И. А. Хакимов

Правосознание в процессах реализации права:
теоретико-методологический и структурно-функциональный аспекты

Монография

Под редакцией 
кандидата юридических наук, доцента  
И. П. Кожокаря

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 340.1

ББК 67.0

Х16

Автор:
Хакимов И. А., судья Арбитражного суда Поволжского округа.

Под редакцией кандидата юридических наук, доцента И. П. Кожокаря.

Работа посвящена исследованию правосознания в процессах реализации права. Автором проведен теоретико-методологический анализ понятия «правосознание», рассмотрены основные элементы его структуры, а именно: правового мышления, правовой идеологии, правовых установок и юридических архетипов. Кроме того, рассмотрены основные функции правосознания в процессах реализации права. В частности, дана характеристика функции конкретизации и интерпретации, а также аксиологической функции в процессах реализации права. Определены проявления в различных формах и условиях реализации права функции саморегуляции.

УДК 340.1

ББК 67.0

© Хакимов И. А., 2020

© ООО «Проспект», 2020

ВВЕДЕНИЕ

Современный этап развития нашего общества характеризуется стабилизацией общественно-политического развития Российского государства и его правовой системы, формированием России как демократического суверенного государства, признающего приоритет права, его верховенство. Однако, несмотря на более чем двадцатилетний период реформирования правовой системы, совершенствования законодательства, качество правовой жизни общества продолжает оставаться на уровне, требующем модернизации. Возникает парадоксальная ситуация — система законодательства приведена в оптимальное состояние посредством усилий Президента РФ, Федерального Собрания РФ, Конституционного Суда РФ, а среди населения авторитета права, правосудия, закона не наблюдается.

Кризис правосознания, который охватил все наше общество после краха Советского Союза с его понятной, общепризнанной и логически выверенной государственной и правовой идеологией, препятствует эффективному воздействию права на общественные отношения, эффективному правовому регулированию. Дело в том, что именно правосознание граждан России, как правоприменителей, так и обычных людей, является той призмой, которая изменяет вектор целеполагания каждой нормы права, которая трансформирует смысл, идею, ценности каждого нормативного акта. Особенно это наглядно в сфере реализации права в наиболее «чувствительных» и «болезненных» вопросах: экономике, здравоохранении, образовании, правосудии.

В последние годы в юридической науке наиболее распространенными являются различные концепции так называемого интегративного, «широкого» правопонимания. Однако в силу инерции нередко не происходит выработки новых, соответствующих широкому пониманию права подходов к другим правовым явлениям. Относится это и к таким понятиям, как «реализация права» и «правосознание».

Во-первых, следует признать, что, каковы бы ни были позиции сторонников тех или иных концепций правопонимания, любая из них не будет практически значимой, если проигнорировать роль правосознания в процессе реализации права. Однако крайне редко рассматриваются вопросы, связанные с анализом реализации права в контексте правосознания.

Во-вторых, право может и должно реализовываться не только как формально-организованная группа норм, выражающих волю государства. Современный уровень развития науки требует анализа реализации идеи права, договоров, принципов права, философии права, доктрины права, ценности прав человека.

В-третьих, необходимо выйти за рамки представлений о правосознании, возникших в позитивистской парадигме, как о результате отражения действующего в государстве права. Современное состояние общественных наук, прежде всего философии, социологии, культурологии, предполагает рассмотрение правосознания как комплексного интеллектуального и эмоциально-волевого источника права, творца права, конструктора его смысла в ходе реализации права.

Анализ правосознания в процессах реализации права позволяет сформулировать теоретические модели реализации права, оптимизировать их путем проведения целого комплекса мероприятий и применения средств организационно-политического, идеологического, социально-экономического, культурного характера. Их результативность зависит не только от дисциплинированности должностных лиц, но и от адекватности целей и средств в деятельности по обеспечению реализации права, системности их использования, от скоординированных, дополняющих друг друга действий субъектов указанной деятельности. При этом именно правосознание играет объединяющую, интегративную роль в процессе сопоставления целей и средств в обеспечении реализации правовых норм

Вопросы обеспечения реализации права в юридической литературе рассматривались главным образом в контексте механизма правового регулирования, его способов и средств. В то же время правосознание и его роль в процессах реализации права не становились объектом отдельного монографического исследования. Разработке теоретических основ данного механизма должного внимания не уделялось, но научная база для его формирования сложилась.

Вместе с тем показательно, что в последние годы научные исследования демонстрируют значительное увеличение интереса к проблемам правореализации, как на теоретическом, так и на отраслевом уровне. Возрастает внимание к политическим, экономическим, психологическим и иным аспектам правореализации.

Глава 1.
ПРАВОСОЗНАНИЕ В МЕХАНИЗМЕ ПРАВОРЕАЛИЗАЦИИ: ТЕОРЕТИКО-МЕТОДОЛОГИЧЕСКИЕ АСПЕКТЫ

1.1. Понятие правосознания: теоретико-методологический анализ

В последние годы процесс правореализации изучается все чаще с позиций широкого подхода к праву, предполагающего возможность включения разнообразных правовых явлений в предмет теоретико-правового анализа. Как отмечает один из известных правоведов Российской Федерации Сенякин И. Н. в рецензии на книгу ведущего конституционалиста Эбзеева Б. С.: «Особенно интересным является обращение к теории естественных прав и свобод человека и гражданина с позиции истории политических и правовых учений, выступающих определенным критерием конституционности деятельности законодательной, исполнительной и судебной власти»¹. Такое суждение нацеливает на вовлечение в орбиту исследования реализации естественных прав и свобод, всеобщих принципов права, его основных ценностей и идей.

Процесс и механизм реализации права в методологическом аспекте должен изучаться вне узкопозитивистских рамок, не только учитывая все разнообразие форм (источников) права, но и то обстоятельство, что право представляет собой комплексное, общекультурное, национальное, системное образование, единое в своих духовных и культурно-исторических связях. На это справедливо обращает внимание Синюков В. Н.: «Долгое игнорирование культурно-исторического, национально-духовного аспектов природы права нанесло значительный ущерб России»². На наш взгляд, привлечение категории «правосознание» для анализа процесса и механизма правореализации восполнит в некоторой степени такой изъян.

Духовные корни права, правосознание как его источник и стержень были определены в качестве объекта изучения юридической наукой еще до 1917 года. По мнению Ильина И. А., правовая и политическая жизнь должна быть верна своим глубоким корням, которые имеют духовную природу³. «Правосознание, по убеждению Ильина И. А., есть особого рода инстинктивное правочувствие, в котором человек утверждает свою собственную духовность и признает духовность других людей»⁴. Он полагает, что всякое положительное право будет освящено и облагорожено лучами, исходящими из глубины естественного, христиански воспитанного права⁵.

В первые годы советской власти именно революционное правосознание было основным источником права. Исследований понятия «правосознание» было немного, чаще речь шла о революционном правосознании, которое впоследствии было трансформировано в понятие «социалистическое правосознание»⁶. Под революционным правосознанием видели не только правовую форму классовой идеологии, но и конкретные требования, характерные именно для всякого права⁷.

Одним из первых советских авторов определение правосознания попытался сформулировать Стучка П. И.: это мировоззрение господствующего класса. Им же оно было осмыслено как сознание классового интереса в правовой области, подчеркнута его историчность, сказано о правосознании как части общественного сознания «общего классового сознания»⁸. По мнению Мигущенко О. Н., именно тогда сложилось представление о структуре правосознания как имеющей две стороны: психологическую и идеологическую⁹. В дальнейшем именно такое деление доминирует в большинстве работ¹⁰.

В Большой юридической энциклопедии дано следующее определение правосознания: это совокупность представлений, взглядов, оценок и эмоций, посредством которых выражается отношение человека и общественных объединений к действующему праву¹¹. Венгеров А. Б. понимает правосознание как объективно существующий набор взаимосвязанных идей, эмоций, показывающих отношение общества, групп, индивидов к праву — этому целостному социальному институту, его системе и структуре, к отдельным законам, иным характеристикам правовой системы¹².

Иногда правосознание рассматривается с новых позиций, например, с точки зрения правового менталитета и чувства права. Например, Грибанов Д. В. отмечает, что правосознание представляет собой сферу сознания человека, группы людей, всего общества, выражающуюся в совокупности идей, концепций и принципов, а также чувств и эмоций, которые отражают оценку права и его назначение в обществе, отношение людей к праву и правовым явлениям, ориентации, установки, готовность поступать определенным образом в юридически значимых ситуациях¹³. Калинина Е. Ю. понимает ментальность как отражение окружающей действительности, ее осмысление (активный компонент) и оценку, эмоциональное восприятие (бессознательный, инертный компонент), а правосознание видит как подструктуру ментальности и определяет его как отражение, осмысление правовой действительности (правовая идеология) и оценочно-эмоциональное восприятие (правовая психология)¹⁴. Мурунова А. В. рассматривает правовой менталитет и правовую идеологию как структурные элементы правосознания¹⁵.

Важным для изучения роли правосознания в обеспечении реализации права является вопрос о профессиональном правосознании. В советские годы были заложены фундаментальные принципы исследования профессионального правосознания¹⁶. В настоящий момент достаточно глубоко изучены разнообразные аспекты¹⁷. Советская концепция правосознания была существенно переосмысленна ввиду появления новых, неклассических, постмодернистских подходов к праву, среди которых следует назвать феноменологию, постструктурализм, постпозитивизм, критический рационализм, герменевтику в качестве новых методологических оснований¹⁸. Появились новые направления в теории правосознания: это исследования правового мышления, правового менталитета и правовых архетипов¹⁹.

Однако в современной юридической литературе вопросы исследования правосознания в основном редко сконцентрированы вокруг фундаментальных, методологических оснований его познания. Большинство работ развивают концепцию правосознания, выработанную советской теорией права. Эту концепцию исследователи развивают в русле модернизированной диалектико-материалистической модели.

В этой модели, возникшей в марксистско-ленинской теории права, единственно верным признается материалистическое понимание общества. Материализм, по признанию современных ученых, достаточно однобоко интерпретирует соотношение права и сознания, социальной действительности и человеческого бытия²⁰. Следовательно, все наработки предшествующих поколений юристов, правоведов, философов права были отвергнуты. Их концепции были восприняты как идеалистические, поэтому дореволюционную теоретическую юриспруденцию в целом, теорию правосознания в частности достаточно быстро забыли. Как справедливо отмечает один из противников материализма: «Даже и на Западе стало как бы наивным и неприличным в научном обиходе прибегать к религиозной аргументации. При этом забывается, что не только в ходе многих тысячелетий истории человечества, но и до наших дней мировоззрение подавляющего большинства людей на Земле исходит из божественного промысла в мироздании. Тем не менее цитировать меткие замечания и мысли государственных деятелей, ученых, философов в порядке вещей, но как бы некое табу наложено на многовековую мудрость сакральных откровений. Показательно между тем, что в конституциях многих стран мира, причем не только в конституциях старых (например, США, Аргентины, Греции), но также и более молодых (например, Ирландии, ФРГ, Украины), содержатся прямые отсылки к божественным основам государственности соответствующих стран. В основных законах мусульманских стран обращения к Богу особенно обычны и внушительны»²¹. Мы не склонны акцентировать внимание на религиозных истоках права и правосознания, но стоит отметить, что естественные права и свободы вне религиозного правопонимания быть осмысленными и понятыми не могут.

Ряд современных исследователей предлагают связывать понимание категории «правосознание» с широким и узким подходом к праву, а также с выделением двух основных парадигм изучения права: диалектико-материалистических и социокультурных. «Советские теоретики права разделились на два больших лагеря: одни предлагали признать правильной традиционную для русской философии права широкую трактовку права, включая помимо законодательства в его понятие правовые отношения и правосознание, другие отрицали широкое понимание права и настаивали на узкой трактовке права, понимая последнее как совокупность норм, обеспеченных государственным принуждением, и отметали проблематику правосознания, социологии права в область иных гуманитарных наук — философии, социологии, логики»²². Остановимся подробнее на данном вопросе.

Право является важной составляющей правовой жизни общества. Это крупный социальный институт, объективно возникающий с целью упорядочения общественных отношений, обеспечения стабильности и предсказуемости процессов правового регулирования. Многоаспектность категории «право» и смешение различных смысловых значений этого термина являются основной причиной трудности его познания как социального феномена. Проблема права, несмотря на достаточно основательную проработку в дореволюционный, советский и российский периоды отечественной юриспруденции, не теряет актуальность и продолжает оставаться дискуссионной.

Право — важнейший социальный регулятор, затрагивающий интересы всех и каждого. Поэтому так важна результативность действия права, а для этого необходимо использовать цельный механизм, обеспечивающий достижение желаемых результатов. Однако прежде следует установить, что представляет собой право и как оно действует, какова его сущность, место и роль в истории человечества и современной жизни. Развитие человечества ведет к более глубокому правопониманию, открывает новые грани, стороны этого сложного социального феномена, что объясняет неослабевающий интерес к этой проблеме. Проблема правопонимания рассматривается как одна из главных в современной философии права: основной вопрос данной науки²³.

Практически каждый крупный ученый-юрист вне зависимости от предмета своих научных изысканий сумел предложить собственное оригинальное видение данной проблемы, что позволило ему определить верный ориентир в правовой действительности, поскольку право является краеугольным камнем, основой всех правовых явлений, всего научного юридического знания²⁴. Любые оценки и выводы ученого по поводу той или иной проблемы теории права напрямую зависят от того, какой смысл он вкладывает в понятие права, в чем видит его природу, сущность, какую сторону сущности права он признает главной, определяющей качественную специфику права как самостоятельного явления. Результат — множество разнообразных определений категории «право», и единодушия по данному вопросу нет и, очевидно, никогда не будет.

Все многообразие правовых взглядов, как существовавших в отечественной науке, так и характеризующих современный период развития науки, позволяет выделить два основных подхода к пониманию права: узкий (узко-нормативный) и широкий. Узкий подход сводит право к системе общеобязательных норм — правил поведения и характерен для позитивистской теории. Бесспорно, право, как бы его ни понимали, в каких бы терминах ни определяли, всегда и неизменно нормативно, оно официально признается и поддерживается государством всеми правовыми средствами, находящимися в его распоряжении, объективируется и легитимируется им. На наш взгляд, этот показательный во всех отношениях вывод вряд ли будет поколеблен в будущем возможными появлениями некоторых новых подходов к правоуяснению, обусловливаемых, к примеру, основными тенденциями развития мировой юриспруденции. Вместе с тем позитивизм и его крайнее проявление — нормативизм — придают праву некоторую шаблонность, догматичность, формализм, в то время как право должно быть гибким регулятором общественных отношений. В широком смысле понимание права связано также с правоприменением, отражающим истинный смысл и целевые установки нормативных установлений. Исключение обозначенной составляющей содержания права может привести к тому, что реализация права будет осуществляться не в соответствии, а вопреки воле законодателя, что, несомненно, противоречит потребностям общества, назначению права как всеобщего, общеобязательного социального регулятора.

Таким образом, мы солидарны с учеными, рассматривающими право не только через нормативную модель (как систему норм), но и через индивидуально-адресные установления, способные детализировать и конкретизировать общие правовые положения и способствовать достижению желаемых результатов эффективного регулирования. Целостность права раскрывается сквозь призму двух составляющих: его статического нормативного содержания и процесса осуществления права, претворения его «в жизнь». При этом реализация права заключается не только в переводе норм в поведение их адресатов, но и в моделировании собственного правового поведения.

Вместе с тем, несмотря на дискуссионность проблематики, есть позиция, разделяемая всеми без исключения: вопрос о правопонимании — стержневой, отправной, главный, претендующий не без оснований на важнейшее место, как в теории права, так и в практике. Приведем здесь слова Ильина И. А.: «В XIX веке в Европе расцвела абстрактная и формальная юриспруденция, которая считалась только с положительным правом и не хотела слышать о естественном (т. е. верном, идеальном, совестном) праве; и лишь там и сям можно было отыскать в этой юриспруденции скудные намеки на социальную идею и бледные остатки христианской идеологии, причем и то и другое считалось «субъективным» и «ненаучным». И как только попытались научно оформить этот зародыш социальной идеи, так сложилась «социалистическая» и «коммунистическая» доктрина. Словом, расцвету формальной юриспруденции соответствовало пренебреженное и разлагающееся правосознание»²⁵.

Однако отметим, что, сколь бы разными ни были концепции правопонимания, в итоге речь идет об одном и том же, сложном и многогранном явлении — праве, социальное назначение которого объясняется его регулятивной природой, призванной упорядочивать общественные отношения. Посредством реализации достигается именно тот результат, к которому стремится законодатель. В этой связи важным представляется изучение аспектов реализации права и обеспечения процесса должной реализации правовых установлений.

Благодаря широкому подходу к праву в теоретической юриспруденции стали изучаться духовно-ценностные аспекты правового регулирования в русле проблем формирования правосознания, юридической культуры, правовоспитания, правозначимого поведения, применения права. «Разработка теоретических концепций, которые бы в полной мере учли социокультурные факторы правовой реальности, является необходимым этапом формирования и развития современной юридической теории, оказавшейся не готовой к вызовам политико-правовой модернизации, сопровождающейся серьезным испытанием российской государственности на прочность ввиду игнорирования реформаторами национальных правовых ценностей, традиций, архетипов и иных элементов правовой культуры россиян»²⁶. По мнению ученых, для того чтобы учесть в изучении правосознания культуру и традиции российского народа, необходимо единство широкого и узкого понимания права²⁷.

Широкий подход к праву неизбежно приводит исследователя к содержательным различиям в праве различных народов. Юридический позитивизм и узконормативное правопонимание значительно ближе к диалектико-материалистическому подходу к праву, чем к цивилизационному или социокультурному. В то же время широкое понимание права и цивилизационная или социокультурная парадигма правового мышления коррелируют между собой. Термин «парадигма правового мышления» внедрен в юридическую науку в последние годы рядом исследователей, и он нам кажется наиболее адекватным для методологических исследований теоретической юриспруденции. По мнению Овчинникова А. И., которое мы разделяем, «термин «парадигма» наиболее оптимален для описания эталонных эпистемологических, теоретико-методологических и ценностных оснований научного поиска, а также для характеристики социокультурного контекста научного знания»²⁸. Под парадигмой правового мышления ученый понимает «совокупность теоретико-методологических и аксиологических констант в деятельности правового мышления, которая определяет развитие юридической науки и практики на основе определенного понимания права, смысла права, доминирующего на том или ином историко-культурном этапе развития правового мышления»²⁹.

Рассмотрим последовательно парадигмы исследования правосознания. Достижения диалектико-материалистической парадигмы, сформированной на основе классовой теории права в сфере изучения правосознания, позволили разработать позитивистскую теорию правосознания. Рассмотрим ее основные методологические принципы.

Прежде всего, важнейшим выводом диалектико-материалистической парадигмы является вывод о том, что формирование правосознания личности полностью определяется (детерминируется) внешней социальной средой, в которой происходит социализация человека³⁰. Иными словами, правосознание личности представляет собой в некотором роде отражение общественного правосознания. Фарбер И. Е. отмечал, что «правосознание есть форма общественного сознания, не сводимая к простой арифметической сумме индивидуальных взглядов и не противопоставленная правовому сознанию индивидов»³¹. Эти взгляды восходят к марксизму. Именно марксизм исходит из достаточно наивной убежденности времен эпохи Просвещения, будто человек ведет себя так, как программирует его общество, а все проблемы криминального характера возникают ввиду недостаточной просвещенности индивидов в вопросе о том, что есть «добро и зло». Эта позиция восходит к античности, еще Сократ убеждал, что причиной социального зла являются пробелы в знаниях и разумности человека.

Примерно то же утверждал и К. Маркс. «Индивид, — писал К. Маркс, — есть общественное существо. Поэтому всякое проявление его жизни, даже если оно и не выступает в непосредственной форме коллективного, совершаемого совместно с другими, является проявлением и утверждением общественной жизни»³². И с этим выводом нельзя не согласиться, так как язык, сознание, мышление, воля и многое другое есть порождение жизни человека в обществе.

Однако марксистско-ленинская теория права несколько шире развила данный тезис К. Маркса. Правосознание как результат бытия человека в обществе стало рассматриваться исключительно как результат существования в обществе права. По мнению ее последователей, правосознание (англ. legal awareness) — отражение в общественном сознании действующего права, а также оценка в правовых понятиях и категориях (субъективное право, обязанность, запрет, юридически значимый факт) существующих общественных отношений (представления о желательном праве)³³. Однако возникает два вопроса. Первый вопрос: почему в образованном и комфортном обществе, в котором достаточно высокий уровень правовой культуры, правового просвещения, преступность сохраняется или перерождается из бытовой в офисную, из уличной — в «беловоротничковую». Иными словами, если проблема правосознания коренится в плохой пропаганде правовых знаний, то почему коррупция, бытовая преступность, финансовые правонарушения в изобилии присутствуют в среде высокообразованных, обеспеченных материально юристов — судей, прокуроров, адвокатов, губернаторов и т. д. Овчинников А. И. полагает, что основной причиной являются бездуховность, безрелигиозность, безыдейность общества, и мы с ним согласны³⁴.

Второй вопрос связан с тем, что правосознание связывается с наличием в обществе права. Однако не следует забывать, что право существует в различных формах, а его возникновение также зависит от правосознания. Большим риторическим вопросом является вопрос о том, что первично и производно — право или правосознание. Ведь самые примитивные формы права — обычное право, устное право, простейшие договоры — явно возникли под влиянием правосознания. Кроме того, элементы правосознания обнаруживаются даже у самых малолетних детей, которые еще не слышали о кодексах и конституциях, договорах и приговорах.

Оба этих вопроса пытается решить юридическая наука в иных парадигмах. Речь идет об идеалистической (религиозной), иррационалистической и социокультурной парадигмах исследования правосознания. Ниже мы их рассмотрим.

Еще одним выводом материалистической, марксистско-ленинской парадигмы правосознания является его структура: правовая идеология и правовая психология. Правовая идеология представляет собой совокупность юридических идей, взглядов, которые отражают и оценивают правовую реальность, служит своеобразным социальным планом, позволяющим индивидам поступать осознанно, целесообразно для достижения определенных идеалов. Правовая психология являет собой оценку существующего и желательного права на эмоциональном уровне в виде стереотипов. Правовая психология затрагивает область чувств, настроений, представлений и иллюзий молодых людей, их общностей на уровне сформированных ими групп³⁵.

Для исследования роли правосознания в сфере обеспечения реализации права классификация, которую разработал Ратинов А. Р., наиболее приемлемая. Не разделяя правовое мышление и правосознание, ученый выделил три основные его функции: познавательную, оценочную и регулятивную³⁶. С этим выделением функций можно согласиться, но в контексте обеспечительно-правореализационной деятельности возможно выделение и иных функций.

Наконец, следующим принципом диалектико-материалистической парадигмы является принцип нормативного подхода к праву. Связано это не только с тем, что во все времена и во всех странах выбор правопонимания почти всегда осуществляется по политическим мотивам в силу того, что исследование сущности права не может быть отделено от изучения сущности государства и природы политики, как утверждают авторы монографии, посвященной проблемам правопонимания³⁷. Связано это и с тем, что классовая теория государства и права, возникшая благодаря диалектическому материализму, предполагает в условиях социалистического государства полную победу трудящегося класса над остальными. Так как в марксистской теории права закон представляет собой волю господствующего класса, формализованную и концептуализированную, то в случае возведения в закон воли трудящегося класса, господствующего в тот или иной момент, этот закон становится самым справедливым и истинным. Иные концепции правопонимания отвергаются как буржуазные. Одним из наиболее глубоких сторонников нормативного правопонимания был Байтин М. И., который посвятил объемную монографию позиции против широкого правопонимания³⁸.

Идеалистическая, или религиозная, парадигма исследования правосознания предполагает первичность идеи права и вторичность материальных форм его проявления: закона, обычая, договора, прецедента, доктрины или учения. Наиболее близким ей является естественно-правовое учение о праве. В таком случае правосознание рассматривается в качестве привнесенной в человеческое сознание идеи справедливого, высшего, лучшего и единственно истинного права. Такое учение о правосознании нам известно благодаря трудам Ильина И. А. По его мнению: «В XIX веке в Европе расцвела абстрактная и формальная юриспруденция, которая считалась только с положительным правом и не хотела слышать о естественном (т. е. верном, идеальном, совестном) праве; и лишь там и сям можно было отыскать в этой юриспруденции скудные намеки на социальную идею и бледные остатки христианской идеологии, причем и то и другое считалось «субъективным» и «ненаучным». И как только попытались научно оформить этот зародыш социальной идеи, так сложилась «социалистическая» и «коммунистическая» доктрина. Словом, расцвету формальной юриспруденции соответствовало пренебреженное и разлагающееся правосознание»³⁹.

Ученый понимал правосознание как неосознаваемое, формируемое в результате воспитания в человеке религиозной совести особого рода инстинктивное правочувствие, «в котором человек утверждает свою собственную духовность и признает духовность других людей»⁴⁰. Таким образом, мыслитель видит христианскую совесть первоначалом правового сознания и мышления. Позитивное законодательство получает свою легитимность только из естественного, христианского права⁴¹.

Позитивизацию правосознания ученый рассматривал как результат отвержения духа, духовной личности, духовной культуры, веры, семьи, родины и права как самостоятельных ценностей; сведения человеческой жизни к материальным процессам, материальным мерилам и материальному благополучию; неверие в силу личной свободы, инициативы и органического, творческого равновесия личной и общественной жизни; веры в силу механической покорности, диктаториального приказа и запрета, в силу вражды, классовой борьбы, революции, всеобщей бедности и всеобщего уравнения⁴².

Поддерживают такие идеалистические и религиозные идеи и современные исследователи. Так, например Овчинников А. И. видит корень права в христианской любви к ближнему, а основной ценностью правосознания считает смирение: «И в основе права, и в основе общения, коммуникации лежит признание Другого. Признание Другого лежит и в основе смирения и любви к ближнему. Без хотя бы некоторой доли смирения и любви к ближнему невозможно ни общение с Другим, ни правоотношение с ним, ни признание, а следовательно, и легитимность права и правопорядка»⁴³. По его мнению, право создает условия социального бытия человека, его сосуществования с другими людьми, а его идеал связан со смирением. «Право заложено в определенном модусе человеческого бытия, точнее, бытия человеческой личности, когда она стремится сбалансировать (уравновесить) свое поведение, следуя логике связей в обществе. Согласовать свое поведение с другими людьми означает смириться. Это стремление к согласованности индивидуального и социального заложено в фундаменте человеческого сознания и мышления, оно генерировало процесс его развития в процессе социализации и развития индивидуального интеллекта, то есть Личности»⁴⁴.

Интересные аспекты права раскрывает в своем теолого-правовом исследовании и протоиерей Тимофей Фетисов. Богословполагает, что «в своем теологическом аспекте право являет собой онтологическое единство воли Божией и Правды Божией, открывающейся в гармонии вечных логосов справедливости и любви, милости и суда, истины и блага. Единство настолько тесное, что: «Правда Божия является в сущности одним из свойств Божественной воли»»⁴⁵. Истинное правосознание должно быть теократическим, то есть исполняющим заповеди Божии в правовом бытии. По его мнению, убежденность христианской антропологии о том, что сознание есть функция не разума, но сердца, позволяет делать вывод о том, что именно оно является герменевтическим центром и движущей силой правосознания, следовательно, если в сердце Бог, то и сознание — правовое⁴⁶.

Данная точка зрения имеет сторонников издавна. Идейный источник права пребывает во внутреннем мире человека, средоточием которого является сердце, и «действовать в жизни право может только благодаря тому, что оно обращается к тем слоям души, в которых слагаются мотивы человеческого поведения и, сложившись, порождают живой поступок человека, полагает Ильин И. А⁴⁷.

По мнению Т. Фетисова, являясь вечными по своей сущности, идейные или идеальные начала права, как Божественные идеи, сохраняют качество вечности даже входя в мир и живя в нем. Предметы, в которых они воплощаются, «участвуют в Боге по аналогии, в силу того, что они исходят от Него». Отсюда идея права, реализуясь в законе, также не утрачивает и свою неотмирность, свою небесную природу. Именно она придает закону высочайший статус божественного творения, предназначенного к устройству такого порядка в человеческом обществе, который бы максимально соответствовал замыслу Творца. Из этого суждения он делает вывод, что определения, которые мы формулируем в богословском поиске правового идеала, есть скорее отображение того, что некоторыми теологами было названо «характером» Бога, познаваемого в свойствах Его воли.

Следует отметить, что среди юристов современности есть не только сторонники, но и противники идеализма. Так, например, Матузов Н. И. критикует правовой идеализм, суть которого заключается в вере во всесильность закона, в возможность с помощью закона решить социальные проблемы⁴⁸. Однако в нашем случае речь идет об ином идеализме — о первичности идеи права над ее реализацией. Такой правовой идеализм критикует за малопрактичность Поройко М. С. в своей статье⁴⁹. Он полагает, что идеальные первоначала права мало пригодны для практических целей правового регулирования. Однако такой взгляд невозможно принять, так как содержание права прямо зависит от духовных идей, исповедуемых элитой. Как подчеркивается в литературе, любая система правовых норм или система законодательства (системность — один из необходимых принципов права) — это прежде всего система ценностей, система их объективации, и идеалы, ценности, идеи всегда наличествуют, пусть даже неявно, в системе правовых норм, издаваемых государством⁵⁰. Определенная идея закреплена и Конституцией РФ, а ее ценности «разлиты» по всей правовой системе. Ранее законодательство закрепляло социалистическую иерархию ценностей, а сегодня это либеральная система ценностей⁵¹.

Иррационалистическая парадигма изучения правосознания связана с именами Ф. Брентано, Петражицкого Л. И., Вышеславцева Б. П. Профессор Санкт-Петербургского университета Петражицкий Л. И., усвоивший идеи Брентано и Гуссерля, исходил из того, что каждый человек независимо от возраста, пола, этнического происхождения, светского или религиозного образования испытывает в юридически значимых ситуациях правовые эмоции, мотивы, чувственные и интуитивные акты, переживания. Правовые переживания имеют императивно-атрибутивный характер, а их сила, мотивация и направленность задается источниками права, среди которых не только правовые традиции и обычаи, законодательство, книжное право, прецеденты, но и религиозные тексты, договоры, пословицы и поговорки.

Интересные и порой спорные идеи высказывают и современные исследователи иррационалистического толка. Так, например, Байниязов Р. С. вводит в понятийный оборот такие термины, как интуитивное понимание, правовая совесть, правовая интуиция⁵². Надыгина Е. В. предлагает включить в правовую психологию термины «правовая фантазия», «правовое воображение»⁵³.

Близкой к идеалистической и иррациональной парадигмам является социокультурная парадигма правосознания. Суть социокультурной парадигмы правопознания, по мнению одного из исследователей социокультурной парадигмы правового мышления Овчинникова А. И., выражается в следующем: «в признании социокультурного (прежде всего, «заданных» культурой внерациональных структур языка, идеологии, бессознательного) фактора в качестве если не ключевого, то одного из ключевых, и в деятельности правового мышления, и в стандартах научной, теоретико-правовой рациональности»⁵⁴. В таком случае правосознание следует рассматривать в привязке к национальной правовой культуре, правовому менталитету, нравственному коду и языку, а также иным неосознаваемым первопричинам юридически значимого поведения. Социокультурная модель правосознания «ставит» на первое место не только иррациональное в правосознании, считая, что его содержание зависит от национально-религиозных факторов, которые формируют правовую культуру. Например, западная традиция права, как это показал Берман Г. Дж., сформирована в условиях доминирования рационалистических и рассудочных выводов относительно права. Следовательно, правосознание представителя протестантских и католических стран и народов отличается этими качествами.

1.2. Основные элементы структуры правосознания: правовое мышление, правовая идеология, правовые установки, юридические архетипы

Основные проблемы функционирования механизма реализации права на разных этапах этого процесса вызваны различными функциональными сбоями элементов правосознания, целый ряд из которых слабо учитываются на стадии правотворчества. Между тем именно от них зависит результат и эффективность правового регулирования. Погодин А. В. справедливо отмечает: «Ситуационно возникающим, противоречивым в процессе поиска правомерного и эффективного алгоритма поведения, особенно в сложной жизненной ситуации, и в то же время содержательно критически важным фактором —первопричиной формирования законности конкретного частного и публичного материального правоотношения (и любого иного конкретного правоотношения) является правосознание субъекта реализации норм права. Оно (правосознание правореализатора) неотделимо от психики и сознания и не функционирует само по себе «в чистом виде», в отрыве от материального носителя, каковым служит мозг»⁵⁵.

В самом деле именно от правосознания зависит реализация права. Особенно ярко эта зависимость проявляется на уровне правоприменения. Специалисты в области процессуального права обращают внимание на то, что, несмотря на общую направленность целевых установок, имеются различия в определении целей в конкретных правовых системах. «Цель деятельности суда устанавливается не произвольно, она обусловливается такими факторами, как социальная структура, правовая культура и менталитет общества»⁵⁶. Иными словами, правовое регулирование и достижение справедливости как общая для всех отраслей материального и процессуального права целевая установка может изменяться в зависимости от социокультурных особенностей конкретного общества.

В советской теории права в качестве основных структурных элементов выделялись правовая идеология и правовая психология⁵⁷. При этом правовая психология рассматривается как чувственное проявление правосознания⁵⁸.«Правовая психология — это несистематизированное и рационализированное восприятие правовой действительности в виде чувств, эмоций и переживаний, характерных для общества в целом или конкретной социальной группы»⁵⁹. В литературе отмечается, что правовая психология — это живой источник правовых идей и представлений, без которого правовая политика не достигнет целей. Нельзя не согласиться, что «при принятии новых правовых актов необходимо учитывать эмоциональные моменты и настроения в обществе, прогнозировать реакцию на новый закон со стороны населения и профессиональных юристов»⁶⁰. Правовая психология рассматривается как важнейший фактор правового регулирования⁶¹. Эмоции по поводу принятия нового закона или отмены старого, чувство неудовлетворенности практикой применения того или иного закона или действиями правоохранительных органов, нетерпимое или, наоборот, равнодушное отношение людей к правонарушениям — все это наполняет собой правовую психологию, полагает Свирин Ю. А⁶².

Термин «правовая психология» нам представляется не вполне адекватным для передачи функционального контекста структурных элементов правосознания. «Философия XX века выявила иные грани соотношения этих двух компонентов правосознания и показала, что иррациональное начало, психика, эмоции и воля предопределяют рациональную деятельность сознания и мышления человека. Ни правоприменитель, ни ученый-теоретик не могут «освободиться» от своей субъективной ценностной позиции, ангажированности, от своего желаемого видения права и социальных отношений», — полагают справедливо Баранов П. П. и Овчинников А. И⁶³. Думается, настал период переосмысления данного термина и его замены на более адекватные термины: правовая психика, желаемое право, правовая интуиция, чувство права и справедливости, юридические архетипы. При этом юридическая психология не может охватить все эти термины и изучать их.

Следует отметить, что в юридической литературе уже имеются попытки осветить проблему реализации права с позиции выделения в правосознании различных не классических элементов. Так, например, Погодин А. В. указывает в структуре развитого полноценного правосознания правореализатора следующие элементы:

• категорический нравственный императив или нравственная природа развитого полноценного правосознания правореализатора;

• память в виде системного социально-правового знания и эмоционально-чувственного опыта (правовая память) как результат социализации личности;

• рациональное правовое мышление;

• эмоционально-чувственное восприятие и оценка правореализации;

• сильная, разумная и контролируемая воля;

• правовая интуиция и профессионально-конструктивное воображение;

• центр регуляции и самоконтроля;

• категорический правовой императив;

• подсознание⁶⁴.

Проблема правовой психики была сформулирована еще Петражицким Л. И., который определил нравственные, правовые и эстетические эмоциональные переживания как виды «эмоционально-интеллектуальных сочетаний». Эти переживания он назвал сознанием долга, обязанностями или этическими переживаниями, этическим сознанием, оно имеет чувственную природу и выступает в качестве причины существования права⁶⁵. Ученый также обозначил важную роль воображения в правосознании, включая в совокупность императивно-атрибутивных, или правовых, переживаний образы так называемых акционных представлений — представлений предполагаемых действий. Будучи абстрактными, этические эмоции не мыслимы без наличности акционных представлений⁶⁶. К этим представлениям могут быть причислены: представление о своем поведении (образ исполнения субъективной обязанности или использования субъективного права); представление о поведении противоположной стороны; образ объекта правоотношений; представления обстоятельств, условий действия нормы; представления о нормоустановительных фактах и т. п.

О правовой фантазии и правовой интуиции все чаще пишут современные исследователи. Например, Байниязов Р. С. полагает, что правовая интуиция позволяет максимально осознать полноту юридических феноменов, а к важнейшим элементам еще также относятся правовая совесть, стремление к справедливости и т. д⁶⁷ По мнению Ширвиндта А. М., правовая интуиция лежит в основе судейского усмотрения, играет первую роль при поиске справедливого решения, хотя на стадии его обоснования должна «покинуть сцену»⁶⁸.

Правовая интуиция, правочувствие, чувство справедливости и правосудие зависят от правового менталитета и юридических архетипов национального правосознания. Правовой менталитет — понятие относительно новое в юридической литературе. Менталитет (от лат. mens, mentis — «разум», «мышление») — совокупность психологических, интеллектуальных, идеологических, религиозных, эстетических особенностей мышления народа, социальной группы или индивида, проявляющихся в культуре, языке, поведении, мировосприятии, умонастроении⁶⁹. Одни авторы определяют правовой менталитет как «устойчивую совокупность правовых предпочтений, которые складываются на уровне коллективного сознания вокруг традиционно признанных социокультурных норм и правовых норм, влияющих на формирование массовых установок»⁷⁰. Другие полагают, что «правовой менталитет — исторически сложившаяся матрица типизаций юридически значимого поведения и правовых оценок, схема смыслопостроений, определяющая правовое мышление и остающаяся полностью неуловимой в рефлексии»⁷¹. Третьи определяют его как «совокупность относительно устойчивых правовых архетипов, установок, взглядов, воззрений, поведенческих реакций, исторически выработанных определенной этнокультурной (национальной) общностью, заложенных в глубинном уровне правосознания, которые и определяют в целом устоявшийся (привычный) образ правовой реальности»⁷². Однако, по нашему мнению, правовой менталитет представляет собой исторически сформировавшийся правовой дух нации, правовой характер народа.

Правовой менталитет определяет поведение каждого представителя нации, носителя национальной культуры и языка. Правовой менталитет, полагает Мурунова А. В., «это постоянно действующее активное начало в правовой деятельности человека»⁷³. Это активное начало зависит от того отношения к праву, закону, правовым феноменам, которое доминирует в том или ином обществе. Некоторые правоведы не случайно полагают правовой менталитет коллективно-психологическим феноменом. Например, Мальцев В. А., относя правовой менталитет к структуре правосознания, предлагает термин «правовая общественная психология», под которой ученый понимает относительно автономное духовное образование человеческой культуры со своими закономерностями функционирования и развития, в значительной степени определяющими динамику поведения политических и социальных процессов в общественной жизни⁷⁴. Большую роль в проявлении правового менталитета играет образ желаемого права и юридические архетипы.

Важнейшим элементом правового менталитета является «желаемое право». Вот как понимают данное понятие Баранов П. П. и Овчинников А. И. Понятие желаемого права, близкое понятию интуитивного права, по их мнению, призвано отобразить эту фундаментальную роль иррационального начала в правовой жизни общества. «Желаемое право — результат эмоционально-чувственных, интуитивных и рационально-дискурсивных актов правосознания, аккумулирующий жизненный опыт, правовые ценности и идеалы субъекта, проявляющий себя в конкретной ситуации и выступающий контекстом интерпретации социально-правовой реальности»⁷⁵.

Желаемое право в его иррациональном измерении определяется юридическими архетипами. Кулыгин В. В. специально обращает внимание на тот факт, что «фундаментальные основы правовой ментальности — первые правовые прообразы-архетипы — имеют природу, которую мы сейчас относим к сфере главным образом уголовного права, которое и до настоящего времени в силу своей специфики теснейшим образом связано с этико-философской проблематикой добра и зла»⁷⁶. В целом многие исследователи отмечают большой методологический потенциал исследования правовых архетипов⁷⁷. Большинство исследователей применяет данный термин в контексте правового менталитета, полагая, что архетипы, будучи органично включенными в правопорядок, активно проявляют себя на уровне правореализации и правового поведения, «определяя образцы и модели правил поведения, когнитивных установок познания и восприятия правовых явлений и процессов»⁷⁸.

В специальных исследованиях обращается внимание на методологические предпосылки юридических архетипов через призму идей Монтескье и представителей исторической школы права Гуго, Савиньи, Пухты⁷⁹. Именно указанные мыслители указали зависимость правовой жизни общества от истории, культуры, религии народа. Не случайно данный термин употребляется при описании исторического и социокультурного метода правовых исследований⁸⁰.

Рассмотрим это на примере исследования правовых архетипов русского народа. Ряд авторов выделяет архетипы правды, соборности, порядка, матери-земли, мира (общины) и др⁸¹. Однако не следует их рассматривать как некоторые инстинкты правосознания. «… Российские правда и разум имеют себе соответствия в таких архетипах западной культуры, как справедливость и образ разума. Эти последние, в свою очередь, участвуют в конституционной традиции… Идея правового государства не кажется чужой в российской среде. Но законопослушание недополучает поддержки… Вера в правду тоже содействует устройству государственно-правовой действительности «на твердых основаниях законов». Она может участвовать и в поддержании личной чувствительности к долгу, справедливости, праву… Сами архетипы отзываются неодинаковыми последствиями в государственном праве. Они задают лишь исходные линии, а не прямую предопределенность. Так, правдоискательские или «начальстволюбивые» наклонности проявляли себя и в Московском царстве, и в Российской империи, и в Советском государстве. Но в каждом случае национальная среда и государственное право сильно отличались друг от друга⁸².

Впрочем, такой архетипический анализ не означает невозможность его применения вне цивилизационного подхода к праву и социокультурного метода. Ряд авторов не связывают его с религией и историей нации, фиксируя внимание на традиции правоприменения. Так, например, Головко Л. В. ведет речь идет о процессуальных архетипах, которые могут существовать где угодно (в Европе, Азии или Африке) и получили свое наименование в силу исторических причин. Среди этих архетипов три модели организации предварительного расследования, между которыми и вынуждено делать выбор любое современное государство: а) французская модель; б) германская модель; в) американская модель. Выбор между ними отнюдь не всегда означает заимствование опыта той или иной страны, поскольку в самих названных странах данные модели нередко подвергаются деформациям⁸³.

Другие исследователи применяют данный термин в ходе социологического исследования права и правомерного поведения. Например, ряд авторов обращает внимание на то, что «правовое поведение большей части граждан зависит не только от внешних проблем и противоречий общественного развития, вызвавших раздвоение права, но и от содержания архетипов коллективного бессознательного, сказывающегося на формировании матрицы социального мышления»⁸⁴. С таким суждением нельзя не согласиться, так как коллективные архетипы влияют на понимание правовых норм, на отношение к праву и отдельным правовым явлениям.

Под юридическими архетипами, на наш взгляд, следует понимать наиболее значимые для коллектива или иного сообщества, передаваемые исторически преемственно юридические стандарты, аксиомы, идеи и образы, формирующие устойчивые комплексы представлений о правовой реальности. Таким образом, мы можем признать, что правовой архетип не входит исключительно в терминологический каркас социокультурных правовых исследований, а являет собой важнейший компонент организации правовой жизни общества, будь то коллектив работников прокуратуры, этническая группа, нация или тюремный персонал. Правовые архетипы позволяют исследовать преемственность в правовой культуре, в технологиях передачи правового опыта, юридической практике, правоприменительной деятельности. Можно сказать, что правовые архетипы позволяют установить взаимосвязь между коллективным правосознанием и личным бессознательным, желаемым правом.

Все элементы правосознания тесно взаимосвязаны. Правовая интуиция позволяет принимать решение в ситуации неопределенности права. Правовая совесть и чувство справедливости играют важную роль в процессе поиска правосудия, а желаемое право неотделимо от иных элементов процесса легитимации юридических норм. Желаемое право позволяет сформировать определенный правовой идеал. Таким образом, правовая психика может рассматриваться как фундамент правовой идеологии.

Между тем правовая идеология традиционно рассматривалась как противоположность правовой психологии. «Правовая идеология, в свою очередь, представляет собой совокупность юридических идей, научных теорий, взглядов, которые отражают и оценивают правовую реальность. Правовая идеология — это уже научное осмысление права как института в целом»⁸⁵. Однако мы не склонны вслед за автором к правовой идеологии относить все, что связано с юридическим мышлением, полагая, что правовое или юридическое мышление представляет собой самостоятельный элемент правосознания. Правовая идеология представляет собой определенное учение о правовом идеале, закрепленное в юридических нормах, посредством защиты определенных правовых ценностей.

Можно согласиться с тем, что, как полагают Баранов П. П. и Овчинников А. И., правовая идеология представляет собой высший уровень развития правосознания — теоретический уровень⁸⁶. По их мнению, этот теоретический, или идеологический, уровень правосознания, по идее, должен быть тождествен системе научных понятий, духовно воспроизводящих функционирующую и развивающуюся юридическую систему. В действительности теория не является единой, включая в себя борьбу взглядов, различные научные школы и т. д. И в любой теории связующей нитью, каркасом является ценностная иерархия, идеологическая направленность. Ученые справедливо указывают, что идеология представляет собой сложнейший сплав философских, ценностно-мировоззренческих конструкций. Существование верховной власти предполагает подчинение, поэтому обладание властью требует ее легитимации, оправдания, прежде всего посредством апелляции к ценностям духовного характера, т. е. к «высшим» ценностям. Задачу легитимации правовой политики государства выполняет юридическая наука в лице тех ее представителей, которые принимают участие в разработке законопроектов. С другой стороны, критика действующего законодательства и его оценка со стороны их оппонентов не может протекать без политико-идеологических предпочтений. Поэтому в научных спорах юридической общественности всегда присутствует момент «борьбы идеологий». Например, естественно-правовое правопонимание весьма близким или, скорее, корневым является для либеральной идеологии права. Религиозно-теологическое правопонимание в свое время стало основой для консервативного учения о праве, предложенного исторической школой права. Марксистско-ленинская правовая идеология опиралась на классовую теорию права.

Большинство современных юридических терминов приобрело идеологическую окраску, а некоторые даже появились благодаря правовым идеологиям. Среди последних такие понятия, как государственный суверенитет, федерализм, верховенство права, приоритет прав и свобод человека и гражданина⁸⁷.

В то же время нельзя согласиться с некоторыми правоведами, считающими, что правовая идеология выражает сущность, смысл, природу права⁸⁸. По нашему мнению, нельзя отождествлять правопонимание и правовую идеологию — это все же разноплановые явления правовой жизни общества, несмотря на то, что они связаны между собой. Сам же Свирин Ю. А., рассуждая о правовой идеологии, обращает внимание на ее зависимость от политических интересов и убеждений: «Сфера применения правовой идеологии — это выражение интересов, взглядов политических партий, общественных движений, государства в целом. В истории были разные доктрины права, например позитивистская, марксистская доктрина права.

Обращает на себя внимание и частое отождествление понятий «государственная идеология» и «правовая идеология». Так, например, в своей статье, посвященной конституционной идеологии, Хорунжий С. Н. ведет речь преимущественно о государственной идеологии⁸⁹. Алексеев С. Н., подчеркивая значительную степень влияния господствующей правовой идеологии на позитивное право, говорит, по сути, о государственной идеологии, ведь правовая идеология не просто влияет на позитивное право, а закреплена в нем⁹⁰.

Кроме того, во многих исследованиях происходит отождествление понятий «правовая идеология» и «правовая доктрина». Например, Бошно С. В. полагает, что научную доктрину принято воспринимать как формальный источник права, но формальный не с точки зрения его безусловно обязательного характера, а с точки зрения того, что она не повсеместно признана источником права как таковым. «Наука — это не объективно выраженный источник права, а идеология конкретного исторического общества, проявление народного духа»⁹¹. Один из ведущих правоведов, Зорькин В. Д., по сути, синонимично использует понятие идеологии и доктрины, рассуждая о правовом государстве. Он пишет, что «дальнейшее развитие доктрины правового государства и основанной на ней правотворческой и правоприменительной практики должно исходить из трактовки социальных прав не только как неких общих ориентиров для законодателя и правоприменителя, но именно как основных прав, равных по значимости гражданским и политическим правам человека и гражданина»⁹². Однако в юридической литературе повсеместно используется термин «идеология правового государства».

Поэтому нам ближе позиция Пацация М. Ш., который, исследуя источники дискреционных полномочий судей, полагает, что процессуально-правовая доктрина в совокупности с правовыми подходами Конституционного Суда РФ и Европейского Суда по правам человека являются составными частями правовой идеологии⁹³. В самом деле, правовая идеология определяет и научно-доктринальные исследования права, и правовые позиции высших судебных органов. В этом плане положительно следует оценить такое определение правовой доктрины: «Правовая доктрина — это не только теоретическая форма определенного правопонимания, но и стратегия развития конкретной правовой системы той или иной страны, своеобразная модель, концепция, совокупность приоритетов правовой политики»⁹⁴. В самом деле, ведь не только ценности и правовые подходы содержит правовая доктрина, но и приоритеты правовой политики. Эти приоритеты связаны с правовым идеалом или идеологией права.

Между тем юридическое мышление заключается не только в идеологических рассуждениях и спорах. Юридическое мышление представляет собой активную деятельность правового сознания в процессах создания, зарождения, познания, понимания, оценки, интерпретации, постижения, созерцания права. Юридическое или правовое мышление невозможно свести только к познанию права. Это, как показал ряд исследователей, особый феномен правовой жизни человека и общества⁹⁵.

В работе Казимирчука В. П. и Кудрявцева В. Н. говорится о своеобразных законах юридического и политического мышления. Ученые полагают, что личность сохраняет в своих социальных представлениях и оценках всегда реформированно и отобранно, согласно законам политического и юридического мышления⁹⁶. Саидов А. Х. указывает, что «особенности исторического развития, система источников права определяют и так называемый образ юридического мышления», приводя некоторые характеристики последнего в границах романо-германской и англосаксонской правовых семей⁹⁷. Грошевой Ю. М. обращает внимание на проблему социально-правового мышления, под которым понимает активную форму правосознания, процесс познания социальной действительности, содержание которого составляют способы решения прикладных и теоретических задач, возникающих при использовании права в целях регулирования и охраны общественных отношений⁹⁸. Розин В. М. осуществляет рассмотрение проблемы юридического мышления в контексте задач профессионального юриста и правоведа-ученого в единстве с мировоззренческими, духовно-нравственными и идеологическими установками⁹⁹. Аналогично, В. Кнапп и А. Герлох считают, что правовое мышление — это мышление, которое «определено, в первую очередь, своим предметом, т. е. правом»¹⁰⁰.

Наиболее глубоко проблемы правового мышления исследованы в трудах Овчинникова А. И. Ученый определяет его как процесс понимания социально-правовой действительности¹⁰¹. При этом он рассматривает правовое мышление не только как познавательную деятельность отдельного человека, но и как выражение особого склада или характера ума, памяти народа, мировоззренческо-правовых основ той или иной эпохи, культуры, цивилизации¹⁰². Особую роль ученый отводит исследованию правового мышления юристов. При этом он полагает, что исследование профессионального правового мышления следует осуществлять с применением герменевтической методологии познания права¹⁰³.

Ученый обращает внимание на то, что в классической парадигме правопознания только научное правовое мышление представляло интерес. Связано это было с классической теорией познания права, в рамках которой объективность познания коррелирует с его научностью. В таком случае «стоящее» правовое мышление понимается исключительно как научное, теоретическое, а его основания полагаются строго логическими: «Логика обязана показать, как развивается мышление, если оно научно, если оно отражает, т. е. воспроизводит в понятиях существующий вне и независимо от сознания и воли предмет, иными словами, духовно репродуцирует его, реконструирует его саморазвитие… Логика и есть теоретическое изображение такого мышления»¹⁰⁴. Профессиональное и обыденное познание права в той парадигме не рассматривалось как истинные формы мышления. «Правовое мышление — научное постижение права, и именно оно и представляет интерес, так как обыденное или профессиональное правовое мышление — это «несовершенные» формы правового мышления», — подводит итог анализу классической парадигмы Овчинников А. И¹⁰⁵. Однако ученый приводит аргументы в пользу того, что научное и профессиональное правовое мышление базируется на интуитивных, неосознаваемых основаниях обыденного правосознания, следовательно, именно с его изучения следует начинать анализ правового мышления: «Повседневное правовое мышление, или «мышление в праве», составляет неотъемлемый элемент механизма социального действия права и лежит в основании профессионального и научно-теоретического правового мышления, или «мышления о праве», являясь скрытой предпосылкой объяснительных моделей в правоведении»¹⁰⁶. Он полагает, что в рамках классической парадигмы теряется сам предмет мышления — право. При этом праву приписываются самые разнообразные свойства, качества, законы существования. Одновременно исчезает из поля зрения и то, что правовое мышление содержит в себе одновременно нормативно-практический и когнитивный элементы. Для нас его подход важен, так как реализация права зависит не только от профессионального правового мышления правоприменителя, но и от обыденного правосознания, обыденного правового мышления. Важна также его методология исследования правового мышления с позиции особой интеллектуальной процедуры — понимания правовых норм. Ведь реализация права, рассмотренная как осознанная деятельность человека, всегда связана с пониманием правовых явлений.

1.3. Понятие и современные тенденции развития теории правореализации

В современной юридической литературе реализация права исследована разносторонне и рассматривается, как правило, исключительно в контексте юридического позитивизма¹⁰⁷. Прежде всего, она определяется как согласованное с предписаниями правовых норм и из них исходящее правомерное поведение субъектов права¹⁰⁸. Кроме того, реализацией права выступает практическая деятельность людей по приобретению и использованию прав и выполнению юридических обязанностей¹⁰⁹. Наконец, реализация права — «претворение требований права в жизнь, при котором они воплощаются в поведении субъектов»¹¹⁰. Существует и такое определение: реализация права — это целенаправленные действия субъектов, полностью соответствующие правовым предписаниям; практическая деятельность по осуществлению субъективных прав и юридических обязанностей¹¹¹.

Полагаем, что изучение феномена «реализации права», следует начать с уяснения смысла термина «реализация», полноценную концепцию которого в литературе найти довольно сложно. Как правило, ученые не затрудняют себя исследованиями этимологии и лексики данного понятия, а сразу переходят к изучению составного образования — «реализации права». Однако совершенно очевидно, что логически законченное познание подобных составных понятий невозможно без выявления смысла их базовых составных частей. Это значит, что полезно, а порой необходимо в первую очередь выяснить содержание понятий и категорий, которыми исследователь собирается оперировать.

Термин «реализация» латинского происхождения, означающий овеществление чего-либо¹¹². Подобное определение позволяет его назвать синонимом терминов «осуществление», «исполнение». Глагол же «осуществить» трактуется как «воплотить в действительность, привести в исполнение». Однако специфика ситуации может категории «осуществление» и «приведение в исполнение» рассматривать как процесс или как конечный результат данного процесса. Реализацию права, думаем, следует определять одновременно с позиции двух представленных позиций. С одной стороны, реализация представляет собой определенную стадийность, что свойственно реализации как процессу. С другой стороны, основное назначение и суть реализации составляет достижение конечного результата. В этом смысле реализация права понимается как завершающий этап соответствующего процесса.

Советский юрист Грибанов В. П. определял осуществление права как совершение конкретных, реальных действий, связанных с превращением возможности действовать определенным образом в действительность¹¹³. Пиголкин А. С. определяет реализацию права как сводящуюся к осуществлению требований норм права участников общественных отношений, часть правового регулирования¹¹⁴, что позволяет отождествлять понятия «реализация права» и «реализация норм права».

Выступая системой норм, предписывающих определенные варианты поведения, право осуществляется в поступках субъектов правоотношений. Именно процесс претворения нормативных установлений в плоскость правомерного поведения участников общественных отношений, взятый в единстве с его результатами, и называется реализацией права.

Вместе с тем обозначенный процесс всегда характеризуется наличием определенного разрыва между должным и сущим, предписанным государством и реальным поведением. Ведь само существование юридической нормы вовсе не означает ее автоматической реализации. Объясняется это подчас не только отсутствием соответствующих социально-экономических, политических и иных условий, хотя это, безусловно, необходимо, но и особенностями сознания и воли индивидов. Таким образом, между правовой нормой и фактическим поведением находится область индивидуальной свободы, делающей постановку вопроса о роли правосознания в процессах реализации права необходимой.

В юридической литературе в позитивистской теории права принято проводить разграничение реализации права от «социального действия права» и «правового регулирования», акцентирующих внимание прежде всего на организационно-управленческих особенностях воплощения правовых предписаний в практической деятельности и поведении субъектов, а не на системе факторов и средств, обеспечивающих воздействие права на общественные отношения (Вопленко Н. Н.). В этом смысле предельно широкие категории «реализация права», «осуществление права» и «претворение права в жизнь», становятся очень близкими и стоят в одном ряду.

Наряду с реализацией права в науке используется такое понятие, как действие права. Действие права — крайне емкое, собирательное понятие. Им охватывается и собственно регулирующее воздействие права на общественные отношения, включая правореализацию, и разнообразные стороны общесоциального (информационного, мотивационного и пр.) влияния права на общественную жизнь. По определению Лазарева В. В., «действие права — это его информационное, ценностно-мотивационное и непосредственно регулирующее воздействие на общественные отношения в пределах определенного пространства, времени и круга лиц»¹¹⁵. Однако мы не согласны с таким разграничением: действие права и реализация права, по сути, являются синонимами, так как не может норма права быть реализована вне информационно-познавательной деятельности правового мышления, без оценочных позиций правосознания и его правовых установок.

В формально-юридическом смысле действие права выражает его юридическую силу как официального, государственно-властного регулятора общественных отношений. Право действует с момента вступления в юридическую силу соответствующих норм.

Философско-правовой аспект вопросов реализации права связывает этот процесс с воплощением идеалов равенства, свободы, справедливости в нормах законодательства. Этическая составляющая правореализационного процесса имела место еще в античную эпоху и, сохраняя свою значимость по сей день, находит выражение в активном использовании категорий добра и зла, честного и бесчестного, нравственного и безнравственного, позитивной ответственности и т. д. Важен в современных условиях и политический подход, направленный на разработку общей стратегии правореализации, поиск средств и методов оптимизации правоприменительной деятельности и иных форм реализации права.

Реализация составляет один из важнейших аспектов бытия права как социального регулятора. Способность права действовать, продуцировать правомерное поведение субъектов общественных отношений и направлять его в социально полезное русло — не менее важные характеристики права, чем его системность, нормативность, формальная определенность и иные. Поэтому для правосознания нет никакого действия права вне идеалов, ценностей, идей права.

Обобщая сказанное, отметим, что с позиций позитивистской теории права реализация права характеризуется претворением в жизнь или осуществлением в поведении людей конкретных моделей, правил поведения, содержащихся в правовых нормах. Как известно, реализация правовых норм в форме соблюдения происходит посредством воздержания субъекта права от совершения действий, запрещенных правовыми нормами. Главным мотивом соблюдения следует считать подчинение собственного поведения субъектов права требованиям норм. Соблюдение норм может происходить благодаря тому, что субъект содействует государству в претворении их в действительность. Исполнение предполагает активные действия субъектов права по заполнению предписаний, содержащихся в административно-правовых нормах. Использование — добровольное совершение субъектами действий, связанных с осуществлением субъективных прав. В юридической литературе вопросы реализации права с формально-догматических позиций рассмотрены достаточно глубоко.

Для того чтобы рассмотреть участие правосознания в реализации права, требуется уточнить, идет ли речь только лишь о нормах права или о нормативно-правовых явлениях в целом. По нашему мнению, понятие «нормативно-правовое образование» шире по своему объему, чем понятие «норма права». Кроме того, в контексте широкого интегративного подхода к праву понятие права значительно шире трактуется, чем в юридическом позитивизме. Впрочем, даже в рамках юридического позитивизма нет единства относительно понятия «право», нет единства и относительно понятия «норма права». Например, некоторые авторы полагают, что правовая норма по своему содержанию шире, чем норма права. «Первая олицетворяет элемент правовой системы, охватывая как нормы позитивного, так и естественного и обычного права. Вторая есть разновидность правовой нормы, которая, однако, не всегда находит выражение в норме права»¹¹⁶. По их мнению, правовая норма может пониматься как правило поведения, которое выражает разные правовые регуляторы, к которым авторы относят и нормы позитивного права, и нормы обычного, а также естественного права. Главным признаком, по их мнению, служит то, что это правило является общеобязательным и признанным в силу авторитетности указанных регуляторов. «Правовая норма существует объективно как данность (естественное право), либо формируется в процессе закономерного развития общественных отношений (обычное право), либо выступает как результат правотворческой деятельности государства (позитивное право)»¹¹⁷.

Безусловно, здесь речь идет о конфликте широкого и узконормативного подходов к праву. Мы являемся сторонниками широкого, или интегративного, подхода, следовательно, частично признаем справедливость такого разделения — норма права и нормативно-правовые образования. К последним следует отнести нормы не только обычного права, но и нормы общественного права, естественного права, нормы договорного права, нормы корпоративного права, нормы деловых обыкновений, нормативные образования правовой доктрины, принципы права, идеи и ценности права. По нашему глубокому убеждению, все они имеют особенности с точки зрения их реализации.

Позитивное право, фиксирующее в своих нормах определенный алгоритм действий субъектов или адресатов норм, полностью зависит от активности правосознания: «зачастую именно инициатива и юридически значимые действия… лица имеют решающее значение не только для возникновения собственно субъективного права у субъектов тех или иных общественных отношений, но и процесса реализации субъективного права и, естественно, исполнения субъективной обязанности»¹¹⁸. Важнейшим фактором формирования каждого этапа реализации является волеизъявление правообладателя, то есть волеизъявление участника является необходимой системной связью между стадиями установления права и процедурной реализацией данного права. В гражданско-правовой сфере наиболее явно прослеживается действие принципа диспозитивности: от того, какое решение примет субъект, зависит содержание следующего этапа осуществления процедур и иных юридически значимых действий правообладателя¹¹⁹.

Активность субъекта реализации права важна и для естественного права. Например, реализацией естественного права предлагают признать действия, направленные на защиту своей жизни: «Причинение смерти при указанных обстоятельствах признается реализацией естественного права человека на жизнь и ее защиту, что могло бы найти свое отражение в легальном определении понятия убийства в ч. 1 ст. 105 УК РФ»¹²⁰.

Одной из важнейших проблем естественного права является проблема реализации справедливости. Право является искусством добра и справедливости¹²¹, следовательно, реализация права должна вести к справедливости. Не случайно Дж. Роулз право понимает как явление, оформляющее справедливость, а справедливость рассматривает как честность в выполнении соглашения¹²².

Современный итальянский правовед Антонио Аммато полагает, что правовые и политические теоретики со времен Платона рассматривают проблему справедливости как моральное суждение о законе. Почти каждый писатель на эту тему