А. И. Экимов

Методологические проблемы понимания права

Работы разных лет

Сборник научных трудов

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 340.1

ББК 67.0

Э37

Автор:

Экимов А. И.

Сборник включает избранные работы автора по проблемам понимания права, опубликованные им в течение 50 лет научно-педагогической деятельности. Все материалы печатаются в том виде, в котором были опубликованы впервые (за исключением незначительных изъятий). Главное внимание уделено тем вопросам, которые не утратили своей актуальности и в настоящее время. Речь идет прежде всего о значении для права представлений людей об их интересах и справедливости, без всестороннего исследования которых невозможно получить адекватное понятие о сущности права, его функциях, тенденциях и механизмах развития.

Работы прошлых лет – это и суждения о наших сегодняшних проблемах, но с позиции того идеального будущего, каким оно представлялось автору в другое историческое время.

Отдельный раздел посвящен анализу взглядов выдающихся отечественных правоведов – профессора Н. М. Коркунова, который по праву является предтечей современной отечественной теории государства и права, и профессора П. Н. Новгородцева, защищавшего идею права в период очередной коренной ломки нашего государства.

УДК 340.1

ББК 67.0

© Экимов А. И., 2022

© ООО «Проспект», 2022

Введение

Сборник включает избранные работы автора за полвека его научно-педагогической деятельности – с 1970 по 2021 г. За это время вместо не подлежавшей сомнению «единственно правильной» идеологии марксизма-ленинизма пришло признание многообразия идеологий. Новой установкой негласно признавалось стремление к научной истине: любые теории и концепции могли подвергаться доказательной критике. Сборник дает представление о том, как трансформировались взгляды на государство право в этот крайне противоречивый период в жизни нашего общества. Поскольку все содержащиеся в сборнике материалы печатаются в том виде, в котором были опубликованы первоначально (за исключением незначительных изъятий), то с этой точки зрения они предстают и как своеобразные мемуары автора о том, какими ему виделись тогдашние политико-правовые институты.

Разумеется, нельзя не учитывать особенности исторического времени, когда эти материалы впервые появились в свет, и существовавшие в то время цензурные ограничения. При этом было бы большим упрощением сводить цензурные ограничения только к соответствующим юридическим правилам. В действительности же они всегда отражают сложившуюся в обществе социальную атмосферу, и в первую очередь взгляды и ментальность правящих классов, которыми правоведы не могут пренебрегать без чувствительных для себя последствий.

Жить в обществе, говорил один из выдающихся мыслителей прошлого века, и быть независимым от общества невозможно. Соответственно и юристы во все времена работали и работают прежде всего в круге дозволенных парадигм. Любая власть, как только она упрочилась, одобряет лишь те социально-правовые исследования, которые по крайней мере не вредят ей. Здесь, кстати, кроется источник самоцензуры, которой обычно придерживаются многие ученые. В силу этого автор, оценивая состояние институтов права и законности, по большей части должен был писать не столько о том, что они собой представляли, сколько о том, какими они должны были быть. Эта линия – писать о настоящем как об уже наступившем прекрасном будущем – и поныне сохраняется в юридической науке. Даже конституционная формула, провозглашающая реальность правового государства в Российской Федерации как уже чего-то достигнутого, не более, чем симулякр, о чем справедливо пишут некоторые исследователи (В. В. Лазарев и др.). Эти обстоятельства непременно следует учитывать, читая публикации юристов ушедшего времени. Работы прошлых лет – это, помимо прочего, всегда взгляд и в наши сегодняшние проблемы, но с позиции того идеального будущего, каким оно представлялось в другую историческую эпоху.

Выражаю благодарность за помощь в подготовке материалов этого сборника к публикации моим бывшим аспирантам, в особенности кандидатам юридических наук Р. М. Аллалыеву и И. В. Чечельницкому, плодотворно работающим ныне на ниве юридической науки.

Москва. 31 марта 2022 г.

Раздел I. МЕТОДОЛОГИЧЕСКИЕ ПРОБЛЕМЫ ТЕОРИИ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА

1.1. Политические интересы и юридическая наука¹

Выдающийся отечественный сатирик, изображая нравы жителей города Глупова, с нескрываемой иронией замечал, что они «отыскивали конституционализм тем, где существует лишь принцип свободного сечения». Не напоминает ли это ситуацию в нашей юридической науке с традиционной для нее мобилизационной готовностью части правоведов угождать любой власти?! Напомним, к примеру, что русский юрист середины ХIX в. И. Максимович называл эпоху Николая I «золотым веком» русского законодательства, а сословную систему наказаний – «вековым опытом, доведенным до возможного совершенствования»². И это в то время, когда вся просвещенная Европа читала записки французского путешественника и литератора маркиза Астольфа де Кюстина, который, отправившись в 1839 г. в Россию убежденным сторонником монархической формы правления, вернулся оттуда убежденным либералом. В поистине бездонную копилку такого рода парадоксов внесли вклад и все поколения отечественных правоведов. Например, А. Малицкий в 1928 г. утверждал, что «советская республика есть государство правовое, осуществляющее свою деятельность в условиях правового режима»³. Терминология правового государства не привилась тогда лишь потому, что сами вожди советского режима не захотели с ней соглашаться⁴.

Не успели наши соотечественники расстаться с пропагандистскими жупелами о почти построенном земном рае в СССР, как вновь, но теперь уже убежденные противники советского строя, трубят о почти построенном правовом государстве в России. Российская Федерация именуется в действующей Конституции Российской Федерации не иначе как правовым государством, хотя мало кто из современных государственных идеологов не говорит о необходимости реализовать идею правового государства хотя бы в будущем. Между тем Конституцию страны непозволительно рассматривать как программный документ, в котором выражены соответствующие пожелания. Во всяком случае, если и включать в Конституцию программные положения, то следует это оговаривать особо. Иначе всегда будет путаница между тем, что является программным положением, и тем, что уже должно реализоваться как нормативно-правовое установление. Освящение новых символов веры происходит столь же бездоказательно, как и тех идей, которые ныне объявлены порочными. Конечно, российской теоретико-правовой науке не в первый раз проходить через «чистилище» почти обвального всеобщего прозрения ее представителей, из которого она должна выйти с принципиально новыми, подчас и прямо противоположными прежним, теориями и мифологемами. Но неужели и впредь ей суждено состязаться с самой собой, как с большим эффектом выдать за действительное то, что имеется в лучшем случае только в понятии, намерении или вообще является ясно осознаваемой, хотя и весьма привлекательной утопией?! Не забылись еще те недавние времена, когда некоторыми учеными самозабвенно, а некоторыми лукаво существующее лишь в идеале выдавалось за реальное, когда, анализируя государство и право, они стремились видеть недостатки не столько в них, сколько в применяемых ими же самими методах исследования. Достаточно в этом плане вспомнить «исторический спор» между П. Стучкой и Е. Пашуканисом вокруг понятия советского права или теоретические конструкции А. Вышинского.

Говоря о научности правовых исследований, обычно имеют в виду, что они могут быть свободными от каких-либо субъективистских предпочтений, от влияния индивидуальных или групповых своекорыстных интересов.

Однако этот лукавый тезис, если в него начинают верить, может далеко завести. Неискушенные в политике люди, к тому же поддерживаемые некоторыми известными правоведами, думают, что существует чистая правовая истина, независимая от политических интересов, отражающая общечеловеческие ценности (признаваемые в ту или иную историческую эпоху или, напротив, неизменные во все времена) и начинают ориентироваться на эту вымышленную истину. Но есть и другая точка зрения, которая достаточно последовательно была представлена в советской теории государства и права. В соответствии с ней все правовое является в своей основе политическим и сам закон – мера политическая.

Согласно перовой точке зрения, необходимо везде и всюду стремиться к деидеологизации научного знания, а согласно второй – только идеологизированное должным образом знание может нести в себе истину. К сожалению, отечественные теоретики государства и права в течение нескольких десятилетий находились в плену такой схемы. Было принято говорить о делении общественной науки, в том числе и юридической, на буржуазную и социалистическую. Лишь на ХIV Всемирном конгрессе Международной ассоциации политических наук (1988 г.) советские ученые публично выразили готовность отказаться от выделения особой социалистической общественной науки.

Плохая идеология портит не только нравы, но и общественную науку. Это общеизвестно. Но означает ли сказанное, что не остается ничего другого, как признать правильной точку зрения о необходимости абсолютной деидеологизации правоведения, чтобы оно могло действительно претендовать на звание науки? Вопрос этот куда сложнее, чем представляется на первый взгляд. И ответ на него зависит от того, что мы считаем идеологией. Если суть идеологии, как утверждали еще в ХIХ в., состоит в том, что это некий набор парадигм (или идеологем – по выражению основателя отечественной теории государства и права Н. М. Коркунова), которые обслуживают своекорыстные интересы узкого круга избранных («элиты»), тогда действительно правовой науке следует, насколько это возможно, дистанцироваться от нее. Но если идеология – это совокупность разного рода идей, с большей или меньшей точностью отражающих суть происходящего, тогда складывается иная ситуация.

Давно уже сказано, что идея неизменно посрамляет себя, когда отделяется от интереса. Это утверждение, по крайней мере в тех случаях, когда имеются в виду общественно значимые идеи, трудно подвергнуть сомнению. Однако будучи методологически значимым, оно само по себе не объясняет ни одной конкретной ситуации. Необходимо еще знать, какие интересы и каким образом отражаются в соответствующих правовых идеях. В основе правового мышления, как известно, находится правовая идея, содержание которой определяется не свободной (ни от чего не зависящей) волей субъекта, а той реальной действительностью, в которой он действует, теми общественными отношениями, в которые он так или иначе включается. Это означает, что идеи, которые формулируются отдельными индивидами, а никем другим они создаваться не могут (если, конечно, не предполагать, подобно В. Кубешу, что идеи априорны, абсолютны, вечны⁵), отражают с большей или меньшей адекватностью и собственные интересы данных индивидов.

Но и здесь еще не все просто. Частные интересы неизбежно восходят к более общим – групповым, корпоративным, классовым и общественным, которые отнюдь не монолитны по своей структуре, внутренне противоречивы. Отсюда их подвижность, способность к новым трансформациям. Отношения между этими интересами – отношения взаимопроникновения. Одни из них существуют через другие, неизбежно «возвращаясь» к частным интересам. К тому же и сами частные интересы – внутренне противоречивы. Наличие у конкретного индивида одновременно множества различных интересов ведет к столкновениям между ними, к необходимости выявления первоочередных в ущерб другим, к ошибкам в выборе. Противоречивы и групповые, общественные интересы, поскольку «группа или сообщество не являются гомогенными образованиями, где благо одних гармонично сочетается с благом других»⁶. При этом, конечно, важно иметь в виду и другую сторону взаимодействия интересов, которая выражается не в конфликтах интересов, а в их совпадении, вследствие чего становится возможной, говоря словами выдающегося исследователя проблемы справедливости Дж. Роулза, «социальная кооперация»⁷.

Таким образом, взаимодействующие интересы в качестве основы правовой идеи имеют сложную конфигурацию: одни интересы отвергаются, другие, напротив, становятся приоритетными, но изменяются в ходе взаимодействия с иными преследуемыми интересами. Анализируя соотношение интересов и правовых идей, необходимо обратить внимание еще на одну проблему; чтобы отразиться в правовой идее, интересы, если они являются объективными, должны быть осознаны. Такое осознание происходит либо на уровне психологии (в форме чувств, настроений, эмоций), либо на уровне идеологии (в виде идей, концепций и т.д.). Иногда высказывается мнение, что эмоции и чувства имеют второстепенное отношение к праву, поскольку образуют лишь первичную мотивационную систему человека – по сравнению с глубоко интеллектуализированной сферой правовой идеологии. Еще Л. Петражицкий убедительно отверг такого рода утверждения, находящиеся в русле сложившихся во времена античности представлений о том, что все рациональное – хорошо, а все эмоциональное – плохо. Ныне общепризнано, что эмоциональные процессы составляют тот необходимый фон, на котором складывается и реализуется всякая идея.

Эмоция действует как слепая сила, если не сливается с рациональным освоением действительности. На уровне правовой идеологии осознание объективного интереса выражается обычно в намерениях, мотивах. Но наиболее значительным формирующим элементом сознательных поступков людей выступают цели, через которые интересы вплетаются в содержание сознательной деятельности. Интересы служат источником целей, в них они получают «субъективацию». С другой стороны, чтобы интересы были реализованы, они должны быть осознаны в форме цели. Принципиально важным является раскрытие особенностей соотношения между целями и интересами.

Так как объективный интерес не всегда осознается, то его наличие не ведет автоматически к формированию целей. К тому же осознание интереса может выражаться как в активных действиях субъекта, так и в его бездействии, например, в ожидании, что соответствующий результат наступит сам по себе. Но если цель и сформировалась, то она лишь более или менее адекватно отражает содержание соответствующих интересов.

Существенно и то, что интересы в своем воздействии на поведение субъекта конкурируют с разделяемыми им ценностями. Именно под влиянием ценностей те или иные конкретные интересы переплавляются в цели. В результате и складываются ситуации, которые одними оцениваются как нормальные, а другими – как парадоксальные. Например, заезжий иностранец, увидевший в Индии коров, безбоязненно бредущих по улицам городов в поисках пищи, может удивляться, почему в нищей стране этот источник биологической пищи не используется по прямому назначению. «Священные коровы» ценностных ориентаций населения отражаются на всем его образе жизни, трансформируют до неузнаваемости содержание соответствующих интересов. Сами цели – это всегда сплав интересов и ценностей. При этом интересы могут оставаться на втором плане, но нередко именно они дирижируют целями, определяют их жизненную силу.

Правомерно, конечно, поставить вопрос и так: насколько сами ценности отражают конкретные интересы? Может статься, что эти ценности есть лишь более или менее адекватное отражение интересов. Однако вполне вероятна и другая ситуация, когда ценности настолько отрываются от интересов, что выглядят как нечто стоящее над ними. И тогда о них говорят как о «месте свидания с богом», ибо в ценностях субъект приподнимается над повседневностью, уходит в мир идеалов, «свободных» от эгоистических предпочтений. Содержание ценностей становится неуловимым, если их не соотносить с интересами. Обращая на это внимание, выдающийся французский социолог Э. Дюркгейм подчеркивал, что граница между дозволенным и запретным, справедливым и несправедливым, определяемая миром ценностей человека, неустойчива и может перемещаться индивидом почти произвольно⁸. Причем во имя справедливости люди могут действовать даже против своих непосредственных интересов.

Однако рано или поздно ценности «приземляются» к интересам. Вследствие этого то, что признается справедливым сейчас, не обязательно будет считаться таковым завтра. Научное видение права, отстаиваемое правоведением, не может быть только ценностным, оно должно учитывать и соответствующие интересы. Исходя из интересов и ценностей, правовед конструирует типические модели поведения или образа действий, которые он наблюдает. И лишь затем правовед, говоря словами одного из известных американских социологов А. Шюца, «заселяет» созданную им модель реального мира воображаемыми субъектами⁹. Таким образом, помимо интересов и ценностей никакого права и никакой правовой идеологии и соответственно юридической науки, не существует и в принципе существовать не может. Кто высказал ту или иную правовую идею, тем самым осознанно или нет, но признал наличие каких-то конкретных интересов и ценностей. Когда кто-то из ученых-юристов говорит: «Я далек от политики», то это не означает, что и на самом деле все обстоит именно так. Невозможно игнорировать тот факт, что выводы ученого отражают своеобразную амальгаму более или менее адекватно осознаваемых им интересов и ценностей, которые в той или иной степени разделяются соответствующими группами населения, обществом. Как обоснованно подчеркивает известный западный философ У. Дрей, рациональные мотивы лежат в основе любого объяснения, хотя это не означает, что человек предварительно взвешивает и перебирает в своем сознании ряд аргументов. Достаточно того, чтобы существовала рациональная связь между действиями и мотивами и идеями, которые приписываются соответствующему лицу¹⁰.

Но тогда возникает вопрос, где начинаются и заканчиваются границы правоведения как науки, а где речь идет о нем только как об идеологии – своекорыстной оценке явлений. Из анализа интересов вытекает, что на практике чрезвычайно трудно провести разделительную грань между правоведением как идеологией, с одной стороны, и наукой, с другой стороны. Эта грань может смещаться как в сторону науки, так и в сторону идеологии. Известно немало случаев, в том числе из истории нашего государства и права, когда неприглядные факты действительности приукрашивались, маскировались угодливой апологетикой, которую к тому же объявляли научно обоснованной истиной. Именно потому, что между наукой и идеологией нет непроходимой грани, и возможна подмена одного другим. А объективные основания для спора в самой юридической науке имеют место и по той причине, что с позиции несовпадающих интересов оцениваются одни и те же явления, предстающие к тому же совершенно по-разному в свете неодинаковой интерпретации одних и тех же ценностей. Развивающиеся интересы вносят новые оттенки в понимание традиционных ценностей. Вследствие этого претерпевают изменения и конкретные оценки с позиции указанных ценностей.

Сказанное в полной мере относится и к правовым нормам и в значительной степени объясняет, почему, говоря словами Э. Леви, «в определенном смысле правовые нормы никогда не бывают бесспорными; если бы от норм требовалось быть таковыми еще до их установления, человеческое общество вообще бы не смогло существовать»¹¹. Нормы отражают конкретные интересы и ценности в момент их принятия. Столкнувшись с новыми проблемами, люди могут предпринять такие шаги, которые ранее не могли быть учтены при принятии нормы. Поэтому содержание нормы находится в постоянном развитии, приспосабливаясь к новым интересам и ценностям. Новые представления людей о явлениях, охватываемых законом, в такой мере отражаются на его содержании, что оно со временем изменяется чуть ли не на противоположное. При этом его словесное обрамление может оставаться одним и тем же. В рамках одной и той же словесной формулы обеспечивается новая степень свободы отношений. Аналогичные явления имеют место во всех странах. Многочисленные примеры самого различного толкования одних и тех же понятий в зависимости от пересмотра сложившихся политических и нравственных установок дает, например, Верховный Суд США¹². Понятия в праве оказываются столь же подвижными, сколь изменчива и сама жизнь. Правовая норма, как и музыкальное произведение – в различных ситуациях вызывает различные эмоциональные и интеллектуальные переживания, хотя, как и мелодия, записанная на пластинке, текст правой нормы не изменяется. И еще одна существенная деталь, важная для раскрытия поставленной здесь проблемы. Возводя существующее положение в закон, господствующая часть общества (властвующая элита) не идет против своих интересов. Она этим фактом лишь подтверждает совпадение других существующих в обществе интересов со своими собственными. Поэтому сословие юристов, если оно не хочет утратить своей профессиональной принадлежности, вынуждено быть всегда заодно с власть имущими. Это заложено в самой его природе. Скажем, теория государства и права, на первый взгляд, может быть относительно независимой по отношению к государству. Но этого не происходит по причине действия тех же интересов.

Правовая наука была бы чужда жизни, если бы в ее тайниках не нашлось места понятию личного успеха. Как замечал еще Гегель, каждый человек – «сын своего времени» и философия (а подобно ей и теория государства и права) «есть также время, постигнутое в мысли»¹³. Как свидетельствует опыт, противостояние интереса и справедливости, если оно возникает, и в науке, и в жизни обычно завершается в пользу интереса. Поэтому вызывают восхищение поступки людей, которые смогли поступиться своими интересами во имя справедливости. Приводя такой пример, академик Д. С. Лихачев писал: «Какое еще восстание мы можем противопоставить декабристскому, в котором вожди восстания действовали против своих имущественных, сословных и классовых интересов, но зато во имя социальной и политической справедливости»¹⁴.

Как легко интересы способны трансформировать ту или иную теоретико-правовую конструкцию, можно проследить на теории естественного права. Нет сомнения, что взятая сама по себе идея правового закона заслуживает положительной оценки, ибо воплощает наивысшие моральные требования к нему. Но есть одна внешне «незначительная» деталь, которая ломает всю эту конструкцию. Она касается вопроса о том, кто вправе судить: является тот или иной закон правовым или неправовым. Убедительного ответа на этот вопрос науке так и не удалось найти. Отсутствие такого ответа и есть та сторона данной теории, которая делает ее утопической. Не случайно на Западе «сегодня естественное право представляется настолько исчерпавшим свои возможности, что оно уже не удостаивается вообще никакого внимания, будь то даже в форме острой критики»¹⁵. Не странным ли в этой связи представляется обостренное внимание к теории естественного права в нашей стране? Свой позитивный критический потенциал применительно к нашей стране данная теория, как нам представляется, исчерпала с завершением советской эпохи. Ныне скорее приходится говорить о ее негативных аспектах.

Социальная роль юридической науки в нашей стране традиционно сводилась властями прежде всего к поддержке государства. И на меньшее власти никогда не соглашались. Кстати, для этого были определенные основания. Традиционно все социальное бытие в России, как обоснованно подчеркивается отечественными обществоведами, неизменно концентрировалось вокруг «самовоспроизводящейся» государственной власти. От государственной власти бессмысленно было чего-то добиваться законным путем. Она определяла не только то, что должно стать законом, но и то, как закон должен исполняться. Именно поэтому наша история не знает массовых движений за права человека. Тот, кто жаждал прав человека, должен был подниматься против государственной власти¹⁶. Апологетическая функция правовой науки во все времена состояла в том, что она брала на себя своеобразное консультирование политики и «перевод» уже состоявшихся, зачастую без какого-либо ее участия, государственных решений в форму научных выводов.

Ученые, как правило, не в состоянии предложить признаваемые всеми справедливыми решения конкретных социальных проблем, ибо эти решения затрагивают сферу сталкивающихся между собой интересов и ценностей. Лишь в той мере, в какой имеет место солидарность, согласованность интересов и ценностей различных индивидов, групп, возможно объективное, незамутненное частными интересами представление о государстве и праве. Обратимся в этой связи, например, к вопросу о соотношении интересов и прав личности с интересами и правами общества и государства. Если в советскую эпоху говорили преимущественно о приоритете общества и государства по отношению к личности, то теперь, напротив, предпочитают говорить о приоритете личности по отношению к обществу. Но ведь второе не более верно, чем первое. Если выступают за безусловный приоритет интересов личности, то хотят того или нет, но разрушают целостность общества и государства. Нельзя забывать, что интересы бывают и эгоистические, а имеющиеся у личности права могут быть использованы для защиты именно таких интересов. Недопустимо и стремление к безусловному приоритету прав и интересов общества и государства. Идея тоталитаризма проистекает из идеи первенства интересов государства. Верна мысль, неоднократно формулировавшаяся в недавние времена о том, что следует обеспечить гармоническое сочетание указанных интересов. То, что эта идея не была реализована, отнюдь не свидетельствует о ее несостоятельности.

Определенная гармония интересов личности, общества и государства в одних областях не отменяет соперничества между ними в других областях. Такое соперничество, выливающееся подчас в социальный конфликт¹⁷, – явление вполне нормальное, ибо интересы отдельного человека отличаются от интересов других людей, а интересы общества и государства не являются общим частным интересом. Они – общий интерес, лишь в том смысле, что их реализация идет на пользу всем. Но они чужды частному интересу, который стремится возвыситься или огородить себя за счет общего интереса. Именно поэтому наука все еще не в состоянии выработать рецепты относительно того, как обеспечить гармонию этих интересов в конкретных ситуациях.

Что касается в целом соотношения политики и юридической науки, то оно подобно соотношению политики и права. Как справедливо считал французский правовед П. Сандевуар, содержание права отражает определенный выбор, сделанный обществом в системе политических ориентаций. При этом, добавлял он, нельзя давать возможность политике доминировать над правом. В демократическом обществе правовые процедуры складываются в единую систему, которую власть не в состоянии произвольно нарушить, не нарушая принципов демократии. Поэтому право превращается здесь в элемент, вынуждающий политиков «действовать открыто, справедливо и ответственно»¹⁸. Соответственно и юридическая наука включает набор оценок права, его норм и институтов с определенных политических позиций. И здесь особенно важно подчеркнуть, что как бы ни был вовлечен юрист в политические «разборки», если отстаивает значение правовых процедур, он вносит вклад в развитие демократии. У права есть собственные ценности и эти ценности – прежде всего процедуры, ставшие формой жизни права.

Примеры подлинного уважения ценностей права призваны показывать прежде всего сами юристы. Если и они ставят под сомнение необходимость соблюдения закона под предлогом его политической нецелесообразности, то как же должны относиться к законам их сограждане?! Несомненно, что есть немало ценностей, которые представляются находящимися «выше права» (например, справедливость, свобода, истина), но закон – это средство борьбы за их достижение, форма, в которой они существуют. Тот, кто игнорирует средства осуществления цели, тот ставит под сомнение и саму цель. Требуя строжайшего соблюдения норм действующего права и тогда, когда они представляются нецелесообразными, юрист тем самым возводит право в ранг высших интересов и ценностей, благодаря которым становится возможным социальный прогресс. Таким образом, невозможно отрицать роль политических интересов в развитии правовой науки. Они определяют в конечном счете содержание любых теоретических конструкций. Видимая сторона правовой науки – это теории, положения, выводы и т.п. А скрытая сторона – совокупность политических интересов и моральных ценностей, которые могут объяснить, почему правовые теории по своей сущности такие, а не другие. Интересы раскрывают идеологизированный характер юридической науки, выявляют ее «служебную роль». Они показывают, почему правовая наука не в состоянии освободиться от идеологии и почему то, что приносит удовлетворение ученому, нередко является лишь очередной иллюзией, истиной с примесью лжи или заблуждения. Но абсолютизация роли интересов в развитии науки ведет к эгоистическому меркантилизму, принижающему роль правоведения. Она не дает возможности объяснить, почему люди действуют против своих интересов.

И все же мотивы, побуждающие ученого-юриста к тем или иным выводам, куда многообразнее его непосредственных интересов. Самые глубокие и сильные мотивы – это те нравственные императивы, которые выводят его к реализации внутренней свободы, к служению истине и справедливости. Если же нравственные императивы превращаются в разменную монету, которой ученый рассчитывается за «чечевичную похлебку», получаемую от тех или иных «заказчиков», тогда это становится символом недоброго времени.

1.2. Доверие как нравственное и правовое понятие: теоретико-методологические вопросы¹⁹

Одна из ключевых проблем жизни любого общества – от древнейших эпох до новейшего времени – создание доверия между людьми. Причем сразу же следует отметить, что доверие – это динамичный процесс, который сложно формируется, но может аннигилироваться в любое время. Раз возникнув, доверие постоянно подвергается испытаниям подобно тому, как планета Земля – атакам небесных тел. Доверяют люди друг другу или не доверяют – от этого зависит весь уклад их жизни. В благополучных странах, как известно, не пользуются металлическими решетками на окнах первых этажей городских домов, а в Швеции шторами не закрывают окна квартир и в темное время суток, когда включено электричество. Безошибочно можно утверждать, что доверие – это крайне чувствительное явление и нравственной, и правовой жизни любого общества. Вполне закономерно, что проблема доверия крайне актуальна и для юристов. Доверие давно уже стало правовым понятием, которое включается в содержание нормативных правовых актов. Оно не расшифровывается в виде какой-то формулы, но молчаливо предполагается, что его содержание предопределено «нравственными парадигмами». О доверии речь идет во многих отраслях права (например, в конституционном праве (ст. 103, 117 Конституции РФ), трудовом праве (ст. 81 ТК РФ), уголовном праве (ст. 165 УК РФ)). От того, доверяют ли люди праву или не доверяют ему, во многом зависит характер их межличностных связей и еще в большей степени – отношение к властным структурам. Определяя значение доверия для права, известный русский юрист-правовед начала ХХ в. П. И. Новгородцев полагал, что «самое дорогое и ценное для всей юридической науки – это доверие к идее права»²⁰. Полное доверие между людьми может иметь место только там, где мир устроен справедливо. Справедливость – ключевая категория для понимания доверия. Но мир в большей или меньшей степени всегда был и остается несправедливым. Построение общества, в котором будет торжествовать справедливость, с точки зрения нынешнего состояния общественных отношений, – чистая выдумка. Есть, видимо, только две теоретические и притом иллюзорные возможности достичь справедливости в отношениях между людьми и, соответственно, изменить поле их доверия друг к другу. Одна из них связана с волей Бога (небесный рай), другая – с не менее загадочной природой человека, которая в условиях так называемого коммунистического общества (земной рай) трансформируется настолько, что недоверие между людьми потеряет всякий смысл. Что касается нынешнего состояния этого вопроса, важно иметь в виду, что требования справедливости, закрепляемые правом, изменчивы и во времени, и в пространстве. Как известно, согласно христианской догме, Бог, создав мир и человека, предоставил людям «свободу воли». И, обладая этой свободой воли, люди творят тот мир, к которому стремятся. Но часто стремления и результаты поступков людей размещаются на разных осях социальных координат и не пересекаются между собой. Бог якобы наблюдает за этими процессами, и когда наступит царство божие на земле, обязательно воздаст каждому по его делам. До сих пор миллионы людей на всех континентах верят в божий промысел. Но есть и другой подход к этой проблеме. Многие мыслители не без основания полагают, что именно интересы людей являются в конечном счете основой для формирования у них представлений о справедливости и доверии. Однако нельзя не учитывать, что у любого субъекта существует одновременно множество интересов, которые перекрещиваются, конкурируют между собой и даже противоречат друг другу. Данное обстоятельство, безусловно, сказывается на оценке тех или иных поступков, суждений как справедливых или несправедливых. Как же в условиях конкуренции интересов даже одного и того же субъекта должно формироваться его доверие к соответствующим социальным фактам? Остается в немалой степени загадочным и ответ на вопрос: насколько сами представления человека о справедливости отражают его интересы? Может статься, что эти представления лишь более или менее адекватно отражают его интересы. Однако вполне вероятна и другая ситуация, когда представления о справедливости настолько отрываются от интересов, что выглядят как нечто парящее над ними. Причем во имя справедливости люди могут действовать даже вопреки своим непосредственным интересам. Именно здесь возникает «зазор», который используется для манипулирования политиками доверием людей. И все же рано или поздно представления о справедливости «приземляются» к интересам. Вследствие этого то, что признается справедливым сейчас, необязательно будет считаться таковым завтра. Из сказанного со всей очевидностью следует, что конкретные представления людей о справедливости не могут быть выведены с математической точностью из наличия у них тех или иных интересов. Большевики до революции 1917 г. опрометчиво считали, что достаточно иметь волю, и тогда можно одним махом покончить со всякой несправедливостью и добиться полного доверия масс. Когда такой подход к пониманию справедливости не оправдал себя, то доверие к власти большевиков фактически «обнулилось». В последние годы в нашей стране стало обычным делом обращаться к историческому прошлому, в том числе к периоду сталинского социализма, по существу с единственной целью — оправдать нынешние промахи власть имущих. При этом ссылаются на то, что в прошлые времена все было значительно хуже. Такое занятие и в научном, и в практическом плане малопродуктивно. Доверие к себе таким путем не выработаешь, ибо оно отражает интегративные качества морали по крайней мере большинства общества и той его части, которую редко кто спрашивает и еще реже слышит, а тем более учитывает его настроения. Здоровое общество представляет собой социальный организм, в котором все его составные элементы (и власть, и отдельные социальные слои населения, в том числе элита, и народ в целом) доверяют друг другу, подчиняясь единым правилам, независимо от того, возникли эти правила стихийно или созданы целенаправленно, сформулированы вербально или существуют лишь в виде подсознательных побуждений. Но стоит только властным структурам фундаментально отступить от этих правил, как начинает развиваться недоверие к ним, возникает своего рода раковая опухоль, которая угрожает существованию власти в самих ее основах. В условиях недоверия появляются активные, крайне агрессивные меньшинства, которые под флагом справедливости пытаются подчинить себе все общество. И если они достигают своей цели, тогда несправедливость вчерашняя постепенно замещается новой, возможно, еще большей несправедливостью. Новая правящая прослойка, преследуя свои цели, как правило, не готова к каким-либо самоограничениям. Она заглушает голоса несогласных. Поэтому со временем и доверие к ней становится призрачным, исчезает как еще один нелепый миф, с которым общество должно попрощаться. Но сказанное вовсе не компрометирует само доверие, которое представляет собой особого рода социально-природный феномен, способ коллективного существования людей. Потребности и возникающие на их основе интересы, цели, мотивы – это своего рода ключ к выявлению сущности социальных явлений, в рамках которых формируется доверие. В начале истории доверие складывается в недрах кровнородственных отношений между субъектами и лишь впоследствии перерастает эти границы и выходит на другие уровни взаимоотношений между людьми. В фундаментальном исследовании американского социолога Ф. Фукуямы на примере различных стран подробно рассмотрены эти процессы²¹. Границы доверия определяются вначале кровнородственными связями. Поэтому всякое доверие в это время начинается с веры, в основе которой сначала были исключительно психические переживания, а в развитой форме — соответствующие моральные и правовые принципы, нормы. Вера основана на возможности интуитивно предсказывать чужое поведение и на этой основе выражать с ним согласие. Что касается категории доверия, то здесь иррациональные моменты не работают. Доверие складывается на основе знания о прошлом поведении субъекта или на знании тех правил, которым должен следовать этот субъект. Человеку, отнюдь даже не идеальному, если судить по его помыслам и поступкам, хочется верить в самое лучшее в другом человеке. В этом смысле по своей сути доверие включает в себя даже налет сентиментальности. Иногда формируется особая форма доверия в виде зазнайства или гордыни, когда участник правового отношения сообщает другим, что он понимает мотивы действий своего контрагента, хотя для этого у него нет никакой убедительной информации. Таким образом, доверие по своей сущности всегда включает предположение о предсказуемости поведения другого субъекта и, соответственно, ожидание того, как он будет себя вести в той или иной обстановке. Нарушение ожиданий дает основание для недоверия, разочарования в поведении другого субъекта. Известен исторический пример из области советско-британских отношений в годы Второй мировой войны по поводу открытия Второго фронта против нацистской Германии. Советский руководитель в своей переписке с премьер-министром Великобритании, напомнив ему о невыполненных обещаниях, заявил, что, в конце концов, «дело идет здесь не просто о разочаровании Советского правительства, а о сохранении его доверия к союзникам, подвергаемого тяжелым испытаниям. Нельзя забывать того, что речь идет о сохранении миллионов жизней в оккупированных районах Западной Европы и России и о сокращении колоссальных жертв Советских Армий, в сравнении с которыми жертвы англо-американских войск составляют небольшую величину»²². Страх потерять доверие – очень сильный мотив, особенно в управленческих системах и международных отношениях. Но постоянно имеет место и другой страх – быть обманутым. Любая ложь со стороны контрагента всегда вызывает недоверие. Недоверие не в меньшей степени, чем доверие, служит мотивом поведения людей. Превосходно отражает эту ситуацию мудрая русская поговорка: «Доверяй, но проверяй». Подлинное доверие основано на признании общности тех ценностей, которые разделяют участники общественных отношений. Между тем проблема ценностей, на которых должны строиться доверительные отношения, – вопрос крайне дискуссионный. В недавнем прошлом, на закате советской власти, руководители нашего государства (М. С. Горбачев и его окружение) возвели в ранг неприкосновенных, не подлежащих критике так называемые общечеловеческие ценности. Но не все так просто. Даже формула «Разрешено все, что не запрещено законом» небезупречна, поскольку, кроме юридических норм, одновременно с ними действуют еще так называемые неформальные нормы, которые в отдельных случаях пользуются не менее обязывающей силой, чем правовые нормы. Следует учитывать и то, как конкретные обстоятельства могут сказываться на авторитете социальных, в том числе юридических, норм. Во время пандемии 2020–2021 гг. наступил значительный перелом в общественном сознании. Социальная справедливость стала пониматься не только как снижение разрыва в уровне жизни между бедными и богатыми, но и как правовое равенство, равенство людей перед законом и вообще возможность пользоваться преимуществами правового государства.

По сути дела речь идет о новой, более зрелой системе ценностей. Поведение людей ныне направлено в основном на решение вопросов, связанных с пандемией и теми ограничениями, которые при этом возникают. Отметим, что представления об идеальном государстве и идеальном праве у наших современников крайне противоречивы и волатильны. Люди часто не доверяют политическим партиям, не считают их надежными представителями своих интересов. Это означает, что все разговоры о системе политических и правовых отношений и о праве, которые заслуживают всеобщего доверия, еще надолго останутся несбыточными мечтами. Доверие к закону выражается в ожидании, что любое его положение будет исполнено в той степени и в такие сроки, которые им предусмотрены. Поэтому сомнительным представляется утверждение А. В. Демина, который считает, что «абсолютной определенности налоговых законов добиться невозможно, это недостижимый идеал, к которому, разумеется, нужно всячески стремиться»²³. В законодательство, видимо, как предлагают некоторые отечественные правоведы, должна быть включена новелла, что применение законов должно осуществляться при строгом соблюдении принципа поддержания доверия к ним. Иными словами, принцип законности в правотворческом и правоприменительном процессах должен быть дополнен принципом поддержания доверия к праву.

1.3. Доверие к юридической науке в России: методологические и праксеологические проблемы²⁴

Проблема доверия к юридической науке нечасто обсуждается правоведами. Прежде всего потому, что сравнительно недолго существует и сама юридическая наука. Вопрос о времени ее формирования до сих пор остается дискуссионным. Хотя если обратиться к Дигестам императора Юстиниана, то уже в них речь идет о тех, кто занимается законотворческой практикой и об этапах получения юридического образования студентами в различные годы обучения²⁵. Изучающему право, согласно Дигестам, надлежало знать, что право получило свое название от (слова) «справедливость», а итогом изучения права должно стать знание публичного права, относящегося к положению Римского государства, и частного права, имеющего в виду пользу отдельных лиц²⁶. Около 1087 г. в Европе был открыт первый в ее истории университет (в г. Болонья), в котором изучались тексты, составленные императором Восточной Римской империи Юстинианом (482/483–565). Они преподавались как некий целостный свод знаний о праве, а юридические решения трактовались как своего рода правила, повелевающие даже волей правителей: монарх не мог творить законы иначе, как в порядке, предусмотренном законом. Известный шведский правовед Э. Аннерс (1916–1987) подчеркивал, что уже в то время стали складываться правовые идеологемы, отступления от которых считались просто безнравственными и бесплодными»²⁷. Но все же профессия юриста появилась только тогда, когда, по мнению выдающегося американского юриста Гарольда Бермана (1918–2007), право стали изучать в университетах. Именно здесь юристы начали создавать науку права, вырабатывать общезначимое понимание ее принципов и аксиом. «…Буквально все современные западные правовые системы, — писал Г. Берман, – родились прямо в середине… Средних веков»²⁸. Хотя многие элементы научного понимания права к тому времени уже имели место, но такие его имманентные черты как обязывающий характер закона для всех без исключения, восприятие права как единого организма, автономность норм права по отношению к морали, политике и религии в системе социальных регуляторов, профессиональная подготовка юристов и научность в основе их деятельности, окончательно проявили себя лишь в ХVI в. Стоит отметить, что в Парижском университете, основанном в середине ХII века, получили обоснование идеи светского государства и верховенства закона, блистательно аргументированные выдающимся средневековым ученым Марсилием Падуанским (между 1270 и 1280–1342). Именно он ввел в научный оборот понятие разделения властей на законодательную и исполнительную²⁹. В течение столетий, как указывал французский правовед Рене Давид (1906–1990), наука права была направлена на выявление принципов и положений справедливого права, соответствующего воле бога, человеческой природе и разуму. Но она была оторвана от национального права. В университетах считали единственно благородным и нужным изучение и преподавание только «настоящей науки», метода, при помощи которого можно открыть основы общей для всех стран справедливости³⁰. О создании юридической науки в полной мере стало возможным говорить, когда начался период теоретического осознания права. Отныне право уже представлялось не как непрерывная цепь случайностей в законотворческой деятельности, которая связана с прошлым лишь в виде воспроизведения каких-то его фрагментов, но и в подчинения всего законотворчества неким единым правилам, хотя бы в духе естественного права. Для того, чтобы такое подчинение имело место, формировалась идея автономности права по отношению ко всем иным социальным явлениям, понимание того, что такое право должно быть уделом профессионалов – юристов, имеющих специальное юридическое образование. Именно это и произошло, по убеждению Г. Бермана, в ХVI в. Только теперь получают свое развитие искусства формулировки правовых норм, способов их классификации, группировки.

Выдающийся германский правовед, один из предвестников социологической юриспруденции Р. Иеринг (1818–1892), различал две ступени в эволюции юриспруденции, первую называл «низшей» или «юридической техникой», а вторую – «высшей». Только на высшей ступени, утверждал он, юриспруденция достигает «своего прямого назначения, только здесь задача и метода ее становятся специфически юридическими, и только здесь она приобретает своеобразный научный характер, отличающий ее от всех прочих наук»³¹.

Не вступая в дискуссию о времени появления юридической науки на Западе, остановимся на ее зарождении в России. Свой исторический путь, как показал В. А. Томсинов, она начала еще в Древней Руси в форме прикладной юриспруденции. И долгие годы она имела исключительно практический характер: знание законов, способов классификации правовых норм, умение формулировать их и толковать приобретались преимущественно при составлении различного рода деловых бумаг и в процессе практического осуществления правосудия³². Но это все еще не юридическая наука, а прикладная юриспруденция.

Ситуация начала изменяться только в XVIII в., когда о пользе университетов стали демонстративно рассуждать и российские правители. В 1725 г. по проекту Петра Великого было решено создать в Санкт-Петербурге по западному образцу Академию наук, а при ней университет и гимназию. В университете начали профессиональную подготовку юристов, хотя полностью отсутствовали национальные научные кадры, а занятия велись исключительно на латыни. Число обучавшихся было крайне незначительным. Поэтому в правление императрицы Екатерины II академический университет трансформировался в духовную семинарию, а затем и вовсе был ликвидирован, «не оставив в документах точной даты своего конца»³³. И тем не менее начала юридического образования и юридической науки в России были заложены именно в Академическом университете. Самостоятельный университет был создан в Санкт-Петербурге лишь в 1819 г. Нынешний Санкт-Петербургский университет, несмотря на длительный перерыв в его работе, считает датой своего основания 1725 г. и таким образом становится старше Московского университета, который был основан в 1755 г. Оценку значимости возникновения юридического образования в России дал Н. М. Коркунов в конце XIX века. «Русскому юристу, – подчеркивал он, – стыдно не знать своих предшественников. Много или мало они сделали, мы должны это знать. Да к тому же мы можем пожаловаться разве только на малое число людей, посвятивших себя научному изучению права, но никак не на их качество».

Из числа студентов Академического университета был наиболее известен А. Я. Поленов (1738–1816) как переводчик на русский язык сочинения Ш. Монтескье «Размышления о причинах величества римского народа и его упадка»³⁴. В работе «О крепостном состоянии крестьян в России», написанной в 1767 г. и опубликованной из-за цензурных препятствий лишь в 1865 г., он резко выступил против крепостного права. «О сем, – писал А. Я. Поленов, – никто не будет сумневаться, что естественное право, от самого создателя в сердца наши влиянное, для совершенства своего причины подобных установлений в себе не заключает; чтоб люди сами от себя добровольно на то согласились и подвергнули бы себя столь жестокому жребию…»³⁵. Отметим, что это говорилось в то время, когда даже такие выдающиеся его современники как историк и философ М. М. Щербатов (1733–1790), философ – моралист А. Д. Болотов (1738–1833), поэт Г. Р. Державин (1743–1816) идеализировали крепостной строй. А. Д. Болотов придумал даже собственную «методу сечения» крепостного: чтобы не доводить дело до его убийства надобно было сечь «порциями, с интервалами в несколько дней, во время которых осужденный на сечение отдыхает на цепи»³⁶. А полководец А. В. Суворов просил своего новгородского управителя прислать ему крестьянских девок и везти их на крестьянских подводах, «как возят кур, не очень сохранно»³⁷. Сознание того, что крепостной такой же человек, было чуждо даже самой образованной части дворянства. Выдающий отечественный историк С. М. Соловьев (1820–1879) сожалел о том, как крайне медленно в России шел процесс пересмотра представлений о ценности крепостного права «в глазах даже лучших людей». Для этого понадобились оценки крепостничества, как «печати зла»³⁸ и «представление научное о государстве»³⁹. С позиции сегодняшнего дня нужно воздать должное гражданскому мужеству наших правоведов, которые, находясь под тяжестью господствующего общественного мнения, открыто призывали к отмене крепостного права еще за 100 лет до наступления этого славного события.

Отметим, что систематическое юридическое образование в России на русском языке, началось лишь с созданием в 1755 г. Московского университета. Появление в этом университете русских правоведов было весьма знаменательным фактом в истории отечественной юридической науки. Согласно Г. Берману, изучавшему вопрос о том, что представляет собой юридическая наука, она должна решать триединую задачу: интересоваться прикладными вопросами права, быть теоретической юриспруденцией и заниматься подготовкой юридических кадров⁴⁰. Этим условиям начало со временем отвечать и наше правоведение.

В основу преподавания для первых студентов-юристов в России была положена теория естественного права, излагаемая на основе трудов западных юристов и философов и «юстиниановых кодексов». И тем не менее постепенно накапливалось большое количество оригинальных материалов. Так, серьезной критике теория естественного права подверглась в трудах профессора С. Е. Десницкого «Слово о прямом и ближайшем способе к научению юриспруденции» (1768). Основой власти при всех формах правления ученый считал богатство. Рассматривая прикладные вопросы права, он резко выступал против чрезмерно суровых мер наказания (колесование и пр.), против мести как цели наказания, подчеркивал воспитательное значение суда. «Так, уже первый представитель русской юридической кафедры, – напишет впоследствии Н. М. Коркунов, оценивая труды С. Е. Десницкого, – был проповедником идеалов жизненной правды и света гласности»⁴¹.

Одним из наиболее знаменитых учеников С. Е. Десницкого стал З. А. Горюшкин – человек высокого гражданского мужества. Он смело выступил против осуждения московских книгопродавцев, у которых была обнаружена запрещенная литература, изданная в вольной типографии выдающегося русского просветителя И. Н. Новикова, основавшего первый философский журнал в истории России «Утренний свет» (1777–1780). Как и С. Е. Десницкий, он был противником естественно-правового направления, к которому принадлежало большинство современных ему профессоров юридического факультета Московского университета. Основой его представлений о праве был не индивид, а общество. И даже частное право он выводил из понятия общества.

Так вопреки имевшему хождение мнению, что русская юридическая наука – это только слепок с западноевропейской науки, у нее сразу проявились и собственный характер, и собственное видение права. На фоне взглядов упомянутых профессоров остается сказать, что даже сторонники естественного права, которых было немало в той России, вносили достойный вклад в юридическую науку. Особенно в этом плане привлекает фигура А. П. Куницына, чьи лекции в Царскосельском лицее вызывали восхищение будущего Первого поэта России А. С. Пушкина. Хотя они и были построены на основе талантливого изложения взглядов Руссо и Канта, но содержали радикальные политические выводы, которые привлекли внимание будущих декабристов.

«Золотой век» российской юридической науки начался позже, когда вернувшая из зарубежной командировки для подготовки к профессорскому званию группа российских правоведов приступила к преподаванию в российских императорских университетах. А уже вторая половина ХIХ в. заполнена трудами российских правоведов, которыми может гордиться отечественная юридическая наука. Сформировавшиеся в России школы юристов – в Петербургском, Московском, Казанском и Харьковском университетах – постепенно накладывали свой отпечаток на правосознание образованной части российского общества. Особенно это стало заметно в последней четверти XIX – начале ХХ в. Утвердившиеся в юридической науке методы изучения права (исторический, сравнительно-правовой и критико-догматический) возвысили в глазах самих правоведов общесоциальный смысл их исследований. Юридические факультеты в дореволюционной России постепенно становились центрами обсуждения глубоких социальных перемен, в которых нуждалось общество. Один из самых ярких представителей отечественной юридической науки последней четверти ХIX в. Н. М. Коркунов, говоря о роли права в предстоящей перестройке в России (именно этот термин «перестройка» он использовал), писал: «Все право есть исторически сложившееся и исторически слагающееся. Каждый данный юридический порядок есть порождение своего времени и должен исчезнуть вместе с ним. Все юридические институты не только многократно изменялись, прежде чем достигли своей структуры, но и в будущем должны также изменяться, и притом не только изменяться, но и заменяться один другими. Меняются не только формы юридических институтов, но и сами институты. Право подчиняется в своем развитии, как и все в мире, известным законам»⁴². Отечественные правоведы XIX – начала XX в. разделяют выводы о необходимости разделения властей, призывают к соблюдению законности, уточняют положения о правовом государстве⁴³. Но нельзя сказать, что вследствие этого юридическая наука обрела доверие большинства общества. В условиях тотальной безграмотности населения ее разработки повисали в воздухе. Единственное, что ощущали люди, даже во властных структурах – массовое беззаконие и произвол.

Показательно письмо гениального русского мыслителя Л. Н. Толстого к студенту-юристу Санкт-Петербургского университета Ис. Крутику по поводу учения о праве Л. И. Петражицкого (1867−1931). В своих лекциях Л. И. Петражицкий утверждал, что в каждой человеческой жизни существуют этические переживания двух типов: нравственные и правовые и соответственно им формируется моральная, беспритязательная психика индивида и его притязательная, правовая психика. Без такого императивно-атрибутивного фундамента нет здоровой этики, а существует почва для разных, подчас отвратительных, уродливостей – утверждал автор. Л. Н. Толстой с явным сарказмом комментировал учение Л. И. Петражицкого. Если рассуждать, писал он, «не по атрибутивно-императивным переживаниям, а по общему всем людям здравому смыслу определять то, что в действительности подразумевается под словом «право», то ответ на вопрос о том, что такое право, будет очень простой и ясный: правом в действительности называется для людей, имеющих власть, разрешение, даваемое ими самим себе, заставлять людей, над которыми они имеют власть, делать то, что им – властвующим, выгодно, для подвластных же правом называется разрешение делать все то, что им не запрещено. …Большие миллионы простых людей, доверяя тому, что им внушают «ученые», безропотно подчиняются той неестественной подавленной жизни, которая слагается для них вследствие этого проповедуемого и признаваемого «учеными» людьми обмана»⁴⁴. Л. Н. Толстой поставил вопрос, который не потерял актуальности и в наше время, об ответственности юридической науки перед обществом. Поскольку, как считал он, право – это обман, который более всего нравственно развращает людей, то совершенно недопустимо говорить и о воспитательном значении права. Л. Н. Толстой показал оторванность от жизни теоретических построений, навязываемых будущим служителям Фемиды.

Трудно не согласиться с изложенными взглядами мыслителя, если, конечно, не видеть в праве ничего кроме зла, которое оно поддерживает в обществе. Но вопрос о социальной роли права куда сложнее, чем предполагал Л. Н. Толстой. В праве дореволюционной России действительно его главной качественной характеристикой было принуждение, редко согласовывавшееся с требованиями справедливости для большинства людей. Но, как подчеркивал известный советский правовед М. С. Строгович (1894–1984), даже рабовладельческое право было полезно для всех, поскольку включало и некоторые общечеловеческие начала, общепризнанные нравственные постулаты и тем самым позволяло выявить масштабы принуждения к угнетенным слоям населения⁴⁵. В этой части дореволюционное право, безусловно, пользовалось в большей или меньшей степени доверием всего общества. Говоря о дореволюционном правоведении, не следует игнорировать и ту его особенность, что знатоки права повсеместно входили в состав провластных общественных слоев, которые монополизировали юриспруденцию, закрепили за собой этот род деятельности⁴⁶. Они и призваны были толковать правовые нормы.

В моменты противоборства реакционных и прогрессивных социальных сил право становилось тормозом в развитии общества. И тогда оказывались скомпрометированными и прежние господствующие правовые теории, утрачивалось к ним доверие. Так произошло в нашей стране дважды в ХХ веке. Главный недостаток правовых теорий профессор П. И. Новгородцев (1866–1924) в начале нового столетия видел в отрыве интеллигенции от народа. Народу и интеллигенции, подчеркивал он, надо быть вместе в служении общему делу, стоящему выше народных желаний и интеллигентских теорий⁴⁷. По существу такая же оценка всей общественной науки эпохи царизма была дана профессором кафедры социологии Петербургского университета, юристом по образованию, П. А. Сорокиным (1889–1968). На торжественном собрании в день 103 годовщины Петербургского университета 21 февраля 1922 г. ученый подчеркивал, что эпоха Петра, закрепостившая народ и погрузившая его на полтора столетия в бездну невежества и бесправия, стала причиной того, что страна оказалась на распутье, а «отцы» (прежние поколения ученых) не могли никому помочь, поскольку сами оказались банкротами: «их опыт в форме традиционного российского мировоззрения русской интеллигенции оказался недостаточным, иначе трагедии бы не было»⁴⁸. П. А. Сорокин, намечая пути в будущее, предлагал не брать с собой в дорогу «суррогатов науки, тех ловко подделанных под нее псевдознаний, заблуждений, то «буржуазных», то «пролетарских», которые в изобилии преподносят вам тьмы фальсификаторов»⁴⁹.

Как напишут наши современники, за то, что в России в 1917 г. произошла революция, ответственна и «российская элита, том числе юридическая, которая чуть ли не в едином порыве призывала: пусть скорее грянет буря»⁵⁰. Сохранилась к тому времени и главная беда отечественной юридической науки – оторванность от жизненных идеалов народа.

Непростым был для народа путь к доверию новым правовым теориям и после падения царизма: сначала после Октябрьской революции 1917 г., которую возглавили большевики, а затем после августовской революции 1991 г., которую возглавили либералы. В первом случае к рычагам государственной власти пришли социальные слои, которые приняли идею уничтожения эксплуатации человека человеком и отмирания, хоть и в далеком будущем, государства, и права. После революции 1917 г. теоретики права боролись за чистоту малопонятной для большинства населения марксистской правовой идеологии⁵¹. Люди ожидали чуда, а оно плохо входило в их дома. Октябрьская революция проходила в ситуации, когда презрение к закону в стране достигло наивысшего уровня. Подверглись атакам такие атрибуты права, как научность его норм и профессионализм исполнителей законов, автономность правовых норм по отношению к политике. Все правовое было объявлено мерой политической. А это тоже не укрепляло доверие к праву.

Известно, что каждый государственный переворот (а Октябрьская революция вначале и выглядела как переворот) ищет своей легитимации в каких-то событиях прошлого, либо в неких фундаментальных закономерностях общественного развития, либо, наконец, просто в народной мечте о светлом будущем. Один из величайших мыслителей позапрошлого века К. Маркс считал, что революция представляет собой глубочайшую социально-экономическую, политическую и идеологическую трансформацию общества и человека. Для того, чтобы ей утвердиться, требуется не одно десятилетие, в том числе и для того, чтобы преодолеть свои неудачи и исправить свои промахи. Октябрьской революции не удалось, как хотелось ее вождям, одномоментно отменить старые законы. Более того, провозглашенное новое право раз за разом возрождало поспешно отвергнутые элементы прежней правовой идеологии. По существу, подтверждалось наблюдение естественно-правовой школы, что законы всех государств, существовавших и существующих в разное историческое время и на разных континентах, как бы взяты из одного иррационального источника.

После Октябрьской революции для того, чтобы не воспроизводились старые методы подготовки юристов, были на некоторое время даже ликвидированы юридические факультеты в университетах – в полном согласии с идей Л. Н. Толстого, что старые профессора только то и делают, что обманывают народ. На место прежних правовых теорий, провозглашавших абстрактную справедливость права и абстрактную законность, пришли теории о революционном правосознании и революционной законности с сильным налетом правового нигилизма. Но со временем пришлось перестроиться и сформировавшейся в таких условиях советской юридической науке: она фактически отказалась от понятий «революционная законность», «революционная целесообразность» и «революционное правосознание», предпочитая говорить о социалистическом правосознании и социалистической законности. Медленно идея революционной целесообразности применения норм права уступала свои позиции понятию законности. Прав был Гете, когда писал в «Фаусте»: «Во всем большом есть постепенность, а не внезапность и мгновенность»⁵². Лишь через полвека после Октября 1917 г. заметное место в советской юридической науке заняли понятия свободы, справедливости и моральных ценностей. Казалось бы, население в такой юридической науке обрело достойную мировоззренческую платформу. Но мощным оппонентом теоретическим воззрениям советских правоведов стала юридическая практика, которая во множестве случаев даже правильные правовые идеи совсем не волшебным способом превращала в нечто противоположное. Советские правоведы во имя защиты «светлого будущего» страны идеализировали действующее право, писали не о том, что есть, а о том, что должно быть, и при этом изображали будущее как уже наступившую реальность сегодняшнего дня. Так и надо понимать в наше время многие рассуждения советских специалистов о праве. Не отвергать их одним махом, а понимать хитрость тогдашней эпохи. Выдающийся советский правовед Д. А. Керимов, одним из первых в советской литературе, связал право с пониманием свободы и законности⁵³. Разумеется, речь, по существу, шла не о реальной свободе и реальной законности, а той, которой в идеале должны отвечать правовые институты. Как не вспомнить слова академика Б. В. Раушенбаха о том что, «наука всегда рассматривает «идеализированные» задачи, и в этом она всегда «неправа»?!⁵⁴. Тем более, что она никогда не сможет взять в учет все факторы и обстоятельства, в рамках которых протекает жизнь права. Подлинная наука права всегда имеет дело с непознанным. Но приходит время и люди становятся всерьез озабочены тем, как осуществить нереализуемые прежде идеи. И они реализуются. Тогда-то наступает новый день науки, хотя бы в части обсуждаемой проблемы. Поэтому читая, как нам казалось, в нашем советском прошлом, идеологизированные суждения правоведов царского периода, стоит задуматься, а что, если в них, чтобы избежать преследований со стороны властей, речь шла не о настоящем, а о том будущем, которое придет на смену несовершенному настоящему. Попробуем взглянуть на труды и дореволюционных и советских правоведов с таких же позиций!

Понимание будущего всегда зависело от духовного мира людей, от их готовности увидеть в будущем то, чего нет и что возможно никогда не наступит. Может быть правы те, кто считает, что наука открывает в конце концов только то, что «душа давно уже знает». Общество всегда чувствует провал между тем, что юридическая наука провозглашает как уже достигнутое, и тем, какова реальность. И это как раз и стало одной из причин похорон советского государства и советского права в той их форме, в которой они существовали. Но главная причина гибели советской правовой системы, как иных правовых систем, видимо в том, что она вовремя не смогла измениться. Важно тщательно разобраться в этой проблеме, обозначаемой словами «во время», чтобы не повторить прошлые ошибки.

Либеральная августовская революция 1991–1993 гг. обещала преодолеть разрыв между научными теориями и реальной государственно-правовой практикой. Были признаны в качестве «единого лекала» ценности, подходы (способы) к решению задач, выработанные в пределах западной цивилизации, объявившей себя победителем в «холодной войне»⁵⁵. Либеральную демократию и рыночную экономику стали считать единственно правильной моделью будущего развития России. Самоограничение суверенитета, а не отстаивание национальных интересов, в 90-е гг. прошлого века легло в основу внешней политики государства. Получила распространение теория правового государства, которая пыталась обрести авторитет еще в дореволюционной России. Появились специализированные институты защиты прав человека. Конституция Российской Федерации, принятая всенародным голосованием 12 декабря 1993 г. (с изменениями, одобренными в ходе общероссийского голосования 1 июля 2020 г.), провозгласила, что человек, его права и свободы являются основной ценностью. Правоведы с неподдельным пафосом писали об успехах новых правовых идеологем. Но как известно даже бочку меда нетрудно испортить ложкой дегтя. И этой ложкой стало применение права. Общество сравнительно скоро осознало, что суды, едва ли не главный несущий элемент конструкции правового государства, при отсутствии полноценного гражданского общества из независимых институтов способны легко трансформироваться в проводников интересов государственной номенклатуры или, что еще хуже, криминала. Кстати, кто же в нашей стране победившего либерализма способствовал такому развертыванию демократии? Как ни странно, этим наше общество обязано отечественным либералам, которые в революционном порыве уничтожали принципы формирования судов как коллективных органов. Суды превращались в институты единоличных судей. Забыта была старая истина, что и судье ничто человеческое не чуждо. Корыстолюбие, взяточничество и другие природные недостатки личности, если им не поставить заслон, становятся той ржавчиной, которая разъедает и суды, и всю политическую систему. Бесконечными, а теперь и скучными стали разговоры о реформировании судов. И здесь, отметим особо, допускается серьезная методологическая ошибка – упускается из виду, что суды – это лишь составная часть политико-правовой системы общества. Невозможно их реформировать, не реформируя соответствующие политико-правовые институты. Тем временем народное правосознание инстинктивно или на конкретных примерах осознает любую несправедливость, исходящую от судов, и перестает им доверять в той мере, в какой этого желали бы власти.

Ныне, как никогда прежде, становится ясным, что правовая наука должна быть вместе с теми, чьи взгляды она призвана выражать, формулировать, отливать в правовые формы. У доверия к правовой науке есть две особенности: трудно завевать доверие народа к ней, но очень легко его потерять. Теперь, возможно острее, чем когда-либо в прошлом, становится очевидно, что никакие правовые теории не будут значимыми для народа, если они трансформируются в непонятную для народа юридическую практику. Конечно, абсолютного доверия к юридической науке в принципе быть не может, но зато может сложиться относительное доверие, доверие с оглядкой: «доверяй, но проверяй».

И даже относительное доверие к науке права не устанавливается раз и навсегда. Ключевой вопрос юридической науки – формирование общественного мнения, которое доверяет ей. Но такова наша традиция, что по большей части общественное мнение у нас в стране – это мнение тех, кого редко спрашивают и еще реже слышат. Между тем в гражданском обществе общественное мнение скрепляется общими идеями, общем пониманием интересов народа. В юридической науке, как и во всякой другой гуманитарной науке, огромную роль играют личностное знание и личностное отношение к полученным знаниям, к желанию и умению отстаивать юридическую истину в конкретных жизненных обстоятельствах. А это на практике может быть связано и с риском для ученого. Недаром в современной философской литературе появилось понятие «человек риска»⁵⁶. В условиях антидемократических юристам вообще опасно проявлять гражданское мужество. Чего стоят в этом отношении преследования советских юристов в 20–30-е гг. прошлого века, подозревавшихся в нарушении господствующей догмы?! Когда наступают времена единственно правильного мнения, это крайне негативно отзывается на биографии юриста, вверяющего свою судьбу делу служения правды и справедливости.

Хорошая юридическая наука должна благоприятно изменять юридическую практику. В последние годы стало ясно, что нужны не только хорошие нормы материального права, как на этом справедливо делали акцент либералы всех времен, но и процессуальные нормы, не допускающие толкования материальных норм в иных смыслах, чем те, которые предусмотрены Конституцией Российской Федерации, нужны знающие и честные исполнители правовых норм, а также авторитетные структуры гражданского общества, которые занимаются мониторингом качества исполнения норм. Нашему обществу еще предстоит осознать, что в праве процессуальный момент самый «доминантный». Если его возможности в этом отношении искусственно сужаются, то нет смысла ожидать, что правоприменение когда-либо будет справедливым не в частностях, а в его системном целом. Юридическая наука вбирает в себя опыт применения норм права – и положительный, и отрицательный. Разрыв между тем, что рассказывают от имени науки о состоянии права в стране и тем, каким оно является в действительности – это своего рода форма и этап воспитания правового нигилизма у населения.

И еще одна проблема – самоуважение отечественной юридической науки, выработка уважительного отношения к своим собственным оценкам. Известно, что в Российской Федерации, в отличие от советского периода, существует множество юридических журналов. Но сложилось мнение, что наши ученые для получения ученых степеней обязаны публиковать свои материалы в журналах под индексами Web of Science или Scopus. Можно понять это требование как желание познакомить зарубежную общественность с нашими проблемами и достижениями. Но нельзя не обратить внимание и на другую сторону этой ситуации. У общественности, видимо, не желая того, создается впечатление о какой-то второсортности отечественных публикаций. Но на деле не так уж и важно, в каком печатном издании опубликована данная работа. Питирим Сорокин с неподдельной иронией приводил пример, когда один выдающийся американский журнал отказался опубликовать его статью, а другой, не менее выдающийся журнал немедленно напечатал ее. А затем эта работа, пишет автор, «не раз была переведена и напечатана иностранными журналами. Вот и все об этом юмористическом инциденте»⁵⁷.

В целях выработки юридической наукой доверия к себе ей нужно адекватно воспринимать менталитет общества. Когда Россия входила в рыночную экономику, менталитет большинства наших сограждан был к этому еще не готов, он был выстроен для сотрудничества, но не для безжалостной конкуренции, пренебрежительного отношения к чужим интересам. В это время и стало понятным, что у менталитета населения есть собственные закономерности и их невозможно автоматически изменить, даже изменив нормы права. Чтобы успешно управлять обществом с помощью права, нужно принимать во внимание сознание, волю и настроения людей. Непрофессионализм и некомпетентность в рядах правотворческих и правоприменительных органов развращают общество, оставляют рядом с собой разочарование и безнадежность, потерю веры в лучшее будущее. Чтобы этого не случилось, сегодняшняя юридическая наука должна помогать политикам управлять государством. Ныне же наука и люди научного склада мышления не востребованы в той мере, как это необходимо. Настало время, чтобы высшие органы государственной власти и правовые учреждения в тесном единстве решали политические, экономические и социальные задачи. Управлять государством и не опираться на юридическую науку – значит умножать неудачи. Юридическая наука должна постоянно держать под своим прицелом действующие нормы права и их применение⁵⁸. Но юридическая наука по своей сути всегда идет дальше узкоправовых проблем. Потому что основа настоящего права – правовой закон, являющийся главным источником правовых прогнозов. Научные исследования в области права никогда не приводят к драматическим переменам в обществе, но они способны предупреждать ненужные социальные конфликты, снижать давление в «социальном котле противоречий, выявлять надуманные ценности, которые бессмысленно защищать. Надежной гарантией повышения доверия к юридической науке может быть широкое общественное обсуждение ключевых правовых идей, выдвигаемых учеными-юристам. Речь идет не о тонкостях юридических формулировок, которые являются уделом юристов – профессионалов, а именно о правовых идеях, которые должны быть понятны любому образованному человеку.

1.4. О современной модели развития российского общества⁵⁹

До сих пор остается загадкой, какой же модели развития следует российское общество. Между тем только стратегическая концепция, соответствующая такой модели, могла бы наглядно сформировать образ желаемого будущего и тем самым дать возможность разрабатывать надежные дорожные карты для реализации не только ближайших, но и отдаленных, перспективных целей. Не принято в нашей стране говорить о том, что она избрала капиталистический путь развития. Вместо этого обычно пользуются эвфемизмом «рыночная экономика». Политики будто бы следуют негласным инструкциям не упоминать о капитализме, потому что это является какой-то неприличной тайной.

Однако вопрос о наиболее эффективной модели развития современного общества далеко не второстепенный и не только российский. Показателен в этом смысле опыт Давосских экономических форумов в Швейцарии, на которые собираются представители мировой экономической, политической и интеллектуальной элиты, высказывающие идеи, существенно влияющие на обстановку в мире.

Главная тема Давосского форума в 2012 г. называлась «Великое преобразование: формируя новые модели». Именно на этом форуме многие мировые лидеры наконец-то согласились, что с капитализмом пора что-то решать. «Капитализм в его нынешней форме уже не соответствует миру вокруг нас», – сказал основатель и бессменный руководитель форума профессор Клаус Шваб. Эта линия на пересмотр моделей развития современных обществ и государств получила продолжение на том же форуме в 2014 г., который проходил под девизом «Изменение мира: последствия для общества, политики и бизнеса». Неолиберальная идеология и связанные с ней политическая практика и мораль тогда снова были подвергнуты ожесточенной критике.

Основная тема форума 2015 г. была заявлена как «Новый глобальный контекст». В центре форума была практика государственного капитализма в Китае. Форум 2016 г. проходил под девизом «Возглавляя Четвертую промышленную революцию». Клаус Шваб подчеркивал, что эта революция представляет собой такое смешение технологий физического, цифрового и биологического мира, которое неизбежно воздействует на политические, социальные и экономические системы. По-прежнему, как и на предыдущем форуме, обсуждались впечатляющие успехи Китая. Тема Китая, в котором сложилась одна из самых открытых и быстрорастущих индустриальных экономик мира, причем без демонтажа руководства КПК, стала одной из самых обсуждаемых в научной литературе⁶⁰.

На этом фоне вновь всплыли подзабытые концепции конвергенции различных общественных систем, сильных сторон либеральной и социал-демократической идеологий. Нельзя не напомнить, что академик А. Д. Сахаров был яростным сторонником теории конвергенции, т. е. соединения лучших черт социализма и капитализма. В одном из последних своих интервью он подчеркивал, что слово «конвергенция» в годы советской власти стоило ему «довольно дорого»⁶¹. А. Д. Сахаров неоднократно повторял, что конвергенция социализма и капитализма – это в конечном итоге единственная альтернатива гибели человечества. Есть большое различие, считал ученый, между мирным сосуществованием социальных систем и их конвергенцией. Мирное сосуществование неизбежно, а «сближения социальных систем необходимо добиваться, потому что это принципиальная задача построения общества, которой непросто найти единственно правильное решение. Оно возможно только на путях встречного движения, взаимного обмена опытом – здесь и нужно сближаться»⁶². После смерти академика А. Д. Сахарова отечественные либеральные идеологи увидят в творчестве великого ученого только критику социализма и изобразят это как похвалу капитализму. А сейчас практически вычеркнули своего кумира из храма либеральных богов, которым нужно поклоняться.

Между тем становится все более очевидным, что теория конвергенции, так и не трансформировавшаяся в достойную всеобщего уважения политическую и правовую практику, не должна бесследно исчезнуть. Академик Е. М. Примаков рассматривал конвергенцию как «столбовую дорогу развития всего человечества»⁶³. По аналогии с теорией возрожденного естественного права, когда-то вернувшей в историю правовой мысли позитивные аспекты концепции естественного права, должна получить свое право на существование и возрожденная теория конвергенции.

В последние годы уточняется содержание понятия «конвергенция», оно заменяется понятием «синтез общественных систем», в результате которого формируется новая система, не являющаяся ни капиталистической, ни социалистической. Одновременно конвергенция стала рассматриваться как внедрение самоуправленческих начал в различных аспектах жизни общества⁶⁴. Лауреат Нобелевской премии по экономике М. Спенс (США) предлагает рассматривать понятие конвергенции еще в более широком плане – как сближение передовых и развивающихся стран⁶⁵. Такой подход изменил понимание теории конвергенции, придал ей конкретность, без которой она оставалась нежизненной.

Наша страна имеет опыт существования и при капитализме, и при социализме. На каждом из этих этапов имели место свои большие и малые грехи. И кому как не отечественной юридической науке стоит взять на вооружение возрожденную теорию конвергенции, придать ей новые смыслы, продиктованные временем. Тем более что именно в нашей стране были когда-то сформулированы и стали осуществляться идеи НЭПа – новой экономической политики, в которой праву была отведена роль важнейшего регулятора отношений между государством и другими участниками экономической жизни общества, в числе которых были и типично капиталистические элементы.

Опираясь на теорию конвергенции, уже нельзя клеймить позором всю советскую историю. Оголтелая критика советского государства и права, как и предвидел академик А. Д. Сахаров, вредит нашему обществу. Произошло самое печальное – мы сами поверили этой критике и смогли помочь Западу создать карикатурный образ государства зла в нашей стране, который активно используется русофобствующими идеологами.

Крайне негативное восприятие нашего государства и права на Западе подпитывается не только реальными нарушениями законности и правопорядка, но и трудами некоторых отечественных правоведов, которые в благородном стремлении не допустить повторения совершенных ошибок и преступлений сталинизма безоглядно чернят все советское прошлое. Не удивительно, что западные коллеги, оценивая государственно-правовое строительство в нашей стране, руководствуются ходячей житейской истиной: вы себя лучше знаете, а мы верим вашим сочинениям. Советская юридическая наука выработала немало фундаментальных идей, касающихся демократии, свободы, законности и справедливости (М. С. Строгович, Д. А. Керимов, Г. В. Мальцев, С. С. Алексеев и др.). Беда в том, что эти идеи в условиях однопартийного государства не могли быть должным образом реализованы на практике. Мы с уважением цитируем своих предшественников из досоветского периода. Но с не меньшим уважением должно относиться и к трудам советских ученых.

Должно быть четкое видение будущего нашей страны с позиции возрожденной теории конвергенции, а не просто бездумное повторение священных мантр о демократии, правовом и социальном государстве, которые за четверть века после падения СССР так и не наполнились смыслом, понятным, по крайней мере, большей части населения. Много было сказано слов, например, о правовом государстве. Но все ли ладно в реально работающем механизме разделения властей, в системе сдержек и противовесов? Утвердилась ли в стране действенная, приносящая пользу обществу политическая конкуренция? Сформированы ли такие формы самоорганизации населения, которые гармонично дополняют механизмы государственной власти? Ответы на эти и аналогичные вопросы жизненно важны для развития нашей страны.

Наша Конституция, как известно, провозгласила Россию социальным государством. Но суть социального государства до сих пор не конкретизирована. А ведь именно в этой проблематике экономическая и правовая сторона возрожденной теории конвергенции становится наиболее зримой. Каждый человек должен ясно осознавать, к каким результатам должна приводить реализация идеи социального государства лично для него и как, на основе каких правовых норм должна строиться экономическая демократия в стране. «Конвергентная» модель должна ориентировать на такую стратегию общественно-экономического развития, которая бы органически сочетала социальную и демократическую ориентацию деятельности государства с его командными высотами в контроле над рыночной экономикой.

Как уже отмечалось выше, в обновленной теории конвергенции акцент делается на развитии самоуправленческих начал. В связи с этим важно определить роль права в этом процессе. В юридической науке наблюдается явный разнобой в отношении роли нынешнего и будущего права. Одни хотели бы видеть в праве лишь эффективный инструмент социальной инженерии, сочетающий интересы общества, государства и личности. Другие рассматривают право, прежде всего, как некую самоценность, т. е. считают, что оно ценно уже тем, что есть.

Однако у права нет никаких собственных целей. Поэтому на деле о его самоценности можно говорить только в иносказательном смысле. Право – не волшебный камень, созидающий вокруг себя мир гармонии и справедливости. Право, что бы о нем ни говорили правоведы и философы неомодернистских направлений, было и останется, пока оно существует, инструментом, средством реализации целей. Но это не значит, что не изменяется его инструментальное понимание. Прежде право было исключительно инструментом государства, а ныне может и должно стать, как неоднократно подчеркивал чл.-корр. РАН Г. В. Мальцев, инструментом в руках самоуправленческих организаций.

В каждой из этих организаций функционируют не только нормы, установленные или санкционированные государством, но одновременно и правила, созданные ими самими. Появление самоуправленческих организаций, объединяющих в своих рядах представителей той или иной отрасли промышленности, сельского хозяйства, культуры, медицины и т. п., дает возможность государству отказаться от контролирующих функций в этих сферах⁶⁶.

Правовые отношения внутри самоуправленческих организаций выстраиваются по горизонтали как равноправные, основанные на взаимном уважении и сотрудничестве субъектов. Формируется так называемое сетевое право. При этом не только резко изменяется содержание правовых норм, но и само понятие нормы права становится иным. «Новое право» фиксирует не произвольные решения власти, а волю и интересы соответствующих групп населения, выраженные ими способами и формами, которые они сами выработали. Вследствие этого запреты и предписания, складывающиеся внутри самоуправленческих организаций, из внешних факторов становятся частью их внутреннего мира. Применение команд и угроз со стороны государства постепенно заменяется применительно к населению педагогическими приемами воспитания. Убеждение как фактор обеспечения внутриорганизационного единства становится главным методом руководства общественными процессами. Идея М. А. Рейснера, одного из разработчиков первой советской конституции, выраженная в его книге «Право: наше право; чужое право; общее право», в которой едва ли не впервые в истории юриспруденции нашла отражение идея сетевого права, казавшаяся когда-то абсурдной, приобретает живую ткань, становится жизнеспособной и жизнеутверждающей. По-новому на фоне этой идеи смотрятся и представления о солидаризме, выдвигавшиеся в начале прошлого века французскими и отечественными солидаристами (Л. Дюги, Г. К. Гинс и др.). Новые отношения в мире изменяют весь мир права и внутригосударственных связей.

Реализация концепции сетевого права рассчитана на длительный период времени. Она требует коренного пересмотра функциональных обязанностей, закрепленных за государственными органами, с тем чтобы они не брали на себя те функции, которые могут быть реализованы без вмешательства государства. Идея сетевого права в полной мере отвечает возможностям конвергенции правовых систем.

Особо отметим еще два обстоятельства, которые влияют на право в условиях становления «конвергентной» модели общества. Речь идет о глобализационных процессах и переходе к устойчивому развитию. В конце ХХ в. процессы глобализации охватили почти все основные сферы общественных отношений. Теоретически суть этих процессов выражается в интеграции различных стран на основе конкретных цивилизационных стандартов. Доминирующие на международной арене государства и блоки могут навязывать и в действительности навязывают свои ценности другим странам и народам. Современная практика международных отношений однозначно свидетельствует о том, что глобализация осуществляется преимущественно на основе западных ценностей. На основе указанных ценностей пытаются сформировать единую нормативную правовую систему, охватывающую регулирование не только отношений между государствами, но и отношений самих государств со своими гражданами.

Многие страны не принимали участия в формировании указанных западных ценностей, поэтому не могут признать их безоговорочно. Отличаясь своеобразием традиций, культур, они вносят специфические черты в понимание ценностей, лежащих в основе западных стандартов. Конвергенция политических и правовых систем может происходить только на основе толерантного отношения к «чужим» ценностям, признания национально-государственного суверенитета. США, используя свою экономическую и военную мощь, чаще всего вмешиваются в процессы глобализации в своих узкокорыстных целях. У многих стран почти нет выбора, поддерживать или не поддерживать США. Такая политика США может нанести непоправимый ущерб не только практике, но и теории глобализации. И все же глобализацию остановить невозможно. Внутригосударственные правовые нормы призваны в той или иной степени отражать содержание норм мирового глобального права в сферах регулирования рынков, мировой финансовой системы, мировой информационной сети. Это означает, что сугубо национальные представления о справедливости в праве должны учитывать интересы других участников «глобального мира». И, соответственно, реальный процесс конвергенции, хотя и со значительными издержками, не остается на месте.

Не менее важным, чем глобализация, а возможно, и более важным обстоятельством, влияющим на особенности «конвергентного» понимания права, стал переход многих стран к устойчивому развитию, начало которому положила конференция ООН по окружающей среде и развитию в Рио-де-Жанейро (июнь 1992 г.). Понятие устойчивого развития принято рассматривать в узком и широком смыслах. Под устойчивым развитием в узком смысле имеется в виду преимущественно оптимизация деятельности по отношению к биосфере. В этом случае речь идет об учете социально-экономических последствий производственно-хозяйственных решений, о выборе оптимальной стратегии деятельности в биосфере. В широком смысле устойчивое развитие трактуется как процесс, обозначающий новый тип существования и развития мировой цивилизации, основанный на радикальных изменениях всех параметров бытия: экономических, социальных, экологических, культурологических и др. Состоявшийся в сентябре 2015 г. Саммит ООН по устойчивому развитию определил 17 так называемых целей тысячелетия. Среди них ликвидация нищеты, охрана здоровья, развитие зеленой энергетики и многое др. При таком понимании устойчивого развития речь идет об оптимальном управлении не только природно-ресурсным потенциалом, но и всей социокультурной сферой. Видимо, именно такая или близкая к ней трактовка категории «устойчивое развитие» должна получить «прописку» в теории государства и права. Переход к устойчивому развитию невозможен без использования государственно-правовых институтов, которые при этом сами должны претерпеть существенные изменения. В упоминавшемся выше Докладе ООН семнадцатой, конечной, целью названо «содействие построению миролюбивых и открытых обществ в интересах устойчивого развития, обеспечение доступа к правосудию для всех и создание эффективных, подотчетных и основанных на широком участии учреждений на всех уровнях».

Императивы устойчивого развития требуют новых правовых норм, новой системы управления. Важно отметить, что в модели устойчивого развития требования всеобщей справедливости, обеспечения безопасности личности, общества и государства достигаются не через противодействие возникающим угрозам, а путем предотвращения самих угроз.

Будущее общество в нашей стране видится не буржуазным и не социалистическим в сложившейся трактовке этих понятий, а отвечающим самым высоким идеалам прогресса человеческой личности, гуманизма, определяемым ныне как цели устойчивого развития. Конвергентная модель права в наибольшей степени отвечает реализации этих целей. Беда только в том, что о едином понимании демократических ценностей, без которых о конвергенции можно только мечтать, странам с различными обычаями и традициями не всегда удавалось договориться. К тому же нельзя безоглядно придерживаться конвергентной модели, не считаясь с собственными национальными интересами.

Делая во время следования этой модели одну уступку за другой «сильным» партнерам, однажды можно оказаться и без суверенитета, и без собственной государственности.

1.5. Юридическая наука и правопорядок⁶⁷

В сфере сложившегося в нашем обществе правопорядка наступила своего рода стагфляция. То есть, с одной стороны, наблюдается усталость от бесконечного количества реформ в сфере права, усугубляемых высокой степенью бюрократизации и коррумпированности государственного аппарата, а с другой стороны, защита прав и интересов личности все еще очень далека от идеала. Более того, немалая часть наших соотечественников, именующих себя либералами, говорит об откате демократии, подмечая, что социальное государство из-за огромного напряжения экономических ресурсов буксует, а правовое государство крайне медленно «переходит» от теоретически выверенных стандартов к их практической реализации. В России – одна из самых демократических в современном мире конституций, но, как оказалось, далеко не все ее положения имеют практическое воплощение. Для многих Конституция остается в лучшем случае литературным произведением, имеющим мало отношения к их собственной жизни.

Не вызывает сомнения тезис, что за сложившееся положение свою долю ответственности несет и юридическая наука. Некогда почти иррациональная вера во всесилие права и закона как минимум поколеблена. Складывается впечатление, что в этой ситуации властям не так уж интересно знать, а что предлагает юридическая наука. Не приходится сравнивать материальное обеспечение ученых в России и в странах, претендующих на то, чтобы определять тенденции мирового развития (США, ФРГ и другие страны). Отметим, что исторически в дореволюционной России, а затем, хотя и в меньшей степени, и при советской власти наука занимала привилегированное положение. В то время решалась задача привлечь в науку такие интеллектуальные силы, деятельность которых, в свою очередь, максимально благоприятно сказывалась на функционировании государственного аппарата, всей политической и правовой системы. Недаром преподавательский состав вузов в дореволюционный период был отнесен к числу государственных служащих. Низкий уровень материального обеспечения ученых в нашей стране оставил в ней только бескорыстных энтузиастов или людей иного рода, которые не находят применения своим силам в других сферах жизни. Отсюда резко снизившийся приток в аспирантуру тех, кто хотел бы по-настоящему заниматься исследовательской деятельностью. Как ни парадоксально, лучшим помощником для притока молодых людей в аспирантуру стало военное ведомство, которое освободило аспирантов от несения обязательной воинской службы.

В юридической науке есть ряд учений, разногласия между которыми носят фундаментальный характер. Некоторые ученые, например, выступают за естественно-правовую трактовку ключевых понятий права (закон, норма права, правопорядок и т.д.), а потом удивляются, почему правовой нигилизм поразил даже служителей Фемиды. В сфере права сегодня доминирует либеральная идеология. Ее суть сводится к следующему постулату: давайте издадим хорошие законы, и будет хороший правопорядок. Для этих людей важен не столько результат, сколько нацеленность на реформирование. Причем реформы должны происходить так, как написано в западных пособиях. Опыт демократической истории нашего права и государства однозначно опровергает абстрактную теорию о «невидимой руке», которая сама везде наведет порядок.

Юридическая наука нуждается в самокритике, возможно и в покаянии за то, что оправдывала нелепые эксперименты. Чего, например, стоило реформирование суда, которое учреждение «суд» превратило в понятие «единоличный судья». Нужно преодолеть предрассудки в отношении беспристрастности судьи, которые как своего рода аксиома навязаны общественному мнению. Между тем, нельзя ждать от судьи самопожертвования во имя права, героического подвига. Для беспристрастности судьи нужно создать социальные условия.

Силу традиции в юридической науке, да и в юридической практике, приобрел вопрос: «Чего мы должны или можем ждать от права?». Самый общий ответ на этот вопрос дал Джон Ролз в книге «Теория справедливости», вышедшей в 1971 г. и составившей целую эпоху в этических и правовых исследованиях на Западе. Формулируя отношение к праву, Дж Ролз писал: «законы и институты, как бы они ни были эффективны и успешно устроены, должны быть реформированы или ликвидированы, если они несправедливы»⁶⁸. Нет справедливости – значит бессмысленно говорить об эффективности и успешности законов и институтов. Исследование вопросов соотношения справедливости и права – это не просто анализ ключевых парадигм юридической науки, но и показатель ее зрелости, ее возможностей в современном мире. Исследования соотношения справедливости и права показывает, что на практике их пути не так уж часто сходились. Что признавалось юридически правильным, не всегда рассматривалось как справедливое, а иногда и вовсе считалось несправедливым. И наоборот, не все то, что справедливо, получало юридическую форму; нередко закон сам выступал как носитель несправедливости.

Все же основная аксиома, касающаяся соотношения справедливости и права в европейской культуре со времен Древнего Рима выглядит, как нельзя, просто: закон, право должны быть справедливыми. Обратим внимание, что в данном случае, речь идет не только о том, что принятый закон должен быть справедливым. Не менее важную проблему составляет сфера применения закона; именно здесь справедливый по форме закон может приобрести такие качества, которые правоустанавливающий орган при всем желании не мог и не должен был предвидеть. Но именно тот закон, который реализован, закон в реализованной форме и составляет право. Право «начинается» с закона, а завершенную форму получает в виде реализованного закона. Это – две стороны одного и того же сложного явления, которое принято обозначать термином «право».

Для любого из нас, как еще подчеркивала социологическая школа Р. Паунда, право – это не только «право в книгах», но и «право в жизни». Между тем, говоря об установлении справедливого права, его второй аспект нередко упускают из виду. Считают, что хорошее право – это хорошие законы и на них акцентируют внимание общества. Тем временем при принятии закона в стороне остается вопрос о том, как он будет действовать. Экспертные оценки проектов законов почти не касаются вопроса о путях и способах его реализации. Между тем, здесь зачастую и кроется проблема создания хорошего закона: как его общество будет воспринимать, будет ли считать, что закон «сохраняет свою справедливость» и в результатах его опредмечивания.

Да и то, что выступает как «право в книгах» – отнюдь не простое явление. Позитивистская школа права, ряд постулатов которой в свое время был одобрительно воспринят в нашей стране, утверждала, что право – это совокупность или система норм, установленных государством. Такой взгляд на право поддерживался и советскими марксистами-правоведами, хотя они и отвергали отрицание позитивистами влияния на право социальных факторов, прежде всего социально-экономических. Между тем понятие права куда сложнее, чем оно выглядит в этой формуле. «Право в книгах» – это, конечно, не только правила поведения, установленные или даже санкционированные государством, но и правовые идеи, лежащие в основе правовых норм, а также правовые принципы, объективно сложившиеся на основе правовых идей, и правовые аксиомы.

По-разному в юридической ретроспективе разрешался вопрос об истоках правовых идей. Некоторые авторы считали, что эти истоки непознаваемы и возводили их на уровень непостигаемого⁶⁹. Другие, не отказываясь от такого же подхода, выводили их из сознательно действующей природы, которая сама диктует человеку, каким должно быть право. Такую точку зрения, идущую от И. Канта, поддерживал в последние годы своей жизни известный отечественный правовед С. С. Алексеев⁷⁰.

Принципы права – это прямо или косвенно закрепляемые в правовых нормах общие начала, руководящие идеи, которые выражают волю и интересы общества при правовом регулировании общественных отношений. Они являются своего рода несущей конструкцией, которая объединяет все правовые нормы и правовые аксиомы в единую внутреннее непротиворечивую и внутренне согласованную систему. Принципы характеризуют право с точки зрения того, каким оно должно быть, чтобы удовлетворять господствующим в обществе интересам. Эта система принципов не может быть произвольно выбрана правящими элитами, ибо предопределена условиями их существования.

Иное дело – аксиомы, на которых строится «право в книгах». Как известно, любое доказательство нуждается в каких-то предыдущих утверждениях, которые, в свою очередь, должны основываться на других утверждениях, и так без конца. Чтобы выйти из этой «порочной бесконечности», приходится выделить некоторые утверждения и объявить их правильными изначально, без всяких доказательств. Такие утверждения, принимаемые без доказательств, в силу их очевидной убедительности принято называть аксиомами. В сфере права они существуют как предъявляемые к нему требования морали. Аксиомы могут без заметных изменений (если говорить об их содержании, а не сущности) переходить из одного исторического типа права в другой, играя полезную роль в регулировании общественных отношений. Между тем, ни о какой преемственности, например, системы принципов различных исторических типов права говорить и не приходится. Как было удачно подмечено, аксиомы – это своего рода «правила игры». Если их изменить, то придется «играть» уже в другую игру: изменяется и вся система доказательств, другими становятся выводы.

Указывая на различия между принципами и аксиомами, нельзя обойти вопроса и о тесной связи, существующей между ними. Поскольку в принципах права отражаются не только экономические и политические требования властвующих элит, но и его нравственные установки, то принципы права строятся на основе учета правовых аксиом. Например, аксиома «каждая сторона должна доказать обстоятельства, на которые она ссылается» выражается в принципе состязательности. В некоторых случаях правовые аксиомы и принципы могут вообще совпадать. Так, в полном объеме совпадают принцип справедливости, закрепленный нашим правом, и соответствующая аксиома, присущая праву («право должно быть справедливым»).

Исторический опыт однозначно свидетельствует: чем полнее и четче отражены в праве юридические аксиомы, тем совершеннее нравственные основы права. Наличие определенной совокупности аксиом, закрепленных в юридических нормах, выступает своеобразным критерием отличия права от произвола. Законодатель, грубо пренебрегающий аксиомами, может установить правила, которые лишь по форме юридические, но по существу являются олицетворением произвола. «…Нечистая совесть политиканствующей клики, – писал молодой К. Маркс, – измышляет законы о тенденции, законы мести, карающие за тот образ мыслей, которого на самом деле придерживаются одни только члены правительства»⁷¹. Еще не время юридической науке забывать о том, что отдельные члены властвующей элиты могут приобретать особые интересы даже по отношению к тем, кто их уполномочил. И тогда место права частично или полностью замещается произволом.

Не менее сложную конструкцию, чем категория «право», представляет собой и концепт справедливости. Это вытекает хотя бы из того общеизвестного факта, что люди всегда четко осознают, когда с ними поступают несправедливо, но не в состоянии однозначно ответить на вопрос: «А что есть справедливость?». Несправедливость всегда яснее ощущается, чем справедливость. Трудно оспорить суждение о том, что неудовлетворенность, предубеждение или ненависть обладают куда большим эмоциональным зарядом и потенциальной силой, чем удовлетворенность, согласие или безразличие. Отмечая этот факт, нельзя не обратить внимания на то, что справедливость и несправедливость в общественном сознании порой меняются местами: то, что еще недавно воспринималось как справедливое, может трансформироваться в несправедливое. Изучение эффекта одномоментного массового прозрения – вероятно, не последняя по своей значимости тема при исследовании правосознания и правовой культуры общества. Например, еще три десятилетия тому назад частная собственность отвергалась в нашей стране как что-то абсолютно несправедливое, а ныне она многими воспринимается вполне толерантно. Одно ясно: пророки справедливости в историческом плане недолго удерживаются на своих почетных местах.

Есть ли вообще объективные критерии справедливости? Л. Н. Толстой в великом романе «Война и мир» писал: «То, что справедливо и несправедливо – не дано судить людям. Люди вечно заблуждались и будут заблуждаться, и ни в чем больше, как в том, что они считают справедливым и несправедливым» ⁷². Читатель, конечно, обратит внимание, что эти слова писатель вкладывает в уста Андрея Болконского – человека, который защищает, в отличие от своего визави по спору – Пьера Безухова, крепостничество. Если крестьян «бьют, секут и посылают в Сибирь, – рассуждает Андрей Болконский, – … им от этого нисколько не хуже». Но и это еще не все. Великий писатель приводит реплику Андрея Болконского о том, что о справедливости может судить только Бог ⁷³.

Таким образом, вроде бы бессмысленно искать на земле справедливость, если судить о ней невозможно, если она неуловима. Но эта точка зрения приемлема только для тех, кто уже правит миром. Они требуют от других принять мир таким, какой он есть. Известный кинорежиссер именно такую идею в своем политическом манифесте считает едва ли не главной для поддержания стабильности в государстве. Он полагает, что каждый человек, как правило, консервативен и «хочет жить и умирать так, как жили и умирали его отцы и деды»⁷⁴.

Отечественные юристы-правоведы немало постарались, чтобы доказать, что право существующее и есть то право, которое разумно. И. Максимович, ученый – правовед времен императора Николая I, называл современную ему эпоху «золотым веком» юриспруденции⁷⁵. Потом еще много будет у юриспруденции «золотых веков»: и «кровавое воскресенье» 1905 г., и советский ГУЛАГ, и либеральные реформы 90-х годов. И кто знает, сколько таких «золотых веков» должно еще пережить наше Отечество.

И все же сущность справедливости познаваема. Заслуга в ее раскрытии принадлежит тем философским учениям, которые увязали проблему справедливости не со свободой, как это делали и делают некоторые искатели истины, а с интересами. Проблема заключается в том, что справедливым или несправедливым в праве объявляется то, что считается совместимым или несовместимым с интересами того, кто говорит о справедливости. Новейшее время добавило в понимание сущности справедливости еще и духовный элемент – соответствие или несоответствие права нравственным ценностям. На этих двух опорах и основаны представления о справедливости. То, что человеком, обществом осознается как справедливость, выступает в конечном счете в виде соответствующих представлений об интересах и нравственных ценностях. Анализировать справедливость – значит исследовать эти ее основы. Аристотель, как известно, выдвинул идею уравнивающей и распределяющей справедливости. Никакие последующие теории и концепции за две тысячи лет не опровергли этот его подход. В одних случаях справедливо, чтобы признавать людей равными, в других справедливо, чтобы признавать неравными. Право призвано зафиксировать в своих нормах именно такой подход. Причем проблема справедливости в праве – не только экономическая, политическая, но и нравственная, а само право – это не что иное, как юридическое (то есть с позиции соответствующих прав и обязанностей, одобряемых государством) измерение политических, экономических и нравственных отношений, подвергаемых государственному регулированию.

Видимо, существовали только два идеологических похода к пониманию справедливости, которые считали возможным установление абсолютной справедливости. Одним из них было марксистско-ленинское учение, которое связывало его с ликвидацией антагонистических классов. Но провозгласив завершенной ликвидацию эксплуататорских классов в СССР, представители этой общественной теории убедились, что всеобщая справедливость так и не наступила. Постепенно идея ее достижения была отодвинута ими в далекое будущее, когда исчезнут любые классы. А вскоре марксизм-ленинизм как влиятельная идеология сжался подобно шагреневой коже и теперь уже мало кто из наших современников видит за ним будущее.

Еще один поход к вопросу об установлении абсолютной справедливости основан на религиозной почве. Так, христианство видит причину всех бед человека в современном мире в «первородном грехе», который совершили Адам и Ева, вопреки прямому запрету Бога вкусившие по наущению дьявола плодов от древа познания и добра⁷⁶. Этот «грех», подобно наследственному заболеванию, Адам и Ева передали всем живущим на Земле. И далее на Небе и Земле развернулась ожесточенная борьба между Богом и дьяволом (Армагеддон) за умы и сердца людей. Лишь когда победа будет одержана Богом (наступит царство Бога), учит Библия, зло на Земле исчезнет. Мертвые тогда воскреснут, а живые будут жить вечно. В Библии сказано: «Человек властвует над человеком во вред ему»⁷⁷. После Армагеддона на Земле будет одно правительство – царство Бога. Ключевая мысль этого учения – все люди грешны и они не могут без вреда им же самим управляться грешными людьми. Отсюда проблема достижения справедливости для всех смертных становится несбыточной до тех пор, пока установится «трансцендентное воскресение», как указано в Библии, или добавленное к традиционному христианскому учению русским религиозным мыслителем Н. Ф. Федоровым «имманентное воскрешение»⁷⁸.

Верна сама по себе идея, что абсолютной справедливости нет и не может быть. Это означает, что и право, каким бы оно не было, не может быть абсолютно справедливым. В реальной практике вопрос заключается только в одном, что считает справедливым большинство населения и как этого следует достичь. Задача теории государства и права не уходить от этой проблемы, искать и находить решения, отвечающие вызовам времени. Авторитет юридической науки основан на ее способности следовать, пользуясь терминологией исторической школы права, «призывам времени» и давать на них адекватные ответы, руководствуясь при этом требованиями справедливости.

Нельзя не отметить еще одну особенность права, которая дает о себе знать в различных его теоретических конструкциях. Право находится в постоянном изменении; оно насыщается новыми нормами, освобождается от устаревших или кажущихся устаревшими норм, из сферы действия одних социальных мифов оно «переходит» в сферы иных мифов. Освободившись от либерально-рыночных идей, проложивших дорогу к Февралю 1917 г., право почти тотчас же попало в сферу действия не менее загадочных социальных мифов. Те идеи, под которыми развивалось право в нашей стране после 1917 г., казавшиеся многим или даже большинству населения вполне реалистическими, в конце концов, оказались не более, чем весьма неспелым плодом мифотворчества.

В сущности, когда речь идет о теоретических концепциях права, проблема в конечном счете сводится к вопросу о цели в праве. В понимании цели в праве тоже немало загадочного, спорного, неопределенного. Одни хотели бы видеть в праве лишь эффективный инструмент социальной инженерии, призванный служить государству, обществу или личности, а другие – некую самоценность, то есть считали, что право ценно лишь тем, что оно есть право. Это своего рода парафраз некогда популярного в нашей стране лозунга «искусство для искусства». Видимо, надо учитывать, что право не есть некий волшебный камень, создающий вокруг себя мир гармонии и справедливости. Ничего волшебного в нем нет. У права нет никаких собственных целей, зато есть цели в праве.

Современное право все в большей степени освобождается от бюрократического контроля, прежде всего благодаря формированию различного рода саморегулируемых организаций. Вследствие этого правовые нормы, которые всегда было исключительно инструментом государства, становятся инструментом в руках саморегулируемых организаций, так называемым сетевым правом. В каждой из этих организаций функционируют не только нормы, установленные или санкционированные государством, но одновременно и правила, созданные ими самими. Создание самоуправленческих организаций, объединяющих в своих рядах представителей той или иной отрасли промышленности, сельского хозяйства, культуры, медицины и т.п., дает возможность государству постепенно отказываться от контролирующих функций в этих сферах. Отныне такой контроль переходит в руки самого общества.

Особо отметим два обстоятельства, которые влияют на необходимость пересмотра представлений о праве, сложившихся в прошлые века: глобализационные процессы и переход к устойчивому развитию. Суть глобализационных процессов выражается в интеграции различных стран в тех или иных сферах социальной жизни на основе конкретных цивилизационных стандартов. Идея суверенитета, в течение веков отгораживавшая внутреннюю жизнь государств от вмешательства других стран, ныне под влиянием мощных технологических процессов, в том числе информационных, подвергается серьезным атакам.

Многие страны не принимали участия в формировании указанных западных ценностей, поэтому не могут признать их безоговорочно. В частности, неодинаково отношение к отмене смертной казни. По-разному понимаются и сами ценности. Так, православная церковь считает, что принцип равноправия граждан не означает, что женщины могут быть епископами. По-своему она относится и к вопросу о частной собственности как непременном условии существования демократического государства и права. Не идеализируя частную собственность, не считая ее высшим идеалом, православная церковь утверждает, что главное – не то, кому принадлежит собственность, а то, как ее распоряжаются. Собственником всего, по мнению церкви, является Бог.

Страны и народы, отличаясь своеобразием традиций, культур вносят специфические черты в понимание ценностей, лежащих основе западных стандартов. Так, социальная справедливость для либерала – это, как правило, только равенство стартовых возможностей, между тем как за 70 лет советской власти в нашей стране она рассматривалась чуть ли не как полное социальное равенство. Или еще один пример. Либеральное понимание свободы означает свободу субъекта поступать так, как он желает, чтобы поступали с ним. Между тем как в православном христианстве свобода – это свобода от греха. Быть подлинно свободным – это значит быть абсолютно безгрешным. В рамки такой трактовки свободы и справедливости и должны якобы вписаться западные ценности, перенесенные на территорию России.

В основе глобализации права лежит разделяемая почти повсеместно идея права как наиболее эффективного средства достижения социальных идеалов. Никто уже больше, по крайней мере, публично, не считает возможным рассматривать право как способ разделения индивидов, групп, коллективов и народов. Приоритет за идеей права – как средства, обеспечивающего цивилизованные отношения между людьми. Разумеется, открытое общество по типу западного возможно лишь в условиях свободного рынка. Однако нет неопровержимых доказательств того, что рыночная система – это всегда наилучшее условие для демократического права⁷⁹. Опыт показал, что рыночной системе оказались безразличными судьбы десятков миллионов наших сограждан, для которых реформы стали тяжелым испытанием. Ныне ясно, что критерии рыночной экономики в нашей стране должны быть согласованы с критериями качества жизни. Это означает, что групповые и общественные интересы следует считать столь же первичными, как и индивидуальные. Соответственно ценности, закрепляемые в отечественном праве, должны трансформироваться.

К числу этих ценностей необходимо отнести стремление к высокому качеству жизни каждого человека, нравственность, устойчивое, разумное развитие общества. Без соединения либеральных ценностей с такими представлениями о справедливости невозможно дальнейшее развитие отечественного права, установление прочного правопорядка.

Глобальное право действует как совокупность определенного набора правил и институтов, которые нужно создать и поддерживать. США являются страной, которая чаще всего может и хочет вмешиваться в процесс глобализации. Решения США практически невозможно обжаловать. У остальных стран почти нет выбора, поддерживать ли США в его начинаниях или нет. Реальное отсутствие многополярности в формировании глобального права наносит непоправимый ущерб самой глобализации. И все же глобализацию остановить невозможно. Внутригосударственные правовые нормы призваны адекватно отражать содержание норм мирового глобального права в сферах регулирования рынков, мировой финансовой системы, мировой информационной сети. Это означает, что сугубо национальные представления о справедливости в праве должны учитывать интересы других участников «глобального мира».

Не менее важным, чем глобализация, а возможно, и более важным обстоятельством, влияющим на особенности понимания справедливости в праве, стал переход многих стран к устойчивому развитию.

Важно отметить, что в модели устойчивого развития требования всеобщей справедливости, обеспечения безопасности личности, общества и государства достигаются не через противодействие возникающим угрозам, а путем предотвращения самих угроз. Речь идет о переходе к социоприродному типу устойчивого развития, который предполагает глубокое знание закономерностей взаимодействия общества, природы и техники, подготовку «социоприродных» юридических норм⁸⁰.

Наличие природных и «социоприродных» законов означает, что из юридической науки и практики должны исчезнуть факты некомпетентного вмешательства в природные закономерности и процессы и на смену экономоцентристской и природопокорительной стратегиям, получившим отражение в области законотворчества практически всех стран, должна прийти установка на следование принципам и целям устойчивого развития.

Необходимость опережающих решений и действий при переходе к устойчивому будущему сказывается во всех сферах человеческой деятельности. И если раньше было понятно, что для регулирования своей деятельности обществу важно знать свое прошлое и настоящее, то новая социоприродная модель развития требует не меньшего внимания к будущему. Чем больше человечеству удастся «футуризировать» свою деятельность, тем больше оно приблизится к траектории устойчивого развития.

В самой юридической науке следует провести своего рода «инвентаризацию» знаний: определить, что должно остаться в модели неустойчивого развития и что является своего рода инвариантом в обеих моделях цивилизационного процесса. К этому последнему можно отнести лишь то правовое знание, которое будет способствовать реализации модели устойчивого развития⁸¹.

Право устойчивого развития должно быть основано на новой системе трактовки понятия справедливости, этических и духовных ценностей. Справедливость обретает глобальное измерение, чему, несомненно, способствует перевод процессов глобализации на магистраль устойчивого развития. Принято говорить о том, что она распространяется на всех без исключения людей. При этом обычно имеют в виду только нынешние поколения. Но эти поколения, продолжая транслировать в будущее принципы хозяйствования и особенно природопользования, ведущие к разрушению окружающей природной среды и истощению природных ресурсов, обрекают будущие поколения вначале на существенное снижение качества жизни, а затем и на гибель. Тем самым нынешние поколения существенно нарушают принцип справедливости; они живут, по сути дела, за счет будущих поколений. Вот почему в целях обеспечения устойчивого развития необходимо распространить принцип социальной справедливости и на будущие поколения людей с тем, чтобы обеспечить выживание и сохранение существования человеческого рода на все обозримое будущее.

Обращает на себя внимание и трансформация других принципов и требований права под влиянием нового понимания справедливости. Например, такая характеристика юридического закона как общеобязательность обычно рассматривается в рамках отдельного государства либо определенной их коалиции (в случае международных договоров). Однако подобное понимание общеобязательности недостаточно для реализации стратегии устойчивого развития, которая требует объединения усилий всего человечества, скоординированных его действий по воплощению целей и принципов нового курса поступательного движения мирового сообщества. Общеобязательность в праве устойчивого развития неизбежно приобретает планетарный характер (поэтому важно устойчивое развитие соединить с процессами глобализации) как в пространственных измерениях, так и в темпоральном аспекте, в том смысле, что она распространяется на все последующие поколения живущих на Земле людей⁸².

Стратегия устойчивого развития также существенно расширяет содержание принципа формального равенства, поскольку в той или иной степени последний распространяется на последующие поколения людей, а также на природу, исторически сложившуюся совокупность растений и животных, объединенных общей областью распространения. Современные поколения должны сделать все от них зависящее, чтобы наши потомки не столкнулись с угрозой своей гибели либо деградации в силу ухудшения экологических условий проживания, либо отсутствия природных ресурсов. Между тем, это вполне реально при сохранении нынешней модели неустойчивого развития уже в первой половине XXI в.

Эти и другие вопросы возникают при попытке отличить формальное равенство (по содержанию) в праве устойчивого и в праве неустойчивого развития. В основном это различие связано с признанием равенства нынешних и будущих поколений и «приравниванием» человека к другим живым существам. Такой подход нашел закрепление в «Хартии Земли», принятой ЮНЕСКО в 2003 г. в качестве этического кодекса устойчивого развития. Хартия направлена на пробуждение во всех людях нового чувства взаимозависимости и общей ответственности за благополучие всех людей, всего живого сообщества и будущих поколений.

Императивы устойчивого развития должны быть заложены и в понимание личных свобод. Для многих людей личные свободы предпочтительнее насущных забот общества, а тем более всего человечества. И пока что все демократические механизмы в основном приспособлены к учету мнения большинства населения, а не самой разумной части. Предстоит большая работа по совершенствованию учета общественного мнения при принятии властных решений.

Идея устойчивого развития плохо работает в мире, разделенном социально-экономическими, политическими и культурно-цивилизационными барьерами. Поэтому должен сложиться новый миропорядок, который позволит каждому государству реализовать те идеи общего блага, с которыми исторически связано его существование.

Решая эти вопросы, юридическая наука привлекает к себе внимание всего общества, формирует доверие к научному знанию, повышает свой авторитет. Чем выше уровень научных исследований, тем скорее достижения юридической науки будут востребованы обществом. Заботясь о своем месте в обществе, юридическая наука не должна упускать из виду ни свои права, ни свои обязанности.

1.6. Конвенция ООН против коррупции в правовой системе Российской Федерации⁸³

Борьба с коррупцией в последние годы стала одним из главных направлений международного сотрудничества. Едва ли не самый важный международно-правовой акт в этом отношении – Конвенция Организации Объединенных Наций против коррупции, принятая на 51-м пленарном заседании 58-й сессии Генеральной Ассамблеи ООН 31 октября 2003 г. (Резолюция 58/4). Российская Федерация подписала эту Конвенцию 9 декабря 2003 г. и ратифицировала ее 8 марта 2006 г. В статью 1 Федерального закона от 25 апреля 2002 г. № 40-ФЗ были включены толковательные заявления к этой Конвенции, в которых разъяснялась ее юридическая сила для нашей страны. Через три месяца (8 июня 2006 г.) этот международно-правовой акт вступил в силу для Российской Федерации.

Конвенция против коррупции предусматривала принятие каждым государством необходимых мер по предупреждению коррупции: разработку и скоординированное проведение эффективной политики противодействия коррупции, установление и поощрение соответствующих видов практик, оценку правовых документов и административных мер с позиции предупреждения коррупции и борьбы с ней. Устанавливались требования, которым должна соответствовать деятельность не только государственных органов и должностных лиц, но и частного сектора. Иными словами, международным сообществом однозначно признавалось, что времена господства либеральной концепции государства как «ночного сторожа» ушли в прошлое. Аргументом государства становилась идея, что незаконное приобретение личного состояния наносит серьезный ущерб демократическим институтам, национальной экономике и правопорядку (абзац 8 Преамбулы Конвенции).

В Конвенции закреплен перечень типичных коррупционных деяний, за совершение которых виновные лица должны нести юридическую ответственность. В их числе подкуп национальных и иностранных публичных должностных лиц, хищение, неправомерное присвоение или иное нецелевое использование имущества публичным должностным лицом, злоупотребление влиянием в корыстных целях, злоупотребление служебным положением, незаконное обогащение, подкуп или хищение имущества в частном секторе, отмывание доходов от преступления, сокрытие лицом (не обязательно должностным) имущества, приобретенного в результате преступления, а также воспрепятствование осуществлению правосудия. Столь подробный перечень составов преступлений понадобился для того, чтобы ни одно из государств – участников Конвенции не смогло бы уйти от исполнения своих обязательств под предлогом своей национальной специфики или необходимости обеспечения суверенитета.

В соответствии с частью 4 статьи 15 Конституции Российской Федерации общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором РФ установлены иные правила, чем предусмотрены законом, то применяются правила международного договора. Положения Конвенции против коррупции являются обязательными для Российского государства с момента ее вступления в силу на территории нашей страны. Руководствуясь данной Конвенцией, Российская Федерация стала приводить в соответствии с ней свои нормативно-правовые акты⁸⁴.

Следует подчеркнуть, что попытки принять аналогичный закон в демократической России предпринимались и ранее. Например, в 1994 г. проект Федерального закона «О борьбе с коррупцией» был принят Государственной Думой, но затем отклонен Советом Федерации. В 1995 г. аналогичный проект был принят обеими палатами Федерального Собрания Российской Федерации, но отклонен Президентом Российской Федерации. Такая же судьба постигла соответствующий проект закона в 1997 г., принятого обеими палатами, но также отклоненного Президентом РФ.

После ратификации Конвенции, но еще до вступления ее в силу для Российской Федерации был издан Указ Президента РФ от 19 мая 2008 г. № 815 «О мерах по противодействию коррупции», а затем 25 декабря 2008 г. принят Федеральный закон № 273-ФЗ «О противодействии коррупции». Этот закон устанавливает основные принципы противодействия коррупции, правовые и организационные основы предупреждения коррупции и борьбы с ней, минимизации и (или) ликвидации последствий коррупционных правонарушений. Предусмотрены конкретные меры по профилактике коррупции, в числе которых:

1) формирование в обществе нетерпимости к коррупционному поведению;

2) антикоррупционная экспертиза правовых актов и их проектов;

3) рассмотрение в органах государственной власти и местного самоуправления, других органах, организациях, наделенных отдельными государственными или иными публичными полномочиями, не реже одного раза в квартал вопросов правоприменительной практики о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконных решений и действий (бездействия) указанных органов, организаций и их должностных лиц в целях выработки и принятия мер по предупреждению и устранению причин выявленных нарушений;

4) предъявление в установленном законом порядке квалификационных требований к гражданам, претендующим на замещение государственных или муниципальных должностей и должностей государственной или муниципальной службы, а также проверка в установленном порядке сведений, представляемых указанными гражданами;

5) установление в качестве основания для освобождения от замещаемой должности и (или) увольнения лица, замещающего должность государственной или муниципальной службы, непредставление им сведений либо представление заведомо недостоверных или неполных сведений о своих доходах, расходах, имуществе и обязательствах имущественного характера, а также представление заведомо ложных сведений о доходах, расходах, об имуществе и обязательствах имущественного характера своих супруги (супруга) и несовершеннолетних детей;

6) внедрение в практику кадровой работы органов государственной власти и местного самоуправления правила, в соответствии с которым длительное, безупречное и эффективное исполнение государственным или муниципальным служащим своих должностных обязанностей должно в обязательном порядке учитываться при назначении его на вышестоящую должность, при присвоении ему воинского или специального звания, классного чина, дипломатического ранга или при его поощрении;

7) развитие институтов общественного и парламентского контроля над соблюдением законодательства Российской Федерации о противодействии коррупции.

Рассматривая текст Федерального закона, нельзя не отметить спорные положения, содержащиеся в нем. Например, возникает желание внести в него поправки в части круга лиц, которые должны предоставлять сведения о доходах, об имуществе и обязательствах имущественного характера, а также не вправе открывать и иметь счета (вклады), хранить наличные денежные средства и ценности в иностранных банках, расположенных за пределами территории Российской Федерации, владеть и (или) пользоваться иностранными финансовыми инструментами. В числе этих субъектов названы только должностное лицо, его супруг (супруга) и несовершеннолетние дети.

Между тем согласно российским традициям в круг близких родственников обязательно входят родители и совершеннолетние дети. Недаром наследственное право включает их в состав первой очереди на получение наследства (ст. 1142 ГК РФ). Опыт различных стран показывает, сколь важно для государства установление такого требования. Например, одной из причин трагических событий на Украине в начале 2014 г., по мнению многих политических обозревателей, стало наличие у взрослых детей президента Украины В. Ф. Януковича огромного имущества за рубежом, нажитого, видимо, далеко не безупречными способами. Президент Украины, спасая это имущество от возможных санкций со стороны западных стран, не нашел в себе силы принять своевременные действенные меры против радикалов, которые организовали беспорядки в стране и которых поддерживал Запад. Психологически трудное для президента Украины решение – подавить беспорядки и тем самым обречь себя на санкции западных стран или шаг за шагом удовлетворять требования радикалов, выступивших с оружием против законной власти, в итоге привело к насильственному государственному перевороту, в результате которого возник хаос в стране, а сам президент был отрешен от должности.

Опыт Украины однозначно показывает, как опасной становится коррупция в условиях нынешнего мирового правопорядка даже для высших должностных лиц государства. Они подвергают опасности не только собственную жизнь, но и дальнейшее существование государства, которым руководят. Поэтому борьба с коррупцией высших должностных лиц становится одним из непременных требований любой зрелой политической системы. Народ должен иметь возможности для своевременного выявления такой коррупции и инициирования использования законных методов ее пресечения⁸⁵.

В настоящее время вопросы, связанные с организационными мерами противодействия коррупции, в Российской Федерации регламентируются, как уже отмечалось выше, соответствующими Национальными планами. Впервые такой план был утвержден Указом Президента РФ в 2008 г. Ныне действует аналогичный Национальный план, рассчитанный на 2012–2013 гг.

5 октября 2009 г. Президентом РФ была подписана Концепция противодействия терроризму в Российской Федерации, в которой также рассматривались организационные вопросы. Наконец, важную роль в консолидации усилий государства по борьбе с коррупцией призвана сыграть Национальная стратегия противодействия коррупции, утвержденная Указом Президента Российской Федерации «О Национальной стратегии противодействия коррупции и Национальном плане противодействия коррупции на 2010–2011 годы».

Во исполнение этих актов и в целях профилактики коррупциогенных действий должностных лиц было издано свыше 150 различных ведомственных актов. Среди них постановление Правительства Российской Федерации от 9 января 2014 г. № 10 «О порядке сообщения отдельными категориями лиц о получении подарка в связи с их должностным положением или исполнением ими служебных (должностных) обязанностей, сдачи и оценки подарка, реализации (выкупа) и зачисления средств, вырученных от его реализации». Данным постановлением было утверждено Типовое положение о сообщении отдельными категориями лиц о получении подарка в связи с их должностным положением или исполнением ими служебных (должностных) обязанностей, сдаче и оценке подарка, реализации (выкупе) и зачислении средств, вырученных от его реализации.

Положением установлено, что подарок, стоимость которого подтверждается документами и превышает 3 тыс. рублей либо стоимость которого получившим его служащему, работнику неизвестна, сдается ответственному лицу уполномоченного структурного подразделения (уполномоченной организации), которое принимает его на хранение по акту приема-передачи не позднее 5 рабочих дней со дня регистрации уведомления в соответствующем журнале регистрации. Подарок возвращается лицу, сдавшему его по акту приема-передачи в случае, если его стоимость не превышает 3 тыс. рублей. Эти простые и ясные правила получения подарков представляют серьезный барьер на пути коррумпирования служащих.

Министерства и ведомства Российской Федерации также не стоят в стороне от проблем борьбы с коррупцией. Так, Министерство труда и социальной защиты Российской Федерации утвердило 8 ноября 2013 г. Методические рекомендации по разработке и принятию организациями мер по предупреждению и противодействию коррупции. В первую очередь Методические рекомендации используются в организациях, в отношении которых законодательством Российской Федерации не установлены специальные требования в сфере противодействия коррупции (т. е. в организациях, которые не являются федеральными государственными органами, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, государственными корпорациями (компаниями), государственными внебюджетными фондами, иными организациями, созданными Российской Федерацией на основании федеральных законов, а также организациями, созданными для выполнения задач, поставленных перед федеральными государственными органами).

Руководство организации может применять Методические рекомендации в целях получения сведений об основных процедурах и механизмах, которые могут быть внедрены в организации в целях предупреждения и противодействия коррупции, для получения сведений о роли, функциях и обязанностях, которые руководству организации необходимо принять на себя для эффективной реализации в организации антикоррупционных мер, а также для разработки основ антикоррупционной политики в организации.

Особое место Конвенции ООН против коррупции в правовой системе определяется тем, что она не обладает юридической силой акта прямого действия. Будучи ратифицированной, она представляет собой набор обязательств, которые принимает на себя государство, которое ее ратифицировало, и является юридической основой для принятия соответствующих правовых актов антикоррупционной направленности. В соответствии с Федеральным законом о ратификации Конвенции Российская Федерация обладает юрисдикцией в отношении деяний, признанных преступными согласно статье 15, пункту 1 статьи 16, статьям 17–19, 21 и 22, пункту 1 статьи 23, статьям 24, 25 и 27 Конвенции, в случаях, предусмотренных пунктами 1 и 3 статьи 42 Конвенции. Российская Федерация принимает на себя обязательство на основе взаимности использовать Конвенцию в качестве правового основания для сотрудничества в вопросах выдачи с другими государствами – участниками Конвенции, обеспечения неотвратимости ответственности за совершение преступлений, подпадающих под действие Конвенции.

Кроме того, она без ущерба для эффективности международного сотрудничества в вопросах выдачи и правовой помощи будет применять пункты 9–29 статьи 46 Конвенции вместо соответствующих положений договора о взаимной правовой помощи, заключенного Российской Федерацией с другим государством – участником Конвенции, если, по мнению центрального органа Российской Федерации, это будет способствовать сотрудничеству.

Наша страна в соответствии с указанным Федеральным законом обязуется принимать просьбы об оказании взаимной правовой помощи и сообщения по каналам Международной организации уголовной полиции при условии незамедлительного направления в установленном порядке документов, содержащих соответствующие просьбу или сообщение, а также рассматривать Конвенцию в качестве основы для взаимного сотрудничества между правоохранительными органами в отношении преступлений, охватываемых Конвенцией, при условии, что это сотрудничество не будет включать проведение следственных и иных процессуальных действий на территории Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 6 статьи 55 Конвенции Российская Федерация будет на основе взаимности рассматривать Конвенцию в качестве необходимой и достаточной договорно-правовой основы для принятия мер, предусмотренных пунктами 1 и 2 статьи 55 Конвенции. Эти толковательные положения обладают высшей юридической силой по отношению к другим законам Российской Федерации и подзаконным актам.

Вместе с тем в юридической литературе возник спор о том, полностью ли была Россией ратифицирована Конвенция⁸⁶. Некоторые авторы считают, что необходима ее доратификация, поскольку якобы не ратифицирована ее статья 20, устанавливающая ответственность за незаконное обогащение. Эта статья сформулирована следующим образом: «При условии соблюдения своей конституции и основополагающих принципов своей правовой системы каждое государство-участник рассматривает возможность принятия таких законодательных и других мер, какие могут потребоваться, с тем чтобы признать в качестве уголовно наказуемого деяния, когда оно совершается умышленно, незаконное обогащение, т. е. значительное увеличение активов публичного должностного лица, превышающее его законные доходы, которое оно не может разумным образом обосновать». В Государственную Думу в феврале 2013 г. даже был внесен законопроект № 3216235, который в апреле 2013 г. прошел первое чтение. Законодательные органы 6 субъектов Российской Федерации присоединились к мнению о доратификации Конвенции.

Следует, конечно, иметь в виду, что статья 20 до сих пор в России не применяется, поскольку она противоречит статье 49 Конституции РФ, согласно которой обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность. Иными словами, у России нет правовых оснований для ратификации этой статьи. Для этого должна быть изменена статья 49 Конституции, отказ от которой может нанести непоправимый ущерб основам демократического строя в нашей стране.

Кроме того, в законодательстве Российской Федерации уже содержатся составы правонарушений, влекущие различные формы ответственности, отвечающие требованиям статьи 20 Конвенции и вместе с тем не нарушающие положения действующей Конституции Российской Федерации. Например, в Российской Федерации уже введена обязанность некоторых категорий граждан отчитываться не только о своих доходах, но и расходах.

Ратификация конвенции в зарубежных странах также не сопровождалась включением в их законодательство незаконного обогащения в качестве самостоятельного состава преступления. К тому же следует иметь в виду, что есть немало государств, которые до сих пор не ратифицировали Конвенцию.

Принимая меры по реализации Конвенции ООН о коррупции, а равно ряда соответствующих европейских конвенций, наша страна делает необходимые шаги по созданию здоровой атмосферы взаимного доверия и уважения между властью и населением, без чего гражданское общество и правовое государство не могут существовать.

1.7. Справедливость и аксиомы юридической ответственности⁸⁷

Среди ценностей морали, оказывающих наибольшее воздействие на становление и функционирование права, первостепенная роль принадлежит справедливости. И это не случайно, ибо справедливость является интегративной нравственной оценкой, в которой подведен своеобразный итог всем нравственно-оценочным представлениях о суждениях и поступках людей. Каждый человек хочет, чтобы с ним обходились справедливо. И в той мере, в какой это требование реализуется, человек комфортно чувствует себя в обществе. Однако есть глубокое различие в понимании справедливости обществом и отдельными людьми. Так, Н. Андрианов, оценивая действия адвоката в судебном процессе, считает, что «справедливым с точки зрения адвоката будет только тот судебный акт, который максимально благоприятен для доверителя»⁸⁸.

По его мнению, заботясь об интересах подзащитного, «адвокат не только вправе, но и обязан (на законных основаниях) способствовать судебной ошибке»⁸⁹. Соответственно, «истиной для адвоката в конкретном уголовном процессе будет либо признание доверителя невиновным, либо предельно мягкое наказание, либо помилование, либо (если доверитель – потерпевший) – вынесение обвиняемому наказания»⁹⁰. Как видим, релятивизм в оценке справедливости подводит Н. Андрианова к утверждению о фактической ненужности ее учета в решении суда. Конечно, решения судов далеко не всегда являют собой образцы эталонов справедливости. Как с глубоким сарказмом писал в одном из своих романов современный отечественный писатель Юрий Поляков: «Суд – это такое место, где у закона можно купить столько справедливости, на сколько тебе хватит денег»⁹¹. Примечательно, что в справедливость такого суда не верит не только тот, кто проигрывает от несправедливого судебного акта, но и тот, кто «покупает» выгодное ему решение. В результате суд перестает быть местом, где присутствует богиня правосудия Фемида, даже тогда, когда ее изображение находится в здании суда. Недоверие к справедливости судебной системы порождает принципиально новый тип коррупционного поведения в обществе – предметом торга между судом и лицом становятся не только незаконные, но и законные решения. За принятие законного решения лицо тоже должно заплатить. Но поскольку «плата» идет судебным чиновникам (а в обществе, где нет разделения властей, судья неизбежно превращается в чиновника), суд из номинального государственного органа превращается в частный орган; он приватизируется чиновниками.

Однако Н. Андрианов грубо ошибается относительно значения справедливости для существования права. Еще древние греки связали их неразрывными узами. Повелитель Олимпа Зевс принимал свои обязательные для всех решения обычно в присутствии своей второй супруги Фемиды – богини правосудия – и их совместной дочери Дике – богини справедливости. Фемида никогда не восставала против Зевса (мифологического образа высшей власти), объявляла его решения как справедливые, давала людям благие советы. В конечном счете только Зевс определял, что хорошо или плохо. А правосудию надлежало находиться под неусыпным взором высшей власти, действовать строго в соответствии с ее желаниями. Задачи Дике были другими: она сообщала Зевсу обо всех несправедливостях, творящихся на Земле, выступала защитницей закона и правосудия. То есть высшая власть в лице Дике имела свой, независимый от правосудия источник информации о том, что происходит в мире людей, поэтому и могла иметь свой взгляд на правосудие, не доверяясь исключительно представлениям Фемиды. Древнегреческие мифы ориентировали на формирование убеждения в том, что не может быть хорошего суда, если он не будет одновременно правосудием и воплощением справедливости. Вместе с тем уже тогда знали, насколько сложным, а подчас даже невозможным является осуществление требований правосудия и справедливости. По всей видимости, одно из прозвищ Дике (Астрея) было связано с представлением о том, что истинная справедливость возможна лишь на небесах⁹².

Согласно мифам, Астрея долго время жила на Земле, куда она была послана родителями, чтобы помочь людям жить честно и справедливо. Устав от людских преступлений, она вознеслась на небо и там сияет до сих пор под именем Девы в созвездии Зодиака. С тех пор справедливость ушла с Земли, а золотой век человечества трансформировался в железный.

В древнеримской мифологии одна и та же богиня – Юстиция (Justitia) – выступала олицетворением одновременно и справедливости, и правосудия. В отличие от Фемиды Юстиция была не только вооружена мечом и весами, но и носила на глазах повязку, чтобы таким образом наиболее выразительно представить неподкупность тех, кто вершит правосудие⁹³. Впоследствии произошло смешение образов Фемиды и Юстиции, и изображения Фемиды стали не чем иным, как своего рода «парафразом» Юстиции. Истории было угодно, чтобы именно слово «Фемида» стало нарицательным для обозначения правосудия. Таким образом, уже в теоретических воззрениях древних греков и римлян, хотя и в аллегорической форме, удалось, выражаясь современным научным языком, сконцентрировать внимание на гуманистической сущности права, на его ценностных аспектах.

Мимо внимания юридической науки не может пройти и такой факт: никогда и никем в теории не оспаривалось положение о том, что право должно быть справедливым. Вавилонский царь Хаммурапи записал на скрижалях, что бог Мардук направил его, чтобы он вложил «в уста страны истину и справедливость», чтобы «дать сиять справедливости в стране»⁹⁴. И в последующие исторические эпохи справедливость присутствует во всех сколь-нибудь значимых социальных теориях, касающихся регулирования поведения людей. Как отмечал выдающийся исследователь проблемы справедливости Дж. Ролз, «законы и институты, как бы они ни были эффективны и успешно устроены, должны быть реформированы или ликвидированы, если они несправедливы»⁹⁵ Для Ролза однозначно: для права не столь важна его эффективность, сколь необходима справедливость. Несправедливое право, по Ролзу, есть отрицание самой идеи права. Однако вряд ли стоит столь решительно отказываться от сложившейся в течение двух с лишним тысячелетий парадигмы права как совокупности требований, обращенных государством к отдельным лицам, сообществам людей и даже (в исключительных случаях) к другим государствам. Признание другой парадигмы права, исключающей из числа правовых норм все те установления, которые являются несправедливыми, ничего, кроме хаоса, не способно внести в общественную жизнь. Теория естественного права, равно как и концепция возрожденного естественного права, с их ключевой идеей о справедливом праве, так и не смогла решающим образом повлиять на законотворческую и правоприменительную деятельность.

И все же основная аксиома, касающаяся соотношения справедливости и права, в европейской культуре со времен Древнего Рима выглядит как нельзя просто: закон, право должны быть справедливыми. Обратим внимание, что в данном случае речь идет не только о том, что принятый закон должен быть справедливым. Не менее важную проблему составляет сфера применения закона; именно здесь справедливый по форме закон может приобрести такие качества, которые правоустанавливающий орган при всем желании не мог и не должен был предвидеть. Но именно тот закон, который реализован, закон в реализованной форме и составляет право. Право начинается с закона, но свою завершенную форму получает в виде реализованного закона. Это – две стороны одного и того же сложного явления, которое принято обозначать термином «право». Бессмысленно судить о действующем или ушедшем в историю праве, его справедливости, изучая только тексты законов. Из их содержания мало что можно понять, если не знать, как они воплощаются или воплощались в жизнь. Как ни странно, и сам законодатель подчас не может с высокой степенью достоверности предсказать последствия принятия того или иного закона. Нередко ему приходится разочаровываться в результатах своих действий, и тогда он изменяет или отменяет соответствующий акт, если он, конечно, не зашел так далеко, как это сделал ГКЧП в августе 1991 г., присвоивший себе законодательные функции.

Общеизвестным является факт, что люди всегда четко осознают, когда с ними поступают несправедливо, но не в состоянии однозначно ответить на вопрос: «А что есть справедливость?». Несправедливость всегда яснее ощущается, чем справедливость. Трудно оспорить суждение о том, что неудовлетворенность, предубеждение или ненависть обладают куда большим эмоциональным зарядом и потенциальной силой, чем удовлетворенность, согласие или безразличие. Отмечая этот факт, нельзя не обратить внимания и на то, что справедливость и несправедливость в общественном сознании временами меняются местами: то, что еще недавно воспринималось как справедливое, может почти одномоментно трансформироваться в несправедливость.

Реже встречаются случаи, но и они бывают, когда несправедливое «перерастает» в справедливое. Например, еще два десятилетия тому назад частная собственность отвергалась в нашей стране как несправедливая, а ныне она многими воспринимается вполне толерантно. Одно ясно: пророки и святители справедливости в историческом плане недолго удерживаются на своих почетных местах.

Верно, что конкретные представления людей о справедливости в тех или иных ситуациях не могут быть выявлены с математической точностью. Но это не означает, что справедливость вообще неуловима, что она является бессодержательной категорией. В самом широком смысле, как уже давно принято считать, она выступает как мера добра. Причем справедливость – это не просто то, что нужно конкретному лицу с его собственной точки зрения. Суть дела в том, что это принятый данным обществом или социальным субъектом нравственно обоснованный критерий для соизмерения действий людей, в соответствии с которым осуществляется воздаяние каждому за его поступки в виде наступления тех или иных последствий.

Источник справедливости – в интересах людей. Вместе с тем противоречивый, гетерогенный характер интересов создает основу для того, чтобы в конкретных случаях представления о справедливости «оторвались» от интересов и даже на какой-то период подчинили их себе. В справедливости всегда содержится общечеловеческий момент. Она отражает оценки с позиции «разумного», «правильного», которые выносит все общество. Применительно к вышеприведенным примерам адвокатской деятельности это означает, что решение (приговор) суда нельзя считать справедливым, если допущена судебная ошибка, когда оправдан преступник или когда судом будут попраны чьи-то права и законные интересы. Общество нуждается только в таком суде. Ему не нужна иного рода «справедливость».

Проблема справедливости в праве особенно ясно ощущается, когда речь идет о справедливости юридической ответственности. Для общества, для каждого его члена крайне важно, чтобы юридическая ответственность каждого лица, как интегративная оценка государством его умысла и деяния, была признана справедливой. Если этого не произойдет и она не получит признания со стороны общества, устойчивость права подвергнется серьезным испытаниям. Если же с ней не согласится, то лицо, на которое возложена юридическая ответственность, трудно ожидать от него уважения и доверия к праву и правосудию.

Рассматривая соотношение справедливости и юридической ответственности, нельзя обойти вниманием вопрос о том, что в правовой науке давно уже используются понятия позитивной и негативной юридической ответственности. Поэтому логично исследовать соотношение справедливости как с позитивной, так и с негативной юридической ответственностью. Тем более что в этих конструкциях, как отмечает А. В. Поляков, слово «ответственность» используется в совершенно разных смыслах⁹⁶. Но вопрос значительно сложнее: вправе ли мы вообще говорить о существовании позитивной юридической ответственности? Как подчеркивают сторонники признания такой формы ответственности, она представляет собой своего рода осознание правового долга перед обществом, своеобразную психологическую установку на исполнение должного в праве, обязанность совершить действия, соответствующие природе общественного строя. Нетрудно заметить, что в такой ответственности мало юридического, ибо специальные меры позитивной юридической ответственности никогда и никем не устанавливались, да и не могли быть установлены. Недопустимо отождествление обязанности, которая отражена в понятии позитивной юридической ответственности, с реальной ответственностью, которую несет лицо за нарушение установленных правом обязанностей.

Хотя о позитивной юридической ответственности рассуждают как о некоей реальности, но никто никогда не приводил примеров, когда лицо понесло бы такую ответственность. Говорить же о позитивной юридической ответственности как о том, что наступило еще до того, пока лицо нарушило норму, совершенно бессмысленно. Иногда, чтобы подчеркнуть актуальный характер позитивной юридической ответственности, акцентируют внимание на том, что она относится только к должностным лицам, которые по характеру их служебных функций обязаны отвечать за действия подчиненных, причинивших ущерб государству, гражданам или юридическим лицам. Но и эта конструкция рушится как по волшебству, когда действительно ставится вопрос о привлечении указанных должностных лиц к ответственности. Незамедлительно возникает вопрос о наличии причинной связи между конкретными действиями должностного лица и наступившим результатом. При отсутствии такой причинной связи вообще невозможно его привлечение к юридической ответственности; речь может идти только о его моральной или политической ответственности.

Иногда от должностного лица можно слышать, что он берет на себя ответственность за случившееся. Такая ситуация, например, имела место в Москве в 2005 г., когда более 1 миллиона людей пострадало из-за внезапного отключения электричества в связи с авариями на подстанциях столицы. Тогда остановились поезда в метро, лифты в жилых домах, электротранспорт на улицах. Размораживались не только бытовые, но и промышленные холодильники. Была приостановлена работа предприятий и учреждений. Ущерб из-за неполадок в электросети достиг астрономических сумм. В эти часы руководитель энергетической компании сделал заявление, что он берет на себя ответственность за случившееся. О какой ответственности шла речь в этом заявлении? Можно определенно ответить, что только не о юридической. Как показали последовавшие события, этот руководитель не получил даже самого элементарного взыскания. Однако вопреки распространенному мнению, подобные заявления вовсе не являются «пустыми», «бессмысленными» и т.п.

Главное их назначение – сначала приглушить острую критику в адрес соответствующего должностного лица, а в конечном счете, если удастся, – вообще увести его от какой-либо юридической ответственности. Видимо, стоит раз и навсегда усвоить, что заявления типа «я беру на себя ответственность», не сопровождающиеся конкретными действиями лица по возмещению ущерба, его добровольным уходом с должности и т.п. – это не что иное, как дезинформация общества.

Идея позитивной (виртуальной) ответственности сформировалась в нашей стране в период антидемократической практики социализма, когда несменяемость руководства идеологически прикрывалась разговорами о его изначальной ответственности перед народом. В то время сложилось понятие «ответственный работник», в отличие от которого все остальные граждане были, по-видимому, безответственными. Разумеется, ни о какой особенной юридической ответственности указанных ответственных работников в то время, как и сейчас, не могло и не может быть речи. Напротив, именно они, по сравнению с другими гражданами, имели и имеют наибольшие возможности уйти от ответственности за совершенные ими правонарушения. К тому же общество не раз могло наблюдать, как провалы в работе для этих лиц оборачивались новыми поощрениями. В некоторых случаях позитивная юридическая ответственность должностных лиц подменялась действительным привлечением к юридической ответственности их подчиненных, которые по существу своих должностных функций не могли принять действенные меры по предотвращению наступившего вреда. Таким образом, позитивная юридическая ответственность (например, виновных в катастрофах на воздушном и водном транспорте) напрямую трансформировалась в юридическую безответственность соответствующих должностных лиц, а в масштабах государства напрямую вела к хаосу и анархии в экономике и политике страны.

Теперь, когда идеологические соображения, вызвавшие к жизни понятие «позитивной юридической ответственности», ушли в прошлое, необходимо констатировать, что позитивная юридическая ответственность является не чем иным, как своего рода социальным фантомом: она существует на словах, но ее нет в реальности. О юридической ответственности можно говорить лишь как об ответственности за совершенное правонарушение⁹⁷. Только применительно к ней можно ставить вопрос о ее справедливости или несправедливости. Но это не означает, что мы не вправе говорить о позитивной социальной ответственности как о моральном долге исполнять соответствующие социальные, в том числе и правовые, нормы. Иными словами, если юридическая ответственность может быть только негативной (ретроспективной), то остальные виды социальной ответственности могут быть и позитивными, и негативными.

Долгие годы в отечественной юридической науке было принято исследовать справедливость в качестве одного из принципов юридической ответственности – наряду с требованиями законности, обоснованности, целесообразности, неотвратимости наказания, равенства перед законом, оперативности, индивидуализации наказания⁹⁸. Однако в последнее время наметилась иная тенденция – рассматривать справедливость как своего рода системообразующий принцип, содержание которого раскрывается через все другие принципы юридической ответственности⁹⁹. Такой подход не позволяет искусственно сузить понимание справедливости ответственности. В восприятии граждан, общества не будет справедливой юридическая ответственность, если она одновременно не является обоснованной, законной, целесообразной и т.д.

Есть еще один аспект справедливости, на котором следует остановиться особо. Речь идет об аксиомах юридической ответственности, которые в совокупности отражают смысл, содержание и функции права. Проблема правовых аксиом лишь сравнительно недавно стала изучаться отечественной юридической наукой¹⁰⁰. Обычно аксиомами именуются «самоочевидные предложения», первичные истины, на которых основываются доказательства¹⁰¹. Они представляют собой принципы, презумпции или правила, которые надлежит признавать всякому, кто имеет дело с регулированием поведения людей.

На аксиомах строится любое научное знание. Как известно, конкретные доказательства нуждаются в каких-то предыдущих утверждениях, которые, в свою очередь, должны основываться на других утверждениях, и так без конца. Чтобы выйти из этой «порочной бесконечности», приходится выделить некоторые утверждения и объявить их правильными изначально, без всяких доказательств. Такие утверждения, принимаемые без доказательств, принято называть аксиомами.

Выбор системы аксиом условен. Одно и то же утверждение может быть аксиомой, а может и не выступать в качестве таковой. Тем не менее аксиомы не являются произвольными, они отражают взгляды общества на способы своего существования, проверены временем, одобрены многими поколениями людей в различных странах. Парадоксально, но у разных народов, в прошлом никак не связанных между собой, сформировались сходные юридические аксиомы. Именно они стали несущими конструкциями права в современных цивилизованных обществах. С этой точки зрения их совокупность можно рассматривать как своего рода естественное право, то есть право, имеющее силу для всего человечества. Именно поэтому наиболее полный учет и наиболее полная реализация аксиом – это путь к такой глобализации права, которая соответствует интересам всех стран и народов.

Аксиомы необходимо знать законодателю, чтобы принимать непротиворечивые, гуманные, справедливые нормы. Их нужно знать правоприменителю, суду, чтобы строго следовать изначальному смыслу норм права. Наконец, их должен знать гражданин, чтобы понимать смысл права, его требований. Никто не может объять всего права. Знание же аксиом позволяет гражданину увидеть в праве его стержень, те основы, принципы, которым право подчинено. В конце концов, знание законов заключается не в том, чтобы помнить слова, из которых они составлены, а в том, чтобы понимать его смысл.

Аксиомы, как было удачно подмечено, это своего рода «правила игры». Если их изменить, то придется «играть» уже в другую игру. Сложившиеся аксиомы определяют лицо права, а в конечном счете характеризуют и его сущность. Сопоставляя правовые аксиомы права разных стран, мы видим, что следует перенять, а чего делать нельзя, что явно свидетельствует о прогрессе нашего права, а что, напротив, говорит о том, какой путь нашему праву следует еще пройти. Аксиомы ставят границы поведению человека, заставляют его вести себя так, как это нужно обществу и ему самому как члену общества. Это означает, что от соблюдения правовых аксиом нельзя отказаться, не порывая одновременно свои связи с обществом, с моралью.

Правовые аксиомы бывают двоякого рода:

а) действующие лишь в рамках определенной правовой реальности;

б) справедливые для любой современной правовой системы. В советский период, когда в нашей стране сформировалось социалистическое право, его аксиомы отражали содержание марксистско-ленинской теории социалистического общества: право должно было соответствовать интересам коммунистической партии, защищать социалистическую собственность. Соответственно, и правовые аксиомы в сфере юридической ответственности включали в себя положения об особой опасности классово чуждых элементов общества, о повышенной юридической ответственности за преступления против социалистической собственности и т.д.

Выход России на новые цивилизационные рубежи в конце прошлого столетия подвел ее к необходимости в максимальной степени согласовать свою правовую систему с общепризнанными принципами и нормами международного права. Это означало отказ от классовой оценки тех или иных правонарушений и соответственно переход к таким видам юридической ответственности, которые не были связаны с социальным происхождением лица. Был обеспечен принцип одинаковой юридической ответственности граждан, независимо от их социальной принадлежности или от формы собственности, которая стала объектом их противоправных действий.

В каждой отрасли, каждом институте права есть свои аксиомы. Это положение в полной мере относится и к институту юридической ответственности. Можно примерно очертить ту совокупность аксиом, которые присущи этому институту. В их число входят аксиомы:

1) определяющие социально-политическое значение института юридической ответственности (безнаказанность поощряет правонарушителя; государство заинтересовано, чтобы ни один совершивший преступление не смог уйти от ответственности; где есть право, там должна быть и его защита и т.д.);

2) определяющие основания для привлечения к юридической ответственности (ответственность наступает лишь за деяния, предусмотренные законом; ответственность наступает только за реальное совершение лицом виновного противоправного деяния и т.д.);

3) характеризующие порядок принятия дела к рассмотрению судом (в правосудии никому нельзя отказывать и т.д.);

4) устанавливающие процедуру рассмотрения дела, получения доказательств (никто не должен быть судьей в своем собственном деле; не имеет значения, что известно судье, если это стало ему известно не в установленном порядке; необходимо выслушать аргументы и другой стороны; суд имеет дело только с теми доказательствами, которые имеются перед ним, и т.д.);

5) определяющие требования к правосудию (правосудие должно быть свободным, ибо нет ничего более несправедливого, чем продажное правосудие; правосудие должно быть полным, не оставаться на полпути; правосудие должно быть скорым, ибо промедление есть вид отказа, и т.д.);

6) характеризующие порядок установления юридической ответственности (никто не наказывается за действия другого лица; никто не наказывается, если не совершил правонарушения; никто не подвергается наказанию лишь за умысел совершить правонарушение; за одно правонарушение лицо подлежит юридической ответственности только один раз, хотя одновременно могут быть применены несколько видов наказания и т.д.);

7) указывающие на обстоятельства, которые подлежат обязательному учету при вынесении судебного решения (все равны перед законом; более тяжелое деяние влечет более строгое наказание и т.д.);

8) определяющие требования к решению суда (решение должно основываться на всем предмете рассмотрения в целом; решение не должно затрагивать лиц, не являющихся участниками спора, и т.д.).

9) Нетрудно заметить особенности вышеприведенной совокупности аксиом.

Во-первых, указанные аксиомы не выводимы из каких-либо иных положений. Но это не означает их отрицания, ибо последнее вообще бы привело к абсурдным и иррациональным последствиям. «Доказательство от противного» помогает «смириться» с каждой из этих аксиом.

Во-вторых, названные аксиомы не вступают в противоречие друг с другом, не опровергают друг друга. Уверенность в их непротиворечивости дает юридическая практика. Каждая из аксиом хорошо согласуется с правовым опытом, практически применима, соответствует ожиданиям людей.

В-третьих, данная совокупность аксиом обладает относительной полнотой. Их вполне достаточно, чтобы обеспечить справедливое регулирование вопросов юридической ответственности.

В-четвертых, следует отметить взаимозависимость указанных аксиом. Отказ от соблюдения любой из них крайне отрицательно сказывается на итогах действия всей совокупности аксиом.

Разумеется, приведенным перечнем аксиом не исчерпываются требования справедливости к сфере юридической ответственности. Но следование этим аксиомам является надежным средством укрепления роли права в обществе, а таким образом, и повышения защищенности прав и законных интересов наших сограждан. Они должны быть уверены, что судья, принимающий решения, всегда будет на стороне справедливости. Только в этом случае суд будет рассматриваться обществом, пользуясь выражением древнеримских юристов, в качестве «говорящего закона», несущего людям добро и справедливость.

1.8. Проблема стабильности права в юридической науке¹⁰²

Известный западный правовед, философ и политолог Р. Дворкин (1931–2013) в книге «Империя права», которую на Западе называют одной из самых великих книг по юриспруденции ХХ в., писал: «Мы живем в праве и правом. Оно делает нас теми, кто мы есть: гражданами и наемными работниками, врачами и супругами, и обладателями вещей. Оно – меч, щит и угроза: мы настойчиво требуем… все во имя того, что повелел наш абстрактный и бесплотный суверен – закон. И мы спорим о том, что он повелел, даже тогда, когда книги, которым полагается содержать его веления и указания, молчат; мы действуем тогда, как если бы закон пробормотал свое веление слишком тихо, чтобы быть расслышанным. Мы подданные империи права, вассалы его методов и идеалов, связанные духовно, когда спорим о том, что мы должны в связи с этим делать»¹⁰³.

Не удивительно, что проблема стабильности права, роль которого в жизни общества столь значима, в той или иной мере присутствует во всех отечественных и зарубежных исследованиях по правоведению. Тем не менее, как справедливо отмечал К. В. Шундиков, до сих пор в нашей юридической науке отсутствует четко разработанная доктрина, которая затрагивала бы комплексно все аспекты этой проблемы. Особенно остро такая потребность осознается в условиях разного рода социальных, экономических, политических и прочих катаклизмов¹⁰⁴.

Поскольку в современной юридической науке неоднозначно толкуется понятие права, постольку и по-разному отвечают на вопрос, что представляет собой стабильность права. Согласно одной позиции, право – это звено в «замысле» природы либо Бога¹⁰⁵. В этом случае стабильность права рассматривается как неизменность его сущности, не знающая каких-либо циклов в своем развитии. Она зиждется на абсолютном отражении правом принципов справедливости и свободы. Что не отвечает этим принципам, то правом не является. Стабильность права означает незыблемость указанных правовых принципов, постоянство в понимании приоритета прав человека и гражданина, не подвергаемых сиюминутным колебаниям. В этом смысле право изначально обладает некоей внутренне присущей ей силой или энергией. Именно с таких позиций, например, в американской юридической науке излагается проблема стабильности права, выражающаяся в его верховенстве.

Но сколь бы ни была вдохновляющей эта концепция, она лишь итог умозрительного подхода к праву. В повседневной же реальности право для каждого из нас – это всегда конкретная совокупность норм, соблюдение которых является требованием государственной власти. При этом вовсе не обязательно, чтобы эти нормы каким-либо образом были официально оформлены. Приходится иметь в виду и разное понимание правовых установлений в современной юридической практике и научной литературе – от трактовки их в качестве обычая и любых институциональных норм до признания в качестве права лишь тех социальных норм, которые выражают волю стоящих у власти политических сил и закреплены с соблюдением соответствующей процедуры. При решении вопроса о том, что именно является правом, необходимо учитывать и национальный компонент. Например, в течение более чем двух тысячелетий главными источниками китайского права считаются обычаи и традиции. И лишь в том случае, если обнаруживается их неспособность отвечать актуальным требованиям развития страны, могут устанавливаться законы¹⁰⁶. Соответственно, проблема стабильности права в ее социокультурном аспекте касается, прежде всего, стабильности системы социальных норм, поддерживаемых государством. Стабильность права включает и вопросы, связанные с его многочисленными принципами и аксиомами. Их непродуманный пересмотр или игнорирование в какой-либо иной форме болезненно сказываются на состоянии законности и правопорядка.

Идея обеспечения стабильности юридических норм во многих странах складывалась на основе трансцедентальной религии и поэтому их нерушимость объяснялась божественным происхождением. Согласно Библии, Господь установил свой Закон в виде десяти заповедей и на каменных скрижалях передал их пророку Моисею на горе Синай. В Древнем Риме Законы 12 таблиц (449 г. до н.э.) были начертаны на 12 деревянных досках, выставленных для всеобщего обозрения на главной площади Рима. В Китае, где никогда не было трансцендентальной религии, источником власти был сам правитель, которого никто не ограничивал и ничем не связывал. Отсюда долгое время в этой стране существовало враждебное отношение к закону как источнику права. Последователи конфуцианства считали, что соблюдение закона может вред причинить обществу. Многие споры разрешались по обычному праву¹⁰⁷.

Проблема стабильности права может быть адекватно исследована только с позиции его системного характера. Система правовых норм, подобно любой системе, характеризуется многочисленными внутренними и внешними связями. Внутренние связи – это линейные и иерархические связи между отдельными нормами права, а также между нормами, отраслями, подотраслями, институтами и субинститутами права в любом возможном сочетании. Внешние связи характеризуют и показывают динамику перехода от одной сущности системы правовых норм к другой.

Исследуя динамизм права, обычно акцент делают лишь на изменяющихся общественных условиях, которые «вносят» изменения содержание права. Соответственно, утверждают, что динамизм права – это его изменчивость, способность адекватно отражать изменяющиеся условия внешней среды. Но акцент исключительно на этом вопросе еще не раскрывает системной характеристики стабильности права. Как верно подчеркивает В. В. Сорокин, в праве как системе не может быть неработающих компонентов. Бездействие любого из этих компонентов сказывается на функционировании всей системы. Однако, вопреки В. В. Сорокину, из этого факта нельзя делать вывод что «именно динамизмом, а не неподвижностью обеспечивается стабильность правовой системы». Стабильность права включает в себя не только динамизм права, но и постоянство всех его системообразующих факторов – норм, целей, основных принципов функционирования, пространственно-временной идентичности, внутренних и внешних системных связей. Недаром же и В. В. Сорокин подчеркивает, что отклонение правовой системы от определенных параметров ведет к тому, что оно утрачивает свою качественную определенность, коренное содержание, типологическую природу, ориентацию (общую направленность)¹⁰⁸.

Постоянное взаимодействие правовых институтов между собой приводит к их количественным и качественным изменениям, далеко не всегда позитивным. Это проявляется в постоянном росте нормативно-правового массива, в пересмотре правовых идеалов, в трансформации правосознания, в модернизации юридической техники и т.д.¹⁰⁹ Сказанное означает, сколь сложной является проблема обеспечения стабильности права, ибо она требует постоянного мониторинга названных выше связей, подвергающихся бесконечным изменениям, особенно если учесть при этом и влияние на них субъективного фактора. Подчас один лишь субъективный фактор, неоправданно вмешивающийся в механизмы внутренних и внешних связей, провоцирует революцию в праве.

Стабильность права – это производное от стабильности регулируемых общественных отношений, поскольку любое общество находится в круге не прекращающихся перемен, а право призвано внести порядок в механизмы обеспечения этих перемен. Особенно это важно в революционные эпохи, когда новые власти вынуждены на некоторое время сохранять даже те правовые нормы, которые с их собственных идеологических позиций являются неприемлемыми. Было бы ошибочным сводить стабильность права лишь к характеристике его норм. Закон – это, конечно, фильтр, основа для правомерной деятельности. Но дело не только в том, какие-то нормы существуют, но и как функционируют их совокупности (институты, отрасли) – с соблюдением требований права или путем выхода за их пределы. То есть необходимо отличать стабильность текстов законов от стабильности их толкования законов. Законы могут быть правильными, а толкование и применение их упречным.

Стабильность права никогда не может быть абсолютной. Если бы право обладало качеством абсолютной стабильности, то оно не смогло бы развиваться, то есть отвечать потребностям, интересам и моральным ценностям общества¹¹⁰. Вместе с тем стабильность права должна сохраняться на уровне соблюдения принципов права, его аксиом и основных правовых ценностей. Выход за их пределы угрожает деструктивными изменениями в составе права.

Как обеспечить стабильность права? Главное, чтобы отвечало ожиданиям общества, а лучше сказать – самой активной части. В самом понятии «общество» много неясного. Обычно его приравнивают к понятию «население». Но вряд ли стоит останавливаться только на таком его понимании. В политической и юридической науке принято говорить и о гражданском обществе, то есть той части общества, которая способна формировать взгляды на власть и участвовать в проведении их в жизнь. Иногда гражданское общество низводят до уровня любых самоуправленческих структур. Это, конечно, верно. Но все же, если исследуется взаимодействие государства и гражданского общества, то в рамках гражданского общества точнее выделять его подструктуру – политическое гражданское общество, чьи представления о справедливости, равенстве и свободе, правовой и политической культуре лежат в основе всего правообразования и правоприменительной практики. Пока нормы права в массе своей одобряются политическим гражданским обществом, стабильность права более или менее обеспечена.

Когда нормы права меняются слишком часто, в общественные отношения привносится элемент нервозности, особенно если новые нормы плохо укладываются в систему общепризнанных ценностей. Утрачивается авторитет права как регулятора общественных отношений, а субъекты права не могут ориентироваться на правовые нормы при планировании дальнейшей жизни. Разумеется, стабильности права без его динамизма не может быть.

Но динамизм права, как подчеркивалось в юридической литературе, – это не самостоятельная его характеристика, а лишь сопутствующая. Главное для динамизма, чтобы он не разрушал право, не стал землетрясением для него, после которого остаются только обломки прежней «правды».

Принцип стабильности российского права закреплен в Конституции РФ, в ее статьях, определяющих основы конституционного строя, права и свободы человека и гражданина, структуру и механизмы деятельности государственных органов и органов местного самоуправления. Но конституция – это сама по себе еще не гарантия стабильности права. Она – лишь отражение соотношения политических сил в стране, которое и создает предпосылки для обеспечения стабильности права. Изменившееся соотношение сил в структуре политического гражданского общества определяет и новые принципы, и способы толкования конституции, и полный отказ от нее.

Обществу важно своевременно определить процессы нарастания нестабильности права. Исходя из системного анализа этого явления, следует отметить, что они относятся либо к характеристике внешних, либо внутреннесистемных связей права. Если речь идет о внутрисистемных связях, то обычно в качестве показателей нестабильности права называют поспешные и недостаточно продуманные изменения в составе правовых норм, принятие нормативных актов, не согласованных друг с другом, правовые коллизии. Что касается внешних связей права, то здесь, прежде всего, обращают внимание на проявления недоверия гражданского политического общества к праву, правового нигилизма, на факты принятия несправедливых норм или на нарушения, связанные с искажением первоначального смысла правовых норм.

Для предотвращения нарастания внутрисистемной нестабильности применяют различные приемы и методы законодательной техники, в том числе различные виды систематизации права, придание правовым обычаям, существующим лишь в устной форме письменной формы и др. Особая роль в обеспечении внутрисистемной стабильности права принадлежит судебной системе, которая исправляет промахи органов государства и самоуправления. В западной литературе в связи с этим акцент делается на деятельности судебной системы. В особенности это характерно для США, где принципу верховенства права придается качество «священной коровы». Со ссылкой на отступление от этого принципа Верховный Суд в США может пересмотреть любое судебное решение. Считается, что закон или всякая другая заранее установленная правовая норма вообще неспособны обеспечить развитие права, соответствующее динамизму общественной жизни. Это может сделать только свободный непрерывный поиск права судьей, который наделен полномочием решать, когда следует применять закон или прецедент, а когда надо отказаться от них¹¹¹.

Несомненно, что судебная практика играет весьма существенную роль в выявлении, а также практическом смягчении того разрыва, который может возникнуть между ранее установленными нормами и новыми явлениями в социальном развитии. Нередко судебная практика вырабатывает решения и правила, которые потом закрепляются в законодательном порядке. Выступая в таком качестве, она действительно способствует снятию возможной напряженности между стабильностью правопорядка и состоянием действующего права. Если же, однако, расширить роль судебной практики до «отправления правосудия без права», как предлагает американская социологическая юриспруденция, то произойдет как раз обратное – достаточно далеко идущий отказ от стабильности права¹¹².

В укреплении стабильности права в равной степени заинтересованы все структурные организации общества независимо от правовой формы их существования: физические и юридические лица и их объединения, государство и церковь и т.д. Только всесторонне изучив особенности их поведения, можно создать научную доктрину стабильного права, которая, несомненно, будет иметь практический смысл.

1.9. О «правовом» поле» и «самоценности права»¹¹³

Одна из проблем любой науки – формирование понятийного аппарата, позволяющего адекватно отражать изучаемые ею явления. И поскольку процесс познания явлений бесконечный, то столь же неограниченным во времени является процесс формирования и уточнения понятий. Это в полной мере характерно и для отечественной науки теории государства и права, ведущей свой отсчет от «Лекций по общей теории права» (1886 г.) Н. М. Коркунова.

За последние годы в юридической науке появилось немало новых понятий, содержание которых не повергалось специальному научному обсуждению, так как их смысл всем казался очевидным, само собой разумеющимся. Остановимся на некоторых из них.

В постсоветский период в широкое словоупотребление вошло понятие «правовое поле». Неплохо бы разобраться со смыслом этого понятия, с вопросом, кто и какими «семенами» засевает это «поле» и что вырастает на нем. Надо думать, что образное выражение «правовое поле» предполагает, что «семена» на нем – это правовые идеи, правовые принципы, правовые аксиомы и правовые нормы в различных конфигурациях и различных сочетаниях. Правда, сразу же возникает вопрос, о каком праве речь идет, когда говорят о правовом поле – праве в широком или узком смыслах. А может быть, и о том, и о другом? Если речь идет о праве в широком смысле, то правовое поле здесь имеет место только в виде правовых идей, правовых принципов и правовых аксиом. Деятельность на этом правовом поле выступает как разного рода операции с ними. Не таким образом характеризуется правовое поле, когда речь идет о праве в узком смысле? В этом случае правовое поле составляют, прежде всего, нормы права, которые не «работают» вне зоны действия правовых принципов и аксиом. В силу последнего фактора толкование норм права невозможно вне контекста правовых принципов и аксиом. «Чистой правовой нормы», которая не связана с правовыми принципами, аксиомами не бывает. Под их влиянием, а равно под воздействием других правовых норм конкретная правовая норма и получает свое действительное бытие. Именно поэтому на правовом поле иногда появляются совершенно другие «растения», чем те, которые имелись в виду. Кстати, некоторые политические деятели говорят не о «правовом поле», а о «правовой поляне». Что имеется в виду под «правовой поляной», вообще остается загадкой.

Не так уж редко приходится слышать выражения типа «не выходить за пределы правового поля», «оставаться в правовом поле» и т.д. О чем в этих случаях идет речь? Чаще всего правовое поле в этом случае отождествляется с соответствующими правовыми принципами и аксиомами. Но сложилось и другое толкование этого понятия, когда оно используется для описания механизма правового регулирования, охватывающего не только юридические нормы, но правоотношения, правоприменительные акты. Кроме того, можно говорить и о социологической трактовке этого понятия, которая рассматривает правовое поле как своего рода социальную систему, где взаимодействуют, сталкиваются, пересекаются интересы множества людей и вырабатываются правила их поведения. И поскольку интересы