Е. А. Селина

Участие адвоката в доказывании на досудебных стадиях уголовного процесса

Монография

Под научной редакцией
доктора юридических наук,
профессора Г. И. Загорского

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 343.1:347.965

ББК 67.411:67.75

С29

Автор:

Селина Е. А., аспирант кафедры уголовно-процессуального права им. Н. В. Радутной Российского государственного университета правосудия.

Рецензенты:

Мельник В. В., доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры уголовного процесса Военного университета им. князя Александра Невского Министерства обороны РФ;

Смирнова Е. С., кандидат юридических наук, заместитель председателя президиума Московской коллегии адвокатов «Росар», адвокат.

Под научной редакцией доктора юридических наук, профессора, заслуженного юриста РСФСР, заслуженного деятеля науки РФ Г. И. Загорского.

Монография посвящена проблеме обеспечения адвокатом-защитником законных прав и интересов подозреваемого и обвиняемого на досудебных стадиях уголовного процесса. Наряду с анализом действующего уголовно-процессуального законодательства используются правовые позиции Конституционного Суда РФ, разъяснения Пленума Верховного Суда РФ, материалы судебной практики и данные проведенного автором социологического опроса, касающиеся рассматриваемых вопросов, и на основе этого вносятся предложения по совершенствованию уголовно-процессуального законодательства и нормативно-правовых актов.

Законодательство приведено по состоянию на 19 мая 2022 г.

Книга предназначена для практических работников судебных и правоохранительных органов, может быть использована в учебном процессе, а также будет полезна для всех читателей, интересующихся вопросами уголовного судопроизводства.

УДК 343.1:347.965

ББК 67.411:67.75

© Селина Е. А., 2023

© ООО «Проспект», 2023

ВВЕДЕНИЕ

В соответствии с Конституцией Российской Федерации в демократическом правовом государстве человек, его права и свободы являются высшей ценностью [1]. Адвокатура, как следует из Конституции РФ, выступает одной из общественных организаций, стоящей на страже законности и правопорядка наряду с судом, правоохранительными органами государства и иными общественными организациями.

Являясь независимым профессиональным сообществом, адвокатура является инструментом гражданского общества, посредством которого сохраняется баланс между общественными и государственными интересами, а также притязаниями отдельных лиц. Таким образом, задачи, возложенные на адвокатуру, отражают публичный интерес общества. Представительство интересов граждан в уголовном судопроизводстве направлено не только на защиту прав и законных интересов одного частного лица, но и на обеспечение принципа состязательности уголовного процесса, достижение объективной истины, охрану прав и свобод как высшей ценности и тем самым на создание демократического правового государства.

Монография посвящена комплексному исследованию специфики реализации принципа состязательности в деятельности защитника, которая обусловлена его активностью в процессе доказывания. Законодатель, наделяя защитника широкими полномочиями по собиранию доказательств, за основу взял состязательность. Преследовалась цель уравнять сторону защиты со стороной обвинения для обеспечения подлинного равноправия, в условиях которого и получит свою реализацию основополагающий принцип уголовного судопроизводства. Исключительно в рамках состязательного судопроизводства может быть в полной мере реализована процессуальная функция адвоката в той мере, в какой это отвечает правам и законным интересам привлекаемых к уголовной ответственности лиц.

Принцип состязательности реализуется в условиях процессуального равноправия сторон уголовного судопроизводства. Обвинение и защита должны обладать равными возможностями по формированию доказательственной базы на стадии предварительного расследования. Уголовно-процессуальный кодекс РФ с 1 июля 2002 года предоставил защитнику право собирать доказательства, однако не урегулировал механизм осуществления адвокатом предоставленных полномочий по участию в доказывании. Законодательство имеет пробелы, и как следствие на досудебных стадиях уголовного процесса не обеспечено действительное равенство сторон. Относительно права адвоката собирать доказательства обнаруживаются многие пробелы, требующие теоретического осмысления и практического разрешения.

Глава 1. ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ОРГАНИЗАЦИИ И ДЕЯТЕЛЬНОСТИ АДВОКАТУРЫ В РОССИИ

1.1. Принцип состязательности в деятельности защитника российской адвокатуры в уголовном процессе

Человек, его права, свободы и законные интересы представляют собой высшую ценность цивилизованного общества, гарантируются государством. Повышение их защищенности в общественном отношении стоит в приоритете деятельности государственных органов. В случае нарушения прав, свобод и законных интересов человека, наличие института их защиты характеризует современное гражданское общество, выступая его неотъемлемым признаком.

Потребность в защите затрагивает все области человеческих отношений, включая отношения, складывающиеся в сфере привлечения к уголовной ответственности. В поисках справедливости люди прибегали к помощи своих близких: родственников или друзей. Заступничество родных формирует прообраз адвоката, правда еще далекий до квалифицированного отстаивания интересов.

В Древней Руси в целях установления истины устраивали поединки состязающихся сторон или обращались к приемам «суда Божьего», что подразумевало собой испытания водой или каленым железом. Последнее получило свое отражение в сборнике правовых норм Киевской Руси – Русской Правде 1016 г. [2]. Древнерусский источник права закрепил состязательную форму процесса, которая основную роль в суде отводила сторонам – участникам состязания. Защитник не был вовлечен в сферу уголовно-правовых отношений, а судебный процесс уже строился на началах равноправия сторон.

Институт профессиональных поверенных стал формироваться на основе наемных представителей, потребность в которых возникла для наиболее эффективного, а зачастую и – справедливого разрешения судебных процессов. Сообщения о поверенных были зафиксированы в более поздних чем Русская Правда документах, таких как:

• Псковская судная грамота (1397–1467 гг.);

• Судебники 1497, 1550, 1589 гг.;

• Новгородская судная грамота (1471 г.).

Перестройка уголовного судопроизводства началась с Судебника Ивана Грозного 1550 г., который регламентировал карательные меры в отношении судей за неправосудные приговоры и не допускал произвола со стороны судебных исполнителей и приставов. Гарантиями против подобного произвола выступило закрепление обязательного присутствия на судебном процессе духовных и светских вельмож, пользующихся авторитетом, а также целовальников и старост. Таким образом, Судебником царя устанавливался прямой запрет вершить правосудие в отсутствие «лучших людей» выборного старосты или целовальника [3].

Согласно положениям Судебника 1550 г., дело допускалось к рассмотрению только при явке сторон или их представителей. Появляется фигура представителя в судебном процессе. В данном своде законов зарождается модель, типичная для построения состязательного уголовного процесса. В Судебнике получает свое закрепление система доказательств, таких как: показания свидетелей, письменные доказательства, доказательства, полученные в ходе судебного поединка, данные под присягой, признательные показания [4]. Судебный процесс при Иване Грозном элементы состязательности сочетал с розыскной формой разбирательства.

Развивало права поверенных Соборное уложение 1649 г., одним из основных источников которого выступал Статут Великого княжества Литовского 1588 года. Свод законов не проводил четкого разграничения между уголовным и гражданским разбирательством, но закреплял фигуру представителя с обязанностями по сбору и представлению доказательств. Соборное Уложение 1649 года как преемник избранных положений Статута, посвятил поверенным ряд статей, закрепив в качестве основной их обязанности написание жалоб, что сформировало негативное к ним отношение и причисляло к самой низкой социальной ступени. Поверенных называли не иначе как ябедниками и они имели мало общего с адвокатами настоящего времени.

Согласно Соборному уложению стороны могли не являться в суд лично, а прислать своих представителей. В большинстве случаев представителями выступали родственники и только за неимением таковых к участию в деле допускались свободные представители. Доверенность для участия в деле не требовалась, что допускало возможность восстановление разрешенных дел в первоначальное состояние.

Однако Соборное уложение закрепляло состязательные начала судебного процесса путем наделения сторон равными правами. Судебный процесс проходил посредством диалога в присутствии судей, где каждая из сторон представляла на обозрение доказательства и приглашала свидетелей.

Судопроизводство продолжает сочетать две формы: состязательную и розыскную. При этом розыскной процесс не предусматривает представителей. Активные действия исходят от государственного учреждения, вплоть до применения пыток, с незамедлительным вынесением приговора. Окончательное решение не подлежало обжалованию и приводилось в исполнение органами судебной власти.

Розыскной процесс стал единственной формой судопроизводства в начале царствования Петра I. Решительно упразднив состязательный процесс, Петр I главную роль в процессе отвел судьям. Ссылаясь на то, что при многих очных ставках от сторон поступают неправдивые показания Государь постановляет Указ от 21 февраля 1697 г. «Об отмене в судных делах очных ставок, о бытии вместо оных распросу и розыску…» полностью утвердив тем самым розыскной процесс.

В апреле 1715 года выходит военно-процессуальный кодекс, провозглашающий общие принципы уголовного процесса. Полномочия суда по настоящему кодексу и без того увеличиваются, активность сторон процесса, напротив, – сужается. Ни о какой корпорации представителей речи не шло. Следует отметить, что в период правления Петра I вплоть до Николая I, правители были решительно настроены против создания коалиции защитников, которые, по их мнению, лишь усложняли судебное производство, утруждали судей рассмотрением своих ходатайств и вносили путаницу в дело в целом. Николай I однозначно заявлял, что пока он будет на престоле адвокаты России не угодны.

Петр I называл адвокатов ябедниками, деятельность которых приводила к судебной волоките. В Именном указе от 21 февраля 1697 г. «Об отмене в судных делах очных ставок, о бытии вместо оных расспросу и розыску, о свидетелях, об отводе оных, о присяге, о наказании лжесвидетелей и о пошлинных деньгах» года царь закрепил: «А иные истцы и ответчики для своих коварств и неправды нанимают за себя в суды и в очные ставки свою братию и боярских детей, ябедников и воров, и за теми их воровскими и ябедническими вымыслами и лукавством в вершении дел правым и маломочным людям чинится многая волокита и напрасные харчи, и убытки, и разорения» [5].

Императрица Елизавета Петровна в Указе от 24 января 1752 года недвусмысленно высказала отношение к адвокатам: «К крайнему неудовольствию нашему слышим разорение и притеснение наших подданных от ябедников» [6]. Императрицей деятельность ходатаев практически была поставлена вне закона, а в одном из своих писем, прямым текстом указывалось, что адвокаты наряду с прокурорами пока она жива никогда законодательствовать не будут.

Однако, возвращаясь к эпохе правления Петра I, отметим, что именно он в своих Воинских Артикулах 1716 года вводит слово «адвокат», которое впервые в российском обиходе получает свое закрепление как термин. Полномочия и задачи адвоката были определены в главе «Об адвокатах и полномочных». Контекст же, в котором употребляется новый термин, говорит не в пользу адвоката. Защитник все также утруждает судью своими действиями, что приводит к волоките по делу, нежели скорому судебному разбирательству. «Когда адвокаты у сих дел употребляются, оные своими непотребными пространными приводами судью более утруждают, и оное дело только паче к вящему пространству, нежели к скорому приводят к окончанию» [7], – если дословно цитировать царя.

Именной Указ от 5 ноября 1723 года «О форме суда» отменил розыскную форму процесса, восстановил прежний порядок состязательности при борьбе сторон. Принцип состязательности распространился на стадию досудебной подготовки с определенными изъятиями для таких категорий преступлений как: измена, бунт, оскорбление императорской фамилии. Судебные представители стали допускаться к участию в судебном процессе без ограничивающих условий. Ранее представление интересов в суде допускалось ввиду болезни стороны.

Согласно статье 7 Указа, представление интересов в суде стало возможно по доверенности, с наделением поверенного правами присущими доверителю. «Челобитником же и ответчиком дается воля посылать в суд, кого хотят, только с письмами верющими, что оной учинит, он прекословить не будет» [8]. «Письма верющие» и стали прототипом такого письменного уполномочия как доверенность. В Указе предусматривалась более активная роль сторон при проведении судебного разбирательства, что способствовало реализации принципа состязательности.

Дореформенной России были известны стряпчие, которые действовали при коммерческих судах и поверенные (ходатаи), пользующиеся дурной славой ввиду отсутствия юридического образования и практических знаний [9]. За стряпчими заклеймилось прозвище ябедники, подразумевающее, что прибегая к судебным уловкам, запутывая тем самым судью, ходатаи добиваются неправого по делу [10]. Позиция спорная, так как, используя судебные приемы, ябедники выполняли по хорошему функцию правозаступников.

Доктор права и присяжный поверенный А.В. Лохвицкий разделял всех ходатаев того времени на «прямых наследников подьячего старого времени» и ходатаев, относящихся к аристократическому роду. Первые занимались составлением жалоб за символическое вознаграждение, и производством фальшивых документов. Аристократы отличались приличными манерами и оценивали свои услуги в разы дороже [11].

Государство, чтобы иметь возможность контролировать деятельность частных стряпчих, вводит в действие Закон от 15 октября 1809 года, согласно которому все профессиональные ходатаи подлежали неукоснительной регистрации в Конторе адресов, которая относилась к подразделению полиции.

Законом от 14 мая 1832 г. был создан институт присяжных стряпчих, для которых ввели ценз на занятие судебной практикой. Кандидатам следовало предоставить личные сведения, включающие: звание, примерное поведение, послужные списки и другую характеризующую информацию. Решение о закреплении стряпчего в списке принимал исключительно суд. Одобрение судьи, подразумевало дальнейшее принесение присяги кандидатом, после которой потенциальный стряпчий вправе был практиковать в суде. Деятельность стряпчего не отличалась самостоятельностью. Окружной суд контролировал все дела, находящиеся в производстве поверенного.

Долгое время деятельность адвокатов не получала должного правового закрепления. Правители не только не приветствовали создание корпорации защитников западного образца, а были настроены против существования адвоката. Отмена крепостного права повлекла глобальное реформирование всех систем. Судебная реформа 1864 г. создала институт судебного представительства, которого Россия до этого не знала. Судебные уставы 1864 года положили начало российской адвокатуре [12].

При подготовке судебной реформы комиссия не пришла к единому мнению касательно процессуального положения защитника. На обсуждение выносилось предложение наделить председательствующего правом, устранять адвоката, если защитник не располагал надлежащими сведениями для построения линии защиты. Комиссия стремилась контролировать и конфиденциальные свидания адвоката с подзащитным. Высказывались предложения проверять защитника на благонадежность, что адвокат не будет советовать своему подзащитному, скрывать следы преступления.

К счастью, предложения не претворили в жизнь. Утвердилось убеждение о единственно верном и естественном способе судопроизводства – состязательном процессе, который для своего функционирования предполагает закрепление на законодательном уровне корпорации судебных поверенных. Правящая сила приходит к выводу, о том, что состязательный процесс в гражданском судопроизводстве, равно как и в уголовном, может быть реализован только с участием присяжных поверенных, деятельность которых должна обрести должное правовое регулирование. Целью любого разбирательства должно стать установление истины по делу.

Прототипами российского адвоката стали защитники Франции и Германии. Составители Судебных уставов, формулируя полномочия защитника, ориентировались на западный образец адвоката. Франция подразделяла защитников на две категории: правозаступников и поверенных. Первые непосредственно оказывали квалифицированную юридическую помощь. Поверенные занимались остальной бюрократической работой. Германия совмещала функции правозаступников и поверенных, получая универсальный институт защитника. Характерные черты европейского защитника заимствовали применительно к российской правовой системе.

Реформа привнесла новые принципы судопроизводства и стала самым радикальным и демократическим преобразованием существующей системы того времени, создав такие новые институты как: суд присяжных, институт адвокатуры и институт нотариуса. Судебный процесс становится состязательным, стороны наделяются равными правами по оперированию доказательствами. Истина по делу устанавливается в ходе соперничества между защитником и прокурором.

Обязанности присяжных поверенных были закреплены в Уставе гражданского судопроизводства Судебных Уставов 1864 года и получили свое продолжение в действующем уголовно-процессуальном законодательстве. Согласно Уставу адвокат был обязан безвозмездно вести дела лиц «пользующихся на суде правом бедности». Защитник не вправе «не только быть в одно и тоже время поверенным обеих спорящих сторон, но и не может переходить по одному и тому же делу от одной стороны к другой». Адвокат «не может действовать в суде в качестве поверенного своей жены и родственников до четвертой степени» и «нее должен оглашать тайн своего доверителя и вести дела с полной исправностью, точностью и добросовестностью» [13].

Полномочия адвоката нашли отражение и в Учреждении судебных установлений Судебных уставов 1864г. Объем правомочий защитника как участника гражданского процесса зависел от усмотрения доверителя, который мог предоставить поверенному право «неограниченного распоряжения» своими делами или уполномочить защитника на отдельные действия. Свое волеизъявление доверитель оформлял в доверенности, которая соответственно носила универсальный характер или подразумевала выполнение оговоренных в ней действий [14].

Отдельные полномочия защитника требовали специальной оговорки в доверенности, без которой поверенный не вправе был действовать. К таким полномочиям относились: «апелляция, просьба об отмене решений, спор о подлоге, ответ по такому спору, заключение мирового соглашения, избрание третейских судей, передоверие, иск об убытках против чинов судебного ведомства» [15].

Принятие на себя защиты по уголовным делам предполагало либо заключение соглашения между подсудимым и поверенным, либо назначение последнего председателем судебного места. Таким образом, гарантировалось право на получение квалифицированной юридической помощи всем без исключения. Гарантия подкреплялась запретом для защитника без уважительных причин отказаться от порученного ему дела [16].

С принятием судебных уставов были расширены демократические основы судопроизводства, принципами которого выступали гласность, состязательность, устность, непосредственность, а также право на защиту. Создание института присяжных поверенных способствовало независимости суда и укреплению принципа состязательности уголовного и гражданского судопроизводства во времена Российской империи.

С созданием института присяжных поверенных стало возможным закрепить и реализовать на практике такой принцип судопроизводства как состязательность. Устав уголовного судопроизводства 1864 года наделил стороны судебного состязания одинаковыми правами. Статья 630 закона, как для прокурора, так и для защитника закрепила одинаковый перечень правомочий:

1. Представлять доказательства.

2. Заявлять отвод свидетелям и сведущим людям.

3. Предлагать с разрешения суда свидетелям и сведущим людям свои вопросы.

4. Возражать против свидетельских показаний.

5. Просить о повторном допросе свидетелей.

6. Делать замечания и давать объяснения касательно действий, происходящих на суде.

7. Опровергать доводы и соображения противной стороны.

Устав уголовного судопроизводства, урегулировав в статье 878, что при производстве в судебной палате действуют те же правила, что и при разбирательстве в окружных судах, ввел «судебное состязание» и при обжаловании приговора [17].

Реформа предоставила сторонам возможность состязаться, наделив прокурора и защитника равным объемом правомочий на этапе рассмотрения и проверки собранного по делу доказательственного материала. Процессуалисты времен Российской империи усматривали состязательность в доведении сторонами до сведения суда доказательств в подтверждение своих доводов или опровержении доводов противной стороны [18]. Помимо этапа судебного исследования представленных сторонами доказательств состязательность во времена Российской империи реализовывалась в судебных прениях.

Посредством состязательности, в том числе и на стадии судебных прений, достигается истина, и обеспечивается защита прав и интересов обвиняемого перед судом, что является непосредственной целью уголовного судопроизводства. Однако на предварительное следствие принцип не распространялся. Устав 1864 года провозглашал состязательность только на судебную стадию.

Многие нормы современного законодательства, регулирующего адвокатскую деятельность, выступают преемниками Судебных уставов 1864 года, адаптируясь к новому времени и обретая более четкое содержание. Еще в 1857 году привилегированным коронным юристом графом Д.Н. Блудовым было отмечено, что необходимо не частично улучшать судопроизводство, а вносить коренные изменения. Именно Д.Н. Блудовым были затребованы сведения, отражающие существующие на тот момент недостатки судебного законодательства, на основании полученных замечаний, было составлено «предположение» о необходимых улучшениях [19]. Юрист как глава Второго отделения императорской канцелярии приложил к проекту Устава гражданского судопроизводства объяснительную записку с предложением ввести элементы состязательного процесса [20].

Государственный совет, разрабатывая судебные уставы, сопоставлял состязательные и следственные основы судопроизводства. О состязательности как основе организации процесса высказывались позиции и поступали предложения по введению его элементов в судебное разбирательство. Д.А. Оболенский предлагал ввести институт адвокатуры, изменить законы о доказательствах, заменить письменный процесс устным судоговорением, ввести иные принципы состязательного судопроизводства.

Судебные Уставы были учреждены Указом Александра II 20 но-ября 1864 года, в тексте которого император охарактеризовал их сущность, отмечая, что благодаря Уставам в России будет функционировать «скорый, правый, милостивый, равный для всех подданных» суд [21]. Для достижения цели справедливого судебного разбирательства в судопроизводство посредством Уставов вводится состязательное начало.

Стороны получили законодательно закрепленную возможность предъявлять на суде все те сведения, которые могут послужить основаниями для обоснованного судебного решения. Учреждение принципа состязательности стало новеллой Основных положений, являющееся основополагающим принципом современного российского законодательства.

Касательно процессуального положения адвоката согласно Судебным уставам, то данная фигура пользовалась независимостью в своей деятельности. Подчинялся адвокат специально установленному дисциплинарному порядку, так как полномочия и ответственность поверенных были строго регламентированы на законодательном уровне.

Главная функция поверенного – функция защиты [22], поэтому задачей адвоката было ослабить обвинение или вовсе опровергнуть его. Поверенный не вправе был представить подзащитного перед судом как виновное лицо. Единая позиция защитника и доверителя – древнейшая традиция юриспруденции, которая перенеслась в современное законодательство.

Поверенному предоставлялась возможность иметь свидания с обвиняемым, находящимся под арестом, в дальнейшем он мог консультировать своего подзащитного. Однако, несмотря на либеральные правовые начала, привнесенные судебной реформой, на стадии предварительного следствия участие защитника не допускалось.

Судебные уставы наделили следователя собственной властью предпринимать все необходимые действия для производства предварительного следствия. Подобная самостоятельность нашла свое отражение и в настоящем законодательстве, передающим ход расследования в руки следователя.

Устав уголовного судопроизводства вместо закрепления участия сторон на стадии предварительного расследования, лишь допускал определенную активность со стороны участвующих в деле лиц, таких как: потерпевшего, гражданского истца и обвиняемого. Обвиняемый вправе был присутствовать при производстве всех следственных действий. Представление доказательств в опровержении собранных против него материалов, ложилось также целиком на плечи самого обвиняемого, равно как и обжалование действий следователя, если считает их незаконными и необоснованными.

Таким образом, обвиняемый на стадии предварительного расследования защищает себя сам. О защитнике как участнике на данной стадии не упоминается, что придает предварительному расследованию времен Российской империи инквизиционный характер. Элемент состязательности по Уставу уголовного судопроизводства составляют ходатайства обвиняемого, потерпевшего и гражданского истца как непосредственных участников предварительного расследования.

Фигура адвоката появлялась только перед самым началом судебного процесса, так после составления обвинительного акта, он получал возможность ознакомиться с материалами дела. В 1897 году участие адвоката на стадии предварительного следствия стало обязательным, но только в том случае, если в совершении преступления обвинялся несовершеннолетний.

2 мая 1874 года получили свое утверждение «Правила о лицах, имеющих право быть поверенными по судебным делам», в соответствии с которыми наряду с присяжными поверенными заниматься юридической практикой могли частные поверенные.

Частные поверенные в отличие от присяжных для участия в судебном заседании должны были получить разрешение – свидетельство на право ходатайствовать по чужим делам. Суд, в который частный поверенный обращался за разрешением, вправе был проэкзаменовать защитника для проверки его компетенции. Примечательно, что частным поверенным мог стать кандидат без высшего юридического образования, но выдержавший экзамен в суде.

Происходившие в уголовном процессе изменения воздействовали на эволюцию состязательности. Частные поверенные, действующие по судебному разрешению, стремились угодить судебной администрации. Соблюдению законности и справедливости отводилась преемственная роль, что не могло не сказаться на проявлении принципа состязательности.

Присяжные поверенные, наоборот занимали принципиальные позиции, за что подвергались преследованиям со стороны государства. В. Д. Спасович отмечал, что поверенные самоотверженно отстаивали права подзащитных, «не боясь сильных мира сего, не понижая головы…» [23]. В действительности присяжные поверенные своим ораторским искусством и мастерством попросту были неугодны правительству. В отчете III Отделения за 1877 г. значится: «Поведение защитников указывало, что они солидарны с обвиняемыми, и тем самым якобы глумились над судом и правительственной властью…» [24].

Контрреформы 1874 года ослабили положение адвоката. Государство ограничило участие защитников не только в политических процессах. Профессионализм и активность адвоката были сведены на нет. Принцип состязательности ввиду отсутствия необходимого элемента – адвоката как равноправного участника процесса, не получал должной реализации.

Министр юстиции, он же генерал-прокурор Н. В. Муравьев, 7 апреля 1894 года подготавливая свой доклад, указал на необходимость преобразования адвокатуры на законодательном уровне, под, чем подразумевал форменное улучшение этики адвоката, его образования, подкрепленное практикой, а равно установить над деятельностью поверенных более строгий правительственный надзор. По мнению генерал-прокурора тем самым от занятия адвокатской деятельностью устранились бы неблагонадежные представители этой профессии.

Февральская революция 1917 года, в результате которой был, свергнут последний российский император Николай II, с формированием Временного правительства вернуло женщин-адвокатов и допустило защитников к участию в военных судах.

Однако Временное правительство недолго находилось у власти. Октябрьская революция 1917 г. привела к власти большевиков, а адвокаты были искоренены. Декретом Совета Народных Комиссаров от 24 ноября 1917 г. №1 «О суде» роль защитника отводилась всем неопороченным лицам, наделенным гражданскими правами [25]. Таким образом, выступать в качестве адвокатов получили возможность лица без юридического образования, как в дореформенное время.

Защитник возвращается в судебное следствие с подачи Народного комиссариата юстиции РСФСР, утвердившего инструкцию «О революционном трибунале, его составе, делах, подлежащих его ведению, налагаемых им наказаниях и о порядке ведения его заседаний» от 19.12.1917. Согласно инструкции судебное следствие происходит с участием защиты. Однако, категорию, лиц, которые могли осуществлять защиту, инструкция коренным образом не изменила, допуская в качестве защитников всех, пользующихся политическими правами [26]. Должной компетенции у защитников не было, поэтому квалифицированную юридическую помощь они оказать не могли.

Декрет Совета Народных Комиссаров «О суде» № 2 от 07.03.1918 подтверждает, что судебное следствие проходит с участием защитника. Постановлением следственной комиссии участие защитника на стадии предварительного следствия может быть ограничено, но только если того требуют интересы раскрытия истины [27].

После принятия Декрета Всероссийского Центрального Исполнительного Комитета от 30 ноября 1918 г. «О народном суде РСФСР» обязательность участия защитника по уголовным делам ставилась в зависимость от рассмотрения дела с участием шести Народных Заседателей. В остальных случаях решение об участии защитника принималось судом в распорядительном или судебном заседании. Однако наличие в заседании обвинителя предопределяло участие защитника. Можно было бы говорить о тенденции к состязательности, если бы не зависимость защитников от местных властей, которая только усиливалась.

Личные контакты между защитником и его потенциальным доверителем были сведены на нет. Нуждающийся в юридической помощи для того чтобы закрепить за собой адвоката, должен был обратиться с прошением к руководству Коллегии или в суд, которые в последующем назначали защитника. Прежде чем допустить защитника к конкретному делу, руководство Коллегии должно было признать иск правомерным, а защиту – необходимой.

Адвокаты не имели самостоятельности и полностью зависели от государственных органов. Деятельность Коллегий защитников была подконтрольна губернским отделам юстиции.

2 октября 1920 года ВЦИК издает Декрет в дополнение к Положению о Народном Суде РСФСР, которым упраздняет Коллегии защитников. В качестве адвокатов, по Декрету привлекались все лица, которые по своей профессии, образованию, и опыту, были способны исполнять обязанности защитника на судебном разбирательстве.

При недостаточном количестве защитников, их роль могли исполнять члены профессионального союза или другой организации, в которой состоял обвиняемый. Близкие родственники также допускались к защите. В любом случае, вопрос о допуске защитника решался Народным Судом, который руководствовался характером дела и характеризующим материалом по личности обвиняемого.

Таким образом, в период с 1917 по 1920 год, не считая времени нахождения у власти Временного правительства, статус адвоката вернулся в дореформенное свое состояние. Все, то новое, полезное и эффективное, что заложила судебная реформа 1864 года, было уничтожено.

Консультанты при Отделах юстиции и обычные служащие в порядке трудовой повинности не могли оказать в полной мере квалифицированную юридическую помощь, что влекло за собой обвинительный уклон в судебном разбирательстве. Служащие, не обладающие должными познаниями, не могли выступать равноправной стороной уголовного процесса. Преимущество было на стороне обвинения, что идет в разрез с принципом состязательности.

Днем создания Московской адвокатуры по праву считается 8 октября 1922 г. Центральным комитетом Коммунистической партии 2 ноября 1922 года был издан циркуляр «О вступлении коммунистов в коллегии защитников». Для коммунистов документом был предусмотрен ряд запретов, в частности под запретом была защита контрреволюционеров, взяточников и расхитителей имущества. Избирательность в защите не соответствует основополагающим началам уголовного процесса. Отсутствие адвокатов, осуществляющих процессуальные формы защиты, нивелирует значимость принципа состязательности.

В начале 1928 года на смену новой экономической политики приходит курс на индустриализацию и коллективизацию страны, посредством исключительно административных методов. Судьи получили возможность вершить правосудие по подавляющему большинству дел без привлечения обвинителя и адвоката.

Новый политический курс не предполагал видеть адвокатуру в том виде, в котором она существовала при новой экономической политике. Одним словом, назревали преобразования в адвокатуре, касательно которых существовали разные мнения. Видный представитель коммунистической партии А.Сольц не принимал идеи состязательности в уголовном процессе, считая его, как и адвокатов в целом, пережитками прошлого, не находящими себе места в социалистическом обществе [28].

Другой позиции придерживался бывший комиссар юстиции РСФСР Н. Крыленко, ставший в 1927 году председателем Верховного Суда РСФСР. Он полагал, что состязательность как культурным достижением пренебрегать нельзя, следовательно, адвоката нельзя убирать из уголовного судопроизводства, достаточно свести его роль к минимуму. Именно данной точке зрения и стали придерживаться в советском руководстве.

1931 год показал, что точка зрения об отмирании государства и права была преждевременной и ошибочной. В приоритете была поставлена задача укрепления законности социалистического государства. Правовые нормы должны были прийти на смену революционному правосознанию, на которых бы основывались судебные решения. Это привело к расширению процессуальных прав граждан, и вместе с тем и полномочий адвоката.

Направление реформы касательно корпорации адвокатов наглядно отображено в монографии Юджина Хаски «Российская адвокатура и Советское государство». Адвокат должен стать работником, который уяснил бы для себя советский смысл законов, помня, где заканчиваются границы революционной законности; по-советски бы понимал суть юридических проблем; целью своей деятельности ставил бы укрепление советского общества, а не интересы отдельного клиента [29].

По сути, в судебном заседании адвокат исполнял роль статиста. Сталинская модель судопроизводства подразумевала полное следование политической линии обвинителя со стороны защитника. Последний не мог спорить со стороной обвинения, подвергая сомнению представленные ею доказательства. Защитник был связан позицией обвинителя, что предполагало подтверждение вины своего подзащитного, если это следовало из обстоятельств дела. Адвокату оставалось лишь ходатайствовать о смягчении вины обвиняемого, чтоб хоть как-то оправдать функцию защиты.

В августе 1939 года Советом Народных Комиссаров СССР было утверждено Положение об адвокатуре СССР, ставшее в последующем основополагающим законом. Так как приведенная в нем модель адвокатуры действовала вплоть до вступления в действие настоящего закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации».

Важные задачи в уголовный процесс привнесли Основы уголовного судопроизводства СССР от 1958г, в соответствии с которыми процесс по уголовному делу должен проводиться полно и быстро. Однако защитник по общему правилу допускался к участию в деле по окончанию предварительного расследования, с момента ознакомления с материалами уголовного дела. В порядке исключения, адвокат допускался с момента предъявления обвинения, если дело было возбуждено в отношении несовершеннолетних, а также лиц, неспособных в силу своих физических или психических недостатков самостоятельно осуществлять право на защиту.

3 ноября 1979 года по инициативе Верховного Совета СССР был принят новый закон «О адвокатуре СССР», а годом позже, 20 ноября 1980 года Верховным Советом уже РСФСР было принято «Положение об адвокатуре РСФСР». Вобрав в себя из предыдущего закона все самое положительное, закон РСФСР не шел в ногу со временем, не учитывал тенденции новой общественно-политической обстановки в стране. К тому же, закрепляя полномочия адвоката, делал это слишком узко. К примеру, право на направление запросов было ограничено формулировкой организаций, из которых могли быть получены интересующие справки.

На современном этапе развития адвокатуры нельзя не отметить совершенствование законодательства, закрепляющего адвокатскую деятельность, значительное расширение полномочий защитника, по сравнению с предшествующими положениями, обеспечение прав подозреваемых, обвиняемых со стадии предварительного следствия правом на получение квалифицированной юридической помощи, подлинное самоуправление института защиты.

С принятием нового Уголовно-процессуального кодекса от 18 де-кабря 2001 года такие основополагающие ценности как свобода и личная неприкосновенность, право на защиту, презумпция невиновности, состязательность и равноправие сторон и другие именуются высшими ценностями и стоят на первом месте. Принятие Федерального закона РФ от 31 мая 2020 года «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» еще раз подтверждает, что права, свободы и законные интересы человека и гражданина находятся под охраной государства.

Важным шагом в реформе уголовного судопроизводства стало признание за адвокатом права собирать необходимую для построения линии защиты информацию. Право, не лишенное своих сложностей в реализации ив настоящее время. Поэтому важно не останавливаться на достигнутом и закрепить на законодательном уровне такие условия, при которых процессуальная функция адвоката будет реализована в той мере, в какой это отвечает правам и законным интересам подозреваемого, обвиняемого. Подсудимого – подзащитного лица.

1.2. Организационно-правовые основы деятельности адвоката на досудебных стадиях в уголовном процессе

Право на получение юридической помощи укоренилось и получило свое нормативное закрепление в международном и отечественном законодательстве во второй половине XX века и развивается по настоящее время.

Согласно части 2 статьи 48 Конституции РФ каждый задержанный, заключенный под стражу, обвиняемый в совершении преступления имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента соответственно задержания, заключения под стражу или предъявления обвинения [30]. Постановление Конституционного Суда РФ от 28 января 1997 года № 2-П, конкретизирует положение основного закона, отмечая что право пользоваться помощью адвоката, выступает проявлением более общего права – права на получение квалифицированной юридической помощи, закрепленного в части 1 статьи 48 Конституции РФ [31].

Конституция РФ, закрепляя право каждого на получение квалифицированной юридической помощи, обязывает государство предоставить такую помощь всем, кто в ней нуждается. Основополагающие конституционные положения конкретизируются в отраслевых нормативно-правовых актах. Так, Уголовно-процессуальный кодекс РФ, содержит детальную нормативную конкретизацию конституционного положения, гарантирующего получение квалифицированной юридической помощи.

В уголовном судопроизводстве обязанность защиты прав граждан возложена на адвоката, деятельность которого регулируется на законодательном уровне и заключается в предоставлении квалифицированной юридической помощи, реализуя в целом конституционное право на защиту [32]. Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», выступает еще одним правовым основанием адвокатской деятельности.

Особую значимость предписание Конституции РФ о праве каждого на получение квалифицированной юридической помощи обретает на стадии досудебного производства по уголовному делу, поскольку именно на данном этапе конституционные права и свободы человека и гражданина находятся в наиболее уязвимом положении, ограничиваются самым существенным образом.

Защита прав, свобод и законных интересов граждан и организаций от преступных посягательств и необоснованного ограничения по сути дела является той генеральной идеей, которая и определяет задачи и принципы уголовного судопроизводства, а также содержание уголовно-процессуального закона в целом [33].

Как отмечает А. Г. Кучерена в основе правового регулирования адвокатской деятельности наряду с принципами, закрепленными российским законодательством, лежат общепризнанные стандарты, принятые в международном сообществе [34].

Право, согласно интегративной теории В. В. Ершова, объективно выражено в единой системе форм международного и внутригосударственного права, охватывающей основополагающие принципы международного права; международные договоры; международные обычаи; основополагающие принципы российского права; национальные правовые акты; правовые договоры и обычаи российского права [35].

Определенное влияние на формирование конституционных норм по защите прав человека в области уголовного судопроизводства оказала Всеобщая декларация прав человека, принятая Генеральной Ассамблеей ООН 10 декабря 1948 г. Право на квалифицированную юридическую помощь и специфика его реализации в российском судопроизводстве, урегулированы в Международном пакте о гражданских и политических правах, принятом 16 декабря 1966 г. Генеральной Ассамблеей ООН.

Рассматривая общепризнанные стандарты, принятые в международном сообществе положенные в основу правового регулирования адвокатской деятельности нельзя не отметить имплементацию международных норм регламентирующих порядок обеспечения прав и свобод человека и гражданина, в деятельность государственных органов.

Главным образом порядок реализации конституционного права на защиту каждого, кто подвергся уголовному преследованию, определяется Уголовно-процессуальным кодексом РФ, при применении положений которого, должны учитываться правовые позиции Конституционного Суда РФ.

Конституционный Суд РФ в своем определении от 17 октября 2006 года № 424-О отмечает, что гарантии на получение участниками уголовного судопроизводства квалифицированной юридической помощи распространяются и на возможность заявить отказ от защитника на любой стадии производства по делу, что исключает возможность принуждения лица к реализации, предоставленного ему права вопреки его воле [36].

Должны быть созданы такие условия, при которых всем людям была бы предоставлена возможность получения правовой помощи со стороны избранного ими независимого адвоката, на что указывается в Документе Копенгагенского совещания Конференции по человеческому измерению СБСЕ от 29 июня 1990 г. [37].

Согласно ч. 1 ст. 49 УПК РФ, защитником является лицо, осуществляющее в установленном порядке защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых и оказывающее им юридическую помощь при производстве по уголовному делу. Законодатель, используя описательный способ регулирования, определяет общую линию поведения защитника, которой последний обязан придерживаться, а именно, – действовать в направлении защиты прав и законных интересов своего подзащитного.

Согласно ст. 53 УПК РФ вступив в уголовное дело, защитник вправе для целей своей деятельности использовать все не запрещенные законом средства и способы защиты. Момент вступления защитника в дело связан с появлением подозреваемого или обвиняемого, а также с началом осуществления мер государственного принуждения.

Адвокат-защитник – самостоятельный участник уголовного судопроизводства, который в стремлении к главной цели своей деятельности, предопределенной поставленными задачами, процессуальным статусом, критериями профессиональной этики и морали объективно способствует достижению такого аспекта назначения уголовного судопроизводства как охрана личности от незаконного и необоснованного обвинения, ограничения ее прав и свобод.

Материально-правовую основу для участия адвоката в доказывании на досудебных стадиях уголовного процесса составляет совокупность прав защитника, закрепленных на законодательном уровне. Существует мнение, что данные нормы процедурно необеспеченны в силу крайне непоследовательного, несистемного и фрагментарного регулирования процедуры реализации этих продекларированных прав [38].

На первый взгляд законодатель наделил адвоката рядом прав, предоставив последнему возможность активного участия на досудебной стадии уголовного процесса. Однако самостоятельность и независимость адвоката распространяется на построение линии защиты и стратегии участия, касательно права собирать доказательства, придание собранным защитником сведениям статуса доказательств исключительная прерогатива органа, осуществляющего уголовного преследование [39].

В своей деятельности, адвокат руководствуется законными субъективными интересами подзащитного ему лица. Вступая в уголовное дело на стадии предварительного расследования, адвокат занимает определенную позицию по отношении к инкриминируемому его подзащитному преступлению, которую стремится доказать, подтвердить в ходе производства по делу [40]. Определение «законные» в контексте приведено не случайно, поскольку защитник не может следовать любым указаниям своего подзащитного и поддерживать любые его устремления.

В соответствии с пп. 1 п. 1 ст. 7 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» адвокат обязан отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законом средствами [41]. Законность выступает основой нормальной жизнедеятельности цивилизованного общества, обеспечения интересов граждан, их равенства перед законом [42]. Применительно к адвокатской деятельности, принцип объединяет в себе законность предмета защиты и законность средств защиты.

Д. Н. Козак обращает внимание, что адвокат не вправе прибегать к обману, фальсификации доказательств и другим запрещенным методам, даже если его подзащитный выработал подобную стратегию защиты [43].

А. Д. Бойкова и Н.И. Капинуса придерживаются мнения, что средства и методы к которым прибегает сторона защиты должны быть основаны исключительно на законе. Адвокат не вправе, действуя в интересах клиента представлять органам, осуществляющим уголовное преследование подложные документы, сфальсифицированные доказательства, оказывать воздействие на свидетелей и потерпевших, склоняя последних к отступлению от правды и к даче ложных показаний [44]. Данную позицию поддерживает С. Л. Ария, указывая на недопустимость совершения адвокатом преступления при отстаивании прав и законных интересов подзащитного. В частности защитник не вправе предоставлять консультации преступного содержания, к примеру, как скрыть следы преступления и т.п. [45]

Защитник не вправе поддерживать никаких незаконных притязаний подзащитного лица, вступать в противоречие с законом и со своим профессиональным долгом в угоду неправомерным и надуманным стремлениям обвиняемого [46].

Касаясь предназначения защитника и его роли, в том числе допустимого предела участия адвоката во взаимоотношениях с доверителями М. С. Строгович писал: «Не все интересы подсудимого представляет защитник, а только законные интересы, не любому желанию подсудимого потворствует защитник, а лишь содействует подсудимому в осуществлении прав, предоставленных ему законом» [47].

А. Д. Бойков и Н. И. Капинус также отмечают, что призвание адвоката защищать подлинные (а не мнимые) права лица, исключительно законные, а не любые интересы подзащитного [48].

Вступая в уголовное дело, защитник составляет общее представление об обстоятельствах уголовного дела, продумывает стратегию построения защиты. Как правильно указывает В. Л. Кудрявцев общее представление это еще не позиция по делу, а наиболее вероятное предположение защитника о плане защиты и подлежащих применению способах ее ведения [49].

Позиция по делу достаточно сложное, многогранное понятие, включающее в себя процесс деятельности защитника по конкретному уголовному делу и его результат; оценку предъявленному обвинению, и сформированное отношение к нему; версию стороны защиты и ее формулирование [50]. Непременным признаком позиции выступает ее объективная обусловленность анализом всех фактических обстоятельств дела, имеющихся в деле доказательств. Следовательно, позиция вырабатывается адвокатом после ознакомления с материалами уголовного дела, выступающего базовым этапом для ее формирования, и в обязательном порядке подлежит согласованию с доверителем.

Положения Кодекса профессиональной этики адвоката, а также нормы ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» закрепляют недопустимость со стороны адвоката занимать позицию вопреки воле доверителя за исключением убежденности адвоката в наличии самооговора [51]. Сформированная адвокатом позиция может быть грамотной, верной, но если она не отвечает интересам доверителя, не может быть применима.

Участие защитника на досудебных стадиях уголовного дела является необходимым фактором справедливого и законного разбирательства, так как только профессиональный защитник, несмотря на ограниченный объем полномочий по сравнению со стороной обвинения, способен противостоять последней в отстаивании прав и законных интересов подзащитного [52].

Ограниченность процессуального положения защитника на досудебной стадии наблюдается ввиду того, что, несмотря на закрепление на законодательном уровне принципа состязательности сторон, стадия предварительного расследования характеризуется самостоятельностью следователя, выражающейся в направлении хода расследования на свое усмотрение. Односторонний процесс формирования судебных доказательств (следователем, дознавателем) выступает причиной неравенства сторон на предварительном расследовании [53]. Тогда как равноправие предполагает предоставление сторонам в деле равных процессуальных прав и возможностей для отстаивания своих интересов, обоснования своих утверждений и требований [54]. Ввиду этого возникает закономерный вопрос: «Реализуется ли на досудебной стадии уголовного процесса принцип состязательности сторон?» В действующем Уголовно-процессуальном кодексе РФ впервые принцип состязательности закреплен как положение уголовного процесса в целом без привязки к отдельной его стадии. Однако, как показывает практика, именно на стадии предварительного расследования данный основополагающий принцип реализуется не в полном своем объеме.

Основа состязательности сторон, закрепленная в конституционных положениях должна закладываться, начиная с досудебных стадий уголовного процесса, в период собирания основного объема доказательств. В соответствии с п. 3 ст. 123 Конституции РФ судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон [55]. Для должной реализации конституционного положения, в суде стороны защиты и обвинения должны обладать набором собственных доказательств, оправдательных и обвинительных, нашедших свое закрепление в материалах уголовного дела еще на стадии предварительного расследования. В подобном случае, норма, закрепленная в Конституции РФ, будет должным образом обеспечена.

В настоящее время на стадии предварительного расследования принцип состязательности реализуется не в полной своей мере, отсутствует и процессуальное равенство сторон в досудебном производстве. Собирание доказательств остается прерогативой должностных лиц, которые принимают решение и по доказательствам, собранным стороной защиты.

Для уравнения сторон обвинения и защиты должен быть закреплен механизм реализации предоставленных адвокату полномочий по собиранию доказательств. Статус собранных стороной защиты сведений на досудебной стадии уголовного процесса, не должен зависеть от усмотрения должностных лиц, осуществляющих предварительное расследование. Обращается внимание, что собирая доказательства, в действительности адвокат располагает сведениями и материалами, которые только по воле следователя могут обрести вышеуказанный статус. Для уравнения положения стороны защиты со стороной обвинения, адвокат как минимум в реализации своего правомочия по сбору доказательств, не должен зависеть от усмотрения следователя. Защитник должен быть уверенным, что собранные им материалы будут приобщены к уголовному делу именно в качестве доказательств безучастно к мнению должностного лица, осуществляющего предварительное расследование.

В действительности, адвокат может найти свидетеля, данными о котором не располагает следствие, опросить его, оформить полученные сведения в рекомендованный сообществом адвоката протокол опроса и обратиться с ходатайством к следователю о приобщении данного протокола к материалам уголовного дела и признании его в качестве доказательства. Адвокат реализовал свое право по сбору доказательств, однако в случае отказа следователя в удовлетворении заявленного ходатайства, собранные им сведения не обретут статуса доказательства и не получат отражения в обвинительном заключении. При этом мотивировка в постановлении об отказе в удовлетворении ходатайства защитника может быть различной.

Зачастую, следователи воспринимают адвоката как помеху,