Д. А. Овсюков

Корыстные преступления против собственности
с использованием информационно-коммуникационных сетей:
вопросы квалификации

Монография

Под научной редакцией 
доктора юридических наук, профессора,
заслуженного работника высшей школы РФ 
С. М. Кочои

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 343.7:004

ББК 67.408:32.81

О-34

Автор:
Овсюков Д. А., соискатель кафедры уголовного права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА).

Рецензенты:
Сидоренко Э. Л., доктор юридических наук, профессор Московского государственного института международных отношений (университета) МИД РФ;
Челябова З. М., кандидат юридических наук, доцент Астраханского государственного университета.

Под научной редакцией доктора юридических наук, профессора, заслуженного работника высшей школы РФ С. М. Кочои.

В монографии рассмотрены вопросы ответственности за корыстные преступления против собственности, совершаемые с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (в том числе сети «Интернет»).

Проанализирована практика квалификации указанных преступлений, даны рекомендации по ее совершенствованию, сформулированы предложения для внесения изменений в УК РФ. Результаты исследования расширяют и углубляют научные знания о корыстных преступлениях против собственности и об ответственности за их совершение.

Законодательство приведено по состоянию на 15 июля 2022 г.

Книга предназначена для практикующих юристов, научных работников, а также преподавателей и студентов юридических вузов.

УДК 343.7:004

ББК 67.408:32.81

© Овсюков Д. А., 2022

© ООО «Проспект», 2022

ВВЕДЕНИЕ

Актуальность темы исследования. На текущем этапе развития общества значительное место занимают информационные технологии, что обусловлено быстрым техническим прогрессом в создании и конструировании специальных устройств, позволяющих создавать информационные ресурсы и получать к ним доступ. Широко распространяются информационно-телекоммуникационные сети (далее — ИТС), в том числе сеть «Интернет», позволяющие получить доступ к общемировым информационным ресурсам из любой точки планеты. Сейчас доступ к сети «Интернет» могут получить не только персональные компьютеры, планшеты и смартфоны, но и, например, система «Умный дом», а также современная бытовая техника: телевизор, стиральная машина, даже электрический чайник. Удобность и необходимость подключения некоторых устройств к сети вызывает сомнения, однако все эти устройства уже есть на рынке в свободной продаже.

Массовость и доступность являются свойствами современной сети «Интернет»¹. По данным сайта internetworldstats.com, на 2021 год количество пользователей сети «Интернет» во всем мире достигло 5,1 млрд человек (65,6% населения Земли). В России этот показатель составляет около 116 млн (80,9% населения)², хотя в 2000 году, по данным того же сайта, количество пользователей было чуть более 3 млн человек (2,1% населения). За двадцать лет количество российских пользователей увеличилось в несколько десятков раз. Причины столь стремительного роста количества пользователей очевидны: сеть «Интернет» стала намного более доступна из-за снижения стоимости доступа и оборудования, а также развития мобильного доступа к сети «Интернет». В то же время эти цифры носят лишь оценочный характер. В связи с тем, что развитие сети «Интернет» шло децентрализовано, точное количество пользователей сети оценить невозможно.

Все это обусловливает появление как новых противоправных посягательств, связанных с функционированием ИТС и компьютерных систем, так и новых способов совершения уже существующих преступлений. Каждое из устройств, подключенных к ИТС, в том числе сети «Интернет», является самостоятельной компьютерной системой, подверженной риску взлома. Для обывателя перечень устройств, подключаемых к сети «Интернет», в последнее время стремительно увеличивается. Если в 2010 году доступ к сети осуществлялся преимущественно с персональных компьютеров, то в 2020 году значительный объем интернет-трафика приходится на смартфоны и планшеты. Кроме того, повсеместно используются роутеры, цифровые телевизионные приставки, к сети подключаются бытовые устройства, такие как холодильники и стиральные машины. Уровень общественной опасности взлома этих устройств не следует недооценивать. В результате получения неправомерного доступа, злоумышленники могут инициировать с подконтрольного устройства компьютерную атаку, например, на банк, оказывающий услуги с использованием сети «Интернет».

Высокая степень общественной опасности хищений чужого имущества с использованием информационно-телекоммуникационной сети, в том числе сети «Интернет», неоспорима. В частности, могут быть похищены данные банковских карт, переведены денежные средства на счета виновных лиц. С поразительной регулярностью в СМИ публикуются новости о хищении денежных средств со счетов потерпевших с использованием вредоносной программы, проникшей в смартфон, либо обманными методами с использованием информационно-телекоммуникационной сети «Интернет». Легкий и свободный доступ, анонимность и транснациональность информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» создают предпосылки совершения преступлений с использованием этой глобальной сети.

Согласно отчету МВД РФ ФКУ «ГИАЦ»³ «О состоянии преступности за январь — декабрь 2021 года», за указанный период было зарегистрировано 1 195 838 преступлений против собственности, из них краж — 733 075; мошенничеств, квалифицированных по ст. 159–159⁶ Уголовного кодекса Российской Федерации (далее — УК РФ, УК),— 339606, вымогательств — 6556. В соответствии с разделом отчета (под названием «Сведения о преступлениях, совершенных с использованием информационно-телекоммуникационных технологий или в сфере компьютерной информации»), за 2021 год в России зарегистрировано 517 722 преступлений, совершенных с использованием информационно-телекоммуникационных технологий. Наиболее часто при совершении рассматриваемых преступлений виновные использовали или применяли сеть «Интернет» (351 463 зарегистрированных преступлений) и средства мобильный связи (217 552 зарегистрированных преступлений). Самыми распространенными преступлениями, совершаемыми с использованием информационно-телекоммуникационных технологий, являются мошенничества (ст. 159 УК РФ) — 238 560 преступлений и кражи (ст. 158 УК РФ) — 156 792 преступлений. Опрос, проведенный в рамках настоящего исследования, показал, что 71,6% респондентов сталкиваются с хищением денег с банковской карты, счета или электронных денег от 1 до 3 раз в год, еще 7,5% респондентов встречаются с таким посягательством на собственность более 4 раз в год, 73,1% опрошенных уверены, что уровень преступности в этой сфере растет. Отметим при этом, что 67,2% опрошенных полагают, что не все посягательства на собственность с использованием ИТС (в том числе «Интернет»), криминализированы; 59,7% признает низкий уровень профессиональной подготовки сотрудников правоохранительных органов в сфере противодействия преступлениям с использованием ИТС (в том числе «Интернет»), который проявляется при квалификации посягательств на собственность.

Особую актуальность теме исследования придает специфика преступлений, совершаемых с использованием ИТС, в том числе сети «Интернет», которые обладают высокой степенью латентности (в том, что латентность указанной группы преступлений, является «высокой», уверены 64,2% опрошенных нами специалистов), но, даже будучи обнаруженными, сложны в расследовании и установлении исполнителей. Доказать виновность последних бывает затруднительно из-за несовершенства законодательных конструкций, устанавливающих ответственность за указанные преступления, отсутствия связи между текстом уголовного закона и техническими особенностями совершения преступных посягательств.

По нашему мнению, увеличение количества преступлений, совершаемых с использованием ИТС, а также рост доли корыстных преступлений против собственности в общей структуре преступности обусловлено отсутствием надлежащей уголовно-правовой охраны общественных отношений в сфере собственности.

Степень научной разработанности темы исследования. Исследованию различных аспектов уголовно-правового противодействия корыстным преступлениям против собственности посвящены работы многих отечественных исследователей: И. А. Александровой, И. Р. Бегишева, А. Г. Безверхова, А. И. Бойцова, А. В. Бондаря, Г. Н. Борзенкова, В. В. Векленко, Г. В. Вериной, Н. В. Вишняковой, Б. В. Волженкина, Л. Д. Гаухмана, И. В. Горошко, Г. Р. Григорян, С. А. Елисеева, М. Г. Иванова, О. М. Ивановой, И. В. Ильина, А. С. Камко, В. И. Каныгина, И. А. Клепицкого, С. М. Кочои, Г. А. Кригера, Ш. А. Кудашева, В. Д. Ларичева, Н. В. Летелкина, H. A. Лопашенко, C. B. Максимова, И. А. Мусьял, Н. А. Пименова, В. И. Плоховой, Э. Л. Сидоренко, И. Н. Соловьева, Е. А. Соловьевой, М. В. Степанова, М. В. Талан, М. Д. Фролова, З. М. Челябовой, A. B. Шульги, П. С. Яни и др. Некоторые из названных авторов в своих трудах затрагивали вопросы квалификации хищений чужого имущества, совершаемых высокотехнологичными способами и средствами, однако это касалось преимущественно одного преступления — мошенничества.

Анализу корыстных преступлений против собственности, совершаемым непосредственно с использованием вычислительной техники, посвящены работы немногих авторов, в частности, И. Р. Бегишева, И. И. Бикеева, Г. Р. Григорян, А. С. Камко, Н. В. Летелкина, Н. А. Лопашенко, П. А. Пименова, М. А. Простосердова, И. Н. Соловьева, Е. А. Соловьевой, А. А. Турышева, М. Д. Фролова, А. В. Шульги, П. С. Яни и др.

Работы указанных специалистов внесли существенный вклад в исследование корыстных преступлений против собственности, совершаемых с использованием ИТС, однако проблема корыстных преступлений простив собственности, совершаемых с использованием ИТС, в том числе «Интернет», а так же предмета указанных преступлений в них была затронута лишь частично. Поэтому в настоящей работе с учетом уже проведенных исследований, новелл действующего законодательства, а также достижений в области информационных технологий подробному и специальному анализу подвергаются вопросы понятия, предмета и квалификации корыстных преступлений против собственности, совершаемых с использованием ИТС, в том числе сети «Интернет».

Таким образом, вопросы ответственности за корыстные преступления против собственности, которые возможно совершить с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет», в отечественной уголовно-правовой литературе, в целом, недостаточно исследованы, и настоящая работа призвана восполнить указанный пробел.

Объектом исследования выступает совокупность общественных отношений, складывающихся в сфере защиты собственности от корыстных посягательств с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет».

Предмет исследования составляют уголовно-правовые нормы российского законодательства, направленные на борьбу с корыстными посягательствами на собственность, практика их применения, труды отечественных исследователей по теме настоящего исследования, судебная статистика, законопроекты в области борьбы с корыстными преступлениями против собственности.

Целью исследования является разработка теоретических положений квалификации корыстных преступлений против собственности, совершенных с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, выступающих основой для модернизации норм, предусматривающих ответственность за их совершение.

Для достижения указанной цели необходимы постановка и решение следующих задач:

– изучение генезиса информационно-телекоммуникационных сетей, и практики их использования при совершении корыстных преступлений против собственности;

– изучение уголовно-правового содержания объекта и предмета корыстных преступлений против собственности, совершаемых с использованием ИТС, включая сети «Интернет», других объективных признаков, а также субъективных признаков указанных преступлений;

– обобщение и анализ точек зрения и научных позиций исследователей по вопросам ответственности за корыстные преступления против собственности, в том числе, совершаемых с использованием ИТС;

– обобщение и анализ практики применения статей УК РФ, предусматривающих ответственность за корыстные преступления против собственности, и проблем квалификации таких преступлений, совершаемых с использованием ИТС, включая сеть «Интернет».

Методология и методы исследования. Методологическую основу исследования составляет совокупность общенаучных и специальных методов познания. Среди них ключевую роль играет диалектический метод, позволяющий рассмотреть объект и предмет исследования во всей полноте их проявлений, учитывая имеющиеся противоречия и последствия их разрешения. Для получения научно значимых результатов использованы также такие общенаучные методы, как анализ, синтез, метод индукции, метод дедукции, системный метод. В числе частноправовых методов познания применялись исторический, сравнительно-правовой, формально-юридический и статистический методы.

Теоретическая основа исследования. Теоретической основой исследования послужили труды отечественных ученых в области уголовного права, криминологии, гражданского права, информатики, информационных и сетевых технологий, экономики, истории и других наук. В процессе исследования были изучены труды А. Абдуджалилова, И. А. Александровой, В. В. Архипова, С. А. Бабкина, И. Р. Бегишева, А. Г. Безверхова, И. И. Бикеева, А. И. Бойцова, А. В. Бондаря, Г. Н. Борзенкова, Ю. Ф. Вацковского, В. В. Векленко, Г. В. Вериной, Н. В. Вишняковой, Б. В. Волженкина, Л. Д. Гаухмана, И. В. Горошко, Г. Р. Григорян, С. А. Елисеева, М. Г. Иванова, О. М. Ивановой, И. В. Ильина, Н. Г. Кадникова, В. О. Калятина, А. С. Камко, В. И. Каныгина, И. А. Клепицкого, С. М. Кочои, Г. А. Кригера, Ш. А. Кудашева, В. Д. Ларичева, Н. В. Летелкина, Н. А. Лопашенко, C. B. Максимова, И. А. Мусьял, П. А. Пименова, В. И. Плоховой, М. А. Простосердова, А. И. Рарога, А. И. Савельева, Б. Семенюта, А. Г. Серго, И. Н. Соловьева, Е. А. Соловьевой, М. В. Степанова, А. Н. Сухаренко, М. В. Талан, А. А. Турышева, М. Д. Фролова, А. А. Чернова, А. В. Шульги, И. А. Щуровой, П. С. Яни и др.

Нормативной основой исследования являются Конституция РФ, Уголовный кодекс РФ, Уголовно-процессуальный кодекс РФ и Уголовно-исполнительный кодекс РФ, Гражданский кодекс РФ, нормативные правовые акты, регулирующие право собственности и иные вещные права в Российской Федерации, а также Модельный Уголовный кодекс для государств-участников СНГ (рекомендательный законодательный акт, принятый Межпарламентской Ассамблеей государств-участников СНГ).

Эмпирической основой исследования выступают 204 опубликованных решений судов РФ по делам, связанным с корыстными посягательствами на собственность за период с 2012–2021 год, подобранные путем случайной выборки; 38 обобщений судебной практики о корыстных преступлениях против собственности, проведенные судами субъектов федерации; статистические сведения о преступлениях за 2014–2021 г. по данным отчетов МВД РФ ФКУ «ГИАЦ», результаты проведенного опроса специалистов в области уголовного права.

Теоретическая значимость исследования заключается в том, что его результаты расширяют и углубляют научные знания о корыстных преступлениях против собственности, совершаемых с использованием ИТС, включая сети «Интернет». Сформулированные в работе положения могут быть использованы в процессе дальнейших теоретических разработок вопросов ответственности за совершение преступлений с использованием ИТС, включая сети «Интернет».

Практическая значимость исследования заключается в том, что разработанные и обоснованные в исследовании положения и рекомендации могут быть использованы: для дальнейшего совершенствования норм уголовного законодательства об охране собственности в целях приведения их в соответствие с современным состоянием НТП; в практике квалификации корыстных преступлений против собственности, совершаемых с использованием ИТС, включая сети «Интернет».

Результаты исследования могут быть использованы в преподавании курсов «Уголовное право», «Информационное право», «Уголовно-правовое противодействие преступлениям против собственности», спецкурсов и спецсеминаров в высших учебных заведениях юридического профиля, а также в научно-исследовательских работах, направленных на решение подобных или смежных проблем.

Глава I.
УГОЛОВНО-ПРАВОВАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ОБЪЕКТА КОРЫСТНЫХ ПРЕСТУПЛЕНИЙ ПРОТИВ СОБСТВЕННОСТИ, СОВЕРШАЕМЫХ С ИСПОЛЬЗОВАНИЕМ ИНФОРМАЦИОННО-ТЕЛЕКОММУНИКАЦИОННЫХ СЕТЕЙ

§ 1.1. Информационно-телекоммуникационные сети при совершении корыстных преступлений против собственности

Для выявления специфических характеристик преступлений, совершаемых с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, целесообразно кратко напомнить историю возникновения наиболее известной и распространенной информационно-телекоммуникационной сети — «Интернет». Это позволит сформулировать принципы работы современных сетей, использование которых является основным и единственным критерием разграничения преступлений, являющихся предметом настоящего исследования, от иных преступных деяний, посягающих на собственность.

История возникновения сети «Интернет» уходит своими корнями в средину XX века, в период холодной войны и гонки вооружений. Тогда и была создана децентрализованная сеть на основе теории пакетной передачи данных. Суть пакетной передачи данных заключается в разделении исходного сообщения на множество составляющих («пакетов»), направляемых в соответствии с определенным алгоритмом по самостоятельному маршруту, с последующим их воссоединением у адресата⁴. Таким образом, разные части (пакеты) одного передаваемого сообщения могут пройти разный путь, самостоятельно выбирая наиболее быстрые участки сети и огибая нефункционирующие.

Распространение сети «Интернет» происходило чрезвычайно быстро. Исследование, проведенное министерством торговли США, показало, что радио понадобилось 30 лет, чтобы достичь аудитории в 50 млн человек, телевидению — 13 лет, а Интернету — всего 4 года⁵. Сейчас массовость и доступность стали свойствами современной сети «Интернет»⁶. В 2021 году количество пользователей сети «Интернет» во всем мире достигло 5,1 млрд человек (65,6% населения Земли). В России этот показатель составляет около 143 млн (80,9% населения)⁷, хотя в 2000 году, по данным того же сайта, количество пользователей было чуть более 3 млн (2,1% населения). За сравнительно короткий период времени количество российских пользователей интернета увеличилось во много раз. Причины столь стремительного роста количества пользователей очевидны: «Интернет» стал намного более доступным из-за снижения стоимости доступа и оборудования, а также развития мобильного «Интернета». В то же время, эти цифры носят лишь оценочный характер. В связи с тем, что развитие «Интернета» шло децентрализовано, точное количество пользователей сети оценить невозможно.

Основные принципы работы в современной информационной телекоммуникационной сети «Интернет» обусловлены ее историческим развитием и формировались в тесной взаимосвязи с техническими особенностями функционирования информационно-телекоммуникационной сети. Таковыми принципами являются: анонимность, децентрализованность и транснациональность.

Анонимность выражается в возможности личности совершать действия в сети анонимно, выдавать себя за другое лицо, скрывать свое фактическое местоположение.

Децентрализованность — это отсутствие в сети «Интернет» единого центра по управлению сетью и размещении в ней информации.

Глобальность и трансграничность⁸ — в сети «Интернет» отсутствуют административные и государственные границы. Неважно, где физически находятся взаимодействующие с помощью сети компьютерные системы — в соседних домах или на другом континенте. Например, при расследовании преступления может оказаться, что подозреваемый и потерпевший находятся в двух разных странах, а преступный результат — в третьей.

Для определения сферы настоящего исследования необходимо уяснить понятие информационно-телекоммуникационной сети с точки зрения действующего законодательства, а также выявить некоторые технологические особенности работы такой сети.

Понятие «информационно-телекоммуникационная сеть» пять раз встречается в основных составах преступлений, предусмотренных Уголовным кодексом РФ. Речь идет о нормах, предусматривающих ответственность за: мошенничество в сфере компьютерной информации (ч. 1 ст. 159⁶); незаконные организацию и проведение азартных игр (ч. 1 ст. 171²); нарушение правил эксплуатации средств хранения, обработки или передачи компьютерной информации и информационно-телекоммуникационных сетей (ч. 1 ст. 274); возбуждение ненависти либо вражды, а равно унижение человеческого достоинства (ч. 1 ст. 282); манипулирование рынком (ч. 1 ст. 185³). В качестве признака квалифицированного и особо квалифицированного составов преступлений использование информационно-телекоммуникационных сетей упоминается пятнадцать раз. Речь идет о составах, предусматривающих ответственность за: доведение до самоубийства (п. «д» ч. 2 ст. 110 УК); склонение к совершению самоубийства или содействие совершению самоубийства (п. «д» ч. 3 ст. 110¹ УК); нарушение неприкосновенности частной жизни (ч. 3 ст. 137 УК); вовлечение несовершеннолетнего в совершение действий, представляющих опасность для жизни несовершеннолетнего (п. «в» ч. 2 ст. 151² УК); публичные призывы к осуществлению террористической деятельности, публичное оправдание терроризма или пропаганда терроризма (ч. 2 ст. 205² УК); незаконные производство, сбыт или пересылка наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, а также незаконные сбыт или пересылка растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества (п. «б» ч. 2 ст. 228¹ УК); обращение фальсифицированных, недоброкачественных и незарегистрированных лекарственных средств, медицинских изделий и оборот фальсифицированных биологически активных добавок (ч. 1.1. ст. 238¹ УК); незаконные изготовление и оборот порнографических материалов или предметов (п. «б» ч. 3 ст. 242 УК); изготовление и оборот материалов или предметов с порнографическими изображениями несовершеннолетних (п. «г» ч. 2 ст. 242¹ УК); использование несовершеннолетнего в целях изготовления порнографических материалов или предметов (п. «г» ч. 2 ст. 242² УК); жестокое обращение с животными (п. «г» ч. 2 ст. 245 УК); незаконные добыча и оборот особо ценных диких животных и водных биологических ресурсов, принадлежащих к видам, занесенным в Красную книгу Российской Федерации и (или) охраняемым международными договорами Российской Федерации (ч. 1.1 ст. 258¹, п. «б» ч. 2 ст. 258¹ УК); публичные призывы к осуществлению экстремистской деятельности (ч. 2 ст. 280 УК); публичные призывы к осуществлению действий, направленных на нарушение территориальной целостности Российской Федерации (ч. 2 ст. 280¹ УК).

Рассматриваемое понятие в УК РФ не раскрывается, однако законодательное определение информационно-телекоммуникационной сети существует. Оно закреплено в Федеральном законе «Об информации, информационных технологиях и о защите информации», в соответствии с которым информационно-телекоммуникационная сеть — это технологическая система, предназначенная для передачи по линиям связи информации, доступ к которой осуществляется с использованием средств вычислительной техники⁹.

Некоторые авторы разделяют компьютерные сети в зависимости от их назначения на вычислительные, информационные и смешанные (информационно-вычислительные)¹⁰. Вычислительные сети предназначены в основном для решения задач пользователей с обеспечением обмена данными между их абонентами. Информационные сети ориентированы именно на предоставление информационных услуг пользователям сети. Смешанные сети совмещают указанные функции и получили в настоящее время наибольшее распространение. Однако приведенные классификации не являются общепринятыми, и в других источниках эти сети не разделяются¹¹. В настоящем исследовании, в связи с конвергенцией (взаимопроникновением) телекоммуникационных сетей друг в друга и малозначительностью различий с точки зрения юриспруденции, эти понятия будут рассматриваться как синонимичные.

Существует множество других классификаций информационно-телекоммуникационных сетей, основанных, в целом, на технических особенностях построения и функционирования сетей и не представляющих интереса в рамках настоящего исследования.

На наш взгляд, для достаточного раскрытия понятия и уяснения сути информационно-телекоммуникационных сетей можно рассмотреть ту классификацию, которая основана на территориальном охвате информационно-телекоммуникационной сети. В зависимости от территории, охватываемой сетями, выделяют локальные, региональные и глобальные вычислительные сети.

Локальные (ЛВС или LAN — Local Area Network) — охватывают ограниченную территорию. Абоненты находятся на небольшом расстоянии друг от друга (обычно не более чем на несколько десятков или сотен метров друг от друга). В качестве примера можно привести компьютерную сеть внутри квартиры или офиса.

Региональные или сети промежуточного масштаба (РВС или WAN — Wide Area Network) — связывают абонентов города, района, области или даже небольшой страны. Обычно расстояния между абонентами составляют десятки или даже сотни километров¹².

Глобальные (ГВС или WAN — Wide Area Network) — предназначены для передачи информации на значительное расстояние, как минимум в национальных масштабах. Примером может быть научно-образовательная сеть Gloriad (глобальная высокоскоростная информационно-телекоммуникационная система кольцевой топологии для науки и образования). Она объединяет ученых, педагогов и студентов из разных стран. Участниками проекта являются США, Китай, Россия, Корея, Канада, Нидерланды, Дания, Финляндия, Исландия, Норвегия, Швеция, Египет, Индия, Сингапур, Вьетнам и Гренландия¹³.

Локальные, региональные и глобальные сети могут взаимодействовать между собой, соединяться и образовывать сложные иерархии. Локальные вычислительные сети могут входить как компоненты в состав региональной сети, региональные сети — объединяться в составе глобальной сети, и, наконец, глобальные сети могут также образовывать сложные структуры¹⁴.

Особо выделяют единственную в своем роде глобальную сеть Internet (реализованная в ней информационная служба World Wide Web (WWW) переводится на русский язык как всемирная паутина); это «сеть сетей» со своей технологией¹⁵.

Структурно информационно-телекоммуникационная сеть содержит¹⁶:

– компьютерные системы, размещенные в узлах сети;

– аппаратуру и каналы передачи данных, с сопутствующими им периферийными устройствами;

– интерфейсные платы и устройства (сетевые платы, модемы);

– маршрутизаторы и коммутационные устройства.

Одним из основных структурных элементов сети являются компьютерные системы. Именно между ними осуществляется передача компьютерной информации, а остальные элементы ИТС лишь обеспечивают передачу такой информации. Законодательного определения понятия компьютерной системы не существует, однако оно закреплено в некоторых международных договорах. Так, в Конвенции о преступности в сфере компьютерной информации (ETS № 185) (заключена в г. Будапеште 23.11.2001) под компьютерной системой понимается любое устройство или группа взаимосвязанных или смежных устройств, одно или более из которых, действуя в соответствии с программой, осуществляет автоматизированную обработку данных¹⁷.

Для того чтобы эти устройства в сети могли взаимодействовать между собой, в том числе передавать информацию, они должны «общаться» на одном языке, использовать одни стандарты. В рассматриваемом контексте такие стандарты называются протоколами.

Протокол — это набор правил и методов взаимодействия объектов вычислительной сети, охватывающий основные процедуры, алгоритмы и форматы взаимодействия, обеспечивающие корректность согласования, преобразования и передачи данных в сети. Другими словами, протокол — это совокупность соглашений относительно способа представления данных, обеспечивающего их передачу в нужных направлениях и правильную интерпретацию данных всеми участниками процесса информационного обмена¹⁸. Реализацией протокольных процедур обычно управляют специальные программы, реже аппаратные средства¹⁹.

Набор сетевых протоколов передачи данных, используемых в современных информационных сетях, включая сеть «Интернет», получил название TCP/ip. Название TCP/ip происходит из двух наиважнейших протоколов семейства — Transmission Control Protocol (TCP) и Internet Protocol (ip). Эта система протоколов базируется на разделении всех процедур взаимодействия на отдельные мелкие функциональные уровни, для каждого из которых легче создать стандартные алгоритмы их построения.

Стек (совокупность) протоколов TCP/ip включает в себя четыре уровня²⁰:

– прикладной уровень (application layer) — прикладные программы конечных пользователей;

– транспортный уровень (transport layer) — связь между программами в сети;

– сетевой уровень (network layer) — базовые коммуникации, адресация и маршрутизация;

– канальный уровень (link layer) — сетевые аппаратные средства и драйверы устройств.

Для того чтобы осуществлять передачу сообщений и адресацию информационных ресурсов в информационно-телекоммуникационных сетях, на каждом уровне используются определенные системы адресации.

Рядовой пользователь информационно-телекоммуникационных сетей сталкивается только с прикладным уровнем, который представляет собой набор неких «служб». Кроме веб-службы (WWW) это и электронная почта, и интернет-телефония, и интернет-телевидение. Транспортные функции сети, обеспечивающие работу этих служб, скрыты от пользователей.

Помимо служб, ориентированных на конечных пользователей, существуют службы, ориентированные на сетевых администраторов, решающих задачи конфигурирования и управления сетевыми устройствами; в эту категорию входят службы FTP, telnet и SNMP. Дополняют общую картину службы, помогающие компьютерам и сетевым устройствам организовать свою работу, например, это такие службы, как DNS и DHCP²¹.

Основные типы адресов²²:

– адрес Ethernet;

– ip-адрес (основной адрес в Internet);

– доменные адреса;

– почтовые адреса;

– номера портов;

– универсальный локатор (идентификатор) сетевого ресурса (URL/URI).

Для работы в сети «Интернет» каждый компьютер должен иметь действительный ip-адрес (адрес общего пользования). Кроме действительных ip-адресов, сетевой протокол ip позволяет компьютерам в локальной сети на основе операционной системы Windows ХР и выше работать с частными ip-адресами без выхода в Интернет. В то же время каждый сетевой хост имеет уникальное сетевое доменное имя (например, www.doman.ru). На этапе становления сети «Интернет» центр сетевой информации (NIC) имел специальную службу регистрации, которая следила за списком имен и адресов. При этом файл, называемый hosts (список узловых компьютеров), регулярно рассылался на все компьютеры сети. В дальнейшем при резком расширении сети возникла необходимость введения распределенной интерактивной системы имен. Эта система называется «Доменной системой имен» — DNS (Domain Name System), или региональной системой наименований²³.

DNS — это централизованная служба, основанная на распределенной базе отображений «доменное имя — ip-адрес»²⁴. Она преобразовывает символьные адреса в ip-адреса для доступа к информации. Так, каждый раз при доступе к сайту с символьным адресом (например, yandex.ru) происходит обращение к службе DNS для поиска ip-адреса сервера, на котором находится этот сайт. Кроме службы DNS для выполнения задачи по присвоению имен компьютерам используются фирменная служба присвоения имен компании Microsoft — Windows Internet Name Service (WINS), а также локально сохраняемые файлы Hosts и Lmhosts.

Неправомерное вмешательство в различные уровни протоколов TCP/ip, систему адресации или работу службы DNS может нарушить нормальную работу сети и ввести в заблуждение добросовестных пользователей по поводу источника получения/передачи компьютерной информации и, таким образом, явится либо самостоятельным преступлением в сфере компьютерной информации, либо одним из этапов реализации преступного умысла при совершении преступления, посягающего на иной объект, например, на собственность.

Итак, рассмотрев некоторые технологические особенности сетей, мы можем классифицировать способы использования информационно-телекоммуникационных сетей при совершении противоправных посягательств. Во-первых, сеть может использоваться как средство поиска информации, которая в свою очередь будет способствовать совершению преступления. Например, информация о способе и методе создания взрывных устройств, наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров. К слову, в соответствии с п. б. ч. 4 ст. 15.1 Федерального закона «Об информации, информационных технологиях и о защите информации», распространение информации о способах, методах разработки, изготовления и использования наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, местах приобретения таких средств, веществ и их прекурсоров, о способах и местах культивирования наркосодержащих растений запрещено. В соответствии с вышеуказанным законом, к сайтам в сети «Интернет», которые распространяют такую информацию, ограничивается доступ. Таким образом, использование ИТС как средства поиска и получения информации может являться приготовлением к преступлению (поиск информации о способах взлома замка или пароля) и крайне редко способом совершения преступления (сбор информации при шпионаже).

Во-вторых, информационно-телекоммуникационная сеть может использоваться непосредственно при совершении преступления как некий инструмент, который позволяет преступнику оставаться неизвестным и наносить более серьезный ущерб объекту противоправного посягательства.

В уголовном праве орудием совершения преступления считается предмет, используемый для непосредственного воздействия на объект (предмет) преступления, а средством — предмет, облегчающий его совершение²⁵. Следовательно, в случае использования ИТС как некого инструмента для совершения преступления, она может быть как орудием (при воздействии на компьютерную информацию, например, в ст. 159⁶ и ст. 272 УК РФ, распространения компьютерной информации, например в ст. 242 и ст. 273 УК РФ), так и средством совершения преступления (например при передаче заведомо ложной информации в мошенничестве). Полагаем, что такое использование сети, в большинстве случаев, влияет на общественную опасность. Например, использование сети как средства коммуникации между преступником и жертвой. Так, возможно совершение угрозы с помощью сети «Интернет», которая будет охватываться составом вымогательства (ст. 163 УК РФ), при этом личность преступника, в отличие от выражения угрозы устно, может остаться в тайне из-за технологических особенностей сети, позволяющих достичь высокой степени анонимности. В случае же распространения обманной информации при мошенничестве (ст. 159 УК РФ) возможно увеличение ущерба за счет отсутствия физических ограничений для преступника, полуавтоматического или автоматического его совершения.

В-третьих, действия преступника направлены на нарушение нормальной работы сети или компьютерных систем, входящих в эту сеть, путем блокирования сетевых ресурсов и компьютерных систем, неправомерного вмешательства в систему адресации и прочее. В этом случае, сеть (ее составляющие) следует признать предметом преступления. Такие действия по российскому законодательству обычно квалифицируются по статьям гл. 28 УК РФ и не охватываются предметом настоящего исследования.

Так или иначе, все правонарушения и преступления в информационно-телекоммуникационных сетях связаны созданием угроз информационной безопасности. Угрозой информационной безопасности является потенциальная возможность нарушения нормальной работы компьютерной системы, изменения либо хищения информации. Преднамеренная реализация угрозы называется атакой²⁶. Далее попытаемся классифицировать такие атаки.

Атаки отказа в обслуживании (Denial of Service, DoS). Результатом успешного проведения этого вида атак является блокирование информации в сети.

Блокирование информации в сети — это временное прекращение передачи компьютерной информации по информационно-телекоммуникационной сети при ее фактической сохранности. Под блокировкой понимается как прекращение работы сервера, так и нарушение нормальной работы сегмента сети в результате атаки на объекты, обслуживающие передачу данных. Здесь рассматривается блокирование интернет-ресурсов/сайтов, но все положения также относятся и к другим целям DDoS-атак, таким, как файловые и почтовые серверы, корневые серверы системы DNS и другие цели. Полагаем, что подготовка и совершение DDoS-атаки может содержать в себе признаки преступлений, предусмотренных гл. 28 УК РФ, непосредственно не причиняя вреда объекту гл. 21 УК РФ. Однако DDos-атаки могут быть использованы для сокрытия хищения денежных средств с банковского счета, либо как одна из угроз при совершении вымогательства.

Вторым типом атак является перехват и перенаправление трафика. Цель этой атаки — направить трафик атакуемого компьютера по ложному адресу, в качестве которого может выступать адрес либо злоумышленника, либо третьей стороны²⁷. Как мы уже писали выше, данный вид атаки достигается путем неправомерного вмешательства в различные уровни протоколов TCP/ip, систему адресации или работу службы DNS.

Перехват трафика чем-то похож на прослушку телефонных переговоров, только в информационно-телекоммуникационной сети, когда при передаче компьютерной информации она запоминается и/или анализируется на атакующей компьютерной системе, а после этого переправляется по исходному назначению на «настоящий» сервер. Таким образом, организуется «транзит» трафика, и вся информация, которой обменивается клиент и сервер, пропускается через компьютер злоумышленника.

Перенаправление же трафика вводит в заблуждение добросовестных пользователей по поводу источника получения/передачи компьютерной информации. Оно может быть использовано злоумышленником для получения учетных данных (идентификатор и пароль пользователя), предназначенных для доступа к серверу или сайту, в том числе сайтов банков, оказывающих свои услуги в электронной форме (интернет-банк). Это достигается путем подмены сайта, на который пытается зайти пользователь, его визуальной копией, принадлежащей злоумышленнику, и имитирования логического входа в защищенную паролем часть сетевого ресурса. Перехват и перенаправление трафика не являются самостоятельным составом преступления по УК РФ, однако могут быть частью иных преступлений, посягающих на различные общественные отношения, например, нарушения тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений (ст. 138), мошенничества (ст. 159), вымогательства (ст. 163).

Третьим видом компьютерных атак является распространение вредоносных компьютерных программ. Вредоносная компьютерная программа — это специально написанная (созданная) программа, которая, получив управление, способна совершать несанкционированные пользователем действия и вследствие этого причинять вред в виде уничтожения, блокирования, модификации или копирования информации, нарушения работы компьютерных устройств или их сетей²⁸. Другие авторы признают вредоносной программу, приводящую к санкционированному уничтожению, блокированию, модификации либо копированию информации, нарушению работы ЭВМ, их системы или сети²⁹.

Правительство РФ в Постановлении от 10.09.2007 № 575 (ред. от 19.02.2015) «Об утверждении Правил оказания телематических услуг связи» определило вредоносное программное обеспечение как программное обеспечение, целенаправленно приводящее к нарушению законных прав абонента и (или) пользователя, в том числе к сбору, обработке или передаче с абонентского терминала информации без согласия абонента и (или) пользователя либо к ухудшению параметров функционирования абонентского терминала или сети связи.

Наиболее распространенными видами вредоносных программ являются компьютерные вирусы, черви, программы-сканеры, эмуляторы электронных средств защиты, программы управления потоками компьютерной информации, программы-патчеры³⁰. Создание, распространение или использование компьютерных программ либо иной компьютерной информации, заведомо предназначенных для несанкционированного уничтожения, блокирования, модификации, копирования компьютерной информации или нейтрализации средств защиты компьютерной информации, является самостоятельным составом преступления, предусмотренным ст. 273 УК РФ.

Рассмотрев основные способы использование ИТС, в том числе сети «Интернет», при совершении корыстных посягательств против собственности, можно сделать вывод о том, что некоторые из них никак не влияют на квалификацию, другие увеличивают степень общественной опасности посягательства, третьи образуют отдельный состав преступления. Так, использование ИТС как средства поиска информации для совершения в последующем преступления не является уголовно наказуемым, не влияет на квалификацию и не увеличивает степень общественной опасности, например, по сравнению с получением информации из других источников, но могут быть признаны приготовлением к преступлению. Использование ИТС как некого инструмента, который позволяет преступнику оставаться неизвестным, либо скрыть факт совершения преступления³¹ и наносить более серьезный ущерб объекту противоправного посягательства может рассматриваться как обстоятельство, увеличивающее общественную опасность посягательства, и иметь значение для квалификации деяния. Так, использование сети «Интернет» в качестве обстоятельства, влияющего на квалификацию указано в ст. 110, 110¹, 110², 128¹, 151², 205², 222, 222¹, 222², 228¹, 230, 238¹, 242, 242¹, 242², 245, 258¹, 280, 280¹, 282, 354¹ УК РФ. При посягательствах на нормальную работу сети или компьютерных систем, входящих в эту сеть, путем блокирования сетевых ресурсов и компьютерных систем, неправомерного вмешательства в систему адресации и аналогичных действиях деяния могут быть квалифицированы по отдельным статьям, предусмотренным гл. 28 УК РФ.

Также на основании вышеизложенного возможно определить преступления, которые могут быть совершены с использованием информационно-телекоммуникационных сетей.

Совершенными с использованием информационно-телекоммуникационной сети следует признать преступления, хотя бы часть объективной стороны которых выполняется с использованием передачи компьютерной информации по информационно-телекоммуникационным сетям с использованием протокола TCP-ip. Стало быть, корыстными преступлениями против собственности, совершаемыми с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, являются, совершаемые с корыстной целью преступления, предусмотренные гл. 21 УК РФ, объективная сторона (хотя бы часть) которых выполняется с использованием передачи компьютерной информации по информационно-телекоммуникационным сетям с использованием протокола TCP-ip: (ст. 158); мошенничество (ст. 159); мошенничество с использованием электронных средств платежа (ст. 159³); мошенничество в сфере компьютерной информации (ст. 159⁶); вымогательство (ст. 163); причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием (ст. 165) (в действующих редакциях).

В литературе имеются разные классификации корыстных преступлений против собственности. По мнению С. М. Кочои, их можно разделить на хищения и преступления, не связанные с хищением³². К хищениям следует относить следующие преступления: кража (ст. 158 УК РФ); мелкое хищение, совершенное лицом, подвергнутым административному наказанию (ст. 158¹ УК РФ); мошенничество (ст. 159 УК РФ); мошенничество в сфере кредитования (ст. 159¹ УК РФ); мошенничество при получении выплат (ст. 159² УК РФ); мошенничество с использованием электронных средств платежа (ст. 159³ УК РФ); мошенничество в сфере страхования (ст. 159⁵ УК РФ); мошенничество в сфере компьютерной информации (ст. 159⁶ УК РФ); присвоение или растрата (ст. 160 УК РФ); грабеж (ст. 161 УК РФ); разбой (ст. 162 УК РФ); хищение предметов, имеющих особую ценность (ст. УК 164 РФ). К преступлениям против собственности, не связанным с хищением, относятся преступления, предусматривающие ответственность за: вымогательство (ст. 163 УК РФ); причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием (ст. 165 УК РФ); неправомерное завладение автомобилем или иным транспортным средством без цели хищения (ст. 166 УК РФ); умышленные уничтожение или повреждение имущества (ст. 167 УК РФ); уничтожение или повреждение имущества по неосторожности (ст. 168 УК РФ). Также заслуживает внимания классификация имущественных преступлений, изложенная, в частности, Клепицким И. А., в которой посягательства на собственность разделены на две большие группы: преступления против имущества «как материальной вещи» (против собственности) и преступления против чужого имущества «совокупности материальных благ, охватывающих как материальные вещи, так и так и те или иные права по имуществу, а также имущественной выгоды»³³.

К корыстным преступлениям против собственности, которые могут быть совершены с использованием ИТС, на наш взгляд, следует относить: кражу (ст. 158 УК РФ); мошенничество (ст. 159 УК РФ); мошенничество с использованием электронных средств платежа (ст. 159³ УК РФ); мошенничество в сфере компьютерной информации (ст. 159⁶ УК РФ); вымогательство (ст. 163 УК РФ); причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием (ст. 165 УК РФ). Таким образом, рассматриваемые нами составы относятся как к хищениям чужого имущества, так и к посягательствам на собственность, не связанным с хищением.

§ 1.2. Объект и общая характеристика предмета корыстных преступлений против собственности, совершаемых с использованием информационно-телекоммуникационных сетей

В теории уголовного права состав каждого из преступлений имеет единую структуру, состоящую из четырех элементов: объекта, объективной стороны, субъективной стороны и субъекта преступления. Каждый из них включает в себя признаки, позволяющие отграничивать одно преступление от других. В результате анализа всех образующих указанные элементы состава преступления признаков и их сопоставления с конкретным общественно опасным деянием происходит уголовно-правовая квалификация рассматриваемого деяния. Таким образом, состав преступления — это совокупность предусмотренных уголовным законом объективных и субъективных признаков, характеризующих общественно опасное деяние как преступление³⁴. Для уголовно-правовой характеристики корыстных преступлений против собственности, совершаемых с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, нам требуется проанализировать признаки каждого из элементов состава указанных преступлений: кражи (ст. 158), мошенничества (ст. 159), мошенничества с использованием электронных средств платежа (ст. 159³), мошенничества в сфере компьютерной информации (ст. 159⁶), вымогательства (ст. 163), причинения имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием (ст. 165).

Традиционно под объектом преступного посягательства (объектом преступления) подразумевают охраняемые уголовным законом общественные отношения, которым преступлением причиняется вред или создается непосредственная угроза причинения вреда³⁵.

Рассмотрим наиболее распространенную — четырехзвенную классификацию объектов преступного посягательства. Общим объектом является совокупность всех общественных отношений, охраняемых уголовным законодательством. В ст. 2 УК РФ перечислены наиболее важные общественные отношения, защита которых является задачей уголовного права. Перечень наиболее важных общественных отношений, охраняемых уголовным законом, можно выявить на основе анализа Особенной части УК РФ.

Родовой объект — это определенный круг однородных по своей экономической либо социально-политической сущности общественных отношений, которые охраняются единым комплексом взаимосвязанных уголовно-правовых норм. Понятие родового объекта является более конкретным по сравнению с общим объектом и в процессе квалификации позволяет выявить сходные преступные посягательства, сгруппированные по разделам УК РФ, тем самым сделать необходимый шаг к точной и полной квалификации деяния. Именно по родовому объекту в Особенной части УК РФ выделены разделы, расположенные в порядке уменьшения значимости общественных отношений, которые охраняются законом. Родовым объектом для всех преступлений VIII раздела УК РФ являются общественные отношения, складывающиеся в сфере экономики или экономика³⁶.

Видовой объект — часть родового объекта, объединяющая более узкие группы отношений. В разделах Особенной части УК РФ по видовому объекту выделены главы. Видовым объектом для всех преступлений, предусмотренных гл. 21 УК РФ, как следует из названия данной главы, выступает собственность. Поскольку категория «собственность» используется в двух значениях — юридическом и экономическом, то актуальным является вопрос о том, что именно выступает видовым объектом преступлений, предусмотренных гл. 21 УК РФ: собственность как правовая категория (право собственности) или собственность как экономическая категория (отношения по поводу распределения (присвоения) средств и результатов производства). Не затрагивая сути дискуссий об этом³⁷, отметим, что отношения собственности в узком, юридическом смысле и право собственности как таковое не всегда поражаются преступлениями против собственности. К примеру, преступления против собственности, предусмотренные ст. 159, 163, 165 УК РФ, могут быть связаны с нарушением не только права собственности, но и иных имущественных прав и интересов, в том числе и в рамках обязательственных отношений³⁸.

Под непосредственным объектом в литературе понимается конкретное общественное отношение, против которого направлено преступное посягательство, терпящее урон или ставящееся под угрозу причинения вреда всякий раз при совершении преступления данного вида³⁹. В науке выделяют основной (главный) непосредственный и дополнительный непосредственный объект. Непосредственным объектом кражи (ст. 159 УК РФ), мошенничества (ст. 159 УК РФ), мошенничества с использованием электронных средств платежа (ст. 159³ УК РФ), мошенничества в сфере компьютерной информации (ст. 159⁶ УК РФ), причинения имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием (ст. 165 УК РФ) являются отношения собственности, поскольку при совершении вышеуказанных преступлений происходит посягательство на общественные отношения по поводу собственности. Ряд корыстных преступлений против собственности посягает не только на собственность (основной непосредственный объект), но и на иные объекты уголовно-правовой охраны (дополнительный объект). Мы разделяем точку зрения тех ученых, которые считают основным непосредственным объектом вымогательства отношения собственности, а дополнительным непосредственным объектом — личность, в том числе здоровье, неприкосновенность, честь и достоинство, иные права и законные интересы.

Кроме того, полагаем, что в ст. 159⁶ УК РФ кроме основного непосредственного объекта — отношений собственности — под охрану закона поставлен еще один, дополнительный непосредственный объект, а именно — общественные отношения по обеспечению нормального функционирования компьютерных систем, средств хранения, обработки или передачи компьютерной информации и информационно-телекоммуникационных сетей. Это обосновывается тем, что кроме посягательства на собственность — хищения или приобретения права на чужое имущество — совершается ввод, удаление, блокирование, модификация компьютерной информации, что является посягательством на обособленные от собственности общественные отношения, являющиеся объектом преступлений, предусмотренных гл. 28 УК РФ.

Опрос, проведенный в рамках настоящего исследования, показал, что с 86,6% респондентов признают хищение с неправомерным доступом к интернет-банку более общественно опасным, чем хищение без такого доступа. Однако, сравнивая размеры наказания, предусмотренные за мошенничество (ст. 159 УК РФ) и за мошенничество в сфере компьютерной информации (ст. 159⁶ УК РФ), можно обнаружить, что они отличаются только тем, что в ч. 1 ст. 159⁶ УК РФ отсутствует наказание в виде лишения свободы. Таким образом, вместо увеличения размера наказания при посягательстве на несколько объектов произошло его уменьшение. Также следует обратить внимание на признание ст. 159⁴ УК РФ неконституционной в связи с установлением ею наказания несоразмерного общественной опасности деяния⁴⁰. Для разрешения этой проблемы и исключения возможности признания ст. 159⁶ неконституционной, предлагаем изменить санкцию ч. 1 ст. 159⁶ УК РФ, дополнив абзац второй ч. 1 ст. 159⁶ УК РФ новым видом наказания и соответствующим ему размером: «лишение свободы на срок до трех лет». Схожие проблемы могут быть обнаружены при анализе санкций ст. 159¹–159⁵ УК РФ.

Рассмотрение объекта преступления невозможно без раскрытия его предмета. Предметом преступления признаются вещи, предметы внешнего мира либо интеллектуальные ценности, на которые воздействует виновный в процессе совершения преступления⁴¹.

Предметом хищения, согласно примечанию 1 к ст. 158 УК РФ, является чужое имущество. Однако в теории уголовного права и практике, вопреки соответствующим положениям ГК РФ, под имуществом как предметом хищения принято понимать имущество как вещь, как материальный объект (т. н. «имущество в узком смысле»). В то же время, в 2018 г. законодателем перечень квалифицирующих признаков кражи (п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ) дополнен признаком «кража, совершенная с банковского счета, а равно в отношении электронных денежных средств». Очевидно, безналичные и электронные денежные средства нельзя считать материальным объектом. Исходя из этого, полагаем, что с учетом возникновения новых предметов хищения, например, таких, которые фактически могут существовать только внутри программного обеспечения для компьютерных систем, традиция определять предмет данного преступления исключительно как вещь (материальный объект), возможно, уйдет в прошлое.

Предметом мошенничества (ст. 159 УК РФ), мошенничества с использованием электронных средств платежа (ст. 159³ УК РФ) и мошенничества в сфере компьютерной информации (ст. 159⁶ УК РФ) является чужое имущество и право на имущество.

В литературе принято считать, что предметом вымогательства (ст. 163 УК РФ) следует признавать: 1) чужое имущество; 2) право на имущество и 3) другие действия имущественного характера. К последним, согласно п. 3 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.12.2015 № 56 «О судебной практике по делам о вымогательстве (статья 163 Уголовного кодекса Российской Федерации)», относятся действия, не связанные непосредственно с переходом права собственности или других вещных прав (в частности, производство работ или оказание услуг, являющихся возмездными в обычных условиях гражданского оборота; исполнение потерпевшим за виновного обязательств)⁴². Однако такая трактовка «иных действий имущественного характера» не может не вызывать у нас вопросов. В частности, она порождает проблемы разграничения с некоторыми составами преступлений, такими как использование рабского труда или принуждение к совершению сделки⁴³.

Полагаем, что следует согласиться с мнением тех ученых, которые полагают, что безвозмездный характер передачи имущества при совершении принуждения к заключению сделки является основанием для квалификации преступления по ст. 163 УК РФ⁴⁴. Разграничение вымогательства и принуждения к совершению сделки, должно выглядеть следующим образом: если стоимость сделки соответствует рыночной, то происходит посягательство на общественные отношения в сфере экономической деятельности, напротив, если стоимость сделки не соответствует рыночной, происходит посягательство на общественные отношения по поводу собственности, что требует квалификации по статьям гл. 21 УК РФ. При таком толковании, разграничение составов будет по наличию или отсутствию признака возмездности сделки, к которой происходит понуждение. В то же время, следует учитывать, что некоторые авторы безвозмездность сделки не признают обязательным признаком объективной стороны преступления, а сами сделки могут совершаться как возмездно, так и безвозмездно⁴⁵.

При определении значения материального возмещения взамен предмета хищения следует учитывать, что при квалификации мошенничества, присвоения и растраты хищение имущества с одновременной заменой его менее ценным, согласно постановлению Пленума Верховного Суда РФ «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате», квалифицируется без учета стоимости имущества, оставленного взамен похищенного⁴⁶. Однако следует отметить, что в этом разъяснении ПВС РФ, упоминается только замена менее ценным имуществом и не упоминается о частичном денежном возмещении стоимости похищенного, когда виновный оставляет часть стоимости имущества в денежном эквиваленте.

С учетом того, что ущерб, являющийся обязательным признаком хищения, при оставлении компенсации будет ниже, а также того факта, что умыслом виновного охватывается причинение только ущерба с учетом финансовой компенсации, следует согласиться с мнением ученых⁴⁷, которые предлагают исключить данное разъяснение из текста Постановления Пленума и оценивать общую стоимость похищенного с учетом стоимости имущества оставленного взамен похищенного. Кроме прочего они обосновывают свою позицию тем, что виновный таким образом, хоть и сознавая неправомерность и несоразмерность замены имущества, все же расплачивается за имущество, а также тем, что подобная трактовка возмездности при хищениях позволяет признать практически любые договорные отношения, связанные с передачей имущества, присвоением.

На основании вышеизложенного предлагаем дополнить п. 3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.12.2015 № 56 «О судебной практике по делам о вымогательстве (ст. 163 Уголовного кодекса Российской Федерации)» абзацем следующего содержания: «Производство работ или оказание услуг, на которые направлено требование при вымогательстве, производится без должного материального возмещения. В том случае, если материальное возмещение ниже рыночной стоимости работ или услуг, то деяние следует квалифицировать по ст. 179 УК РФ «Принуждение к совершению сделки или к отказу от ее совершения».

Подводя итог вышеизложенному, можно сделать вывод о том, что имущество является предметом преступлений, предусмотренных ст. 158, 159, 159³, 159⁶ УК РФ; для преступлений, предусмотренных ст. 159, 159³, 159⁶ УК РФ, помимо этого, — право на имущество, а для преступления, предусмотренного ст. 163 УК РФ, предметом может быть имущество, право на имущество и иные действия имущественного характера.

Одним из критериев разграничения преступлений против собственности, совершаемых с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, от иных преступлений следует рассматривать имущественную ценность, на которую совершается посягательство. Так, в качестве специфических предметов при совершении преступлений с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, можно выделить:

1) данные доступа к закрытой части сайта либо личные данные доступа иной к охраняемой законом компьютерной информации;

2) игровая валюта или иные достижения в компьютерных играх, работающих в сетевом режиме;

3) личная информация о пользователях сайта;

4) предоставление услуг, осуществляемых в электронной форме, в том числе пополнение электронного счета на сервисах со своей электронной валютой или счетами, эквивалентными настоящим деньгам;

5) регистрация, передача доменов или внесение изменений в настройки домена с целью его дальнейшего использования виновным;

6) предоставление электронных ключей доступа для бесплатного использования коммерческой программы;

7) размещение, изменение, удаление информации на Интернет-ресурсе;

8) исходные коды программы или сайта для последующего создания копии сайта либо программы для компьютера, соответственно, с возможностью последующей модификации;

9) денежные средства на банковском счету и электронные денежные средства.

Далее мы рассмотрим каждую из этих ценностей с точки зрения возможности ее использования как предмета преступлений против собственности, предусмотренных ст. 158, 159, 159³, 159⁶ и 163 УК РФ.

Услуги и иные действия, перечисленные выше, не являются ни предметом, ни способом совершения хищения, но посягательство на собственность осуществляется путем воздействия именно на них. Способом добраться до имущества это являться не может, так как само по себе может быть признано имущественным правом. Например, передача права на доменное имя или размещение рекламной информации на сайте не изменяют никаких других имущественных правоотношений.

§ 1.3. Услуги, совершаемые в электронной форме, как предмет в корыстных преступлениях против собственности, совершаемых с использованием информационно-телекоммуникационных сетей

Интернет-услуга, как особый вид гражданско-правовых отношений, может подвергаться посягательствам и требует своей защиты, в том числе уголовно-правовыми средствами. Примерами таких услуг могут быть: хостинг, виртуальные сервера, предоставление доступа к контенту, компьютерным играм, внутриигровым предметам, услуги по созданию сайтов по шаблонам и т. д. Для начала необходимо определить, что мы понимаем под интернет-услугой. Определять интернет-услугу как услугу с использованием ИТС, включая сеть «Интернет», считаем невозможным. Компьютер уже стал одним из самых универсальных инструментов для работ, ИТС, включая сеть «Интернет», проникает во все сферы жизни общества, и не далек тот день, когда большинство услуг будут осуществляться с той или иной долей использования Интернета. Например, на текущий момент услуги охранной сигнализации могут осуществляться с использованием Интернета, так как сигнал о проникновении на охраняемый объект, видеосигнал с камер наблюдения могут передаваться через ip-протокол по информационно-телекоммуникационной сети, в том числе сети «Интернет». Но признавать данные услуги интернет-услугами, на наш взгляд, неверно. Так как услуга по факту оказывается с использованием ИТС и может существовать независимо от сети. Напротив, интернет-услугами, по нашему мнению, следует признавать только те услуги, которые не могут быть оказаны без использования информационно-телекоммуникационной сети, в т. ч. сети «Интернет».

Для проведения анализа интернет-услуг как предмета в преступлениях и их классификации необходимо структурировать гражданско-правовые отношения, возникающие по поводу или с использованием информационно-телекоммуникационной сети. А. Абдуджалилов все гражданско-правовые отношения в области Интернета классифицирует на две самостоятельные части: правоотношения, связанные с Интернетом, но происходящие в реальном физическом пространстве, и правоотношения, полностью совершаемые в виртуальном пространстве Интернета. К первым он относит правоотношения, связанные с доступом в сеть «Интернет», вторые называет электронными и разделяет еще на три группы. Первую группу составляют правоотношения, также связанные с доступом в компьютерную сеть, но совершаемые уже в виртуальном пространстве. К ним относятся резервирование места в доменном пространстве и регистрация в Интернете персонального логина и пароля. Вторую группу электронных гражданских правоотношений составляют традиционные гражданские правоотношения, но уже имеющие электронную форму, и происходящие в виртуальном пространстве — рекламная деятельность, покупка товара в интернет-магазине, коммерческая и посредническая деятельность, оказание разнообразных услуг, публикация произведений и пр. Третью группу электронных гражданских правоотношений составляют правоотношения по поводу объектов, создаваемых непосредственно в виртуальном пространстве, имеющих электронную форму и циркулирующих исключительно в этом пространстве. К таким объектам относятся, в частности, объекты неосязаемой собственности — компьютерные программы, необходимые для функционирования компьютера, а также web-сайты — основные исходные звенья Интернета⁴⁸.

Значительную часть общественных отношений в информационно-телекоммуникационной сети занимают отношения, связанные с оказанием различного рода услуг. Полагаем, что услуги, оказываемые в сети «Интернет», условно можно подразделить на пять основных видов:

1. Услуги по размещению текстовой, графической, аудиовизуальной и иной компьютерной информации, адресованной неопределенному кругу лиц, на электронном ресурсе. В том числе услуги посредника между лицом, заинтересованным в распространении информации, и сетевым ресурсом, на котором размещается информация.

2. Традиционные услуги, имеющие электронную форму, при этом результат такой услуги (при его наличии) передается исключительно в электронной форме через информационно-телекоммуникационные сети.

3. Информационные услуги — передача пользователям услуги компьютерной информации. Это наиболее распространенный вид услуг в информационном пространстве. И для них будет обоснованно привести более глубокую классификацию:

– информационные услуги по предоставлению доступа к функционалу интернет-ресурса, в том числе на получение, копирование, модификацию и размещение компьютерной информации, на основе регистрации на интернет-ресурсе;

– информационные услуги по предоставлению информационного товара, то есть предоставления доступа к компьютерной информации на возмездной основе. Например, доступ к аудиовидеофайлам, охраняемым авторским правом. При этом из сумм вознаграждения за предоставление доступа к информационному ресурсу часть денежных средств отчисляется авторам произведений;

– предоставление доступа к интернет-ресурсу без регистрации. Пользователям предоставляется информация, размещенная на сайте на условиях администратора (владельца) сайта. Таким образом, заключается договор оказания услуг по предоставлению доступа к информации путем совершения конклюдентных действий пользователем (путем посещения сайта). В связи с безвозмездностью данного вида услуги она не может являться предметом в преступлениях, предусмотренных гл. 21 УК РФ.

4. «Коммуникационные» услуги — услуги, связанные с доступом к сети, совершаемые в виртуальном пространстве, обеспечивающие (дополнительный) функционал ИТС (VPN, хостинг, доменное имя, прокси сервера, ip-телефония и др.).

5. Услуги по обслуживанию электронных денежных средств и иные услуги, связанные с оборотом денежных средств в информационно-телекоммуникационных сетях. Результатом предоставления этой услуги являются переводы денежных средств без открытия банковского счета, создание и обслуживание электронного кошелька. Сама по себе услуга по переводу электронных денежных средств с очень низкой долей вероятности будет предметом в преступлениях против собственности, так как электронные денежные средства, на которые осуществляется посягательство, не являются результатом оказания данного вида услуг. Денежные средства, управление которыми осуществляется путем использования электронных кошельков, будут проанализированы как предмет преступлений против собственности в соответствующем разделе работы, посвященном объектам гражданских прав.

Договоры, фактически заключаемые в электронной форме, однако в действительности исполняемые в традиционной, без использования ИТС как основного способа исполнения этого договора, не следует относить к интернет-услугам в связи с тем, что информационно-телекоммуникационная сеть в этом случае является лишь формой коммуникации между сторонами по договору, так же, как почтовая, телефонная и иные виды связи.

К услугам по размещению на электронном ресурсе текстовой, графической, аудиовизуальной и иной компьютерной информации, адресованной неопределенному кругу лиц, следует относить размещение любой информации на любом общедоступном электронном ресурсе.

Мы умышленно не применяем понятие рекламы, так как рассматриваемый вид услуг, фактически сложившийся в гражданском обороте, не всегда охватывается законодательной формулировкой понятия «реклама» из Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ (ред. от 08.03.2015) «О рекламе», где под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. При этом объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама⁴⁹. В ИТС «Интернет» нередко «рекламируются» сайты, иные интернет-ресурсы, группы (сообщества) и личные страницы в социальных сетях, при этом признание этих ресурсов объектами рекламирования представляется спорным. Кроме того осложняет определение размещения информации на сетевом ресурсе как рекламного такое понятие, как репост (он же перепост, ретвит и т. д.). Это исключительно сетевое явление, появилось и существует сравнительно недавно. Под репостом понимается копирование какого-либо сообщения (с помощью специальных команд) с одного ресурса на другой с обязательной ссылкой на первоисточник⁵⁰. При этом следует отметить, что признание репоста рекламой допустимо лишь в случае признания страниц в одной социальной сети разными сетевыми ресурсами, что очень дискуссионно. Направленность репоста заключается в копировании информации, а привлечение внимания к первоначальному источнику информации носит лишь сопутствующий, неявный характер.

Подводя итог вышесказанному, можно сделать вывод, что такой вид услуг, как размещение информации на электронном ресурсе, адресованной неопределенному кругу лиц, не всегда охватывается понятием «реклама» и в настоящей работе будет именоваться как услуга по размещению информации. При этом следует различать услугу по размещению информации от услуги по предоставлению доступа к сетевому ресурсу, позволяющему самостоятельно размещать информацию. В первом случае информация размещается на сетевом ресурсе, администрирование и размещение информации на котором осуществляется иным лицом, в традиционном понимании владельцем сетевой площадки. Например, размещение информации о группе в социальной сети, занимающейся продвижением, рекламой и созданием положительного образа коммерческой организации, на странице в социальной сети, принадлежащей лицу, не являющемуся работником этой организации, или иным лицом, непосредственно заинтересованным в коммерческом успехе организации, информацию о которой он размещает. Во втором случае пользователю предоставляется сетевая площадка, на которой можно размещать компьютерную информацию, открытую для доступа неограниченному кругу лиц. Такой площадкой является любая социальная сеть, видеохостинги, сервисы ведения блогов и множество других интернет-сайтов, позволяющих своим пользователям размещать на своих страницах информацию.

Следует отметить, что уровень доходов от рекламы в Интернете значителен. По данным ассоциации коммуникационных агентств России (АКАР), размер доходов от рекламы, передаваемой по каналам Интернета в России, в 2019 году составил 244 млрд руб.⁵¹ Таким образом, он превысил объемы рынков рекламы на радио (16 млрд руб.), в прессе (15,1 млрд руб.), рынок наружной рекламы (43,8 млрд руб.) и на телевидении (175 млрд руб.), став самым объемным рынком рекламы в России. Что примечательно, в рассматриваемый период лишь рынок рекламы в Интернете показывал рост в 20%, остальные же рынки рекламы показывали динамику снижения.

С точки зрения уголовно-правовой охраны, размещение информации на сетевом ресурсе должно признаваться предметом при совершении вымогательства в связи с тем, что в соответствии со сложившимися условиями гражданского оборота такое размещение производится на возмездной основе. Исключением из этого правила являются случаи, когда владелец площадки пожелает разместить такую информацию безвозмездно, что также является нормой поведения в социальных сетях. Таким способом пользователь сообщает своему окружению интересную, с его точки зрения, информацию. Традиционной формой безвозмездного размещения информации в социальной сети являются рассмотренные нами ранее репосты. Однако это не исключает возможности коммерческого размещения информации на странице в социальной сети, в том числе в форме репоста. И лицо, требовавшее разместить какую-либо информацию на любом сетевом ресурсе, к которому имеет доступ потерпевший, в том числе на страницах в социальных сетях, освобождается от затрат, которые потребовались бы для размещения данной информации на возмездной основе. Это означает, что такое размещение компьютерной информации на сетевом ресурсе следует признавать предметом в вымогательстве как «иные действия имущественного характера».

В статьях УК РФ, предусматривающих ответственность за мошенничество (ст. 159) и мошенничество в сфере компьютерной информации (ст. 159⁶), собственность при посягательстве на «иные действия имущественного характера», не охраняется, следовательно, размещение информации путем обмана или злоупотребления доверием владельца интернет-ресурса не будет являться предметом в мошенничестве. А размещение путем ввода, удаления, блокирования не будет являться предметом ст. 159⁶ УК РФ. Полагаем, что эти обстоятельства требуют пристального внимания, так как если целью лица, совершающего такое деяние, будет освобождение от материальных затрат, то он должен нести ответственность по статьям гл. 21 УК РФ, защищающим собственность.

Под традиционными услугами, имеющими электронную форму, понимаются услуги бухгалтерского учета, консультационные, аналитические, юридические и прочие услуги, договор на оказание которых заключается в электронной форе, а результат такой услуги (при его наличии) передается исключительно в электронной форме через информационно-телекоммуникационные сети.

Под информационными услугами обычно понимают деятельность по поиску, сбору, хранению, обработке, систематизации, предоставлению и распространению информации в соответствии с целями и запросом заказчика.

Следует согласиться с авторами, которые утверждают, что правовую характеристику договора оказания информационных услуг с использованием системы Интернет можно дать через нормы ГК РФ, касающиеся возмездного оказания услуг⁵².

По нашему мнению, информационные услуги, оказываемые в сети «Интернет», можно классифицировать следующим образом.

1. Информационные услуги по предоставлению доступа к функционалу интернет-ресурса, в том числе на получение, копирование, модификацию и размещение компьютерной информации, на основе регистрации на интернет-ресурсе. Именно к этому виду следует относить публичные договоры между пользователями и владельцами интернет-ресурсов, функционал которых доступен после регистрации. Во время такой регистрации пользователем могут указываться личные данные, такие как ФИО, адрес электронной почты, номер телефона и иные. В результате регистрации пользователь получает логин и пароль, то есть данные для идентификации пользователя и доступа на сетевой ресурс. Как отмечает А. И. Савельев, логин и пароль выступают в качестве ключа простой электронной подписи (уникальной последовательности символов, предназначенной для создания электронной подписи)⁵³. Договоры на информационные услуги по предоставлению доступа к функционалу интернет-ресурса относятся к категории публичных договоров. В соответствии с п. 1 ст. 426 ГК РФ публичным договором признается договор, заключенный лицом, осуществляющим предпринимательскую или иную приносящую доход деятельность, и устанавливающий его обязанности по продаже товаров, выполнению работ либо оказанию услуг, которые такое лицо по характеру своей деятельности должно осуществлять в отношении каждого, кто к нему обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т. п.)⁵⁴. Кроме этого, зачастую такой договор является безвозмездным. Так, например, в соответствии с п. 5.1. правил пользования сайтом ВКонтакте⁵⁵, регистрация пользователя на сайте является бесплатной, добровольной и производится по адресу в сети «Интернет»: http://vk.com. Однако существуют и возмездные договоры, так, сервис онлайн-блогов LiveJournal⁵⁶ предоставляет возможность регистрации платного аккаунта (Paid Account) размер платы зависит от срока подписки (например, ежемесячная, квартальная и/или годовая подписка) и позволяет пользователям использовать более широкий набор функций и сервисов. Кроме этого, LiveJournal не размещает рекламу на страницах дневника платного аккаунта.

2. Информационные услуги по предоставлению информационного товара, то есть предоставления доступа к компьютерной информации на возмездной основе. Например, доступ к аудиовидеофайлам, охраняемым авторским правом. При этом из сумм вознаграждения за предоставление доступа к информационному ресурсу часть денежных средств отчисляется авторам произведений. Таким образом осуществляется торговля музыкальными, аудиовизуальными, литературными произведениями и программами для ЭВМ. Существует несколько подходов к оценке правовой природы данного вида договоров: лицензионный договор, договор купли-продажи, договор оказания услуг. По мнению А. С. Аникина⁵⁷, рассматриваемое соглашение следует расценивать как непоименованный гражданским законодательством договор.

3. Предоставление доступа к интернет-ресурсу без регистрации. Пользователям предоставляется информация, размещенная на сайте на условиях администратора (владельца) сайта. Таким образом заключается договор оказания услуг по предоставлению доступа к информации путем совершения конклюдентных действий пользователем (путем посещения сайта). В связи с безвозмездностью данного вида услуги она не может являться предметом в преступлениях, предусмотренных статьями гл. 21 УК РФ (преступления против собственности).

4. «Коммуникационные услуги». Отдельной формой оказания интернет-услуг следует считать услуги, связанные с доступом к сети, совершаемые в виртуальном пространстве, обеспечивающие (дополнительный) функционал ИТС. Данный вид услуг мы назвали коммуникационными, так как они связаны с обеспечением соединения между пользователями сети и различными серверами. К таким услугам следует относить договор поддержки Web-сервера (в том числе услуги хостинга, VPN и др.), договор оказания услуг ip-телефонии, договор о предоставлении, администрировании и уступке доменных имен. Указанный перечень не является исчерпывающим и указан лишь для определения круга правоотношений, которые следует включать в понятие коммуникационные услуги. «Коммуникационные услуги», как и иные виды услуг, в случае их возмездности, следует признавать предметом в вымогательстве в качестве «иных действий имущественного характера».

Рассмотрим пробелы в уголовно-правовой защите на примере оказания хостинг-услуг. Для функционирования сайта необходимо разместить информацию на сервере, постоянно находящемся в сети, на котором запущено специальное программное обеспечение, необходимое для обработки запросов к этой информации. Как правило, сайты размещаются на серверах или их части, арендованных у организаций, занимающихся предоставлением соответствующих услуг. На первый взгляд, предоставление дискового пространства под размещение сайта напоминает отношения по аренде ресурсов компьютерной системы, необходимых для функционирования интернет-сайта. Однако следует отметить, что в соответствии с п. 3 ст. 607 ГК РФ в договоре аренды должны быть указаны данные, позволяющие определенно установить имущество, подлежащее передаче арендатору в качестве объекта аренды. При отсутствии этих данных в договоре условие об объекте, подлежащем передаче в аренду, считается не согласованным сторонами, а соответствующий договор не считается заключенным. Таким образом, одним из существенных условий договора аренды является указание на объект аренды. Отсутствие в договоре хотя бы одного из существенных условий сделки влечет ее недействительность.

В рассматриваемых правоотношениях невозможно с достаточной степенью точности конкретизировать имущество, которое подлежит передаче в аренду, так как часть диска для хранения данных, часть канала связи и системных ресурсов (например, процессорное время) не могут быть определены в качестве объектов, перечисленных в ч. 1 ст. 607 ГК РФ «Объекты аренды». К таким объектам указанный пункт соответствующей статьи относит: «…земельные участки и другие обособленные природные объекты, предприятия и другие имущественные комплексы, здания, сооружения, оборудование, транспортные средства и другие вещи, которые не теряют своих натуральных свойств в процессе их использования (непотребляемые вещи)…»

Н. Сибиряков⁵⁸ совершенно справедливо относит указанные правоотношения по предоставлению дискового пространства к возникающим на основании заключения договора оказания услуг. Такие услуги называются хостинг-услугами, услугами по аренде сервера или его выделенной части, обычно оказываются на возмездной основе и вполне могут быть признаны предметом вымогательства как «иные действия имущественного характера». Также сюда следует отнести иные услуги по предоставлению системных ресурсов компьютерных систем, например, услуги по предоставлению прокси-сервера.

При квалификации посягательства, причиняющего ущерб путем получения услуг без должного возмещения лицом с использованием ИТС, в том числе сети «Интернет», на наш взгляд, будут конкурировать три статьи гл. 21 УК РФ: «Мошенничество» (ст. 159), «Мошенничество в сфере компьютерной информации» (ст. 159⁶), «Причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием» (ст. 165).

Однако при ближайшем рассмотрении этих составов преступлений можно сделать вывод, что их применение в рассматриваемом примере невозможно. Иные действия имущественного характера (услуги) не являются предметом мошенничества (ст. 159) и мошенничества в сфере компьютерной информации (ст. 159⁶). Кроме того, в деянии отсутствует обман и злоупотребление доверием, как следствие, привлечь лицо за причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием (ст. 165) тоже невозможно. Следовательно, привлечь к ответственности лицо, совершившее «взлом» панели управления хостинг-провайдера и получившее доступ к системным ресурсам сервера, возможно только за неправомерный доступ к компьютерной информации (ст. 272). Однако если у лица был умысел на получение платной услуги путем взлома компьютерной системы, то произошло посягательство на общественные отношения по поводу собственности. Следует особо отметить, что отношения собственности должны выступать основным объектом преступления, так как именно они охватываются умыслом лица при совершении посягательства, а совершение неправомерного доступа к компьютерной информации есть лишь промежуточный этап в процессе совершения противоправного деяния. А значит, неправомерное получение доступа к услуге по предоставлению системных ресурсов компьютерной системы следует квалифицировать по статьям гл. 21 УК РФ.

Полагаем, что для надлежащей охраны услуг, оказываемых в электронной форме, с учетом разных значений категорий «размер» и «ущерб»⁵⁹, требуется внести изменения в УК РФ, добавив в него новую статью следующего содержания:

«Статья 165¹. Причинение имущественного ущерба с использованием компьютерной информации

1. Причинение имущественного ущерба собственнику или иному владельцу имущества путем ввода, удаления, блокирования, модификации компьютерной информации либо иного вмешательства в функционирование средств хранения, обработки или передачи компьютерной информации или информационно-телекоммуникационных сетей при отсутствии признаков хищения, совершенное в крупном размере (при отсутствии признаков хищения чужого имущества), —

2. Деяние, предусмотренное частью первой настоящей статьи:

а) совершенное группой лиц по предварительному сговору либо организованной группой;

б) совершенное в крупном размере, — …».

По мере развития информационных технологий в гражданский оборот входят новые объекты, к которым наиболее применимо определение «виртуальный». Такие виртуальные объекты гражданского права (виртуальные товары) возникают в компьютерных играх, работающих в сетевом режиме. Наиболее известны и популярны виртуальные пространства в массовых многопользовательских ролевых онлайн-играх, или ММОРПГ (от англ. Massively multiplayer online role-playing game, MMORPG). По ходу игры игроки взаимодействуют не только с искусственным интеллектом, но и друг с другом. Наиболее известными примерами MMORPG являются «World of Warcraft», «Lineage 2», «World of Tanks». В игре создается некое виртуальное пространство со своей валютой, экономикой, внутриигровыми ценными предметами, очками опыта и прочими объектами. В зависимости от правил, устанавливаемых владельцем компьютерной игры, такие виртуальные объекты могут продаваться как владельцами компьютерной игры, так и ее пользователями за реальные деньги. Приобретение виртуальных товаров повышает удовлетворение от процесса игры и может являться одной из форм получения доходов авторами данного программного продукта. Если возникает новый объект гражданского права, то он, безусловно, должен подлежать охране со стороны государства, в том числе уголовно-правовыми методами.

Для оценки возможности признания виртуальных вещей в компьютерных играх, работающих в сетевом режиме, как предмет в преступлениях, предусмотренных ст. 158 УК РФ (кража), 159 УК РФ (мошенничество), 159⁶ УК РФ (мошенничество в сфере компьютерной информации), 163 УК РФ (вымогательство), нам потребуется определить правовой статус таких виртуальных вещей. С точки зрения гражданского права этот вопрос является дискуссионным. Так или иначе, существует всего несколько мнений относительно правовой природы виртуальных объектов в мультимедийных многопользовательских мирах.

Согласно первому мнению, все виртуальные товары являются интеллектуальной собственностью компании-разработчика виртуального пространства (не ограничиваемся игровыми мирами). Виртуальные объекты воспринимаются как часть программного кода, визуальные 3d-модели, изображения, аудиофайлы, являющиеся частью виртуального пространства, неотделимы от него без утери основных свойств. Данный подход был озвучен в научной литературе⁶⁰ и нередко применяется организаторами игры в своих пользовательских (лицензионных) соглашениях с игроками.

При регистрации в виртуальном пространстве, перед началом сетевого взаимодействия между игроками, заключается лицензионный договор, по которому пользователь получает право пользования соответствующими объектами интеллектуальных прав. Таким образом, правоотношения владельца компьютерной игры и пользователя подчиняются законодательству, регулирующему отношения в сфере защиты интеллектуальных прав, в частности нормы, относящиеся к регулированию лицензионного договора. Стороны по такому договору, согласно ГК РФ, именуются лицензиар (обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности) и лицензиат (пользователь игры или виртуального пространства).

Лицензионный договор на использование виртуального мира или его отдельных объектов может быть заключен как на возмездной, в случае наличия платы за пользование виртуальным пространством, так и на безвозмездной основе, в случае бесплатной игры. При этом в лицензионном договоре может быть закреплено право пользователя (лицензиата) заключать сублицензионные договоры, то есть отчуждать право пользования виртуальными товарами, игровой валютой и т. д., либо запрет заключения таких договоров. Согласно этой точке зрения, приобретение у компании-разработчика за реальные деньги виртуальных товаров или игровой валюты будет иметь значение дополнительного соглашения по использованию объектов интеллектуальных прав на возмездной основе, а передача виртуальных товаров от одного пользователя к другому — сублицензионным договором. Естественно, имеющим силу лишь в том случае, если подобное действие разрешено первоначальным соглашением между лицензиаром и лицензиатом.

Если придерживаться этих позиций определения природы виртуальной собственности, то при квалификации деяния виртуальная собственность может быть отнесена к предмету вымогательства как «другие действия имущественного характера». В постановлении Пленума ВС нет четкого определения этого понятия, однако есть характеристика действий, на которые направлено требование при вымогательстве: «действия, не связанные непосредственно с переходом права собственности или других вещных прав».

В то же время в науке уже сложилось понимание термина «другие действия имущественного характера». Например, он определяется как выполнение юридически значимых для потерпевшего действий, в результате которых сам вымогатель либо подставные лица получают имущественную выгоду либо избавляются от материальных затрат⁶¹.

Вымогатель при удовлетворении своих требований по передаче виртуальной внутриигровой валюты и (или) иных ценностей внутри виртуального мира освобождается от материальных затрат, которые он осуществил бы при заключении соглашения по использованию объектов интеллектуальных прав.

Таким образом, в случае признания виртуальных товаров интеллектуальной собственностью компании-разработчика виртуального пространства, действия по передаче виртуальных ценностей следует признавать действиями имущественного характера. И при применении норм УК РФ такие виртуальные товары, с учетом обстоятельств дела, могут быть признаны предметом вымогательства. В то же время предметом мошенничества могут выступать лишь имущество и право на имущество, следовательно, виртуальные товары, в случае признания виртуальных товаров интеллектуальной собственностью компании-разработчика виртуального пространства, признать предметом ст. 159 («Мошенничество») и ст. 159⁶ («Мошенничество в сфере компьютерной информации») по действующему уголовному законодательству не представляется возможным.

Согласно второму мнению, правоотношения по предоставлению виртуального пространства и виртуальных объектов, как на возмездной, так и на безвозмездной форме, является услугой, предоставляемой пользователю. Так, это мнение может быть выявлено в пользовательском соглашении и правилах игры для World of Tanks в части определения премиум-аккаунта с дополнительными возможностями игры как «учетной записи с дополнительными услугами»⁶². Также на возможность применения такого подхода при оценивании виртуальных объектов, указывают в своей публикации Е. Ю. Проничева и Е. А. Азизова⁶³. По их мнению, приобретаемый виртуальный предмет будет являться не программным кодом или набором графических элементов, а возможностью использования этого виртуального предмета в процессе игры для взаимодействия с другими игроками или искусственным интеллектом. Таким образом, разработчик оказывает услугу по применению пользователем виртуального предмета, обеспечивает его корректную работу в рамках игрового процесса.

В целом, соглашаясь с мнением некоторых организаторов игр, относящих отношения с игроками как договор возмездного оказания услуг, Б. Семенюта отмечает, что лишь указание в составе услуг на доступ к результатам интеллектуальной деятельности позволяет поставить под сомнение результаты такой правовой оценки рассматриваемых правоотношений⁶⁴. Он относит пользовательское соглашение между организатором игры и пользователем к смешанным договорам, которые включают в себя договор оказания услуг и лицензионный договор.

Если относить предоставление виртуальных товаров к услугам, то их оценка в качестве предмета вымогательства, на наш взгляд, не будет вызывать трудностей, так как постановлением Пленума Верховного Суда РФ № 56 от 17.12.2015. «О судебной практике по делам о вымогательстве (ст. 163 УК РФ)»⁶⁵ услуги, являющиеся возмездными в обычных условиях гражданского оборота, прямо признаются «другими действиями имущественного характера». Однако в качестве предмета преступлений, предусмотренных ст. 159 и 159⁶ УК РФ, «другие действия имущественного характера» выступать не могут. В то же время для виртуальных вещей существует возможность противоправного безвозмездного изъятия и (или) обращения в пользу виновного или других лиц, совершаемых с корыстной целью различными способами:

– путем обмана или злоупотребления доверием;

– путем ввода, удаления, блокирования, модификации компьютерной информации либо иного вмешательства в функционирование средств хранения, обработки или передачи компьютерной информации или информационно-телекоммуникационных сетей.

В процессе толкования норм УК РФ, касающихся предмета преступлений против собственности, безусловно, может возникнуть вопрос, является ли услуга возмездной в обычных условиях оборота. В случае, если эта услуга оказывается на постоянной основе разработчиком игры, то ответ очевиден — является. А если эти виртуальные товары передаются между пользователями, то все не так просто. Изначально виртуальная вещь может оказаться во владении игрока безвозмездно путем ее нахождения, добычи или получения иным образом в рамках игрового процесса. Возможно провести аналогию к традиционным, не информационным, условиям гражданского оборота, например, к приобретению права собственности в результате сбора общедоступных предметов (ягоды, грибы), создания вещи и иных обстоятельствах, когда вещь только вводится в гражданский оборот.

Означат ли это, что такая вещь не будет обладать ценностью? Считаем, что нет. Одним из видов приобретения права собственности в гражданском праве являются первоначальные способы приобретения права собственности⁶⁶. К ним относятся:

– создание (изготовление) новой вещи, на которую ранее не было и не могло быть установлено ничьего права собственности;

– переработка и сбор или добыча общедоступных для этих целей вещей;

– при определенных условиях — самовольная постройка;

– приобретение права собственности на бесхозяйное имущество, в том числе на имущество, от которого собственник отказался или на которое утратил право;

– приобретение права собственности добросовестным приобретателем недвижимой вещи от ее неуправомоченного отчуждателя при отказе собственнику в удовлетворении иска о ее истребовании;

– специальные способы возникновения права собственности, допускаемые законом лишь для определенных субъектов (кроме приватизации).

Признание сделки по переходу права собственности на ягоды или грибы, ранее собранные в лесу, безвозмездной только на том основании, что за эти объекты не было заплачено при их сборе, выглядит абсурдно, и, в соответствии со ст. 221 ГК РФ, такие предметы при соблюдении определенных условий признаются собственностью лица, осуществляющего их сбор. На наш взгляд, можно произвести определенную аналогию с приобретением права на виртуальные вещи, которые оказываются во владении игрока безвозмездно путем ее нахождения, добычи или получения иным образом в рамках игрового процесса.

Значит, признавать виртуальную собственность как не имеющую материальной ценности только на том основании, что при приобретении за нее не было предоставлено встречное возмещение, будет неправильно.

Ценность виртуальной вещи и необходимость возмездности сделки по ее передаче в обычных условиях гражданского оборота следует оценивать исходя из фактической покупательской способности виртуального товара.

Среди различных точек зрения ученых-цивилистов по поводу виртуальной собственности наиболее революционным мнением⁶⁷, на наш взгляд, является признание виртуальных товаров одним из объектов гражданского права в рамках ст. 128 ГК РФ. Таким образом, у пользователей появятся реальные права на виртуальные вещи. Во многом это оправдано тем, что пользователи могут вложить в виртуальную реальность значительные финансовые и временные затраты. Существует даже прецеденты инвестирования в виртуальные внутриигровые объекты. Например, уникальное яйцо в многопользовательской онлайн-игре «Planet Calypso», изначально полученное за выполнение уникального внутриигрового задания (квеста), в 2006 году было приобретено за десять тысяч американских долларов⁶⁸. А в 2010 году было продано уже за 69 696 долларов⁶⁹. Приобретаются виртуальные астероиды, земли и прочее имущество, которое при использовании может приносить ее владельцу внутрииговую валюту, обмениваемую на реальные деньги. Так, в 2012 году в игре «Entropia Universe» неизвестный игрок приобрел земли в одном из ее виртуальных миров на 2,5 млн долларов⁷⁰. При этом следует заметить, что приобретение участка земли в этом виртуальном мире позволяет землевладельцу получать долю прибыли от эксплуатации планеты. По некоторым данным, владение таким значительным участком виртуальной земли будет приносить до 750 тыс. долларов в год, так как на момент совершения сделки уровень рентабельности там составлял 27% годовых⁷¹.

Обращает на себя внимание ситуация, когда внутриигровым процессом может быть предусмотрена кража виртуальных предметов. В случае признания права собственности на виртуальные объекты, будет ли изъятие «виртуального» имущества соответствовать какому-либо из оснований прекращения права собственности, перечисленным в ст. 235 ГК РФ, либо оно должно быть квалифицировано по соответствующей статье УК? При наличии упоминания в правилах игры или лицензионном соглашении о краже, как об элементе игры, вероятнее всего, возможно изъятие в виде «обращения взыскания на имущество по обязательствам собственника» (ст. 237 ГК РФ) и не порождать спорных ситуаций.

Некоторые ученые⁷² считают, что для признания виртуальных предметов и недвижимости объектами гражданского права даже не потребуется вносить изменения в вышеуказанную статью, так как перечень объектов гражданских прав, перечисленный в ст. 128 ГК РФ не является исчерпывающим и охватывается термином «благо». А значит, виртуальные объекты уже стали объектами гражданско-правовых отношений и гражданских прав.

Того же мнения придерживается А. И. Савельев, однако он отмечает, что «механическое распространение на виртуальные объекты положений о вещах и праве собственности вряд ли целесообразно в рамках российского права»⁷³. По нашему мнению, слепое применение существующих норм к виртуальным объектам может породить большое количество юридических проблем в сфере как гражданского, так и уголовного права. Например, как оценить с точки зрения права обстоятельство, при котором виртуальный мир, в котором (и только в нем) существуют виртуальные объекты, прекращает свою работу? У пользователя больше нет возможности осуществлять свои права на виртуальный объект, возможно, и объекта этого уже нет, он удален. Будет ли обязан организатор игры возместить все убытки игрокам? Ответы на эти вопросы не являются самоочевидными, поэтому специфика виртуальной собственности в рамках гражданского права требует более детальной проработки, чем простое признание, например, права собственности на нее.

Есть еще одно мнение — право вовсе не должно вмешиваться во внутриигровые процессы. Это мнение основывается на идентификации отношений, которые возникают между организатором онлайн-игры и игроком в качестве игр и пари в контексте гл. 58 ГК РФ. В соответствии с п. 1 ст. 1062 ГК РФ требования граждан и юридических лиц, связанные с организацией игр и пари или с участием в них, не подлежат судебной защите, за исключением требований лиц, принявших участие в играх или пари под влиянием обмана, насилия, угрозы или злонамеренного соглашения их представителя с организатором игр или пари, а также требований, указанных в п. 5 ст. 1063 ГК РФ. Такую позицию можно выявить во многих судебных решениях по спорам в рамках гражданского судопроизводства, связанным с оплатой пользователями внутриигровых ценностей⁷⁴.

Если придерживаться этого мнения и в сфере уголовно-правовой защиты прав, то действия, совершаемые с виртуальными вещами и внутриигровыми валютами, могут быть квалифицирована только по статьям гл. 28 УК, предусматривающей ответственность за компьютерные преступления. Однако, более детально изучив отношения, которые фактически складываются в виртуальных мирах и выходят за их рамки, следует отметить, что такой подход следует считать устаревшим и не соответствующим современным реалиям. Это особенно наглядно выглядит с точки зрения уголовного права и иллюстрируется посягательствами на такие объекты. Требование передачи виртуального объекта, имеющего реальное стоимостное выражение, под угрозой физического насилия имеет значительно более высокую степень общественной опасности, нежели неправомерный доступ к компьютерной информации. Кроме того, отсутствие правовой защиты подобных правоотношений может повлечь совершение иных противоправных действий, в том числе насильственного характера. Так, в 2005 году в Китае был вынесен приговор некому Qiu Chengwei, который передал на время своему другу Zhu Caoyuan один из виртуальных предметов (уникальный меч) в онлайн-игре под названием Legend of Mir III. Однако Zhu Caoyuan обратно меч не вернул, а продал на онлайн-аукционе за 7200 юаней (871 американский доллар на тот момент). Не получив обратно свой меч, Qiu Chengwei обратился в правоохранительные органы с желанием получить свой виртуальный меч обратно либо материальную компенсацию за него. Но он получил отказ в предоставлении правовой защиты в связи с тем, что полиция не признала виртуальный меч в онлайн-игре имуществом, которое может быть защищено законом. Не получив помощи со стороны правоохранителей, Qiu Chengwei ударом ножа убил своего бывшего друга⁷⁵.

У позиции, относящей правоотношения в сфере обращения виртуальных вещей в качестве игр и пари, существуют и противники. Так, А. И. Савельев считает, что «отношения, возникающие в многопользовательских играх и прочих виртуальных мирах по поводу виртуальных объектов, имеющих реальную денежную оценку, не охватываются существующей законодательной дефиницией игр и пари. Следовательно, отсутствуют и формальные основания для применения к ним положений гл. 58 ГК РФ»⁷⁶. Свое мнение он обосновывает отсутствием условия о выигрыше в онлайн-игре как таковом. В судебной практике данная позиция нашла свое отражение в Апелляционном определении Ленинского районного суда г. Кемерово от 26.04.2013 по делу № 11-59/2013⁷⁷. Схожее мнение высказывает ряд ученых⁷⁸. Кроме того, в некоторых пользовательских соглашениях между игроками и организаторами онлайн-игры закреплено положение, согласно которому игра не является азартной игрой, игрой на деньги, конкурсом или пари⁷⁹.

Рассмотрев различные подходы к виртуальным объектам с точки зрения гражданского права, мы можем обратить внимание на то, что все исследователи, понимая специфичность данного объекта, очень осторожны в своих суждениях. Вопрос о статусе виртуальных объектов с точки зрения гражданского права остается дискуссионным. На наш взгляд, позиция о признании рассматриваемых правоотношений в качестве услуг с элементами лицензионного договора представляется наиболее предпочтительной. По сути, правоотношения сводятся к оказанию развлекательной услуги с использованием информационно-телекоммуникационных сетей и компьютерных систем путем предоставления доступа к объектам интеллектуальных прав.

Возмездная услуга может быть отнесена к «другим действиям имущественного характера» в следующих случаях (в контексте постановления Пленума Верховного Суда РФ «О судебной практике по делам о вымогательстве (статья 163 Уголовного кодекса Российской Федерации)»):

1. Доступ к игре имеет возмездный характер (например, периодические платежи организатору для доступа к игре).

2. Предоставление организатором игры дополнительного функционала за плату. Такой функционал может выражаться в предоставлении внутриигровой валюты, являющейся единицей измерения прав на дополнительный функционал игры, иных внутриигровых предметов, либо предоставлении определенного привилегированного статуса для учетной записи, виртуального персонажа игрока.

3. Передача внутриигровой валюты или иных внутриигровых ценностей между пользователями этой игры на возмездной основе.

4. Оказание иной помощи игроками в игровом процессе на возмездной основе.

При отсутствии признаков вымогательства виртуальные объекты могут быть признаны предметом преступления, предусмотренного ст. 158 УК РФ, только в случае признания таких объектов имуществом, а для ст. 159 и ст. 159⁶ УК РФ — имуществом или правом на имущество. На этот счет в гражданском праве еще не сложилось единого мнения, а значит, существует возможность различного толкования закона при уголовно-правовой оценке деяния, что, на наш взгляд, недопустимо, так как УК РФ должен применяться единообразно на всей территории России.

Как уже обосновывалось выше, мы считаем, что виртуальные объекты следует признать услугой. Полагаем, что предлагаемая нами норма (ст. 165¹ УК РФ «Причинение имущественного ущерба с использованием компьютерной информации») позволит осуществить должную охрану внутриигровых предметов независимо от их гражданско-правового статуса.

§ 1.4. Объекты гражданских прав, существование которых неразрывно связано с функционированием информационно-телекоммуникационной сети, как предмет корыстных преступлений против собственности

На современном этапе развития информационных технологий и информационно-телекоммуникационных сетей в частности каждый пользователь ИТС «Интернет» де-факто владеет правами доступа к части определенного сетевого ресурса, доступной только ему. Это может быть ящик электронной почты, аккаунт сервиса обмена мгновенными сообщениями (например: Skype, Yahoo Messenger, Windows Live Messenger, AIM, ICQ, Jabber), страница в социальной сети, другие права на доступ к сетевым компьютерным играм и иные онлайн-сервисы. Для их использования необходимо владеть учетной записью на соответствующем интернет-ресурсе. Под учетной записью (аккаунтом) понимается⁸⁰ хранимая в компьютерной системе совокупность данных о пользователе, необходимая для его опознавания (аутентификации) и предоставления доступа к его личным данным и настройкам.

Цель действий виновного, направленных на получение доступа к защищенной части сайта, сервера или других ресурсов, доступных через информационно-телекоммуникационные сети, в том числе «Интернет», может заключаться в:

– получении логина и пароля к учетной записи,

– получении больших прав доступа в уже существующей учетной записи,

– получении электронного ключа доступа,

– иных обстоятельствах, в результате которых виновный получает бо́льший доступ к компьютерной информации ограниченного доступа с возможностью ее получения, уничтожения, блокирования, модификации либо копирования

Получение доступа к учетной записи не всегда может быть признано предметом в преступлениях