения не исследуются в полном объеме.

По мнению проф. И. В. Князевой, п. 9 комментируемого Постановления указывает на необходимость оценки не только долей, но и «совокупного влияния всех субъектов коллективного доминирования на условия обращения товара на товарном рынке в целом»⁴⁶. При такой оценке, по ее мнению, полезно учитывать и применяемые маркетинговые стратегии, поскольку при схожих ценах маркетинговая политика может различаться. Автор отмечает, что единоличное нарушение при коллективном доминировании невозможно: субъекты функционируют как единый игрок на рынке. Совокупность маркетинговых тактик при этом должна быть почти единообразна.

Как отмечает А. Г. Цыганов, коллективное доминирование не исключает возможность совершения антимонопольных нарушений отдельными членами коллектива, поскольку каждый из них сохраняет свободу воли в отношении поведения на рынке и может воздерживаться от противоправного поведения⁴⁷.

Вместе с тем тезис о совокупном влиянии участников коллективного доминирования на условия обращения товара указывает на ограничение свободы их воли в отношении действий (бездействия) в целях получения возможности воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке при отсутствии такой возможности у хозяйствующего субъекта, даже из числа участников коллективного доминирования, действующего самостоятельно. Самостоятельность, взаимная необусловленность поведения указывают на отсутствие коллективного доминирования.

Для установления коллективного доминирующего положения и выводов о злоупотреблении им, как отмечает проф. К. А. Писенко⁴⁸, важно оценивать единую экономическую стратегию поведения всех участников «коллектива» на рынке, их возможность совокупно влиять на условия обращения товара, то есть, по сути, совместно диктовать условия сделок потребителям на данном рынке. Содержащиеся в комментируемом Постановлении разъяснения, замечает автор, направлены на то, чтобы исключить правоприменение, которое исходит из возможности отдельных участников рынка (участников коллективного доминирования) обособленно от других участников реализовывать злоупотребляющие модели поведения, так как на самом деле такие одиночные действия экономически не оправданы и не осуществимы.

По мнению указанного автора, среди экономистов существует консенсус в вопросе об абсурдности ситуации, когда коллективное доминирующее положение фиксируется для нескольких хозсубъектов, а затем одному из них инкриминируют злоупотребление таким положением. Если компания имеет возможность самостоятельно устанавливать условия обращения товара, диктовать потребителю условия сделки и последний не может «уйти» к конкуренту и вынужден согласиться с навязываемыми ему условиями, то такая компания является индивидуальным доминантом, а не членом «коллектива» доминантов;

6) если на товарном рынке существует индивидуальное доминирование, то коллективное доминирование на данном товарном рынке установлено быть не может.

Во втором предложении абзаца второго п. 9 комментируемого Постановления указывается, что если из обстоятельств дела, подтверждаемых на основании собранных антимонопольным органом доказательств и доказательств, представленных хозяйствующими субъектами, в частности, характеризующих структуру товарного рынка, следует, что общие условия обращения товара на рынке находятся под влиянием только одного хозяйствующего субъекта, то положения ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции не применяются ⁴⁹.

Из предложения третьего абзаца второго п. 9 соответствующего Постановления следует, что в случае установления индивидуального доминирования на товарном рынке коллективное доминирование на данном товарном рынке установлено быть не может.

По мнению проф. К. А. Писенко правовая позиция относительно невозможности индивидуального злоупотребления коллективным доминированием дополняет оговорка о том, что компания, которая отнесена наряду с другими субъектами к «коллективу», может доминировать индивидуально на других рынках;⁵⁰

7) установление коллективного доминирующего положения на товарном рынке не исключает возможности признания участника коллективного доминирования доминирующим индивидуально на ином товарном рынке.

В абзаце третьем п. 9 комментируемого Постановления указывается, что «отнесение хозяйствующего субъекта к числу доминирующих на рынке лиц коллективно с иными субъектами согласно части 3 статьи 5 Закона не исключает возможность установления индивидуального доминирования соответствующего субъекта с учетом требований части 1 статьи 5 Закона на других товарных рынках.».

Из содержания абзаца третьего п. 9 данного Постановления следует, что наличие коллективного доминирования на одном товарном рынке не исключает возможность установления индивидуального доминирования хозяйствующего субъекта, участника указанного коллективного доминирования, на ином товарном рынке.

§ 20. Пробелы в разъяснении влияния института коллективного доминирования на практику применения запрета на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением (пункты 11–19 Постановления Пленума ВС РФ № 2)

Положения раздела «Запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением» (п. 11–19 комментируемого Постановления), к сожалению, не учитывают особенности такого вида доминирования на товарном рынке как коллективное доминирование. Эта общая констатация подтверждается следующими частными выводами:

1) суждение о том, что доминирующее положение не является ограничением конкуренции применительно к случаю коллективного доминирования, в сущности, неверно.

В абзаце первом п. 11 комментируемого Постановления указывается, что исходя из положений ч. 1 ст. 1, ч. 1 ст. 2, п. 10 ст. 4, ст. 10 Закона о защите конкуренции обладание хозяйствующим субъектом доминирующим положением на товарном рынке не является объектом правового запрета: такой субъект свободен в осуществлении экономической деятельности и вправе конкурировать с иными хозяйствующими субъектами, действующими на том же рынке; выбирать контрагентов и предлагать экономически эффективные для него условия договора. Антимонопольным законодательством запрещается монополистическая деятельность — злоупотребление хозяйствующими субъектами своим доминирующим положением.

Между тем, содержащиеся в данном абзаце правовые позиции относительно:

— отсутствия запрета на доминирование;

— возможности конкурировать внутри группы участников коллективного доминирования;

— возможности быть свободным в экономической деятельности и не учитывать позиции конкурентов;

не могут относиться к такому виду доминирования, как коллективное доминирование на товарном рынке в составе участников, отвечающих требованиям п. 1 ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции.

Объясняется это тем, что:

— состояние коллективного доминирования достигается за счет взаимодействия участников коллективного доминирования и их совокупного влияния на товарный рынок;

— возможности, указанные в ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции (влиять в одностороннем порядке, устранять с рынка, не допускать на рынок) указывают на признаки ограничения конкуренции, содержащиеся в п. 17 ст. 4 Закона о защите конкуренции, существующие внутри группы участников коллективного доминирования при возникновении коллективного доминирования;

— положение коллективного доминирования представляет собой реализованный акт ограничения конкуренции за счет взаимного поведения участников коллективного доминирования, предоставляющий участникам коллективного доминирования возможности, указанные в ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции, позволяющие злоупотреблять таким коллективным доминирующим положением на товарном рынке в формах, указанных в абзаце втором п. 11 комментируемого Постановления;

— участник коллективного доминирования не свободен