С. П. Жданов

Криминалистическое учение о реализации специальных знаний вне судебной экспертизы

Монография

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 343.98

ББК 67.52

Ж42

Автор:

Жданов С. П., кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры гражданско- правовых дисциплин РЭУ им. Г. В. Плеханова, доцент кафедры «Таможенное право и организация таможенного дела» РУТ (МИИТ), доцент кафедры философии, политологии, социологии им. Г. С. Арефьевой НИУ «МЭИ».

Рецензенты:

Жбанков В. А., доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист Российской Федерации (Российская таможенная академия);

Козлов В. А., доктор юридических наук, профессор (Генеральная прокуратура Российской Федерации);

Нестеров А. В., доктор юридических наук, профессор (Российский федеральный центр судебной экспертизы при Министерстве юстиции Российской Федерации);

Опальский А. П., доктор экономических наук, профессор (Следственный комитет Российской Федерации).

Монография посвящена криминалистическому учению о реализации специальных знаний вне судебной экспертизы (специологии, или судебной специологии). В приложении представлен инициативный авторский проект федерального закона «О деятельности специалиста в Российской Федерации».

Законодательство приведено по состоянию на июнь 2022 г.

Для научных работников, профессорско-преподавательского состава, аспирантов (адъюнктов), студентов (курсантов), слушателей образовательных учреждений высшего образования, а также практических работников правоохранительных органов и экспертных учреждений России.

УДК 343.98

ББК 67.52

© Жданов С. П., 2023

© ООО «Проспект», 2023

ВВЕДЕНИЕ

В современных социально-экономических условиях варианты и интенсивность использования специальных знаний в области науки, техники, образования и культуры возрастают не только в уголовном процессе, но и в иных отраслях права. Это связано как с ускоренным развитием тех областей знаний, данные которых используются в криминалистике и в противоправной деятельности, так и с расширением сфер использования криминалистических знаний на иные, помимо традиционных, отраслей права.

Интенсивный рост всегда происходит хаотично, подстраиваясь под нужды общества. Но после накопления определенного опыта он требует изучения и систематизации, так как только понимание процесса, его основ и причин, может привести к дальнейшему осмысленному развитию.

О значимости и необходимости исследования использования вне экспертных специальных знаний свидетельствуют впечатляющие статистические сведения ГИАЦ МВД России, например, за 2010–2014 гг. об использовании в раскрытии преступлений криминалистических сил и средств, непосредственно связанных с участием специалиста-криминалиста ЭКЦ. Так, в целом по России в 2010, 2011, 2012, 2013 и 2014 гг. количество предварительно расследованных преступлений соответственно составило 1 430 977, 1 311 846, 1 252 779, 1 238 251 и 1 185 029, в том числе с использованием криминалистических средств и методов – 945 401, 854 347, 805 409, 779 732 и 691 912, из них:

а) силами экспертно-криминалистических подразделений органов внутренних дел – 840 730, 752 094, 691 279, 652 682 и 549 928, в том числе путем участия в проведении осмотров мест происшествий и других следственных действий – 669 793, 596 851, 537 871, 502 127 и 410 839, производства экспертиз – 367 873, 340 219, 322 543, 310 253 и 279 260, проверок по экспертно-криминалистическим учетам – 287 052, 239 273, 195 778, 159 647 и 107 212;

б) силами подразделений экспертных учреждений иных министерств и ведомств – 95 736, 91 348, 97 129, 104 118 и 101 444, в том числе путем проведения экспертиз – 60 832, 59 789, 65 215, 72 503 и 81 923, использования оперативно-справочных учетов ИЦ – 1 156 218, 1 044 122, 965 631, 913 596 и 845 543, сил общественности – 50 815, 43 240, 37 664, 31 888 и 25 228, служебно-розыскных собак – 82 344, 71 650, 66 134, 60 224 и 52 719, аппаратно-программных средств и комплексов ЕИТКС – 756 371, 715 616, 664 133, 675 105 и 618 903¹. В настоящее время тенденции не изменились.

Монография посвящена криминалистическому учению о реализации специальных знаний вне судебной экспертизы (специологии или судебной специологии)². В приложении представлен инициативный авторский проект федерального закона «О деятельности специалиста в Российской Федерации».

Автор выражает искреннюю благодарность рецензентам и другим специалистам – ученым и практическим работникам, кто в процессе обсуждения материалов монографии высказал объективные замечания и внес предложения по ее совершенствованию, а также своей семье за поддержку.

Глава 1. ПРЕДПОСЫЛКИ ФОРМИРОВАНИЯ КРИМИНАЛИСТИЧЕСКОГО УЧЕНИЯ О РЕАЛИЗАЦИИ СПЕЦИАЛЬНЫХ ЗНАНИЙ ВНЕ СУДЕБНОЙ ЭКСПЕРТИЗЫ

§ 1.1. Исторические предпосылки формирования криминалистического учения о реализации специальных знаний вне судебной экспертизы

Каждое учение может и должно сформироваться лишь тогда, когда к этому есть естественные предпосылки. Своевременность его формирования можно оценить лишь изучив исторические тенденции рассматриваемого явления. При этом ко всякому вопросу можно подойти научно, лишь исторически рассмотрев развитие исследуемого явления в целом³.

В научной литературе существует обоснованное мнение, что в целом институт использования специальных знаний (познаний) возник уже тогда, когда в обществе, с одной стороны, возникли ремесло и наука, то есть появились сами специальные знания и люди ими обладающие. С другой стороны, должно было сформироваться право, как основной нормативный регулятор общественных отношений в государственно-организованном обществе⁴. При этом большинство авторов делают акцент исключительно на становлении института судебной экспертизы⁵, хотя и заявляют об изучении всей истории использования специальных знаний. Значительно меньшее число исследователей реально поднимают проблемы исследования института использования специальных знаний в целом⁶. Естественно, что в ходе этих исследований, фрагментарно, авторы затрагивают и отдельные вопросы, связанные с деятельностью специалиста. Однако работ, связанных с изучением исторических процессов становления института именно специалиста, практически не усматривается.

Точную дату первого случая привлечения специалиста, как носителя специальных знаний, естественно назвать не возможно. Однако в научной литературе встречается мнение о том, что специальные познания активно применялись на Руси задолго до принятия Соборного уложения 1649 г., несмотря на то, что законодательной основы этого еще не существовало⁷. Например, В. Л. Попов, Н. С. Глоба, Х. А. Дзестелов, А. В. Куликов считают, что примерно с середины XIII в. для определения подлинности денег стали использоваться достижения физики, химии и математики, а также появились хоть примитивные, но основанные на достижениях науки соответствующие методики⁸. О возможности этого косвенно свидетельствует и существующие оценки состояния судопроизводства того времени, где восполнением недостатков законодательства мог служить «живой обычай»⁹.

Действительно, еще в начале XVI в. именно сведущими лицами, как правило, дьяками, при судебных разбирательствах проводились осмотры документов в целях установления их подлинности, а также исследовались почерк и подписи.

Так, в 1535 г. врач Феофил по поручению правительницы Елены произвел освидетельствование удельного князя Андрея Старицкого по поводу подозрения в симуляции болезни¹⁰. Эта же практика использования специальных знаний продолжалась и после принятия Соборного уложения 1649 г.

Некоторые авторы считают, что форма использования специальных знаний в старом русском судопроизводстве ближе всего к экспертизе. Так, первая медицинская экспертиза с судебной целью, как указывает И. Ф. Крылов, состоялась в 1649 г.¹¹

В специальной литературе высказывается мнение, что первым из дошедших до нас законодательных актов, которым вводилась государственная регламентация проведения судебной экспертизы, можно считать Указ от 6 марта 1699 г. «О порядке исследования подписей на крепостных актах в случае возникшего о подлинности оных спора или сомнения, о писании крепостей в поместных и вотчинных делах в поместном приказе, а не на Ивановской площади, и о потребном числе свидетелей для крепостных актов»¹². Однако, оно весьма спорно. Так, В. Н. Махов обращает внимание на то, что действительно указ делает обязательным по спорным делам, находящимся в производстве Поместного приказа, исследование подписи на крепостных актах только дьяками и подьячими, но речь идет «об исследовании спорных документов, то есть о деятельности сведущих лиц в гражданском судопроизводстве»¹³. При этом, по мнению ряда авторов, нельзя забывать, что сама практика проведения таких исследований, именно дьяками и подьячими, сложилась задолго до этого указа и не имела явного сходства с современной регламентацией экспертного исследования¹⁴.

Большинство авторов пытаются выявить момент зарождения либо именно экспертизы, в ее современном понимании, либо именно момент начала использования знаний специалиста, опять же в его современном понимании. Вряд ли это обоснованно. Каждый исторический этап имеет свой уровень развития наук, свои общественные отношения и свои регламенты. Нельзя современные взгляды проецировать на прошлое или на будущее, так как они являются частью сегодняшнего дня. Можно только поддержать мнение Л. М. Исаевой, что «неправильно искать в исследованиях того времени прямых аналогий с нынешними формами использования специальных знаний в судопроизводстве. Скорее всего, использование специальных знаний в судопроизводстве России до реформы 1864 г. вообще следует рассматривать как самостоятельную форму – заключение сведущих лиц, которые являлись прообразом эксперта и специалиста»¹⁵. Эта точка зрения действительно подтверждается тем, что при систематизации российского законодательства, проведенной при Николае I, в Своде законов уголовных 1832 года в уголовный процесс вводится именно единое понятие «сведущих людей». При этом, например В. Н. Махов, обращает внимание, что в ст. 197 (кн. 2, т. XV Свода законов Российской Империи 1832 г. – далее Свод) показания сведущих людей уже прямо называются как приемлемые в качестве доказательств по уголовным делам¹⁶. Согласно ст. 212 Свода «если точное узнавание встречающегося в деле обстоятельства предполагает особые сведения или опытность в какой-либо науке, искусстве или ремесле, то надлежит истребовать о том показание и мнение сведущих людей, соображаясь с правилами, изложенными в главе об исследовании происшествия и осмотре»¹⁷.

Таким образом, можно сказать, что со времен Древней Руси до принятия Свода законов уголовных 1832 г. в российском государстве в судопроизводстве, в том числе уголовном, широко использовались специальные знания «сведущих людей», участие которых в судопроизводстве следует рассматривать как самостоятельную форму – заключение сведущих лиц, которые являлись прообразом эксперта и специалиста». В отличие от Л. М. Исаевой, которая связывает окончание этого этапа с принятием Устава уголовного судопроизводства 1864 г., вероятно, он закончился несколько раньше, а именно с принятием Свода законов уголовных 1832 г., когда в уголовный процесс было законодательно введено именно единое понятие «сведущих людей». До этого момента на уровне законодательных актов участие лица, обладающего специальными знаниями, было не закреплено, а также ни в Соборном уложении 1649 г. (Уложение Алексея Михайловича)¹⁸, которое было основным правовым кодексом России XVII-XVIII в., ни в более древних Судебниках нет прямых упоминаний об экспертизах или даже о необходимости обращения за помощью к людям, обладающим специальными знаниями.

Не опровергает этот вывод и информация, детально рассмотренная Л. М. Исаевой¹⁹ относительно роли Указа от 19 декабря 1828 г. № 2531 (далее – Указ), основные положения которого вошли в Устав врачебный, включенный в Свод законов Российской Империи 1832 г.²⁰ Роль данного Указа оценивается неоднозначно. П. Люблинский²¹ связывал оформление заключения эксперта как доказательства именно с Указом 1828 г., тогда как, например, В. Н. Махов полагал, что его необходимо рассматривать всего лишь в качестве одного из этапов на пути формирования института сведущих лиц и его составной части – судебной экспертизы²².

Так, оформление действия, схожего с современным судебным экспертным исследованием можно связать с появлением Указа от 19 декабря 1828 г. № 2531 (далее – Указ), основные положения которого вошли в Устав врачебный, включенный в Свод законов Российской Империи 1832 г.²³. Так в ст. 1193 Устава врачебного (§ 3 Указа) говорилось, что «Судебный осмотръ тѣла производится не иначе какъ по формальному отъ слѣдователя требованiю, в которомъ должны быть означены: предметъ изслѣдованiя, мѣсто и время, когда оное имѣетъ быть произведено, съ поименованiем лицъ, долженствующихъ при ономъ находиться, и цѣль, для которой свидѣтельство предпринимается, причемъ врачамъ должны быть предлагаемы ясные и опредѣлительные вопросы, на которые имъ должно отвѣчать»²⁴.

Действительно можно согласиться с мнением²⁵, что начиная с 1828 г. (Указ от 19 декабря 1828 г. № 2531) мы наблюдаем четко выраженную законодательную регламентацию проведения исследования специалистами: осмотр трупа проводится согласно Устава врачебного, указываются правила назначения исследования, регламентируется сам ход и написание итогового заключения и т.д. Более того, составлением такого свидетельства дозволяется врачу заниматься и дома (ст. 1199 Устава врачебного; § 13 Указа).

Нужно отметить и то, что еще до принятия Указа 1828 г. предпринимались попытки упорядочить и внести регламентацию в использование медицинских знаний в ходе уголовного судопроизводства. Например, в Высочайше утвержденном докладе Медицинской коллегии «Об учреждении медицинских управ» от 19 января 1797 г. были изложены правила осмотра мертвых тел. Порядок свидетельства следующий: «во-первых, велено описать то, что снаружи на теле оказывается, а напоследок, что по вскрытии головного черепа, груди, брюха и прочих членов видеть можно. Не должно ничего о том говорить, что действительно неизвестно и о чем не можно быть совершенно уверен»²⁶. Указом от 29 декабря 1809 г. подтверждены правила установленные 154 Воинским артикулом и дополнительно определено, что если на теле есть очевидные признаки причины смерти (застрелен, удавлен, зарезан, утоплен, замерз и т.д.), то «лекарское засвидетельствование совершенно бесполезно; ибо вскрытие тела не обнаруживает того, от самоубийства ли смерть последовала, или же она насильственно причинена другими, а тем менее можно открыть виновника преступления, что зависит только от полицейского изыскания».

Очевидно, что данные указания были отрывочны и не носили глобальный характер. С этим были согласны и юристы Царской России. Так, В. А. Линовский отмечал, что «все существующие до 1928 г. узаконения, в которых находятся постановления об осмотре мертвых тел не вполне исчерпали предмета своего, поэтому чувствуема была потребность в постановлениях более полных и точных. Недостаток этот наконец был пополнен в 1828 г., изданное в 19 день декабря того года Наставление представляет правила, соответствующие успехам врачебных наук»²⁷.

Однако до принятия Свод законов Российской Империи 1832 г. все действия лиц, обладающих специальными знаниями, регламентировали на отраслевом, например врачебном, уровне и не были напрямую закреплены в уголовном процессе. Например, регламентация проведения судебно-химических исследований зародилась в недрах того же упомянутого Указа 1828 г. Так Указом вводилось положение, что при подозрении в отравлении должно проводиться химическое исследование подозрительных веществ, которое осуществляется врачебным управлением и врачами и фармацевтами по правилам науки и подробным наставлениям Медицинского совета Министерства внутренних дел. Лишь Свод законов уголовных ввел данные рекомендации в статус законодательных и действующих на всей территории Российской Империи.

На смену Свода законов уголовных 1832 г. пришел Устав уголовного судопроизводства 1864 г. Именно с ним, как показано выше, не совсем обоснованно, большинство исследователей и увязывают начало регламентации действий сведущих лиц в уголовном судопроизводстве. Наиболее характерным для упомянутой группы исследователей является точка зрения, высказанная Я. В. Комисаровой, а именно: «…субъектами судопроизводства «сведущие люди» были признаны лишь во второй половине XIX в., с принятием в 1864 г. Уставов уголовного и гражданского судопроизводства»²⁸.

Действительно в становлении института сведущих людей, характеризующимся более подробной его регламентацией, можно считать принятие Устава уголовного судопроизводства 1864 г. Это же касается и начала регламентации деятельности специалиста. Так, Н. Н. Розин по этому поводу писал, что «многие положения, установленные законом для свидетелей, распространенны им и на экспертов... С другой стороны, взгляд на эксперта как на специального судью или помощника судьи, вызывавший в некоторых законодательствах тенденцию к организации экспертизы, как должностного действия, нашел свое применение в ст. 336 Устава уголовного судопроизводства. Тем не менее, наше право признало и особый характер экспертизы, ограничив экспертов от свидетелей (ст. 693 Устава уголовного судопроизводства)»²⁹.

Л. Е. Владимиров обратил внимание на тот факт, что потребность в использовании специальных знаний появляется у лиц, ведущих производство по делу, в двух различных ситуациях: во-первых, когда необходимо получить информацию, которой должностные лица не обладают, но благодаря которой могут самостоятельно решить возникший по делу вопрос; во-вторых, когда должностные лица в любом случае не способны разрешить тот или иной вопрос, поскольку речь идет об использовании научных знаний из областей, в коих они в отличие от юриспруденции специалистами не являются. Соответственно, Л. Е. Владимиров назвал «сведущих лиц», опирающихся в своих заключениях на опытность в каком-нибудь ремесле, занятии или промысле, «справочными свидетелями», а тех, кто дает заключения, исходя из положений какой-либо науки, «научными судьями», заложив тем самым основы разграничения процессуального статуса эксперта, проводящего всестороннее исследование в целях разрешения вопроса, интересующего следствие или суд, и специалиста, вызываемого для сообщения сведений справочного характера³⁰.

Однако все таки Устав уголовного судопроизводства 1864 г., в плане использования специальных знаний сведущих людей, продолжил и развил положения, уже декларированные в Своде законов уголовных 1832 г., учтя при этом новые состязательные принципы судопроизводства и отказ от формальной теории доказательств³¹. Таким образом можно выделить следующий этап развития института специалистов – переход от декларирования их деятельности к регламентации. Этот этап длился всего несколько десятилетий с 1832 по 1864 гг., однако позволил накопить необходимый для этого практический опыт.

Не останавливаясь в деталях на их анализе, укажем некоторые ключевые моменты, выявленные в ходе проведенного исследования, которые помогут представить подход к привлечению сведущих людей именно для выполнения задач современного специалиста, существовавший в уголовном судопроизводстве Российской Империи вплоть до революционных событий 1917 г.

Во-первых, в ст. 326 Устава уголовного судопроизводства были перечислены лица, которых можно считать сведущими: врачи, фармацевты, профессора, учителя, техники, художники, ремесленники, казначеи и лица, приобретшие особую опытность в результате продолжительных занятий по какой-либо службе или части. Интересным является то, что уже здесь является понимание, что не каждый учитель, техник или лицо иной специальности может считаться лицом сведущим, а только «приобретший особую опытность».

О том, что проблеме сведущих людей, привлекаемых к участию в уголовном судопроизводстве, уделялось большое внимание, могут свидетельствовать и положения ст. 694 Устава уголовного судопроизводства, разрешающие до принятия присяги отводить сторонами сведущих людей за неимением ими тех качеств, которые требуются от них законом. Учитывая это, как отмечала Л. М. Исаева, в ст. 350 Устава уголовного судопроизводства даже оговаривалось, что повивальные бабки не приглашаются для самостоятельного судебно-медицинского освидетельствования женщин, но могут быть призываемы в качестве помощниц судебного врача³².

Во-вторых, продолжается выделение возможных форм использования специальных знаний в судопроизводстве, среди которых более четко проявляются тенденции введения в процесс нового участника – специалиста.

Устав уголовного судопроизводства предусматривал несколько форм осмотра и освидетельствования. Согласно ст. 315 Устава уголовного судопроизводства осмотры и освидетельствования производятся в присутствии понятых или непосредственно судебным следователем, или через сведущих людей. В комментариях того времени указанной статьи поясняется, что закон установил два рода осмотров и освидетельствований: через следователя, когда для производства их не встречается необходимости в каких-либо специальных знаниях, и через сведущих людей, в присутствии следователя; в обоих случаях при осмотре и освидетельствовании должны находиться понятые. Из этого правила Устав уголовного судопроизводства делает, в частности, следующие исключения: а) по ст. 331 Устава уголовного судопроизводства, освидетельствование через сведущих людей может быть произведено и без следователя и понятых, если представляются особые к тому препятствия; б) по ст. 351 Устава уголовного судопроизводства, при таком освидетельствовании женщин, которое сопровождается обнажением частей тела, следователь не присутствует, если того потребуют освидетельствуемые³³. Очевидно, что последнее сильно напоминает современное освидетельствование.

Мы видим, что осмотр и освидетельствование, проводимые судебным следователем (в отличие от таковых действий, проводимых сведущими лицами), не предусматривали участия сведущих людей. Поэтому, на первый взгляд, кажется вполне логичным искать истоки современных форм использования специальных знаний именно в осмотрах и освидетельствованиях, проводимых сведущими лицами. И действительно, в специальной литературе достаточно распространено мнение, что «осмотры и освидетельствования через сведущих лиц, в частности врачей, содержали некоторые признаки и той формы использования специальных знаний сведущих лиц, которая ныне именуется: участие специалистов в следственных действиях»³⁴. Однако анализ законодательства Царской России XIX века и практики его применения дает основания не согласиться с этим утверждением.

Прежде всего, осмотр и освидетельствование, проводимые следователем и сведущими лицами (но не судебными врачами), тесно взаимосвязаны. На практике, если речь шла об осмотре и освидетельствовании сведущим лицом непосредственно на месте происшествия, то его скорее следовало считать единым целым со следственным осмотром, чем самостоятельным действием. Так, в ст. 319 Устава уголовного судопроизводства, расположенной в разделе, посвященном именно осмотру и освидетельствованию следователем, говорится, что судебный следователь составляет протокол, по возможности, на самом месте производства этих действий. При этом все оказавшееся записывается в той последовательности, как осматривалось и открывалось. А в комментариях к ней подчеркивается, что «и мнѣнiя экспертовъ должны быть записаны въ протоколъ, такъ какъ только судебнымъ врачамъ предоставлено право излагать свое мнѣнiе въ отдѣльномъ акте, который имѣетъ значенiе только приложенiя къ протоколу слѣдователя»³⁵. Получается, что, по сути мы видим регламентацию действий прототипа специалиста (в его современном понимании), которого называют «экспертом».

В дополнении к вышеизложенному можно упомянуть, что «по мнению профессора Рейсса желательно, чтобы следователя при выезде на место преступления, там, где это возможно, сопровождал технический эксперт – специалист»³⁶. То есть уже в 1915 г. термин и понятие «специалист», как технического эксперта вошло в научную юридическую литературу того времени.

Эту же точку зрения высказывала Л. М. Исаева, опираясь на комментарии к ст. 318 Устава уголовного судопроизводства, посвященной осмотру и освидетельствованию судебным следователем³⁷, где подчеркивается, что при производстве осмотров, судебный следователь должен непременно примерить к следам преступления найденные там или у подозреваемого орудия, которыми оно могло быть совершено. Там же П. В. Макалинский приводит пример из практики, где для разъяснения способа, которым была открыта дверь судебный следователь «пригласилъ слесарей которые, отвинтивъ замокъ, нашли внутри его свѣжую царапину, которая, какъ оказалось по испытанiи, не могла быть произведена бородкою ключа отъ этого замка, и такимъ образомъ сделалось несомнѣннымъ, что дверь была отперта для кражи или другимъ ключомъ или отмычкою»³⁸. Если добавить к этому, что результаты привлечения слесарей были отражены в протоколе следственного осмотра, то мы видим полную аналогию с современной практикой привлечения лица, обладающего специальными знаниями, к осмотру места происшествия в качестве специалиста.

Таким образом, аналогию действий лица, схожую с современным пониманием функций специалиста в уголовном судопроизводстве следует искать не в осмотрах и освидетельствованиях, проводимых сведущими лицами, а в осмотре и освидетельствовании, проводимых судебным следователем.

Так, в ст. 318 Устава уголовного судопроизводства указывалось на то, что при производстве осмотров и освидетельствований судебный следователь, в случае надобности, делает надлежащие измерения, а если возможно, то и чертежи осмотренных мест и предметов. А в комментариях к ней указывается, что если следователь сам не умеет чертить или рисовать, то он должен пригласить для этого в качестве сведущего лица чертежника, землемера, архитектора, живописца или фотографа³⁹.

Помощь следователю при осмотре места происшествия в обнаружении, выявлении и фиксации, а также в упаковке следов рук возлагалась на чины полиции⁴⁰. В настоящее время в таких же ситуациях именно эту задачу обычно выполняет специалист-криминалист, который по должности тоже является «чином полиции». К тому же следует отметить, что даже сличение следов рук, обнаруженных на месте происшествия, с отпечатками задержанных лиц могло производиться самими чинами полиции, которые в тот период времени являлись по сути специалистами в области дактилоскопии, так как изучали этот раздел криминалистики только они.

Все выше сказанное позволяет сделать вывод о том, что специалист, как самостоятельный субъект уголовно-процессуальной деятельности, начинает формироваться, а его действия регламентироваться в уголовном судопроизводстве именно в период действия Устава уголовного судопроизводства. Причем его прототипа мы видим не столько в рамках осмотра и освидетельствования, проводимых сведущими лицами, сколько в таковых, проводимых судебным следователем. Таким образом, можно сказать, что «специалист» и надобность в нем возникли не в ХХ в., как считали некоторые ученые, а еще в ХIХ в. Например, В. Н. Махов для демонстрации того, что именно только в ХХ в. практика стала требовать привлечения сведущих лиц к участию в следственных действиях, что не предусматривалось уголовно-процессуальным кодексом, но нашло отражение в ряде ведомственных документов, указывает, что «в инструкции о порядке производства обыска и выемки (Циркуляр НКЮ № 69, НКВД № 155 от 9/3 мая 1928 г.) говорилось о случаях, когда возможно открывать помещения и хранилища самостоятельно лицом, уполномоченным на производство обыска или выемки, или же при помощи специалистов, например, слесаря»⁴¹. Однако практически тоже мы видим столетием раньше. Действительно в ст. 366 Устава уголовного судопроизводства, посвященной производству обыска, среди прочего упоминается о праве следователя открывать запертые помещения и хранилища, когда хозяин не делает этого добровольно. В комментариях к ней поясняется, что если хозяин не соглашается показать следователю запертое, то следователь имеет право открыть его тем способом, который в этом случае представляется возможным и менее способным повредить осматриваемое помещение; так, например, замки отпираются слесарями, если таковые имеются поблизости⁴².

Таким образом, несмотря на то, что в уголовном судопроизводстве Российской Империи, опирающемся на Устав уголовного судопроизводства, существовало только одно лицо, обладающее специальными знаниями – «сведущие люди», основа для процессуального разделения использования специальных знаний сведущих лиц в процессуальной форме – экспертизы и в рамках привлечения специалистов для участия в следственных действиях была уже создана. Поэтому с этого момента можно рассматривать раздельно становление экспертизы, как одного из процессуальных действий, и формирование Учения (специологии), как направления вне экспертного использования специальных знаний (вне судебной экспертизы). Учитывая, что формирование единой системы использования специальных знаний вне судебной экспертизы носило весьма хаотичный характер и значительно отставало от регламентации судебной экспертизы, логично предположить, что становление Учения (специологии) тоже должно возникнуть значительно позже возникновения учения о судебной экспертизе (экспертологии). Это в целом и показала практика ХХ–ХХI в.

Следующим этапом развития судопроизводства в целом и, естественно использования в нем специальных знаний, связан с октябрьской социалистической революцией 1917 г. Декрет о суде от 22 октября 1917 г. № 1 разрешил судьям руководствоваться действовавшими до революции законами о судопроизводстве, если они не были отменены и не противоречили революционному правосознанию. Однако анализ литературы того времени показывает, что это утверждение носило декларативный характер. Это естественно, так как Устав уголовного судопроизводства регламентировал общественные отношения Царской России, а не нового, принципиально иного, строя. Иллюстрацией могут служить Положение о психиатрической экспертизе РСФСР от 8 мая 1919 г., Положение о судебно-медицинских экспертах от 24 октября 1921 г., которые определили экспертов-врачей в качестве научных судей, заключения которых обязательны для судов, что противоречило всей системе уголовного судопроизводства Царской России, которая смогла уже в конце ХIХ в. отказаться от формальной системе оценки доказательств и перейти к состязательному процессу. Этап хаоса продолжался с 1917 по 1922 гг. и завершился с принятием УПК РСФСР 1922 г., а затем и УПК РСФСР 1923 г.

Анализ положений УПК РСФСР 1922 г. и УПК РСФСР 1923 г. показал, что по сути они вернули институт использования специальных знаний на тот же качественный уровень, что был реализован в Уставе уголовного судопроизводства. Разница была лишь в том, что термин «сведущее лицо», используемый в Уставе уголовного судопроизводстве в УПК РСФСР 1922 и 1923 гг. был заменен на термин «эксперт». Так, ч. 2 ст. 192 УПК РСФСР 1923 г. гласила, что эксперты вызывались не только для дачи экспертных заключений; в случае необходимости они приглашались для участия в проводимых следователем осмотрах и освидетельствованиях. Судебно-медицинские эксперты приглашались не только, если возникала необходимость во вскрытии и патологоанатомическом исследовании трупа, но и для участия в их осмотрах, а также освидетельствованиях потерпевшего, обвиняемого и в других случаях, где требуются специальные знания врача (ст. 193). Ст. 64 УПК РСФСР 1923 г. указывала, что лицо, вызываемое в качестве эксперта, обязано явиться и участвовать в осмотрах и освидетельствованиях и давать заключения. При этом само участие эксперта в осмотрах и освидетельствованиях, согласно ст. 192 УПК РСФСР 1923 г., должно регламентироваться правилами, изложенными в ст. 169–174 УПК РСФСР 1923 г., где речь идет о правилах производства экспертизы в уголовном судопроизводстве.

В. Н. Махов считает, что «нормы в ст. 64, 192 и 193 УПК РСФСР 1923 г. явились результатом влияния дореволюционного уголовно-процессуального законодательства, предусматривающего осмотры и освидетельствования, проводимые сведущими людьми, как начальный этап экспертизы»⁴³.

Непонятность в УПК РСФСР формы участия эксперта при проведении ряда следственных действий привели к обширной дискуссии по поводу правовой природы осмотров и освидетельствований, проводимых с его участием. Так, М. М. Гродзинский признавал, что такие осмотры и освидетельствования являются особой формой экспертизы, так как при их проведении «происходит применение специальных знаний при доказывании»⁴⁴. Противоположную позицию высказывал Р. Д. Рахунов: «…участие эксперта в осмотре носит процессуальный характер, поскольку закон разрешает такое участие, но не является экспертизой»⁴⁵. Существовали и промежуточные точки зрения, например, что эксперты, участвуя в осмотрах и освидетельствованиях, осуществляют некую в непроцессуальную деятельность.

Таким образом, в целом выведя уголовное судопроизводство из хаоса, УПК РСФСР 1923 г. значительно упорядочил проведение собственно экспертиз, но совершенно не решил вопрос об иных формах привлечения лиц, обладающих специальными знаниями, к расследованию. Можно даже сказать, что институт специалистов в современном их понимании был практически уничтожен. Это привело к тому, что объективные предпосылки к законодательному введению в уголовный процесс такого участника, как специалист сложились лишь в 60-х г. Свой вклад внесло и дальнейшее развитие науки и техники. С 1952 г. следователи стали оснащаться специально разработанным криминалистическим комплектом, который мог понадобиться при проведении различных следственных действий: осмотров, обысков и т.п.

УПК РСФСР 1960 г. ввел много нового⁴⁶. Наиболее ярким стало введение в уголовный процесс нового субъекта – специалиста. По мнению Л. М. Исаевой явилось первым шагом уже не в потенциальной, а в реальной дифференциации института «сведущих людей» в двух направлениях: привлечение лиц, обладающих специальными знаниями, в качестве «специалистов» для участия в следственных действиях или в качестве «экспертов» для проведения экспертных исследований⁴⁷. С этого момента развитие всего института пошло через совершенствование именно этих двух направлений.

Изначально законодатель просто оговорил следственные действия, к участию в которых следователь мог привлекать специалистов. Обязательным являлось участие специалиста в области судебной медицины при наружном осмотре трупа на месте его обнаружения и при его эксгумации (ст. 180), а также участие педагога при допросе свидетелей в возрасте до 14 лет (ст. 159); упоминалась возможность привлечения специалистов для участия в таких следственных действиях, как осмотр (ст. 179), осмотр трупа (ст. 180 – привлечение иного специалиста помимо врача), следственный эксперимент (ст. 183), выемка и обыск (ст. 170), контроль и запись переговоров (ст. 174¹ введена в 2001 году). При проведении освидетельствования было возможно привлечение врача (ст. 181); при допросе – переводчика (ст. 151) либо педагога (ст. 159) (возможность привлечения специалистов иного рода не предусматривалась). При проведении очной ставки и опознания участие специалиста законодателем не предусматривалось (ст. 162–166).

Но нечеткость в законодательстве очертаний нового субъекта – специалиста требовало дополнительных пояснений. Поэтому в 1966 г. УПК дополнился ст. 133¹ «Участие специалиста», где давались разъяснения относительно прав и обязанностей специалистов, особенностей их вызова и т.п. В дальнейшем эта статья неоднократно уточнялась и дополнялась.

В итоге получилось, что в случаях, предусмотренных УПК РСФСР 1960 г., следователь вправе вызвать для участия в производстве следственного действия специалиста, не заинтересованного в исходе дела. Специалист обязан: явиться по вызову; участвовать в производстве следственного действия, использовать свои специальные знания и навыки для содействия следователю в обнаружении, закреплении и изъятии доказательств; обращать внимание следователя на обстоятельства, связанные с обнаружением, закреплением и изъятием доказательств; давать пояснения по поводу выполняемых им действий. При этом он вправе делать подлежащие занесению в протокол заявления, связанные с обнаружением, закреплением и изъятием доказательств.

Были усовершенствованы или впервые сформулированы положения, регулирующие компенсацию процессуальных издержек при вызове экспертов и специалистов, обязательное проведение экспертизы, права обвиняемого при назначении и производстве экспертизы и т.д.

Таким образом, именно в УПК РСФСР 1960 года удалось создать систему привлечения к судопроизводству лиц, обладающих специальными знаниями, состоящую из двух раздельных субъектов уголовного процесса – «специалиста», участвующего только в следственных действиях, и «эксперта», лица, производящего экспертное исследование.

Дальнейшее совершенствование института лиц, обладающих специальными знаниями, нашло свое развитие в УПК РФ 2001 г.

Прежде всего, отметим, что в уголовном процессе, как и раньше, осталось два самостоятельных процессуальных участника, обладающих специальными знаниями, – «специалист» и «эксперт». Взгляд на «эксперта», по сути, не изменился. Однако законодатель впервые дал определение понятия «специалист», в котором содержатся указания на то, какими знаниями он обладает, как привлекается к участию в производстве по делу, каковы его функции. При этом, если в УПК РСФСР 1960 г., исходя из смысла статей, декларирующих возможность привлечения специалиста, таковым следовало рассматривать лицо, обладающее специальными знаниями, и привлекаемое к участию только в следственных действиях и то лишь, где это предусматривалось законодательством (ст. 159, 179, 180 и др.), то в УПК РФ функции специалиста трактуются значительно шире. Согласно п. 1 ст. 58 УПК РФ, специалист может привлекаться для участия во всех без исключения процессуальных действиях, включая следственные.

Также расширены права специалиста. Если в УПК РСФСР оговаривалось лишь право «делать подлежащие занесению в протокол заявления, связанные с обнаружением, закреплением и изъятием доказательств» (ст. 133¹ «Участие специалиста»), то в УПК РФ уже вводятся следующие права: отказаться от участия в производстве по уголовному делу, если он не обладает соответствующими специальными знаниями; задавать вопросы участникам следственного действия с разрешения дознавателя, следователя, прокурора и суда; знакомиться с протоколом следственного действия, в котором он участвовал, и делать заявления и замечания, которые подлежат занесению в протокол; приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя, прокурора и суда, ограничивающие его права (п. 3 ст. 58 «Специалист»)⁴⁸.

Право задавать участникам следственного действия с разрешения дознавателя, следователя, суда вопросы является новым положением. При анализе законодательства выясняется несколько важных обстоятельств: вопросы задаются, только если это нужно для выполнения профессиональных функций специалиста, основной задачей при этом является получение специалистом информации, могущей повысить результативность его работы; вопросы задаются только с разрешения дознавателя, следователя, суда.

Изменения претерпели и обязанности специалиста. Раньше специалист был обязан: явиться по вызову; участвовать в производстве следственного действия, использовать свои специальные знания и навыки для содействия следователю в обнаружении, закреплении и изъятии доказательств; обращать внимание следователя на обстоятельства, связанные с обнаружением, закреплением и изъятием доказательств; давать пояснения по поводу выполняемых им действий (ст. 133¹ УПК РСФСР). В такой трактовке косвенно оговаривались и функции специалиста – использовать свои специальные знания и навыки для содействия следователю в обнаружении, закреплении и изъятии доказательств; обращать внимание следователя на обстоятельства, связанные с обнаружением, закреплением и изъятием доказательств; давать пояснения по поводу выполняемых им действий. В УПК РФ отсутствует понятие «обязанности» специалиста, осталось лишь положение об его «ответственности», которая регламентируется ст. 58, а в УПК РСФСР – оговаривалась ст. 139.

Также следует отметить, что если механизм привлечения специалиста к участию в следственных действиях в УПК РФ детально отработан, то возможность их привлечения к участию в целом в процессуальных действиях или для постановки вопросов эксперту всего лишь декларируется, так же, как и введение права защитника на привлечение специалиста. Например, в п. 2 ст. 58 УПК РФ указывается, что вызов специалиста и порядок его участия в уголовном судопроизводстве определяются ст. 168 и 270 УПК РФ. Но при обращении к упомянутым статьям мы видим, что ст. 168 УПК РФ («Участие специалиста») разъясняет лишь правила привлечения следователем или дознавателем (ст. 223 УПК РФ) специалиста к участию в следственном действии, а ст. 270 УПК РФ относится к участию специалиста в судебном разбирательстве. При этом, остается открытым вопрос о форме привлечения специалиста, если речь идет об участии в иных процессуальных действиях.

Таким образом, можно утверждать, что институт «специалистов» в УПК РФ 2001 г. продолжил свое развитие. Законодатель пошел по пути дальнейшей дифференциации и совершенствования каждого из направлений использования лиц, обладающих специальными знаниями, то есть раздельного развития института специалистов и экспертов⁴⁹.

С учетом выявленных тенденций развития единого института специальных знаний в двух формах – судебная экспертиза и вне экспертного использования специальных знаний (вне судебной экспертизы), необходимость и своевременность формирования Учения (специологии) очевидна.

Однако, как принято в науках, на пути естественного течения часто возникают некие завихрения, в целом не влияющие на процесс, а иногда даже подкрепляющие его правильность.

Иллюстрацией является Федеральный закон от 4 марта 2013 г. № 23-ФЗ «О внесении изменений в статьи 62 и 303 Уголовного кодекса Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации», который внес новые нормы, в том числе касающиеся особенностей доказывания при производстве дознания в сокращенной форме. Одним из них было положение о праве дознавателя, с учетом конкретных обстоятельств уголовного дела, не назначать судебную экспертизу по вопросам, ответы на которые содержатся в заключении специалиста по результатам исследования, проведенного в ходе проверки сообщения о преступлении, за исключением следующих случаев: необходимость установления по уголовному делу дополнительных, имеющих значение для уголовного дела фактических обстоятельств; необходимость проверки выводов специалиста, достоверность которых поставлена под сомнение подозреваемым, его защитником, потерпевшим или его представителем; наличие предусмотренных ст. 196 УПК РФ оснований для обязательного назначения судебной экспертизы.

По мнению Е. А. Зайцевой данный закон дает основание утверждать, что его разработчики пренебрегли закономерностями становления института специалистов при формулировании правил доказывания для дознания в сокращенной форме. Сентенция о праве дознавателя «не назначать судебную экспертизу по вопросам, ответы на которые содержатся в заключении специалиста по результатам исследования, проведенного в ходе проверки сообщения о преступлении, за исключением следующих случаев...» (п. 3 ч. 3 ст. 226.5 УПК РФ) свидетельствует о том, что благодаря «новаторству» нашего законодателя нивелируется сущностное различие между правовым институтом специалиста и судебной экспертизы, которое заключалось в возможности производства процессуальных исследований только в рамках судебной экспертизы⁵⁰.

В современном уголовно-процессуальном законодательстве отдельных стран бывшего советского пространства имеются положения о возможности использования в доказывании заключений специалиста, но они представлены в иной форме и допускаются только в определенных случаях. Ситуация, когда можно не назначать судебную экспертизу по вопросам, ответы на которые содержатся в заключении специалиста по результатам исследования, проведенного в ходе проверки сообщения о преступлении, в законодательстве стран постсоветского пространства не усматривается.

Максимально это реализовано в Уголовно-процессуальном кодексе Республики Молдова (УПК РМ), который предполагает использование специальных знаний в форме: научно-технического и судебно-медицинского исследования (ст. 139–141 УПК РМ); производства экспертизы (ст. 142–152 УПК РМ); допроса эксперта (ст. 153 УПК РМ); участия специалиста в производстве процессуальных действий (ст. 87 УПК РМ).

Основным здесь является то, что на фоне назначения экспертизы только после возбуждения уголовного дела, разрешается проведение научно-технического и судебно-медицинских исследований как до, так и после возбуждения уголовного дела. Они признаются процессуальными действиями, регламентируемыми уголовно-процессуальным законодательством, но проводятся только «в случае существования угрозы исчезновения некоторых средств доказывания или изменения обстоятельств и необходимости срочного выяснения некоторых фактов и обстоятельств по делу» (ст. 139 УПК РМ).

Большинство других республик придерживаются необходимости назначения экспертизы как до, так и после возбуждения уголовного дела. Такой подход, например, реализован в Республике Казахстан и Кыргызской Республике. Уголовно-процессуальный кодекс Республики Казахстан делает акцент на производстве экспертизы – допускает ее производство не только после, но и до возбуждения уголовного дела. Однако до возбуждения уголовного дела ее проведение разрешено лишь в случае, «когда принятие решения о возбуждении уголовного дела невозможно без производства экспертизы» (ст. 242 УПК РК). Тот же принцип разрешения производства экспертизы до возбуждения уголовного дела при отсутствии иных форм процессуальных исследований реализуется в УПК Кыргызской Республики, но уже даже без ограничения случаев ее проведения до возбуждения уголовного дела (ст. 165, 199 УПК КР).

Таким образом, приравнивание заключений специалиста к полноценному экспертному исследованию, не только нарушает тенденции становления правового поля использования специальных знаний, но и грубо нарушает сами сложившиеся как в теории, так и на практики представления о смысле и роли данных документов в доказывании.

В целом, анализ ключевых законодательных актов, повлиявших на практику использования специальных знаний в уголовном судопроизводстве России, позволил условно выявить исторические этапы формирования института специалистов:

– со времен Древней Руси до принятия Своде законов уголовных 1832 г. (используются специальные знания «сведущих людей», участие которых в судопроизводстве следует рассматривать как самостоятельную форму – заключение сведущих лиц, которые являлись прообразом эксперта и специалиста. На уровне законодательных актов участие лица, обладающего специальными знаниями, еще не закреплено);

– 1832–1864 гг. Переход от декларирования форм деятельности сведущих лиц к регламентации. Этот этап длился всего несколько десятилетий с 1832 г., с момента принятия Свода законов уголовных 1832 по 1864 гг., однако позволил накопить необходимый для этого практический опыт;

– 1864–1917 гг. В уголовном судопроизводстве именно в период действия Устава уголовного судопроизводства начинает формироваться понимание специалиста, как самостоятельного субъекта уголовно-процессуальной деятельности, начинает формироваться регламентация его действия. Причем прототип специалиста в его современном понимании зарождается не в рамках осмотра и освидетельствования, проводимых сведущими лицами, а в таковых, проводимых судебным следователем. Создается правовая основа для процессуального разделения использования специальных знаний сведущих лиц в процессуальной форме – экспертизы и в рамках привлечения специалистов для участия в следственных действиях. Однако использование специальных знаний вне экспертизы носило весьма хаотичный характер и значительно отставало от регламентации экспертизы;

– 1917–1922 гг. На фоне декларирования сохранности положений Устава уголовного судопроизводства 1964 г., не идущих в разрез с новой идеологией, принимаются Постановления и Декреты, разрушающие единую систему судопроизводства Царской России и возвращающие ее назад – к эпохе формальной теории доказательств. Институт использования специальных знаний вне экспертизы разрушен, еще не создавшись;

– 1922–1960 гг. Этап хаоса, продолжавшийся с 1917 по 1922 гг., завершился с принятием УПК РСФСР 1922 г., а затем и УПК РСФСР 1923 г. В целом выведя уголовное судопроизводство из хаоса, УПК РСФСР 1923 г. значительно упорядочил проведение собственно экспертиз, но совершенно не решил вопрос об иных формах привлечения лиц, обладающих специальными знаниями, к расследованию. Можно даже сказать, что институт специалистов в современном их понимании был практически уничтожен, любое действие лица, обладающего специальными знаниями, сводилось к проведению некой экспертизы;

– 1960–2001 гг. УПК РСФСР 1960 г. ввел нового процессуального субъекта – «специалиста», что привело к началу реальной дифференциации института «сведущих людей» в двух направлениях: привлечение лиц, обладающих специальными знаниями, в качестве «специалистов» для участия в следственных действиях или в качестве «экспертов» для проведения экспертных исследований. По сути, именно в этот период закладываются основы Учения (специологии);

– 2001–2013 гг. С принятием УПК РФ 2001 г. расширяются возможности использования специальных знаний сведущих лиц в расследовании за счет декларирования возможности привлечения специалиста по усмотрению следователя к участию во всех процессуальных, а не только в строго оговоренных, следственных действиях; появляется право защитника на привлечение специалиста. То есть начинают усовершенствоваться правовые основы деятельности специалиста, что дает основание для формирования Учения (специологии);

– 2013 г. – по настоящее время. Дальнейшее развитие института специалистов с некоторыми отклонениями от выявленной ранее тенденции формирования представления о специалисте как о «сведущем свидетеле», заключение которого не связано с проведением полноценных исследований и, соответственно, не является доказательством. Причиной может быть, что институт дознания в сокращенной форме заново появился в российской правоприменительной практике, по сути, только в ХХI в. Соответственно тенденции его становления могли повлиять и на более общие тенденции становления института специалистов в уголовном судопроизводстве.

Таким образом, анализ возникновения и становления правового института специалистов приводит к выводу о наличии объективных закономерностей его самостоятельного развития, отдельного от судебной экспертизы. Можно только поддержать Е. А. Зайцеву, которая считает, что «эти два подразделения уголовно-процессуальной отрасли права должны и далее развиваться по самостоятельному пути, и совершенствование законодательства не должно вести к сращиванию указанных нормативных образований, а наоборот – способствовать их дальнейшему обособлению и специализации»⁵¹.

§ 1.2. Тенденции совершенствования современной правовой регламентации реализации специальных знаний вне судебной экспертизы

Современные особенности правовой регламентации криминалистического учения о реализации специальных знаний вне судебной экспертизы сводятся к правовой регламентации вне экспертной деятельности лиц в уголовном судопроизводстве, обладающих специальными знаниями, которыми и являются специалисты.

Статус специалиста в уголовном судопроизводстве неоднократно рассматривался в научной литературе⁵². Однако законодатель определил специалиста как лицо, обладающее специальными знаниями, привлекаемое к участию в процессуальных действиях в порядке, установленном УПК РФ, для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применении технических средств в исследовании материалов уголовного дела, для постановки вопросов эксперту, а также для разъяснения сторонам и суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию (ч. 1 ст. 58 УПК РФ).

Обязанности специалиста в УПК РФ не конкретизированы. Однако они напрямую вытекают из перечисленных в ст. 58 УПК РФ целей, для реализации которых привлекается специалист.

Если обратиться к законодательному определению понятия «специалист», то следует отметить, прежде всего, что формулировка «содействует в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов», вызывает вопросы. В целом это положение законодательно закрепляет те функции, которые были свойственны специалисту и до принятия УПК РФ. А. С. Лазари совершенно справедливо отмечал, что «объекты деятельности специалиста здесь ограничиваются «предметами и документами», а ведь этими понятиями не охватываются такие объекты, как вещества и запаховые следы, при обнаружении и изъятии которых потребность в специальных знаниях и технических средствах испытываются постоянно»⁵³.

При этом норма ст. 58 УПК РФ о привлечении специалиста к участию в процессуальных действиях для содействия в применении технических средств в исследовании материалов уголовного дела несколько не ясна. С одной стороны, речь идет о привлечении специалиста в качестве помощника, лицам, привлекшим его (видимо, следователю или защитнику), именно для оказания содействия в применении технических средств. С другой стороны, эти средства должны целенаправленно использоваться лишь в исследовании материалов уголовного дела, а, скажем, не для исследования материалов еще не приобщенных к нему. В чем здесь противоречие? Если поставить акцент именно на исследование материалов уголовного дела, то надо заметить, что специалисту не обязательно требуется использование технических средств. Например, грубая подчистка в документе и так для него очевидна, а если речь идет о специалистах в некоторых гуманитарных областях, то им технические средства часто не нужны вообще. По мнению Л. М. Исаевой, если рассматривать именно «содействие в применении технических средств в исследовании материалов уголовного дела», то следует отметить, что лица, привлекающие специалиста – защитник, следователь (иное лицо, ведущее дознание) или суд, крайне редко сами используют технические средства для исследования материалов уголовного дела (конечно, если рассматривать «исследование материалов» шире, чем организацию прослушивания или просмотра кассет и т.п.). В их арсенале имеются совсем иные юридические методы⁵⁴. Это положение развила А. С. Лазари, отметив, что «если же здесь имеется в виду предоставление права обвиняемому, его защитнику ксерокопировать (или иным образом снимать копию) материалы дела для использования их в целях подготовки ходатайств или постановки вопросов эксперту, то такие действия скорее следует рассматривать как изучение, а не как исследование»⁵⁵.

В свете этого и не только А. Р. Белкин предлагает в ст. 58 УПК РФ внести следующие уточнения и дополнения:

«Статья 58. Специалист

1. Специалист – не заинтересованное в исходе уголовного дела лицо, обладающее специальными знаниями и привлекаемое судом или любой стороной:

1) для участия в процессуальных действиях в порядке, установленном настоящим Кодексом;

2) для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов; в собирании доказательств в порядке ч. 3 ст. 86 настоящего Кодекса, их проверке и оценке;

3) для исследования материалов уголовного дела с применением технических средств;

4) для постановки вопросов эксперту, проверки и оценки экспертного заключения;

5) для разъяснения сторонам и суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию.

…

5. За дачу заведомо ложного заключения и (или) заведомо ложных показаний специалист несет ответственность в соответствии со ст. 307 УК РФ.

6. За разглашение данных предварительного расследования специалист несет ответственность в соответствии со ст. 310 УК РФ»⁵⁶.

Между тем, А. М. Зинин перечисляет следующие обязанности специалиста (строго ограничиваются компетенцией и кругом его специальных знаний), участвующего в производстве следственного действия:

– являться по вызову следователя для участия в следственном действии;

– содействовать следователю в изучении и фиксации обстановки происшедшего события, обнаружении следов и вещественных доказательств;

– применять научно-технические средства для обнаружения, фиксации и изъятия следов и вещественных доказательств, исходя из конкретных задач, поставленных перед ним следователем;

– обращать внимание следователя на обстоятельства, связанные с обнаружением, закреплением и изъятием следов и вещественных доказательств;

– давать пояснения по поводу выполнения своих действий и других специальных вопросов, применяемых технических средствах в рамках своих познаний;

– оказывать содействие следователю и заинтересованным лицам в выявлении причин и условий, способствовавших совершению преступлений, и выработке мер по их устранению, используя свои специальные знания и результаты их применения в данном следственном действии;

– проводить по согласованию со следователем на месте производства процессуального действия предварительное исследование следов в целях принятия неотложных мер к раскрытию преступления и розыску преступника;

– по поручению следователя принимать участие в проверке, оценке и использовании доказательств⁵⁷.

В свою очередь, ч. 3 ст. 58 УПК РФ предусматривает права специалиста:

а) отказаться от участия в производстве по уголовному делу, если он не обладает соответствующими специальными знаниями;

б) задавать вопросы участникам следственного действия с разрешения дознавателя, следователя и суда;

в) знакомиться с протоколом следственного действия, в котором он участвовал, и делать заявления и замечания, которые подлежат занесению в протокол;

г) приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя, прокурора и суда, ограничивающие его права.

По мнению В. А. Снеткова, наряду с указанными в законе специалист пользуется на практике и другими правами:

– знать, для какой цели, участия в каком следственном действии он вызывается;

– подробное задание следователя, действия, которые предполагает поручить ему следователь;

– обстоятельства дела, по которому проводятся следственные действия, в том числе и такие, которые не связаны с обнаружением и изъятием доказательств, но, с его точки зрения, могут иметь значение для дела;

– инициативно и самостоятельно, по своему усмотрению, использовать методы и средства, решать вопросы технического характера (в пределах определенных следователем предмета, целей и задач следственного действия)⁵⁸.

Среди основных прав специалиста, по мнению Ю. Г. Корухова, должны быть названы следующие:

– отказаться от участия в производстве по делу в качестве специалиста, если он не обладает необходимыми в данном случае специальными знаниями;

– задавать вопросы участникам следственного действия с разрешения следователя, дознавателя, прокурора, суда (имеются в виду вопросы, относящиеся к анализу тех обстоятельств, которые требуют привлечения специальных знаний);

– знакомиться с протоколом процессуального действия, в котором он участвовал, делать замечания и заявления, подлежащие занесению в протокол;

– приносить жалобы на действия (бездействие) дознавателя, следователя, прокурора, суда, ограничивающие его права;

– давать заключение и давать показания по обстоятельствам, требующим применения его профессиональных знаний;

– участвовать в процессуальных действиях как предусматривающих его участие, так и в любых иных по усмотрению лица, ведущего производство по делу⁵⁹.

Предложения Л. В. Лазаревой по совершенствованию процессуального статуса специалиста, включающие:

1) дополнения в ч. 3 ст. 58 УПК РФ где специалист вправе:

а) давать заключение в пределах своей компетенции;

б) участвовать с разрешения дознавателя, следователя и суда в процессуальных действиях;

в) быть уведомленным о цели своего вызова, а также о том, какого рода специальные знания от него требуются;

г) в случае сомнений в своей компетентности отказаться от участия в следственном действии, о чем заранее необходимо сообщить следователю;

д) знакомиться с материалами уголовного дела, относящимися к вопросам, разрешение которых требует специальных знаний; ходатайствовать о предоставлении ему дополнительных материалов, необходимых для дачи заключения;

е) выполнять поручения следователя по собиранию доказательств в опасных и труднодоступных местах;

2) ч. 4 ст. 58 УПК РФ изложить в следующей редакции: «4. Специалист не вправе производить исследование материальных объектов при подготовке заключения, а также разглашать данные предварительного расследования…» – далее по тексту⁶⁰.

Таким образом, с учетом высказанных суждений А. Р. Белкиным и другими учеными, а также собственной позиции автора предлагаем ст. 58 УПК РФ изложить в следующей редакции:

«Статья 58. Специалист

1. Специалист – лицо, обладающее специальными знаниями и привлекаемое судом или любой стороной для участия в следственных и иных процессуальных действиях в порядке, установленном настоящим Кодексом.

2. Специалист обязан участвовать:

в следственных и иных процессуальных действиях в порядке, установленном настоящим Кодексом для:

1) содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, в собирании доказательств в порядке, предусмотренном ч. 3 ст. 86 настоящего Кодекса, их проверке и оценке;

2) применения технических средств и изучения материалов уголовного дела с их применением;

3) постановки вопросов эксперту, проверки и оценки экспертного заключения;

4) разъяснения сторонам и суду вопросов, требующих его специальных знаний.

3. Вызов специалиста и порядок его участия в следственных и иных процессуальных действиях определяются ст. 168 и 270 настоящего Кодекса.

3¹. Стороне защиты не может быть отказано в удовлетворении ходатайства о привлечении к участию в производстве по уголовному делу в порядке, установленном настоящим Кодексом, специалиста для разъяснения вопросов, требующих его специальных знаний, за исключением случаев, предусмотренных ст. 71 настоящего Кодекса.

3². В случае установления факта заинтересованности специалиста в исходе уголовного дела, специалист подлежит отводу в порядке ст. 71 настоящего Кодекса, а данные им до этого заключения и показания признаются недопустимыми доказательствами в порядке ст. 75 настоящего Кодекса. Факт оплаты услуг специалиста одной из сторон сам по себе не является доказательством заинтересованности специалиста в исходе уголовного дела.

4. Специалист вправе:

1) отказаться от участия в производстве по уголовному делу, если он не обладает соответствующими специальными знаниями;

2) задавать вопросы участникам следственного и иного процессуального действия с разрешения дознавателя, следователя и суда;

2¹) давать показания и разъяснения, заключение в пределах своих специальных знаний по поставленным перед ним судом или любой стороной вопросам;

3) знакомиться с протоколом следственного и иного процессуального действия, в котором он участвовал, и делать заявления и замечания, которые подлежат занесению в протокол;

4) приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, начальника подразделения дознания, начальника органа дознания, органа дознания, следователя, прокурора и суда, ограничивающие его права.

5. Специалист не вправе:

1) давать заведомо ложное заключение и (или) заведомо ложные показания;

2) уклоняться от явки по вызовам дознавателя, следователя или в суд;

3) разглашать данные предварительного расследования, ставшие ему известными в связи с участием в производстве по уголовному делу в качестве специалиста, если он был об этом заранее предупрежден в порядке, установленном ст. 161 настоящего Кодекса.

6. За дачу заведомо ложного заключения и (или) заведомо ложных показаний специалист несет ответственность в соответствии со ст. 307 УК РФ⁶¹.

7. За незаконный отказ специалиста от дачи заключения или показаний специалист несет ответственность в соответствии со ст. 308 УК РФ⁶².

8. За разглашение данных предварительного расследования специалист несет ответственность в соответствии со ст. 310 УК РФ».

Производство по уголовным делам связанное с участием специалиста, представляют собой весьма специфическую область уголовно-правового воздействия⁶³. Представляется, что современная уголовная политика России в данной сфере должна быть направлена не столько на ужесточение уголовной ответственности специалистов (лиц обладающих специальными знаниями), сколько на обеспечение условий для установления истины по уголовному делу.

Не случайно УК РФ содержит ряд норм (ст. 295, 296, 302, 307 и 309), так или иначе направленных как на пресечение возможных негативных последствий преступных посягательств на интересы судебной власти со стороны специалиста, так и на обеспечение нормальных условий осуществления им своей уголовно-процессуальной функции.

Привлечение специалиста к уголовной ответственности возможно за разглашение данных предварительного расследования по ст. 310 УК РФ, если он был об этом заранее предупрежден в порядке, установленном ст. 161 УПК РФ.

Более того, заключение и показания специалиста являются важными средствами доказывания обстоятельств дела и в некоторых случаях лежат в основе обвинения и (или) профессиональной защиты от него. Поэтому ненадлежащее или недостаточное правовое обеспечение достоверности показаний и заключений специалистов способно породить ряд серьезных проблем для современного правосудия и как одного из важнейших элементов и достижений правовой культуры, и как особого объекта уголовно-правовой охраны. Среди таких проблем отметим следующее⁶⁴:

1) отсутствие норм о юридической ответственности специалиста за дачу заведомо ложного заключения, как в УК РФ, так и в УПК РФ, а также отсутствие в УПК РФ упоминания о его ответственности за дачу заведомо ложных показаний по ст. 307 УК РФ.

Для решения первой из обозначенных проблем необходимо дополнить ст. 307 УК РФ преступным деянием – дачей специалистом заведомо ложного заключения по делу⁶⁵;

2) отсутствие в УК РФ нормы об ответственности специалиста за уклонение от исполнения своих процессуальных обязанностей, несмотря на то, что в соответствии со ст. 58 УПК РФ он не вправе уклоняться от явки по вызовам дознавателя, следователя или в суд.

Решение второй проблемы теоретически возможно, на наш взгляд, путем расширения диспозиции ст. 308 УК РФ за счет включения в нее такого противоправного деяния, как незаконный отказ специалиста от дачи заключения или показаний⁶⁶.

Для целостного осмысления особенностей положения «специалиста» в уголовном судопроизводстве, рассмотрим статус специалиста в конституционном, гражданском, арбитражном и административном судопроизводстве. В конституционном судопроизводстве с 1994 года кардинальных изменений в правовом статусе специалиста не произошло. Проведенный нами анализ норм Федерального конституционного закона от 21 июля 1994 г. № 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» позволяет сделать вывод о том, что обязанности, права и ответственность специалиста в конституционном судопроизводстве нормативно не обозначены.

Вместе с тем анализ литературы по конституционному праву свидетельствует, что мнения ученых в данном вопросе расходятся.

Так, М. В. Баглай, в разделе учебника, посвященному Конституционному Суду РФ, не упоминает о специалисте (и его полномочиях) как об ином участнике конституционного судебного процесса и не говорит о связанных с этим проблемах⁶⁷.

Напротив, С. В. Нарутто, подчеркивая сложность вопросов права, решаемых в ходе конституционного судебного процесса, указывает на необходимость привлечения специалистов (чаще всего юристов) в целях получения профессиональных консультаций, разъяснений по неясным и спорным вопросам⁶⁸, но он также не касается проблем, связанных с полномочиями специалиста.

Таким образом, основываясь на мнениях ряда ученых-юристов, автор приходит к выводу, что заявленная им проблема участия специалиста в конституционном судопроизводстве, скорее всего, носит факультативный характер. (И это несмотря на то, что некоторые из них отмечают необходимость привлечения специалиста по сложным вопросам права.)

В гражданском судопроизводстве при анализе норм ГПК РФ выяснилось, что права и ответственность специалиста не обозначены. Что касается обязанностей, то лицо, вызванное в качестве специалиста, обязано явиться в суд, отвечать на поставленные судом вопросы, давать в устной или письменной форме консультации и пояснения, при необходимости оказывать суду техническую помощь (ч. 2 ст. 188 ГПК РФ). Консультации и пояснения специалиста могут быть получены путем использования систем видеоконференц-связи в порядке, установленном ст. 155.1 ГПК РФ.

Между тем, в специальной литературе А. Т. Боннер подчеркивает, что в российском законодательстве единства по вопросу о процессуальном положении специалиста отсутствует⁶⁹. Продолжая, она отмечает, что несмотря на то, что о различных аспектах участия специалиста упоминается в ряде норм ГПК РФ, в целом правовое регулирование данного института в гражданском процессе является довольно скудным⁷⁰.

Иную позицию занимает В. М. Шерстюк. Так, рассматривая специалиста как одного из субъектов гражданских процессуальных отношений, он отмечает, что специалист привлекается для оказания содействия правильному и быстрому разрешению дела и, являясь субъектом, наделяется определенными процессуальными правами и обязанностями⁷¹. Однако каких-либо проблем в связи с этим В. М. Шерстюком выявлено не было.

В арбитражном судопроизводстве автор отмечает, настоящее время позиция законодателя в вопросе обязанностей, прав и ответственности специалиста выглядит следующим образом.

Специалист обязан (ч. 2 ст. 55.1 АПК РФ) явиться в суд, отвечать на поставленные вопросы, давать в устной форме консультации и пояснения.

Специалист вправе (ч. 3 и 4 ст. 55.1 АПК РФ):

– с разрешения арбитражного суда знакомиться с материалами дела, участвовать в судебных заседаниях, заявлять ходатайство о представлении ему дополнительных материалов;

– отказаться от дачи консультаций по вопросам, выходящим за пределы его специальных знаний, а также в случае, если представленные ему материалы недостаточны для дачи консультации.

При анализе норм АПК РФ ответственность специалиста в арбитражном судопроизводстве нами не установлена.

В юридической литературе, например работе А. Т. Боннер, подчеркивается важность изменений, которые были внесены в АПК РФ Федеральным законом от 8 декабря 2011 г. № 422-ФЗ, легализовавшим институт участия специалиста в арбитражном процессе, хотя до последнего времени в названном Кодексе о нем вообще не упоминалось, несмотря на то, что де-факто специалист, порой, в нем участвовал⁷². В то же время в определении процессуального статуса специалиста, как справедливо указывает А. Т. Боннер, этот Кодекс по-прежнему остановился на полпути⁷³.

В административном судопроизводстве с изложением полномочий специалиста в соответствующих нормах КоАП РФ и КАС РФ, а также упоминании о них в юридической литературе, автор отмечает следующее.

Так, позиция законодателя выглядит следующим образом. Специалист обязан (ч. 2 ст. 25.8 КоАП РФ):

– явиться по вызову судьи, органа, должностного лица, в производстве которых находится дело об административном правонарушении;

– участвовать в проведении действий, требующих специальных познаний, в целях обнаружения, закрепления и изъятия доказательств, давать пояснения по поводу совершаемых им действий;

– удостоверить своей подписью факт совершения указанных действий, их содержание и результаты.

Специалист вправе (ч. 4 ст. 25.8 КоАП РФ):

– знакомиться с материалами дела об административном правонарушении, относящимися к предмету действий, совершаемых с его участием;

– с разрешения судьи, должностного лица, лица, председательствующего в заседании коллегиального органа, в производстве которых находится дело об административном правонарушении, задавать вопросы, относящиеся к предмету соответствующих действий, лицу, в отношении которого ведется производство по делу, потерпевшему и свидетелям;

– делать заявления и замечания по поводу совершаемых им действий. Заявления и замечания подлежат занесению в протокол.

Ответственность специалиста отражена в КоАП РФ так:

– специалист предупреждается об административной ответственности за дачу заведомо ложных пояснений, предусмотренной ст. 17.9;

– за отказ или за уклонение от исполнения обязанностей, предусмотренных ч. 2 ст. 25.8, специалист несет административную ответственность (по мнению автора, она в КоАП РФ не обозначена).

Между тем в юридической литературе по проблемам науки административного права и административно-правовой деятельности Е. В. Горин, А. М. Кононов, П. И. Кононов, М. В. Костенников, А. В. Куракин и некоторые другие ученые отчасти уделяли внимание проблеме участия специалиста, включая проблему его полномочий, при производстве по делам об административных правонарушениях⁷⁴. При этом Ю. Н. Старилов обращает внимание научных работников на то, что практически все административно-правовые институты, входящие как в Общую, так и в Особенную части российского административного права, требуют сейчас позитивного развития или необходимого реформирования⁷⁵.

Таким образом, по нашему мнению, Ю. Н. Старилов хотя и формально, но касается проблем, связанных с институтом специалистов (в широком смысле) и его полномочий (в частности).

Интересна позиция Б. В. Россинского в части проблематики специалиста как участника производства по делам об административных правонарушениях. Она сводится к следующему:

– возрастанию роли специальных знаний и отсутствии их законодательного определения;

– практическому отсутствию случаев привлечения специалистов к административной ответственности по ст. 17.7 КоАП РФ;

– отсутствию законодательно закрепленных прав специалиста отказаться от участия в производстве по делу, если работа, для исполнения которой он привлечен, и вопросы, на которые ему надо будет ответить, выходят за пределы его специальных знаний или если представленные ему материалы недостаточны (в отличие от эксперта) и др.⁷⁶

Таким образом, обязанности, права и ответственность специалиста в административном судопроизводстве до настоящего времени не потерпели существенных изменений в КоАП РФ и высказанные в диссертации предложения Ю. П. Кузякиным⁷⁷ (мы их полностью поддерживаем), к сожалению, остались без внимания законодателя. Да и в юридической литературе среди административистов уделяется недостаточное внимание рассматриваемой проблеме.

Федеральный закон от 8 марта 2015 г. № 22-ФЗ «О введении в действие Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации» предусмотрел свои правила участия специалиста в административном судопроизводстве.

Так, в качестве специалиста может быть приглашено «лицо, обладающее специальными знаниями и (или) навыками и назначенное судом для дачи пояснений, консультаций и оказания иной непосредственной помощи при исследовании доказательств и совершении иных процессуальных действий по вопросам, требующим соответствующих знаний и (или) навыков» (ч. 1 ст. 50 КАС РФ). Перед специалистом могут быть поставлены вопросы, связанные с установлением содержания положений нормативного правового акта, норм иностранного права, технических норм (ч. 2 ст. 50 КАС РФ).

Итак, специалист обязан:

– явиться в суд в назначенное время;

– отвечать на поставленные судом вопросы;

– обращать внимание суда на характерные обстоятельства или на особенности доказательств;

– давать в устной или письменной форме пояснения и консультации;

– при необходимости оказывать суду непосредственную помощь, исходя из своих профессиональных знаний и (или) навыков;

– если специалист не может явиться в суд по вызову, он обязан заблаговременно известить об этом суд с указанием причин неявки» (ч. 3, 4 ст. 50 КАС РФ).

Специалист имеет право с разрешения суда:

– знакомиться с материалами административного дела, относящимися к объекту исследования;

– участвовать в судебных заседаниях;

– заявлять ходатайства о предоставлении ему дополнительных материалов (ч. 5 ст. 50 КАС РФ).

Специалист может отказаться от дачи консультации по вопросам, выходящим за пределы его специальных знаний, а также в случае, если предоставленных ему материалов недостаточно для дачи консультации (ч. 6 ст. 50 КАС РФ).

Специалисту, выполнившему работу, которая не входит в круг его служебных обязанностей в качестве работника государственного учреждения, производятся оплата выполненной работы и компенсация расходов, связанных с выполнением этой работы. Специалисту возмещаются расходы, связанные с явкой в суд или к месту совершения соответствующего процессуального действия и проживанием (расходы на проезд, наем жилого помещения и дополнительные расходы, связанные с проживанием вне места постоянного жительства (суточные) (ч. 7 ст. 50 КАС РФ).

Основания ответственности специалиста отражены в КАС РФ (ч. 8 ст. 50):

– неявка в суд без уважительных причин вызванного специалиста;

– неисполнение им обязанности по заблаговременному извещению суда о невозможности явиться в суд. Перечисленное может повлечь за собой наложение судебного штрафа на специалиста в порядке и размере, установленных ст. 122, 123 КАС РФ.

Таким образом, обязанности, права и ответственность специалиста в административном судопроизводстве, предусмотренные в КАС РФ, в целом регламентированы и не требуют концептуальных уточнений.

Статус специалиста в оперативно-разыскной деятельности⁷⁸. «Должностные лица органов, осуществляющих ОРД, решают ее задачи посредством личного участия в организации и проведении ОРМ, используя помощь должностных лиц и специалистов, обладающих научными, техническими и иными специальными знаниями» (ч. 5 ст. 6 Федерального закона от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности»). Однако полномочия этих специалистов в этом Федеральном законе не определены (о чем мы ранее уже писали)⁷⁹. Вместе с тем некоторые решения проблем выработаны оперативно-разыскной практикой и обоснованы наукой⁸⁰.

Так, еще в 1997 г. опубликована монография А. Ю. Шумилова «Проблемы законодательного регулирования оперативно-розыскной деятельности в России». В ней приводится проект структуры Оперативно-розыскного кодекса Российской Федерации, где содержится раздел, посвященный участникам ОРД, их компетенции, ответственности и гарантиям нормативно-правовой защиты⁸¹.

6 июля 2015 г. в соответствии со ст. 104 Конституции РФ был направлен проект федерального закона «Оперативно-разыскной кодекс Российской Федерации», вносимый в Государственную Думу в порядке реализации депутатом Государственной Думы А. А. Агеевым права законодательной инициативы. В проекте федерального закона «Оперативно-разыскной кодекс Российской Федерации» и позже опубликованных изданиях содержится норма, посвященная специалисту.

«Статья 27. Специалист

1. Должностные лица оперативно-разыскных органов вправе привлекать для консультаций, участия в оперативно-разыскных мероприятиях и действиях специалистов. Специалисты из числа работников государственных и муниципальных органов, организаций имеют право на сохранение за ними заработной платы (денежного содержания) по основному месту работы (службы).

Специалист вправе:

1) отказаться от участия в оперативно-разыскных мероприятиях и действиях, если он не обладает соответствующими специальными знаниями;

2) знакомиться с протоколом или иным документом, фиксирующим оперативно-разыскное мероприятие или действие, в котором он участвовал, и делать заявления и замечания, подлежащие занесению в протокол;

3) приносить жалобы на действия (бездействие) и решения должностных лиц оперативно-разыскного органа, ограничивающие его права.

2. Участие специалиста в оперативно-разыскных мероприятиях и его мнение отражаются в протоколе или ином документе, фиксирующем оперативно-разыскное мероприятие или действие, письменном заключении специалиста либо письменном объяснении.

3. Специалист предупреждается о неразглашении сведений, содержащих государственную тайну, ставших ему известными в связи с участием его в оперативно-разыскной деятельности, и о привлечении его к ответственности в случае ее разглашения, о чем у него отбирается соответствующая расписка или делается отметка в протоколе оперативно-разыскного мероприятия.

4. За разглашение сведений об организации, тактике, средствах, методах оперативно-разыскной деятельности, фактах проведения оперативно-разыскных мероприятий и полученных при этом результатах, которые были ему доверены или стали известны в связи с участием в осуществлении оперативно-разыскной деятельности, специалист несет ответственность в соответствии со ст. 283 Уголовного кодекса Российской Федерации.

5. Судья, прокурор, следователь, дознаватель, адвокат не могут привлекаться в качестве специалиста»⁸².

24 сентября 2015 г. на заседании Совета Государственной Думы Федерального Собрания РФ было принято решение вернуть проект федерального закона «Оперативно-разыскной кодекс Российской Федерации» автору законодательной инициативы в связи с несоблюдением требований ч. 3 ст. 104 Конституции РФ и ст. 105 Регламента Государственной Думы Федерального Собрания РФ (отсутствует заключение Правительства РФ)⁸³.

Итак, «должностные лица органов, осуществляющих ОРД, решают ее задачи посредством личного участия в организации и проведении ОРМ, используя помощь должностных лиц и специалистов, обладающих научными, техническими и иными специальными знаниями» (ч. 5 ст. 6 Федерального закона от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности»). Однако полномочия этих специалистов в этом Федеральном законе не определены.

Таким образом, предлагаем внести в указанный выше закон дополнение бланкетного содержания, а именно дополнить ст. 6 Федерального закона от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» ч. 10 следующего содержания: «Обязанности, права и ответственность специалистов, которые оказывают помощь в осуществлении оперативно-разыскной деятельности, устанавливаются законодательством Российской Федерации».

Руководители Комитета Совета Федерации по конституционному законодательству и государственному строительству (ранее Комитет Совета Федерации по конституционному законодательству, правовым и судебным вопросам, развитию гражданского общества) и Генпрокуратуры России высказали следующие суждения о дополнении ст. 6 Федерального закона от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности»:

– содержащееся в обращении предложение, направленное на регламентацию прав и обязанностей специалистов, оказывающих помощь в осуществлении ОРД, будет рассматриваться в законодательной деятельности Комитета наряду с другими предложениями по этому вопросу; поднимаемый вами вопрос считаем актуальным. Желаем вам, как молодому ученому, успехов в науке и рассчитываем на дальнейшее продуктивное сотрудничество. Благодарим вас за активную гражданскую позицию⁸⁴;

– выражаем признательность за внимание к проблемам осуществления ОРД, в том числе нуждающимся в правовом решении⁸⁵.

Статус специалиста, закрепленный в иных нормативных правовых актах. Действующее российское законодательство, посвященное участию специалиста по направлениям: Федерального закона от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», Федерального закона от 17 января 1992 г. № 2202-1 «О прокуратуре Российской Федерации», Федерального закона от 28 декабря 2010 г. № 403-ФЗ О Следственном комитете Российской Федерации», Федерального закона от 7 февраля 2011 г. № 3-ФЗ «О полиции» и Федерального закона от 2 октября 2007 г. № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве» отстает от потребностей правоприменительной практики⁸⁶, имеет следующие особенности и проблемы применительно к специалисту:

1) «Адвокат вправе привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи» (подп. 4 п. 3 ст. 6 Федерального закона от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»). Однако полномочия этих специалистов в этом Федеральном законе не определены.

Таким образом, предлагаем внести в указанный выше закон дополнение бланкетного содержания, а именно дополнить ст. 6 Федерального закона от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» подп. 4.1 следующего содержания: «Обязанности, права и ответственность специалистов, привлекаемых на договорной основе для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи адвокатом, устанавливаются законодательством Российской Федерации».

Руководители Комитета Совета Федерации по конституционному законодательству и государственному строительству, Комитета Государственной Думы по конституционному законодательству и государственному строительству, Департамента по вопросам правовой помощи и взаимодействия с судебной системой Минюста России, Адвокатской платы Московской области и Адвокатской палаты Ростовской области высказали следующие суждения о дополнении ст. 6 Федерального закона от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»:

– предложения, изложенные в вашем обращении, приняты во внимание и будут рассмотрены с участием экспертов в установленном порядке наряду с другими предложениями граждан⁸⁷;

– затронутые вами вопросы представляются заслуживающими внимания, будут детально проанализированы и, по возможности, учтены в дальнейшей законотворческой деятельности Государственной Думы⁸⁸;

– предложения, изложенные вами в обращении, могут быть рассмотрены в рамках продолжающейся работы Минюста России в сфере совершенствования законодательства РФ об адвокатской детальности и адвокатуре⁸⁹;

– научно-методический совет Адвокатской палаты Ростовской области приходит к заключению, что предлагаемые вами изменения и дополнения действующего законодательства представляют несомненный научный и практический интерес⁹⁰;

– Адвокатская палата Московской области поддерживает инициативу и считает ее актуальной⁹¹;

2) «Прокурор при осуществлении возложенных на него функций вправе требовать от руководителей и других должностных лиц указанных органов выделения специалистов для выяснения возникших вопросов» (абз. 2 ч. 1 ст. 22 Федерального закона от 17 января 1992 г. № 2202-1 «О прокуратуре Российской Федерации»). Однако полномочия этих специалистов в этом Федеральном законе не определены.

Таким образом, предлагаем внести в указанный выше закон дополнение бланкетного содержания, а именно дополнить ст. 22 Федерального закона от 17 января 1992 г. № 2202-1 «О прокуратуре Российской Федерации» абз. 2.1 следующего содержания: «Обязанности, права и ответственность специалистов, выделяемых для выяснения возникших у прокурора вопросов, устанавливаются законодательством Российской Федерации».

Руководители Генпрокуратуры России и прокуратуры Ростовской области высказали следующие суждения о дополнении ст. 22 Федерального закона от 17 января 1992 г. № 2202-1 «О прокуратуре Российской Федерации»:

– предлагаемая вами формулировка в ст. 22 Федерального закона представляется заслуживающей внимания. Вопрос о возможности использования данного предложения будет рассмотрен при подготовке новой редакции Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации», работа над которой ведется Генеральной прокуратурой РФ в настоящее время⁹²;

– позиция о необходимости дополнения Федерального закона представляется целесообразной⁹³;

3) «Сотрудник Следственного комитета при осуществлении процессуальных полномочий, возложенных на него уголовно-процессуальным законодательством Российской Федерации, вправе требовать от руководителей и других должностных лиц органов, предприятий, учреждений и организаций, указанных в п. 1 ч. 1 ст. 7, выделения специалистов для выяснения возникших в ходе проверки сообщения о преступлении и проведения предварительного расследования вопросов; требовать от должностных лиц соответствующих органов, предприятий, учреждений и организаций производства в этих целях документальных проверок, ревизий, исследований документов, предметов, трупов и привлекать к участию в этих проверках, ревизиях, исследованиях специалистов» (п. 3 ч. 1 ст. 7 Федерального закона от 28 декабря 2010 г. № 403-ФЗ «О Следственном комитете Российской Федерации»). Однако полномочия этих специалистов в этом Федеральном законе не определены.

Таким образом, предлагаем внести в указанный выше закон дополнение бланкетного содержания, а именно дополнить ст. 7 Федерального закона от 28 декабря 2010 г. № 403-ФЗ «О Следственном комитете Российской Федерации» подп. 3.1 следующего содержания: «Обязанности, права и ответственность специалистов, выделяемых для выяснения возникших в ходе проверки сообщения о преступлении и проведения предварительного расследования у сотрудника Следственного комитета вопросов, а также для участия в документальных проверках, ревизиях, исследованиях, устанавливаются законодательством Российской Федерации».

Руководители СК России, СУ СК России по Архангельской области и Ненецкому автономному округу, СУ СК России по Хабаровскому краю высказали следующие суждения о дополнении ст. 7 Федерального закона от 28 декабря 2010 г. № 403-ФЗ «О Следственном комитете Российской Федерации»:

– предложения по совершенствованию института привлечения специалистов к участию в уголовном судопроизводстве заслуживают внимания и при необходимости будут учтены в правотворческой деятельности⁹⁴;

– представляется актуальным совершенствование законодательства в области участия специалиста при осуществлении процессуальных полномочий следователя, определенных Федеральным законом⁹⁵;

– полагаем целесообразным и обоснованным предлагаемое вами дополнение ст. 7 Федерального закона в виде бланкетной нормы о правах и обязанностях привлекаемых специалистов⁹⁶;

4) полиции для выполнения возложенных на нее обязанностей предоставляются широкие права, в частности – «привлекать для консультаций в установленном порядке специалистов государственных и муниципальных органов, организаций с сохранением за ними заработной платы (денежного содержания) по основному месту работы (службы)» (п. 34 ч. 1 ст. 13 Федерального закона от 7 февраля 2011 г. № 3-ФЗ «О полиции»). Однако полномочия этих специалистов в данном Федеральном законе не определены.

Таким образом, предлагаем внести в указанный выше закон дополнение бланкетного содержания, а именно дополнить ст. 13 Федерального закона от 7 февраля 2011 г. № 3-ФЗ «О полиции» подп. 34.1 следующего содержания: «Обязанности, права и ответственность специалистов, привлекаемых для консультаций, устанавливаются законодательством Российской Федерации».

Руководители СУ МВД по Республике Марий Эл, СУ МВД по Республике Бурятия, ГУ МВД России по Саратовской области, СУ УМВД России по Ивановской области, МВД по Республике Дагестан, СУ УМВД России по Липецкой области, СУ УМВД России по Омской области, СУ МВД по Карачаево-Черкесской Республике, ГУ МВД России по Алтайскому краю и УМВД России по Новгородской области высказали следующие суждения о дополнении ст. 13 Федерального закона от 7 февраля 2011 г. № 3-ФЗ «О полиции»:

– данная формулировка может иметь место, однако, учитывая ее бланкетный характер, возникает вопрос – какой именно законодательный акт и в какой части будет регламентировать права и обязанности специалиста, привлекаемого для нужд полиции⁹⁷;

– МВД по Республике Бурятия положительно относится к внесению дополнений в ст. 13 Федерального закона, касающихся полномочий специалистов государственных и муниципальных органов, организаций⁹⁸;

– закрепление в ст. 13 Федерального закона права привлекать специалистов для консультаций является важным моментом в совершенствовании правоохранительной деятельности. Большого внимания заслуживает предложенная вами необходимость закрепления в Федеральном законе полномочий специалиста, что позволило бы упорядочить его деятельность, и тем самым свести к минимуму возможные возражения со стороны лиц, в отношении которых проводятся проверки ОВД⁹⁹;

– предложение о внесении дополнений в Федеральный закон представляется целесообразным, поскольку специалисты, привлекаемые к участию в рамках уголовного судопроизводства и производства по делам об административных правонарушениях, наделены разными правами и обязанностями, установленными соответствующими нормативными правовыми актами¹⁰⁰;

– полагаем возможным дополнить ст. 13 Федерального закона¹⁰¹;

5) «в качестве специалиста (специалистов) для участия в исполнительном производстве по инициативе судебного пристава-исполнителя или по просьбе сторон исполнительного производства может быть привлечено не заинтересованное в исходе исполнительного производства лицо, обладающее специальными знаниями, о чем судебным приставом-исполнителем выносится постановление» (ч. 1 ст. 61 Федерального закона от 2 октября 2007 г. № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве»). Однако полномочия этих специалистов в этом Федеральном законе определены фрагментарно.

Таким образом, предлагаем внести в указанный выше закон дополнение бланкетного содержания, а именно дополнить ст. 61 Федерального закона от 2 октября 2007 г. № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве» ч. 3.1 следующего содержания: «Обязанности, права и ответственность специалистов, привлекаемых для участия в исполнительном производстве по инициативе судебного пристава-исполнителя или по просьбе сторон исполнительного производства, устанавливаются законодательством Российской Федерации».

Руководители Минюста России и ГУ ФССП России по г. Санкт-Петербургу высказали следующие суждения о дополнении ст. 61 Федерального закона от 2 октября 2007 г. № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве»:

– предложение заслуживает внимания, будет проработано и по возможности будет учтено в дальнейшей законопроектной деятельности Минюста России¹⁰²;

– в соответствии с организационно-распорядительными документами ФССП России территориальные органы ФССП России направляют предложения о необходимости изменений или дополнений законодательства в установленной сфере деятельности один раз в год не позднее 1 апреля.

При подготовке указанной информации Вами предложения будут учтены¹⁰³.

Следующей проблемой является реализация заключения и показания специалиста в уголовном судопроизводстве. Проблемы теории доказательств в различных видах судопроизводства (процессов) всегда были актуальны для судебно-следственной и иной юридической практики и притягательны для научного юридического сообщества. Среди представителей научного юридического сообщества необходимо выделить таких ученых, как: В. Д. Арсеньев, Р. С. Белкин, Л. Е Владимиров, А. Я. Вышинский, А. Ф. Клейнман, Ю. К. Орлов, М. К. Треушников, А. И. Трусов и др.¹⁰⁴. Однако, что касается заключения и показаний специалиста в уголовном судопроизводстве, то обновление доказательственного права нашло свое отражение после принятия Федерального закона от 4 июля 2003 г. № 92-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации»¹⁰⁵.

Заметной вехой на пути обновления доказательственного права стал Федеральный закон от 4 июля 2003 г. № 92-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации», вследствие принятия которого в уголовно-процессуальной науке и практике появился новый вид доказательств «заключение и показания специалиста», что вызвало множество как теоретических, так и практических вопросов, нуждающихся в осмыслении. Следует заметить, что «попытки придать суждениям специалиста доказательственное значение предпринимались издавна¹⁰⁶. Но законодатель ранее их не поддерживал, видимо, понимая, что этим опасно размывается грань между заключением специалиста и заключением эксперта»¹⁰⁷.

Рассмотрим некоторые доктринальные подходы по новому виду доказательств «заключение и показания специалиста»:

– правовая регламентация нового вида доказательства является чрезмерно лаконичной и недостаточной для правильного применения связанных с этим доказательством возможностей (В. А. Лазарева). При этом если представленной стороной защиты заключение специалиста позволяет увидеть неполноту произведенных экспертом исследований, ненаучность примененных им методик, необоснованность или противоречивость экспертных выводов, то его существование оправдано¹⁰⁸;

– отнесение заключения и показаний специалиста к самостоятельной разновидности доказательств не имеет научного обоснования (Б. Т. Безлепкин)¹⁰⁹;

– заключение специалиста не может быть признано доказательством в связи с несоблюдением требований допустимости, в частности, правил о собирании доказательств в установленном законом порядке (В. П. Божьев)¹¹⁰;

– с включением в систему доказательственного права заключения и показаний специалиста нового вида доказательств не появилось, а попытки обосновать его самостоятельность обречены на неудачу (В. И. Зажицкий)¹¹¹. Между тем, заключение и показания специалиста – это самостоятельный вид доказательств, обеспечивающий конкуренцию профессиональных мнений в доказывании по уголовным делам (А. А. Тарасов)¹¹²;

– невозможно разграничить заключение эксперта и заключение специалиста, так как и то, и другое представляют собой вывод, сделанный на основе имеющихся у лица специальных познаний (С. А. Шейфер)¹¹³. Однако, разграничить заключение специалиста и заключение эксперта возможно по признаку инициатора использования специальных знаний и глубиной проведенного исследования (А. В. Кудрявцева)¹¹⁴;

– отличие состоит в том, что заключение специалиста – это суждение по вопросам сторон, данное по устному поручению руководителя процессуального действия, а заключение эксперта – результат проведенного научного исследования по вопросам, содержащимся в постановлении следователя или решении (определении) суда (А. М. Зинин)¹¹⁵;

– для разграничения актов, исходящих от эксперта (как судебного, так и несудебного) и специалиста, существует критерий, давно разработанный теоретически и апробированный на практике. Эксперт дает заключение по вопросам, которые требуют проведения исследований. Специалист высказывает свое суждение по вопросам, хотя требующим специальных знаний, но ответить на которые можно без производства исследований (Ю. К. Орлов)¹¹⁶. И мы согласны с таким утверждением.

Таким образом, доктринальные подходы (В. А. Лазарева, Ю. К. Орлов, А. А. Тарасов и др.) к использованию заключения и показаний специалиста в уголовном судопроизводстве предполагают то, что при внесении соответствующих изменений и дополнений о взаимосвязи возможности проведения исследований с результатом труда лица, обладающего специальными знаниями, в уголовный и уголовно-процессуальный законы будет оправдан и реализован принцип состязательности сторон в производстве по уголовным делам.

Отсюда любая попытка подмены экспертного исследования заключением специалиста является необоснованной, так как никогда умозаключение не может быть конкурентом исследования. К сожалению такой не логичный шаг был совершен законодателем при принятии Федерального закона от 4 марта 2013 г. № 23-ФЗ «О внесении изменений в статьи 62 и 303 Уголовного кодекса Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации», который внес новые нормы, в том числе право дознавателя, с учетом конкретных обстоятельств уголовного дела, не назначать судебную экспертизу по вопросам, ответы на которые содержатся в заключении специалиста по результатам исследования, проведенного в ходе проверки сообщения о преступлении, за исключением следующих случаев: необходимость установления по уголовному делу дополнительных, имеющих значение для уголовного дела фактических обстоятельств; необходимость проверки выводов специалиста, достоверность которых поставлена под сомнение подозреваемым, его защитником, потерпевшим или его представителем; наличие предусмотренных ст. 196 УПК РФ оснований для обязательного назначения судебной экспертизы. Подробнее эта ситуация уже рассмотрена нами в первом параграфе. Однако теоретическую возможность использования заключения специалиста как источник доказательств в уголовном судопроизводстве необходимо рассмотреть подробнее.

Некоторые доктринальные подходы, касающиеся конкуренции заключения эксперта и заключения специалиста сводятся к тому, что на стадии предварительного расследования конкуренция заключения эксперта и заключения специалиста разрешается, по мнению Н. Н. Егорова, в пользу заключения эксперта¹¹⁷ по следующим основаниям:

а) законом предусмотрены случаи обязательного назначения экспертизы (ст. 196 УПК РФ). В некоторых случаях назначение экспертизы является необходимым, исходя из руководящих указаний Пленума Верховного Суда РФ¹¹⁸;

б) действующее уголовно-процессуальное законодательство, продекларировав заключение специалиста, в отличие от заключения эксперта, не установило случаев его применения;

в) за дачу заведомо ложного заключения эксперт несет ответственность в соответствии со ст. 307 УК РФ (ч. 5 ст. 57 УПК РФ). Такой же ответственности для специалиста законом не установлено, что явно ставит стороны в неравное положение, ничем не связывая специалиста при высказывании суждений;

г) специалист не проводит исследования доказательств и не формулирует выводы, а лишь высказывает суждения по вопросам, поставленным перед ним сторонами. Поэтому в случае необходимости проведения исследований должна быть назначена и произведена судебная экспертиза¹¹⁹;

д) законом предусмотрена форма заключения эксперта. Форма же для заключения специалиста законом не установлена, что является существенным пробелом в действующем уголовно-процессуальном законодательстве;

е) поскольку заключение специалиста в основном применяется на судебных стадиях стороной защиты для оценки заключения эксперта, это также должно найти отражение в законодательстве – в ст. 282 и 283 УПК РФ¹²⁰.

В. А. Лазарева, в целях выявления сущностных признаков доказательства, позволяющих отграничить заключение специалиста от заключения эксперта, рассмотрела его форму и содержание, придя к следующим выводам:

а) о неидентичности содержательной стороны двух внешне схожих доказательств;

б) различие между ними заключается не в объеме специальных знаний и не в степени научной компетенции того и другого. Главное отличие состоит в том, что специалист не проводит каких-либо исследований и потому не вправе делать какие-либо выводы, он лишь высказывает свое мнение по имеющим значение для дела вопросам;

в) специалист не может заменить собой эксперта, но эксперт может быть допрошен и как специалист для разъяснения суду вопросов, требующих специальных знаний;

г) различные требования законодатель предъявляет и к форме двух видов доказательств, то есть характер содержания заключения специалиста не требует четкой процессуальной формы, обеспечивающей его допустимость, однако отсутствие вообще какой-либо регламентации процедуры формирования заключения специалиста вряд ли можно считать правильным¹²¹.

Е. А. Зайцева анализируя правовые позиции высших судебных инстанций, отмечает, что специалист исследований не проводит, а его заключение не является выводным знанием, отражая лишь суждение специалиста по поставленным перед ним вопросам¹²².

Некоторые доктринальные подходы, касающиеся структуры и содержания заключения специалиста сводятся к тому, что А. В. Кудрявцева, проанализировав сущность заключения специалиста, выделяет следующие его признаки, при этом подразделяя их на внешние (процессуальные) и внутренние (гносеологические), присущие данному виду доказательств.

К внешним (процессуальным) признакам относятся:

а) заключение специалиста является формой ответов на вопросы, поставленные сторонами перед специалистом;

б) заключение специалиста является результатом умозаключения, где основной посылкой являются фактические данные (сведения о фактах), правильно отражающие фактические обстоятельства дела, второй посылкой – знания специалиста, а вывод есть суждение;

в) заключение специалиста формирует специалист как процессуальная фигура;

г) заключение специалиста является источником и средством доказывания, формой выражения умозаключения как разновидности выводного знания;

д) заключение специалиста – письменный документ (формально-процессуальный признак), в котором изложены результаты выводного знания¹²³.

К внутренним (гносеологическим) признакам относятся:

а) заключение специалиста отражает процесс логического умозаключения; в заключении специалиста должен быть отражен весь процесс логического умозаключения, другими словами, должны быть приведены те специальные знания, на которых специалист основывает свой вывод;

б) в заключении специалиста имеются два потока информации: содержащийся в сведениях о фактах (объектах) и специальные знания специалиста;

в) заключение специалиста – личное доказательство, а значит, в нем содержится элемент субъективного, что необходимо учитывать при его оценке¹²⁴.

В заключении специалиста не должно быть исследовательской части; кроме установочных данных оно должно содержать вопросы, которые специалист должен разъяснить (В. Ф. Орлова)¹²⁵; заключение специалиста не должно носить формы выводного знания, которое свойственно заключению эксперта (Е. А. Зайцева)¹²⁶.

Заключение специалиста должно содержать следующие части:

а) наименование и реквизиты учреждения, сотрудником которого является специалист (для специалиста – частного лица должны быть указаны обычные данные участника судопроизводства);

б) фамилия, имя, отчество, данные об образовании, профессии, квалификации, ученые звание и степень, для работающего специалиста – должность;

в) данные о руководителе процессуального действия (следователя, судьи);

г) наименование процессуального действия, дата, время, место его производства;

д) основание подготовки заключения (определение, решение суда, постановление следователя);

е) сведения о предупреждении специалиста об ответственности за разглашение сведений, ставших ему известными во время следствия, обязанность специалиста заявить об отводе при личной заинтересованности в исходе дела (ст. 71, 161 УПК РФ);

ж) данные о сторонах и формулировки их вопросов специалисту;

з) обоснованные специальными знаниями ответы-суждения специалиста по заданным вопросам;

и) подпись специалиста (В. А. Снетков)¹²⁷.

В заключении специалиста должны быть указаны следующие сведения:

а) дата, время и место дачи заключения специалистом;

б) должностное лицо, по требованию которого специалист представляет свое заключение;

в) сведения о специалисте: его фамилия, имя и отчество, образование и специальность, стаж работы по специальности, ученая степень и ученое звание, занимаемая должность;

г) вопросы, поставленные перед специалистом;

д) объекты, материалы и документы, представленные для осмотра специалисту;

е) сведения о лицах, которые присутствовали при составлении специалистом заключения;

ж) выводы специалиста по поставленным ему вопросам и их научное обоснование (В. М. Быков, Т. Ю. Ситникова)¹²⁸.

Сущность заключения специалиста для того, чтобы оно могло быть использовано в ходе судопроизводства должно составлять: описание объектов, их признаков, материалов, представленных специалисту; изложение методических подходов, использованных в познавательном процессе; обоснование выводов, к которым пришел специалист, формулируя ответы на поставленные вопросы (А. М. Зинин)¹²⁹. Более того, ученый приходит к выводу о том, что форма заключения специалиста не может пониматься однозначно. Она зависит от вида той функции, которую он выполняет, готовя заключение, – либо это результат исследования объекта, либо это консультация по существу ранее выполненного экспертного исследования объекта. Форма заключения специалиста в этих двух ситуациях может быть различной. В одной она определяется теми требованиями к заключению специалиста, о которой писали Ю. Г. Корухов и А. В. Кудрявцева, либо это позиция В. А. Снеткова, В. Ф. Орловой, М. В. Быкова и Т. Ю. Ситниковой¹³⁰.

Заключение специалиста в условиях состязательности все более активно используется стороной защиты для получения мнения специалиста по тем вопросам, по которым уже назначена экспертиза в рамках реализации подп. 4 п. 3 ст. 6 Федерального закона от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», а также ч. 3 ст. 86 УПК РФ¹³¹.

Сторона защиты может ставить перед специалистом вопросы проверочного характера, возникшие после ознакомления с заключением эксперта, а именно:

а) обеспечивал ли объем и содержание объектов и материалов дела полноту и всесторонность исследования;

б) использовал ли эксперт при исследовании объектов новейшие достижения науки и техники;

в) являются ли проверенными, апробированными и надежными методики, примененные экспертом;

г) какие методики не были использованы и как это могло отразиться на полученных результатах¹³².

Некоторые доктринальные подходы, касающиеся совершенствования УПК РФ, применительно к заключению специалиста сводятся к тому, что:

а) сопоставление содержания ряда процессуальных норм (ч. 1 ст. 58, п. 3.1 ч. 2 ст. 74 и ч. 3 ст. 80 УПК РФ) позволяет определить заключение специалиста как письменное суждение обладающего специальными знаниями лица по вопросам, поставленным перед ним сторонами (В. А. Лазарева)¹³³;

б) заключение специалиста – это представленное в письменной форме суждение – результат осуществляемой в уголовном судопроизводстве по поручению сторон и суда мыслительной деятельности специалиста, содержащий ответы на поставленные вопросы, разрешение которых требует специальных знаний без проведения исследований материальных объектов, и научное обоснование выводов (Л. В. Лазарева)¹³⁴.

Л. Г. Шапиро высказывает следующие суждения по совершенствованию УПК РФ применительно к заключению специалиста:

а) по смыслу ч. 3 ст. 80 УПК РФ заключение специалиста может быть получено в период производства предварительного расследования и судебного разбирательства по любым вопросам, для разрешения которых требуются специальные знания и в которых компетентен специалист, в т.ч. и не участвующий в процессуальных действиях. В этой связи очевидна необходимость приведения в соответствие ст. 58 и 80 УПК РФ. В ч. 2 ст. 58 УПК РФ необходимо указать: «Специалисту, как при производстве следственного действия, так и вне его, стороны в установленном порядке могут поручить проведение исследования в порядке ч. 3 ст. 80 настоящего Кодекса»;

б) в целях повышения эффективности использования заключения специалиста в уголовном судопроизводстве представляется необходимым ч. 3 ст. 80 УПК РФ изложить в следующей редакции: «Заключение специалиста – результат познавательной деятельности, осуществляемой в уголовном судопроизводстве по поручению сторон и суда, который представляется в письменной форме и содержит ответы на поставленные вопросы, разрешение которых требует специальных знаний». Кроме того, по аналогии со ст. 195 УПК РФ его следует дополнить статьей «Порядок получения заключения специалиста» и изложить в следующей редакции:

«1. Признав необходимым получение заключения специалиста по вопросам, для разрешения которых требуются специальные знания, следователь выносит об этом постановление, в котором указываются:

1) основания получения заключения специалиста;

2) фамилия, имя и отчество специалиста;

3) вопросы, поставленные перед специалистом;

4) сведения (объекты, материалы), предоставляемые специалисту для дачи заключения.

2. До вынесения постановления должно быть получено согласие специалиста на дачу заключения.

3. Для дачи заключения следователь может привлечь любого компетентного специалиста»;

в) учитывая, что потребность в получении заключения специалиста может возникать и у суда, УПК РФ следует дополнить статьей «Получение заключения специалиста в суде» и изложить ее в следующей редакции:

«1. По ходатайству сторон или по собственной инициативе суд может получить заключение специалиста, о чем выносится соответствующее определение или постановление»;

г) в целях обеспечения единства критериев оценки заключения специалиста УПК РФ целесообразно дополнить статьей «Заключение специалиста» и изложить ее в следующей редакции:

«В заключении специалиста указываются:

1) дата, место его составления;

2) основания дачи заключения;

3) сведения о специалисте и его компетентности: фамилия, имя, отчество; образование, специальность, квалификация; ученая степень и (или) ученое звание; стаж работы по специальности; место работы, занимаемая должность;

4) сведения о предупреждении специалиста за дачу заведомо ложного заключения;

5) поставленные перед специалистом вопросы;

6) сведения (объекты и материалы), представленные специалисту для дачи заключения;

7) обоснование суждения по поставленным вопросам либо вывод о невозможности дать заключение и его обоснование.

2. Материалы, иллюстрирующие заключение специалиста (фотографии, схемы, графики, расчеты и т.п.) прилагаются к заключению специалиста и являются его составной частью»;

д) в целях обеспечения реализации прав защитника по собиранию доказательств п. 1 ч. 3 ст. 86 УПК РФ целесообразно дополнить указанием на право защитника получать заключение специалиста и изложить его в следующей редакции:

«1) получения заключения специалиста, предметов, документов и иных сведений». Статью 86 УПК РФ также необходимо дополнить ч. 4 и изложить ее в следующей редакции:

«Ходатайство защитника о приобщении к материалам дела заключения специалиста подлежит обязательному удовлетворению».

В УПК РФ следует установить максимальный срок проведения судебной экспертизы и срок подготовки заключения специалистом по требованию стороны обвинения. Причем срок подготовки заключения специалистом должен быть существенно сокращен, по сравнению со сроком производства экспертизы, поскольку одной из целей привлечения специалиста для дачи заключения является необходимость оперативного получения информации лицами, которым она требуется;

е) представляется также необходимым дополнить УПК РФ следующей нормой:

«Статья 283.1. Обязательность участия специалиста и эксперта, давшего заключение».

Если в судебное заседание стороной защиты привлекается эксперт или специалист в целях осуществления оценки имеющегося в материалах дела заключения эксперта (специалиста), то сторона обвинения должна обеспечить присутствие эксперта либо специалиста, давшего заключение (заключение которого оценивается). При невозможности участия эксперта (специалиста), давшего заключение, может быть приглашен эксперт (специалист) такого же профиля;

ж) для обеспечения единства наименования и содержания ч. 1 ст. 307 УК РФ необходимо изложить в следующей редакции:

«1. Дача свидетелем, потерпевшим, специалистом, экспертом заведомо ложных показаний, дача специалистом и экспертом заведомо ложного заключения, осуществление переводчиком заведомо неправильного перевода»;

з) в ст. 58, 168, 270 УПК РФ вообще отсутствует указание на ответственность специалиста за заведомо ложные показания и заключение. В связи с этим для обеспечения согласованности норм УК РФ и УПК РФ, регулирующих аналогичные правовые институты, ст. 58 УПК РФ необходимо дополнить ч. 5, изложив ее в следующей редакции:

«5. Специалист не вправе давать заведомо ложные показания и заведомо ложное заключение. За дачу заведомо ложных показаний и заведомо ложного заключения специалист несет ответственность в соответствии со статьей 307 Уголовного кодекса Российской Федерации»¹³⁵.

Заключение специалиста – представленное в письменном виде аргументированное суждение по вопросам, требующим специальных знаний, поставленным на его разрешение дознавателем, следователем, прокурором, защитником, представителем и иными участниками уголовного судопроизводства, имеющими право на обращение к помощи специалиста, которые значимы для рассмотрения сообщения о преступлении, всестороннего установления обстоятельств, подлежащих доказыванию, и в целом для выполнения уголовным судопроизводством своего назначения. В процессе формирования аргументированного суждения специалист наряду со специальными знаниями вправе также использовать методы эмпирического анализа, которые не могут повлечь за собой полное или частичное уничтожение объектов либо изменение их внешнего вида или отдельных свойств (О. В. Айвазова)¹³⁶.

Таким образом, с учетом высказанных учеными суждений и позиции автора, предлагаем:

1) изложить ч. 3 ст. 80 УПК РФ в следующей редакции:

«3. Заключение специалиста – это представленное в письменной форме суждение по вопросам, поставленным перед специалистом судом и (или) сторонами, разрешение которых требует специальных знаний (познаний) без применения научных методик экспертного исследования»;

2) дополнить УПК РФ ст. 204.1 следующего содержания:

«Статья 204.1. Заключение специалиста.

1. В заключении специалиста указываются:

1) наименование и реквизиты организации, сотрудником которой является специалист (для специалиста – частного лица должны быть указаны обычные данные участника судопроизводства);

2) фамилия, имя, отчество, данные об образовании, профессии, квалификации, ученые звание и степень, для работающего специалиста – должность;

3) данные о руководителе организации;

4) дата, время, место производства;

5) основание подготовки заключения (определение, решение суда, постановление следователя, дознавателя);

6) сведения о предупреждении специалиста об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения по делу;

7) данные о сторонах и формулировки их вопросов специалисту;

8) обоснованные специальными знаниями ответы-суждения специалиста по заданным вопросам;

9) подпись специалиста и ее расшифровка.

2. Материалы, иллюстрирующие заключение специалиста (фотографии, схемы, графики и т.п.), прилагаются к заключению и являются его составной частью».

Предложения автора относительно понятия заключения специалиста и требований к его заключению носит универсальный характер и может использоваться в других видах судопроизводства.

Показания специалиста даются им для разъяснения своего ранее им данного заключения в ходе оказания помощи защитнику (в большинстве случаев) по правилам п. 3 ч. 1 ст. 53 УПК РФ. Такое разъяснение может касаться сведений, отраженных специалистом в своем заключении (ч. 3 ст. 80 УПК РФ); дополнительного обоснования специалистом своего суждения, приведения в качестве обоснования положений науки и техники, ссылок на справочную литературу; более развернутого изложения процесса умозаключения, приводящего к определенному суждению; и т.п.¹³⁷

В УПК РФ порядок допроса специалиста не регламентирован, поэтому, как замечает Ю. К. Орлов, специалист допрашивается в качестве сведущего свидетеля. К таким свидетелям он относит лиц, обладающих какими-то специальными знаниями¹³⁸. Практика также придерживается указанного пути, однако у суда возникает законный вопрос, свидетелем чего является в данном случае специалист¹³⁹.

В соответствии с ч. 4 ст. 271 УПК РФ суд не вправе отказать в удовлетворении ходатайства о допросе в судебном заседании лица в качестве специалиста, явившегося в суд по инициативе сторон. Стороны обычно используют допрос специалиста, как и получение от него заключения, для оспаривания имеющегося в деле доказательства, в том числе и заключения эксперта. В таких случаях ему задаются вопросы:

а) достаточность объектов и образцов для сравнительного исследования для дачи заключения, которая определяется с учетом использованных при проведении исследования экспертных методик;

б) надежность методов и оборудования, использованных при производстве экспертизы (точность и выверенность методов, проведение поверки оборудования перед его использованием);

в) научная обоснованность экспертной методики, условия ее применения, допустимость применения данной методики в конкретном случае;

г) обоснованность выводов эксперта, взаимосвязь и взаимообусловленность выводов и исследовательской части заключения¹⁴⁰.

Оценка показаний специалиста аналогична оценке других доказательств, то есть определение их достоверности, доброкачественности, возможности на их основе установить истину по делу. При оценке доказательственного значения показаний специалиста осуществляется:

а) установление их связей с другими доказательствами; определение значения показаний среди других доказательств, их роли в установлении истины;

б) определение достаточности доказательств, то есть насколько показания позволяют выявить обстоятельства, входящие в предмет доказывания;

в) определение пути использования доказательства, то есть содержания показаний (например, назначить повторное проведение процессуального действия, назначить экспертизу)¹⁴¹.

Некоторые доктринальные подходы, касающиеся совершенствования УПК РФ, применительно к показаниям специалиста, сводятся к тому, что показания специалиста вполне могут быть получены в ходе процессуальных действий, в которых он участвует, поэтому ч. 4 ст. 80 УПК РФ, определяющая показания специалиста, подлежит уточнению:

«Статья 80. Заключение и показания эксперта и специалиста

(…)

4. Показания специалиста – сведения об обстоятельствах, требующих специальных познаний, сообщенные им в ходе допроса или иного следственного действия, проведенного в ходе досудебного производства или в суде, а также разъяснения им своего мнения в соответствии с требованиями ст. 58, 168 и 271 настоящего Кодекса. Показания специалиста фиксируются в протоколе следственного действия или в протоколе судебного заседания в соответствии с требованиями ст. 166 и 259 настоящего Кодекса» (А. Р. Белкин)¹⁴².

Л. В. Лазарева высказывает следующие суждения по совершенствованию УПК РФ применительно к показаниям специалиста:

а) показания специалиста – это сведения, сообщенные им на допросе, проведенном в ходе досудебного производства по уголовному делу и в суде об обстоятельствах, требующих специальных знаний, а также в целях разъяснения данного им заключения в соответствии с требованиями ст. 53, 168 и 271 настоящего Кодекса;

б) введения в УПК РФ следственного действия «Допрос специалиста»;

в) ст. 234 УПК РФ дополнить ч. 8.1 в следующей редакции:

«8.1. По ходатайству сторон или по собственной инициативе судья вправе вызвать специалиста для допроса с целью установления обстоятельств, которые имеют существенное значение для разрешения дела»;

г) ст. 365 УПК РФ дополнить ч. 5 следующим предложением:

«Стороны вправе заявить ходатайство о вызове специалиста для дачи заключения или показаний»;

д) ст. 399 УПК РФ дополнить ч. 2.1 в следующей редакции:

«2.1. В случаях, указанных в п. 6 и 12 ст. 397 и п. 1 ч. 1 ст. 398 настоящего Кодекса, в судебное заседание может быть вызван специалист для дачи показаний»;

е) в ч. 5 ст. 445 УПК РФ после слов «истребовать дополнительные документы» вставить словосочетание «заключение специалиста, допросить специалиста»¹⁴³.

Л. Г. Шапиро, подводя итог проведенного ей исследования, подчеркивает, что «специалист может быть допрошен по неопределенному кругу вопросов, составляющих его профессиональную компетентность и не связанных с ранее данным им заключением; вопрос об использовании показаний или заключения специалиста при расследовании преступлений должен быть решен следователем на основе ситуационного подхода; при конкуренции способов получения информации при принятии соответствующего решения целесообразно получить консультацию специалиста. В целях более эффективного использования показаний специалиста в уголовном судопроизводстве и предупреждения следственных ошибок в этой сфере необходимо на законодательном уровне урегулировать механизм его допроса»¹⁴⁴.

Таким образом, с учетом высказанных учеными суждений, позиции Пленума Верховного Суда Российской Федерации «О судебной экспертизе по уголовным делам» и автора, предлагаем закрепить в УПК РФ норму о том, что специалист, участвовавший в следственном или ином процессуальном действии, при необходимости может быть допрошен в судебном заседании об обстоятельствах его участия в качестве свидетеля. Показания специалиста, приглашенного сторонами, даются им по правилам, предусмотренным для допроса лица в качестве свидетеля и фиксируются в протоколе следственного или иного процессуального действия или в протоколе судебного заседания.

В свою очередь, показания специалиста – мнения об обстоятельствах, требующих специальных знаний (познаний), сообщенные им в ходе процессуального действия, а также разъяснения им своего мнения в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации.

Предложения автора относительно понятия показаний специалиста носит универсальный характер и может использоваться в других видах судопроизводства.

В заключении отметим, что в гражданском, арбитражном и административном судопроизводстве не предусмотрены нормы о заключении и показании специалиста как источников доказательств как это определено в уголовном судопроизводстве. При этом, усматриваются дискуссии в этом вопросе среди научной юридической общественности:

1) проблема участия специалиста при разбирательстве гражданских дел довольно давно разрабатывалась в процессуальной науке¹⁴⁵, а некоторые авторы (например, Ю. М. Жуков) рассматривали заключения специалистов в качестве письменных доказательств¹⁴⁶.

Проанализировав ч. 3 ст. 188 и ч. 1 ст. 157 ГПК РФ А. М. Зинин пришел к выводу, что гражданский процесс предусматривает наряду с другими доказательствами письменную консультацию специалиста, по существу аналогичную заключению специалиста, предусмотренному в уголовном процессе. Такой документ, представленный суду стороной, будет им рассматриваться в качестве письменного доказательства¹⁴⁷.

Однако имеется и иная точка зрения. По мнению В. В. Молчанова, консультации и пояснения специалистов стоят в одном ряду с законными средствами доказывания, являются следствием погрешностей законодательной техники¹⁴⁸. В. В. Молчанов исходит из того, что:

– ст. 55 ГПК РФ является общей нормой по отношению к ст. 157 ГПК РФ и в ней содержится исчерпывающий, то есть не подлежащий расширительному толкованию, перечень средств доказывания, использование которых допускается в гражданском судопроизводстве. Консультации и пояснения в этом перечне в качестве средств доказывания не указываются;

– специалист дает консультации и пояснения в отношении имеющихся в деле доказательств;

– при даче консультаций и пояснений специалисты не проводят специальных исследований;

– в законе отсутствуют гарантии достоверности таких консультаций и пояснений, в отличие, например от гарантий достоверности заключений экспертов¹⁴⁹.

Применительно к даче показаний специалиста А. М. Зинин указал, что показания даются независимо от дачи или без дачи заключения. Они не связаны с ним, существуют автономно как средство доказывания и представляют собой: консультацию специалиста по вопросам сторон, требующих специальных познаний для своего разрешения. Данный вариант реализуется наиболее полно в процессуальном смысле в гражданском процессе – ст. 188 «Консультация специалиста» ГПК РФ¹⁵⁰;

2) А. Т. Боннер, отмечает, что в АПК РФ не упоминается о такой форме изложения мнения специалиста, как его заключение, которое, вопреки букве АПК РФ, нередко проводится с использованием определенных исследований.

Как показывает анализ судебной практики, такого рода исследования в ряде случаев бывают достаточно сложными и за исключением процессуальной формы мало чем отличаются от заключений экспертов¹⁵¹. В то же время ч. 2 ст. 64 АПК РФ предусмотрены письменные доказательства, среди которых, по мнению А. М. Зинина, фактически может быть и письменное суждение специалиста¹⁵²;

3) что же касается административного судопроизводства, то ученые отмечают, что в нем также имеются среди доказательств иные документы, то есть, если по инициативе одной из сторон (например, потерпевшим) будет получена письменная консультация специалиста, то лицо, ведущее административное производство, может приобщить его к материалам дела в качестве иного документа¹⁵³.

Таким образом, при концептуальном междисциплинарном подходе к совершенствованию правовой регламентации реализации специальных знаний вне судебной экспертизы необходимо сформировать как теоретическую основу – криминалистическое учение о реализации специальных знаний вне судебной экспертизы (специологию), так и разработать на ее основе единый федеральный закон «О деятельности специалиста в Российской Федерации» с учетом потребностей и поддержки практических работников правоохранительных и иных органов РФ.

§ 1.3. Особенности современной практики реализации специальных знаний вне судебной экспертизы

В правоведении существуют различные мнения о понятии юридической практики. Одни авторы отождествляют практику с юридической деятельностью (И. Я. Дюрягин, А. Герлох, В. Кнапп). Другие, стремясь отграничить юридическую практику от юридической деятельности и представить ее в качестве относительно самостоятельного явления, относят к ней лишь определенные итоги, объективированный опыт правовой деятельности (С. С. Алексеев, С. И. Вильнянский и др.). И, наконец, третья точка зрения, которая представляется наиболее предпочтительной, – когда любой вид юридической практики рассматривается в неразрывном единстве правовой деятельности и сформированного на ее основе социально-правового опыта (В. К. Бабаев, В. И. Леушин, В. П. Реутов и др.)¹⁵⁴.

Взаимодействие юридической науки и практики видится в том, что «наука, – по меткому выражению Бернала, – не предмет чистого мышления, а предмет мышления, постоянно вовлекаемого в практику и постоянно подкрепляемого практикой»¹⁵⁵.

В самом общем плане проблема взаимодействия юридической науки и практики сводится к тому, что теоретические исследования должны удовлетворять нужды практики, базироваться на ее материалах, а практика, в свою очередь, опираться на научно обоснованные рекомендации и выводы. Укрепление этих связей – важная закономерность эффективного социального (государственного) управления, развития правовой системы общества и самой юридической науки¹⁵⁶. «Сближение теории с практикой» – писал академик П. Л. Чебышев, – дает самые благотворные результаты, и не одна только практика от этого выигрывает, сама наука развивается под влиянием ее, она открывает им новые предметы для исследования или новые стороны в предметах»¹⁵⁷.

Актуальная судебная практика по уголовным делам о реализации специальных знаний вне судебной экспертизы. Согласно ст. 126 Конституции РФ и ст. 19 Федерального конституционного закона от 31 декабря 1996 г. № 1-ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации» Верховный Суд РФ дает разъяснения нижестоящим судам общей юрисдикции по вопросам судебной практики и применения судами законодательства. При этом наиболее важной частью этой работы является работа Пленума Верховного Суда РФ по рассмотрению результатов изучения и обобщения судебной практики, а также данных судебной статистики и дача на этой основе судам разъяснений по различным вопросам¹⁵⁸.

Пленум Верховного Суда РФ в своем постановлении от 21 декабря 2010 г. № 28 «О судебной экспертизе по уголовным делам» изложил свою позицию по участию специалиста в связи с вопросами, возникающими у судов при применении норм УПК РФ:

а) если же проведение исследования не требуется, то возможен допрос специалиста (п. 1);

б) справки, акты, заключения и иные формы фиксации результатов ведомственного или другого исследования, полученные по запросу органов предварительного следствия или суда, не могут рассматриваться как заключение эксперта и служить основанием к отказу в проведении судебной экспертизы. Указанные положения не препятствуют приобщению к материалам уголовного дела и использованию в процессе доказывания заключения специалиста, полученного в соответствии с ч. 3 ст. 80 УПК РФ (п. 6);

в) для оказания помощи в оценке заключения эксперта и допросе эксперта по ходатайству стороны или по инициативе суда может привлекаться специалист. Разъяснения специалист дает в форме устных показаний или письменного заключения (п. 18);

г) заключение и показания специалиста даются на основе использования специальных знаний и, так же как заключение и показания эксперта в суде, являются доказательствами по делу (ч. 2 ст. 74 УПК РФ). При этом следует иметь в виду, что специалист не проводит исследование вещественных доказательств и не формулирует выводы, а лишь высказывает суждение по вопросам, поставленным перед ним сторонами. Поэтому в случае необходимости проведения исследования должна быть произведена судебная экспертиза. Заключение и показания специалиста подлежат проверке и оценке по общим правилам (его компетентность и незаинтересованность в исходе дела, обоснованность суждения и др.) и могут быть приняты судом или отвергнуты, как и любое другое доказательство (п. 20);

д) специалист, участвовавший в производстве какого-либо следственного действия, при необходимости может быть допрошен в судебном заседании об обстоятельствах его производства в качестве свидетеля. Показания специалиста, приглашенного сторонами, даются им по правилам, предусмотренным для допроса лица в качестве свидетеля (п. 21);

е) в силу положений ч. 4 ст. 271 УПК РФ суд не вправе отказать в удовлетворении ходатайства о допросе в судебном заседании лица в качестве специалиста, явившегося в судебное заседание по инициативе любой стороны. При рассмотрении такого ходатайства суду следует проверять, обладает ли данное лицо специальными знаниями в вопросах, являющихся предметом судебного разбирательства. Суд вправе в соответствии с ч. 1 ст. 69, п. 3 ч. 2 ст. 70, ч. 2 ст. 71 УПК РФ принять решение об отводе специалиста в случае непредставления документов, свидетельствующих о наличии специальных знаний у лица, о допросе которого в качестве специалиста было заявлено ходатайство, признания этих документов недостаточными либо ввиду некомпетентности, обнаружившейся в ходе его допроса.

С учетом специфики преступления и в целях обеспечения правильного и единообразного применения законодательства Пленум Верховного Суда РФ постановляет дать судам следующие разъяснения о реализации специальных знаний вне судебной экспертизы:

1) председательствующий при разрешении ходатайства стороны о привлечении в качестве специалиста лица, ранее не участвовавшего в производстве по делу, должен в отсутствие присяжных заседателей удостовериться в компетентности лица, выяснить его отношение к подсудимому и потерпевшему, установить отсутствие оснований для его отвода, указанных в ст. 71 УПК РФ, разъяснить ему права и ответственность специалиста, предусмотренные ст. 58 УПК РФ, а также недопустимость сообщения им в присутствии присяжных заседателей сведений об обстоятельствах, не подлежащих исследованию с их участием¹⁵⁹;

2) для определения вида средств и веществ (наркотическое, психотропное или их аналоги, сильнодействующее или ядовитое, новое потенциально опасное психоактивное), их размеров, названий и свойств, происхождения, способа изготовления, производства или переработки, а также для установления принадлежности растений к культурам, содержащим наркотические средства или психотропные вещества либо их прекурсоры, требуются специальные знания, суды должны располагать соответствующим заключением специалистов¹⁶⁰;

3) суд при рассмотрении уголовных дел о преступлениях экстремистской направленности не вправе отказать в удовлетворении ходатайства о допросе в судебном заседании лица в качестве специалиста, явившегося в судебное заседание по инициативе любой стороны. При этом суду следует проверять, обладает ли данное лицо специальными знаниями в вопросах, являющихся предметом судебного разбирательства¹⁶¹;

4) за нарушения в области охраны окружающей среды и природопользования специальные знания вне судебной экспертизы реализуются:

а) для установления в содеянном признака массового заболевания людей (ч. 3 ст. 247 УК РФ) рекомендуется привлекать соответствующих специалистов, например, представителей федеральных органов исполнительной власти, уполномоченных осуществлять надзор в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека;

б) разрешая вопрос о том, совершено ли преступление способом массового уничтожения птиц и зверей, судам следует учитывать не только запрещенные вид орудия или способ добычи, но и устанавливать, может ли их применение повлечь указанные последствия. В необходимых случаях к исследованию свойств таких орудий или примененных способов добычи целесообразно привлекать соответствующих специалистов;

в) при разрешении вопроса о том, причинен ли в результате нарушения режима особо охраняемой природной территории значительный ущерб, судам надлежит исходить из конкретных обстоятельств дела, в частности категории особо охраняемых природных территорий, их экономической, социальной, исторической, культурной, научной значимости, способности природного ресурса к самовосстановлению, количества и стоимости истребленных, поврежденных компонентов природной среды. В необходимых случаях суд привлекает соответствующих специалистов¹⁶²;

5) процессуальные издержки представляют собой необходимые и оправданные расходы, связанные с производством по уголовному делу, в том числе суммы, выплачиваемые физическим и юридическим лицам, вовлеченным в уголовное судопроизводство в качестве участников (потерпевшим, их представителям, свидетелям, экспертам, переводчикам, понятым, адвокатам и др.) или иным образом привлекаемым к решению стоящих перед ним задач (например, лицам, которым передано на хранение имущество подозреваемого, обвиняемого, или лицам, осуществляющим хранение, пересылку, перевозку вещественных доказательств по уголовному делу) на покрытие расходов, понесенных ими в связи с вовлечением в уголовное судопроизводство¹⁶³;

6) при отсутствии сведений о фактической стоимости имущества она может быть установлена на основании заключения специалиста при рассмотрении дел о преступлениях, предусмотренных ст. 174 и 174.1 УК РФ¹⁶⁴;

7) определяя стоимость имущества, похищенного в результате мошенничества, присвоения или растраты, следует исходить из его фактической стоимости на момент совершения преступления. При отсутствии сведений о стоимости похищенного имущества, она может быть установлена на основании заключения специалиста¹⁶⁵;

8) при рассмотрении уголовных дел в суде первой инстанции (общий порядок судопроизводства) специальные знания вне судебной экспертизы реализуются:

а) в случае ходатайства, поступившие до начала рассмотрения дела либо заявленные в подготовительной части судебного заседания, о вызове новых свидетелей, экспертов, специалистов, об истребовании вещественных доказательств и документов или об исключении доказательств, полученных с нарушением требований уголовно-процессуального закона, а также ходатайства, связанные с определением круга участников судебного разбирательства и движением дела (о признании потерпевшим, гражданским истцом, об отложении или о приостановлении судебного разбирательства, прекращении дела и др.), разрешаются непосредственно после их заявления и обсуждения;

б) в ходе судебного следствия проводится непосредственное исследование представленных сторонами доказательств путем заслушивания в ходе допроса показаний подсудимого, потерпевшего, свидетелей, заключения и показаний эксперта и специалиста, оглашения протоколов следственных действий и иных документов, производства других судебных действий. Показания потерпевшего и свидетелей могут быть заслушаны посредством проведения допроса с использованием систем видеоконференцсвязи в порядке, предусмотренном ст. 278.1 УПК РФ;

в) при наличии оснований опасаться за психическое здоровье и психологическое состояние несовершеннолетнего суд должен располагать соответствующими медицинскими документами, заключением специалиста (врача, психолога);

г) исходя из положений ст. 58 и ч. 3 ст. 80 УПК РФ специалист может привлекаться к участию в судебном разбирательстве для оказания содействия сторонам и суду в осмотре предметов и документов, применении технических средств, для постановки вопросов эксперту, а также разъяснения вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию. Специалист высказывает свое суждение по заданным ему вопросам как в устном виде, что отражается в протоколе судебного заседания, так и в виде заключения, которое приобщается к материалам дела. При этом заключение специалиста не может подменять заключение эксперта, если оно требуется по делу. Если из устных разъяснений или заключения специалиста следует, что имеются основания назначения дополнительной или повторной экспертизы, суду по ходатайству стороны или по собственной инициативе следует обсудить вопрос о назначении такой экспертизы;

д) специалист, принимавший участие в производстве следственного действия либо представивший свое заключение, приобщенное к делу в качестве доказательства, при необходимости может быть допрошен в судебном заседании об обстоятельствах производства следственного действия по вопросам, входящим в его профессиональную компетенцию, а также для разъяснения выраженного им суждения по этим вопросам. Такой допрос проводится по правилам допроса свидетеля и с разъяснением специалисту его прав и ответственности, предусмотренных ст. 58 УПК РФ. По смыслу положений ч. 4 ст. 271, ч. 1 ст. 58 и ч. 4 ст. 80 УПК РФ в их взаимосвязи суд не вправе отказать в удовлетворении ходатайства о допросе лица, ранее привлекавшегося к расследованию или судебному рассмотрению дела в качестве специалиста и явившегося в судебное заседание по инициативе любой из сторон;

е) стороне защиты не может быть отказано в удовлетворении ходатайства о привлечении к участию в судебном разбирательстве специалиста с целью разъяснения вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию, если не имеется предусмотренных ст. 71 УПК РФ оснований для его отвода. С учетом положений уголовно-процессуального закона о равенстве прав сторон в удовлетворении такого ходатайства не может быть отказано и стороне обвинения¹⁶⁶;

9) для установления принадлежности технического устройства к числу средств, предназначенных (разработанных, приспособленных, запрограммированных) для негласного получения информации, требуются специальные знания, суд должен располагать соответствующим заключением специалиста¹⁶⁷.

Таким образом, судебная практика по уголовным делам о реализации специальных знаний вне судебной экспертизы в целях обеспечения правильного и единообразного применения законодательства отражена в ряде постановлений Пленума Верховного Суда РФ: от 22 ноября 2005 г. № 23 «О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих судопроизводство с участием присяжных заседателей»; от 15 июня 2006 г. № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами»; от 21 декабря 2010 г. № 28 «О судебной экспертизе по уголовным делам», от 28 июня 2011 г. № 11 «О судебной практике по уголовным делам о преступлениях экстремистской направленности»; от 18 октября 2012 г. № 21 «О применении судами законодательства об ответственности за нарушения в области охраны окружающей среды и природопользования»; от 19 декабря 2013 г. № 42 «О практике применения судами законодательства о процессуальных издержках по уголовным делам»; от 7 июля 2015 г. № 32 «О судебной практике по делам о легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем, и о приобретении или сбыте имущества, заведомо добытого преступным путем»; от 30 ноября 2017 г. № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате»; от 19 декабря 2017 г. № 51 «О практике применения законодательства при рассмотрении уголовных дел в суде первой инстанции (общий порядок судопроизводства)»; от 25 декабря 2018 г. № 46 «О некоторых вопросах судебной практики по делам о преступлениях против конституционных прав и свобод человека и гражданина (ст. 137, 138, 138.1, 139, 144.1, 145, 145.1 Уголовного кодекса Российской Федерации)» и др.

Актуальная правоприменительная и иная практика по уголовным делам о реализации специальных знаний вне судебной экспертизы. Руководители Адвокатской палаты Нижегородской области, Адвокатской палаты Архангельской области, Адвокатской палаты РСО-Алания, Башкирской республиканской коллегии адвокатов, Адвокатской палаты Республики Адыгея, Адвокатской палаты Краснодарского края, Адвокатской палаты Хабаровского края, СУ СК России по Республике Башкортостан, СУ СК России по Республике Татарстан, СУ СК России по Ханты-Мансийскому автономному округу-Югре, СУ СК России по Тюменской области, ВСУ СК России по ЧФ, ВСУ СК России по ЦВО, СУ СК России по Рязанской области, СУ СК России по Республике Хакасия, СУ СК России по Новосибирской области, ГУ МВД России по Алтайскому краю, ЭКЦ ГУ МВД России по г. Санкт-Петербургу и Ленинградской области, УМВД России по Ямало-Ненецкому автономному округу, МВД России по Республике Бурятия, УТ МВД России по Северо-Западному федеральному округу, ЭКЦ МВД России по Республике Татарстан, УТ МВД России по Северо-Кавказскому федеральному округу, ГУ МВД России по Кемеровской области, МВД России по Республике Адыгея, УМВД России по Приморскому краю, ГУ МВД России по Ростовской области, ГУ МВД России по Челябинской области, УТ МВД России по Северо-Кавказскому федеральному округу, СУ УМВД России по Костромской области, УМВД России по Рязанской области, СУ МВД по Республике Марий Эл, СУ МВД по Республике Ингушетия, Департамента организации экстренной медицинской помощи и экспертной деятельности Минздрава России, ГБУЗ «Волгоградское областное бюро судебно-медицинской экспертизы», ГБУЗ «Свердловское областное БСМЭ» и ГКУЗОТ «Пермское краевое бюро судебно-медицинской экспертизы» высказали следующие суждения об участии специалиста в производстве по уголовным делам¹⁶⁸:

– вопросы порядка привлечения специалистов, в том числе связанного с их полномочиями по уголовным делам и делам об административных правонарушениях, в достаточной мере урегулированы УПК РФ и КоАП РФ, а возникающие в процессе привлечения специалистов сложности связаны с ненадлежащим правоприменением действующих норм, а не с отсутствием регламентации деятельности привлекаемых специалистов. К сожалению, эффективность привлечения специалистов существенно принижается судами, как правило, зараженными такой болезнью, как «обвинительный уклон»¹⁶⁹;

– специалист для адвокатов крайне важен для консультации, а также формулировки вопросов при назначении экспертизы. Есть ряд дел, по которым невозможно обойтись без участия специалиста (например, по налоговым делам в отсутствии налоговой проверки и т.п.), и таких примеров значимости специалиста можно привести громадное количество¹⁷⁰;

– практика свидетельствует, что чаще всех из числа участников судопроизводства к помощи специалиста обращаются адвокаты. Это и понятно. Если следователи, прокуроры и судья при осуществлении своих профессиональных обязанностей прибегают к помощи экспертов, то адвокаты такими полномочиями не обладают. Именно благодаря участию специалистов, адвокаты нередко добиваются желаемых результатов в интересах как подзащитных, так и своих доверителей¹⁷¹;

– на практике обращение к специалистам является немаловажным способом получения дополнительных доказательств по уголовному делу. С такой точки зрения, целесообразно привлечение сторонних специалистов на договорной основе. В тоже время, практика работы адвокатов свидетельствует о наличии определенных трудностей, возникающих при привлечении специалистов. Учитывая определенную специфику расследования уголовных дел, обратиться к специалистам не всегда представляется возможным. Это может происходить по разным причинам, одной из которых являются правила изъятия и хранения вещественных доказательств. Другим препятствием для обращения к специалисту может являться подписка адвоката о неразглашении сведений, ставших ему известными в период защиты на предварительном следствии. И, безусловно, сложностью является выбор самого специалиста, профессионализм которого позволил бы решить поставленные перед защитой задачи. Чаще всего адвокаты обращаются к научным работникам, преподавателям юридических вузов, бывшим сотрудникам правоохранительных структур. Каждый из таких специалистов обладает знаниями в узкой сфере своей деятельности, содействует в выявлении, сборе, фиксации фактической информации, необходимой для решения конкретных задач защиты¹⁷²;

– УПК РФ устанавливает право адвоката привлекать специалиста в соответствии со ст. 58 УПК РФ (п. 3 ч. 1 ст. 53). Федеральный закон от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» предоставляет адвокату право привлекать специалиста на договорной основе (п. 4 ч. 3 ст. 6). Естественно, что выраженное специалистом в письменном виде суждение по поставленным адвокатом вопросам может быть приобщено к материалам дела по ходатайству адвоката, заявленному органу предварительного следствия либо суду в порядке, предусмотренном ст. 86, 119–120, 271 УПК РФ.

Сложившаяся годами практика негативного отношения органов предварительного следствия к получению такого рода доказательств из рук адвоката в последнее время преломляется в лучшую сторону благодаря ряду решений Европейского Суда по правам человека и позиции Верховного Суда РФ о необходимости принятия и оценки уполномоченными органами и судами таких доказательств наряду с другими. Вместе с тем, представляется, что право привлечения специалиста адвокатом было более гарантированно, если бы было дополнено правом получения и предъявления заключения специалиста. С этой целью предлагаем п. 3 ч. 1 ст. 53 УПК РФ изложить следующим образом: «3) привлекать специалиста, получать и предъявлять заключение специалиста в соответствии со ст. 58 настоящего Кодекса».

Отдельного внимания заслуживает проблема привлечения специалистов, имеющих специальные познания в области судопроизводства и ОРД, которая поднята вами (С. П. Ждановым). Адвокаты как практики полагают, что постановка вопроса в такой плоскости вполне обоснованна, тем более что привлечение специалиста, обладающего специальными познаниями в ОРД, связано с соблюдением норм об обеспечении государственной тайны, к которой относятся сведения о проведении ОРМ. УК РФ содержит целый ряд составов преступлений в сфере правосудия, в ходе расследования которых возможно привлечение специалиста для выяснения ряда специальных вопросов¹⁷³. В соответствии с п. 5 ст. 49 УПК РФ защитник обязан дать подписку о неразглашении данных предварительного следствия, если он участвует в производстве по уголовному делу, в материалах которого содержатся сведения, составляющие государственную тайну, и не имеет соответствующего допуска к указанным сведениям. Имея подписку о неразглашении данных предварительного следствия, содержащих сведения, составляющие государственную тайну, адвокату в подобных случаях не остается ничего иного как обратиться с соответствующим ходатайством к следователю, в котором назвать конкретного специалиста, о привлечении которого он настаивает. Такой алгоритм действий подтвержден позицией Конституционного Суда РФ, в частности Определением Конституционного Суда РФ от 16 апреля 2009 г. № 559-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Кобзаря Александра Григорьевича на нарушение его конституционных прав положениями статьи 161 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации»¹⁷⁴.

Очевидно, что при этом право адвоката на привлечение специалиста, предусмотренное подп. 4 п. 3 ст. 6 Федерального закона от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», ограничивается усмотрением следователя. Однако подобное усмотрение не может быть произвольным, что опять же следует из названного Определения Конституционного Суда РФ, который указал, что оспариваемая норма (ст. 161 УПК РФ) не может рассматриваться как нарушающая конституционные права, перечисленные в жалобе заявителя, поскольку она не ограничивает возможность привлечения специалистов и экспертов, приглашенных по инициативе стороны защиты, к участию в деле, а предполагает лишь право дознавателя или следователя предупредить их о недопустимости разглашения без соответствующего разрешения ставших им известными данных предварительного расследования и обязанность стороны защиты назвать конкретных специалистов, о привлечении которых она настаивает.

Изложенное позволяет прийти к выводу, что адвокат, участвуя в уголовном деле с подпиской о неразглашении данных предварительного следствия, содержащих сведения, составляющие государственную тайну, при необходимости привлечения на договорной основе специалиста в соответствии с положениями подп. 4 п. 3 ст. 6 Федерального закона от 31.05.2002 № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» и подп. 3 п. 1 ст. 53 УПК РФ должен обратиться с ходатайством в порядке, предусмотренном ст. 119–120 УПК РФ, к следователю или дознавателю, в котором назвать конкретного специалиста и предъявить копию договора с ним. Следователь (дознаватель) обязан рассмотреть ходатайство в порядке, установленном ст. 121–122 УПК РФ, и вынести мотивированное постановление, которое может быть обжаловано в порядке, предусмотренном ст. 124–125 УПК РФ. В случае удовлетворения ходатайства следователь (дознаватель) отбирает у специалиста, заявленного адвокатом, подписку о неразглашении данных предварительного следствия, составляющих государственную тайну, и специалист приступает к работе.

Изложенные вопросы являются частными, но и они требуют законодательного регулирования в УПК РФ. Предлагаем ст. 168 УПК РФ дополнить ч. 3 следующего содержания: «Участие специалиста может быть обеспечено стороной защиты или потерпевшим. По уголовным делам, содержащим сведения, составляющие государственную тайну, по ходатайству стороны защиты либо потерпевшего, его законного представителя и представителя к участию в деле может быть привлечен специалист, который обязан дать подписку о неразглашении данных предварительного следствия. В остальных случаях участие специалиста обеспечивается стороной на договорной основе, его заключение представляется следователю в порядке, предусмотренном ст. 86 УПК РФ»¹⁷⁵.

Сведения, полученные от специалистов, могут быть использованы адвокатами в процессе доказывания, а заключения - в качестве доказательств. Это право в среде ученых и правоприменителей вызывает неоднозначную оценку, а исполнение связано с трудностями, среди которых важно отметить следующие:

а) негативные суждения по существованию этого права у адвокатов;

б) приобщение заключений специалистов к материалам дела в качестве доказательств;

в) их оценка правоприменителями;

г) непризнание правоприменителями их юридической силы;

д) доказательственное значение заключений и показаний специалистов, и другие организационные и процессуальные трудности¹⁷⁶.

Практика показывает, что решение о привлечении специалиста принимается зачастую уже на стадии предварительного расследования. Между тем, существующий запрет разглашения данных предварительного расследования защитником, давшим об этом подписку, препятствует привлечению специалиста для разъяснения вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию. Это является серьезным ограничением в оказании доверителю квалифицированной юридической помощи, и нарушает его право на защиту. Необходимо такие запреты снять.

Не смотря на то, что заключение специалиста является доказательством по уголовному делу (п. 3-1 ст. 74 УПК РФ), органы расследования и суды зачастую не принимают их в качестве доказательств, мотивируя это тем, что такое заключение не является процессуальным документом, так как выполнено не экспертом. В связи с этим, необходимо регламентировать порядок представления защитником заключения специалиста.

Целесообразно было бы разделить привлечение специалиста к участию в деле и его процессуальные права и обязанности по функциям, которые он осуществляет в уголовном процессе. Первой функцией, условно, можно назвать участие специалиста, оказывающего помощь защитнику в проведении различных действий в рамках адвокатского расследования. Например, помощь специалиста в изъятии защитником предметов, которые могут быть признаны вещественными доказательствами. В случаях привлечения защитником специалиста для оказания помощи защитнику, при проведении каких-либо действий, осуществляемых им в рамках адвокатского расследования, участие специалиста, сведения о его личности и профессиональной компетенции должны отражаться в документах, представляемых защитником в качестве доказательств по уголовному делу (в актах, видеозаписях и т.д.).

Второй функцией, условно, можно назвать участие в уголовном деле специалиста, который дает заключение по вопросам, связанным с его профессиональной компетенцией. Заключение специалиста должно оформляться в письменном виде. Если специалисту представлялись копии материалов уголовного дела, то необходимо подтверждение того, что защитнику следователем были представлены копии материалов уголовного дела. В связи с этим целесообразно при оформлении протокола ознакомления обвиняемого и защитника с уголовным делом указывать, что следователем выданы копии материалов уголовного дела, при этом выданные следователем копии должны быть им заверены. К заключению специалиста должны прилагаться документы, подтверждающие компетенцию специалиста (дипломы, сведения о профессиональном стаже и т.д.).

Отдельным вопросом являются отношения между защитником и доверителем, возникающие в связи с привлечением специалиста. Эти вопросы регламентируются Кодексом профессиональной этики адвоката¹⁷⁷.

Защита несовершеннолетних граждан от преступных посягательств является одним из приоритетных направлений деятельности СК России¹⁷⁸. Организация надлежащего психолого-педагогического сопровождения детей – жертв преступлений, их своевременная и профессиональная реабилитация является важной задачей следственных органов. При проведении допроса, очной ставки, опознания и проверки показаний с участием несовершеннолетнего потерпевшего или свидетеля, не достигшего возраста шестнадцати лет либо достигшего этого возраста, но страдающего психическим расстройством или отстающего в психическом развитии, обязательно участие педагога или психолога. По уголовным делам о преступлениях против половой неприкосновенности производство вышеуказанных следственных действий обязательно с участием психолога.

Законодателем на следственные органы с 1 января 2015 г. (Федеральный закон от 28 декабря 2013 г. № 432-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в целях совершенствования прав потерпевших в уголовном судопроизводстве») дополнительно возложена обязанность привлечения специалистов в области психологии к проведению следственных действий с участием несовершеннолетних свидетелей и потерпевших. Может возникнуть необходимость участия психологов в проведении неотложных следственных действий с участием несовершеннолетних в нерабочее и ночное время.

Специфика работы с несовершеннолетними при проведении следственных действий требует определенных навыков и углубленных знаний, связанных с особенностями, присущими несовершеннолетним, которые обусловлены их возрастом, социально-демографическими, нравственно-психологическими и другими факторами¹⁷⁹, в том числе в сфере психоэмоциональной восприимчивости несовершеннолетних к задаваемым вопросам, и привлечение в данном случае психологов, имеющих указанные профессиональные навыки, позволит обеспечить в полном объеме квалифицированную защиту несовершеннолетних от наступления возможных негативных последствий для их психического развития и причинения дополнительных психологических страданий в результате проведения следственных действий. Вместе с тем привлечение психологов к проведению следственных действий с участием несовершеннолетних, в том числе ввиду отсутствия порядка оплаты их труда в уголовном процессе, является проблематичным, а с момента вступления в силу указанных изменений в уголовно-процессуальном