Собирание электронных доказательств по уголовным делам на территории России и зарубежных стран

Опыт и проблемы

Монография

Под общей и научной редакцией
доктора юридических наук, профессора,
заслуженного деятеля науки РФ С. П. Щербы

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 343.14

ББК 67.411

С54

Рецензенты:

Абшилава Г. В., доктор юридических наук, профессор кафедры уголовного процесса Ульяновского государственного университета, президент АНО «Дом экономики и права. Международный центр защиты прав»;

Зайцев О. А., доктор юридических наук, профессор, главный научный сотрудник Центра уголовного, уголовно-процессуального законодательства и судебной практики Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации;

Камчатов К. В., кандидат юридических наук, заведующий отделом научного обеспечения прокурорского надзора за исполнением законов при осуществлении оперативно-розыскной деятельности и участия прокурора в уголовном судопроизводстве НИИ Университета прокуратуры Российской Федерации.

Под общей и научной редакцией доктора юридических наук, профессора, заслуженного деятеля науки Российской Федерации С. П. Щербы.

В монографии впервые в системной взаимосвязи рассмотрены правовые основы, понятие электронных доказательств в сфере уголовного судопроизводства России и зарубежных стран, а также механизмы международного сотрудничества компетентных органов по вопросам оказания взаимной правовой помощи по уголовным делам и правоохранительного содействия при собирании и использовании электронных доказательств.

Законодательство приведено по состоянию на 9 марта 2022 г.

Книга предназначена для российских следователей, дознавателей, прокуроров, судей, адвокатов, научных работников, преподавателей и студентов образовательных организаций высшего образования юридического профиля, а также для всех, кто интересуется современными проблемами судопроизводства с использованием современных технологий.

УДК 343.14

ББК 67.411

© Университет прокуратуры Российской Федерации, 2022

© Оформление. ООО «Проспект», 2022

Авторский коллектив

Щерба С. П. – руководитель авторского коллектива, доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки Российской Федерации (введение, гл. 1 в соавторстве с Архиповой Е. А., Быковой Е. В., Смирновым П. А.).

Архипова Е. А. – кандидат юридических наук, старший научный сотрудник отдела научного обеспечения международного сотрудничества прокуратуры и сравнительного правоведения НИИ Университета прокуратуры Российской Федерации (гл. 1 в соавторстве с Быковой Е. В., Смирновым П. А., Щербой С. П., заключение).

Быкова Е. В. – кандидат юридических наук, ведущий научный сотрудник отдела научного обеспечения прокурорского надзора за исполнением законов при осуществлении оперативно-розыскной деятельности и участия прокурора в уголовном судопроизводстве НИИ Университета прокуратуры Российской Федерации (гл. 1 в соавторстве с Архиповой Е. А., Смирновым П. А., Щербой С.П.).

Литвишко П. А. – кандидат юридических наук, заместитель начальника Главного управления международно-правового сотрудничества Генеральной прокуратуры Российской Федерации – начальник управления правовой помощи и правоохранительного содействия (гл. 2).

Смирнов П. А. – кандидат юридических наук, доцент, заведующий отделом научного обеспечения международного сотрудничества прокуратуры и сравнительного правоведения НИИ Университета прокуратуры Российской Федерации (гл. 1 в соавторстве с Архиповой Е. А., Быковой Е. В., Щербой С. П.).

Введение

Электронная информация в современном мире является повсеместной и формируется в возрастающих объемах, разновидностях и скоростях. Электронная информация может быть использована как во благо человека и общества (электронная навигация, электронные медицинские консультации и карты, электронный банкинг и др.), так и в преступных целях.

Современные технологии стали распространенным средством совершения преступлений и надежным носителем информации, электронные следы которой правоохранительные органы и суды используют для восстановления и фиксации картины произошедшего, установления обстоятельств уголовного дела.

Новые технологии позволили совершать не только новые виды преступлений, но и оказали значительное влияние на то, насколько успешно можно раскрывать и расследовать преступления. Поскольку преступления все чаще совершаются в Интернете, то сбор и процессуальное закрепление электронных доказательств имеют важное значение для осуществления эффективного и законного уголовного преследования.

В целом с 2013 года по 2021 год уровень преступности в сфере информационных технологий возрос более чем в 20 раз и продолжает увеличиваться. Сегодня каждое седьмое преступление в России совершается с помощью информационных технологий или в киберпространстве¹. Анонимность, отсутствие реальных границ, быстрая адаптация к новым условиям ‒ это те элементы, которые делают киберпространство привлекательной средой для совершения преступлений.

Глобализация преступности вызывает необходимость совершенствования методов борьбы с ней и тесного взаимодействия компетентных органов государств, особенно сфере оказания взаимной правовой помощи по уголовным делам. Анализ соответствующей практики показывает возрастающую потребность применения новых способов и средств собирания доказательств, особенно с использованием новых технологий².

Развитие науки и техники предопределило появление нового вида доказательств в уголовном судопроизводстве – электронных доказательств (СМС сообщения, «скриншот», электронная переписка, флеш-карта, съемный жесткий диск и др.), которые выступают эффективным средством доказывания, в том числе в рамках международного сотрудничества по уголовным делам. В связи с этим государства должны оперативно адаптироваться к быстрому развитию и использованию технологий, в частности – в работе с электронными доказательствами.

Важно отметить, что данная форма доказательств зачастую не имеет правовой регламентации в конкретной правовой системе, поскольку нормативные правовые акты лишь следуют за технологическим прогрессом. При этом получение доказательств по уголовным делам является центральным компонентом оказания международной правовой помощи по уголовным делам.

Таким образом, совокупность изложенных обстоятельств актуализирует необходимость всестороннего изучения правовых механизмов получения электронных доказательств и их использования в ходе международного сотрудничества по уголовным делам, разработки предложений по совершенствованию нормативно-правовых основ и практики сотрудничества компетентных органов России и иностранных государств по собиранию электронных доказательств по уголовным делам.

В представленной монографии:

— дана общая характеристика электронных доказательств в сфере уголовного судопроизводства; раскрыты их понятие, содержание и значение;

— проведен анализ правовой регламентации понятия и общей характеристики электронных доказательств в уголовном судопроизводстве иностранных государств;

— рассмотрены международно-правовые основы собирания электронных доказательств для признания их в качестве доказательств по уголовным делам, а также опыт и проблемы признания электронных доказательств в качестве доказательств по уголовным делам в рамках международного сотрудничества;

— рассмотрены правовой статус и процедуры признания электронных доказательств в качестве доказательств по уголовным делам в государствах – участниках СНГ.

Содержание монографии основано на достоверных данных, полученных из Генеральной прокуратуры Российской Федерации, Следственного комитета Российской Федерации, департаментов МИД России, а также на информации, размещенной на официальных сайтах органов прокуратуры зарубежных стран, Совета Европы, ООН и др.

Авторский коллектив выражает особую благодарность рецензентам докторам юридических наук Абшилаве Г. В., Зайцеву О. А., кандидату юридических наук Камчатову К. В., замечания и предложения которых способствовали совершенствованию их научного труда.

Глава 1. ПОНЯТИЕ И ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ЭЛЕКТРОННЫХ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ В СФЕРЕ УГОЛОВНОГО СУДОПРОИЗВОДСТВА

§ 1. Теоретико-правовые подходы к регламентации понятия и общая характеристика электронных доказательств в российском уголовном судопроизводстве

Собирание, проверка, оценка и использование доказательств в уголовном процессе, несомненно, имеют большое значение, поскольку именно на совокупности доказательств устанавливаются обстоятельства дела, принимаются процессуальные решения, а также итоговые судебные решения, разрешающие уголовное дело по существу (пункты 33 и 53.2 ст. 5 УПК РФ). Доказывание – это вид познавательной деятельности человека, которая подчиняется общим закономерностям познания, но имеет при этом свои особенности.

В соответствии с этим в уголовно-процессуальной науке доказывание рассматривается в качестве урегулированной законом и осуществляемой уполномоченными субъектами познавательной деятельности, направленной на установление обстоятельств, входящих в предмет доказывания, посредством собирания, проверки и оценки доказательств.

УПК РФ определил, что доказательства по уголовному делу – это любые сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель в порядке, определенном УПК РФ, устанавливают наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела (статья 74 УПК РФ).

В условиях отсутствия российской законодательной дефиниции анализируемого термина «электронное доказательство» в уголовно-процессуальной доктрине сложились различные подходы к трактовке понятия «электронное доказательство». Условно данные подходы могут быть представлены в формате следующих обобщенных позиций.

В узком смысле, а именно с точки зрения нормативно-определенных суждений «электронное доказательство» может быть рассмотрено как признаваемые в качестве доказательств предмет либо документ в зависимости от текущих условий.

Электронные доказательства также рассматриваются как «любая электронно хранимая информация, которая может быть использована в качестве доказательства в судебном процессе». К такому виду доказательств относятся любые документы, электронные письма или другие файлы, хранящиеся в электронном виде, а также электронные свидетельства, включающие записи, хранящиеся сетевыми или интернет-провайдерами³.

Термин «электронный носитель информации» впервые введен Федеральным законом от 28.07.2012 № 143-ФЗ «О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» и отнесен к категории предметов, которые могут быть признаны вещественным доказательством. С учетом того, что для расследования преступления в большинстве случаев значение представляет информация, а не ее носитель, то распространенным в практической деятельности органов предварительного расследования получило признание вещественным доказательством носителя и содержащейся на нем информации (например, оптический диск с записанным на него видеофайлом).

Так, по мнению Д. В. Овсянникова, компьютерная информация, полученная и проверенная в порядке, установленном уголовно-процессуальным законом, может стать доказательством. Аналогичным образом автором обосновывается термин «электронное доказательство»⁴.

В отличие от других авторов, настаивающих на включении в УПК РФ новой статьи по закреплению электронной информации, позиция П.С. Пастухова заключается в том, что не следует вводить новый вид «электронного доказательства» или новый источник «электронного носителя информации», так как, по его мнению, электронная информация вполне способна восприниматься в одном из традиционных доказательств – вещественным доказательством или документом⁵. Схожая точка зрения высказывается и Л. В. Головко⁶.

Также термин «электронные доказательства» широко применяется в криминалистике, например, В. Б. Вехов исследовал проблемы работы с электронными доказательствами и особенности их фиксации⁷. По его мнению, под электронными доказательствами стоит понимать любые сведения, сообщения (данные), представленные в электронной форме, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель в определенном процессуальным законодательством порядке устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения и разрешения дела⁸.

Стоит отметить, что лишь немногие ученые пытаются определить дефиницию «электронное доказательство» не с информационно-технологической позиции, а с учетом его процессуальной природы и значимости в сфере уголовного судопроизводства.

Так, Д. В. Замула под дефиницией «электронное доказательство» понимает «информацию, содержащуюся на электронном носителе, способную передаваться по информационно-телекоммуникационным сетям или обрабатываться в информационных системах и имеющую значение для рассмотрения и разрешения конкретного дела»⁹.

В этой связи стоит согласиться с позицией М. П. Полякова и А. Ю. Смолина в том, что феномен электронных доказательств пока лишь концепт (зародыш), из которого еще только-только начинает развиваться новая уголовно-процессуальная информационная технология, способная составить конкуренцию технологии, основанной на формальной логике, усиленной традиционной письменностью¹⁰.

Появление электронной формы фиксации, передачи и использования информации диктуют потребность в разработке новых методов обнаружения, фиксации и оценки доказательств при совершении противоправных деяний, в первую очередь связанных с использованием средств компьютерной техники¹¹.

С учетом того, что в настоящее время законодатель в определенных случаях ставит знак равенства между документом на бумажном носителе и электронным документом, в уголовном судопроизводстве последний может фигурировать в широком смысле как «вещественное доказательство» или как «иной документ»¹².

В уголовно-процессуальном праве «электронные доказательства» чаще всего относят либо к вещественным доказательствам, либо к иным документам¹³. Некоторые исследователи указывают, что разграничение электронных носителей информации на вещественные доказательства и иные документы должно происходить по классическому для доказательственного права критерию, – если значимая для дела информация определяется исходя из физических свойств и качеств объекта материального мира, то соответствующий предмет или документ необходимо приобщить к делу в качестве вещественного доказательства; если же правовое значение имеет смысловое содержание объекта, то его необходимо рассматривать в качестве иного документа¹⁴.

Отличие сведений, содержащихся в компьютерной информации, от иных видов доказательств не исчерпывается указанными признаками – наиболее характерной чертой электронных данных является то, что они формируются не только посредством физических закономерностей, но и согласно программному алгоритму, который задан разработчиком программы. Иными словами, если формирование следов преступления на обычном предмете подчинено физическим, химическим, биологическим и другим закономерностям, имеющим объективную природу и существующим помимо воли и сознания человека, то в ходе работы компьютерной программы изменения происходят согласно заданному разработчиком алгоритму, который он выбирает исходя из своего субъективного усмотрения¹⁵.

Если компьютерная информация («электронные доказательства») и обладает определенными особенностями, то это еще не делает ее автоматически самостоятельным видом доказательств. Только увязав данные особенности с целями и правилами применения уголовно-процессуального закона, можно говорить об «электронных доказательствах» как состоявшейся категории уголовно-процессуального права.

Электронными вещественными доказательствами могут выступать не только материальные носители электронной информации, но и сама электронная информация, ставшая результатом преступного действия, сгенерированная в информационной среде как след преступления. Специфичность цифровых следов¹⁶ проявляется в том, что компьютерные данные мгновенно меняются, их можно рассматривать только с применением обычных компьютерных средств или специального экспертного оборудования и проведением соответствующих процедур.

В зависимости от способа формализации электронной информации к категории «электронных доказательств» в соответствии с положениями УПК РФ могут быть отнесены: иные документы (например, распечатка смс переписки, скриншот на бумаге, ответ на запрос из телекоммуникационной компании в отношении конкретного абонента).

Так, ст. 84 УПК РФ содержит положение относительно документов, которые могут содержать сведения, зафиксированные как в письменном, так и в ином виде. К таким документам относятся материалы фото-, аудио-, и видеозаписи, а также киносъемки и иные носители информации, которые были получены, истребованы или предоставлены в порядке, установленном ст. 86 УПК РФ. Когда такие документы обладают признаками, указанными в ч. 1 ст. 81 УПК РФ, они могут признаваться вещественными доказательствами в силу ч. 4 ст. 84 УПК РФ.

Наглядным примером может послужить приговор Вахитовского районного суда г. Казани от 6 мая 2014 года, на основании которого гражданин Б. был признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 234 УК РФ. Судом по данному уголовному делу было установлено, что гражданин Б. в ходе переписки в одной из социальных сетей с гражданином В., который являлся сотрудником УФСКН, договорился о сбыте последнему сильнодействующего вещества. В результате гражданин Б. сбыл указанное вещество сотруднику УФСКН, который был участником оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», и был задержан. В качестве доказательства по делу был признан протокол осмотра документов и скриншотов страниц социальной сети, в которых имелась переписка указанных лиц, а также оговаривались условия продажи сильнодействующего вещества¹⁷.

Вещественные доказательства в виде электронных носителей информации (например, жесткий диск с содержащимися на нем файлами и т.д.) изымаются в соответствии со ст. 164.1 УПК РФ в ходе производства следственных действий с участием специалиста. По ходатайству законного владельца изымаемых электронных носителей информации или обладателя содержащейся на них информации специалистом, участвующим в следственном действии, в присутствии понятых с изымаемых электронных носителей информации осуществляется копирование информации. Как и другие виды доказательств, электронные доказательства собираются путем проведения следственных и иных процессуальных действий. В данном случае необходимо выделить обыск, а также выемку и осмотр, во время которых их обнаружение возможно через соответствующие носители информации, например, персональный компьютер, флеш-карту, телефон, съемный диск и др.¹⁸ Собираются, проверяются и оцениваются такие доказательства посредством проведения выемки и осмотра носителя информации.

Например, 10 июня 2013 года гражданин Т. Гагаринским районным судом города Москвы был признан виновным в совершении преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 183, ч. 2 ст. 183 УК РФ. В обоснование вывода о виновности указанного лица судом положен протокол выемки, в ходе которой у ООО «Мэйл.ру» были изъяты распечатка сообщений электронной почты Т. и CD-диск с электронным содержанием этих сообщений, а также протокол осмотра изъятых при выемке предметов и документов¹⁹.

Фонограммы записи переговоров признаются вещественным доказательством. Согласно ч. 8 ст. 186 УПК РФ фонограмма в полном объеме приобщается к материалам уголовного дела на основании постановления следователя как вещественное доказательство и хранится в опечатанном виде в условиях, исключающих возможность прослушивания и тиражирования фонограммы посторонними лицами и обеспечивающих ее сохранность и техническую пригодность для повторного прослушивания, в том числе в судебном заседании.

Вещественными доказательствами также могут быть признаны:

— приложение к заключению судебной экспертизы либо к заключению специалиста;

— ходатайство, заявление, жалоба, представление, поданные в суд в порядке и сроки, которые установлены УПК РФ, в форме электронного документа, подписанного лицом, направившим такой документ, электронной подписью в соответствии с законодательством Российской Федерации, посредством заполнения формы, размещенной на официальном сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет». Материалы, приложенные к ходатайству, заявлению, жалобе, представлению, также подаются в форме электронных документов. Электронные документы, изготовленные иными лицами, органами, организациями в свободной форме или форме, установленной для этих документов законодательством Российской Федерации, должны быть подписаны ими электронной подписью в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации (ст. 474.1 УПК РФ);

— приложение к протоколу следственного и судебного действий (в том числе результаты применения технических средств фиксации хода и результатов следственного действия в порядке, предусмотренном ч. 1.1 и ч. 3 ст. 170 УПК РФ и т.д.);

— изъятые и полученные в ходе проведения проверки сообщения о преступлении предметы и документы в порядке, установленном ст. 146 УПК РФ;

— предоставленные органу предварительного расследования результаты оперативно-розыскных мероприятий;

— видеозапись видео-конференц-связи, а именно дачи показаний, заявлений и т.п. (обвиняемого (ч. 6 ст. 35), свидетеля (ч. 4 ст. 240, ст. 278.1), потерпевшего (ч. 4 ст. 240, ч. 2.1 ст. 399), законного представителя потерпевшего и представителя потерпевшего (ч. 2.1 ст. 399), подсудимого (ч. 6.1 ст. 241, ч. 1 ст. 293), осужденного (ч. 2 ст. 389.12, ч. 2 ст. 399, ч. 2 ст. 401.13); и т.д.);

— результаты использования аудиовизуального, электронного и иного технического средства контроля при осуществлении контроля (ст. 105.1, ч. 14 ст. 107 УПК РФ).

Собирание электронных доказательств имеет свою специфику. Данной деятельности присущи как общие, так и специальные черты. Например, составление протокола соответствующего следственного действия, связанного с таким доказательством, должно производиться уполномоченным субъектом, указанным в УПК РФ, однако при этом обязательно участие специалиста. Проведение экспертизы, связанной с исследованием электронных доказательств, осуществляется специалистом в соответствующей области, а, например, осмотр сайта, создание и сохранение скриншотов должны проводиться следователем или дознавателем с участием соответствующего специалиста и понятых²⁰. Чтобы правильно собрать, а затем оценить электронные доказательства, необходимы специальные технические средства, а также лица, обладающие специальными знаниями.

Электронные доказательства легко подвергаются изменениям и мгновенному уничтожению. В силу этого особую важность приобретает их своевременная и правильная фиксация. Необходимо выделить следующие особенности фиксации электронных доказательств: 1) оперативность; 2) участие специалиста; 3) наличие специальных устройств для их записи, сохранения и воспроизведения²¹.

Использование электронных доказательств в уголовном судопроизводстве является перспективным направлением в расследовании уголовных дел. Все чаще используются современные технические способы собирания и фиксации доказательственной информации. Среди них можно выделить: сведения из социальных сетей; переписку из электронной почты и различных мессенджеров. В настоящее время многие организации осуществляют электронный документооборот, существуют также различные базы данных государственных и негосударственных организаций, в которых может содержаться важная для расследования информация. Электронный документооборот все больше заменяет бумажный, и некоторые виды информации полностью существуют в электронной форме.

Поскольку уголовный процесс связан с наибольшей возможностью ограничения личных прав подозреваемого, обвиняемого, а также со спецификой производства многих следственных и иных процессуальных действий, возможность применения электронных документов в данном виде процесса значительно сужена²². В частности, сложно заверить документ электронной цифровой подписью и другими аналогами собственноручной подписи. Так, понятые, свидетель, потерпевший, защитник, участвуя в проведении процессуальных действий, не всегда физически могут иметь при себе электронную цифровую подпись и не обязаны это делать.

Кроме того, электронная цифровая подпись в уголовном процессе не может, на наш взгляд, во всех случаях быть приравнена к собственноручной подписи, так как, подписывая документ, подозреваемый, обвиняемый, потерпевший, свидетель подтверждают правильность изложенных в нем сведений и свое личное отношение к ним.

Механизм выполнения собственноручной подписи непосредственно обусловлен психофизическими характеристиками организма человека, в силу чего эта подпись неразрывно связана с личностью подписывающего. Собственноручная подпись позволяет установить (идентифицировать) конкретного человека по признакам почерка путем проведения экспертизы. Электронная цифровая подпись не может рассматриваться в качестве свойства, присущего личности владельца электронной цифровой подписи. Определение подлинности электронной цифровой подписи свидетельствует только о знании лицом, ее поставившим, закрытого ключа электронной цифровой подписи. В связи с этим не исключена возможность использования электронной цифровой подписи третьим лицом, имеющим к ней доступ.

При этом следует осознавать важность правового регулирования уголовно-процессуальной формы цифровых технологий. Ненадлежащий характер такого регулирования влечет определенные правовые последствия, в том числе признание доказательств недопустимыми.

В УПК РФ регламентирован ряд вопросов, связанных с копированием информации с изъятых электронных носителей информации в ходе производства неотложных следственных действий.

Согласно ч. 4 ст. 81 УПК РФ изъятые в ходе досудебного производства, но не признанные вещественными доказательствами электронные носители информации подлежат возврату лицам, у которых они были изъяты, с учетом соблюдения разумного срока уголовного судопроизводства (ст. 6¹ УПК РФ).

В соответствии с ч. 2¹ ст. 82 УПК РФ в случае, если после производства неотложных следственных действий отсутствует возможность возвращения законному владельцу изъятых в ходе производства следственных действий электронных носителей информации, то компьютерная информация на указанных носителях может быть скопирована по ходатайству законного владельца на предоставленные им электронные носители информации, при условии обязательного участия специалиста. Участие специалиста является условием, исключающим неправомерное изменение или утрату информации при осуществлении копирования.

В связи с этим следует согласиться с выводами, к которым приходят специалисты при анализе положений УПК РФ в части электронных носителей информации: отечественный законодатель признает, что цифровые технологии видоизменяют существующие общественные отношения, способны оказать серьезное влияние на юридическую сторону деятельности участников уголовного процесса, а потому их особенности, возможности должны быть учтены процессуальным законом²³. При этом целью включения информационных технологий в сферу уголовно-процессуального регулирования является обеспечение прав граждан (к примеру, прав законных владельцев электронных носителей информации), а не совершенствование института доказывания²⁴, со всеми вытекающими последствиями.

Между тем внедрение электронных технологий позволит в определенной мере уравновесить возможности защиты и обвинения. Естественно, только до определенного момента, так как защита не обладает правом применения мер принуждения. Однако техническая возможность зафиксировать то или иное событие, действие «здесь и сейчас», а в последующем легализовать фиксацию в условиях справедливого судебного разбирательства позволяют раскрыть познавательный потенциал информационных технологий²⁵. Можно компенсировать фактическое неравенство сторон, изменить следственную монополию на формирование доказательства.

На это особое внимание обращает Европейский Суд по правам человека в постановлении по делу «Бацанина против России» от 26 мая 2009 г., в котором указано, что принцип равноправия и состязательности сторон требует справедливого баланса между сторонами, каждой стороне должна быть предоставлена разумная возможность представить свою позицию по делу в условиях, которые не ставят его в существенно менее выгодное положение по сравнению со своим оппонентом.

Таким образом, доказательство, в том числе имеющее своим содержанием информацию, представленную в электронном виде, приобретает правовой статус только после судебной процедуры исследования. Сторона, получившая в свое распоряжение видеозапись того или иного события, имеющего отношение к преступлению, будет выступать не просителем у своего процессуального противника, а будет иметь возможность ходатайствовать непосредственно перед независимым судом. И это соответствует постановлению Пленума Верховного Суда Российской Федерации «О некоторых вопросах применения законодательства, регулирующего использование документов в электронном виде в деятельности судов общей юрисдикции и арбитражных судов» от 26 декабря 2017 г. № 57.

В заключение следует рассмотреть последние изменения в УПК РФ в рассматриваемой сфере.

Так, Федеральным законом от 27.12.2018 № 533-ФЗ установлена специальная правовая процедура, которая регламентирует изъятие электронных носителей информации и копирование с них информации при производстве следственных действий (ст. 164.1 УПК РФ) по уголовным делам о преступлениях, совершенных в сфере предпринимательской деятельности, которые перечислены в ч. 4.1 ст. 164 УПК РФ.

При этом изъятие электронных носителей информации возможно только в случае: вынесения постановления о назначении судебной экспертизы в отношении электронных носителей информации; изъятия электронных носителей информации на основании судебного решения; если на электронных носителях информации содержится информация, полномочиями на хранение и использование которой владелец электронного носителя информации не обладает, либо которая может быть использована для совершения новых преступлений, либо копирование которой, по заявлению специалиста, может повлечь за собой ее утрату или изменение (ч. 1 ст. 164.1 УПК РФ).

Электронные носители информации, содержащие скопированную информацию, передаются законному владельцу изымаемых электронных носителей информации или обладателю содержащейся на них информации. Об осуществлении копирования информации и о передаче электронных носителей информации, содержащих скопированную информацию, законному владельцу изымаемых электронных носителей информации или обладателю содержащейся на них информации в протоколе следственного действия делается запись. К протоколу прилагаются электронные носители информации, содержащие информацию, скопированную с других электронных носителей информации в ходе производства следственного действия.

С учетом имеющихся в юридической литературе наработок можно сделать вывод, что электронные доказательства – электронный носитель информации, содержащий сведения о значимых обстоятельствах по конкретному уголовному делу и обладающий: значительным объемом памяти; простотой передачи и копирования сведений с одного носителя на другой; возможностью удаленного доступа к содержанию электронного носителя и информационным, телекоммуникационным системам; относительностью и неочевидностью содержания²⁶.

В контексте изложенного предлагается использовать возможности собирания доказательств с помощью таких следственных и других процессуальных действий как обыск компьютерного аппаратного обеспечения или компьютерных данных; выемка компьютерного аппаратного обеспечения или компьютерных данных; распоряжение о предоставлении информации о подписчиках; распоряжение о предоставлении хранимых данных о потоках информации; распоряжение о предоставлении хранимых данных о содержании; сбор в режиме реального времени данных о потоках информации; сбор в режиме реального времени информации о содержании данных; оперативное обеспечение сохранности компьютерных данных; использование результатов проведенной удаленной компьютерно-технической экспертизы; трансграничный доступ к компьютерной системе или данным.

Среди преимуществ электронных доказательств выделяется то, что электронные доказательства содержат информацию, которая является точной, полной, ясной, истинной, объективной и нейтральной, учитывая, что она исходит из электронного элемента, в котором нет никакой субъективности, если сравнивать ее, например, с заявлениями, сделанными свидетелями, которые могут быть противоречивыми. Вместе с тем имеются и сложности с установлением юридической ценности таких доказательств в результате отсутствия четкой процедуры обработки данных и различий в толковании законов в этом отношении. Имеются также опасения, связанные с уязвимостью и легкостью, с которой электронными доказательствами можно манипулировать, что является одним из неудобств при определении их подлинности.

Решая проблему «электронных доказательств» де-факто, т.е. в условиях необходимости непосредственного применения на практике существующих доктринальных подходов здесь и сейчас, большинство ученых сходятся в возможности придания им формы вещественных доказательств либо иного документа. Такое решение в лучшем случае носит временный характер. Термин «электронное доказательство» прочно входит в обращение в научной среде вне зависимости от разнообразия демонстрируемых подходов²⁷.

§ 2. Правовая регламентация понятия и общая характеристика электронных доказательств в уголовном судопроизводстве иностранных государств

Применение информационно-телекоммуникационных технологий при совершении преступлений осложняет их выявление, пресечение, расследование и предупреждение, что обусловливает необходимость внедрения новых правовых, криминалистических и организационных сил и средств в борьбе с традиционными видами преступлений со стороны государства.

В рамках Организации Объединенных Наций, Совета Европы, ряда других универсальных и региональных организаций приняты основополагающие документы, содержащие международно-правовые принципы и стандарты применения электронных форм фиксации, передачи и использования информации о подготавливаемых и совершенных преступлениях.

Так, Декларация принципов и программа действий ООН в области предупреждения преступности и уголовного правосудия 1991 г. рекомендует государствам – членам ООН:

— на национальном уровне разработать и применять нормы и процедуры для выявления и расследования вышеуказанных преступлений;

— обеспечить правоохранительные органы необходимым оборудованием и обучить сотрудников эффективному расследованию транснациональных преступлений;

— разработать телекоммуникационное оборудование, сетевое программное обеспечение и другие соответствующие продукты и услуги для предупреждения преступлений, облегчения их выявления, расследования и уголовного преследования.

Повышенная общественная опасность компьютерной преступности выражается в ее умышленном и организованном характере, в том, что компьютерные преступления обладают высокой латентностью и с технической точки зрения являются транснациональными, что осложняет ведение успешной борьбы с ними в отдельном государстве. Дополнительные трудности в борьбе с этим криминальным явлением обусловлены достаточно непростым механизмом международно-правового сотрудничества и взаимодействия правоохранительных органов зарубежных стран в уголовно-правовой сфере.

Отсутствие физических границ государств в информационно-телекоммуникационных сетях создает множество процессуальных рисков в деятельности отечественных органов предварительного расследования, к числу которых следует отнести проблемные вопросы определения:

— применимой юрисдикции в отношении информационного ресурса, его обладателя и физического места его хранения;

— места совершения компьютерного преступления и подследственности уголовных дел анализируемой категории;

— последовательности действий лица, ведущего производство по уголовному делу, при проведении осмотра информационных ресурсов, доступ к которым требует верификации пользователя (введения текстового логина и пароля либо иных способов аутентификации), в том числе расположенных в облачных хранилищах (фактически «виртуального» обыска, следственного эксперимента либо проверки показаний на месте с использованием информационно-телекоммуникационных сетей и т.д.);

— определения понятия электронного доказательства и общепризнанных способов его фиксации.

Внедрение электронного документооборота в информационно-документационные процессы осуществлено государствами – участниками СНГ. Работа над созданием законодательных и иных нормативных актов, регулирующих использование электронного документа и электронной цифровой подписи и наделяющих их юридической силой, велась как внутри государств, так и в рамках Содружества.

В частности, на шестнадцатом пленарном заседании Межпарламентской Ассамблеи государств – участников СНГ был принят Модельный закон «Об электронной цифровой подписи» (постановление № 16-10 от 9 декабря 2000 г.), который в рамках СНГ представляет собой свод унифицированных правил и процедур, принятых всеми участниками и введенных в соответствующих странах в качестве законодательных актов. Наличие такого закона обеспечивает юридически закрепленный обмен электронными документами в рамках СНГ. Рассмотрение электронных сведений в форме электронного документа является неизбежным и важным шагом в реформировании доказательственного права.

В Рекомендациях по правовому регулированию эксплуатации открытых телекоммуникационных сетей для предупреждения их использования в террористических и иных противоправных целях для государств – участников СНГ от 29 ноября 2013 г. закреплено, что особенностью современного терроризма является то, что террористами широко используется информационно-техническое воздействие на отдельные элементы информационно-телекоммуникационной инфраструктуры государств с целью нанесения им ущерба, а также их подавления и уничтожения.

Соглашением между правительствами государств – членов ШОС о сотрудничестве в области обеспечения международной информационной безопасности от 16.06.2009 предусмотрено создание комплексного механизма взаимодействия государств – участников, в том числе мониторинга и активного обмена информацией.

Принципиально важное значение для борьбы с преступностью в контексте уголовного преследования имеет получение доказательств из других стран таким образом, чтобы их можно было использовать в национальном уголовном судопроизводстве запрашивающего государства, в силу чего форма сотрудничества в значительной мере определяется юридическими формальностями, обусловленными различиями между национальными правовыми системами²⁸.

Правовой статус и процедура признания электронных документов в качестве доказательств в уголовном судопроизводстве зависят от принадлежности государства к той или иной правовой семье.

Так, для романо-германской (смешанной) правовой семьи характерна высокая проработанность правовых понятий, терминов и соответственно классификации средств доказывания. В то же время англосаксонская правовая семья характеризуется большой ролью судебного прецедента и прикладной юридической доктриной. Здесь вопрос о том, являются ли «электронные доказательства» самостоятельным видом доказательств, не имеет существенного значения и юридические понятия не так важны.

В большинстве европейских стран, представляющих романо-германскую правовую семью, допустимость электронных доказательств в ходе предварительного расследования и судебного разбирательства по уголовному делу, как правило, регулируется общими положениями уголовно-процессуального законодательства о традиционных доказательствах.

В уголовно-процессуальном законодательстве ФРГ среди процессуальных действий, направленных на получение доказательств об обстоятельствах совершенного общественно опасного деяния, предусмотрены контроль телекоммуникаций, прослушивание и запись высказываний, сделанных непублично, применение технических средств и др.

В УПК Швейцарии предусмотрено, что органы власти должны использовать каждое допустимое доказательство, которое основано на положениях научного знания и опыте и может служить для установления истины. Швейцарское законодательство не содержит абсолютных ограничений видов доказательств, которые могут быть представлены в суде. Поэтому органы власти могут использовать новые доказательства в результате научного прогресса, даже если они прямо не закреплены в процессуальном праве.

В Законе об уголовном процессе Испании предусмотрены такие электронные доказательства, как средства воспроизведения слов, звуков и изображения, а также инструменты, разрешающие или воспроизводящие слова, цифры и математические операции, выполняемые для целей бухгалтерского учета или других целей, относящихся к судебному разбирательству.

Согласно Уголовному кодексу Италии под электронным документом понимается любой компьютерный инструмент, который содержит информацию с доказательственной значимостью или любым указанным программным обеспечением для обработки такой информации.

В Уголовно-процессуальном законе Австралии 2007 г. под доказательственным материалом понимают вещь, имеющую отношение к преступлению, включая такую вещь в электронной форме. Стоит отметить, что австралийские законодатели также нормативно закрепили возможность исполнения запросов иностранных государств о получении компьютерной информации (Закон о взаимной правовой помощи по уголовным делам 1987 г.).

Допустимость в качестве доказательств цифровых документов предусмотрена по законодательству Бельгии, Нидерландов, Португалии, Румынии, Финляндии и ряда других стран.

Таким образом, в законодательстве стран Европы отсутствуют конкретное определение электронных доказательств по уголовным делам, а также правила их допустимости в ходе расследования и судебного разбирательства по уголовному делу. Как правило, электронные документы сопоставляются с бумажными документами для придания им ценности в качестве доказательств.

В Англии сотрудник полиции, осуществляющий расследование преступления, должен иметь возможность фиксировать доказательства в цифровом виде на месте преступления (в частности, показания потерпевших и свидетелей), принимать заявления и загружать информацию по делу с помощью мобильных устройств. Впоследствии данная цифровая информация передается в Королевскую службу обвинения для принятия решения о предъявлении подозреваемому лицу обвинения. Собранные по делу электронные доказательства без их дублирования на бумажном носителе в дальнейшем исследуются в суде и используются им для принятия итогового решения по уголовному делу.

В Шотландии также предполагается полный отказ от бумажного формата уголовного дела и использование Системы хранения цифровых доказательств. Данная система предназначена для работы с различного вида доказательствами, получения к ним доступа со стороны уполномоченных на то участников уголовного судопроизводства.

Сотрудники полиции Англии, Уэльса и Северной Ирландии в своей деятельности при расследовании преступлений опираются на Руководство по работе с цифровыми доказательствами. Данным документом устанавливаются определенные требования к лицам, участвующим в собирании электронных доказательств, а также в идентификации цифровой информации, необходимой для расследования преступлений.

Основными принципами работы с цифровыми доказательствами по делу являются: неизменяемость полученных данных, которые впоследствии могут быть использованы в суде; компетентность должностных лиц относительно изъятых доказательств, последствий и содержания своих действий; ведение записей всех процессов, применяемых к цифровым доказательствам; ответственность должностных лиц, осуществляющих расследование, за реализацию принципов работы с цифровыми доказательствами.

В США под электронными (цифровыми) доказательствами понимается любая информация, которая хранится или передается в цифровой форме и которую сторона уголовного процесса может использовать в качестве доказательства в судебном разбирательстве²⁹.

Закон США, регулирующий электронные доказательства в уголовных расследованиях, имеет два основных источника: Четвертая поправка к Конституции США и статутные законы о неприкосновенности частной жизни, кодифицированные в 18 U. S. C. § 2510–22, 18 U. S. C. § 270112 и 18 U. S. C. § 3121–27.

В США процедуры доказывания с использованием цифровых доказательств по уголовному делу более подробно регламентируются в Руководстве по поиску и собиранию электронных доказательств³⁰. В соответствии с данным документом электронные доказательства классифицируются на прямые и косвенные.

К прямым доказательствам относятся те, которые сгенерированы ЭВМ без участия человека и подразделяются на две категории: 1) записи, созданные компьютером; 2) записи, хранящиеся в памяти ЭВМ.

Косвенные доказательства содержат результат деятельности человека (письма, памятки, документы бухгалтерского учета и т. д., созданные людьми), к ним применяются правила исследования косвенных доказательств.

С учетом происхождения выделяются две группы компьютерных доказательств: 1) результаты деятельности человека, хранящиеся на электронном носителе (жестком диске, флоппи-диске, компакт-диске, стримере) и содержащие информацию, внесенную пользователем; 2) доказательства, созданные компьютером в соответствии с заложенной программой и представляющие собой результат обработки тех или иных начальных данных.

В Индии киберпреступность определена как любое незаконное действие с использованием компьютера или устройства связи или компьютерная сеть, которая была использована для совершения или содействия в совершении преступления. Любые сведения в электронной записи, либо которые представлены на бумажном носителе, сохранены, записаны или скопированы на оптический или магнитный носитель, произведенный с помощью компьютера, считаются также документом, если собраны в соответствии с правилами, перечисленными в Законе Индии о доказательствах 1872 г., и могут быть в дальнейшем использованы в ходе любого судебного разбирательства без дальнейшего подтверждения их подлинности и предоставления оригинала.

Стоит отметить нововведение Правительства Индии в борьбе с киберпреступностью, которое заключается в создании интернет-портала, на котором можно сообщать информацию о готовящихся или совершенных киберпреступлениях. Информация и жалобы, направленные на указанный портал, рассматриваются правоохранительными органами в обычном порядке³¹.

В Уголовно-процессуальном кодексе Социалистической Республики Вьетнам 2015 года (УПК СРВ) «электронные данные» внесены в качестве источников доказательств (ст. 84).

Статья 99 УПК Вьетнама определяет электронные данные как знаки, буквы, числа, изображения, звук или аналогичные формы, которые создаются, хранятся, передаются или получены в электронном виде³².

При рассмотрении уголовных дел электронные данные являются одним из источников доказательств, указанных в УПК Вьетнама, в естественном состоянии, в котором электронные данные хранятся в электронных устройствах и средствах, или переданные, полученные электронными устройствами, что означает, что при использовании соответствующего (совместимого) программного обеспечения они проявляются в виде знаков, буквы, цифры, изображения, звука или в аналогичных формах, которые могут быть распознаны человеческим сознанием³³.

При этом с точки зрения доказывания важными являются ряд характеристик:

— электронные данные не существуют отдельно, а прикрепляются хотя бы к одному электронному устройству или средству, поскольку таким образом они создаются, хранятся, передаются и принимаются.

Цифровая память таких электронных устройств и средств всегда меняется и модифицируется (смарт-карты, смарт-медиа, устройства GPS, считыватели штрих-кодов, компьютеры, сканеры, мобильные телефоны, фотоаппараты, копировальные аппараты, запоминающие устройства HD, USB, съемный жесткий диск, гибкие диски, CD и др.);

— электронные данные можно редактировать и дополнять.

Это происходит после принудительной генерации данных. Используя устройства, электронные средства, программное обеспечение, злоумышленники могут вмешиваться в исходные данные, чтобы изменить или увеличить электронные данные оригинала, который генерирует новые электронные данные, содержащие сообщения, отличные от исходных сообщений электронных данных, когда они были впервые созданы;

— электронные данные можно удалить.

Сгенерированные электронные данные могут быть удалены. Это означает, что перед удалением электронные данные с помощью устройств, электронных средств и программного обеспечения проявляются в сообщения, содержащие информацию в виде знаков, букв, цифр, изображений, звуков или похожих звуков, распознаваемых людьми. Однако после удаления, несмотря на использование одних и тех же устройств, электронных средств или программного обеспечения, электронные данные не могут быть переданы;

— электронные данные можно восстановить. После того как электронные данные удалены, специалисты могут восстановить исходные данные с помощью специального программного обеспечения или определенных электронных средств, то есть вернуть электронные данные в состояние, в котором они существовали;

— электронные данные могут быть скопированы с оригинала.

Через устройства, электронные средства с тем же атрибутом и стандарты в качестве программного обеспечения электронные копии данных также проявляются в одинаковые сообщения, содержащие информацию в виде знаков, букв, цифр, изображений и пр.

Классифицируя электронные данные, законодатели СРВ разделяют их на следующие категории:

— электронные данные, автоматически генерируемые компьютером, такие как «куки», «URL», журналы электронной почты, журналы веб-сервера, IP-адрес, информация о доступе к учетной записи, веб-сайту и др.;

— электронные данные, созданные преступниками или жертвами, такие как: документы, электронные таблицы, изображения, информация, отображаемая в электронных сообщениях, электронных письмах, чатах, скачанные и выгруженные документы в Интернет. Эти данные могут содержать ложные сообщения из-за редактирования, удаления/искажения всей или части электронной информации;

— электронные данные, созданные компетентными органами, например, данные в электронных устройствах, собираемые при выполнении специальных мер дознания, в которых фиксируются следственный эксперимент, место преступления, следствие, допрос и др.

Как видим, УПК СРВ 2015 г. регламентирует электронные данные в качестве источника доказательств и в то же время определяет процедуры сбора, оценки, преобразования и использования именно доказательств в процессе разрешения уголовного дела. УПК СРВ также требует, чтобы орган, ведущий производство, компетентное лицо, ведущее разбирательство, должны быть осведомленными в процессе сбора, сохранения, оценки и использования источников доказательств, электронных данных для установления фактов дела³⁴.

Собирание доказательств является одним из этапов процесса доказывания в СРВ. Все органы, проводящие судебное разбирательство, имеют право на собирание доказательств. В соответствии со статьей 88 УПК СРВ следственный орган, прокуратура и суд собирают доказательства путем: вызова лиц, которые знали о деле, для того, чтобы задать им вопросы и выслушать их изложения, связанные с делом; проведения экспертиз, проведения поиска, осмотра места происшествия и иных следственных действий; просьбы к ведомствам, организациям и частным лицам предоставить документы, предметы и факты для выяснения обстоятельств дела. Для сбора доказательств адвокаты имеют право встречаться с защищаемыми ими лицами, потерпевшими, свидетелями и другими лицами, которые знали о деле, задавать вопросы и выслушивать их изложения, связанные с делом; запрашивать у органов, организаций и частных лиц документы, объекты и электронные данные, связанные с защитой. Все другие участники судебного разбирательства, агентства, организации или любые физические лица имеют право представлять доказательства, документы, предметы, электронные данные и представлять проблемы, связанные с делом. После получения доказательств, документов, объектов, электронных данных, относящихся к делу, от лиц, указанных в пункте 2 и пункте 3 статьи 88 УПК СРВ 2015 г., компетентный орган, осуществляющий производство по делу, должен сделать запись о доставке, получении, осмотре и оценке в соответствии с положениями Кодекса. При сборе доказательств по новым источникам доказательств необходимо учесть следующее:

— электронные носители должны быть немедленно изъяты, полностью, положенным образом описаны и опечатаны сразу после изъятия. Опечатывание и вскрытие опечатывания производятся в соответствии с законодательством;

— при сборе, блокировании сбора и резервном копировании электронных данных с электронных устройств, компьютерных сетей, телекоммуникационных сетей или прямо на линии передачи уполномоченный орган должен подготовить справку о сборе данных в приложении к материалам дела;

— получив постановление о назначении судебных экспертиз, все компетентные юридические лица или организации несут обязанность за выполнение восстановления, поиска, проверки электронных данных, а также обязанность за перевод этих электронных данных в формы, которые можно прочитать, услышать или увидеть.

Электронные средства, электронные данные должны храниться в качестве доказательств в соответствии с положениями УПК СРВ.

При предъявлении доказательств электронные данные должны сопровождаться носителем для хранения электронных данных или их копий. Проверка и оценка доказательств производятся в соответствии со статьей 108 УПК СРВ:

1) каждое доказательство должно проходить проверку, оценку для определения законности, достоверности и отношения к делу. Определение собранных доказательств должно отвечать требованию достаточности для раскрытия уголовных дел;

2) компетентное лицо, ведущее производство по делу, в пределах своих полномочий должно рассматривать, оценивать достаточность, объективность, всесторонность всех собранных доказательств.

Действия по проверке и оценке доказательств направлены на определение: подлинности, надежности и ценности собранных доказательств; возможности использовать данное или иное доказательство в системе доказательств для доказывания уголовного дела; связанности использованных доказательств по характеру, значению и объему; направления использования или продолжения использования доказательств в рамках уголовного дела.

Оценка доказательств представляет собой мыслительную деятельность субъектов по ведению производства по уголовному делу в соответствии с положениями УПК СРВ, а также других субъектов в ходе расследования, проверки собранных доказательств; на основании оценки доказательств делаются выводы о подлинности или неподлинности доказательств, законности или незаконности, связанности или несвязанности доказательств с делом. Все собранные доказательства, относящиеся к делу, должны быть оценены отдельно и в целом. Таким образом, следственный орган, прокуратура и суд обязаны в установленном порядке провести оценку доказательств на основе анализа и обобщения. Проверка и оценка доказательств имеют существенное значение для решения уголовных дел, поэтому это является обязанностью как для судебных органов, проводящих разбирательство, так и субъектов разбирательства. Оценка доказательств играет важную роль в процессе уголовного судопроизводства, имеет существенное значение в доказывании состава преступления, вины правонарушителей и решении уголовных дел. Проверка и оценка доказательств являются важным основанием для использования доказательств; проверка и оценка доказательств играют важную роль в определении объективной истины по делу; оценка доказательств является основанием для принятия решений по существу уголовного дела³⁵.

Таким образом доказательная ценность электронных данных определяется исходя из того, как создаются, хранятся или передаются электронные данные.

Глобализация преступности вызывает необходимость совершенствования методов борьбы с ней, в том числе в сфере оказания взаимной правовой помощи по уголовным делам. Анализ соответствующей практики показывает возрастающую потребность применения новых методов получения доказательств, особенно с использованием новых технологий.

Информация, представленная в электронном виде, повсеместно вытесняет бумажные документы и обладает массой преимуществ в том, что касается наглядности, скорости передачи, возможности хранения огромных массивов данных, защиты информации и массы технологий быстрого поиска. Данная информация, полученная с помощью электронных устройств и сетей, расположенная в файлах различных форматов представления данных, таких как текстовый документ, база данных, электронная таблица, фото, видео и звуковая информация, различные служебные лог-файлы, программы и утилиты, хранящие историю работы компьютерных средств, может быть использована в доказывании по уголовным делам³⁶.

Для доказательств, содержанием которых является информация, представленная в электронном виде, введение новых правовых стандартов «доброкачественности» (аутентичности) особенно актуально. Акцент переносится с выполнения формальных (следственных) требований к допустимости к техническим гарантиям верификации аутентичности информации, представляемой суду. Если технические возможности позволяют подтвердить аутентичность информации, представленной в электронном виде, значит она может иметь доказательственное значение – использоваться в качестве средства доказывания юридически значимого факта. Важно то, что она достоверна и имеет отношение к доказываемым фактам, что она «доказательна», то есть убедительна, полезна для установления фактических обстоятельств, имеющих существенное значение для дела.

Исследователями выделены неоспоримые преимущества использования электронных доказательств при производстве по уголовному делу, в том числе следующие.

1. Сокращение сроков уголовного судопроизводства путем сокращения сроков направления ходатайств, передачи материалов дела в суд для применения меры пресечения, дачи разрешения на проведение следственных действий, которые производятся только по решению суда, передачи материалов руководителю следственного органа, прокурору, в суд для рассмотрения жалоб, осуществления проверок и т.д. Также сокращаются сроки ознакомления участников процесса с материалами уголовного дела, поскольку это можно делать в любое время (а не только рабочее), в любом месте и одновременно всеми участниками процесса.

2. Улучшение доступа к материалам уголовного дела всем участников уголовного судопроизводства, создание дополнительных возможностей для их взаимодействия. Так, в электронном виде можно заявлять и разрешать ходатайства и отводы, эксперт и специалист могут дистанционно направлять свои заключения, в ряде случаев постановление о назначении экспертизы также может направляться эксперту в электронном виде.

3. Создание дополнительных возможностей обеспечения права подозреваемого, обвиняемого, подсудимого на защиту. Так, например, защитник дистанционно может направлять дознавателю, следователю, суду документы для приобщения их к делу в качестве доказательств, знакомиться с материалами уголовного дела, приносить жалобы в электронном виде и т.д. Это сократит время работы защитника, его расходы и, в конечном итоге, позитивно скажется на доступности квалифицированной юридической помощи для подозреваемого и обвиняемого. Это же касается и представителей потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика и частного обвинителя.

4. Создание дополнительной гарантии права участников уголовного судопроизводства на доступ к правосудию, что в конечном итоге влияет на степень реальной обеспеченности прав и свобод каждого участника уголовного процесса.

5. Повышение требований к качеству работы дознавателя, следователя, суда, качеству составления процессуальных документов, производства следственных и иных процессуальных действий, повышение ответственности должностных лиц, уполномоченных осуществлять производство по делу, и качества уголовного судопроизводства в целом.

6. Облегчение проверки материалов уголовного дела руководителем следственного органа, прокурором, судом и контроля за производством по делу в целом (материалы для проверки помещаются в соответствующий раздел, куда получают доступ соответствующие участники процесса). Упростится и сократится процесс дачи судом разрешения на проведение соответствующих процессуальных действий (обыска, выемки, контроля и записи переговоров и т.д.).

7. Сокращение расходов в ходе производства по уголовному делу (почтовые расходы, расходы на изготовление копий материалов уголовного дела, расходы на юридическую помощь, некоторые процессуальные издержки и т.д.).

8. Организационное упрощение процесса пересмотра судебных решений вышестоящими судебными инстанциями (в части доступа к процессуальным документам и материалам, подлежащим проверке).

9. Систематизация и структурирование материалов уголовного дела, необходимых в работе дознавателя, следователя, прокурора и суда.

10. Возможность автоматизированного ведения статистики по уголовным делам.

11. Существенное снижение риска фальсификаций и исправлений в материалах уголовного дела (в первую очередь в отношении следственных и иных процессуальных действий, материалы которых уже помещены на электронный портал).

12. Повышение прозрачности правосудия по уголовным делам³⁷.

Перед международным сообществом стоит задача по поиску разумного компромисса между неприкосновенностью частной жизни и публичным интересом при расследовании преступлений при использовании электронной информации в качестве доказательств по уголовному делу. В национальном уголовно-процессуальном законодательстве должны быть закреплены основные правовые гарантии, разработанные и закрепленные в международных документах, удовлетворяющие представлениям о справедливом правосудии.

§ 3. Правовой статус и процедуры признания электронных доказательств в качестве доказательств по уголовным делам в государствах — участниках СНГ

Как отмечено в главе первой настоящей работы, правовой статус и процедуры признания электронных документов в качестве доказательств в уголовном судопроизводстве зависят от принадлежности государства к той или иной правовой системе.

Для уголовно-процессуального законодательства государств – участников СНГ, основанного на континентальной системе права, характерна высокая степень проработанности правовых понятий, терминов и соответственно классификации средств доказывания.

К тому же нормативные положения УПК государств – участников СНГ о доказательствах и доказывании в уголовном судопроизводстве основаны на Модельном уголовно-процессуальном кодексе для государств – участников Содружества Независимых Государств, на сходных доктринах науки уголовно-процессуального права³⁸.

В частности, в Модельном УПК применительно к тематике настоящей работы дано следующее определение доказательства. В соответствии со ст. 142 Модельного УПК доказательствами являются любые законно полученные судом или стороной сообщения, а также документы и другие предметы, использование которых правомерно для установления обстоятельств, имеющих значение при производстве по делу.

Государствами – участниками СНГ выработано единое понимание доказательств с точки зрения их содержания, несмотря на различия закрепленных дефиниций (УПК государств – участников СНГ определяют в качестве доказательств любые сведения или фактические данные).

Электронная информация не выделена в качестве самостоятельного источника доказательства и, как правило, отнесена к иным документам. Электронные носители информации не определены в качестве самостоятельного вида доказательств и рассматриваются в качестве вещественного доказательства.

1. В зависимости от способа формализации электронной информации к электронным доказательствам в соответствии с положениями УПК РФ могут быть отнесены иные документы, поскольку ст. 84 УПК РФ предусматривает положение о том, что документы могут содержать сведения, зафиксированные как в письменном, так и в ином виде. К ним закон относит материалы фото-, аудио- и видеозаписи, а также киносъемки и другие виды информации, которые получены, истребованы или предоставлены в порядке, установленном ст. 86 УПК РФ. Когда такие документы обладают признаками, указанными в ч. 1 ст. 81 УПК РФ, они могут признаваться вещественными доказательствами в силу ч. 4 ст. 84 УПК РФ.

2. В соответствии с положениями ст. 135 Уголовно-процессуального кодекса Азербайджанской Республики (далее по тексту УПК АР) электронная информация отнесена к документам. Документами являются бумажные, электронные либо иные носители, отражающие в себе сведения в форме букв, цифр, графических и иных знаков, имеющие значение для дела (ст. 135 УПК АР). Законный владелец документа вправе произвести его копию (ст. 136 УПК АР).

На электронных носителях информации отражается ход и результаты процессуальных действий по уголовному делу (ст. 51 УПК АР).

Фотоснимки, пленки и иные носители информации, полученные в ходе производства следственных действий, прилагаются к протоколу (ст. 237, 241, 247, 252, 258 УПК АР) и являются неотъемлемой его частью.

В ходе судебного заседания применение фото-, аудио-, кино-, видео-, компьютерных и иных технических устройств разрешается только с согласия председательствующего (ст. 310 УПК РА).

Таким образом, уголовно-процессуальным законодательством Азербайджанской Республики электронная информация определена в качестве электронного документа, электронный носитель информации не составляет самостоятельного вида доказательств. В УПК АР отсутствуют специальные нормы, определяющие порядок хранения и оценки электронной информации.

3. В новом Уголовно-процессуальном кодексе Республики Армения (далее — УПК РА) введена новая статья, предусматривающая обязательное фиксирование процесса и результатов всех процессуальных действий, совершаемых в рамках уголовного производства (ст. 8 УПК РА ). При этом процессуальные действия фиксируются протоколом, который составляется электронным способом.

Вместе с тем если фиксирование процесса и результатов отдельного процессуального действия электронным способом невозможно, то это делается бумажным способом — на компьютере, а при невозможности этого — протоколом, составленным в рукописной форме. Если в ходе процессуального действия велась видеозапись, то носитель с такой записью прилагается к протоколу.

К форме и содержанию электронных документов (процессуальных актов, протоколов, поручений, возражений, ходатайств, отводов, жалоб и т. д.) по касающейся их части (mutatis mutandis) применяются требования, установленные УПК РА для бумажных документов.

Материалы уголовного производства, зафиксированные электронным способом, хранятся в электронной системе (электронное уголовное производство или электронное уголовное дело), а документы, подготовленные компьютерным или рукописные способом, — также в бумажной версии.

При этом документы, подготовленные компьютерным или рукописные способом, а также содержание электронных носителей, загружаются в электронную систему. Предметы и прочие материалы хранятся как составная часть электронных материалов производства, а их фотографии загружаются в электронную систему. Перечень этих предметов и материалов также загружается в электронную систему.

Вместе с тем правила эксплуатации и безопасности такой электронной системы устанавливаются Правительством Республики Армения отдельно.

Одновременно в УПК РА прямо предусматривается письменная подача жалобы, возражения и поручения как на бумажном носителе с подписью от руки, так и на электронном носителе — с электронной подписью (ст. 6 УПК РА).

Кроме того, непроцессуальные документы, такие как запись в виде слов, чисел, чертежей или прочих символов, содержащие данные о фактах, имеющих значение для уголовного судопроизводства, которые были сформированы вне рамок данного уголовного производства, могут быть сделаны на бумажном, магнитном, электронном или ином носителе. Такие документы в соответствии со ст. 96 УПК РА прилагаются к материалам уголовного судопроизводства.

В соответствии со ст. 200 УПК РА по письменному заявлению лица, знакомящегося с материалами производства, ему вручается электронная версия материалов производства.

В новый УПК РА введен новый формат обыска — цифровой, который заключается в поиске цифровых данных, содержащихся в электронных устройствах или на носителях. В ходе проведения цифрового обыска данные, имеющие значение для производства, изымаются путем копирования на другой носитель с обеспечением целостности этих данных и снятых с них копий.

Анализируя правовое регулирование использования электронной информации и электронных носителей информации в уголовном судопроизводстве Республики Армения, можно выделить следующие особенности: 1) электронный носитель информации является видом доказательств; 2) определен правовой статус электронного протокола; 3) закреплен специальный порядок сбора электронных носителей информации.

4. Уголовно-процессуальный кодекс Республики Беларусь (далее – УПК РБ) четко разграничивает доказательства (фактические данные) и источники доказательств. В качестве критериев оценки источников доказательств УПК РБ выделяет относимость, допустимость, достоверность и достаточность, отмечая в ч. 3 ст. 105 УПК РБ, что допустимость распространяется именно на источники доказательств. В качестве доказательства законодатель определяет «любые фактические данные, полученные в предусмотренном законом порядке» (ч. 1 ст. 88 УПК РБ).

Источниками доказательств (ч. 2 ст. 88 УПК РБ) являются показания подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, свидетеля, заключение эксперта, в том числе документы и другие носители информации, полученные в порядке, предусмотренном УПК РБ. Закон не содержит определения доказывания, а закрепляет лишь элементы процесса доказывания, определяя его цели.

Так, в ч. 1 ст. 102 УПК РБ отмечается, что доказывание состоит в собирании, проверке и оценке доказательств с целью установления обстоятельств, имеющих значение для законного, обоснованного и справедливого разрешения уголовного дела.

В соответствии со ст. 103 УПК РБ собирание доказательств осуществляется путем проведения следственных действий, представления имеющих значение для дела предметов и документов, а также производства проверок соответствующими органами и должностными лицами по требованию органа уголовного преследования или суда.

Кроме того, в ст. 224.1 УПК РБ «Проведение допроса, очной ставки, предъявление для опознания с использованием систем видео-конференц-связи» и ст. 343.1 УПК РБ «Проведение допроса, опознания с использованием систем видео-конференц-связи» предусмотрена возможность дистанционного сбора удаленных данных на этапе предварительного расследования и в ходе судебного следствия путем использования системы видео-конференц-связи.

По отношению к ведению протоколов следственных действий вспомогательными доказательствами служат фото-, кино- и видеосъемка, составление планов, схем, таблиц и т.п., изготовление слепков со следов, оставленных на материальных объектах.

На основании изложенного можно сделать вывод, что электронная информация и электронные носители информации не выделены в качестве самостоятельного источника доказательств, соответственно в отношении данной информации не установлен особый порядок сбора, хранения, представления и оценки³⁹.

В свою очередь, представляет интерес нормативное закрепление в УПК РБ возможности получения доказательственной информации путем проведения очной ставки и предъявления для опознания в режиме видео-конференц-связи.

5. Глава 15 Уголовно-процессуального кодекса Республики Казахстан (далее – УПК PK) закрепляет следующие виды доказательств: показания подозреваемого, потерпевшего, свидетеля; заключение и показания эксперта; заключение и показания специалиста; вещественные доказательства; протоколы процессуальных действий; документы. Кодекс не содержит определения документа, однако в соответствии со ст. 120 УПК PK к документам, которые могут быть представлены в качестве источника доказательств, отнесены сведения, зафиксированные в письменной форме или иным способом (компьютерная информация, фото- и киносъемка, видео- и звукозапись).

В соответствии со ст. 123 УПК PK фактические данные могут быть использованы в качестве доказательств лишь после их фиксации в протоколах процессуальных действий. Для закрепления доказательств, помимо прочего, могут применяться фотосъемка, звукозапись, киносъемка и видеозапись. Полученные фотоснимки, видеозаписи, фонограммы и кинофильмы прилагаются к протоколу.

УПК PK (ст. 126) регулирует применение научно-технических средств в процессе доказывания. На основании этой нормы, например, доказательством может выступать видеозапись с видеорегистратора, с камер видеонаблюдения.

Также УПК PK предусматривает институт депонирования показаний и возможность дистанционного допроса.

Согласно ст. 217 УПК PK участники судопроизводства вправе заявить ходатайство о проведении допроса следственным судьей, в случае если имеются основания полагать, что более поздний допрос может оказаться невозможным.

Осуществляющее досудебное расследование лицо вправе направить заявление прокурору о направлении следственному судье ходатайства о депонировании показаний. Кроме того, в ст. 213 УПК PK предусмотрен дистанционный допрос потерпевшего или свидетеля, который может быть произведен с использованием научно-технических средств в режиме видеосвязи⁴⁰.

Процедура электронного производства по уголовному делу в УПК подробно не регламентирована, обозначена лишь возможность ее ведения и определен перечень процессуальных документов и видов доказательств, которые могут иметь электронный формат. Вместе с этим законодатель предоставил Генеральному прокурору Республики Казахстан полномочия принимать нормативные акты, обязательные для исполнения всеми органами уголовного преследования, по вопросам ведения уголовного судопроизводства в электронном формате (ч. 6 ст. 58 УПК). Инструкция о ведении уголовного судопроизводства в электронном формате (далее – Инструкция) утверждена Генеральным прокурором Республики Казахстан 3 января 2018 г.

Исходя из положений данной Инструкции, для осуществления электронного судопроизводства в Республике Казахстан существует информационная система «Единый реестр досудебных расследований» (ИС ЕРДР). Данная информационная система имеет дополнительный функционал – модуль «Электронное уголовное дело» (модуль е-УД), предназначенный для организации подготовки, ведения, отправления, получения и хранения электронного уголовного дела. ИС ЕРДР также имеет функционал «SMS-оповещение», позволяющий через мобильную связь и (или) электронную почту направлять текстовые сообщения участникам уголовного процесса для их уведомления либо явки к лицу, ведущему уголовный процесс, а также функционал «Публичный сектор», позволяющий участникам уголовного процесса получать удаленный доступ к материалам электронного уголовного дела, подавать жалобы и ходатайства.

В отсутствие возможности удаленного доступа участники уголовного процесса знакомятся с материалами уголовного дела путем воспроизведения лицом, ведущим уголовный процесс, соответствующих материалов, с возможностью получения их электронной копии (п. 26 Инструкции).

Должностное лицо органа уголовного преследования получает доступ к ведению электронного уголовного дела в ИС ЕРДР при прохождении процессов авторизации и аутентификации посредством: электронной цифровой подписи (ЭЦП), выданной Национальным удостоверяющим центром Республики Казахстан, персонального идентификационного номера-кода, присваиваемого государственным органом, осуществляющим в пределах своей компетенции статистическую деятельность в области правовой статистики и специальных учетов, идентификации с использованием биометрического считывателя (п. 9 Инструкции).

При производстве предварительного расследования следственной, следственно-оперативной группой доступ в модуль е-УД к находящемуся в производстве группы электронному уголовному делу получают члены группы, осуществляющие данное расследование (п. 31 Инструкции). Еще до начала производства по уголовному делу в ИС ЕРДР автоматически формируются первые электронные документы: рапорт о регистрации КУИ, рапорт об обнаружении сведений об уголовном правонарушении, уведомление прокурора о начале досудебного расследования.

Решение о выборе электронного формата уголовного дела принимает лицо, которому поручено предварительное расследование, при принятии его в свое производство (п. 10 Инструкции), о чем выносится мотивированное постановление (ч. 2 ст. 42-1 УПК). После вынесения постановления в модуле е-УД в течение 24 часов формируется автоматическое уведомление надзирающему прокурору.

Документы, приобщенные к материалам уголовного дела, созданные ранее на бумажном носителе, после принятия решения о ведении уголовного дела в электронном формате сканируются и вкладываются в электронное уголовное дело в виде PDF-документов незамедлительно, но не позднее 24 часов после вынесения постановления о ведении электронного судопроизводства (п. 11, 14, 16 Инструкции). Бумажные документы, переведенные в электронный формат, сохраняются органами уголовного преследования и подлежат направлению в прокуратуру или в суд вместе с электронным уголовным делом (п. 6 Инструкции). Медиа-файлы, которые по решению лица, ведущего уголовный процесс, приобщены к электронному уголовному делу, подлежат вложению в модуль е-УД (п. 13 Инструкции). В ИС ЕРДР заполняются необходимые информационные учетные документы, осуществляется электронное взаимодействие с экспертами, специалистами, а также с судом (п. 5 Инструкции).

Вместе с тем в УПК и Инструкции прямо не указано, каким образом после принятия решения об избрании электронного формата уголовного дела к нему приобщаются материалы и документы, предоставленные защитником либо иными участниками производства по уголовному делу и оформленные в бумажном формате. Каковы требования к электронным документам, представляемым участниками производства по делу следователю, в частности, требования к объему документа, качеству сканирования, обязательным реквизитам.

Не регламентировано, вправе ли лицо, ведущее производство по электронному уголовному делу, производить следственные действия не в электронном формате в случае производства их в условиях, исключающих ведение электронной документации (повторный осмотр места происшествия, допрос свидетеля по месту его нахождения и т. п.), возможно ли проводить следственные или иные процессуальные действия по электронному уголовному делу с составлением процессуальных документов в бумажном формате, когда возможность составления электронных документов отсутствует, но без перехода на бумажный формат в целом.

Остается открытым вопрос соблюдения сроков предварительного расследования, содержания лиц под стражей и производства следственных и иных процессуальных действий в случае возникновения долговременных (более 24 часов) сбоев работы ИС ЕРДР или иных нештатных ситуаций, при условии нахождения всех материалов уголовного дела в электронном формате и невозможности их распечатывания.

6. Уголовно-процессуальный кодекс Кыргызской Республики 2021 г. (далее – УПК КР) среди основных понятий определяет следующие: жалобу как письменное или в электронной форме (подписанное или заверенное электронной подписью) возражение; электронный документ – документ, в котором информация предоставлена в электронно-цифровой форме и удостоверена посредством электронной подписи; электронное дело – уголовное судопроизводство, которое осуществляется в электронно-цифровой форме, обозначающее движение дела, начиная с регистрации преступления, доследственной проверки, следствия, судебного разбирательства и исполнения наказания, формируемое сведениями соответствующих ведомственных информационных систем с возможностью генерировать процессуальные документы в бумажном виде, удостоверяемые посредством электронной подписи, аккумулированное в Едином реестре преступлений; электронный носитель – внешнее мобильное материальное устройство, используемое для записи, хранения и воспроизведения информации, обрабатываемой с помощью средств вычислительной техники (ст. 5).

УПК КР разграничивает сообщения, сведения и замечания в письменной или электронной форме (в письменной форме или в форме электронного документа) (ст. 59, 91, 311); устанавливает подобный российскому порядок хранения вещественных доказательств в виде электронных носителей информации, копирования информации с них, изъятия электронных носителей информации в ходе проведения обыска и выемки, выделяя законного владельца изъятых электронных носителей информации и обладателя содержащейся на них информации (ст. 87, 212); к документам как виду доказательств могут относиться материалы фото-, звуко- и видеозаписи, а также все виды электронных документов (ст. 89); при наложении ареста на имущество руководители банков и иных кредитных организаций обязаны предоставить установленную УПК информацию, в том числе в форме электронного подписанного документа (ст. 121). УПК КР предусматривает также составление заключения эксперта в форме электронного подписанного документа наравне с письменным заключением, удостоверяемым его подписью и печатью (ст. 193).

В соответствии со ст. 89 УПК КР электронный документ признается доказательством, равным по своей значимости письменным доказательствам, и имеет одинаковую юридическую силу с документом, воспроизведенным на бумажном носителе, подтвержденным электронным способом. Оригинал электронного документа существует только на машинном носителе. Все экземпляры электронного документа, подписанные электронной цифровой подписью, зафиксированные на машинном носителе и идентичные один другому, являются оригиналами и имеют одинаковую юридическую силу. Копии электронного документа создаются путем воспроизведения формы внешнего представления электронного документа на бумажном носителе. Электронные документы, воспроизведенные на бумажном носителе, должны содержать указание на то, что они являются копиями соответствующего электронного документа, и заверяться в порядке, установленном законодательством для заверения копий электронных документов на бумажном носителе.

Ходатайства участников уголовного судопроизводства, адресованные следственному судье, и постановления следственного судьи могут быть изготовлены в форме электронного подписанного документа. К ходатайству могут быть приложены документы в форме электронного подписанного документа, электронного документа или электронного образа (ст. 264).

При осуществлении международного сотрудничества в сфере уголовного судопроизводства центральный орган Кыргызской Республики может принять к рассмотрению запрос (поручение, ходатайство), поступивший от запрашивающей стороны по электронному, факсимильному или иному средству связи. Исполнение такого запроса (поручения, ходатайства) осуществляется исключительно при условии подтверждения отправки или передачи его оригинала. Направление компетентному органу иностранного государства материалов исполненного запроса (поручения, ходатайства) возможно только при получении центральным органом Кыргызской Республики оригинала запроса (ст. 510).

Запрос о выдаче лица (экстрадиции), находящегося на территории иностранного государства, направляется в иностранное государство в письменной форме или форме электронного подписанного документа, если иное не предусмотрено международным договором (ст. 522).

УПК КР предусматривает особенности допроса потерпевшего, свидетеля с использованием технических средств в режиме видеосвязи (дистанционный допрос) на стадии досудебного производства (ст. 201); допрос потерпевшего, свидетеля, эксперта, специалиста, обвиняемого (осужденного), содержащегося под стражей, в режиме видео-конференц-связи (дистанционный допрос) на стадии судебного разбирательства (ст. 290); опознание лиц или предметов в режиме видеоконференции при трансляции из другого помещения (ст. 209); конспиративный аудио-, видеоконтроль лица или места (специальное следственное действие) (ст. 233); при осмотре вещественных доказательств, находящихся в другой местности, могут быть применены технические средства видео-конференц-связи в порядке исполнения судебного поручения районным (городским) судом по месту нахождения таких доказательств (ст. 333); при осмотре местностей или помещений, расположенных на территории других районов, могут быть применены технические средства видео-конференц-связи в порядке исполнения судебного поручения районным (городским) судом по месту их нахождения (ст. 335).

В соответствии со ст. 516 УПК КР свидетель, потерпевший, эксперт, а также лицо, содержащиеся под стражей на территории иностранного государства, могут быть допрошены с использованием технических средств в режиме видео-конференц-связи (дистанционный допрос) в порядке, предусмотренном статьями 201 и 290 УПК КР, если такой порядок предусмотрен вступившим в силу международным договором Кыргызской Республики. В то же время статьей 520 УПК РК предусматривается проведение процессуальных действий, круг которых в ней не оговорен, путем проведения видеосвязи по запросу компетентного органа как иностранного государства, так и Киргизии в порядке международной правовой помощи.

Представляют интерес также требования ст. 200 УПК КР, согласно которым применение звуко- и видеозаписи (технических средств фиксации) является обязательным в случаях допроса: 1) детей; 2) слепых, неграмотных, малограмотных, которые не в состоянии прочесть записи своих показаний в протоколе допроса; 3) лиц, допрашиваемых через переводчика; 4) подозреваемых, обвиняемых по делам об особо тяжких преступлениях; 5) лиц, нуждающихся в исследовании экспертами-психиатрами; 6) при даче признательных показаний подозреваемыми, обвиняемыми о совершении ими преступлений.

По нашему мнению, указанное расширение круга следственных и судебных действий, проводимых с применением системы видео-конференц-связи, является положительной тенденцией развития уголовно-процессуального законодательства, так как это повышает оперативность и эффективность расследования преступлений, а также обеспечивает соблюдение прав человека и гражданина в уголовном процессе.

7. Уголовно-процессуальный кодекс Республики Молдова (далее –УПК PM) определяет доказательства как полученные в определенном законом порядке фактические данные, на основе которых устанавливаются наличие или отсутствие признаков преступления, личность совершившего преступление, виновность или невиновность обвиняемого, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела (ст. 93 УПК PM).

Аудио- и видеозаписи, фотографии, средства электронно-технического, магнетического, оптического контроля и другие носители электронно-технической информации, полученные в соответствии с требованиями законодательства, являются средствами доказывания, если содержат сведения или веские признаки подготовки или совершения преступления и если их содержание способствует установлению истины по делу (ст. 164 УПК PM).

В УПК Республики Молдова регламентирован порядок проведения электронного обыска и изъятия электронной информации (ст. 130-1 УПК PM), мониторинга онлайн активности пользователей сети Интернет на основании решения суда (ст. 132-11 УПК PM).

8. Уголовно-процессуальный кодекс Республики Таджикистан определяет доказательства как фактические сведения, на основе которых суд, следователь, дознаватель, прокурор устанавливают наличие либо отсутствие общественно опасного деяния, доказанности или недоказанности совершения этого деяния и другие обстоятельства, которые могут иметь значение для правильного разрешения дела (ч. 1 ст. 72 УПК Республики Таджикистан).

Анализ уголовно-процессуального законодательства Республики Таджикистан позволяет сделать вывод о том, что закон относит к документам электронные источники информации, однако правил к их применению не содержит.

9. Согласно ст. 131 УПК Туркменистана в качестве доказательств служат имеющие практическое значение для дела фактические данные следственных, судебных действий, зафиксированные протоколами. Эти сведения могут быть зафиксированы как в письменной, так и в иной форме (аудио- и видеозапись, запись на носителях компьютерной информации).

В соответствии с ч. 1 ст. 125 УПК Туркменистана доказательства могут быть исключены в случае нарушений, которые способны повлиять на достоверность полученных доказательств. Указанное правило об исключении доказательств не может быть применено к вещественным доказательствам, полученным в результате незаконного прослушивания, незаконного обыска или других явно неконституционных действий сотрудников, так как вещественные доказательства по сути своей достоверны.

Большой интерес среди следственный действий, закрепленных в УПК Туркменистана, представляют: «Наложение ареста на корреспонденцию» (ст. 281 УПК), «Перехват сообщений» (ст. 282 УПК) и «Прослушивание и звукозаписи телефонных и иных переговоров» (ст. 283, 284 УПК). Указанные следственные действия производятся на основании постановления дознавателя или следователя, санкционированного прокурором.

10. Уголовно-процессуальный кодекс Республики Узбекистан (далее – УПК РУ) в качестве доказательств по уголовному делу определяет любые фактические данные, на основе которых в установленном законом порядке орган дознания, следователи и суд устанавливают наличие либо отсутствие общественно опасного деяния, виновности лица, совершившего это деяние, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

К материалам, на которых выполнена документальная запись, относятся бумага, фотобумага, видео- и кинопленка, аудиолента и т.п. Фиксация сведений на них может быть осуществлена при помощи букв, цифр, стенографических, телеграфных и иных знаков, изображений, схем и т.д. Особо значимая информация может фиксироваться при помощи различных технических устройств и аппаратов (кино- и видеокамерой, магнитофоном и т.п.). После проверки и оценки доказательствами могут быть признаны материалы оперативно-розыскной деятельности (ст. 81 УПК РУ).

Специальных требований к сбору, хранению и оценке электронных носителей информации и электронной информации уголовно-процессуальное законодательство Республики Узбекистан не содержит.

Таким образом, в государствах – участниках СНГ, в том числе в Российской Федерации, электронная информация не выделена в качестве самостоятельного источника доказательств и, как правило, отнесена к иным документам. Электронные носители информации не определены в качестве самостоятельного вида доказательств, а рассматриваются в качестве вещественного доказательства.

На наш взгляд, необходимо комплексное и согласованное реформирование уголовно-процессуального законодательства государств – участников СНГ в соответствии со ст. 20 Устава СНГ от 22 января 1993 г.

В УПК государств – участников СНГ в первую очередь следует определить перечень процессуальных документов, которые могут быть составлены в электронной форме в ходе производства по уголовному делу и регламентировать порядок их оформления.

Взаимодействие между компетентными органами стран СНГ в сфере уголовного судопроизводства должно осуществляться в рамках единой виртуальной среды, поскольку обмен информацией не должен происходить между отдельными базами данных правоохранительных органов, как это существует в настоящее время. Именно это будет способствовать развитию информационных технологий в сфере уголовного судопроизводства и позволит осуществлять производство по уголовному делу в электронном формате.

Кроме того, необходимо организовать подготовку (переподготовку) сотрудников правоохранительных органов в области онлайновой криминалистики, что будет способствовать более эффективному расследованию деяний, совершаемых в сети Интернет (мошенничества с кредитными карточками, незаконного оборота оружия и наркотиков, торговли людьми и других трансграничных преступлений)⁴¹.

Глава 2. СОБИРАНИЕ И ИСПОЛЬЗОВАНИЕ ЭЛЕКТРОННЫХ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ В РАМКАХ МЕЖДУНАРОДНОГО СОТРУДНИЧЕСТВА ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ

§ 1. Международно-правовые основы и общие правила собирания электронных доказательств в рамках международного сотрудничества по уголовным делам

Действующие международные договоры не закрепляют определения электронного доказательства. Его дефиниция приводится в следующих международно-правовых документах:

Руководящие принципы по электронным доказательствам в гражданских и административных производствах, принятые Комитетом министров Совета Европы в 2019 г. («Электронное доказательство» означает любое доказательство, полученное из данных, содержащихся в любом устройстве или созданных любым устройством, функционирование которого зависит от программного обеспечения или данных, хранящихся в компьютерной системе или сети или передаваемых по ним»)⁴².

Обновленная редакция 2022 г. Модельного закона о взаимной правовой помощи по уголовным делам 2007 г. (разработан УНП ООН) («Электронное доказательство» означает любые данные или информацию, создаваемые, хранящиеся, передаваемые или иным образом обрабатываемые в электронной форме, которые могут быть использованы для доказывания или опровержения факта при производстве по делу»)⁴³.

Руководство Международной организации по стандартизации по установлению, сбору, получению и сохранению цифровых доказательств 2012 г. («цифровое доказательство» – информация или данные, хранящиеся или передаваемые в бинарной форме, на которые возможно полагаться как на доказательство»)⁴⁴.

Практическое руководство ООН по порядку запроса электронных доказательств из других стран 2021 г. в своем глоссарии дает узкое определение электронных доказательств как включающих в себя основную информацию об абоненте (подписчике), данные трафика и данные о содержании коммуникаций⁴⁵.

Российский проект Конвенции Организации Объединенных Наций о противодействии использованию информационно-коммуникационных технологий в преступных целях 2021 г. («электронное доказательство» означает любую доказательную информацию, хранимую или передаваемую в цифровой форме (на электронном носителе информации»)⁴⁶.

Договорно-правовая база международного сотрудничества России по уголовным делам о преступлениях, совершенных с использованием (применением) ИКТ или в сфере компьютерной информации, а также в области сбора электронных доказательств по делам об этих и любых других уголовно наказуемых деяниях, даже в отсутствие в настоящее время у нашей страны специального международного договора в сфере уголовной юстиции по данной тематике, достаточно широка.

Правовая помощь по сбору как сохраненных электронных доказательств, так и их получению в режиме реального времени (перехвату)⁴⁷ запрашивается и оказывается Российской Федерацией в рамках универсальных секторальных, региональных общеуголовных и секторальных международных инструментов, таких как Палермская конвенция 2000 г. (ООН), Европейская конвенция 1959 г. и дополнительные протоколы к ней, Варшавская конвенция 2005 г. (Совет Европы), Минская конвенция 1993 г. (СНГ), Соглашение о порядке создания и деятельности совместных следственно-оперативных групп на территориях государств – участников СНГ 2015 г., двусторонних договоров о правовой помощи и правовых отношениях, имеющих обязательный характер резолюций Совета Безопасности ООН и на основе принципа взаимности.

Некоторые из названных источников регулируют одновременно и правоохранительное (полицейское) сотрудничество. Исключительно правоохранительное содействие, но не правовую помощь, регламентируют двусторонние и многосторонние (СНГ, ШОС, ОДКБ и др.) межправительственные и межгосударственные соглашения:

— о сотрудничестве в области борьбы с преступностью (в частности, общеуголовными преступлениями, преступлениями в сфере ИКТ, терроризмом, экстремизмом, коррупцией, отмыванием преступных доходов). К этой же категории относятся специальные договоры в рамках СНГ – Соглашение о сотрудничестве государств – участников СНГ в борьбе с преступлениями в сфере компьютерной информации от 01.06.2001 (Минское соглашение) и заменяющее его Соглашение о сотрудничестве государств – участников СНГ в борьбе с преступлениями в сфере информационных технологий от 28.09.2018 (Душанбинское соглашение), в рамках ОДКБ – Протокол о взаимодействии государств – членов Организации Договора о коллективной безопасности по противодействию преступной деятельности в информационной сфере от 23.12.2014⁴⁸;

— о сотрудничестве в области обеспечения международной информационной безопасности;

— международные межведомственные (МВД России, Генеральная прокуратура РФ и др.) соглашения и иные договоренности.

Подавляющее большинство запросов о правовой помощи по уголовным делам о преступлениях в сфере ИКТ поступает в Генеральную прокуратуру РФ из Белоруссии, что объясняется прежде всего нахождением в России основных поставщиков ИКТ-услуг и хостингов социальных медиа, используемых белорусскими пользователями. Это же обстоятельство отчасти обусловливает относительно небольшое число российских запросов о правовой помощи по таким делам, направляемых за рубеж для получения электронных доказательств, в частности, у американских провайдеров. Основными составами преступлений, по делам о которых запрашивается помощь как во входящих, так и исходящих запросах, являются, выражаясь языком международной терминологии, компьютерное мошенничество (методы социальной инженерии), компьютерное вымогательство (в том числе так называемое sextortion), сексуальная эксплуатация детей (в большинстве случаев самогенерируемый контент) и сексуальное насилие над детьми в Интернете; входящие из-за рубежа запросы, кроме того, вносятся по уголовным делам о пересылке денег и иного имущества, заведомо добытых преступным путем (money/parcel (reshipping) mule scam) и так называемом брачном мошенничестве – выманивании денег у иностранцев под предлогом знакомств и прибытия к ним за рубеж (romance scam). Большую проблему представляют собой «телефонные мошенники», осуществляющие свою деятельность из зарубежных колл-центров, в особенности расположенных на территории Украины, в отношении клиентов российских банков.

Основные проблемы в расследовании перечисленных деяний относятся к сфере предварительного обеспечения сохранности электронных следов, оперативного взаимодействия с поставщиками услуг в области ИКТ, шифрования (в особенности сквозного в мессенджерах, пиринговых сетях, Даркнет и т.д.), анонимизации и атрибуции (присвоения) кибератак. Сложность оперативного сбора цифровых доказательств обусловлена также отсутствием технической основы гарантированной идентификации устройств, подключаемых к сети Интернет; процедуры предоставления пользователям услуг хостинга в Российской Федерации законодательством не урегулированы.

Обмен информацией о компьютерных инцидентах с уполномоченными органами иностранных государств, международными, международными неправительственными организациями и иностранными организациями, осуществляющими деятельность в области реагирования на компьютерные инциденты, осуществляется Национальным координационным центром по компьютерным инцидентам, за исключением случаев, когда обмен субъекта критической информационной инфраструктуры такой информацией напрямую с иностранной (международной) организацией предусмотрен международным договором Российской Федерации⁴⁹.

В 2016 г. введена обязанность операторов связи и организаторов распространения информации в сети «Интернет» по хранению на территории Российской Федерации и предоставлению компетентным органам детализации телекоммуникационных соединений в течение 3 лет и 1 года соответственно, а с 2018 г. – телекоммуникационного контента за 6 месяцев; организаторы распространения информации в сети «Интернет», кроме того, обязаны предоставлять в орган госбезопасности информацию для декодирования электронных сообщений. Этот ресурс может быть задействован и при исполнении запросов иностранных партнеров о правовой помощи в расследовании конкретных уголовных дел при условии соблюдения необходимых процессуальных гарантий (таких как предоставление запрашивающей стороной соответствующего судебного решения).

Изданы постановления Правительства РФ о соответствующих обязанностях поставщиков ИКТ-услуг и организаторов распространения информации в Интернете⁵⁰. Кроме того, действует постановление Правительства РФ от 20.10.2021 № 1801 «Об утверждении Правил идентификации пользователей информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» организатором сервиса обмена мгновенными сообщениями».

За нарушение перечисленных обязанностей установлена административная ответственность (статьи главы 13 (административные правонарушения в области связи и информации) КоАП РФ).

Надлежит учитывать следующий алгоритм действий при возникновении необходимости получения данных от иностранных поставщиков услуг в сфере ИКТ (в различных источниках именуемых электронными (цифровыми) доказательствами, что является узким значением этого понятия), применяемый в зависимости от вида требуемых данных в рамках уголовных дел, проверок сообщений о преступлении и дел оперативного учета, а также особенности исполнения соответствующих иностранных запросов.

1. В случае если требуется получение сведений об уже осуществленных коммуникациях, прежде всего необходимо незамедлительно направить запрос о сохранении интересующих данных, поскольку сроки их хранения существенно различаются от страны к стране и от провайдера к провайдеру, могут быть весьма непродолжительными либо вовсе не установленными ни законодательством страны, ни правилами провайдера⁵¹. В противном случае инициаторы запросов о правовой помощи или правоохранительном содействии спустя продолжительное время получают ответы об отсутствии запрашиваемых данных, что ведет к бесцельному расходованию ресурсов следствия и иностранных партнеров на заведомо не выполнимые действия.

Такой запрос о сохранении данных направляется по следующим одному или одновременно нескольким каналам:

1) непосредственно иностранному провайдеру, в частности, оказывающему услуги на территории Российской Федерации, если в официально опубликованных разъяснениях своей политики он декларирует возможность своих прямых сношений с иностранными правоохранительными и судебными органами, в том числе возможно поддерживает русскоязычную версию портала для соответствующих обращений в электронной форме. Запрос может быть также адресован филиалу или представительству иностранного лица, осуществляющего деятельность в сети «Интернет» на территории Российской Федерации, либо российскому юридическому лицу, учрежденному иностранным лицом, осуществляющим деятельность в сети «Интернет» на территории Российской Федерации, на основании ст. 7 Федерального закона от 01.07.2021 № 236-ФЗ «О деятельности иностранных лиц в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» на территории Российской Федерации»;

2) по каналам правоохранительного (полицейского) сотрудничества: коммуникационной сети Интерпола I-24/7 (через НЦБ Интерпола МВД России и его филиалы в регионах), другим подобным сетям; непосредственно в адрес иностранного правоохранительного органа на основании международных договоров РФ⁵², межведомственных соглашений или на основе принципа взаимности; офицерам связи полиции и иных правоохранительных органов, аккредитованным при посольстве или консульском учреждении соответствующего иностранного государства в России.

В дальнейшем, при направлении запросов о предоставлении нижеследующих видов электронных доказательств в отношении состоявшихся сообщений, в таких запросах следует делать ссылку на осуществленное сохранение, с приведением сообщенных провайдером идентификационного ссылочного номера, кода или иных реквизитов сохраненного материала.

2. Запрос о предоставлении данных об абоненте (подписчике), используемом им оборудовании, его переписки со службой технической поддержки провайдера может быть направлен непосредственно иностранному провайдеру или по каналам правоохранительного (полицейского) содействия в описанном выше порядке. Однако многие страны и провайдеры требуют обращения за этими данными только в порядке правовой помощи, в особенности если они касаются установления личности пользователей динамических IP-адресов, в связи с чем в таких случаях запрос подлежит направлению в компетентные органы иностранного государства в соответствии со ст. 453 УПК РФ.

3. При необходимости получения информации о состоявшихся соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами (трафике, включая позиционирование (геолокацию), триангуляционный биллинг по местности (местонахождению базовых станций операторов сотовой сети)) согласно ст. 186.1 УПК РФ запрос о правовой помощи направляется в компетентные органы иностранного государства в порядке ст. 453 УПК РФ с приложением соответствующего постановления российского суда или его заверенной копии. В силу ст. 455 УПК РФ и законодательства РФ о тайне связи процедура правовой помощи должна быть соблюдена и в случаях, когда иностранное государство в одностороннем порядке допускает получение от него этого вида данных по вышеупомянутой упрощенной процедуре правоохранительного содействия⁵³.

4. При необходимости получения данных о содержании сообщений (контенте), включая предусмотренные ч. 7 ст. 185 УПК РФ осмотр и выемку электронных сообщений или иных передаваемых по сетям электросвязи сообщений, запрос о правовой помощи направляется в компетентные органы иностранного государства в порядке ст. 453 УПК РФ с приложением соответствующего постановления российского суда или его заверенной копии.

Необходимо учитывать, что понятие контента может различаться в зависимости от страны. В США, например, к таковому отнесены также данные геолокации и аватары⁵⁴.

5. При необходимости контроля и записи переговоров и иных сообщений, а также получения информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами в режиме реального времени согласно ст. 186–186.1 УПК РФ запрос о правовой помощи направляется в компетентные органы иностранного государства в порядке ст. 453 УПК РФ с приложением соответствующего постановления российского суда или его заверенной копии.

6. При необходимости проведения предусмотренных Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности» ОРМ, связанных с получением информации об абонентских соединениях или о содержании сообщений (контроль сообщений, прослушивание переговоров, снятие информации с технических каналов связи, получение компьютерной информации), в соответствии с международным договором РФ⁵⁵ в компетентные органы иностранного государства может быть направлен запрос об оказании содействия в их проведении, в особенности если в иностранном государстве ведется параллельное производство по тем же фактам.

Однако большинство стран требуют обращения за проведением подобных мероприятий исключительно в рамках процедуры правовой помощи, а не правоохранительного содействия⁵⁶, в связи с чем в таких случаях запрос подлежит направлению в компетентные органы иностранного государства в соответствии со ст. 453 УПК РФ.

Стоит также отметить, что Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» (п. 6 ст. 7, п. 3 ст. 14) предусматривает исполнение запросов международных правоохранительных организаций, правоохранительных органов и специальных служб иностранных государств в соответствии с международными договорами РФ, но не направление таких запросов за рубеж российскими органами, а также не упоминает возможность сотрудничества на основе принципа взаимности.

При составлении запроса о сохранении или предоставлении электронных доказательств необходимо обеспечивать его максимальную конкретизацию, в частности, приводя точные данные о времени доступа к информационному ресурсу в сети Интернет, вплоть до секунды, сведения о часовом поясе, об IP-адресе посещенного ресурса (внешнего сайта), название протокола или номер порта, по которому происходило соединение, без которых исполнение запроса зарубежными партнерами может оказаться невозможным.

На современном этапе развития международного уголовного права вопросы оказания правовой помощи по уголовным делам регламентируются исключительно договорами межгосударственного уровня, подлежащими ратификации⁵⁷, иными международно-правовыми документами, содержащими обязательства государств⁵⁸, закрепленным в законе принципом взаимности⁵⁹. Кроме того, путем заключения межгосударственных договоров ad hoc по конкретным уголовным делам и принятия национального