Е. А. Фролова

Рациональные основания права:
классика и современность

Монография

Издание второе,
исправленное и дополненное

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 340.11

ББК 67.0

Ф91

Автор:
Фролова Е. А., доктор юридических наук, профессор кафедры теории государства и права и политологии юридического факультета МГУ имени М. В. Ломоносова.

Рецензенты:
Аубакирова И. У., доктор юридических наук, профессор Высшей школы права Университета КАЗГЮУ имени М. С. Нарикбаева (Астана, Республика Казахстан);
Корнев В. Н., доктор юридических наук, заведующий кафедрой конституционного права имени Н. В. Витрука Российского государственного университета правосудия;
Масленников Д. В., доктор философских наук, проректор по научной работе, заведующий кафедрой философии, религиоведения и педагогики Русской христианской гуманитарной академии.

В монографии рассматриваются философские проблемы природы права и методологии юридической науки. Широко привлекается материал из мировой и отечественной истории политико-правовой мысли. На этой базе обосновывается методологический плюрализм правопонимания. Значительное внимание уделено современным проблемам теоретико-правовой науки.

Книга адресована юристам, философам, социологам, историкам и всем, кто интересуется проблемами общей теории и философии права.

УДК 340.11

ББК 67.0

© Фролова Е. А., 2020

© Фролова Е. А., 2022, с изменениями

© ООО «Проспект», 2022

ПРЕДИСЛОВИЕ

Посвящается 270-летию
Московского государственного университета имени М.В. Ломоносова

Проблемы философии, теории, социологии права всегда волновали человечество. Для античного мира характерным было исследование природы человека, его отношений с внешним миром, форм государства; центральная тема Средневековья — соотношение церкви и общества; политико-правовая идеология Нового времени определялась возвращением к идеям античности на иных методологических основах (рационализм); в теориях государства и права XIX века господствовал юридический позитивизм. Начиная с этого времени в научной среде четко был обозначен вопрос соотношения права и морали. В XX–XXI веках на первый план политико-правовых исследований выходят проблемы построения правового и социального государства, прокомментированные представителями различных правовых школ и направлений общественной мысли. Политико-правовая идеология каждой исторической эпохи имеет свои особенности, но решает (и должна решать) их сообразно с обстоятельствами своего времени и места.

В условиях преодоления одномерного мышления повышается интерес к наукам, формирующим парадигмы юридического мышления: философии права, теории государства и права, истории политических и правовых учений, социологии права. Юристы и философы справедливо обращают внимание на необходимость плюрализма в исследованиях социальной материи: теоретико-правовые науки, как науки социальные, по своей сути диалогичны. Построения методологических рядов в праве (логического, нормативного, социального, психологического и др.) специалисты видят по-разному, однако за каждым типом правопонимания стоит своя логика аргументации. Данная книга — один из вариантов осмысления и оценки политико-правовых доктрин, попытка приложения масштабов классических учений к современным проблемам права, общества и государства.

Глава I.
МЕТОДОЛОГИЯ НАУЧНОГО ПОЗНАНИЯ. ЛОГИКА ПРАВОВОЙ НАУКИ

В системе социальных наук к юридическим относят науки, имеющие своим предметом право; в узком смысле наукой о праве называют ту из них, в рамках которой исследуются правовые явления с помощью юридического метода. Речь идет, прежде всего, о фундаментальных юридических науках. Предмет их исследования — правовой порядок, задача — определить, каким образом следует понимать объективное право. «Понимание» означает процесс изучения права в системе ценностных координат — оценку права как явление культуры (для философии права), как нормативного социального регулятора (для теории и социологии права). Наука о праве формирует юридическое мышление и дает понимание предмета; исследуя категории «юридический факт», «норма права», она раскрывает объективный смысл права — долженствование: юридические факты трактуются через призму должного, в объективном значении, как правовые нормы. Большой вклад в разработку логики правовой науки внесено немецкими философами права на рубеже XIX–XX вв. Так, Г. Радбрух подчеркивал, что по своему предмету наука о праве — это наука о сущем, а по методу исследования — нормативная наука (в конечном итоге она, как наука, относящаяся к области культуры, является наукой о сущем)¹.

Нацеленность на реализацию идеальных представлений ставит перед правовой наукой двойную задачу: во-первых, обработать материал в категориальном смысле (раскрыть явления права через понятия нормы права, субъективных прав, юридических обязанностей, юридической ответственности); во-вторых, телеологически обработать правовой материал — показать право как политику реализации идеи права². Согласно теории Радбруха, правовая наука характеризуется тремя основными чертами: 1) формирует понимание предмета; 2) индивидуализирует политико-правовые явления; 3) относится к гуманитарным (ценностным) наукам. Поэтому она обладает культурной ценностью и дает понимание правовым понятиям.

Правовая наука, как наука в области культуры, по своему характеру выступает индивидуализирующей наукой: несмотря на то, что норма права обладает общим характером, объектом исследования науки о праве является правовой порядок и связанные с ним законы, представляющие историческую и потому индивидуальную систему. Для упорядочения многообразного фактического материала в социальных науках используется следующий критерий — отнесение данного явления к ценности. Предмет исследования наук культурной сферы изменяем: любая переоценка ценностей влечет за собой смену предметов, относящихся к этим ценностям. На протяжении истории меняется разграничение между исторически значимыми фактами и просто устаревшими, поэтому нет ничего удивительного в том, что на каждом этапе развития создается своя наука о праве с ориентиром на общественные идеалы своего времени. Отличие изменчивости предмета науки о праве от изменчивости предмета исторической науки состоит в том, что в первом случае изменение осуществляется быстро («Три слова правки законодателя — и целые библиотеки превращаются в макулатуру» (Кирхман)), а во втором случае — в процессе более или менее продолжительного исторического развития³.

Логика — это наука о законах, формах, приемах познания внешнего мира на уровне абстрактного мышления. Логика: 1) изучает закономерности в развитии явлений окружающего мира (объективная логика); 2) исследует закономерности в развитии мыслей человека (субъективная логика); 3) как наука о мышлении, изучает формы развития знания, приемы и методы познания. В научном познании логика выполняет несколько функций, среди которых особое значение имеет методология — учение о методе.

В науке различают две стороны: дескриптивную (описывающую) и прескриптивную (предписывающую). Мировоззрение относится к дескриптивной, методология — к прескриптивной стороне науки. Мировоззрение опреледяют как систему взглядов на природу, общество, познание. Оно включает в себя принципы (знания о наиболее общих связях и свойствах познания и реальности), законы (знания о связях в познании и в объективной действительности в рамках предметной области отдельных наук), категории. Принципы методологии следует отличать от мировоззренческих принципов.

Методологические принципы — это наиболее общие предписания, определяющие необходимый процесс познания и практическую деятельность.

Термин «метод» в научной литературе употребляется в двух значениях: во-первых, методом называют систему нематериальных средств познания действительности (методологию в целом); во-вторых, метод рассматривается в качестве элемента методологии, как способ познавательной деятельности, заключающий в себе последовательность операций для достижения желаемого результата. Приемы, как элементы методологии и части метода, представляют собой относительно несложные способы познавательной деятельности, направленной на достижение поставленных задач. Принципы, методы, приемы в познании не находятся между собой в абсолютных границах (простые методы можно считать приемами познавательной деятельности и наоборот)⁴.

Формальная логика — это наука о формах мышления, о формально-логических законах и других отношениях между мыслями по их логическим формам. Она изучает связи между мыслями, зависящие от смысла логических терминов. Данные связи существуют независимо от того, знаем мы о них или нет. Связи между мыслями по формам, при которых истинность одних из них обуславливает истинность других, называется формально-логическими законами. К основным методологическим принципам (законам) формальной логики относят:

Принцип (закон) тождества, который устанавливает требование определенности мышления (рассуждая, мы должны употреблять термин в одном и том же смысле; в случае его изменения, мы должны это оговорить).

Принцип (закон) непротиворечия содержит требование последовательности в мышлении (запрещает одновременно одно и то же утверждать и отрицать).

Принцип (закон) исключенного третьего требует не отвергать одновременно высказывание и его отрицание (уточнив понятия, мы можем сказать о двух суждениях, одно из которых является отрицанием другого, что одно из них обязательно истинно, то есть третьего не дано).

Принцип (закон) достаточного основания требует, чтобы всякое утверждение было обоснованно (оснований должно быть достаточно для выведения из них рассматриваемого утверждения; если данное требование не выполняется, то утверждение оказывается необоснованном, то есть голословным).

Мышление, осуществляемое согласно требованиям логики, называют правильным. Формальная логика, как наука о правильном мышлении, изучает алогизмы — типичные ошибки, совершаемые в процессе мышления.

Формальная логика — одна из самых древних наук. Она разрабатывалась в VI–V вв. до н.э. в Древней Греции; позднее распространилась в Западной и Восточной Европе, на Ближнем Востоке. Немного позднее элементы формальной логики возникли в Древней Индии и получили развитие в Китае, Японии, Монголии и других странах.

Первоначально логические приемы формировались в связи с запросами практики судопроизводства и ораторского искусства. Судебные прения и политические дискуссии являлись характерной чертой полисной системы Древней Греции, где судебное решение в большинстве случаев зависело от логической доказательности речи обвиняемого или обвинителя. В связи с этим особое уважение вызывали лица, готовившие речи участникам судебных разбирательств. Известных ораторов избирали на почетные государственные должности. В ходе дискуссий мнения участников разделялись, что породило необходимость разработки логических норм рассуждений, которые являлись бы критерием оценки речей выступающих лиц и объединяли бы мнения присутствующих. В Древней Греции логику разрабатывали Парменид, Зенон из Элеи, Демокрит, Сократ, Платон, Плотин и др. Основателем науки логики считается Аристотель, впервые систематизировавший логические формы. После Аристотеля логику разрабатывали стоики. В Риме большой вклад в логическую терминологию внесли М. Т. Цицерон и М. Ф. Квинтилиан. Политическое устройство Древнего Рима требовало развития практического красноречия в его политической форме. Государственные решения и законы здесь принимались в основном коллегиально, на заседаниях сената. Ораторские способности имели значение во время сенатских прений⁵. «Римский народ не принимал участия в обсуждении государственных дел — в больших и малых комициях он только кратко выражал свое окончательное мнение. Но всенародное обсуждение законопроектов и текущих дел все-таки имело место, оно происходило на сходках-конциях (condones), созываемых любым комициальным магистратом»⁶. На сходках влиятельные политики спорили друг с другом перед лицом народа, убеждая его в своей правоте и необходимости того или иного законопроекта.

Особое значение логические формы приобретают в эпоху средневековья (схоластика). Расцвет логики относят к XIV веку и связывают с именами У.Оккама, Альберта Саксонского и др. В XVII веке развитие опытного естествознания и математики поставило вопрос о прикладной роли формальной логики. В Новое время исследования в науке логики было связано, прежде всего, с работами Ф. Бэкона («Новый Органон») и Дж.Ст. Милля («Логика»), в которых отстаивался индуктивный метод познания (метод установления причинных связей между явлениями). В XX веке широкое распространение получили методы символической (математической) логики, высказанные еще Г. В. Лейбницем в конце XVII — начале XVIII века.

Наибольший вклад в понимание формальной логики было внесено И. Кантом и его школой. До Канта в логике господствовали идеи Х. Вольфа и Х. Томазия. Кант усилил формалистический характер логики. Согласно его пониманию, логика является учением о необходимых законах рассудка и разума, т.е. о формах мышления. В его философии различалось понимание рассудка (способность создавать понятия) и разума (способность производить умозаключения). Как наука, имеющая дело с мышлением, логика образует основание для других наук; свои правила она заимствует не из опыта, а из разума человека, поэтому наука логики — рациональная наука. В познании Кант различал форму и содержание. Познание является необходимым условием логической формы знаний, следовательно, логика должна иметь дело с ясными представлениями. Предмет логики составляют правила мышления в понятиях, суждениях, умозаключениях. В зависимости от источника знания они формируются либо на основе внешних чувств (воззрения, наглядные представления), либо — рассудка (понятия). Знание, по Канту, в логическом смысле совершенно, если: оно имеет всеобщий характер (по своей количественной стороне); имеет объективную ясность (по своей качественной стороне); обладает объективной истинностью (по категории отношения); носит характер объективной достоверности (по своей модальности). Каждое логическое качество Кант разбирает отдельно⁷. Для проверки истинности умозаключений он выделяет три основоположения: а) положение противоречия и тождества; б) положение достоверного основания, которым проверяется действительность познания в действительных (ассерторических) суждениях; в) положение исключенного третьего, служащее основанием необходимости познания в аподиктических познаниях. Эти положения в логике кантовской школы получили статус законов мышления и сделались принадлежностью логических правил формальной логики.

Данные принципы были известны еще до Канта (принципы противоречия и исключенного третьего высказаны Аристотелем; положение тождества — Вольфом; принцип достаточного основания — Лейбницем), однако только Кант соединил эти принципы и обозначил их в качестве законов логики⁸. Качественная сторона познания заключается в ясности, основательности, систематической связанности всех элементов познания между собой, что достигается с помощью признаков⁹. Научное познание выстраивается по определенному методу; Кант выделял три степени познания: мнение, веру, знание. Мнение — это предположение по не вполне достаточным основаниям. Вера представляет собой предположение на основании объективно недостаточном, но достаточном субъективно, относящееся к предметам, которые не подлежат ни знанию, ни мнению, но относительно которых можно быть уверенным, что в них нет противоречия. Знание образует собой предположение на совершенно достаточных субъективных и объективных основаниях. Знание предполагает достоверность эмпирическую или рациональную, то есть опирается на опыт (аподиктическое знание — носит характер необходимости) или разум (ассерторическое знание — обладает характером действительности)¹⁰.

Диалектическая логика также имеет древнюю историю; ее идеи восходят к древневосточной и античной философии. Основные категории диалектической логики возникли в греческой философии в VI — V вв. до н.э., однако не создали самостоятельной науки. Большой вклад в понимание природы диалектической логики внесли И. Г. Фихте, Ф. В. Й. Шеллинг, Г. В. Ф. Гегель. Учение Гегеля об Абсолютной Идее — доктрина объективного идеализма. Диалектическую логику на материалистической основе разрабатывали К. Маркс, Ф. Энгельс, В. И. Ленин. В рамках диалектической логики разработан ряд методологических принципов (конкретности, объективности и др.) и методов познания (восхождение от абстрактного к конкретному, закон отрицания отрицания, единства и борьбы противоположностей).

В основе науки логики лежат понятия, суждения, умозаключения.

Понятие — это общее или рефлективное представление (понятия бывают эмпирические и чистые, a priori и a posteriori и образуемые через сравнивание, рефлексию и абстрагирование).

Суждение — определение единства сознания разных представлений (по форме выделяют суждения: качества (утверждения, отрицания, бесконечные); количества (общие, частные, единичные), отношению (категорические, условные, разрешительные), модальности (проблематические — возможные, ассерторические — действительные, аподиктические — необходимые).

Основоположение (принципы), по учению Канта — это суждения a priori, которые служат основанием для доказательства, но сами не доказываются; среди их видов выделяются постулаты (требования).

Умозаключения представляют собой действия разума, с помощью которых одно суждение выводится из другого. Бывают посредственные умозаключения (умозаключения разума — категорические, условные, разделительные и силы суждения — идут от частных суждений к общим / индукция и аналогия) и непосредственные (умозаключения рассудка — различаются по количеству, качеству, отношению, модальности).

Благодаря учению Канта логика выиграла в форме, однако, по оценке М. Владиславлева¹¹, понесла ущерб в своем содержании: практическая часть исчезла из логики. Начиная с Канта, логика вступила на путь формализма. Основоположник критической философии смотрел на логику как на науку, занимающуюся только формами и правилами мышления, независимо от содержания, к которым они прилагались. По его мнению, логика не должна анализировать практические случаи и, следовательно, не должна иметь прикладной (практической) части в своей структуре.

Методологические вопросы познания предполагают уяснение ряда понятий и их сущностного назначения. Под сущностью науки со времен древнегреческих философов (стоиков) принято понимать систему достоверного знания, относящегося к определенному предмету и изложенной с помощью законов логики (определенной методологии)¹². Знание, если оно научно, всегда облекается в определенную форму¹³. Кант понимал под наукой всякое учение, если оно образует собой систему — некую совокупность познания, упорядоченную сообразно определенным принципам. Особенностью его подхода явилось утверждение, что «наукой в собственном смысле можно назвать лишь ту, достоверность которой аподиктична; познание, способное иметь лишь эмпирическую достоверность, есть знание лишь в несобственном смысле»¹⁴.

Большую роль для уяснения предмета науки играет методология. Метод научного познания основывается главным образом на доказательстве (на выведении с помощью умозаключений истинности одного какого-либо положения из ранее установленной истинности другого положения). В силу этого доказательство выступает основным средством соединения разрозненных утверждений в единую научную систему. Образование понятий возможно посредством дедукции (синтетический метод от общего к частному) либо индукции (аналитический метод от частного к общему). Синтетический метод формулирует из наиболее простых истин более сложные; аналитический метод разъединяет более сложные истины на простые¹⁵. Основные законы познания — это законы синтетического единства; определить то, что есть, означает познать предмет. Изучение предмета основывается на соотношении чувственного и интеллектуального, материального и формального факторов. Материю познания нельзя привести только лишь к чистой форме (обязательно останется чувственно данное, не подлежащее формальному исследованию), следовательно, предмет всегда сохраняет в себе значение задачи. Абсолютное определение того, что только еще подлежит определению, имеет для нашего сознания значение границы познания, к которой он приближается, но которой он никогда не достигнет¹⁶.

Большой вклад в разработку методологических проблем познания внесено неокантианской философией Г. Риккерта. Он определил границы естественнонаучного и исторического методов. Согласно его теории, с помощью естественнонаучного метода образуются общие понятия (этот метод отождествляет границы познания с границами опыта); исторический метод имеет дело с конкретной действительностью и образует понятия по принципу «ценности». Задача естественнонаучного познания — установление закономерной связи фактов между собой, это познание состоит в изображении объективной картины эмпирического бытия. Задача исторической науки заключается в установлении внутренней закономерности конкретных и общих явлений с точки зрения телеологии. Предметы и явления истории группируются сообразно с критерием ценности¹⁷. С точки зрения Риккерта, момент «отнесения к ценностям» выступает не только эмпирическим фактом, подлежащим анализу, но и гносеологическим моментом, стоящем вне опыта и обуславливающим возможность мышления по нормативным категориям. Таким образом, мышление по ценностному принципу объективно, а, следовательно, объективны и те категории и отношения, которые опираются на аксиологический подход.

Теория Риккерта критиковалась по ряду оснований. Прежде всего отмечалось, что восхождение к общим понятиям не составляет цель науки (как полагал Риккерт); оно является только средством изучения внутренних отношений действительности: таким аналитическим способом наука изучает все стороны деятельности человека. Далее, критически оценивалось противопоставление разума опыту: ошибочно полагать, что общие и формальные истины отличаются необходимым характером, который отсутствует в истинах частных и эмпирических¹⁸. Любой факт и их связь являются необходимыми для нашего сознания — это относится в равной степени как к общему понятию, так и к единичному факту; данное положение подтверждает единство бытия и сознания, действительности и разума. Категория «необходимость» не является свойством только лишь априорного мышления; она присуща любому мышлению; именно фактом «внутренней необходимости» мысли обеспечивается достоверность и объективность эмпирического знания. Поэтому, утверждали оппоненты Риккерта, эмпиризм не чужд гносеологии (эмпирическое познание отличается от трансцендентальной гносеологии тем, что оно не знает общих и обязательных форм мысли, кроме своего опытного содержания)¹⁹. Категории «возможности», «необходимости», «долженствования» должны пониматься как подчиненные понятию бытия и только в этом смысле они подлежат изучению.

Один из основных вопросов процесса познания — проблема разграничения социально-научного и естественнонаучного знания. В рамках естественнонаучного исследования все явления следует изучать как происходящие с необходимостью, где высшим принципом являются законы природы. Дисциплины научной философии анализируют то, что должно быть и потому для них основной принцип — нормы как общеобязательные правила теоретического мышления (логика), практической деятельности (этика), творчества (эстетика). Общей для всех естественных наук является категория естественной необходимости; объединяющая категории для дисциплин научной философии проявляется в сознании должного²⁰. Формально должное в познавательном ряду часто смешивают с естественнонаучным знанием. С одной стороны, формально должное, бессодержательно, а, следовательно, оно может мыслиться самостоятельно, в отвлечении. С другой стороны, познавательно должное осуществляется в психике человека и потому оно подчинено, наряду с другими процессами мышления, причинности на уровне психики. Однако содержание естественнонаучного познания заключается в определении необходимого, и сам логический процесс мышления (как психического явления) тоже подчиняется естественной необходимости. Так происходит смешение формально должного в познавательном отношении (то, чему человек должен следовать в процессе познания для получения истинных знаний) с содержанием естественнонаучного познания, совершающегося с естественной необходимостью, происходит отождествление категории должного с категорией необходимого²¹. Русский юрист Б. А. Кистяковский доказывал необходимость разграничения логических норм, которым необходимо следовать для выявления научных истин, от психологических законов, которым подчиняется мышление человека. В любом обществе, замечал он, всегда можно встретить людей (так называемых, «учительских натур»), для которых важнее распространять достоверные научные истины, чем добывать новые; или тех лиц, которым важнее эстетическая сторона в познании, чем его логическая структура и формальная последовательность. Последние стремятся к целостности знания, хотя она логическим путем недостижима. Чтобы создать законченный образ, эти лица черпают содержание из личных душевных переживаний, что, как доказывал правовед, является «изменой знанию», поскольку познавательные постулаты подчиняются личным эстетическим запросам. Понятие этически должного утрачивает при этом свою определенность и самостоятельность. Задача научной философии состоит в исследовании должного во всех формах и проявлениях, и, прежде всего, в выявлении принципов научной философии. Для выбора и систематизации содержания мышления и выработки научного знания необходимо соблюдать логические формы. В их основе лежит принцип оценки, а основанием для оценок являются не описательные, а общеобязательные нормы — нормы логики, обладающие нормативным характером. Только таким образом, полагал Кистяковский, создается действительно научное знание, основная черта которого — обязательная сила для всех нормально мыслящих людей.

Индивидуальное мышление представляет собой единичные комбинации между отдельными частями содержания мышления с точки зрения естественной необходимости; научное мышление имеет всеобщий характер, т.е. общеобязательно для каждого человека. Однако это не означает, что научное мышление носит социальный характер: оно социально лишь настолько, насколько вообще всякое мышление является социальной функцией (знание языка, возможность общения людей и др.). Научное мышление не является коллективным или мышлением большинства, по своей сути оно всегда индивидуально²².

Общие формы мышления — суждения и понятия. Понятия, создающиеся естественно-психологическим путем (непроверенные критикой) являются общими представлениями, понятия, образованные логическим путем — научные понятия. Разница между образованием психологических суждений и логических понятий заключается в том, что научная истина всегда обладает качеством «общезначимости». Кистяковский подчеркивал, что психологически верные, согласные с реальностью (и потому истинные) суждения и общие представления еще не создают научного понятия. Для получения научных истин должны быть сформулированы представления об этом предмете в целом: о его свойствах, условиях существования и развития и т. д., то есть необходимо выработать точные и устойчивые понятия (установить факты, имеющие общее значение). Каждый отдельный предмет для научного исследования является единичным экземпляром объекта своего изучения. В этом заключается принципиальное отличие научных истин от высказанных справедливых суждений. Научные истины обладают таким значением, что возникает уверенность — научно установленные факты в отношении конкретного предмета (явления) относятся ко всякому такому предмету (явлению) вообще²³. Необходимо признать, что психика человека не имеет в себе границ или руководящих принципов для обобщений — человек может как искать истину, так и заблуждаться, наш психический организм действует не целесообразно, а причинно — подчиняется естественной необходимости. Такое объяснение явлений характерно для принципов естествознания XVII века (Гоббс, Спиноза). В противоположность этому подходу существует принцип целесообразности: когда мы определяем цели с точки зрения своих оценок и считаем целесообразным то, что приводит к осуществлению чего-либо нам ценного.

Правила (нормы) деятельности есть правила или нормы оценок. Человек создает свой особый мир ценностей, независимый от принципов естественной необходимости. Изучением этого мира ценностей занимается наука логики (определяет научную истину и способы ее получения); этика (исследует ценное в практической деятельности и нормы для его получения); эстетика (устанавливает ценное в творчестве и формы его воплощения). Все эти три науки объединяются в научную философию. Логика придает формам мышления значение нормы и признает основной формой логического мышления представления, полученные на основании критериев сходства и различия²⁴.

Представления, созданные на основе четкого установления различия и сходства, имеют логический характер и называются (в отличие от суждений, мнений, общих представлений) понятиями. Для выработки научных понятий, кроме установления сходств и различий необходимо знать, для какой конкретной (специальной) цели создается данное понятие. Помимо формально-логических признаков научное понятие должно быть построено на ясных методологических основах (например, понятие человека как «машины» подходит для анатомии, человека как «политического животного» — для социологии и психологии, человека как «субъекта права» — для юриспруденции). Так, формальная логика, разрабатывая какой-либо отдел науки, тем самым, создает методологию этой науки. От Сократа до XV–XVI веков «понятие» было единственным орудием науки; к XVI веку начинает вырабатываться новое средство научного мышления — «законы природы». Понятие закона (причинной связи) опирается на высшую трансцендентальную норму — категорию необходимости. Проведенный Кантом анализ установления естественнонаучных законов привел к уяснению значения формальных норм вообще и трансцендентальных категорий, в частности. Естественнонаучный закон стал основанием для образования научных понятий. Категория необходимости присуща причинным соотношениям (естественнонаучным законам). Понятия, которые явились результатом обобщений, опирающихся на установление причинных соотношений, могут быть признаны научными, поскольку они выражают безусловно необходимое: в этом случае закон в естественнонаучном значении и понятие представляют собой одно и то же.

Начиная со второй половины XIX века стремительно развиваются гуманитарные науки; перед логикой и методологией встают новые задачи. Появляется множество научных фактов, создаются новые системы, теоретические положения которых часто противостоят друг другу. К концу XIX века в сфере гуманитарных наук наступил период раздумья: возникла необходимость проанализировать уже имеющуюся научную работу, критически оценить методологию различных идейных течений, создать новый порядок. Высшим проявлением процесса самопознания науки в конце XVIII века была «Критика чистого разума» Канта. В конце XIX века потребность выяснить теоретико-познавательные возможности гуманитарных наук заставила исследователей вновь обратиться к критической философии. Представители неокантианского движения направили свои усилия на разработку принципов гуманитарно-научного знания, они обратили внимание на сам процесс познания и провели четкое разграничение между нормами как средствами познания и законами познания. Это направление называют «баденской школой неокантианства» (нормативное направление), его основатели: В. Виндельбанд, Г. Риккерт; к сторонникам этого направления относят Хр. Зигварта, Г. Зиммеля и Г.Еллинека, занимающихся разработкой отдельных частей научной философии. Суммируя их вклад в разработку данных проблем, можно сказать, что в гуманитарных науках необходимо следовать познавательно должному, что означает подчинение процесса научного познания не естественной необходимости, а логическому и методологическому долженствованию. Если в естественных науках процесс познания подчинен долженствованию, а познание (предмет науки) является сферой необходимости, то в гуманитарных науках проявляется деятельность человека, которая исследует и социальные процессы, происходящие с естественной необходимостью, и общественную жизнь людей. Последняя предполагает изучение разного рода норм — промышленно-технических, государственно-правовых, этических и др. Поэтому в гуманитарных науках процесс познания подчинен принципу долженствования, а предмет исследований выступает как норма (принцип долженствования) и принцип необходимости (явления окружающего мира)²⁵.

В конце XIX — начале XX века социальные науки переживали глубокий кризис, выразившийся в ограниченности предметов научного поиска и разочарованиях в его результатах, следствием чего явилось обращение к другим сферам духовной деятельности. Научный кризис затронул в основном социально-научную область познания; появилось множество противоречивых теорий и систем при отсутствии общего критерия их оценки. В социальной сфере с особой силой проявился идеологический компонент, многие мыслители этого времени заявляли о необходимости выбора определенного социального идеала. Доказывая, что объективных истин в социальных науках нет, они утверждали необходимость «групповых», «классовых» истин (идеалы большинства), с убеждением заявляли о «буржуазной» и «пролетарской» науках. Ряд правоведов не соглашались с таким подходом. Б. А. Кистяковский видел его ошибочность в искусственном перенесении понятий, выработанных в естественных науках (например, причинное объяснение явлений) в социально-научную область. Примерами таких «теоретических» неудач назывались органическая теория общества и экономический материализм. Несмотря на широкое признание идей экономического материализма в последней четверти XIX — начале XX века, в научной среде заявляли, что экономический материализм не создал объективно-научную теорию социального развития; это только классовое учение, отстаивающее интересы группы лиц, которое не может быть предметом беспристрастного научного знания и потому вообще не подлежит научным оценкам (В. Зомбарт).

Если кризис в естественнонаучной области XIX века имел скорее гносеологический характер (не ясным было понятие естественнонаучного закона), то в области социальных наук дело обстояло иначе: здесь отрицалась сама возможность объективного знания — это был не только гносеологический, но и научный кризис, заключающийся в неуверенности, насколько окажутся значимы и востребованы исследования в этой сфере. Дело в том, что социальные науки изучают человека как 1) биологический организм, т.е. на уровне причинно-следственных отношений, и 2) как творца культуры, т.е. в качестве причины своих собственных помыслов и действий; одновременно исследуются социальные процессы и явления, создаваемые человеком в духовной сфере (оценки, идеалы), что всегда создавало сложности в разграничении социальной науки и социальной философии²⁶.

Многие правоведы справедливо полагали, что социальные науки могут утвердиться в качестве объективного научного знания только при условии разработки их логической и методологической природы: здесь необходимо не декретировать новые истины, а систематизировать существующие знания. Изучать приемы мышления в социальных науках возможно, если распределять содержание этих наук по основным проблемам методологии, а именно: во-первых, решить вопрос, как образовывать социально-научные понятия (чтобы получить признаки социального явления необходимо проанализировать понятия индивида, общества, государства, права и др.). Во-вторых, ответить на вопрос, насколько применимо причинное объяснение (характерное для естественных наук) к социальным явлениям. В-третьих, определить значение норм в социальной жизни (уяснить вопросы целей и оценок для различных социальных процессов). Эту триаду логико-теоретических проблем социально-научного знания можно свести к нескольким этапам изучения социальных явлений:

— изучение единичных и неповторимых фактов;

— поиск закономерных связей между социальными явлениями, группировка фактов по их сходству (обобщение фактов с помощью категории общности);

— установление причинных соотношений, объясняющих возникновение, изменение, прекращение социальных явлений с помощью категории необходимости;

— определение роли сознательного воздействия людей на регулирование социальных явлений (применение категории долженствования).

Таким образом, право и государство, как социальные явления, подлежат научному исследованию с помощью категорий общности, необходимости и долженствования. Наличие логических и методологических приемов исследования в социальных науках свидетельствует о научной объективности знаний в этих сферах, а значит, и самостоятельном статусе науки о праве и государстве. Методы социальных наук нацелены на установление социальных законов, которые, как и положения, вырабатываемые естествознанием, аподиктичны (безусловно необходимы) — причинные соотношения рассматриваются этими законами вне времени и пространства.

Однако для исследования социальных отношений важны не только суждения о причинно-необходимых соотношениях, обуславливающих общественные явления, но и суждения о справедливости, неотъемлемо присущие человеку. В отличие от категории необходимости (одинаково применима к естественным и социальным явлениям), категория справедливости применяется только к социальным явлениям²⁷. Каждое общественное явление можно оценивать с нравственной точки зрения, то есть рассматривать его через призму справедливых или несправедливых его результатов. Одни и те же социальные отношения можно исследовать двумя способами, которые одинаково логичны и важны: 1) с помощью суждений о добре и зле; 2) с помощью суждений о причине и действии. Оба вида этих суждений заключают в себе истину и необходимы для понимания социальных отношений, т.е. обладают характером неотъемлемости и общеобязательности.

В научной литературе распространено мнение, что нравственные представления субъективны и потому не могут выступать предметом науки. Так, согласно взглядам некоторых социологов-позитивистов, идеи справедливости, как таковой, нет; существуют только единичные, конкретные, субъективные сознания лиц, в соответствии с которыми выстраиваются ситуационные оценки о добре и зле, справедливости и несправедливости. С неокантианской точки зрения, система знаний представляет собой конструкцию аргументированных идей, сложившихся в целом ряде субъектов и потому заключает в себе все черты того, что называется субъективным. Для определения этой «объективности» в социальных науках наличествует критерий неотъемлемости и общезначимости, проявляющийся в категориях необходимости и справедливости. Любое суждение о социальных явлениях, в основе которого лежат эти категории, необходимо рассматривать как объективное, а значит, научное²⁸.

К общим чертам категорий необходимости и справедливости относят: 1) обязательность их для сознания; 2) основа объективного знания. Различия этих категорий заключаются в следующем: категория необходимости — это категория познания (применяется в случаях объяснения чего-либо); категория справедливости — категория оценки. В социальном развитии каждая последующая стадия рассматривается как безусловно необходимая (с точки зрения причинно-следственных отношений), поскольку конкретно-историческое явления всегда есть результат пересечения различных причинно-обусловленных рядов в известный момент времени и определенном пространстве. Вместе с тем, люди всегда стремятся установить более справедливое общество по сравнению с существующим: это требование неотъемлемо. Таким образом, конечная стадия социального процесса, выраженная в нравственном постулате, в правовых нормах, юридических учреждениях является всегда результатом как естественного хода необходимо обусловленных явлений, так и присущего людям стремления к осуществлению справедливости.

Принципиальное отличие естественных и социальных наук заключается не в объектах их исследований, а в методах их изучения. Научный интерес в исследовании явлений природы — это причинные соотношения, а предмет изучения историка — событие во всех индивидуальных проявлениях и деталях²⁹. Историк исследует индивидуальные сочетания разных рядов причинно обусловленных явлений; это стечение совершенно случайно, следовательно, и исследуемое историческое событие — тоже случайно. Основная задача естествознания (наука о закономерностях в природе) состоит в определении причинно связанных и необходимых соотношений. Причинные соотношения, составляющие основу естественных наук, мыслятся безотносительно к какому-либо определенному месту и времени или, говоря иначе, применимы к любому месту и времени, где есть необходимые условия. Вследствие того, что все важные положения естествознания приобретают абстрактную форму, естественные науки предстают как науки о закономерном в природе, то есть основываются на четких формулах и программах. Эта отвлеченность дает возможность объяснять индивидуальные явления и на их основе производить обобщения³⁰. В природе все явления строго закономерны, они происходят согласно законам причинно-следственных соотношений, и потому, необходимо. В сфере социальных отношений создаются оценки и устанавливаются цели деятельности человека — здесь идет борьба за справедливость. Различие между социальным миром и природой особенно проявляется там, где определяющим элементом является сознание человека, формирующее эти оценки и цели, внося в общественные отношения разумность, свободу, справедливость.

С конца XIX века заметную роль в поиске научной истины начинают играть технологии, особые задачи и методы которой, позволяют сделать вывод о ее качественном отличии от естествознания. Технология, как система теоретических построений, в своих разработках использует материал естественных наук, однако результат постоений чужд естествознанию. С точки зрения методологии, техника создает «долженствующее». Согласно долженствованию в социальных нормах, правовой порядок внешне представляется «такой же машиной для переработки в социальном мире необходимо совершающегося в долженствующее быть, какие для осуществления той же цели в материальном мире создает техника»³¹. Вместе с тем, между видами этих долженствований имеется принципиальное различие: несмотря на то, что техника является продуктом духовной деятельности человека, она не одухотворяет нашу жизнь, а наоборот, еще больше механизирует ее. Право, проходя через сознание и психику человека, не может применяться автоматически, для права важен его «дух», поэтому в этой области большое значение имеют усилия воли, правовое чувство, требования разума и др. Право не творится только законодателем — каждый гражданин оказывается вовлеченным в духовно-деятельный процесс существования права. Правовые нормы упорядочивают общественные отношения, но не механизируют их. Правовой механизм в целом представляет собой сложный аппарат, для эффективной работы которого требуется целенаправленная духовная активность всех членов общества. Каждая личность своим участием в осуществлении права, претворяет в социальных отношениях необходимое в требования должного. Этот творческий процесс возможен только благодаря сознательной и волевой деятельности членов общества — самодостаточных граждан своего государства.

Глава II.
ЭНЦИКЛОПЕДИЯ ПРАВА, ТЕОРИИ ПРАВА, ФИЛОСОФИИ ПРАВА: ЕДИНСТВО В МНОГООБРАЗИИ

В философских и юридических науках особое место занимают проблемы методологии. Человеку присуще стремление по возможности расширять свои познания окружающего мира, придавать конкретным знаниям характер общности таким образом, чтобы важные жизненные вопросы находили научное освещение и удовлетворяющее решение. Закономерно возникает вопрос: как частные, отрывочные знания узкоспециализированных наук превратить в стройную целостную систему? Очевидно, самым простым средством достижения этой цели представляется экстенсивный путь — энциклопедизм — расширение объема (количества) знаний. Такое знание не может быть полным и глубоким — сводя формально воедино многочисленные факты, энциклопедия не может дать целостной системы знаний, поскольку рядом с точным изложением мелких подробностей в одних науках присутствует полное невежество в других областях знания. Так, например, «сравнительное языкознание дает возможность определить степень культуры отдаленных предков арийцев, а рядом с этим вопрос о происхождении Руси остается все так же спорным и не разъясненным…»³². Обилие фактического материала порождает разобщенность (специализацию) наук и сомнение в возможности единого обобщенного знания. В то же время с эпохи греческих мыслителей зарождается тяга к философии как особому, целостному методу познания мира, независимо от границ эмпирических классификационных наук. Размышление, в отличие от наблюдения, не знает внешних рамок. Именно поэтому философия как мышление, отрешенное от наблюдения, может привести к построению полной, целостной системы.

Все сказанное непосредственным образом относится к изучению права, так как в правоведении особо требуется единая, согласованная система. Известно, что постичь природу права можно только с помощью синтеза отдельных элементов этого социального явления. В юриспруденции отрывочность научного знания не находит себе противовеса в целостности восприятия — право нельзя увидеть и подержать. Социальные отношения многообразны, конкретны, изменчивы, а их юридическое закрепление различно по форме — обычай, закон, приказ вышестоящего начальника, судебное решение, договор и т.д. Весь этот материал представляется разрозненным, многие формы общественных взаимоотношений требуют юридического признания и потому порождают множество государственно-властных предписаний.

Вместе с тем с развитием и усложнением общественной жизни раздробленность правовых институтов только возрастает. Растет дифференциация частноправовых отношений. Право с неизбежностью касается важных сторон жизни каждого человека — вступление в брак, рождение ребенка, поступление на работу, учеба в ВУЗе и т.п. Существенные для человека жизненные обстоятельства признаются юридическими фактами (фактическим составом) и порождают правовые отношения членов общества, создавая, изменяя, прекращая их социальный и правовой статусы.

Вопреки фактической разрозненности материала, в юриспруденции сильнее, чем в других науках, выражено стремление к обобщающему знанию. Правоведение раскрывает две стороны изучения мира: с одной стороны, показывая единство и бесконечное многообразие отдельных его проявлений (отраслевые юридические науки), с другой стороны, — единство существенных его оснований (фундаментальная юриспруденция). Современный правопорядок представляет собойсвоеобразный мир явлений, непосредственно связанный с жизнью людей. Представители отраслевых юридических наук разрабатывают отдельные части этого сложного организма. Однако, поскольку изучаются однородные явления, связанные общими началами, должна существовать наука, которая ставила бы своей задачей изучение всей совокупности этих явлений в единстве. Для возникновения такой науки необходимы два условия: 1) должен быть накоплен юридический материал, требующий объединения; 2) необходима основа, позволяющая объединить разрозненные юридические науки в целое. В научной литературе идут споры, какую из фундаментальных наук считать способной в наибольшей степени выполнить эту задачу (энциклопедию права, теорию права, философию права).

В науке о праве существует несколько уровней познания права.

Энциклопедия права — краткое изложение отраслевых юридических наук. Энциклопедия права соединяет (консолидирует) огромный массив фактологических сведений и расширяет количество знания.

Теория права (общая теория права, теория государства и права) как индуктивное знание извлекает общие начала права из накопленного отраслевыми науками эмпирического материала, создавая методологию исследования политико-правовых явлений.

Философия права дедуктивно выстраивает учение о праве, ориентируясь на желательный для мыслителя идеал (правовой, политический, общественный, личностный, этический, религиозный и др.).

Энциклопедия права представляет собой краткий очерк содержания всех юридических наук в совокупности. Возникают они в XVI–XVII вв. преимущественно в Германии, где выходило в свет много произведений методологического и систематического характера и назначения, охватывающие разные отрасли и системы частного и публичного права³³.

С XVIII века под влиянием философий Вольфа и Канта энциклопедии по сути и форме становятся краткими очерками содержания отраслевых наук; это были энциклопедии конспектообразного характера с рубриками, схемами, но при отсутствии единства изложения, так как в этих энциклопедиях права не было обобщающей и объединяющей мысли. Со времен философских систем Шеллинга и Гегеля содержание энциклопедий права изменилось — энциклопедизм возвышается до степени самостоятельной науки, ставящей перед собой задачу выяснить общую связь разных вопросов, изучаемых отраслевыми юридическими науками. Согласно этому подходу, энциклопедия права — не одна из специальных наук, а «наука наук», стоящая над другими науками и содержащая в себе все то, что с подробностью раскрывается в отраслевых науках юриспруденции³⁴.

В России в число обязательно преподаваемых предметов энциклопедия законоведения была внесена университетским уставом 1835 г. (энциклопедия права — уставами 1863 г. и 1884 г.). В этот же период появляются первые русские энциклопедии права, в основном, по оценкам Г. Ф. Шершеневича и И. В. Михайловского, компилятивного, эклектического и догматического характера, заключавшие в себе общий обзор отдельных положений юридических наук³⁵. Заметным исключением из этой литературы явилось произведение Е. Н. Трубецкого «Лекции по энциклопедии права» (М., 1913), что объяснялось философской направленностью изложения правового материала.

Отношение к энциклопедии права в отечественной научной среде было весьма негативным: подчеркивалось, что она не может дать знания основных принципов, из знания отдельных частей не вытекает знание целого, как организма³⁶. Признавалось сомнительным, чтобы «краткий очерк всех частей правоведения мог действительно ввести в изучение правоведения. […] Если человек ознакомится со значением главнейших терминов, […] его изучение права не сделается еще от этого осмысленнее»³⁷. Заинтересовать и приучить к научному методу исследования может не краткое конспективное изложение, а глубокое творческое исследование содержания правовых понятий. Учеными отмечались научная и педагогическая несостоятельность энциклопедии права. Научная несостоятельность заключается в отсутствии у нее самостоятельного объекта и метода изучения. Коль скоро ее содержание образует сжатый обзор того, что уже есть в отраслевых юридических науках, то ничего нового в науку юриспруденции не привносится. Кроме того, по существу энциклопедии, в нее нельзя ввести методологию. Педагогическая несостоятельность проявляется в трудности, бесполезности и даже вредности энциклопедии права³⁸. Трудность определяется тем, что усвоить содержание целой отрасли права только по ее сжатому обзору очень непросто. До изучения отдельных юридических наук целесообразно представить право в целом, то есть осознать его как явление социального мира, показать соотношение права с иными регуляторами общественных отношений, выяснить природу и социальное назначение данного феномена. «Картина целого должна предшествовать исследованию подробностей», — замечал по этому поводу Г. Ф. Шершеневич. «Вредность» энциклопедии права обнаруживается в неспособности приучить ум студента к обоснованности, анализу, критике воспринимаемого материала. Поверхностный, беглый обзор отдельных положений юридических наук не может породить живой научный интерес, так как не подкрепляется ни общими аргументами социальных наук, ни собственно юридическими — надо только запомнить и заучить ряд догматических основ юриспруденции³⁹. Кроме того, по оценкам И. В. Михайловского, вред энциклопедии права заключается в том, что изучение отраслевых юридических наук кажется очень легким делом. Такое внешнее восприятие отраслевой юриспруденции связано с тем, что энциклопедия права показывает только выводы, но не предоставляет материал, на основе которого они сделаны. В целом можно отметить, что русская наука не пошла по пути энциклопедизма. Основное внимание в науке о праве сосредоточилось на уяснении понятий и создании правовых концепций; по сути, энциклопедия права перешла в теорию и философию права⁴⁰. Однако энциклопедические словари и другая справочная литература, содержащая краткое изложение юридических понятий, полезны для всех членов общества, находящихся в сфере правового регулирования.

Теория права (общая теория права, теория государства и права) исследует право как систему общеобязательных норм, установленных или санкционированных государством и охраняемых от нарушений мерами государственного принуждения. Эта наука основывается на достижениях концепции юридического позитивизма и ее основная цель — создание юридического понятийно-категориального аппарата на обобщении политической и правовой действительности⁴¹. Задача теории права — построение логически законченной системы понятий, лежащих в основе отраслевых юридических наук, и обобщение результатов в одно целое, проникнутое внешним и внутренним единством. «Научная задача догматики сводится к конструкции правовых институтов, к сведению отдельных правовых положений к общим понятиям и, с другой стороны, к выделению вытекающих из этих понятий логических следствий. Это есть, если отвлечься от момента исследования норм действующего права, […] чисто логическая работа мысли. Для выполнения ее нет другого средства, кроме логики»⁴². В результате логической обработки норм положительного права разрозненный эмпирический материал выстраивается в цельную систему, в которой «связи установлены, противоречия вскрыты, общие принципы найдены и из них извлечены частные их применения»⁴³. Таким образом, теория права должна быть по своей сути положительна. На это обращали внимания юристы еще в начале XX века: «То направление науки, которое называется общей теорией права, может быть охарактеризовано как позитивизм»⁴⁴. Вместе с тем, после 1917–1918 гг. в науке общей теории права («марксистском правоведении») возобладали идеологические установки. В советское время в период сталинских репрессий многие ученые-правоведы были объявлены врагами народа, а их теории — вредительскими. В 1938 году на совещании по вопросам науки советского права и государства А. Вышинский назвал вредительской попытку Е. Пашуканиса построить теорию права на основе изучения и логической обработки норм действующего права. Такая попытка, убеждал Вышинский, означает «увековечивание юридического метода, являющегося причиной бесплодия и бессилия буржуазной науки права». Теория права должна опираться не на изучение права, а «…на принципы социализма, социалистической революции, социалистического государственного и общественного строя…»⁴⁵. XX съезд КПСС (1956 г.) и критика культа личности несколько ослабили, но не прекратили гнетущее воздействие официальной партийно-государственной идеологии на науку. Цензура и партийное руководство наукой и философией сохранились; были даже усилены установки А. Вышинского на политизацию правоведения, на доскональное подчинение марксистско-ленинской идеологии общей теории права и отраслевых наук. Толкуя законы как меру политическую, как форму пропаганды, некоторые идеологи по-прежнему считали главной задачей теории государства и права разъяснение и толкование решений съездов партии и изречений партийных вождей⁴⁶.

Теория права (общая теория права, теория государства и права) не должна носить идеологического характера, она, в отличие от философии права, выражает содержание права в системе юрдически четких понятий формально-догматической юриспруденции (норма права, правовое отношение, юридическая ответственность, юридический факт и др.)⁴⁷. Теория права изучает объективно существующее право и не стремится подменить его оценкой, желательным образцом правовых конструкций в интересах каких-либо индивидов или политических сил общества. В отличие от философии права теория права исследует понятия, лежащие в основании положительного права разных стран и времен, выявляет закономерности политико-правовой действительности, создавая тем самым методологию познания права.

Исторически первой страной, в которой сформировалась данная наука, была Англия, где возникла аналитическая школа с Дж. Остиным во главе. В 1832 г. вышла в свет его книга «О предмете науки и права», содержащая основные положения этого направления в праве. С точки зрения аналитической юриспруденции необходимо отличать теорию права от законодательной политики, которая не входит составной частью в науку о праве⁴⁸. В Германии, в силу господства естественно-правовых воззрений, общая теория права (философия положительного права) стала развиваться позднее, в 70-е годы XIX века. Во главе этого направления выступил автор знаменитой «Юридической энциклопедии» (пер. Ф. К. Зейделя. СПб., 1902) Адольф Меркель. Немного позднее, в 80-е годы — Лассон, в 90-е годы — Бергбом, Вунд. Меркель полагал, что общая теория права объединяет в своем содержании общие части специальных юридических наук и тем самым составляет продолжение общей части всех юридических наук и ее материалом является исключительно положительное право⁴⁹.

Значение права как регулятора общественных отношений в настоящее время не подлежит сомнению, однако вопрос, что такое право, остается чрезвычайно спорным⁵⁰. Хорошо известно, что истинное существование права не в статьях и параграфах законов, не в судебных решениях и не в постановлениях органов государственной власти, а в сознании всего общества. Сложившиеся в обществе убеждения о праве и неправе становятся законом с помощью внешнего формального акта. Как полагают сторонники социологической юриспруденции и теории естественного права, содержание нормативно-правового акта еще до его издания существует в качестве требования общественного мнения или как привычное поведение членов общества или в виде устойчивой судебной практики⁵¹. В сознании людей укоренились представления не только о существующем положительном праве, но и о нормах, которые потеряли юридическую силу (отменены) и о праве de lege ferenda, влияющем на выработку законодательства и воздействующем на процесс правореализации в целом. Вместе с тем, такая точка зрения еще более затрудняет решение вопроса о том, что понимается под реальностью объективного права, как совокупности действующих правовых норм. Право, как элемент нашего сознания, может существовать и проявляться в двух видах: как психическое явление (известная совокупность представлений, чувствований, волевых побуждений индивида или групп лиц) и (или) как норма (правило поведения, предписывающее должное поведение).

Философия права выделяется сложностью предмета и трудностью задач и не может претендовать на математическую точность своих выводов, о чем не раз заявляли правоведы. Выявить и уяснить понятие права непросто. Вся область человекческого разума не есть нечно законченное, она постоянно развивается. Заблуждения могут быть и в отраслевой юридической науке, и в философии права, однако науки дают «общую картину прогресса развития мысли» (И. В. Михайловский), и уже этим они необходимы.

Как известно, И. Кант в «Критике чистого разума» замечал: «Дойти до дефиниции приятно, однако нередко очень трудно. Юристы и до сих пор ищут дефиницию для своего понятия права»⁵². Этой фразе, выхваченной из контекста работы, часто придавали не то значение, какое оно имеет в философии немецкого мыслителя⁵³. Речь шла в его работе не о низком уровне изучения права, а о сложности самого предмета исследования — права. По мнению Канта, все философские понятия, данные a priori (напр., субстанция, причина, воля, справедливость и др.), носят условный характер и не могут быть четко определены вне конкретных обстоятельств времени и места в отличие, например, от дефиниций точных наук (таблица умножения, формула площади круга, теорема Пифагора и др.)⁵⁴. Кроме того, что понятие права постигается философией, сложность в изучении понимания права представляет и то, что право носит социальный, а, следовательно, оценочный характер. В самом деле, право всегда так или иначе отражает существующий порядок в обществе (в нормативно-правовых актах закрепляются отношения, имеющие юридическое значение), а значит и оценивает его в системе юридических категорий (законное — противоправное; имеет юридическое значение — не имеет юридического значения). Эти сложности порождают в теории права наличие большого количества разных, порой взаимоисключающих, пониманий содержания права, причем многие авторы искренни в желании создать свое, единственно верное определение права⁵⁵. Каждое определение сопровождалось системой логических доводов, находящихся порой в разных политико-правовых теориях, что создает сложности в понимании и оценках правового феномена. Право — это сложное и по содержанию, и по формам проявления, и по идеологическим ориентирам (идеалам) социальное явление. В связи с этим правовая наука в целом, теория права, в частности, строится на разных методологических основах — историзм, рационализм, социология, психология и др.

В методологическом плане представляется важным разграничить философию и теорию права. Этот вопрос разрабатывали многие мыслители, в том числе, русские философы и юристы конца XIX — начала XX века, однако и к настоящему времени не сложилось единого понимания предметов, методов, соотношения теории и философии права. Такое состояние в науке объясняется, прежде всего, «многослойностью» самой философии права⁵⁶. По замечанию О. В. Мартышина, «философия права представляет собой определенный гибрид, синтез составляющих ее элементов. […] Философы склонны классифицировать эту науку в соответствии с основными философскими школами — позитивистской и идеалистической, неокантианской, неогегельянской, неотомистской, феноменологической, экзистенциалистской и т.п. Юристы, не отрицая влияния философских взглядов на правовую науку, прибегают к иной классификации, опираясь на основные типы понимания права, что оказалось более убедительным и полезным»⁵⁷. Акцентируя внимание на изменение характера соотношения этих наук, В. А. Туманов справедливо утверждал, что философия права в XX веке противопоставляется уже не положительной юриспруденции, а общей теории права. «Их разграничение проходило в обстановке господства неокантианских установок, воздвигающих нечто вроде «китайской» стены между миром сущего и должного, факта и ценности, в результате чего философия права попала в иную категорию наук, чем общая теория права, […] а ее предмет — идеальные начала — оказался подчеркнуто спекулятивным и трансцендентальным»⁵⁸. В юриспруденции существует понимание философии права как логики и методологии юридических наук⁵⁹. Так, по мнению Д. А. Керимова, философия права «призвана детально разрабатывать методологию исследования всех правовых явлений и процессов; […] она обладает в несравненно большей мере, чем любая отрасль юридического знания, методологической значимостью, выполняет методологические функции в системе юридических наук»⁶⁰. Это утверждение справедливо, вместе с тем возникает закономерный вопрос — в какой степени философия права способна охватить все многообразие юридических знаний и на какой основе? Еще И. В. Михайловский обращал внимание на состояние бесконечных вопросов и споров в области философии права.

В трактовке содержания философии права существуют два различных подхода: 1) философия права есть распространение общей философии на правовую проблематику; 2) философия права — часть теории права, специализирующаяся на проблемах методологии⁶¹. По отношению к юридическим наукам философия права решает общенаучные вопросы. Такую позицию С. С. Алексеев назвал «широкой»: «…Философский подход в праве подчас приравнивается к распространению той или иной мировоззренческой, философской доктрины на право, на многообразные правовые явления»⁶². Однако можно заметить, что философия права не является только лишь распространением общих философских положений на право; подобная философия носила бы схематичный характер и не учитывала бы конкретных особенностей права по сравнению с прочими частями окружающего мира⁶³.

Положение, согласно которому философия права есть методологическая часть теории права предопределяет две теоретические конструкции. Согласно первой, теория права состоит из двух частей — философии и социологии права (Д. А. Керимов); согласно второй, теория права включает в себя три части — философию, социологию, специально-юридическую теорию (С. С. Алексеев). Существенным отличием этих двух теорий является отождествление первой концепцией теории и социологии права⁶⁴. Вторая конструкция (триада: философия права, социология права, специально-юридические теории)⁶⁵ получила широкую поддержку в литературе по общей теории права⁶⁶.

Существуют разные подходы и к преподаванию философии права. Поскольку она есть часть общей философии, то основные категории этой науки разрабатывают философы; однако фактический материал, обобщающийся философией права, относится к юриспруденции и, следовательно, оценивается юристами. Это положение всегда вызывало споры и опасения. Более ста лет назад Г. Ф. Шершеневич отмечал, что «в то время, как юристы занимались исключительно толкованием и систематизированием норм положительного права, философия права разрабатывалась по преимуществу лицами, весьма мало или даже вовсе не причастными к правоведению. Одни изучали право, как оно дано им в нормах, не задаваясь мыслью о том, каким оно должно быть, и даже может ли оно быть иным, а философы создавали идеальное право, не зная, что такое право в действительной жизни и как применяются его нормы»⁶⁷. Такое положение вещей, безусловно, вредно и для теории права (ослабляется теоретическая ценность науки), и для философии права (теряется ее практическое значение). «Дело доходит до того, — горько замечал Г. Ф. Шершеневич, — что приходится отстаивать перед юристами философию права».

Близкая к этому ситуация наблюдается и в современной науке. Становление и развитие институтов гражданского общества закономерно потребовали соответствующей теоретической основы, что привело к выделению многих специальных дисциплин, стремящихся получить статус самостоятельных отраслей. В условиях стремительного роста такой специализации наука о праве все более ощущает разрозненность (порой противостояние) между, с одной стороны, имеющих фундаментальный характер, историко-теоретических наук и, с другой стороны, безусловно обязательных для практикующих юристов, отраслевых наук⁶⁸.

Философия права приводит в гармоничное единство совокупность юридических знаний, познает сущность права, связывает праов с общим этичесим порядком, дает абсолютные критерии для оценки правовой жизни, указывает идеалы для развития права, связывает юридические науки с духовной жизнью человека⁶⁹. Философия права, как и теория, работает с фактами (положительное право должно быть изучено во всей полноте), однако есть принципиальная разница между взглядом на право, только как на продукт данной среды, всецело обусловленной «соотношением реальных сил», потребностям оборота и др., и подходом к праву, как на реализацию в этой среде абсолютных начал. В первом случае критерием оценки права выступает целесообразность, во втором — абсолютные начала права⁷⁰. Философия и теория права — самостоятельные науки и дисциплины. Анализируя теоретический опыт, можно выделить некоторые отличия и показать общие черты теории и философии права.

Различия этих областей заключаются в том, что философия права познает, прежде всего, срез идеального права (которого еще нет, но оно желательно); в рамках науки теории право изучается в качестве социального явления, существующего в политико-правовой реальности (без учета ценностных ориентиров). Суждения философов права в качестве регулятивных идей (необходимо делать то-то и таким-то образом), адресуются законодателю государства с обоснованием необходимости проведения реформ права и разъяснением тенденций развития самого права. Предписания теории права обращены в основном к должностным лицам и правоприменительным органам государства, от которых зависит процесс реализации права, в том числе, правоприменение. Кроме того, теория права систематизирует основные понятия юриспруденции с позиции формального метода (создавая системы), а философия права стремится определить место и значение права в мировом порядке (исследуя метаюридические понятия).

Общее философии права и теории права обусловлено природой и сущностными качествами самого права. Все мыслители, как философы права, так и теоретики, выстраивают свои концепции исходя из положения, согласно которому право — общеобязательное правило поведения, а не описательные сентенции науки или политические декларации. Философы права, ориентируя свое учение на построение какого-либо идеала, стремятся к его продолжительному характеру, то есть стабильности в обществе («общество свободно хотящих людей» Штаммлера, «социальная солидарность» Дюги, «замиренная среда» Ковалевского и др.). В числе основополагающих вопросов, исследуемых теорией права, находятся проблемы соотношения законности и правопорядка, вопросы оценки юридической силы нормативно-правовых актов, восполнения пробелов в праве, что также нацеливает на создание прочной «замиренной» среды в обществе и стабильности в государстве.

Теория государства и права и философия права как учебные дисциплины с равной необходимостью важны будущему юристу для понимания природы и связей права с другими социальными регуляторами. Знание о праве должно основывалось не только (и не столько) на детальном запоминании многочисленных фактов (кто, когда, по какому поводу, при каких обстоятельствах принял тот или иной закон), но, главным образом, для выработки собственного, профессионального отношения к действующему праву с учетом всех возможностей и желательных перспектив его развития.

Глава III.
ОСНОВНЫЕ КОНЦЕПЦИИ ПРАВА: МЕТОДОЛОГИЯ РАЗГРАНИЧЕНИЯ

Право — социокультурное явление, активно воздействующее на общественную жизнь. Это влияние обусловлено содержанием права, которое понимается юристами по-разному (право — как свобода, как социальный долг, как минимум морали, как приказ власти и т.п.) и степенью его реализации в конкретно-исторических условиях. В юридической науке существуют различные представления о развитии права и его роли в социальной жизни. Так, например, представители исторической школы права (Гуго, Савиньи, Пухта) утверждали, что процесс правообразования подобен развитию языка, складывается в соответствии с нравами и обычаями людей. Юристы этой школы доказывали бескровный характер формирования права, отмечая, что предписания права предопределены историей и духом народа⁷¹. Немецкий государствовед Р. Иеринг настаивал на ином процессе возникновения права: «Цель права есть мир, средство для достижения этой цели — борьба. (…) Жизнь права есть борьба, борьба народов, государственной власти, сословий, индивидуумов. Всякое право в мире было добыто путем столкновений…»⁷². Сторонники экономического материализма понимали под правом часть надстройки над экономическим базисом и обосновывали производный, второстепенный характер права, объясняя, что оно «не имеет своей собственной истории»⁷³.

Современное правопонимание основывается на представлении, что право — неотъемлемая часть культуры, в этом смысле не следует противопоставлять материалистическое и идеальное суждения о праве. Кроме этого, взаимосвязь требований права (идеальный характер) и его проявление в содержании общественных институтов (материальное воплощение) определяется тем, что действующее право — это не только сфера бытия, но одновременно и часть сознания общества, находящегося на определенной ступени своего развития (сословное общество, общество формально равных лиц, гражданское общество с гарантированными государством правами и свободами).

Право — многостороннее явление: оно не только относится к сфере причинно-обусловленных явлений (политика, экономика), но и представляет собой продукт человеческого духа (этика, социология, психология и др.). Поэтому право, как явление социального мира, едино, но, как сфера духовной жизни человека, неоднородно. Оно не может быть единой системой раз и навсегда установленных выводов из одного начала, применимой ко всем временам и народам. Каждая историческая эпоха обязательно привносит свои требования, нравственные воззрения, обычаи, традиции, которые влияют на правовые предписания в конкретно-исторических условиях того или иного общества. В силу этого обстоятельства право каждого народа многообразно — к собственным историческим условиям формирования системы права добавляются заимствования из других правовых систем. Так, хорошо известна рецепция римского права на систему германского и русского законодательств. Ввиду этого возможны коллизии между «старым» и «новым» правом, между нормами «своего» и «чужого» законодательства.

Вместе с тем, поскольку основной задачей права является установление, закрепление и поддержание порядка в обществе, то необходим какой-либо формальный критерий оценки поведения людей. Применение единого критерия к различным поступкам индивидов создает юридическое равенство субъектов права. В фундаментальной юриспруденции к принципам права (или общеправовым началам), в качестве критерия оценок, в разные исторические периоды относили: усовершенствование человеческого общества либо гармоничное развитие отдельной личности; нравственное начало индивида либо осуществление материальных благ жизни человека. В целом, как отмечают современные юристы, проблема понимания и толкования принципов права существует еще со времен зарождения теории права⁷⁴.

Одним из основных вневременных принципов права долгое время считали свободу и равенство всех лиц. Однако, что именно понималось под этими понятиями⁷⁵, не всегда раскрывалось, а если и определялось, то редко согласовывалось даже в рамках одного правопонимания. Поэтому принципы права носили субъективный, условный, декларативный характер, что влияло на понимание идеалов в области права и содержание правовых доктрин. Так, например, с точки зрения формально-догматической юриспруденции, право является разграничением воли участников правоотношения, с точки зрения утилитарной теории права — охраной их интересов государством, а с позиций более широкого социологического направления в праве — разграничением интересов субъектов права. Поскольку критерии юридических принципов не однозначны, то и правовые доктрины различны.

В юридической науке к основным теориям права относят формально-логическую школу (позитивно-нормативное правопонимание), социологическое направление в праве, естественно-правовую доктрину. Каждая концепция права обладает самостоятельной структурой, имеет логическое обоснование предписаний, по-своему раскрывает механизмы воздействия на поведение человека. Правовые доктрины имеют различные ценностные ориентиры и не всегда совпадающих адресатов в обществе. Так, формально-догматическая юриспруденция рассчитана скорее на законодателя, социологическая концепция права — на правоприменителя, естественно-правовая теория отражает правосознание каждого человека⁷⁶. Концепции права могут временами вытеснять друг друга. Так, в XIX веке юридический позитивизм вытеснил естественное право, а к началу XX века последнее обрело новое понимание («возрожденное» естественное право), воплотившись в универсальную доктрину «естественного права с изменяющимся содержанием»⁷⁷. Однако основные положения концепций все же сохраняются и воплощаются в правовом порядке общества по мере их необходимости в данных условиях.

Содержание доктрин различно: с позиций формально-догматической юриспруденции право — это закон, с точки зрения социологического правопонимания — правоотношение, применительно к естественно-правовым воззрениям — правосознание. Разное толкование права подлежит изучению и представляет ценность логической аргументации в пределах каждого политико-правового учения. Правовая концепция имеет самостоятельный способ обоснования, методологию, программные требования, а потому — различные правопонимания не могут быть механически сведены к какой-либо одной, универсальной и единственно верной трактовке права. На понимании этого положения основывается множественность учений о праве и государстве.

В современной юриспруденции имеют место взаимоисключающие в методологическом плане подходы к исследованию природы права. Во-первых, существует точка зрения о необходимости создания единого (интегративного) понятия права⁷⁸. Это предлагается сделать, например, в рамках либертарно-юридической теории⁷⁹ или в рамках одной из классических теорий права. Поиски такого всеобъемлющего определения предполагают, что все иные дефиниции права ошибочны. Критика либертарной теории права носит многоаспектный характер. Так, Ф. М. Раянов замечает: «Теорию государства и права некоторые настолько «либертаризировали», что даже она в определенной мере перестала быть юриспруденческой наукой»⁸⁰. На этот недостаток доктрины обращал внимание О. Э. Лейст: «Под влиянием «либертарной концепции», оперирующей сугубо абстрактными понятиями, отвлеченными и от права, и от его истории, теория государства и права теряет юридический характер»⁸¹. ««Либертарная концепция» различения права и закона способна лишь критиковать содержание законов на основе субъективных критериев. Однако философия права и общая теория права должны быть связаны с практической юриспруденцией не только через критику всего, что происходит в области права; в любом случае критика должна быть позитивной, предлагающей осуществимые решения обсуждаемых проблем»⁸². Что касается рассматриваемой концепции, то «на основе абстрактных рассуждений, противопоставлявших всегда хорошее право нередко плохому закону, трудно сформулировать какие-либо конкретные рекомендации современному законодателю, который принципиально признает идеи свободы, равенства, справедливости, но не всегда умеет воплотить их в законе». Кроме этого, из поля зрения сторонников этой теории выпал процесс реализации права и закона⁸³. Данная идея «не стала ни ориентиром для законодателя, ни руководством для практической юриспруденции. Мы сомневаемся, — писал О. Э. Лейст, — что разумно сеять недоверие и неприязнь к закону в стране, где законы и подзаконные нормативные акты являются основной формой (источником) права»⁸⁴. Интегративный подход к праву стремится синтезировать разные правовые аспекты доктрин права, но не всегда может учесть методологическую неоднородность правовой материи. Так, Н. А. Власенко, критикуя этот подход к праву, замечает, что при данном правопонимании не учитывются гносеологическое и онтологическое требования определенности в изучении сущности права. «Речь идет об однородности объекта исследования и связей между явлениями. Подчеркнем, механическое слияние качественно совершенно разнородных объектов не приближает нас к глубинному познанию содержания права»⁸⁵.

Во-вторых, высказываются суждения о принципиальной невозможности найти единое определение права в силу сложности и многоаспектности права, в связи с чем предлагается рассматривать понятие права как множественность конкурирующих между собой концепций и возможность параллельных типов правопонимания⁸⁶.

Формально-логическая школа (позитивно-правовое направление в праве) основывается на представлении, что право выражается в словесной форме и содержится в текстах законов и подзаконных актов⁸⁷. Источник возникновения законодательства — государство, поэтому право, с точки зрения сторонников этой теории, определяется как система норм, установленных (санкционированных) и охраняемых от нарушений с помощью мер, осуществляемых государственной властью. Формально-догматическая теория права имеет длительную историю становления и развития основных институтов права. Зародившись еще в Древнем Риме, законченный характер эта теория получила в XVIII веке в учениях немецких мыслителей Томазия, Канта, Фихте, явно обособивших право от нравственности и, тем самым, придавших праву формальный характер. В праве стали видеть внешний порядок человеческих отношений. Функция права этого периода истории — предоставление каждому индивиду сферы его собственной свободы, куда государство не имело бы возможности и намерений вторгаться.

Историческое назначение формально-логической теории права заключалось в том, что право определяло и формально закрепляло за каждым человеком сферу свободного проявления его воли. Это было следствием политики государства этой эпохи. Тщательная законодательная регламентация всей жизни человека от рождения до смерти (каждому указывалось, где он должен жить, как одеваться, во что верить, что и каким образом делать и т.п.) не является признаком правового государства, наоборот, это одна из характеристик полицейского государства, тотально регулирующего все отношения между людьми. Чрезмерное развитие подобной правительственной опеки уничтожало любую индивидуальную инициативу. В таких условиях возникла потребность ограничить вмешательство государства в индивидуальную сферу и добиться разграничения частных и публичных интересов⁸⁸. Право — это то, что государство приказывает считать правом. На этом основании данный подход к исследованию содержания права часто называют «государственно-организационным» или «государственно-повелительным». Непосредственная связь государственной власти и права, согласно этой концепции, не подлежит сомнению — большое внимание уделяется вопросам законности, ясности законодательства, гарантированности правопорядка в обществе. Тексты нормативно-правовых актов предполагаются четкими, понятными, не содержащими деклараций и метаюридических понятий, а неизменная иерархия законодательных актов предостерегает от правовых коллизий.

Формально-догматическая юриспруденция является основой для формирования и изучения категорий общей теории права и государства — норма права, правоотношение, субъективные права и юридические обязанности, юридическая ответственность; для разработки приемов уяснения и разъяснения смысла текстов нормативных правовых актов; для создания парадигм решения юридических споров. Именно поэтому юридический подход к праву, в первую очередь, необходим в области правоприменительной деятельности.

Основоположниками этого понимания права в западноевропейской цивилизации считаются представители теории утилитаризма: Иеремия Бентам, Джон Стюарт Милль, Джон Остин. В основе рассматриваемой теории лежит принцип полезности — главный ориентир для законодателя, задача которого заключается в выявлении общего блага своего народа и принятии закона, цель которого составит общая польза. Концепция полезности разрабатывалась Бентамом и Миллем. Теория Остина, ученика Бентама, легла в основу английской аналитической школы. Дж. Остин разграничивал этику (область оценок), науку о законотворчестве (представление должного права) и науку о праве — юриспруденцию (в основе действующий закон без оценок и критических суждений). Право, по его концепции, это приказ власти, снабженный санкцией в случае нарушения или ненадлежащего исполнения повеления суверена. «Предмет юриспруденции составляет позитивное право», — писал английский юрист в работе «Определение области юриспруденции» (1832 г.). Под этим правом Остин понимал «совокупность норм, установленных политически господствующими людьми». Разграничивая «естественное право» и «позитивное право» (или «положительное») ученый определял последнее как «право, существующее благодаря занимаемому положению»⁸⁹.

Право, согласно теории Остина, это «норма, изданная в целях руководства разумной сущностью со стороны другой разумной сущности, облеченной властью над первой». В связи с этим позитивное право противопоставлялось всем иным правилам, не имеющим своим источником суверенную власть (например, моральные предписания, обычаи, традиции, корпоративные нормы, доктрина и т.п.). Право в собственном смысле, утверждал юрист, характеризуют четыре элемента: приказ, санкция, обязанность исполнения, суверенность власти. Юридическая наука, разъяснял Остин, должна заниматься только положительным правом, не оценивая нормы права с позиций добра и зла (это — дело морали). Поскольку позитивное право происходит от суверенной власти, сущностью любого права является приказ власти, адресованный подчиненным лицам под угрозой санкции в случае нарушения предписаний, содержащихся в этом приказе⁹⁰.

Классический вариант этой теории представлен в работе немецкого юриста Карла Бергбома «Юриспруденция и философия права» (1892 г.). Согласно его концепции, наука о праве должна иметь дело только с объективно существующим правом и не должна подменять исследование собственно юридической материи оценкой или критикой законодательства и конструированием желательного правового порядка. Вслед за французским позитивистом Огюстом Контом Бергбом выступил против метаюридических понятий и идей, привносимых в правовую науку теорией естественного права и исторической школой права, которые стремятся изучать не действующее, а желательное или предполагаемое право. По мнению Бергбома, только юридический позитивизм может вывести юридическую науку из круга метафизики на почву реализма — для этого необходимо изучать «действительность реального правового явления». Соответственно сказанному, теория права, утверждал ученый, должна заниматься объективно существующим (позитивным) правом. Единственно реальное право, рассуждал ученый, то, которое существует в данное время и выражено в законе⁹¹. Норма — «альфа и омега» права, его начало и конец, за рамками законов нет иного права.

По мнению Г. Ф. Шершеневича, чтобы найти определение понятия о праве, надо «определить понятие о положительном праве». Русский юрист подчеркивал, что «вниманию исследователя подлежит только то право, которое действует, но не то право, которое должно бы действовать».⁹² Это положение чрезвычайно важно не только (и не столько) для теоретических построений права, сколько для сферы реализации права, где опасность смешения содержания действующего законодательства с желательным, но не существующим правовым идеалом, порождала бы уклонение от властных предписаний государства. В случаях несогласия с велениями права, справедливо замечают сторонники юридического позитивизма, легко объяснить свое неисполнение правовых предписаний ссылками на другое правовое сознание, иной подход и толкование данного текста и права вообще. Суть формально-догматического правопонимания заключается в неуклонном требовании исполнять предписания действующего права, и именно поэтому его сторонники обращают пристальное внимание на разработку формальной стороны права. Для Остина формальный аспект права выражается в праве-повелении, для Бергбома и Шершеневича — в праве-норме. «Дело не в том, какое поведение требуется нормами права, а как требуется (курсив мой — Е. Ф.) поведение, указываемое в нормах права»⁹³.

На основе этой методологии в начале XX века формируется теория нормативизма. Одной из самых ярких нормативных правовых теорий явилась концепция «чистого права» австрийского правоведа Ганса Кельзена. «Тенденции чистой теории права, утверждал юрист, аналогичны аналитической юриспруденции Остина — «чистая теория права пытается получить выводы исключительно на основе анализа позитивного права». От теории юридического позитивизма Кельзен заимствовал формально-догматический метод, соединив его с неокантианской методологией. Кантовские категории «чистых форм мышления» он перенес в юридическую науку. Теория права, по его мнению, должна заниматься формой права, чистым правовым долженствованием (науки о должном, к которым относится право, принципиально отличны от наук о сущем, — экономики, социологии и др.). С этих позиций Кельзен доказывал необходимость освобождения права от метаюридических принципов, идей и терминов, затемняющих, как ему представлялось, содержание права и очистить право от идеологии, религии, морали, психологии, философии.

В основе теории Кельзена лежит понимание правовых отношений как иерархии норм. Каждая норма возникает из предшествующей, а главная норма в его учении постулируется (не может быть доказана) и называется основной нормой. Нормы «не являются утверждением того, что происходит в действительности, а только требуют этого…». Из юридической науки должны быть устранены элементы действительности — норма обязывает независимо от реальных результатов ее реализации⁹⁴. Юридические понятия — формальны (не зависят от содержания), предшествуют опыту и имеют абсолютный характер. Кельзен использует аналогию с геометрией: юридические нормы представляют фигуры и могут рассматриваться независимо от материала, из которого они составлены. Элементы юридической нормы, по утверждению ученого, не должны находиться между собой в причинной или целевой зависимости. В сфере долженствования связь элементов (субъекта и объекта) устанавливается между условием и последствием. Такую связь субъекта и объекта в нормативной сфере Кельзен называл вменением. Вменяемы, по его теории, могут быть события, которые совсем не связаны с причинным действием. В юридической науке нельзя соединить реальную сферу и область долженствования. Вменение проистекает исключительно из нормы и всегда остается специфическим признаком правоотношения, которое не основывается ни на причинном явлении, ни на целесообразности. Принцип вменения необходимо выводить из содержания нормы, а не из реальных отношений и явлений.

Суть этих утверждений заключается в том, что содержание юридической нормы может изменяться, но характер долженствования нормы неизменен (норма — всегда правило должного поведения). Таким образом, право в концепции Кельзена предстает как совокупность норм, осуществляемых в принудительном порядке, а задача теории права сводится к исследованию отношений между основной нормой и другими нормами (нормы конституций, обычаев, акты применения права), что исключает оценки правовых норм с точки зрения справедливости, истинности и т.п. Такое правопонимание породило сознание, что государство, как источник законодательства, всегда является правовым, поскольку его отличительный признак — законодательство — наличествует в любом, самом антидемократическом государстве (согласно теории Кельзена, государственный и правовой режимы отождествляются).

Формально-догматическая юриспруденция подвергалась критике со стороны других теорий права. Во-первых, отмечалось, что законы не всегда выражают достаточно ясно понятие «общего блага» или «общей пользы». Конкретное содержание этих категорий может использоваться не столько в интересах народа, сколько в интересах лиц, имеющих отношение к власти или непосредственно участвующих в законодательном процессе. Во-вторых, тексты законов могут содержать противоречия, нормативно-правовые акты — вступать в коллизии между собой, содержать фактические ошибки, что в конечном итоге не создаст ни стабильного законодательства, ни прочного правового порядка с уверенностью каждого в своей безопасности, ни уверенности государства и общества в завтрашнем дне. В-третьих, что при воззрении на право только как на нормативно-правовой акт, имеющий своим истоком государственную волю, юридическая наука неизбежно получает крайне формальный и поверхностный характер. Изучая лишь форму права, меньшее внимание будет уделяться исследованию содержания деятельности людей, на их потребности, интересы, стремления, которые во многом определяют поведение людей. Юриспруденция, опираясь только на формально-догматическую методологию, не сможет выяснить ни жизненного значения юридических институтов, ни условий, которые породили юридические факты, ни целей, осуществлению которых служит право в целом. Эти вопросы: чем вызваны юридические формы охраны отношений людей в обществе, в какой степени общество содействует государству в регулировании социальной сферы, в чем восполняет его деятельность в этой области и др. — ставят представители социологической юриспруденции.

Сторонники социологического направления в праве критиковали позитивистов за то, что их теория не только не исследует вопрос источников права, но и не дает обоснования права как социально-культурного феномена жизни человека. Закономерно возникает проблема, неразрешимая в условиях этого правопонимания, — как государство, которое издает законы, само же подчиняется (должно подчиняться) предписаниям этих законов. Кроме того, используя формально-догматическую методологию познания права, из права исключаются (или недооцениваются) обычное право, большая часть норм международного права, каноническое право, источниками которых государство не является.

Основным доводом против формально-догматической юриспруденции со стороны естественно-правовой концепции является факт осознания правовой действительности всеми субъектами частного и публичного права. Речь шла о том, что все нормативно-правовые акты, созданные законодателем и реализованные правоприменительными органами, проходят сложный путь осмысления человеком, формируя определенный тип правового сознания индивида. Иными словами, права вне правосознания не существует. Кроме этого, сторонники теории естественного права упрекали представителей формально-догматической юриспруденции в том, что они не разрешали вопрос прав человека, считая субъективными правами только те, которыми государство, в лице своего законодателя, само наделяет индивида. За рамками ограниченного перечня субъективных прав, установленных государством, личность оказывалась бесправной и всецело зависящей от произвола властей.

Социологическое направление в праве объединяет разные школы⁹⁵, но общим для них является критика теории юридического позитивизма, сводившего задачи юриспруденции только к формально-логическому исследованию законодательства. Представители социологического правопонимания призывают исследовать право в действии, «живое право», то есть те правовые отношения, которые реально существуют на данный момент изучения или еще только складываются в обществе.

Социологическое направление в праве сформировалось во второй половине XIX века, в эпоху свободной конкуренции, когда законы государства уже не успевали регулировать стремительно развивающиеся экономические и социальные отношения. В связи с этим большая роль в этих концепциях отводилась судам и иным правоприменительным органам, которые были призваны восполнять многочисленные пробелы законодательства, интерпретировать нормы существующего права исходя из новых экономических условий «дикого капитализма» и воплощать нормативные предписания государства в реальных отношениях. Отличительной чертой этого правопонимания явилось изучение в большей степени тех отношений, которые формируются в обществе и только формализуются в государстве⁹⁶. В связи с этим задача социологического направления права — не поиск сущности права вообще, вне времени и исторически преходящих условий общества (теории естественного права), а инструментальный анализ права — уяснение эффективности (действенности) правовых предписаний в существующих условиях конкретного общества. Основополагающие идеи этих теорий были заложены в работах немецкого юриста Р. Иеринга, раскрывшего содержание права с точки зрения цели права — охраняемом законами государства общественном интересе. Данный подход к праву нашел сторонников и в России. Так, Н. М. Коркунов понимал право как разграничение интересов⁹⁷, С. А. Муромцев — как порядок отношений, урегулированных законом.

Не отвергая объективного права, устанавливаемого государством, сторонники социологической юриспруденции утверждают, что сами по себе нормы права, содержащиеся в текстах законодательных актов, еще не образуют права. Согласно их воззрениям, содержание права раскрывается только при условии глубокого анализа различных факторов, влияющих на возникновение правовых предписаний и создающих в конечном итоге систему права. Именно поэтому содержанием права, по этой теории, является правовое отношение, а в более широком масштабе — правовой порядок в обществе — в первую очередь те обычаи и традиции, которые отличают данный народ, а также характеризуют отношение общества к праву и правовые предпочтения в государстве.

Согласно социологическому правопониманию большое внимание в государстве должно отводиться судейским функциям (Е.Эрлих, Ф.Жени, Г. Канторович, Р. Паунд, К. Ллевеллин, Д. Фрэнк и др.). Правом называются только те нормы, которые создаются судом, и судья, таким образом, выступает в роли основного «творца права» ⁹⁸.

Критика этой доктрины основывается именно на положении приоритетного значения судьи в государстве. Все дело в том, как утверждают оппоненты данного правопонимания, что противопоставление «живого» права общества и позитивных законов государства, неизбежно порождает и во многом обосновывает судейский произвол. Коль скоро, рассуждают ученые, решение судьи определяется по преимуществу собственным правосознанием, его фактические действия становятся формально неограниченными. В итоге не всегда можно быть уверенным, что судья, осуществляя правосудие, руководствуется нормами права, а не подменяет их собственными мнениями, настроениями и (или) интересами в данном делопроизводстве. Иными словами, любые правовые отношения могут быть реализованы только через правосознание участников правовых отношений, и в этом смысле, судья, как «творец права», выступает носителем не только своего собственно профессионального правового сознания, но и индивидуального мировоззрения, нравственных и иных личных качеств, зависящих от правовой культуры, от ценностных ориентиров личности и целого общества. Такие критические доводы характерны, в первую очередь, со стороны представителей естественно-правовой доктрины. Сторонники формально-догматической юриспруденции иначе представляют объект критики, а именно — содержание права с точки зрения социологического правоведения (правоотношение)⁹⁹. Принимая во внимание, что интересы людей различны, а общественные отношения многообразны, при таком подходе вообще сложно отличить правовые отношения от неправовых. Кроме того, правовые отношения всегда конкретны и индивидуальны, субъективные права и юридические обязанности участников правоотношений четко обозначены в законодательных актах государства и охраняются от нарушений с помощью мер государственной власти. Закрепляя юридически значимые интересы людей, право, в конечном итоге, нацеливает всех субъектов права на заранее известный правовой результат, содержащийся в текстах номативно-правовых актов государства. Так или иначе, рассуждают юристы, но даже самые важные жизненные отношения становятся «правовыми» только тогда, когда государство придает им соответствующую форму «законных», а значит, пользующихся юридической защитой государства от любых нарушений.

Одной из наиболее сложных в силу многозначности определений является теория естественного права. Часто в правовой науке эта теория отождествляется с философией права. Вместе с тем, теория естественного права воспринималась юристами по-разному (как методология, как историческая гипотеза, как идеала, как часть действующего права).

Содержание концепции естественного права на разных этапах общественного развития видоизменялось. «Старое» понимание (с античного времени до середины XVII века) естественного права основывалось на представлении, что это система норм, подробно регламентирующих жизнь человека. Требования естественного права носят вечный и неизменный характер у всех народов и во все времена. Представление о естественном праве как проявлении здравого смысла человека кладется в основу этой доктрины после XVII века. С этого времени, не подвергая сомнению нормативный характер естественного права, оно рассматривается как правовое сознание людей.

Естественно-правовые теории стремительно развивались на протяжении XVII — XVIII веков, когда известные теоретики и философы права привносили в доктрины качественно новое содержание, которое конкретизировало требования здравого разума человека¹⁰⁰. В конце XIX века на смену господствовавшему в это время юридическому позитивизму приходит «возрожденное» естественное право. В это время восприятие естественного права, как регулятора общественных отношений, становится иным: правовые предписания уже не предполагают построения конкретных целей в жизни общества, а ищут только абсолютного начала, исходя из которых можно решать любые задачи позитивного права. Так проявляется социальная нацеленность права и обосновываются требования неолиберализма, суть которых сводилась к тому, что государство больше не является сторонним наблюдателем общественных проблем, «ночным сторожем», а становится действенным участником охраны прав и свобод своих граждан. Государство возлагает на себя социальные функции, деятельно отстаивая интересы не только и не столько обеспеченных граждан (государство «ночной сторож»), сколько создавая прожиточный минимум обездоленных, неимущих лиц, нуждающихся в материальных средствах со стороны государства. Как следствие этой теории явилось провозглашение и юридическая разработка теоретиками естественного права — сторонниками либерализма — права на достойное человеческое существование.

Неоднозначные толкования естественного права по сути сводятся к различному пониманию источников права. Так, например, в качестве первоосновы для определения содержания естественного права выделяли «природу вещей» — в учениях мыслителей античного мира, в первую очередь, Аристотеля и римских юристов (так должно быть, потому что так было всегда с незапамятных времен); «истинный разум» (здравый смысл); «божественный закон»; моральные требования (те основы, исходя из которых человек способен оценить предписания действующего права). Право по своей природе во все времена имеет оценочный характер, поскольку отражает отношения людей между собой и в рамках социальных групп разного уровня, а также представляет развитие отношений с точки зрения долженствования. Давно замечено, что право — это требования должного поведения людей, обращенные в будущее. Именно так право выстраивает юридические модели отношений — нормативно закрепляет, какие отношения правомерны, а какие нет; что дозволено, а что запрещено; что рекомендовано в качестве желательного поведения и т.п. Этим обуславливается гибкость правового воздействия на поведение человека в рамках общественных связей. Содержание теории естественного права менялось на протяжении истории, что осложняло понимание основных идей этой доктрины и создавало трудности для практического применения предписаний естественного права в жизни людей.

Представление естественного права только как справедливого, нравственно необходимого и потому всегда должного поведения человека является распространенным подходом. Вместе с тем, узаконивание метаюридических понятий (например, «общее благо», «справедливость», «добродетель») таило в себе опасность их произвольных трактовок в нормах положительного права. Теория естественного права подвергалась критике по разным основаниям. Так, представителями других правовых школ было показано, что:

1. Ценности, которые определяют содержание естественного права, не могут быть логически выведены из фактов, то есть категорию «должного» нельзя вывести из категории «сущего»¹⁰¹.

2. Абстрактный разум неспособен обобщать исторический опыт (сторонники естественного права считали, что только естественное права познает истину на основе исторических фактов).

3. Невозможно определить по этой теории различие между «естественным» и «нормативным» законом.

4. Требования естественного права всегда достаточно субъективны и неуниверсальны.

5. Не существует критерия истинности в теории естественного права, поскольку ни интуиция, ни вера, ни здравый смысл человека не могут быть логическими доказательствами истинности или ложности доктрины.

Каждая доктрина о праве и государстве является моделью решения юридических вопросов своего времени. Предлагая различные варианты разрешения назревших политико-правовых вопросов, эти теории могут не только полемизировать по теоретическим вопросам друг с другом, но и вступать в конфликты. Однако для правоведения эти доктрины имеют методологически равное право на существование. Каждая из правовых концепций, предлагая и аргументируя тот или иной вариант поддержания общественного порядка, оригинальна и может (должна) быть использована в конкретных социально-политических условиях.

Так, теория юридического позитивизма с ориентиром на догму права, важна во времена твердого, устойчивого правопорядка. Предписания властей, с точки зрения этой теории, безусловны, поэтому и обращенность требований права в системе правоприменительных органов предполагает «беспробельность» законодательства. Наиболее обоснованным и логически выверенным является подход к праву именно как к «форме нормативного упорядочения и воспроизводства определенных видов и типов общественных отношений»¹⁰². При таком правопонимании к приоритетам относятся основные понятия теории государства и права: норма права, правоотношение, юридическая ответственность, проблемы соотношения прав и обязанностей, законности и правопорядка, формального провозглашения и фактической гарантированности прав и свобод личности и др.

Социологическое направление в праве (в основе — категория правоотношения) — характерно для формирующегося или относительно прочного правового режима, когда на судью возлагаются функции творца, создателя и охранителя права, как гаранта беспристрастности и решения дела по существу.

Естественно-правовая концепция может быть использована при переходных состояниях общественного и государственного развития, когда рушатся стереотипы прежнего строя и отсутствуют предпосылки нового. В условиях нестабильности эта концепция помогает осмыслить формальные ценности, к которым относится право, и показать ориентиры желательного развития политико-правовых идей и отношений (например, права и свободы человека и гражданина). Значение этой доктрины заключается и в том, что она позволяет произвести оценку содержания норм позитивного права, понять какие спорные вопросы существуют на этапе правотворчества и правоприменения, каким образом позитивное право соотносится с внешними факторами, обуславливающими правовое регулирование.

Для формирования социально ориентированного государства с гарантированным открытым перечнем прав и свобод граждан представляется необходимым использовать идейное содержание всех теорий, прежде всего, теории юридического позитивизма. Таким образом, в рамках науки теории государства и права представляется обоснованным различение правовых теорий, каждая из которых по-своему выражает установки права как социального явления. Для более масштабного, философского познания и обобщения политико-правовой материи на уровне философии права возможен и желателен поиск органического соединения правовых мировоззрений.

Глава IV.
ИСТОРИЯ ПОЛИТИЧЕСКИХ И ПРАВОВЫХ УЧЕНИЙ В СИСТЕМЕ ЮРИДИЧЕСКИХ НАУК

Содержание и задачи науки истории политических и правовых учений

История политических и правовых учений относится к циклу историко-теоретических наук о государстве и праве. Одной из основных задач этой науки является обнаружение закономерностей развития политико-правовой идеологии, прежде всего, доктринального уровня¹⁰³. Значимость истории политических и правовых учений определяется рядом причин. Прежде всего, она создает модели теоретического познания государства и права и потому выступает как школа альтернативного мышления. Проблемы понимания и соотношения права и государства, права и морали, политики и морали, личности и государства, реформ и революций, обеспечения прав и свобод человека и мн.др. всегда волновали человечество, горячо обсуждались в обществах. В результате дискуссий и споров по этим вопросам складывались системы аргументов в защиту того или иного решения политико-правовой проблемы. Наука истории политических и правовых учений, в рамках которой накоплен огромный фактический материал, предоставляет возможность соотносить с учетом многовековых споров разные теории, направления, течения политико-правовой мысли¹⁰⁴.

Содержание и формы политико-правовых учений различны (философские письма, научные трактаты, политические памфлеты и др.). Однако каждая политико-правовая доктрина (учение, концепция, теория)¹⁰⁵ предполагает определенную структуру, включающую в себя: 1) философско-теоретическую основу /методологию/, 2) содержательную часть, в которой предметно раскрываются вопросы государства и права, 3) программу, где показываются пути и способы достижения поставленных задач и целей.

Компоненты политико-правового учения связаны между собой, что позволяет говорить об относительной устойчивости доктрин. В том или ином объеме составные элементы доктрины обязательно присутствуют в творчестве мыслителя, хотя их «вес» различен у каждого автора. Так, при явном приоритете решения методологических вопросов политико-правовое учение И. Канта содержит конкретную антифеодальную программу преобразования государственно-правового строя Пруссии XVIII века. П. И. Пестель, помимо детального перечня первоочередных мер радикального переустройства России, являлся сторонником теории естественного права и использовал эту концепцию для логической основы своих программных построений. Одной из задач для специалистов в сфере истории политико-правовых учений является поиск, раскрытие и анализ всех частей концепции как целостного творения автора. При анализе политических и правовых учений крайне нежелательно разрывать части системы, выбирать из контекста отдельные фразы и оценивать их вне общего понимания доктрины.

Логико-теоретический компонент учения выражает господствующее мировоззрение эпохи (напр., Древний мир — философия, Средние века — теология, Новое время — рационализм, Новейшее время — социология, психология, политология и др.). В учебной литературе справедливо отмечается, что мировоззренческая основа каждого политико-правового учения не произвольна — она соответствует влиятельному способу мышления эпохи, но многовариантна. Абстрактность методологических основ учений о праве и государстве порождает возможность использовать этот теоретический элемент для обоснования разных, даже противоположных программных требований (напр., теоретическое исследование природы человека лежит в основании авторитарной доктрины Гоббса и демократической концепции Спинозы, на идее суверенитета законов природы выстраивался коммунизм Морелли и реакционно-феодальное учение де Бональда, ссылками на природу права и необходимость общественного развития обосновывался проект вечного мира Канта и оправдывались военные действия государств в философии Гегеля).

Программная часть учений связана с государством, правом, политикой. Общественные идеалы, представленные в программных требованиях, выражают интересы и определяют цели социальных групп (страт, классов). Согласимся с основоположниками марксистской идеологии в том, что «в исторических битвах следует проводить различие между фразами и иллюзиями партий и их действительной природой, их действительными интересами»¹⁰⁶. Любой общественный идеал по сути является регулятивной идеей, на основе которой происходит оценка политико-правовой реальности. Иными словами, в программной части оцениваются наличные правовые и государственные институты; при необходимости их преобразований авторы концепций предлагают механизмы их смены (с помощью реформ, восстаний, революций), создают проекты новых обществ на принципиально других основах или близкой к существующей государственно-правовой практике. Программные требования концепции всегда идеологичны и ориентированы на какой-либо социальный идеал. Наличие программы как компонента политико-правовой доктрины отличает науку истории политических и правовых учений от политической социологии, философии права, теории государства и права.

Триада этих частей формирует политико-правовую концепцию. При этом важно, чтобы в рамках истории политических и правовых учений происходило целостное восприятие концепции. В этой связи можно вспомнить слова известного юриста, автора классической пятитомной «Истории политических учений», заложившей фундамент отечественной науки истории политических и правовых учений, Б. Н. Чичерина: «Истинно то, что вечно, что лежит в самом существе мысли, что проявляется как необходимое требование во всех ее отношениях к внешнему миру, то будущее не даст нам ничего существенного, что бы не было в прошедшем. Оно может принести большую полноту содержания, но оно не изменит самых начал, поскольку начала, вытекающие из природы вещей, всегда одни и те же»¹⁰⁷.

Как отмечалось, содержание и формы политико-правовых доктрин различны. Это разнообразие определяется многими факторами: объемом знаний мыслителя, особенностями его мышления, жизненными условиями, уровнем образования и др. Однако в целом все компоненты учения — философско-методологическая основа, содержание и его программная часть — взаимосвязаны, что позволяет каждое авторское творение в области политико-правовой идеологии оценивать с точки зрения логики, глубины поставленных вопросов, фактической обоснованности, достоверности выводов, с учетом ценностной составляющей и способностью отражать / преломлять современные мыслителю проблемы общества, права и государства.

Соотношение истории политических и правовых учений с другими социальными науками

История политических учений, по убеждению Б. Н. Чичерина, предоставляет лучшее руководство к познанию как истории, так и государственных начал. Она занимает середину между философским ходом мысли и практическим развитием государственных учреждений. Эта наука находится в непосредственной связи с историей философских систем, которые содержат и политические теории; с другой стороны, она идет параллельно с движением жизни, то руководствуясь ее требованиями, то направляя ее своими идеями. Таким образом, в истории политических учений изображается не только преемственный ход мысли, но и сам ход жизни. Именно поэтому в истории политических учений всего удобнее исследовать историческое развитие человечества и отыскивать управляющие им законы¹⁰⁸.

История политических и правовых учений предполагает исследование наиболее значимых учений о праве и государстве разных эпох у различных народов. Содержание политико-правовых доктрин, тем более, их оценка, вызывают много неясностей, разночтений, комментариев, толкований, возражений. Дело в том, что исследуемый в рамках данного предмета материал — фактологически огромный — изучается и смежными науками — историей государства и права, политической социологией, философией, культурологией и др. В связи с этим представляется методологически важным отграничение предмета истории политических и правовых учений от соприкасаемых наук.

История политических и правовых учений — не энциклопедия права (юриспруденции), где в сжатой форме предлагается обозрение политико-правовых взглядов мыслителей и каких-либо значимых событий в сфере государства и права¹⁰⁹. Данная наука отражает в понятиях теории права и государства меняющиеся исторические условия и идеалы различных социальных групп.

Фундаментальные науки о праве и государстве, к которым относится история политических и правовых учений, формируют юридическое мышление. Уже по одной этой причине к ним не ослабевает интерес. Однако споры о соотношении предметов и методов философии права, истории политических и правовых учений, теории государства и права идут давно и не без оснований, что порождало, в частности, изменения их названий¹¹⁰. В разные исторические периоды нашего государства история политических и правовых учений называлась: «История философии законодательства» (К. А. Неволин); в соответствии с пятитомным курсом Б. Н. Чичерина — «История политических учений»; позднее курс получил наименование «История философии права» (Н. М. Коркунов, П. И. Новгородцев, Г. Ф. Шершеневич); курс лекций А. Н. Фатеева — «История общих учений о праве и государстве»; в советское время были приняты названия «История политических учений», «История учений о праве и государстве», «История политических и правовых учений».

Как отмечалось, история политических и правовых учений, как академическая дисциплина, соприкасается с теорией государства и права, философией права, социологией права, историей государства и права. Предмет истории политических и правовых учений образуют концепции, содержащие решения наиболее общих и значимых проблем теории государства и права (напр., происхождение государства и права, соотношение государства и права, личности и общества и др.) Поэтому историю политических и правовых учений справедливо называют историей теории государства и права. В учебной литературе высказывается мнение о тесной связи истории политических и правовых учений и теории государства и права, при этом отмечается следующее: «…Если теория государства и права систематизирует знания о современном (курсив мой — Е.Ф.) государстве и современном — действующем сейчас (курсив мой — Е.Ф.) — праве, история политических и правовых учений — это систематизация многовекового опыта индивидуального (не коллективного) осмысления государственно-правовых явлений»¹¹¹. Факт связи истории политических и правовых учений с теорией государства и права не подлежит сомнению. Однако представляется, что различие данных наук заключается в другом. Содержание теории государства и права не ограничивается изучением только лишь современной практики государства и права, в рамках этой науки изучаются разные исторические типы, формы общества и государства, источники права разных времен и народов, правовые системы в их историческом развитии и др. Дело в том, что в отличие от истории политических и правовых учений, теория государства и права является объяснительной наукой, ставящей перед собой цель на основе обобщения большого массива исторического материала, правоприменительной практики разных времен и народов создавать понятия, давать их систематизацию, предлагать критерии классификации различных категорий права и государства. Поэтому теорию государства и права можно считать не только и не столько классификационной и описательной наукой, сколько систематической и объяснительной. Этим объясняется значение теории государства и права как методологической основы для отраслевых юридических наук. В отличие от теории государства и права история политических и правовых учений относится к описательным и классификационным наукам; она предоставляет фактологический материал и задает своеобразный масштаб для исследований и оценок в рамках теории государства и права, философии права, социологии права.

С философией права эту науку объединяет общий предмет исследования, однако в отличие от философии права история политических и правовых учений — это историческая наука, изучающая материал в хронологической последовательности. По классификации наук, предложенной философией неокантианцев, история политических и правовых учений — это наука индивидуализирующая, т.е. рассматривающая политическое и правовое учение конкретно-исторически, во всей его полноте и индивидуальном своеобразии. Историю политических и правовых учений иначе именуют историей философии права (курсы лекций П. И. Новгородцева, Н. М. Коркунова, Е. Н. Трубецкого и др.).

С социологией права историю политических и правовых учений роднит задача поиска закономерностей. Однако, если для социологии права научный интерес представляют закономерности общественных связей, то для истории политических и правовых учений принципиально важным оказывается раскрытие закономерностей развития политико-правовой идеологии.

Закономерности в истории политических и правовых учений

Тема обнаружения закономерностей в истории политических и правовых учений всегда представляла определенный научный интерес, но виделась авторами по-разному. Обобщая эти подходы, можно выделить две основные точки зрения на поиск закономерностей политико-правовой мысли: во-первых, это классовые антагонизмы в обществе, во-вторых, соответствие теоретического уровня доктрин политической и правовой действительности.

Для советского периода характерным был идеологический подход к пониманию этой науки и учебной дисциплины, что влияло и на понимание закономерностей развития права и государства. Так, предметом истории политических и правовых учений в это время считалось «возникновение и развитие идей и учений о сущности государства и права и о его политической организации общества, взятых как закономерное (курсив мой — Е. Ф.) отражение борьбы классов в обществе, как выражение интересов и взглядов борющихся классов и партий»¹¹². Необходимость соответствия учения о праве и государстве политической и правовой реальности сомнений не вызывает; это соответствие проявляется даже в самых, казалось бы, абстрактных политических и правовых доктринах. Так, в философии права Гегеля, несмотря на преобладание философско-методологического компонента, в программных требованиях учения выражается связь философии с потребностями своего времени. Задача его системы определялась поиском разумной идеи права, необходимостью познать право «как оно есть», постигнуть государство «как действительность нравственной идеи». Рассмотреть эти понятия немецкий философ предлагал в качестве проявлений Абсолютной идеи, раскрываемой в «объективном духе» (абстрактное право, мораль, нравственность). При этом категории абстрактного права имеют в философии Гегеля четкий юридический аспект: собственность, договор, неправда. А институты государства, в конечном счете, обосновывают прусский политико-правовой порядок начала XIX века. Исходя из этого, можно сказать, что каждая политико-правовая доктрина есть выраженная через понятийно-категориальный аппарат политико-правовая действительность своего времени.

Любая историческая эпоха имела свои особенности, характерные черты развития государственных учреждений, правовых институтов и их теоретические обоснования. Это определяло выбор актуальных для своего времени политических и правовых концепций. Например, для Древней Греции характерно понимание государства как «идеи добра, справедливости», большому вниманию в сочинениях этого времени уделялось поиску идеального государства (Платон) и классификации реальных полисных систем (Аристотель). Для идеологии Средних веков в центре внимания исследователей была проблема соотношения церкви и государства. Для Нового времени характерными явились идеи формального равенства людей, обеспечение свободы и безопасности личности, в том числе, и от произвола со стороны государства. В Новейшее время предлагаются доктрины взаимосвязей личности, общества, государства с учетом развития смежных социальных наук, на первый план выходят проблемы гарантированности прав и свобод человека, ценности личности, в связи с чем большее значение приобретают вопросы политического режима, правового и социального государства.

Для науки истории политических и правовых учений понятие «политическое и правовое учение» имеет системообразующее значение. При этом во многих доктринах понимание права приоритетно, вопросы государственного устройства и политической программы вытекают из основополагающих теоретических представлений мыслителя о праве. Прежде всего, это касается представителей теории естественного права, обосновывающих единые для всех принципы права (Гроций), права и свободы людей, особо оговаривая равенство всех лиц перед законом (Локк), разграничение понятий «моральности» и «легальности», выделение среди правовых принципов право граждан на самостоятельность (Кант), «нравственно должное в праве» (Новгородцев), понимание права как культурного блага (Кистяковский) и др.

Вместе с тем, в истории политико-правовой мысли было немало доктрин, в которых большее значение приобретали вопросы политики и государства (Аристотель, перипатетики, Полибий, Макиавелли, Боден, Блан, Бланки, Маркс, Эсмен, Ленин и др.). В истории политических и правовых учений существовали законодательные проекты, детализирующие жизнь человека в обществе («Законы» Платона, «Город Солнца» Кампанеллы, «Закон свободы» Уинстенли, «Кодекс природы» Морелли, «Истинная система» Дешана, «Заговор во имя равенства, именуемый заговором Бабефа» Буонаротти, «Путешествие в Икарию» Кабе и др.). Теоретические попытки тщательно регламентировать существование человека с помощью законов иногда относят к построениям правового государства со ссылкой, что в них закону отводится ключевая роль и именно закон определяет жизнь человека в обществе. С этой оценкой нельзя согласиться хотя бы потому, что в данных трактатах речь не идет об обеспеченности прав и свобод человека, без чего немыслимо понимание правового и социального государств.

Наука истории политических и правовых учений идеологична по своей сути. Каждое учение в области политики и права имеет социально значимый характер, выражающийся, как было сказано, в программных положениях (призывах, лозунгах, прокламациях и др.). Именно в программе выражаются интересы и идеалы социальных групп, их отношение к существующему политическому и правовому порядку, возможным изменениям государства и права.

Вместе с тем, несмотря на то, что политико-правовые учения имеют социальный характер, в истории политической мысли предпринимались попытки создать политически бесстрастные, «объективные» теории о праве и государстве. Постановка этой проблемы — построить независимую от человеческих интересов и страстей политическую и правовую доктрину, подобную математике своими логическими выводами — во многом определялась философией рационализма Нового времени¹¹³. Однако попытки таких построений применительно к области права и государства не увенчались успехом: в политическую и правовую мысль входили только те учения, которые совпадали с интересами каких-либо социальных групп в виду новизны, актуальности поставленных вопросов и востребованности предложенных решений со стороны общества.

Во многих политико-правовых концепциях выражаются общечеловеческие ценности: идеи справедливости, свободы, равенства, общего блага. Однако нередко эти термины остаются только на бумаге. На практике существует опасность подмены этих понятий: за «общее благо», «общую волю», «народный интерес», «национальную идею» выдаются вполне определенные интересы привилегированного меньшинства, никак не связанные с нуждами и чаяниями народа. Возможность такой подмены связана с абстрактностью понятий «справедливость», «общее благо» и др., которые могут быть наполнены самым разным содержанием, однако выдаваться за интересы целого народа или большей части населения общества. Это тот случай, когда емкость формулировок должна быть конкретизирована на практике. Иными словами, для определения того, действительно ли в политико-правовом учении речь идет о ценностях общечеловеческого масштаба, или же в нем только формально используется соответствующая терминология, важен учет специфики этих понятий применительно к праву и государству конкретного народа и его времени.

Преемственность в науке истории политических и правовых учений

Связь политических и правовых доктрин разных эпох обусловлена влиянием, накопленным мыслителями предшествующих времен, на последующее развитие политико-правовой мысли. Большой вклад в понимание науки истории политико-правовой мысли внес, как было замечено, Б. Н. Чичерин. По его убеждению, историк должен относиться к явлениям прошедшего не с отрицательной точки зрения, а с положительной стороны: отыскивать в них не то, что ложно, а то, что истинно. Историку политической мысли следует, не упуская из виду идеального совершенства как высшего требования духа, стараться постигнуть совокупность исторических явлений как разнообразных выражений этого духа. Только поверхностное понимание истории видит в ней одни заблуждения человеческого ума; более глубокое ее изучение убеждает нас, что в ней раскрывается сама истина. То, что называется заблуждением, обыкновенно, не что иное, как относительная истина. Воззрение, которое слагается в систему, которое приобретает прочность и возводится на степень исторического явления, непременно имеет существенные основы. Поэтому важно не отрицать неверные односторонние выводы, а вводить их в общую связь исторических явлений, где каждому историческому определению, схеме, теоретической позиции найдется место. «В истории мысли каждая система представляет известную сторону истины, которой полнота раскрывается в совокупности всех воззрений, насколько они успели проявиться в действительности»¹¹⁴. Согласно такому подходу, полное познание истины — венец всего человеческого развития. В то же время, подчеркивал русский юрист, ошибочно думать, что в прошедшем истина находится только в смутных зачатках, и что будущее готовит человеческому разуму новые, неведомые доселе откровения.

В советское время учебный курс истории политических и правовых учений делился на две неравные части: домарксистский и марксистский периоды, из которых первый содержал в себе только преддверие, «догадки» второго, а второй — оценивался как период развития единственно верного, научного учения о государстве и праве¹¹⁵. В основе этого деления лежало предположение, что возникновение марксизма знаменовало коренной переворот во всех сферах знания, в том числе, в учениях о праве и государстве, которые впервые в истории обрели научную методологию. Однако социальная практика не подтвердила предположения о научном характере политико-правового учения марксизма. Деление концепций на «научные» и «ненаучные» не имеет достаточных оснований. В современной литературе такое деление признается чисто идеологическим и подвергается справедливой критике.

Тема преемственности позволяет отдельным ученым предположить, что история политических и правовых учений представляет собой чередование схожих идей в их различных сочетаниях. Так, Б. Н. Чичерин предлагал рассматривать историю мысли как «постоянное повторение одних и тех же воззрений, которые возвращаются в силу необходимости, как скоро человеческий ум, стараясь исследовать предмет, переходит одну за другою все разнообразные его стороны». История, размышлял он, заключает в себе опыт человеческого рода, через который мысль приходит к самопознанию. Согласно его подходу, мы видим в истории политических учений постоянное повторение одних и тех же групп, которые, следуя друг за другом в известном порядке, образуют в своей совокупности полный цикл учений о государстве, существенное содержание которого остается неизменным¹¹⁶. Б. Н. Чичерин выделял четыре основных начала, образующих эти циклы: общественную власть, свободу, закон и общее благо в качестве цели общества. Каждое из этих понятий может сделаться точкой отправления для исследования государства. Эти идеи, по его мнению, постоянно повторяются в истории. Различия поздних и ранних циклов могут заключаться в методах исследования, в «примеси посторонних элементов, в большей или меньшей степени развития этих начал, но, по убеждению отечественного историка политической мысли, существенное содержание остается одним и тем же.

Этот подход критиковался советскими исследователями. С. Ф. Кечекьян замечал: «Б. Н. Чичерин не только отрывает политические идеи от той реальной материальной почвы, на которой они выросли, не только рассматривает их в качестве абстрактно взятых «вечных» принципов организации государства и общества, но и отрицает действительное развитие политических идей, склоняясь к учению о вечном круговороте в истории»¹¹⁷. С позиции советской идеологии, научный анализ исторического процесса с необходимостью приведет к выводу, что прогресс общества отражает объективную закономерность и не составляет произвольной субъективной оценки какого-либо мыслителя¹¹⁸. Однако стоит заметить, что попытки представить содержание истории политической и правовой мысли только лишь как отражение классовых противоречий и классовой борьбы не привели к четкому видению развития политической и правовой идеологии на теоретическом уровне. История политико-правовой мысли ясно показывает, что интересы социальных групп крайне разнообразны даже в пределах одного направления. Например, в XVII веке, в период английской революции, противники короля отрицали абсолютную монархию, однако не имели общих представлений по устройству государственной власти: индепенденты (Мильтон) вначале отстаивали конституционную монархию, после 1649 г. — республику с цензовым избирательным правом, левеллеры (Лильберн) — народное представительство, диггеры (Уинстенли) выступали с требованиями революционного перехода от строя, основанного на частной собственности, к построению коммунистической общины.

В настоящее время теоретический подход к истории политических и правовых учений как «филиации идей» подвергается критике, но по другим основаниям. Среди прочего отмечается, что влияние и воспроизведение в исторической науке совсем не одно и то же: учение, сложившееся под влиянием иных концепций, никогда не будет его точной копией, всегда привносится что-то новое в содержательную часть учения, либо в его методологию, или программу. Более того, в разных исторических условиях одна и та же идея может иметь качественно иное содержание. Например, термин «софист» первоначально означал «мастера своего дела», человека, выдающегося в какой-либо области. Но с середины V столетия название софист применяется к тем, кто, странствуя по городам, обращается ко всем и за плату преподает красноречие, практическую жизненную мудрость и государственное искусство. Они предлагали юношеству обучать «правильно мыслить, говорить и поступать во всех случаях общественной и частной жизни». Отрицательный смысл слова «софист» нельзя распространять на старшее поколение софистов, которые пользовались большим уважением у образованных людей (Протагор). Далее, можно заметить, что термин «естественное право», встречающийся еще у софистов, в философии Аристотеля приобретает значение «типичного», того, что, по его мнению, является естественным (частная собственность, семья, рабство) и только в Новое время в учении Гроция приобретает тот смысл, который в него вкладывается специалистами сегодня: естественное право — это область правового сознания, имеющая своим источником разум человека, содержащая принципы права, которым должны соответствовать нормы позитивного (волеустановленного) права. В теории Локка понятие «естественное право» дополнялось обоснованием прав и свобод человека, о котором не упоминал Гроций; именно в интерпретации английского философа эта теория наиболее часто встречается в современной учебной литературе. И если проецировать термин «естественное право» (в постановке Локка, т.е. в обрамлении прав и свобод человека) на философию Аристотеля, получается теоретический non sens — древнегреческого философа, выступающего с развернутым обоснованием рабства, никак нельзя отнести к мыслителям, ратующим за свободу и равенство.

Следует согласиться с подходом, согласно которому история политических и правовых учений — это не чередование или воспроизведение схожих идей. История политических и правовых учений есть отражение в понятийно-категориальном аппарате теории государства и права меняющихся исторических условий и интересов различных общественных групп¹¹⁹. В этом контексте история политических и правовых учений связана с уровнем исследований теории государства и права, философии права, социологии и политологии.

Прогностическая функция истории политических и правовых учений всегда ставилась специалистами под сомнение, поскольку эта наука, как отмечалось, имеет исторический описательный характер. Вместе с тем, признавалось, что данная наука, изучая модели правового сознания эпохи, формирует системные подходы к решению социально-политических проблем. Назначение истории политических и правовых учений как предмета, влияющего на юридическое мышление, заключается в выявлении из большого массива социально-исторических исследований тех, которые образуют некую модель решения проблем государства и права на определенном временном отрезке развития общества.

Хорошо известно, что на протяжении веков поднимались и находили сообразное эпохе разрешение схожие вопросы в сфере политико-правовых явлений (как понимать народ, общество; каковы критерии типологии права и государства; где проходят границы деятельности государства; каким образом соотносятся право и государство, государство и общество и мн.др.¹²⁰). Ряд политико-правовых проблем получал теоретическое решение еще в античном мире (сущность и соотношение форм государства по учениям Платона, Аристотеля, Полибия, Цицерона), многие — трансформировались с учетом господствующей идеологии в период средних веков (зависимость светской власти от духовной, обоснование сущности государственной власти как божественного порядка и управления людьми у Фомы Аквинского). Некоторые вопросы государства и права особо ярко проявились в эпоху антифеодальных революций в Новое время (поиск рациональных основ правовых предписаний или принципов «здравого разума» у Гроция, развитие положений теории естественного права в доктринах Гоббса, Локка, Спинозы и др.), углублялись в Новейшее время и не потеряли актуальность сегодня (смена нескольких «поколений» прав человека и гражданина, проблема их гарантированности государством и контроль этого процесса со стороны общества и др.). Понимая суть политико-правовой реальности, и зная механизмы решения подобных проблем в предшествующие эпохи, можно не только оценить конкретно-исторические учения, но и создать парадигмы изменения/сохранения политико-правового строя.

Вместе с тем, история политических и правовых учений, как отмечалось, не только не предполагает «круговорот» идей, но и не основывается на кумуляции знаний. Для данной науки важен принцип (модель, парадигма) решения проблем в области государства и права и понимание изменчивости механизмов их разрешения в соответствии с историческими условиями эпохи. XXI век, безусловно, век информационный, поток информации тотально обрушивается на человека и овладевает его разумом, который не всегда может переработать количественные параметры полученных сведений. Однако расширение информационного объема не означает, что человечество (например, в античном полисе) обладало иными законами мышления и имело меньше теоретических способностей решать политико-правовые вопросы. О прогрессе в сфере политической и правовой мысли можно говорить только в случаях постановки социально-значимых проблем, оригинальности предложенных решений, обоснованности оценки доводов в защиту того или другого варианта решения политико-правовых явлений.

Еще раз заметим, что история политических и правовых учений не является «кумулятивным процессом накопления и трансляции знаний», в ней не происходит постепенного раскрытия Абсолютной идеи или линейного познания государства и права. При всем обилии и дальнейшем накоплении фактического материала в истории политических и правовых не происходит суммирования идей. Методологически это очень важно понимать: анализируя политико-правовые учения, нельзя сказать, что более поздняя теоретическая мысль является заведомо весомее, значительнее, прогрессивнее предыдущей, что, например, философия Аристотеля глубже теоретических идей Платона, а системой Гегеля преодолен формализм кантовской философии. История политических и правовых учений предполагает борьбу разных мировоззрений, каждое из которых стремится доказать свою правоту, воплотившись в общественное сознание. Тем самым эта наука оказывает влияние на развитие политико-правовой идеологии. Поэтому для истории политических и правовых учений все доктрины представляют интерес не только как свод дат, имен, архивных данных, но, главным образом, как варианты альтернативного юридического мышления, обоснованность и актуальность которых подтверждается степенью востребованности на том или ином историческом этапе развития общества, права, государства.

Коль скоро, история политических и правовых учений есть наука историческая, то исследование политико-правовых концепций происходит на фоне погружения в исторические события эпохи — для оценки содержания и развития положений доктрины важно понимать социальные и политические условия формирования учения, внешние обстоятельства, воздействующие на его последующую трансформацию. Так, доктрина народного суверенитета Руссо с принципиальным отрицанием института представительства на практике легла в обоснование концепции представительных учреждений, а в теоретическом плане — демократический принцип «общей воли» Руссо преобразился в принцип «наибольшего счастья наибольшего количества лиц» в теории утилитаризма Бентама.

Критерии оценки политических и правовых учений

В юриспруденции существует много критериев типологии политико-правовых доктрин. Изучаются предметно-содержательный аспект учения, научность, ориентир на общечеловеческие / классовые ценности, литературный стиль, популярность, количество последователей, доступность изложения и мн.др. В учебной литературе отмечается¹²¹, что в зависимости от критерия соотношения идеала и действительности политико-правовые учения могут быть реакционными (призывают к восстановлению прежнего режима (Галлер, де Местр)); консервативные (выступают за сохранение и дальнейшее развитие существующих отношений (Берк, Карамзин)); прогрессивные (предлагают положительные реформы социального развития (Сперанский). Критерий соотношения возможных сроков и способов достижения идеала подразделяет доктрины на радикальные (выдвигают требования всесторонней и быстрой перестройки всех институтов государства и права (Бакунин)); умеренные (призывают к осмысленному и частичному пересмотру политико-правовых институтов (Десницкий, Татищев)); революционные (требуют насильственного ниспровержения всего существующего строя (Маркс, Ткачев)); реформистские (зовут к реформам государства и права (Лассаль, Чичерин)). Для истории политических и правовых учений иногда оправдан критерий классового подхода и признания доктрины официальной или неофициальной идеологией — для большего понимания не только содержания учения, но и для оценки полемики, которую ведут классовые оппоненты (Платон и софисты, Вольтер и Руссо). Однако видеть в классовой сущности доктрины единственно верный критерий для руководства к действию не стоит — многие политико-правовые теории в таком случае не смогут подлежать оценке (полемика классовых единомышленников Маркса и Лассаля), другие — вообще окажутся за рамками классовых ориентиров (Остин, Петражицкий, Кельзен, Паунд, Харт).

Перечень оснований для критериев классификации политических и правовых доктрин открыт; эти критерии зависит от многих факторов: объективности подхода, востребованности учения, исторической среды формирования доктрины, собственных умонастроений мыслителя, субъективности восприятия материала и др. При этом, помимо структурирования материала в рамках информации прежнего объема, в науке истории политических и правовых учений происходит оценка политико-правовых учений и определяется значимость конкретной концепции о государстве и праве.

В этой связи закономерно возникает вопрос о возможности оценки современных политико-правовых учений и, соответственно, необходимости включения их в программу преподавания этой учебной дисциплины. В советские годы специалистами предлагалось изучать разделы политических и правовых учений Новейшего времени в рамках курса теории государства и права и / или общей части государственного права буржуазных стран либо — как факультатив — по истории политических и правовых учений¹²². Руководствуясь методологией Гегеля, следует признать, что при всей идеологической направленности данного курса в советский период, такой подход был оправдан: «Сова Минервы вылетает лишь с наступлением темноты». Действительно, уяснить, всесторонне изучить и адекватно содержанию оценить политико-правовое учение можно только по прошествии какого-то отрезка времени. Исследовать политико-правовую доктрину современников непросто хотя бы потому, что необходимо отбросить субъективные воззрения и личные оценки творчества автора, что практически бывает очень сложно сделать. В настоящее время, например, такая ситуация сложилась с либертарной теорией В. С. Нерсесянца, оценить новизну которой предстоит исследователям в будущем. Думается, что при всем изобилии оценок теорий в области государства и права, необходимо обращать первостепенное внимание на способность автора доктринально решить политико-правовые проблемы своего времени. Содержательная часть учения в сочетании с логичностью построения и оригинальностью авторского подхода вполне может сделать современное политико-правовое учение «классическим» и стать предметом для изучения в рамках курса истории политических и правовых учений.

Глава V.
ПОНЯТИЕ И ТИПОЛОГИЯ ПРАВА

Понятие права важно изучать применительно к конкретно-историческим условиям общества. Для нашего государства на современном этапе его развития приоритетным является понимание права с позиции теории юридического позитивизма (нормативизма). С точки зрения этой теории право — это система общеобязательных формально определенных норм, установленных или санкционированных государством, регулирующих общественные отношения мерами государственного воздействия. Действующее право в обществе представляет собой систему юридически оформленных (признанных в установленном порядке государственными органами) отношений и норм, определяющих возможности существования и развития данных отношений. Право всегда оценивает (т.е. разрешает, предписывает, запрещает) волевые действия лиц и тем самым регулирует общественные отношения.

Признаки права — это качественные свойства, характерные для права разных государств в различные времена и отличающие право от иных регуляторов общественных отношений.

1. Праву, как форме организации общества, присуща нормативность. Правовые системы разных народов, эпох, цивилизаций неодинаковы, социальное содержание предписаний различно, но именно право выражает типичные для данного периода развития общества противоречия и определяет способы решения возникающих конфликтов.

Норма права отличается от актов применения права. Норма, в отличие от актов применения права, не исчерпывается исполнением и реализуется каждый раз, когда возникают предусмотренные гипотезой факты и обстоятельства. Нормативность права носит предоставительно-обязывающий характер¹²³. Нормы права регулируют поведение людей с помощью правоотношений — отношений, связь участников которых заключается во взаимных субъективных правах и юридических обязанностях.

2. Право связано с государством. Правовые нормы устанавливаются (санкционируются или создаются) государством и охраняются от нарушений мерами государственного принуждения. Норма права возникает с момента ее создания (или признания) государством в качестве общеобязательной и действует до ее официальной отмены государством. Связь права с государством наиболее четко выражена в установлении мер государственного принуждения, содержащихся в санкциях норм права¹²⁴.

Правовые нормы функционально отличаются от нормативных суждений науки, речей партийных вождей, политических деклараций, лозунгов, призывов тем, что нормы права предписывают конкретные модели поведения участникам правоотношения, а не описывают существующее положение. Государственное принуждение, защищающее нормы права от нарушений, выражено в санкциях правовых норм и осуществляется средствами юридического процесса, то есть облечено в правовые формы. Это, во-первых, организованное принуждение, осуществляемое специальными органами государства; государство обладает монополией на применение силы в случае противоправных деяний. Во-вторых, принуждение, осуществляемое специально созданными для этого органами государства, регулируется правовыми предписаниями. В связи с этим составы правонарушений и меры государственного принуждения подчинены определенной процедуре деятельности государственных органов и должностных лиц. Охрана права мерами государственного принуждения является специфическим признаком норм права, отличающим право от других социальных норм.

3. Формальная определенность (формально-логическая определенность) связана с нормативной природой права и проявляется в точном обозначении качеств, присущих участникам правовых отношений, определении условий и обстоятельств, порождающих возникновение, изменение, прекращение правоотношений и др. Право может составлять систему и функционировать в качестве регулятора общественных отношений только при условии ясности формулировок нормативно-правового акта, бесспорности выражения юридических оценок, точности содержания предписаний и доказуемости их средствами юридического процесса.

4. Авторитетность права проявляется в его общепризнанности, общеобязательности правовых предписаний, мотивированную основу которых могут составлять искренние убеждения лица в справедливости и необходимости нормативно-правового акта, привычке всегда поступать согласно закону, сознание необходимости указанного диспозицией нормы поведения, страхом, побуждаемым возможностью применения карательных санкций и т.д.

Авторитетность права определяется разными факторами: политическим режимом и состоянием законности конкретного общества, справедливостью и эффективностью применяемых нормативно-правовых актов, необходимостью и востребованностью общественного регулирования данных общественных отношений именно правом (а не религией, моралью и др.). В наибольшей степени авторитетность права зависит от состояния правопорядка. При стабильном политическом режиме государством гарантируется безопасность личности и имущества, реализуются права, свободы и законные интересы всех членов общества, законодатель своевременно оценивает и учитывает общественные отношения, нуждающиеся в юридической регламентации. Кроме этого, с развитием гражданского общества приоритетными становятся правовосстановительные санкции государства, а право в целом — общедоступным способом решения споров и конфликтов¹²⁵.

Право по своей природе и социальному назначению призвано обеспечивать в обществе стабильные отношения¹²⁶. Воздействие права на общественные отношения может быть различно по направленности (какие именно отношения регулируются) и степени вмешательства со стороны государства (насколько полно регламентируются отношения). Например, государство должно пресекать (лучше — не допускать) возникновение в обществе некоторых отношений (терроризм, торговля наркотиками, деятельность националистических и религиозных экстремистов и др.); охранять и регулировать существующие отношения (имущественные отношения членов семьи, порядок поступления в ВУЗы, отношения между работником и работодателем и др.); искусственно создавать и поддерживать мерами государственного воздействия (пенсионные выплаты и социальное страхование, организация и проведение выборов, сбор налогов, санитарно-эпидемиологический контроль над производством и поставками товаров и др.).

Придание юридической силы нормам и отношениям в обществе осуществляется управомоченными должностными лицами и государственными органами. В связи с этим способность государства при помощи издания нормативно-правовых актов радикально менять устоявшиеся общественные отношения всегда остается предметом беспокойства и пристального внимания не только философов (Локк, Руссо, Кант др.), но и широкой общественности (бойкоты, марши несогласных, протесты, голодовки обманутых дольщиков, вкладчиков и др.). Право остро затрагивает жизненные интересы людей. В обществе всегда будут находиться люди, недовольные существующим положением и ратующие за его изменение. Поскольку право по своей природе порождено конфликтами («понятие кражи появилось раньше понятия собственности», — отмечал Прудон), то, как средство разрешения споров, оно не может быть универсальным в плане одновременного удовлетворения всех членов общества¹²⁷. Изменения, привносимые правом, всегда кому-то выгодны, и эти лица одобряют действия законодателя, кому-то — нет, следовательно, по их убеждению, реформы законодательства неуместны и потому — порицаемы.

Содержание права, то есть круг общественных отношений, подлежащих правовой защите, определяется многими факторами — интересами политической элиты, волей экономически господствующего класса, социальными ожиданиями большинства населения, произволом властей, деятельностью властвующего духовенства, притязаниями политических лидеров на выражение «общей воли» всего общества и др., влияющими на формирование правовых предписаний. Вместе с тем, для стабильности общества, в первую очередь необходимо, чтобы право выражало интересы разных социальных сил и являлось бы разумным компромиссом, понятным для всех членов данного общества. Это представление о назначении и роли права в обществе характерно для сторонников социологической юриспруденции. Их выводы основываются на понимании права как постоянно развивающихся общественных отношений, воплощающих в себе самые разные интересы лиц. Дело государства, с этих позиций, заключается в том, чтобы придать существующим отношениям юридическую силу и правовыми способами защитить их от посягательств как со стороны других членов (групп) общества, так и со стороны самого государства. Суть теоретических построений юристов-социологов состоит в том, что государство, выступая в роли творца права, должно поддерживать и охранять те отношения, которые типичны для данного состояния социума, имеют массовый характер, а потому и должны быть выражены в нормативно-правовых актах и защищены от нарушений государственной властью («юридическая защита» государством — С. А. Муромцев, «право второго порядка» — Е. Эрлих).

Исходя из вышеизложенного, можно заключить, что право по своей сути есть форма нормативного (типичного) упорядочения и воспроизводства определенных видов общественных отношений, охраняемых средствами юридического процесса со стороны государства¹²⁸. На обыденном уровне правового сознания понимание социального назначения права как «замиренной среды» (М. М. Ковалевский) связано с уверенностью в реализации правовых возможностей, гарантированностью своих собственных прав и свобод, а также безопасностью и стабильностью во всем обществе.

Соотношение общества, права, государства — предмет острых дискуссий в фундаментальной юриспруденции и отраслевых юридических наук. Одним из средств систематизации подходов к оценкам в социальной сфере выступает типология.

Типология представляет собой важный способ познания исторического процесса развития права. Существуют разные подходы к типологии права. Долгие годы в отечественной науке господствовала типология права (и государства), разработанная К. Марксом и Ф. Энгельсом. Сформулированное в «Немецкой идеологии» материалистическое понимание истории легло в основу всей системы политико-правовой идеологии марксизма и, соответственно, типологии права¹²⁹. Как утверждали Маркс и Энгельс, правовые отношения всегда отражают реальные производственные отношения. «Существовавшие до сих пор производственные отношения индивидов должны выражаться также в качестве правовых и политических отношений»¹³⁰. Содержание права Маркс и Энгельс определяли как возведенную в закон волю экономически господствующего класса, содержание которой определяется материальными условиями жизни этого класса¹³¹.

Согласно идеологии марксизма, господствующий класс должен конституировать свою силу в виде государства и «придать своей воле, обусловленной этими определенными отношениями, всеобщее выражение в виде государственной воли, в виде закона, — выражение, содержание которого всегда дается отношениями этого класса». Выражаемая в праве воля господствующего класса обусловлена материальными условиями жизни этого класса. Буржуазное право защищает интересы класса буржуазии; в буржуазном обществе права и свободы принадлежат только тем, кто имеет собственность, кто принадлежит к господствующему классу. Буржуазное общество и государство «врача, юриста, священника, поэта, человека науки… превратила в своих платных наемников». Пролетарии же — рабы класса буржуазии. Право, которое существует в эксплуататорском обществе, является продуктом определенного типа производственных (частнособственнических) отношений и укрепляет раздираемый классовыми антагонизмами общественный строй. Маркс и Энгельс считали право исторически преходящим явлением; в бесклассовом обществе все институты права станут излишними и постепенно отомрут вместе с государством.

С прогрессивным развитием производительных сил и производственных отношений в обществе, полагали представители марксизма, изменяются и формы политико-правовой надстройки. Понятие общественно-экономической формации (базис+надстройка), а также закономерности смены форм права (и государства) лежат в основании типизации права данной теории.

Согласно марксизму, процесс развития права совершается по восходящей линии (от низшего к высшему). Обобщив большой фактический материал, Маркс и Энгельс настаивали на признании научного характера их теории. Они утверждали, что разработанная ими доктрина не несет в себе ничего умозрительного и метафизического (как, например, философия права Гегеля), связана с реальной жизнью — раскрывает объективные связи, существующие между экономикой (базис) и правом/государством (надстройка), а потому является единственно научной.

Марксисты, рассуждая о будущем в духе анархистов, уповали на высокий уровень общественного сознания, который приучит людей обходиться «без всяких норм права» и руководствоваться в общении привычкой правильно поступать. Анализируя эту типологию права, нетрудно заметить, что при такой классификации понятие права не имеет собственного содержания — оно описывает только те общественные отношения, в которых существует.

Альтернативой типологии права по общественно-экономическим формациям (ОЭФ) является цивилизационный подход, который в последние годы получает все большее распространение. Критерием данного подхода является понятие «цивилизация», определяемое мыслителями по-разному (специалисты выделяют древневосточные цивилизации, греко-римскую античную цивилизацию, германо-романскую феодально-католическую цивилизацию, византийскую православную цивилизацию, средневековые азиатские цивилизации, буржуазные цивилизации и др.).

По мнению английского историка, культуролога, общественного деятеля А. Дж. Тойнби, главным предметом социально-исторического знания является не эволюция национальных государств и смена общественно-политических систем, а жизнь локальных цивилизаций. Каждая цивилизация — живая целостность, способная к самоопределению, это общность устойчивых психологических, религиозных, культурных, географических и иных признаков того или иного общества. Жизнь цивилизаций достаточно продолжительна, число людей велико и ориентированы они на развитие культуры, приобщение к социальным ценностям во всех проявлениях своей жизнедеятельности. Тойнби рассматривает египетскую, китайскую, иранскую, сирийскую, западную, дальневосточную, арабскую и др. цивилизации¹³². Известный отечественный естествоиспытатель и философ Н. Я. Данилевский в книге «Россия и Европа» создал теорию культурно-исторических типов, основу которых образует единый закон — закон зарождения, расцвета и увядания. Историю, по аналогии с природой, можно считать чередованием самобытных, равноценных, больших и малых культур. Одни из них преимущественно религиозны (Древний Восток), другие ориентированы на создание эстетических ценностей (Греция), третьи основаны на построении прочных юридических начал (Рим) и т.д. В основе каждой из культур лежит национальное начало, дающее жизнь социуму в целом. В своем жизненном цикле культурно-исторический тип проходит следующие стадии: первоначального формирования; складывания государственности и обретения способности защищаться от внешней опасности; наивысшего расцвета; постепенного ослабления, что выражается в утрате государственной независимости и культурной самобытности. Данилевский выделил 11 культурно-исторических типов: египетский, китайский, ассиро-вавилоно-финикийский, халдейский, индийский, иранский, еврейский, греческий, римский, аравийский, романо-германский (европейский). Европейский культурно-исторический тип (цивилизация), по замечанию Данилевского, с середины XIX века переживает упадок и должен смениться восточнославянской цивилизацией, центром которой является Россия. В славянофильском духе Данилевский определял роль России по воссоединению народов вместе со славянством, сохраняя при этом российские устои — самодержавие, общину, сословия, церковь¹³³.

Цивилизационный подход интересен культурологической направленностью изучения жизни человека, вместе с тем, он достаточно условен для определения типов права, поскольку институты права не всегда совпадают с историей цивилизаций и, наоборот, могут иметь огромное значение в переходные, «межцивилизационные» периоды.

Социокультурный подход к типологии права заключается в равнозначном и параллельном исследовании общественных отношений (социальная материя) и общественного сознания (духовный мир). Право — это социокультурное явление, которое одновременно присутствует в сознании (соотносится с другими общественными регуляторами — моралью, религией, обычаями и т.д.) и проявляется в социуме (реализуется в правовых отношениях, создает и поддерживает правовой порядок в обществе)¹³⁴. Исходя из способов, с помощью которых право формирует и регулирует общественные отношения, можно разграничивать право сословное, право формальное и право социальное.

Согласно социокультурному подходу, первым историческим типом права было сословное право (период от возникновения права до XV–XVI вв). По схеме ОЭФ: это рабовладельческое и феодальное общества. По схеме общей истории: это Древний мир, Средние века. Общество этого периода определялось правом, неравным для различных сословий, а государство закрепляло существующие отношения. Право в это время рассматривалось как привилегия, дарованная властью в зависимости от статуса каждого сословия. Члены низшего сословия (как правило, земледельцы и ремесленники) выполняли трудовые повинности и несли множество обязанностей. Представители высшего, привилегированного сословия (в основном, правители, духовенство, военные) занимались делами управления государством, отправлением религиозных культов и военной службой. Социальный статус члена сословного общества определял его правовое положение. Так, например, по «Салической правде» за убийство свободного франка предусматривался штраф (вергельд) в 200 денежных единиц — солидов. За убийство полусвободного (мета) — 100 солидов. За убийство зависимого крестьянина (колона) налагался штраф в 63 солида. За убийство раба взыскивалось только 35 солидов, и то в пользу хозяина. «Если кто лишит жизни графа, присуждается к уплате 24 000 ден., что составляет 600 сол. Если кто лишит жизни епископа, присуждается к уплате 900 сол.»¹³⁵ Источниками (формами) права этого типа становились преимущественно санкционированные обычаи, судебные прецеденты, законы и др. Право, устанавливая совокупности привилегий, повинностей, обязанностей, запретов, создавало определенность правового и социального статуса каждого члена общества, порождая даже в жестко иерархической социальной системе стабильность и порядок.

Вторым историческим типом права становится формальное право. Это право периода перехода к гражданскому обществу, и охватывает оно период XVI–XVIII вв. В формационную схему данный период не вмещается, а по хронологии общей истории распространяется на позднее Средневековье до начала Нового времени. Кризис средневекового общества XVI–XVIII вв., проявившийся в первых антифеодальных революциях (Нидерланды, Англия, Франция) положил начало новому, качественно отличному гражданскому обществу, основу которого составляло всеобщее, формальное (юридическое) равенство всех лиц перед законом. Процесс становления и развития гражданского общества шел на протяжении ряда столетий, в разных странах по-разному¹³⁶, и далек от своего завершения в настоящее время. Основы гражданского общества были заложены еще в эпоху Возрождения (XVI в.), когда государство как самостоятельный институт начало обособляться, высвобождаясь от иных социальных структур, в первую очередь, от церкви. Государство стало светским, с развитием гуманизма наука и образование перестают носить церковно-схоластический характер. В общественно-правовой мысли уделяется большое внимание разработке прав и свобод личности, которые признаются естественными, неотъемлемыми и неотчуждаемыми, что получает законодательное закрепление (Билли о правах (Англия — 1689 г., США — 1791 г.), Декларация прав человека и гражданина (Франция — 1789 г.)).

Не менее важным для характеристики этого вида права явилось разделение сфер применения права — частной и публичной сфер. Часть правовых норм регулировала деятельность государства — публичное право, другая часть правовых предписаний имела своим предметом сферу отношений между отдельными лицами — частное право. Само разграничение этих систем права (публичное и частное), известное еще в Древнем Риме, в Новое время служит доказательством наличия общества равноправных лиц, наделенных формально равными правами, освобожденное от тотальной регламентации и слежки средневековой теократии. Основными источниками (формами) права в гражданском обществе становится нормативно-правовой акт, который в отличие многочисленных обычаев (Правд) средневекового общества унифицирует членов общества, предоставляя им формально равные права. В результате преобразования государства в Новое время образуются представительные учреждения, создается единая система судов, что наполняет новым содержанием требования законности в обществе. В этот период с появлением либеральных проектов реорганизации общества, особое внимание уделяется защите индивидуальной и политической свобод личности — как от посягательств со стороны других членов социума, так и от самого государства¹³⁷. Вместе с тем, ликвидировав сословные привилегии, общество породило новые проблемы. Формальное признание равенства всех перед законом способствовало разрушению феодально-сословного общества и привело к появлению быстро распространявшегося неимущего класса пролетариев.

Третьим историческим типом права является социальное право XIX–XXI вв. В конце XIX — начале XX вв. охранительная идеология дикого капитализма существенно меняется. Становится необходимым обоснование и законодательное закрепление прав экономически несостоятельных индивидов (право на социальное обеспечение, право на образование, право на труд, право на медицинскую помощь и т.д.). Концептуально это выражается в замене теории правового государства XIX века с его политикой невмешательства государства в экономику (государство — это только «ночной сторож», ратующий за охрану прав собственников) на теорию социально-правового государства XX века с позитивными функциями государства. Государство берет на себя обеспечение социальных прав всех слоев граждан, в первую очередь — экономически обездоленных. С расширением деятельности государства в сфере социальной политики получают большее значение институты публичного права. Многие правоведы конца XIX — начала XX в. разрабатывали социально ориентированные институты права. Так, французский юрист Л. Дюги, в противовес марксизму, доказывал необходимость социальной солидарности и предлагал государству взять на себя заботу об неимущих классах общества; немецкий ученый Р. Штаммлер выдвинул теорию «естественного права с изменяющимся содержанием», согласно которой предписания позитивного права государства в начале XX века должны отражать социальные права граждан этого времени, а не быть лишь «приказом власти». Необходимость учета законодателем общественного правосознания по наиболее значимым вопросам современности (обоснование экономических, социальных и иных прав и свобод личности, их гарантированность государством, обеспечение коллективной безопасности в глобальном масштабе, приоритет общепризнанных норм международного права над нормами национальных систем права и др.) явилось отличительной особенностью теории «возрожденного» естественного права, многие положения которой актуальны и в XXI в.

В разные исторические времена высказывалась идея ограничения верховной власти. Так, идея связанности государства правом предполагает необходимость установления пределов всемогущества государства. Логически, исторически, практически возможно расхождение и даже противостояние между правом, которое поддерживает государство, и правом желательным, исходящим от членов общества. Задача мудрого правителя — своевременно снять это противоречие, не допустив разрушительных процессов в социуме. Возникает теоретический вопрос: связано ли государство правом, источником которого оно само является?

Прежде всего, стоит заметить, что поблема связанности государства правом имеет метаюридический характер и не может быть решена в рамках юридического позитивизма, с т.з. которого государство себе ничего предписать не может. В концептуальном плане существует два варианта ответа на вопрос связанности государства правом. Во-первых, теория самоограничения государства (Р. Иеринг), согласно которой право является хорошо понимаемой политикой силы и благоразумие принуждает властвующих к самоограничению. Во-вторых, теория ограничения государства правом: государство сдерживает свои интересы в созданных им самим рамках, поскольку нарушению этих границ мешает право (Г. Еллинек, Г. Гроций, Б. Спиноза, Дж. Локк и др.).

Комментируя эти конструкции, специалисты теоретико-правовой науки задаются несколькими вопросами: если ограничение деятельности власти имеет правовой характер, то где найти эту высшую волю (источник), которая была бы обязательна для воли государства? Далее, обретя такую высшую силу, диктующую волю государству, не лишается ли последнее своего системообразующего признака — суверенитета? В то же время, если государство устанавливает границы своей деятельности, то что может ему помешать переставить их с учетом изменившихся обстоятельств или в силу каких-либо иных внутренних или внешних причин? Может ли в таком случае, государство, этот «великий Левиафан», выступать гарантом естественных прав человека (по Локку, например, государство создавалось только с целью обеспечения прав индивида)?

Логически следует признать, что право должно быть создано или допущено государством. Право есть функция государства. Исторически нормы (например, в области семейных отношений) могут предшествовать государству, но правовыми предписаниями они становятся только с того момента, когда государство обеспечивает их исполнение своими силами.

В чем же реально проявляется связанность государства правом? Деятельность государства регулируется правовыми нормами, возникающими и подлежащими изменению только в установленных правом формах, т.е. такая норма обязательна и для органов государства. В этой обязательности проявляется связанность деятельности государства, поскольку всякая правовая норма дает право ожидать, что она ненарушимо будет применяться до тех пор, пока не будет установлено правомерного основания к ее отмене. Таким образом, каждая норма права является гарантией того, что пока это право действует, государство ему тоже подчиняется.

Вместе с тем, следует помнить, что любая гарантия, исходящая от «рук человека», обладает только лишь относительным характером. Поэтому согласимся с мнением Г. Ф. Шершеневича: «Дело не в том, чтобы связать государство правовыми нитками подобно тому, как лилипуты связали Гулливера. Вопрос в том, как организовать власть так, чтобы невозможен был или был доведен до минимума конфликт между правом, исходящим от властвующих, и нравственными убеждениями подвластных. Для этого не надо изображать мнимые правовые гарантии, а следует лишь раскрывать нравственный долг гражданина в связи с сознанием личного интереса»¹³⁸.

По существу, проблема связанности государства правом есть тема правового государства. Уже к XVII веку было понятно, что политическое отчуждение между верховной властью и народом необходимо снимать с помощью права. В то время теории общественного договора и естественного права явились способами решения этой проблемы. К XVIII—XIX вв. получила развитие мысль, согласно которой государство должно подчиняться юридическим законам, обеспечивающим права и свободы человека, т.е. ставилась задача устроить государство таким образом, чтобы оно стало правовым. На решение этой задачи направлен механизм разделения властей как системы сдержек и противовесов в системе органов государственной власти, создающей гарантии правомерности деятельности каждой из них. Однако необходимо понимать, что правовое государство есть не только способ организации власти, это, главным образом, состояние государственной власти на всех ее уровнях и во всех проявлениях, на что обращали внимание еще философы права Нового времени.

Правовое государство справедливо соотносят с гражданским обществом, основу которого составляет самодостаточная личность со своими потребностями, интересами, запросами. Одной из гарантий разумности, стабильности и справедливости общества признается необходимость правления в нем «законов, а не персон». Вместе с тем, хорошо известно, что законы бывают разные и не все они имеют цель обеспечить права и свободы человека. Многие известные политико-правовые проекты («Законы» Платона, «Кодекс природы» Морелли, «Город «Солнца» Кампанеллы, «Путешествие в Икарию» Кабе) содержат тщательную регламентацию жизни человека, не имеющую ничего общего с правовым состоянием государственной власти, а напротив, свидетельствует о сословном, казарменном, тоталитарном режиме.

Признаком стабильного государства является, прежде всего, предсказуемость решений государственной власти и их юридическая и фактическая обеспеченность в данных социальных условиях с тем, чтобы свести на нет декларации и политические сентенции правящей власти. Об этом писали мыслители разных времен. Например, Н. Макиавелли (Флоренция, XVI век), восхваляя политическое коварство правителей, тем не менее, считал основным благом человека свободу и собственность. Дж. Локк (Англия, XVII век) признавал естественными правами человека свободу, равенство, собственность, незыблемость которых должна гарантироваться государством. Ш. Л. Монтескье (Франция, XVIII век) обосновывал свободу личности, отмечая, что человек в государстве свободен только тогда, когда уверен в своем завтрашнем дне и не страшится его.

Идеи создания стабильного правопорядка важны для любого государства. Для того чтобы избежать завышенных ожиданий от деятельности публичной власти, необходимо оценивать реальное соотношение общественных сил, а в праве видеть способ регулирования социальных отношений. Для нашего общества актуальными остаются вопросы подчинения государства праву, осуществления гарантий законности действий государственных органов и должностных лиц, совершенствования системы правосудия и других правоохранительных органов. В XXI веке не потеряли значения слова классика нашей науки Б. Н. Чичерина, сказанные им в середине XIX века: «Законность не падает внезапно с неба. (…) Доверие и уважение к нравственным силам укореняются вековою привычкой. Главное дело здесь принадлежит власти. Воздерживаясь от произвола, обставляя себя законными формами, твердо следуя законному порядку, она указывает путь и заставляет общество видеть норму и гарантию в том, что прежде казалось ему насилием и притеснением»¹³⁹.

Глава VI.
ПРАВО И МОРАЛЬ

В научной литературе право и мораль относят к наиболее важным элементам нормативной системы общества: основное их назначение заключается в регулировании общественных отношений. Вместе с тем, право и мораль являются примерами форм оценочного мышления, которые позволяют лицам ориентироваться в социальных отношениях, выстраивать системы общественных координат и определять их приоритеты. Социальные нормы образуют не только систему регулирования в обществе, но и систему социальной ориентации, где каждая личность занимает определенное положение и формирует к этой системе собственное отношение: приспосабливается, желает в чем-то ее реформировать или изменить полностью. Эти нормы — важная часть духовного мира, они являются конструкцией образа жизни общества¹⁴⁰. Мораль — составляющая духовного и социального бытия человечества, необходимый регулятор поведения людей. Специалисты не раз отмечали двойственность природы человека: природа заложили в нас две способности для двух различных целей, а именно, для человечества как животного рода, и для него же как рода нравственного¹⁴¹.

В XVII–XVIII вв. господствовали индивидуалистические теории, отрицавшие связь интересов отдельных личностей с их нравственной оценкой. Объясняя общественные явления, эти теории исходили из представления об отдельном обособленном человеке и все социальные отношения рассматривали как установления сознательной воли индивидов. С точки зрения индивидуализма требовалось только внешнее устранение вторжения в естественные свободы каждого лица.

В начале XVIII в. немецкий мыслитель Христиан Томазий впервые четко разграничил право и нравственность. Основной принцип права он определил правилом: «Не делай другим того, чего не хочешь, чтобы тебе делали»; то есть к праву юрист отнес правила отрицательного характера. Нравственность, наоборот, по его мнению, характеризуется положительными формулами, определяющими обязанности по отношению не к другим лицам, а к самому себе, следовательно, основное правило нравственности гласит: «Делай другим то, что ты желаешь, чтобы тебе делали». Таким образом утверждалось различие правил нравственности и права как по содержанию, так и по формам своего осуществления.

Нравственные обязанности доводятся до человека в форме совета; правовые обязанности предписываются как веления, то есть требования, несоблюдение которых влечет меры государственного воздействия. Государственная власть, обладающая аппаратом принуждения, заботится о надлежащем выполнении юридических обязанностей своими гражданами, однако в область нравственных обязанностей не должна вмешиваться. И. Кант считал основным началом права требование, согласно которому каждый должен действовать так, чтобы его свобода совмещалась со свободой всех лиц и каждого отдельно. Юридические нормы предполагают принуждение и регулируют внешнюю сторону человеческих действий. В связи с этим право, по теории Канта, должно обеспечить совместный порядок существования многих личностей, упорядочив их отношения формальными правовыми принципами. Для XVIII в. отстаивание свободы совести и других индивидуальных свобод вопреки тотальной правительственной опеки, были прогрессивны. Отделение права от морали предполагало индифферентность права по отношению к сфере морали: право не должно регламентировать внутренний мир человека и стеснять индивидуальную свободу.

Однако, несмотря на историко-прогрессивную роль этого разграничения, возникали теоретические вопросы противопоставления права и морали. Если признать, что право безразлично к требованиям морали, это неизбежно приведет к тезису о вседозволенности и произволу в правовой области; четкая реализация правовых норм фактически может оказаться несправедливостью: summum jus, summa injuria. В последующей политико-правовой мысли такие крайности разграничения права и морали постарались сблизить. Дело в том, что право в реальной жизни не обособляется от морали: оно не отграничивается только лишь внешней стороной человеческих действий, а оценивает и внутренние стимулы поступков. Так, например, для установления договорных обязательств требуется действительное согласие воль участников правоотношения, а не только их внешнее согласие¹⁴². С другой стороны, мораль требует не только благих помыслов, но и конкретных добрых дел, что хорошо прокомментировал Гегель: «Выражение римского поэта In magnis voluisse sat est (В великом достаточно того, что его хотят) верно в том смысле, что «надо хотеть великого; но надо и уметь его совершать: в противном случае это веление ничтожно. Лавры одного лишь воления — сухие листья, которые никогда не зеленели»¹⁴³.

В конце XVIII — начале XIX в. к теоретическим проблемам соотношения права и морали обратились многие известные правоведы, что было предопределено двумя основными причинами: во-первых, требованием идейного обоснования зарождающихся отношений гражданского общества, становления законности, формирования правового государства (религиозные догматы и теория естественного права в классическом выражении в качестве идейных авторитетов были уже исчерпаны); во-вторых, необходимостью решения проблем соотношения права и морали с точки зрения развития новых наук (антропологии, социологии, психологии). Для XIX века был очевиден факт общественной зависимости людей. С развитием капиталистических отношений ухудшилось положение основной части населения, что привело к критическим оценкам буржуазного общества за его эгоизм и антигуманное отношение к экономически незащищенным лицам. Целью права признали реализацию нравственных предписаний.

Несомненный вклад в исследование социальной природы права и морали внес представитель критической философии Г. Радбрух. Согласно его подходу, право есть понятие культуры; нравственность относится к ценностным категориям. По еги мысли, подлежат сравнению два ценностных понятия: справедливость и нравственность, или два культурных: право и мораль¹⁴⁴. Специалисты часто обращают внимание на внешне формальный характер права, отличающий его от внутреннего содержания морали. Радбрух выделял четыре значения этой характеристики права и морали.

Во-первых, право рассматривают как совокупность норм и принципов, регулирующих общественную жизнь. Однако нельзя утверждать, что право опосредует исключительно внешнее поведение (внутреннее поведение может вызывать юридические последствия, как это проявляется, например, в определении формы вины). Моральные оценки, вопреки распространенному мнению, не ограничиваются только лишь мотивацией поступков. Морально значима только проявившая себя во-вне воля; воля отличается от влечения своей активностью; только действием подтверждается ее бытие и, следовательно, можно (и должно) в этом случае распространять область морали на поведение человека. Деятельность подлежит моральной оценке, как и внутреннее состояние индивида не исключает правовой. Различие предметов регулирования морали и права проявляется, согласно подходу Радбруха, в различной направленности их интересов: внешнее поведение интересует мораль настолько, насколько оно подтверждает внутреннее поведение. Внутреннее душевное состояние попадает в область действия права только в той мере, в какой оно позволяет оценивать поведение субъекта права. Во-вторых, антитеза «внешнее — внутреннее» («форма — содержание») служит средством раскрытия целевого назначения права и морали. Правовая ценность характеризует действие как «хорошее» в отношении других лиц, с точки зрения морали оценивается поведение просто как «хорошее» (вне рамок общества). В правовой сфере имеются категории «обязанности» и «долга»; в моральной области — только долженствование. Не существует моральных обязательств по отношению к другим лицам в смысле притязаний к их исполнению. «Если тебя ударили по правой щеке, подставь левую, а если кто в споре потребует твое платье, отдай ему также пальто» — эта заповедь не наделяет правом на пощечину и на чужое пальто. Ее цель — показать ничтожность, недействительность прав как с одной, так и с другой стороны¹⁴⁵. В-третьих, различение и противопоставление понятий «внутреннее-внешнее» касается неодинаковой природы правовых и моральных обязательств: мораль требует выполнения человеком своих обязанностей только в силу долга, право допускает и другие побудительные мотивы для исполнения обязательств.

К различению моральности и легальности мыслители относились по-разному. По Радбруху, только моральная норма обладает волевой природой, позволяющей индивиду свободно выбирать решение о своем долге; природа правовых норм — поведенческая. Кроме этого, предметом воздействия морали является индивид с мотивацией своих поступков; с помощью права регулируются общественные отношения, действие правовых норм направлено преимущественно на внешнее поведение лиц (а не на внутренние побудительные мотивы поведения индивидов). Поэтому понятие «легальность» выступает особенностью не только права, но является признаком и логических, и эстетических ценностей, предметом которых индивид не является.

Согласно учению Радбруха, изначально нормы права не имели нормативного характера, они состояли из оценочных, а не предписывающих должное поведение норм и являлись критерием регулирования отношений лиц в обществе. Однако кроме оценочного назначения право имеет другую важную функцию: оно призвано направлять действия людей (стимулировать поощрениями или препятствовать запретами). Правовые нормы со временем стали ассоциироваться в основном с запретами и приказами (то есть с «велениями»), в ценностной характеристике которых воля не принимает участия. Норма как цель призывает к нравственности, веление требует легальности. Таким образом суть правового веления проявляется не в действиях, а в том, чтобы побуждать к определенному поведению, то есть в воздействии. В-четвертых, формализм права и содержательность морали проявляется в разной ценности их источников. Право по своей природе «гетерономно» (подчинено внешним предписаниям); мораль — «автономна» (самозаконна, каждый индивид налагает на себя предписания морали самостоятельно в соответствии со своей нравственной природой). Ученые обращали внимание на противоречивость гетерономного обязательства: чужая воля навязывает «должное», если этот процесс сопровождается каким-либо принуждением. В праве одновременно проявляется и «воля» (тогда необходимо отказаться от императивности в обязанностях права) и «долженствование» в смысле «автономии» (требование нравственной личности в области правового регулирования)¹⁴⁶.

По содержанию предписаний нормы права и морали совпадают лишь частично; их связь проявляется в том, что мораль является целью права и, как следствие этого, функцией его обязывания.

При всем различии природы и содержания правовых и моральных предписаний, тем не менее, высказывается обоснованное положение, что только мораль может обосновывать правовые обязанности. Нормы права, как веления воли, можно вывести из категории «должного» в силу необходимости. Однако из правового долженствования нельзя вывести понятия морального долга. Исходя из этого делался вывод о частичном присоединении права к области морали: нормы права становятся специфической нормой морали.

Правовые обязанности в социальной этике рассматриваются как моральное благо. Наряду с тем, как логические законы научной истины не принижают их самостоятельности и значения, а наоборот, возвышаются к общепризнанным понятиям, так и независимость правовых категорий сохраняется при оценке их с позиции «культурных обязанностей», то есть с точки зрения морали¹⁴⁷.

Признание права частью морали возможно только потому, полагал Радбрух, что целью права (при всем многообразии его содержания) является мораль. Право служит морали не посредством возложения правовых обязанностей (правовыми санкциями нельзя принудить к моральному поведению), а с помощью прав: позитивное право гарантирует лицам субъективные права с тем, чтобы эти права обеспечивали индивидам выполнение моральных обязательств¹⁴⁸. Р. Иеринг определял «борьбу за право» как «обязанность морального самоутверждения». Идеальный тип борьбы за право, считал он, предполагает защиту каждым человеком своего достоинства, выраженного в форме борьбы за общественные интересы¹⁴⁹. Однако в реальности право может выступать средством обеспечения человеческого достоинства без учета собственных интересов, но может мотивироваться эгоистическими интересами, лишенными моральной ценности. Таким образом право является возможностью как морали, так и аморальности.

Этика, как философская дисциплина, изучающая мораль в целом, включает в себя деонтологию (наука о должном) и аксиологию (наука о ценностях). В деонтологии изучаются предписания нравственности, обязанности, соотношения между должным и фактическим. Аксиология исследует понятия добра и зла, представления о справедливости, достоинстве личности, нравственные оценки поведения людей¹⁵⁰. Моральные нормы строятся по принципам абсолютной деонтической логики, то есть предписания морали сводятся к обязыванию или запрету, адресованному отдельным лицам. Правовые нормы выстраиваются по принципам относительной деонтической логики, выражающей предоставительно-обязывающий характер права.

Мораль — важнейшее духовное средство сплочения общества или какой-либо ее части. Она, как и право, способствует созданию «замиренной» среды в социуме. Предписания морали адресуются человеку вообще; так называемая «общечеловеческая мораль» призывает людей к единению на основе признания достоинства каждой личности («человек есть мера всех вещей», «смотри на человека, как на цель», «будь лицом и уважай других в качестве лица»).

Право и мораль обеспечивают социальный порядок, однако эта цель достигается ими различно.

Правом регулируются действия и отношения, доказуемые в случае спора, исполнимость правовых отношений обеспечивается средствами юридического процесса. Предмет моральных оценок — это качества личности, выраженные в ее поведении.

Связь людей в праве выражается через правовые отношения (связь сторон через субъективные права и юридические обязанности); моральные отношения характеризуются взаимопомощью, солидарностью, милосердием.

Право современного общества содержится в основном в письменных источниках, подлежащих систематизации (инкорпорации, консолидации, кодификации). Мораль не имеет формальной определенности, не классифицирует факты и состояния, порождающие отношения людей, так как ситуации, в которых проявляются моральные качества личности сложно поддаются типизации — эти обстоятельства индивидуализированы и непредсказуемы.

В правовых текстах возможны неточности, проблемы, противоречия, в связи с чем право часто порицается за несовершенство своей системы. Моральные оценки содержатся в общественном сознании и не подлежат критике за свое несовершенство.

Право провозглашенное, но не реализованное государством (или им не соблюдаемое) вызывает недоверие к праву вообще и политическое отчуждение в обществе: государственная власть говорит одно, а делает — другое. Моральные призывы и сентенции, не соблюдаемые в жизненных ситуациях, порождают разочарование в лицах, которые их провозглашают, то есть к лицемерам, а не к нормам морали.

Право ориентировано на регулирование общественных отношений, которые подлежат формальной определенности; цель права — охрана и воспроизводство (или пресечение) определенных общественных отношений, то есть создание и поддержание правопорядка. Цель морали заключается в формировании честной, порядочной, добродетельной личности.

Нормы права выражают государственную волю, направленную на стабильный правовой порядок; в моральных нормах выражаются представления о добре, положительных качествах личности и отношениях между людьми, характерных для данного времени и общества.

Деяние, противоречащее праву, называется правонарушением; лица, нарушившие запреты норм права или не выполнившие свои обязанности (или ненадлежащим образом выполнившие) — правонарушители. Человек, нарушивший требования морали, именуется порочным человеком.

Нормы права обязательны для всех членов общества и государственных органов; в морали из-за субъективности оценок, то, что для одних является нормой поведения, для других оказывается только лишь одним из возможных вариантов поведения¹⁵¹.

Право оценивает действия людей и обращается к мотивации поступков только в тех случаях, когда эти мотивы влияют на квалификацию этих действий либо их последствий. Для моральных оценок мотивация поведения имеет принципиально важное значение: поступок (внешне нравственный) не будет соответствовать предписаниям морали, если его стимулами являются иные (аморальные) побуждения.

Право определяет и регулирует внешний порядок, с правом связаны социальные ожидания стабильности этого порядка. Определенные ожидания, связанные с моральной оценкой людей, основываются на нравственном облике человека и его моральной репутации (человек надежный, то есть последовательный в своих поступках, выполняет данные им обещания, не отличается сиюминутными сменами настроений, влекущих изменение важных решений и т. д.).

В эпохи войн, мятежей, революций, то есть в периоды общественной нестабильности, мораль деформируется: она сводится к отстраненности от политических дел, призывает уйти во внутренний мир человека (стоики). Проблема заключается в том, что одновременно с этим, мораль по существу не призывает к смирению и непротивлению злу: во все времена нравственный человек обязан помогать слабым, бедным, угнетенным членам общества.

Одной из основных причин противопоставления права и морали является формальная определенность права: право своей регламентацией может уравнивать жизненные обстоятельства, различные с точки зрения морали, или, наоборот, может по-разному оценивать ситуации, одинаковые с моральных позиций (Не без основания еще древние утверждали: Чрезмерно точное следование праву порождает наивысшую несправедливость).

Для теоретического исследования природы права и морали как самостоятельных социальных явлений необходимо, как было показано, их разграничение. Вместе с тем, не все мыслители придерживались этого мнения, например, ряд правоведов конца XIX — начала XX века полагал, что противоположность права и морали как возможного (право) и должного (мораль) снимается в высшем единстве¹⁵².

Большую известность получило определение права как «минимум нравственности». Г. Еллинек, как было отмечено, видел в праве этический минимум, то есть совокупность нравственных требований, соблюдение которых на данном этапе общественного развития является безусловно необходимым. Право, по его мнению, это только часть нравственности, составляющая необходимое условие общественного порядка. Рассуждая о безжалостных действиях кредитора, который отбирает у должника его последнее достояние, Еллинек писал: «Безжалостный заимодавец, отбирающий у бедного должника его последнее достояние, поступает безнравственно, но не противоправно. Это противоречие, однако, разрешается, если понимать право с его этической стороны, как минимум нравственно-необходимого. Хотя этот заимодавец действует и не безнравственно, выколачивая долг, но он действовал бы более нравственно, если бы отпустил его (долг — Е. Ф.) должнику. При взгляде на право, как низшую ступень нравственности, устраняются все конфликты, которые возникают, если право и мораль представить двумя самостоятельными силами¹⁵³.

Согласно оценкам В. Соловьева, взаимное отношение между нравственностью и правом есть одно из основных вопросов практической философии. Русский философ стремился отстоять «идеальную сущность права, обнаружить силу права против права силы»¹⁵⁴. Служить целям нравственного прогресса, помогать нравственному началу распространяться среди людей есть высшая задача права. Право Соловьев относил к условиям нравственного прогресса: «Тут недостаточно одного индивидуального совершенствования лиц: необходимы соответствующие изменения общественного строя». Правовые учреждения чрезвычайно важны для морального совершенствования, поскольку существование общества зависит «не от совершенства некоторых, а от безопасности всех». Безопасность членов общества не может охраняться только лишь нравственным законом, который остается недействительным для людей с преобладающими противообщественными инстинктами. По отношению к последним необходима общественная организация и юридический закон¹⁵⁵. В. Соловьев постулировал право как нечто низшее по сравнению со сферой нравственности, поскольку нормы права обращены, по его мысли, лишь к неблагожелательным элементам общества. Однако субъект права — это не только лица криминального настроя. Подобное замечание часто высказывалось в адрес взглядов философа.

Право, согласно идеям В.Соловьева, есть «принудительное требование реализации определенного минимального добра, либо порядка, не допускающего известных проявлений зла». Таким образом, объектом права могут быть только нарушаемые отношения («зло, имеющееся в обществе»); но куда следует отнести систему устройства и охраны общественных отношений, финансовую систему, институты землепользования, наследственного, обязательственного права? Критики В. Соловьева считали необходимым признать позитивные функции по обеспечению жизнедеятельности общества, которые с построением социально-правового государства только усиливаются¹⁵⁶.

В. Соловьев не соглашался с оценками Р. Иеринга (право — разграничение интересов, нравственность — их оценка), считая, что они не раскрывают сущность данных категорий. Право, утверждал философ, определяется не фактами разграничения интересов, а общей и постоянной нормой такого разграничения. Различая «нормальные» разграничения интересов от «ненормальных» и относя к праву только первые, мы, тем самым, производим и их оценку. Поэтому, если нравственность определяется как оценка интересов, то право по содержанию входит в нравственность.

В. Соловьев различал право и мораль по следующим основаниям. Во-первых, безусловно нравственное требование (например, любовь к своим врагам) — это сфера идеала, безграничного понятия. Право по своей сути ограничено, оно требует низшей степени нравственного состояния, то есть только фактической задержки проявлений безнравственной воли. Однако это различие не является противоречием права и морали, поскольку с точки зрения права закон не отрицает высшего нравственного совершенства. «Право есть низший предел или определенный минимум нравственности»¹⁵⁷.

Во-вторых, исполнение нравственных требований «не обуславливается непременно» и не исчерпывается внешними проявлениями либо материальными действиями. Юридические законы предписывают определенные внешние действия. В этом положении Соловьев тоже не усматривал полярности в соотношении права и морали, так как нравственные требования не только не исключают, но и предполагают внешние поступки как доказательство своих помыслов (например, милосердие проявляется в благотворительных делах). В свою очередь, правовые предписания не отрицают внутренних состояний (хотя и не требуют их в обязательном порядке). И нравственные, и юридические законы относятся к внутреннему существу человека (к его воле), но нравственные нормы обращаются к ней непосредственно, а юридические — только по отношению к внешним фактам, с правовой точки зрения важно объективное выражение воли в совершении либо недопущении определенных деяний.

В-третьих, требование нравственного совершенства предполагает свободное (добровольное) исполнение. Право допускает прямое или косвенное принуждение; поскольку его цель заключается в реализации какого-либо блага (например, общественной безопасности), то принудительный характер юридических законов оказывается необходимостью (только лишь словесными убеждениями нельзя прекратить убийства, мошенничества, терроризм и др.). «Право есть принудительное требование реализации определенного минимального добра, или порядка, не допускающего известных проявлений зла»¹⁵⁸. Нельзя ограничиваться одними разговорами о добре вместо того, чтобы деятельно помогать ближним в ограждении их от губительных «захватов зла». У каждого члена общества должна быть личная свобода как условие его нравственного поведения. Существование такого общества зависит от общественной безопасности, которая должна поддерживаться принудительными законами; в связи с чем последние являются «необходимым условием нравственного совершенства».

Правовое принуждение не делает никого добродетельным: злобный человек может проявлять свою злобу в интригах, злословии, ссорах и т. д. Однако, когда злая воля лица грозит безопасности целого общества, тогда закон ограничивает эту «свободу зла»¹⁵⁹. Поэтому для юридической оценки важна не злая воля сама по себе и не результат деяния сам по себе, а только связь намерения лица с результатом либо со степенью реализации злой воли в деянии.

Ряд правоведов критиковал взгляды В.Соловьева на соотношение права и морали. Например, известный государствовед и историк политико-правовой мысли Б. Н. Чичерин не разделял позицию философа. Он отмечал, что соединение нравственных и правовых начал порождает насильственное вторжение власти в духовный мир человека, «идеологию принудительного братства, противоречащей достоинству человека и приводящей к его полному порабощению»¹⁶⁰. Б. Н. Чичерин подчеркивал, что даже в тех случаях, когда минимальная часть нравственности будет поддерживаться государственным принуждением, все равно возникает закономерный вопрос: кто и каким образом будет определять границы этого вмешательства в область внутреннего мира человека? Государствовед обращал внимание на опасность данного подхода к соотношению права и нравственности, который ссылками на принципы нравственности, идеи общего блага и воли народа мог привести к тотальному принуждению членов общества¹⁶¹.

В праве нельзя видеть только осуществление нравственности уже потому, что не все содержание права определяется нравственными началами (например, структура и порядок действия государственных органов, формы заключения договоров, нормы права, закрепляющие избирательную систему, регулирующие составление, утверждение, исполнение бюджета и мн.др.). Нравственные установки у людей различны; представлений о справедливости много, они субъективны. Право едино, систематизировано, формально, оно признается и защищается от нарушений государством¹⁶². Кроме того, в морали, в отличие от права, нет количественных измерений; с точки зрения нравственного долженствования личность оценивается целиком¹⁶³.

Как отмечалось, нормы морали исследуются абсолютной деонтической логикой, но для права этого изучения недостаточно: правовые нормы регулируют поведение людей не только с помощью обязывающих и запретительных норм, но и с помощью предоставительно-обязывающих норм, наделяющих участников правоотношения субъективными правами и обязанностями. Данное различие между правом и моралью взял за основу своей теории Л. И. Петражицкий, относивший к праву все нормы, содержащие притязания («императивно-атрибутивные» эмоции), а к морали только «императивные» эмоции, поскольку в этой области нет права притязания (например, нельзя требовать предоставления милостыни)¹⁶⁴.

Концепция Л. И. Петражицкого о соотношении права и морали разрабатывалась в острой дискуссии с представителями других теорий. С критическими замечаниями в адрес Петражицкого выступил ряд правоведов, в том числе, Б. А. Кистяковский. Он считал, что понятие права в теории Петражицкого, с одной стороны, чрезвычайно расширено — это «понятие правовой психики»; с другой стороны, чересчур узко, т.к. неспособно объять, а тем более, определить истинную природу объективного права¹⁶⁵. П. И. Новгородцев, сторонник нормативно-этической теории права, утверждал, что в нравственной сфере, как и в правовой, нельзя найти чисто императивной нормы. Идея нравственного достоинства и призвания личности уже содержит элемент притязания, поэтому нравственная норма также имеет императивно-атрибутивный характер¹⁶⁶.

Однако Новгородцев несколько упрощал концепцию Петражицкого. То, что он называл этически-объективными нормами, Петражицкий именовал этическими эмоциями, которые подразделяются на ассоциации представлений и эмоции долга. И те, и другие могут иметь характер нормативных актов (позитивные нормы) и могут быть интуитивными (автономные этические убеждения). Действительно, императивные нормы по Петражицкому — это нормы нравственности, а императивно-атрибутивные — нормы права, однако это видовое различие права и морали. Петражицкий не признавал различие эмоций долга (существуют подвиды императивных норм). Императивно-атрибутивные эмоции имеют, согласно его взгляду, разные оттенки обязательности в зависимости от того, каков объект обязанности и объект права. (Существуют: положительное содеяние, воздержание (объект обязанности), претерпевание воздействия (объект долженствования)). Таким образом, Петражицкий признавал подвиды императивно-атрибутивных норм; кроме того, связь права и морали, считал он, проявляется в том, что из понятия обязанности вытекает понятие права, следовательно, в его основе лежит не воля (Новгородцев), не интерес (Муромцев), а долг¹⁶⁷. П. И. Новгородцев считал необходимым опыт Петражицкого завершить до конца, то есть провести психологическую теорию в область этики, создав самостоятельную этическую теорию. Иначе представлял значение и судьбу учения Петражицкого Кистяковский. По его мнению, «эта теория должна быть превращена из теории правовой психики действительно в психологическую теорию права. Соответственно этому и в определение понятия права, данное Петражицким, должны быть введены такие признаки, при которых оно обнимало бы не всю обширную область правовой психики, а только само право как психическое явление. Только в этом случае психологическая теория права станет вполне приемлемой и для науки о праве, и для практической юриспруденции¹⁶⁸.

Изложенные теоретические подходы к содержанию права и морали отражают несколько важных аспектов их соотношения.

Во-первых, социальное значение права по созданию и охране правового порядка усиливается во времена падения общественной нравственности, когда возрастает потребность расширения сфер правового воздействия.

Во-вторых, хорошо известно, что высокоморальные лица практически не совершают правонарушений¹⁶⁹. Это проявляется в обыденном поведении людей и их отношениях между собой. Однако данный факт возможен только в случае непротиворечия права требованиям морали. Опыт законотворчества научил законодателей не навязывать обществу правовых норм, противоречащих массовому сознанию (общественной морали), которые порождали бы всеобщий протест или, в крайнем случае, не настаивать на их соблюдении. При развитии законодательства необходимо учитывать критерии справедливости норм права, однако моральное сознание общества, оценивающее текст закона, не может определить содержание лучшего закона — моральных критериев для этого недостаточно¹⁷⁰.

Каждый человек, исходя из собственного жизненного опыта, правосознания, интеллекта, может оценить закон, но редко кто способен стать хорошим законодателем. «Сила гения заключается в том, чтобы знать, в каких случаях нужно однообразие, а в каких уместны различия». Ш. Л. Монтескье разъяснял, что не все политические пороки являются пороками нравственными и наоборот: не все пороки нравственные являются пороками политическими. «Это всегда должны иметь в виду те, кто издает законы, противные общему духу»¹⁷¹. Во все исторические времена законодатель должен следовать «духу народа», быть архитектором, который прежде чем построить здание, учитывает множество необходимых для строительства факторов, а в данном случае, оценивать моральное сознание членов общества.

Вопросам соотношения права и морали наибольшее внимание уделяется в рамках теории естественного права. Один из вариантов этой концепции — нормативно-этическое понимание права, согласно которому право есть оценка настоящего с точки зрения нравственного долженствования. Нравственное начало, по этой теории, представляет собой абсолютную ценность, это «абсолютизм не факта, а идеи, не проявления, а сущности, не конкретного содержания, а отвлеченной формы, … не условных советов, а безусловных предписаний, как неизменное стремление к воплощению нравственного идеала».¹⁷²

Соотношение права и нравственности выражается в следующем: во-первых, они относятся к сфере идеального и должного, которая не предполагает двойственность идеалов. Во-вторых, и нравственный и юридический закон обращаются к внутреннему существу человека, к его воле. В-третьих, у права и у нравственности единая конечная цель — воплощение идеи справедливости и добра. В-четвертых, эта цель должна осуществляться исходя из единого принципа личности. Таким образом, с позиции естественного права, нравственность и право представляют собой единый процесс отыскания совместного разумного сосуществования личности с обществом, равенства и свободы, имея общую цель (общее благо) при различии средств (внешнее принуждение — для права, внутреннее самосознание — для морали).

В отличие от сторонников юридического позитивизма, представители теории естественного права подчеркивают критическую функцию права и возможность восполнения пробелов в законодательстве нормами естественного права. Критический аспект естественного права хорошо показан Р. Штаммлером: «Это не действующее право, а требования относительно его изменения, обращенные к факторам, которые его созидают. Кажется, нет необходимости пояснять, что сущность естественного права сводится в этом определении к функции нравственной критики права (курсив мой — Е. Ф.) действующего в целях его усовершенствования»¹⁷³.

Против такого понимания естественного права выступал Г. Кельзен, замечавший, что функцией естественного права «было не ослабление, а укрепление авторитета позитивного права, несмотря на имплицитную идею верховенства естественного права по отношению к праву позитивному. В целом, естественно-правовое учение имеет строго консервативный характер. Реформаторские тенденции, содержащиеся в нем, имеют некоторое значение в международном праве, но они явно преувеличены в том, что касается национального права»¹⁷⁴.

Философия права рассматривает понятия «права», «справедливости», «государства» целостно, стремясь установить между ними систематическую связь. Для уяснения связи между этими понятиями О. Хеффе предложил следующую гипотезу. Если общество хочет иметь легитимный характер, то оно должно: иметь нравственный характер; право должно обрести качество справедливости; справедливое право должно защищаться общественным правопорядком, а значит, принять облик справедливого государства. Данный тезис можно расположить и в обратной последовательности: государство обязано быть справедливым; политическая справедливость образует нормативно-критический масштаб права; справедливое право является легитимной формой человеческого общежития¹⁷⁵.

Категория «справедливость» имеет важное значение для этики, политической философии, философии и социологии права. В научной литературе справедливость определяют как нормативное понятие, которое является критерием различения справедливого и несправедливого. С точки зрения различных принципов справедливости понимания добродетели и порока выглядят по-разному, что вызывает многие дискуссии. Можно обнаружить расхождения во взглядах на уровне фундаментальных суждений и на уровне принципов справедливости. Например, экономический либерализм провозглашает «каждому по труду», правовое государство — «каждому — гарантированное законом право», аристократии — «каждому по заслугам», социализм требует воздавать «каждому по потребностям»¹⁷⁶. Считая нечто справедливым или несправедливым, люди руководствуются не только своими субъективными воззрениями, но и объективной оценкой. Предмет, которому дается оценка (справедливый/несправедливый, легитимный/нелегитимный) представляет собой практику человека в широком смысле: действия, субъекты, правила, регламентирующие действия, институты, в рамках которых развертывается деятельность людей и др. Все эти предметы прямо или косвенно зависят от воли человека, что качественно отличает их от явлений природы (например, фронт высокого давления, грозу, снегопад нельзя оценивать с точки зрения справедливости и несправедливости). Таким образом, оценка с позиции справедливости возможна только в тех случаях, когда речь идет о социально релевантных действиях и общественных отношениях. Социальные институты права и государства, как и межгосударственные отношения, подлежат таким оценкам (например, справедливым считается должностное лицо, действующее беспристрастно, справедливыми признаются законы, не ущемляющие интересы одних лиц в ущерб другим и др.).

В политологии и социологии права кроме понятия социальной справедливости выделяется понятие социальной обязательности. Для определения ее характера следует разграничивать позитивную (конвенциональную) обязательность, то есть реально действующую обязательность в пределах группы индивидов и социально-критическую обязательность как критерий оценки реальной обязательности с точки зрения ее справедливости/несправедливости, эффективности/неэффективности, полезности/бесполезности и т.д.

Нормативно-критические понятия обозначают, согласно Хеффе, не равноправные типы, а иерархически соподчиненные уровни обязательности (уровни оценки). Выделяется три таких уровня: на первом уровне обязательности оценке подлежат только средства и способы достижения цели; оценивая что-либо как «хорошее», здесь имеется в виду «хорошее в отношении чего-либо». Например, законодательство об охране окружающей среды может считаться полезным или вредным с экономической точки зрения, так как оно или стимулирует экономический рост, или замедляет его. Подразумеваемая здесь обязательность имеет инструментальный (функциональный) характер¹⁷⁷. На втором уровне обязательности оценке подлежат цели и задачи деятельности человека. В этом случае оценка «хорошо» фактически означает «хорошо для кого-либо» (полезно, выгодно и т. д.). Обязательность второго уровня, вслед за Кантом, называют прагматической (в зависимости от того, имеется ли в виду благо отдельного индивида или благо социальной группы, выделяют индивидуально-прагматическую и социально-прагматическую оценки). На третьем уровне оценка обязательности выходит за пределы технико-прагматического измерения и называется моральной (нравственной).

Нормативная оценка, с позиции которой рассматриваются явления в области права и государства, понимается трояко. Правовые и государственные явления подлежат оценке как позитивные/негативные в техническом смысле, в прагматическом и в нравственном значениях¹⁷⁸.

Справедливость не определяется только лишь понятием нравственной оценки: существует обязательность «долга перед собой». К нормативным понятиям, с помощью которых оценивают личность и отношения между людьми, кроме справедливости можно отнести: добродетельность, великодушие, сострадание, дружбу, солидарность и др. Однако, если о доброжелательности или солидарности говорится только с точки зрения их желательности, то справедливое поведение требуется. Столкнувшись с несправедливостью, человек не просто разочаровывается, а возмущается и протестует. Следовательно, справедливость есть социальная обязательность, которую люди требуют друг от друга; понятие справедливости относится к области должного (требования), а проявляется оно в области сущего (в конкретных поступках человека и отношениях людей). Справедливость имеет приоритет в сфере общественной морали; что касается оценки деятельности государства, то справедливость представляет собой единственный критерий ее легитимности¹⁷⁹.

В философии и социологии права различают «долг (обязанность) перед законом» (долженствование, на соблюдении которого может настаивать управомоченная сторона) и «долг перед добродетелью» (долженствование, на исполнении которого настаивать нельзя). При таком противопоставлении, по мысли Хеффе, справедливость соответствует «долгу перед законом», а добропорядочность, солидарность и другие социально-этические требования — «долгу перед добродетелью». В случае «долга перед законом» моральному принципу соответствуют моральные требования и морально обоснованные субъективные права. На этом основании говорят о взаимодополняющим характере субъективных прав и юридических обязанностей.

В различных аспектах человеческого общежития выделяются личная область (мысли индивидов, их интересы, решения, мотивы поведения, принципы и жизненные установки и др.) и институциональная сфера (форма экономических отношений, право, государство, социальные институты и др.). В первом случае справедливость получает личный характер, во втором — характер институциональный. С помощью «личной справедливости» оцениваются отдельные действия (воздержание от них) людей. Если человек следует принципам справедливости систематически (и не из страха наказания), руководствуюсь собственными убеждениями, то в этом случае оцениваются не только его конкретные поступки, но и человек в целом. «Личная справедливость» образует основу личности и в этом случае она — нравственная добродетель. Аналогично можно оценить единичное действие какой-либо социальной инстанции. В случае, если действия власти носят положительно стабильный характер, можно утверждать справедливый правовой порядок в социуме¹⁸⁰.

Понятийное различие личной и институциональной справедливости проявляется в следующем. Когда какое-либо отдельно взятое должностное лицо позволяет себе превышение своих полномочий, в этом случае оценивается конкретный поступок лица с точки зрения личной справедливости. Если речь идет о методическом нарушении законности со стороны какого-либо органа государства (например, если взятка — характерное явление для данного сообщества), то оценке подлежит не только конкретное должностное лицо государственного органа, но и весь государственно-правовой порядок, попустительствующий несправедливости и даже являющийся ее источником¹⁸¹. На этом основании различается понятие законности в узком (конкретное должностное лицо или государственный орган) и в широком смысле (социально-правовой порядок). Соотношение личной и институциональной справедливости может проявляться по-разному; политические условия могут способствовать или препятствовать развитию личной справедливости.

Таким образом, можно заключить, что отношения между правом и моралью характеризуются сложностью и напряженностью. Изначально право чуждо, а возможно и противоположно природе морали, как средство по отношению к своей цели. Однако рассматривая соотношения права и морали в понятийном и познавательном ряду, как культурные ценности, можно увидеть, что право является средством реализации моральных ценностей. Право относится к области морали, но должно сохранить при этом свою собственную природу и содержание. Согласимся с Г. Радбрухом: «Право может только стимулировать мораль, но не в состоянии добиваться ее силой, так как моральный поступок по своей природе есть всегда акт свободы¹⁸².

Глава VII.
ТЕОРИЯ ЕСТЕСТВЕННОГО ПРАВА

В юридической и философской литературе теория естественного права востребована как одна из основных концепций права. В разных формах, с различными нюансами и оттенками идея естественного права продолжает жить в XXI веке. Теоретические вопросы, предложенные этой доктриной, волнуют современное поколение философов, юристов, социологов. Несмотря на то, что принципиальная критика главных пунктов теории естественного права была признана справедливой даже ее сторонниками еще в конце XIX века, тем не менее, в области философии права постулируется воззрение, допускающее наряду с позитивным правом представления о праве и неправе, законном и незаконном, справедливом и несправедливом.

Понимание и проблемы, поставленные представителями и комментаторами теории естественного права — предмет многочисленных исследований отечественных и зарубежных юристов, философов, политологов¹⁸³. Справедливо утверждается, что доктрина естественного права имеет глубокие традиции в мировой культуре. Естественно-правовые идеи можно найти в древнеегипетской, древнеиндийской, древнекитайской философии; в достаточно зрелой форме они встречаются в политико-правовой мысли Древней Греции и Древнего Рима, средневековой юриспруденции. Классическое естественное право — это эпоха XVII–XVIII веков, сложившееся в рамках рационалистической философии Нового времени (Г.Гроций, Б.Спиноза, Т. Гоббс, Дж.Локк, Г.Лейбниц, Ш. Л. Монтескье, Ж.-Ж.Руссо, Т. Джефферсон, Д.Адамс, Д.Мэдисон, И.Кант и др.)¹⁸⁴.

Право — социокультурное явление, активно влияющее на общественные отношения. Оно включает в себя требования определенного поведения (идеальный характер) и содержательную часть в виде правовых институтов (материальный характер), поэтому действующее право представляет собой одновременно сферу бытия и область сознания общества. Право, как продукт человеческого духа, сфера духовной жизни человека, неоднородно: каждая историческая эпоха привносит в правовое сознание свои нравственные воззрения, требования, обычаи, заимствования из других правовых систем.

Перед мыслителями издавна стояла проблема поиска некого эталона справедливости, независимого от законодательства, ссылаясь на который, можно было бы оценивать нормы позитивного права. С моральной точки зрения нельзя безразлично относиться к наследию прошлого, которое создается при участии личной воли человека. Действия личности могут быть своекорыстны и противоречить нравственным предписаниям, и какие-либо их объяснения (например, как необходимый результат предшествующих причин) еще не означает их оправдания¹⁸⁵. Неограниченные представления о справедливом и несправедливом явились необходимым условием возникновения теории естественного права.

Содержание юридических норм изменчиво, зависит от времени, разнообразно по кругу лиц и месту действия. Вместе с тем, наряду с фактом изменчивости и разнообразия в праве в нем замечаются элементы объективной необходимости. До XVIII века не существовало идеи закономерного исторического развития, поэтому, как отмечал Н. М. Коркунов, была альтернатива: или признать право произвольным установлением людей или видеть в нем непосредственно данное от природы, неизменное, независимое от людей. Первая точка зрения поверхностна и противоречит характеру права. Вторая — приводила к гипотезе естественного права — вечного, неизменного, необходимо вытекающего из природы человека, независимого от произвола людей. Теория естественного права уравнивает юридические нормы с законами природы, подчиняет человека непреложным велениям природы; «искусственному, выдуманному, она противопоставляет естественное, необходимое»¹⁸⁶.

Теоретики естественного права ставят своей задачей априорное построение идеального правового порядка, однако обоснования этой доктрины различны. Так, например, в начале XX века Г. Ф. Шершеневич предложил свое видение этого вопроса. Следует отметить, что он не разделял идеи естественного права, однако для объективной критики данной концепции считал необходимым дать исторический и предметный анализ направлений естественного права. Логическое обоснование естественного права заключается в противопоставлении «реального изменчивого права идее неизменного права»: противопоставляя несправедливым, неразумным законам идею справедливого и разумного права, человек признает за этой идеей такое же реальное существование, как и за позитивным законом. Психологическое обоснование естественного права состоит в поиске авторитета, который бы смог противостоять авторитету положительного права. «Естественность являлась орудием против историчности. Искание нового авторитета, как средства воздействия на сложившиеся отношения, обусловливается склонностью людей поддаваться более авторитетности, нежели убедительности», — замечал Шершеневич. Этическое обоснование естественного права заключается «в постоянном искании высшего принципа поведения вне окружающей действительности»; человек посредством своей воли объективирует свой субъективный идеал. Историческое обоснование естественного права проявляется в призывах и лозунгах разного рода социальных обновлений¹⁸⁷.

В течение многих веков теория естественного права почти безраздельно господствовала в научном объяснении права, однако ее содержание на протяжении истории менялось. До Сократа право понималось как закон или обычай. Ключевой досократовский текст — поговорка Гераклита: «Для Бога все вещи красивы [благородны], и хороши, и справедливы, лишь люди полагают, что одни вещи справедливы, другие — нет»¹⁸⁸. Само разделение на справедливое и несправедливое — лишь предположение или конвенция. Справедливость хороша, а несправедливость плоха только благодаря человеческим действиям и, в конечном итоге, оценкам человека. Традиционно считается, что справедливо делать то, что требует закон, что люди устанавливают в качестве законного или соглашаются считать законным. Это подтверждает тот факт, что естественное право существует и требует неограниченного разнообразия представлений о справедливости и неограниченного разнообразия законов¹⁸⁹. Сократ отождествлял справедливое с законным. Мысли о справедливости пребывают в состоянии разногласия и колебаний, но именно разногласия доказывают действенность естественного права. Греческий мыслитель считается создателем традиции учений естественного права, которую впоследствии развивали Платон, Аристотель, стоики, Фома Аквинский¹⁹⁰. Явившись впервые у Сократа, эта теория получила широкое развитие у римских юристов. Они считали нормы естественного права частью положительного права. Основаниями юридических норм, согласно их взглядам, признается: природа человека, природа вещей, служащих объектом его прав, природа правоотношений. Естественное право они признавали действующим совместно с положительным правом¹⁹¹.

Большое значение для терминологического уяснения понятия «jus» в рамках естественного права имеет концепция Фомы Аквинского, который был хорошо знаком с современными ему системами римского права и сформулировал перечень значений этого термина. Прежде всего, это «сама справедливая вещь». Далее, он перечисляет вторичные и производные значения «jus»: «искусство, посредством которого распознают, что является справедливым», «место, где решается, что справедливо» (суд), «решение судьи, чья обязанность — вершить правосудие»¹⁹². В трактовке права испанского иезуита Франциско Суареса (ок.1610 г.) термин «jus» представляет собой «своего рода моральную полномочность …, которой обладает каждый человек или в отношении своей собственности, или в отношении того, что ему полагается»¹⁹³. Через несколько лет после Суареса первый крупный представитель доктрины естественного права Гуго Гроций в трактате «Три книги о праве войны и мира» (1625 г.) разъяснил значение термина «jus» («jure») — «то, что справедливо», это моральное качество, которое позволяет человеку справедливо владеть чем-либо или делать что-либо. Таким образом, Суарес и Гроций понимали под «jus» нечто такое, чем лицо обладает, то есть власть или свободу. Гроций раскрыл содержание естественного права следующим образом: «Право естественное есть предписание здравого разума, коим то или иное действие, в зависимости от его соответствия или противоречия самой разумной природе, признается либо морально позорным, либо морально необходимым…»¹⁹⁴. Нидерландский мыслитель выделил несколько основополагающих правовых предписаний, которые, по его мнению, образуют содержание естественного права: «воздержание от чужого имущества», «возвращение чужой вещи и возмещение извлеченной из нее выгоды», «обязанность соблюдения обещаний», «возмещение ущерба, причиненного по нашей вине», «воздаяние людям заслуженного наказания»¹⁹⁵. Гроций различал предписания разума (естественное право) и «волеустановленное право», к которому относил право, созданное государством и содержащееся в нормативно-правовых актах и иных источниках. Он обосновал фундаментальный тезис теории естественного права — нормы волеустановленного (позитивного) права должны соответствовать предписаниям естественного права, которые содержатся в «здравом разуме» человека, по существу — в правовом сознании. Начиная с теории Гроция, классическим положением естественного права стала мысль, согласно которой оно противопоставлялось волеустановленным предписаниям как совершенная идеальная норма, вытекающая из природы, и, следовательно, неизменная, — изменчивой и зависимой от человеческих установлений, норме положительного права. Учение Гроция положило начало возникновению рационалистической методологии (jus nature вместо lex nature)¹⁹⁶. Т. Гоббс в «Левиафане» различал «jus» и «lex» — право и закон, поскольку право состоит в свободе делать что-либо или не делать, между тем как закон определяет и обязывает к тому или другому члену этой альтернативы, следовательно, закон и право различаются между собой так же, как обязательство и свобода¹⁹⁷. Такое противопоставление права и закона, как нередко отмечается в литературе, лишает понятие естественных прав их нормативного значения. По учению Гоббса, у человека больше всего прав в «естественном состоянии», то есть при отсутствии закона и обязанности, «в таком состоянии каждый человек имеет право на все, даже на жизнь другого человека». Учению Гоббса делался справедливый упрек, что в таких условиях никто не имеет вообще никаких прав. В противопоставлении права и закона Гоббсу не следовали ни Локк, ни Пуфендорф, хотя они приняли его положение, согласно которому «jus» означает свободу¹⁹⁸.

Развитие доктрины естественного права в XVII веке заключалось в том, что к предписаниям естественного права были добавлены права и свободы человека. Английские учения (Мильтон, Лильберн, Локк) были нацелены на решение практических вопросов, на политическую борьбу, следовательно, имели радикальный программный характер. После «Славной революции» 1688–1689 гг., закрепившей в Англии конституционную монархию, Джон Локк теоретически обосновал естественные права человека — свободу, равенство, собственность¹⁹⁹. Эти права, по его учению, принадлежат человеку еще в «естественном» (догосударственном) состоянии, государство выступает их гарантом, охраняя права и свободы человека с помощью правосудия и административной власти.

В философско-правовой науке ведутся дискуссии по вопросу признания / непризнания естественных прав человека — существуют ли «абсолютные» права, то есть права, которые нельзя ограничить или игнорировать в силу представления об «общем благе» или во имя каких-либо иных целей. С позиции утилитаристов — нет, таких прав не существует. С точки зрения большинства представителей теории естественного права, абсолютные права человека существуют²⁰⁰. Посредством идеи прав и свобод человека вся теория естественного права была ориентирована на признание правовой автономии личности, ее самостоятельному существованию по отношению к государству, которое должно обеспечить эти права. Думается, что в истории естественно-правовой школы, итогом и завершением которой в Новое время стали доктрины Канта и Гегеля, выдвинутая и обоснованная Локком идея прав человека имеет большее значение, чем, например, идеи Гоббса и даже Руссо. Эта идея Локка предстает не как «абстрактное право природы», а именно как отражение качеств человеческой личности, имеющей разум, волю, индивидуальную неповторимость и моральную ценность, правовым (юридическим) выражением которых могут быть на языке права только права и свободы человека. На признании этого положения строится большинство последующих естественно-правовые концепций, а сам перечень естественных прав и свобод человека стал классическим на долгие годы.

В период борьбы против феодально-сословного строя предписания естественного права содержались в разуме человека, нормах, принципах, которые были характерны для правосознания значительной части населения этого времени, но еще не воплотились в законодательстве государств. В связи с этим специалисты справедливо подчеркивают критически-революционный характер теории естественного права Нового времени, которая противопоставлялась нормам волеустановленного права и была направлена против сословного строя в целом²⁰¹. Дело в том, что оценка общественных отношений с позиции требований здравого разума и применение к ним логических правил, явились орудием критики феодальных отношений, несправедливость которых становилась очевидной, если к ним прилагалась мерка природного (Гроций) и формального (Локк) равенства людей. В XVIII веке Руссо углубил радикальную направленность идеи естественного права, вплоть до уничтожения самой идеи, создав теорию народного суверенитета.

Главными элементами классической теории естественного права явились следующие: 1. Гипотеза естественного состояния. Начиная с «Дигест» Ульпиана, развиваемая в средние века и основная для Нового времени идея первоначального естественного состояния выражала представление об историческом процессе как уклонении от изначального совершенства. С помощью гипотезы естественного состояния философы права стремились вывести принципы права, которые согласовались бы с человеческой природой и предшествовали законодательным установлениям. 2. Теория общественного договора. В концепции естественного права первоначальный договор явился юридическим основанием для притязаний со стороны подвластных по отношению к правителям. Происхождение государства конструируется как юридический акт, сопровождающийся юридическими последствиями для обеих заключивших его сторон. (Отсюда выводились основания для требований по отношению к законодателю и как крайнее следствие неисполнения этих требований — право народа на восстание.) 3. Теория народного суверенитета. Суть теории народного суверенитета заключалась в признании за народом права верховного суда над правительством. В этой теории проявилась юридическая зависимость правительства от общества. «В ней постулировалось для народа постоянное право контроля и верховенства над властью»²⁰².

Основные черты естественно-правовой философии XVII–XVIII веков — гипотезу естественного состояния, теории первоначального договора и народного суверенитета объединяет общая мысль, что право существовало до государства, следовательно, провозглашалась независимость нравственного сознания права от авторитета господствующего закона. Человеку присуще стремление оценивать закон с точки зрения нравственных требований; на законодателе лежит моральная обязанность соотносить издаваемые им нормы права с его основами. В этих утверждениях теории естественного права (философии права), несмотря на то, что они были отвергнуты наукой в XIX веке, заключалась важная мысль о нравственных связях властвования, которая всегда останется и фактом жизни, и достоянием философии права, прежде всего, в рамках естественно-правовой доктрины²⁰³. В XVII-XVIII веках под влиянием господствовавшего тогда рационализма теория естественного права понималась как отвлеченная система правовых норм, вытекающая с логической необходимостью из разумной природы человека и существующая наряду с положительным правом.

По учению Гроция и представителей рационалистического направления в школе естественного права (Пуфендорф, Томазий, Лейбниц, Вольф) естественное право носит врожденный характер, предписания положительного права основываются на нормах естественного права. Одно из велений последнего — обязанность соблюдать договоры. В этой связи возникал вопрос о соотношении норм положительного и естественного права. Естественное право вечно и неизменно, его не могут изменить ни люди, ни Бог (Гроций), но как это положение согласовать с тем, что люди с помощью договора могут заменять нормы естественного права другими нормами? Логичнее рассуждает Руссо, который из врожденности и безусловности начал естественного права выводит неотчуждаемость прав свободы. Он приходит по существу к отрицанию обязательной силы норм позитивного права — отрицает несомненный факт ради идеи естественного права²⁰⁴.

Представители эмпирического направления естественного права (Гоббс, Локк, Юм) не признают врожденности предписаний естественного права. Естественному праву, полагали они, следует учиться на основе опытных знаний. Если будет достигнуто понимание естественного права, то в этом случае с его помощью следует определять взаимные отношения людей. Однако все тот же вопрос о существовании положительного права наряду с природным естественным не был решен и этим направлением естественного права. Не может возникнуть юридических норм, не согласных с природой, пояснял Н. М. Коркунов, изменчивые нормы положительного права согласны с природой и в этом смысле тоже естественны²⁰⁵.

Итак, естественное право для XVII–XVIII веков — безусловное, неизменное, независимое от позитивного права. Теоретики естественного права этого времени видят в нем целостную систему юридических норм. На основе начал естественного права могут регулироваться различные отношения людей. Возникал закономерный вопрос: как наряду с естественным правом может существовать менее совершенное позитивное право? И как вообще может возникнуть последнее, если до него существовала исчерпывающая система естественно-правовых норм?²⁰⁶ Кроме этого, высказывались сомнения в силе и характере предписаний права. Коль скоро естественное право — это согласные с природой требования разума, оно содержит в себе абсолютные, неизменные начала справедливости. Научные положения права, не согласные с естественным правом, необходимо противоречат безусловным началам права и справедливости. Почему же эти противоречащие праву и справедливости нормы позитивного права мы все же называем правом?²⁰⁷ Теоретические вопросы концепции естественного права интересовали философов и теоретиков права последующего времени.

Учение Канта привнесло в понятие естественного права новое содержание²⁰⁸. Немецкий философ превратил естественный закон в моральное требование, обращенное к положительному законодательству. Естественное право, по учению Канта, основывается не на опыте и не на воле законодателя, а на принципах a priori и потому имеет общеобязательный характер. Нормы естественного права универсальны и стоят над многообразием положительного права. Вместе с тем, и позитивное право, согласно его подходу, относится к этическим нормам. Таким образом, естественное право предстает как норма над нормой, или «должный порядок долженствования». Это — тот критерий, с которым должно сообразовываться юридическое долженствование²⁰⁹. Естественное право, по Канту, есть идея разума. Учение о естественном праве представляет собой учение о праве в его идее (о правовом идеале). Действительность должна приближаться к идее, хотя бы даже без надежды когда-либо ее осуществить. Несмотря на то, что идеальный правопорядок «никогда не будет осуществлен, тем не менее, следует считать правильной идею, которая выставляет этот максимум в качестве образца, чтобы, руководствуясь им, постепенно приближать законодательство к возможно большему совершенству».²¹⁰ Задача учения о естественном праве, как ее представлял Кант, заключается в обнаружении этих регулятивных идей, которые служат вехами в развитии права и государства. По выражению представителя Марбургской школы неокантианства, Р.Штаммлера, философское учение о праве должно указать «путеводную звезду», то есть дать те формальные критерии, с помощью которых возможно оценивать нормы действующего права. Значение этих принципов состоит в том, чтобы быть формальными (отвлеченными) критериями оценок правовых предписаний²¹¹.

Дальнейшее развитие идеи естественного права получили в учении об объективном духе Гегеля. По его учению существует два вида законов — законы природы и законы права. Идея естественного права (подобно абсолютной идее) осуществляется в процессе постепенного развития. Гегельянцы и органическая школа стремились соотнести особенности разных систем права с общечеловеческими началами права полагая, что исторические формы права — это только частные проявления единого неизменного начала права. Общеизвестна критика Гегелем моральной философии Канта. Гегель не разделял дуализм бытия и долженствования. Если объявить нравственность всеобщим долженствованием, то в этом случае она теряет свой абсолютный характер, поскольку ей противостоит внешний мир конечных единичных вещей. Если же рассматривать нравственность как чистое единство абстрактного закона (Кант), то нельзя, убеждал Гегель, создать систему нравственности — существует только один закон, который по характеру может быть только формальным. Но если это так, то с помощью нравственного закона можно лишь производить аналитические суждения, но нельзя обосновать ценности и значимость конкретного факта. Более того, бессодержательная формула нравственного закона может включать в себя любую частность или моральную случайность, что приведет к безнравственности.

В духе Гегеля размышляли и многие представители кантианства, преимущественно Баденской школы: подлинная нравственность не разрывает, а создает единство идеи и действительности. Они протестовали против «субъективной моральности»; субъект, доказывали теоретики права, проявляет себя в череде поступков. Даже доброе намерение, не получившее осуществления, лишено нравственной цены. Сущность естественного права проявляется не в безразличном к нравственности механизме правового регулирования, и не в отвлеченном моральном долженствовании, коренящемся в субъективном настроении, а в конкретном проявлении нравственных предписаний. Только через собственное отношение к конкретному правопорядку и конкретным организациям учреждений гражданского общества и государства индивид достигает подлинной моральности. Для этого необходимо государство, как «высшая ступень объективной нравственности» (Гегель), которое преодолевает субъективность формальной совести и наполняет ее конкретным содержанием. Вне учреждений, вне нравов и положительных законов, долженствование является «чистой отрицательностью», суетностью и бессодержательностью²¹². Для оценки правомерности деятельности общественных институтов необходимо уяснить, насколько они отражают «дух народа». Все, что разрушает целостность отдельного народа, не имеет, по мнению Гегеля, положительного значения. Если рассматривать естественное право с этих позиций, то становится понятно, что его предписания нацелены не на абстрактную свободу, а на конкретную разумную действительность. Именно в этом смысле для Гегеля «все действительное разумно, и все разумное действительно». Познавать эту конкретную наличность с точки зрения разумности есть задача теории естественного права. Только в конкретных отношениях и общественных учреждениях каждого народа идея права приобретает действенность и получает юридическую силу. Кант, напротив, стремился поставить нормы естественного права над исторической наличностью.

Отношения Канта и Гегеля к понятию естественного права полярны: для Канта естественное право — это нормы отвлеченного разума, формальные, абстрактные, всеобщие предписания. По учению Гегеля естественное право предполагает единство бытия и долженствования, осуществляющееся в индивидуальном творчестве «народного духа».

В XIX веке естественное право представляло собой вечную идею, проявляющуюся в историческом развитии положительного права (Гегель и его школа). Такой подход констатировал параллельное существование положительного и естественного права, что, по сути, означало отрицание последнего. Гегель признавал только положительное право, но видел в нем проявление и раскрытие абсолютной идеи. Допущение некого абсолюта не могло сочетаться с историческими фактами: то общее, что существует в праве, не предшествует историческому развитию, а само является продуктом истории.

Историческая школа права впервые концептуально отвергла гипотезу естественного права. В XVIII веке благодаря трудам Вико, Монтескье, Гердера была выработана идея закономерного исторического развития. Представители исторической школы права (Гуго, Савиньи, Пухта) противопоставили теории естественного права идею закономерного развития: право не является неизменным установлением природы и не может изменяться произвольно, оно есть закономерно развивающийся и потому необходимый продукт общественной жизни, создаваемый ходом человеческой истории. Не являясь ни естественным, ни произвольным, право есть историческая необходимость.²¹³ Сторонники исторической школы права принципиально отвергали теорию естественного права, однако более поздний представитель этого направления права — Р. Иеринг — возвращается к идеям Г. В. Ф. Гегеля. Создав теорию непроизвольного самораскрытия народного духа, Иеринг сделал вывод о признании идеи естественного права как критики прошлого и искании лучших устоев для настоящего и будущего.

Ряд отечественных правоведов и философов права середины XIX — начала XX века разделяли позиции философии права Гегеля, полагая, что естественное право — это философия конкретной положительной нравственности²¹⁴. Абсолютная нравственность может быть только конкретной нравственностью, поскольку только конкретное обладает истинной действительностью. Понимание естественного права как формы (Кант), требует наполнения конкретным содержанием. Русские теоретики права полагали, что необходимо искать это содержание не в законах природы и аналогиях, почерпнутых из общего естественного порядка, и не в априорных умозрениях, а в конкретном содержании культуры каждого народа²¹⁵. Справедливо отмечалось, что недостаточно изучать право только как понятие должного: для исследования действующего права необходимо рассматривать его с различных сторон: как социальное и психическое явления, как нормативное понятие. Значимость права определяется не столько силой отвлеченных норм, сколько степенью его реализации в конкретных правовых отношениях. Кроме этого, и правовой идеал должен быть не совокупностью абстрактных призывов и лозунгов, а выражать индивидуальные черты каждого народа, правовой идеал должен быть национальным идеалом.

В результате реформ и революций в конце XVIII — начале XIX века, когда большая часть требований естественного права воплотилась в действующем законодательстве, начался период упадка влияния естественного права на массовое правовое сознание. На смену этой теории пришел «юридический позитивизм», занимавшийся разработкой логики правовых конструкций, считавший правом закон (или иной нормативно-правовой акт), источником которого было государство. Основная ошибка классического естественного права (XVII–XVIII вв.) заключалась в том, что оно изображало право как «кодекс неизменных правил, который вытекает с логической необходимостью из природы разума»²¹⁶. Представители естественного права этого времени не признавали условного, изменчивого характера конкретных требований естественного права. Под последним они понимали совершенное и справедливое законодательство, проистекающее из вечных требований разума; при этом они не задавались вопросом, для какого народа, для какой вообще исторической среды оно представляется справедливым и совершенным²¹⁷. Необходимо отметить, что относительно формы государства, общественного устройства, законодательства, предписания естественного права не могут дать каких-либо вечных, неизменных установок и предложить какие-либо общие решения, поскольку, вопреки коммунистическим проектам, не существует такого идеального государственного устройства, которое можно было бы признать наилучшим для всех и во все времена²¹⁸.

В XIX веке теория естественного права стала отождествляться с философией права, в рамках которой глубоко исследовались связи права и нравственности, разрабатывались идеи свободы, справедливости, ценности права. С конца XIX века начинается новый этап в развитии теории естественного права — «возрожденное» естественное право. Начало этому было положено учением немецкого философа права, представителя Марбургской школы неокантианства, Р. Штаммлера, обосновавшим «естественное право с изменяющимся содержанием». Под естественным правом он понимал идеальное построение будущего и, вместе с тем, критическую оценку существующего права. Это — атмосфера, в которой вырабатывается действительное право. «Пока сознание не превратилось в форму закона или обычая, оно есть нравственное требование; в этом качестве оно действует на существующее право, смягчая его резкости и односторонности»²¹⁹.

Среди причин возрождения интереса к теории естественного права наибольшее значение имел процесс социализации гражданского общества, установка на мирную реорганизацию общества с помощью правовых реформ. Исходя из принципов естественного права либеральные мыслители конца XIX — начала XX века обосновывали необходимость юридической разработки социальных прав личности (право на труд, право на получение социальных пособий и др.). Особое внимание правоведы этого времени уделяли разработке и закреплению в действующем законодательстве «права на достойное человеческое существование».

«Возрожденное» естественное право признавало свое родство со «старым» правом как в основной задаче — обнаружении идеального критерия, так и в априорном методе. Однако новое естественное право выступило против понимания вечного, неизменного для всех времен и народов права. Оно выдвигает естественное право с переменным содержанием, что не мешает ему искать абсолютный критерий.²²⁰ Кроме этого, «возрожденное» естественное право отличалось от классического социальным характером поставленных проблем.

В целом доктрина естественного права с изменяющимся содержанием синтезировала рационализм классических концепций естественного права (XVII–XVIII вв.) с социологическими и историческими методами общественных наук XIX — начала XX века. Классическая теория естественного права обобщала принципы и нормы, характерные для правового сознания общества периода становления гражданского общества и правового государства. Естественное право с изменяющимся содержанием конца XIX — начала XX века — это уровень правового сознания, требующий не только строгого соблюдения формальных прав и свобод, но и дополнение их социально-экономическими и культурными правами. Обеспечение этих прав изменило деятельность государства; правосознанию этого уровня развития общества соответствовало уже не только правовое, но и социальное государство.

Источниками естественного права в разное время и в различных политико-правовых концепциях назывались: природа человека, божественная воля, основные принципы справедливости, ценности, предписания здравого разума и др. Подчиненным являлся вопрос о том, ссылается ли естественное право в конечном итоге на божественно установленный мировой порядок («космологическое естественное право»), на сущность человека («антропологическое естественное право») или на практический разум («рациональное естественное право» или «разумное право»). Несмотря на различия толкований естественного права европейская правовая мысль в течение столетий развивалась под влиянием теории естественного права. Ее виднейшие представители были или юристами, глубоко интересовавшимися вопросами философии права (Гроций, Пуфендорф, Томазий), или философами, занимавшимися проблемами права (Локк, Руссо, Кант, Гегель). Все мыслители, разделявшие естественно-правовые идеи, искали принципы, действенные и без позитивного правоустановления, которые обладали бы первенством перед действующими законами и перед устанавливающей их государственной властью²²¹.

Нормы естественного права — часть массового правового сознания, стремящегося воплотить свои социальные ожидания в позитивном праве и, прежде всего, это касается области прав и свобод. Многие права и свободы воплощены в международном праве и в законодательстве государств²²²; такая формальная определенность предоставила возможность их обеспечения системой юридических гарантий, что, тем не менее, не прекратило споры в этой области. С позиции теории естественного права можно оценивать настроения большей части населения многих стран в отношении допустимости/запрете эвтаназии, клонирования, трансплантологии. Существуют разные точки зрения по этим дискуссионным вопросам на уровне обыденного, профессионального, доктринального правосознания. Многочисленные медицинские, социологические, юридические исследования в этих областях затрагивают сущность естественных прав личности — право на жизнь, на здоровье человека и на само понимание индивида (например, является ли клон человека субъектом права, как определить родственные отношения клона в рамках Семейного кодекса и др.). Классическое в эпоху Гроция положение о постоянной (неизменной) природе человека в XX–XXI веках сменяется на противоположное благодаря усилиям в области генных и гендерных исследований, а «право на себя», на свою собственную индивидуальность, которое горячо отстаивал Локк, подлежит пересмотру исходя из потребностей и запросов в области трансплантологии.

Широкие обсуждения в обществе этих проблем важны и для законотворческой деятельности государства. Можно согласиться с утверждением, что для правильных решений законодателей в данной области необходимо изучение правосознания социальных меньшинств, специфические интересы которых должны быть учтены в позитивном праве. Вместе с тем, вряд ли уместно в настоящее время, когда общественное правосознание к этому еще не только не готово, но и не относится положительно, воплощать в позитивном законе «право на нудизм», «право на однополый брак», «естественные права домашних животных», «право на клонирование человека и его близких в целях их воспроизводства и бессмертия» и т.д.²²³. Общеизвестно, что столь широкий перечень прав и свобод не только компрометирует идею естественного права, но и затрудняет их гарантированность со стороны государства. В связи с этим ряд правоведов отмечает, что проблема прав и свобод личности важна не только своим перечнем, но и обеспеченностью. Так, современные мыслители обосновывают существование «процессуального естественного права», на принципах которого основана «внутренняя моральность закона».²²⁴ Эта идея во многом обогащает представление о естественном праве, поскольку помимо обращения к идеалам и ценностным ориентирам, в рамках права с неизбежностью должны ставиться вопросы их достижения в действующем законодательстве. Теория естественных прав и свобод имеет гуманистический смысл и общечеловеческую значимость, это — важная часть доктрины естественного права. Однако содержание теории естественного права много шире. Ряд мыслителей (например, Г. Гроций, Ф. Прокопович, В. Н. Татищев) не высказывали идей прав человека, но являлись видными представителями теории естественного права.

В рамках данной концепции права поднимаются проблемы аксиологии, понимания сущности права, построения его принципов. Объекты исследования концепции естественного права — право как культура, справедливость, ценность. Большой вклад в разработку этих вопросов внесено теорией Г. Радбруха. По мнению немецкого мыслителя, содержание права заключается в осуществлении справедливости, поэтому оно относится к культурной действительности. Радбрух подчеркивал невозможность установления смысла права при его полном отделении от идеи справедливости. Понятие права он относил к области культуры; право — это действительность, которая служит (должна служить) правовой ценности, идее права²²⁵. Справедливость — это некий абсолют, постулируемая ценность: ее нельзя вывести и обосновать другой ценностью.

В юриспруденции подходы к пониманию ценностей различны. Так, например, в правовой науке конца XIX века считалось бесспорным фактом, что многое мы считаем самоценным. Высказывая оценочные суждения («этот поступок — подвиг», «данное дело — справедливо» и т.д.), мы представляем их не в качестве субъективных мнений, а как объективные истины. На рубеже XIX–XX веков сформировались теории, согласно которым учение о ценностях превращалось в своеобразную чистую теорию, предметом которой являлись идеальные («чистые») конструкции. Существенными свойствами теоретических истин была признана адекватность с действительностью и всеобщность. Идея ценности предполагает разные уровни и классификацию. В отличие от теоретических истин суждением о ценностях свойственна определенная степень (иерархия), истины же равны между собой, поэтому теоретические истины имеют безусловный характер, а ценностные суждения (оценочные понятия) не могут быть безусловными. Ценности классифицируются по различным видам, например, известно деление ценностей на чувственные и духовные, личные и сверхличные. Ряд ценностей определяется возможностью их реализации. Во многом такой подход, как полагал Н. Н. Алексеев, определял понимание правовых ценностей, основу которых образует личность.

Теория ценностей предполагает их иерархию, ценности можно трактовать различно, но это не противоречит наличию некого объективного порядка в отношении к ним. Австралийский ученый, теоретик естественного права Джон Финнис, обращает внимание на наличие такой объективности. Обычно считается, что никакие ценности или практические принципы не могут быть названы самоочевидными, поскольку ни один из них не признается повсеместно и во все времена. Вместе с тем, замечает Дж. Финнис, философы, изучающие современную антропологическую литературу, утверждают существование некоторых истин. Например, все общества обнаруживают понятие о ценности человеческой жизни; во всех обществах самосохранение обычно признается подобающим мотивом для действия, ни в одном убийство других людей не дозволяется без какого-либо четко определенного оправдывающего обстоятельства и др. Кроме того, каждое общество одобрительно относится к таким ценностям, как сотрудничество, общее благо, обязанности между индивидуумами, справедливость внутри групп.

По мнению Дж. Финниса, все ценности одинакового существенны, более того, важнее точного числа и их описания оказывается то, в каком смысле каждая из них является основной. При этом между ценностями нет иерархии, поскольку: каждая ценность является каким-либо видом блага; ни одна их них не может быть сведена к средству, применяемому для достижения другой ценности; каждая может рассматриваться как наиболее важная. Между самими ценностями нет объективного ценностного приоритета: каждый вправе выбрать одну или несколько ценностей и считать их более важными в своей жизни. У каждого человека есть субъективный порядок приоритетов среди основных ценностей; причины, по которым человек выбирает то или иное распределение ценностей, относятся к его характеру, воспитанию, способностям и возможностям, а не к различиям между основными ценностями²²⁶.

Основываясь на объективном характере ценностей можно выделить принципы естественного права²²⁷. Специалисты отмечают наличие фундаментальных принципов, определяющих различные виды блага и методологические требования практической разумности, которые отличают морально правильные и морально ошибочные способы поведения, и тем самым создают общие моральные стандарты. Фундаментальные принципы права рассматриваются как выводимые путем умозаключения из предписаний естественного права, и таким образом, принципы становятся его частью. В то же время они, по существу, являются и принципами систем позитивного права²²⁸, обосновывают осуществление власти, требуют, чтобы власть осуществлялась в соответствии с подходом «власти закона», «верховенства права». Принципы естественного права объясняют обязательную силу положительных законов, даже когда эти законы не могут быть выведены их этих принципов. Внимание к ним служит основанием того, что некоторые позитивные законы расцениваются как порочные в качестве законов ввиду несоответствия этим принципам²²⁹.

Многие философы и теоретики права справедливо полагают, что отказ от естественного права ведет к правовому нигилизму, точнее, он ему тождественен. Эта тема — предмет глубоких размышлений многих русских правоведов, прежде всего, Б. А. Кистяковского. Он отстаивал относительный характер права как формальной ценности, справедливо полагая, что содержание права определяется изменчивыми социальными условиями²³⁰. Б. А. Кистяковский подчеркивал «всестороннее дисциплинирующее значение права» — во многом благодаря праву и «справедливость превращается из душевного настроения в жизненное дело»²³¹. Право создает внешние условия для проявления внутренней свободы человека. Однако, по его мысли, правовому сознанию русского человека не свойственно быть ни индивидуально, ни социально дисциплинированным — русская интеллигенция никогда не уважала права и не видела в нем ценности. Правосознание русской интеллигенции не охвачено идеями прав личности и правового государства. Не существет единых образцов идеи свободы, личности, правового строя, конституционного государства, которые формируют основы правопорядка: все эти понятия получают в сознании каждого народа собственную окраску подобно индивидуальности и самобытности каждой личности. Б. А. Кистяковский подчеркивал мысль о невозможности построения конкретных общественных учреждений, основываясь только лишь на этических предписаниях. Ошибку русской интеллигенции он видел в игнорировании внутренней природы права и сведении его к текстам и параграфам закона или устава. Характерной чертой правосознания русской интеллигенции является некое противоречие: с одной стороны, стремление построить сложный социальный механизм исключительно на этических нормах; с другой стороны, пристрастие к формализации и подробной регламентации всех жизненных процессов. Такое явное несоответствие объясняется тем, что в норме права видится не правовое убеждение, а только принудительное правило, проявляющееся вовне. Б. А. Кистяковский прав, это — типичный пример проявления низкого уровня правосознания: тенденция к бюрократизму, подробной регламентации всех общественных отношений статьями писаных законов составляет отличительную черту полицейского государства, как противоположности правовому²³². Праву, замечал Кистяковский более ста лет назад, следует занять высокое положение в русской духовной жизни. В этом контексте очевидно, что естественное право не является только лишь предметом научных гипотез, это не «книжная теория, чуждая действительной практической жизни»²³³. Напротив, идея естественного права играет в практической жизни едва ли не большую роль, чем в качестве научной теории права.

Подход к естественному праву как к совокупности идеальных (нравственных) представлений о праве был глубоко разработан одним из ведущих теоретиков естественного права в России в конце XIX — начале XX века П. И. Новгородцевым. Если принимать во внимание, замечал он, что естественное право означает систему принципов и норм, существующих от природы (помимо воли законодателя) и что источником этих норм является внутреннее сознание отдельных лиц (или общественных групп), то следует определить естественное право как совокупность идеальных, нравственных представлений о праве²³⁴. Мотивы, порождающие естественно-правовые идеи, сводятся к двум основным: во-первых, это философский интерес, побуждающий исследователей добиваться коренных причин явлений (в классических теориях естественного права основной вопрос философии права — это вопрос о высших основаниях юридических установлений); во-вторых — присущее людям стремление к нравственной критике положительных установлений. «Человеку свойственно видеть в праве установление, зависящее от личной воли и мысли и составляющее часть нравственной субстанции. Отсюда его стремление воздействовать на право в смысле приближения его к нравственным идеалам»²³⁵.

Таким образом, выделяются два существенных момента естественно-правовой идеи: нравственная оценка положительного права и стремление к философскому исследованию основ права. Произвести нравственную оценку права нельзя, иначе как возвысившись к тем основам, на которых покоится право, к тем началам, которыми должен руководствоваться законодатель в своей деятельности. Оценивать право можно с различных позиций, например, с точки зрения целесообразности (пригодности его для данных целей), эффективности юридических норм, с точки зрения нравственности (соотношения правовых норм с требованиями должного). Коль скоро оно является не только продуктом человеческой воли, но и явлением духовного мира, то нравственная оценка права становится сущностью критических стремлений естественного права. Право является «не только внешним механическим устроением общества, но также и нравственным ограничением общественных сил, поскольку в нем заключается совместное подчинение их некоторому высшему решению и принятие на себя известных обязанностей»²³⁶. Представители данной теории подчеркивали мысль, что успех действия права в общественных отношениях обусловлен тем, насколько оно проникает в сознание членов общества и находит в них поддержку. При этом нравственная критика правовых норм проявляется тем сильнее, чем более право затрагивает нравственное чувство.

Естественное право — одно из проявлений связи права и нравственности: оно представляет собой реакцию нравственного сознания против позитивных установлений. Законодатель издает общую норму, а отношения, регулируемые правом, всегда конкретны и индивидуальны, эта коллизия придает праву известное несовершенство и порождает критику положительного права со стороны нравственного сознания. С этой точки зрения естественное право представляет собой «протест целостного и живого нравственного сознания против абстрактных постановлений закона»²³⁷.

Различия естественно-правовой концепции и теории юридического позитивизма выражают неодинаковое назначение права: если естественно-правовая школа обращает внимание на критическую функцию права и на возможность правового восполнения, то нормы позитивного права свидетельствуют о наличном состоянии права и его соответствии уровню морального сознания членов общества.

К теоретическим вопросам концепции естественного права относятся: степень признания и разумности права, справедливость его предписаний, вариации на тему соотношения позитивного и естественного закона²³⁸, незаконных действий ради законных ценностей²³⁹ и др.

Концепция естественного права делает акцент на оценочном характере правовых предписаний. Право — это требования должного поведения людей, обращенные в будущее, оно выстраивает юридические модели отношений и нормативно их закрепляет. Оценочные характеристики естественного права имеют особое значение для международного права. Анализируя политические конфликты, войны, катастрофы, можно утверждать, что в XXI веке не потеряли актуальность воззрения Гроция о понимании справедливости и добродетели, высказанные им в XVII веке: «Я был свидетелем такого безобразия на войне между христианами, которое позорно даже для варваров, а именно: сплошь и рядом берутся за оружие по ничтожным поводам, а то и вовсе без всякого повода, а раз начав войну, не соблюдают даже божеских, не говоря уже о человеческих, законов, как если бы в силу общего закона разнузданное неистовство вступило на путь всевозможных злодеяний»²⁴⁰.

В современной юриспруденции теория естественного права небезосновательно отождествляется с философией права, целью которой называется умозрительное построение идеального политического и правового порядка. Доктрина естественного права претендует на способность выявлять условия и принципы практически разумного строя мысли, надлежащего порядка в отношениях между людьми, создавая таким образом критерии для формирования общих понятий права. Авторы справедливо подчеркивают, что состоятельной теорией естественного права следует называть ту, которая предпринимает критику практических позиций, с тем, чтобы различить практически неразумное от практически разумного и таким образом отделить действительно важное от остального²⁴¹. Кроме этого, теория естественного права воспринимается в качестве методологии (естественное право — это то, что было бы, если бы не существовало государство); исторической гипотезы (естественное право — это то право, которое действовало в догосударственном состоянии); политического и правового идеала (естественное право — это то право, которое должно заменить сложившийся политико-правовой порядок государства); части действующего права (естественное право — это то право, которое должно применяться там, где отсутствует закон, то есть восполнять пробелы законодательства)²⁴². За каждым из этих подходов стоят логические, исторические, философские аргументы, которые, однако, не повлияли на критческие оценки естественного права.

Критику теории естественного права можно свести к следующим положениям: программа концепции страдает нечеткостью, поскольку ее первый понятийный элемент («естественность», «природа») многозначен; неконкретность юридических требований (что именно человек может требовать от других и какие обязательства несет сам перед другими лицами); отсутствие принудительного характера делает предписания естественного права «безоружными»²⁴³. Приведем несколько примеров критических оценок теории естественного права со стороны русских правоведов.

Представитель социологического направления С. А. Муромцев высказывал замечания в адрес классической теории естественного права. Деление права на постоянное, неизменное и изменяемое, временное, по его мнению, непоследовательно: «все право одинаково составляет объективный порядок, и вместе с тем этот порядок во всех своих частях одинаково стремится к постепенному выражению своему в истории». Нельзя доказать «вечность» и «неизменность» естественного права применительно ни к одной известной нам юридической норме. Наличие же общего принципа, объединяющего многие нормы, само не составляет нормы права. Что касается «всеобщности» естественного права (нормы естественного права существуют будто бы у всех народов), то это качество ничего не доказывает, поскольку «один и тот же правовой институт может существовать у многих и даже у всех народов, если в истории этих народов действовали одинаковые исторические условия»²⁴⁴. Обстоятельство, что «естественные» нормы чувствуются людьми как нечто естественное, также ничего не доказывает: «чувства наши далеко не всегда выражают правильно природу того, что породило их в нас»; кроме того, особенно трудно отрешиться от субъективных настроений в случаях правовых оценок. Под «естественностью» нередко скрывается рациональный характер предписаний права: нормы, которые считаются естественными, могли казаться по каким-либо мотивам более рациональными по сравнению с другими предписаниями, но на самом деле все эти нормы заключаются в одинаковом соотношении с деятельностью человека, как и предписания, историческое происхождение которых не подвергалось сомнению. Таким образом все право одинаково естественно в том смысле, что каждая его норма образуется, «в качестве исторического явления, закономерным взаимодействием многочисленных условий: свойства отдельной личности, свойств общества, внешней обстановки, в которой течет жизнь личности и общества; но нет юридической нормы, естественной в том смысле, что она дарована людям самой природой, помимо усилий их мысли»²⁴⁵.

Другой социолог права, Н. М. Коркунов, выстраивал критику концепции естественного права на ином методологическом основании — его критика сводилась к выявлению априорных заблуждений разума людей. Возникновение естественного права объясняется тем, что наши понятия образуются не только с помощью обобщения получаемых из опыта представлений, но и посредством противоположения тому, что нам дает опыт. Предметом опыта может быть только существующее, а с помощью противопоставления наблюдаемым явлениям мы создаем понятия безусловного, вечного, безграничного. Наблюдая изменчивое, разнообразное, условное право, мы, с помощью подобной антитезы, создаем понятия неизменного, единого, абсолютного права — права естественного. Люди вообще склонны привычное и простое, полагал теоретик права, считать необходимым и естественным; чаще всего необходимым нам кажется именно привычное. Вера в естественное право обязана своим происхождением логическому заблуждению, заключающемуся в безосновательном принятии за очевидное и необходимое положения, не являющиеся таковыми в действительности. Тем не менее, это заблуждение имело большое значение в истории человечества в силу того, что до XIX века золотой век представлялся не впереди, а позади нас, и любое изменение существующего виделось еще большим удалением от счастливого прошлого. «Все, что может сделать мудрый государственный деятель, это удержать общество в его status quo. Ни о каком улучшении не могло быть и речи. Золотой век прошел безвозвратно. Наша задача лишь в том, чтобы по возможности не удаляться от него еще более», — писал Н. М. Коркунов ²⁴⁶. С этих позиций, расскуждал он, новое кажется опасным: чтобы завоевать себе признание, ему следовало являться не иначе, как под обликом старины. Старее обычаев могла стать только природа, именно поэтому естественное право рассматривалось представителями этой теории как самое старое, исконное, предшествующее любому другому праву.

Считается, что принципы естественного права должны совпадать у различных народов в разные времена. В действительности правовые принципы неодинаковы. Содержание предписаний естественного права, меняясь на протяжении истории, создает трудности для их практического применения. Так, естественное право, понимаемое как общественный идеал, в переходные периоды подменяло действующее законодательство, что приводило к вседозволенности со стороны государства. Концепция естественного права не дает четких моделей правового поведения людей, не способствуя тем самым единообразию в области реализации права. Дело в том, что нестабильность правопорядка вызывается в обществе нарушением требований законности не только должностными лицами, но и гражданами. С позиции естественного права, невыполнение гражданами «неудобных» для себя предписаний норм права легко можно объяснить ссылками на несогласие с существующим «неправильным» правовым порядком в обществе, расхождением своего правового чувства с действиями следователя, судебного пристава, прокурора и т.д.

В научной литературе распространено представление о естественном праве как о нравственно необходимом и потому всегда должном поведении человека. Вместе с тем, юристы справедливо замечают, что узаконивание метаюридических понятий («общее благо», «добродетель», «справедливость») таит в себе опасность их произвольных трактовок, поскольку эти понятия не поддаются однозначному толкованию в нормах положительного права. Представители естественного права не осознавали в должной степени тот факт, что рядом с личностью действуют исторические условия — условия времени и места: «законодатель не может переделать в любое время историческое здание по своему вкусу и желанию»²⁴⁷, он должен сообразовывать свои действия с силой обстоятельств.

Общеизвестна критика теории естественного права со стороны теоретика и цивилиста Г. Ф. Шершеневича. Он обращал внимание, во-первых, на отсутствие твердого и постоянного критерия оценок естественного права, что может привести к произволу со стороны верховной власти, во-вторых, на невозможность следования всегда только идеалам добра и справедливости. «Если в одно время нравственное страдание будет настроено в духе высоких идей свободы личности, уважения к ее неприкосновенности и обеспеченности, то в другое время под тем же флагом может быть проведена идея государственности, стоящей выше личности, идея полного подчинения государственной власти. (…) Идея высшей справедливости способна, по существу естественного права, превратиться в обусловленный веяниями времени произвол», — замечал русский цивилист²⁴⁸.

Общим для всех разновидностей естественного права являлось признание того факта, что право, как модель человеческих отношений, стремится перейти из категории «должного» в категорию «сущего»²⁴⁹. Так, рядом с системой четко обозначенного позитивного права начинает действовать трудно уловимая (потому что у каждого своя) шкала ценностей естественного права²⁵⁰. Параллельное существование позитивного и естественного права опасно тем, что последнее не только критически оценивает нормы действующего законодательства (в этом заключается положительная сторона естественного права), но и стремится подменить собой предписания действующего позитивного права. Таким образом возникает дуализм права, который, по словам К. Бергбома, есть «смертный грех против науки». С одной стороны, в государстве действуют нормы положительного права в виде изменяющегося законодательства; с другой — одновременно существует некое «желательное» право, предписания которого ориентированы на природу человека и его здравый разум, а, следовательно, более стабильны. Нежелательность, временами и практическая опасность, даже «социальный вред» этого дуализма заключается в том, что в одном и том же месте и в одно и то же время образуется два права, две шкалы правовых требований одновременно²⁵¹. В силу удвоения правовых предписаний становится сложно определять не только нормы материального, но и процессуального законодательства — как именно будет разрешен конкретный правовой спор во многом зависит не только (и не столько) от буквы закона, сколько от усмотрения должностных лиц, совести и правового сознания правоприменителей.

В итоге, можно заключить, что критика положений естественного права имеет многоаспектный характер. Если принимать во внимание, что основу естественного права образует правосознание людей, то необходимо отметить, что такая основа не создает стабильности в праве. Правовое сознание не может быть единым для всех, вечным и неизменным, напротив, оно подвержено изменениям и разнообразно по содержанию, что неизбежно порождает разные интересы людей, а значит и различные оценки людей о том, что считать правомерным и неправомерным, юридически обязательным и морально желательным. Коллизии профессионального правосознания работников правоприменительных органов не создают при этом надлежащих условий прочного правопорядка; а при отсутствии четкого критерия «законного» и «незаконного» трудно видеть в праве равный масштаб, эталон, модель, применяемый к поступкам людей в конкретных отношениях. Кроме того, лицо, по этой теории, часто вообще может быть свободно от ответственности за принятое и юридически важное решение. В мире существует конфликт ценностей и, определяя свое поведение в будущем, личность может выбрать не всегда благовидное поведение с точки зрения общественной морали. Можно заметить, что знание человеком наилучшего, справедливого, разумного варианта поведения в конкретных условиях (то, что предписано нормами права в качестве образца) не гарантирует его в действительности. Механизм воздействия самых разных факторов на правосознание людей сложен, поэтому речь идет не столько о закономерностях (то, что непременно должно случиться), сколько о тенденциях (то, что вероятно произойдет) поведения людей в той или иной ситуации.

Концепция естественного права имеет большое теоретическое и практическое значение. Благодаря данной теории создается плюрализм мировоззренческой сферы, который необходим как показатель открытого, гражданского общества. От того, верим мы или не верим в естественное право, и от того, как мы его понимаем, зависит наше отношение к действующему праву, к существующему политико-правовому порядку. Отвергнув естественное право, мы лишаем себя одного из важнейших критериев оценки позитивного права. Е. Н. Трубецкой был прав, когда писал: «Признание естественного права вынуждает нас критически относиться ко всему исторически существующему, рассматривать всякую норму действующего права с точки зрения возможных улучшений и оценивать право с точки зрения правды»²⁵². Через полемику с другими правовыми доктринами теория естественного права помогает уяснить положения других правовых концепций, сформировать собственное юридическое мышление и сориентировать каждого члена общества на построение правовых моделей поведения, желательных и необходимых для данного времени.

Положения естественного права могут быть использованы при переходных состояниях общественного развития, когда рушатся стереотипы прежнего государственного строя и отсутствуют предпосылки нового. В период идейных шатаний данная концепция помогает осмыслить формальные ценности, к которым относится право, и показывает ориентиры желательного развития социальных отношений. Прогресс, как поступательное движение права к добру, возможен лишь постольку, поскольку над правом положительным есть высшее нравственное или естественное право, которое служит ему основой и критерием. В истории права идея естественного права играет роль мощного двигателя: «оно дает человеку силу подняться над его исторической средой и спасает его от рабского преклонения пред существующим»²⁵³.

Иногда в литературе можно встретить мысль, что проблема естественного права сегодня — «скорее предмет воспоминания, чем актуального познания»²⁵⁴. Это утверждение неверно хотя бы потому, что в рамках философии права (естественного права) остаются неизменными вопросы поиска справедливости, сущности, ценности в праве, построения правовых идеалов, соотношения права и нравственности, которые поднимались Сократом, Платоном, Аристотелем, Фомой Аквинским, Гроцием, Гоббсом, Локком, Кантом, Гегелем и мн. др., но решались (и должны решаться) исходя из правосознания конкретного общества и его времени.

В рамках естественного права констатируются антиномии понятия права. Перефразируя слова Радбруха, можно сказать, что теория естественного права «не должна решать проблемы, ее долг — ставить вопросы для их решения. Она должна не облегчать жизнь, но раскрывать ее сложность». Сказанное позволяет утверждать не только актуальность доктрины естественного права для нешего времени, но речь, скорее, может идти о вневременных трактовках понятий справедливости, ценности, нравственности применительно к правовому феномену, — все эти понятия воспринимаются каждой личностью, каждым поколением, каждым народом и оцениваются в зависимости от степени их правового сознания и правовой культуры.

Глава VIII.
ПРАВОСОЗНАНИЕ

Вопросы правового сознания, осмысления политико-правовой реальности, поиск желательных конструкций в этой области пронизывают науку о праве и жизнь каждого человека как члена общества. В отличие от феномена правовой культуры, имеющего скорее общественный характер (и потому оцениваемого в системе социальных категорий — группа, общество, народ), понятие правового сознания ориентировано на личность: «Человек имеет правосознание независимо от того, знает он об этом или не знает, дорожит этим достоянием или относится к нему с пренебрежением. Вся жизнь человека и вся судьба его слагаются при участии правосознания и под его руководством; мало того, жить, значит для человека жить правосознанием, в его функциях и его терминах…»²⁵⁵. Проблемы правового сознания — саомстоятельный предмет исследования в фундаментальной юриспруденции, однако эта тема имеет и прикладное значение — данный феномен предполагает комплексный подход²⁵⁶.

Под правосознанием принято понимать совокупность воззрений, убеждений, эмоций, настроений, оценок в сфере права и государства. Столь широкий подход к трактовке правового сознания предполагает различные аспекты его исследования. Так, правосознание: 1) отождествляется с предписаниями естественного права; 2) предстает как знание норм действующего права; 3) является разновидностью морали и др. Разные суждения о содержании правосознания влияют на понимание его природы и содержания — или правовое сознание является только лишь отражением системы действующих правовых норм на массовом (обыденном), профессиональном, доктринальном уровнях или — правовое сознание несет в себе самостоятельную функциональную нагрузку, активно влияя на политико-правовую реальность.

Исследование сферы правосознания, помимо структурных сложностей (различные виды и уровни правового сознания), предполагает методологический дуализм. Феномен правового сознания рассматривается в системе категорий должного и сущего. Правосознание содержит оценочные суждения о праве. В связи с этим область правового сознания (вслед за правом) — элемент культуры, то есть факт, относящийся к категории ценности. Независимо от того, насколько реальное право справедливо или несправедливо, его смысл и назначение заключается в том, чтобы быть справедливым — право (и правосознание) должно вобрать в себя и реализовать идею права²⁵⁷. Идея права включает в себя формообразующее принципы и оценки политико-правовой реальности. Эти элементы идеи права образуют содержание правового сознания, изучать которое необходимо 1) как ценностные суждения (оценки действительности) и 2) как факты данного бытия (явления государства и права).

Область правосознания — отражение борьбы политических сил на уровне духовной сфере общества и в сознании каждого члена этого общества. Эту сферу следует изучать преимущественно с позиций релятивизма, что предусматривает изменчивость фактического содержания — с изменением внешних факторов оценки политико-правовой действительности не остаются неизменными. Поэтому в сфере правосознания нельзя установить раз и навсегда данные образцы поведения. Метод релятивизма нацелен на установление правильности любого ценностного суждения только относительно другого ценностного суждения и в рамках определенного мировоззрения²⁵⁸. Он предполагает, что у индивида всегда есть выбор между различными воззрениями и вариантами поведения, которые могут быть продиктованы усмотрением, целеполаганием, решением «сердцем» и т.д. В конечном итоге выбор в сфере правосознания зависит не столько от внешних факторов, сколько от свободной воли духовно независимой личности. Релятивизм в этой сфере означает отрицание научного обоснования окончательных суждений; его задача — выяснить предпосылки оценочных решений и создать фундамент для разных мировоззрений в духовной сфере, в том числе и в области правового сознания. Таким образом, именно в сфере правосознания возникают системы конкурирующих ценностей, отличающиеся по содержанию, но равных по своему значению. Давно замечено, что единых критериев оценок в правосознании нет, поскольку все люди отличаются друг от друга, прежде всего, своим разномыслием; и, хотя законы мышления едины, понимание — у каждого свое.

Правовое сознание всех уровней основывается на единых общезначимых принципах, которые образуют фундамент правовой культуры народа и являются регулятивной идеей в обществе. Как правило, данная идея выстраивается на заповедях личной справедливости, которые определяют качества добропорядочного человека как основу не только правового сознания, но и всей духовной жизни человека. В политико-правовой мысли юридическое значение принципы правосознания впервые получают со времен деятельности римских юристов, суть которых (принципов) лаконично высказал Ульпиан: «Предписания права суть следующие: жить честно, не чинить вред другому, каждому воздавать должное»²⁵⁹. C точки зрения массового правосознания эти три постулата едины, но, используя кантианскую методологию²⁶⁰, можно придать особое значение каждому принципу в отдельности и, тем самым, глубже уяснить содержание этих принципов.

1. Жить честно. В римском праве данный принцип связывался с добродетелью, нравственным характером поведения человека. Суть этого положения заключалась в том, чтобы сознательно и добровольно подчиняться праву — на уровне правового сознания не допускалось нарушений права и высказывалась идея сделать добровольное недопущение зла чертой характера человека. Впоследствии содержание этого принципа расширилось: добровольное подчинение требованиям права дополняется долженствованием морально-правового признания — необходимости сохранения в отношениях с другими своего достоинства как человека. «Не делай себя только средством для других, а одновременно будь для них и целью» (Кант). Добропорядочный человек не только сам не поступает несправедливо по отношению к другим лицам, но и не допускает унижения своего достоинства.

2. Ни с кем не поступать несправедливо. Этот принцип основывается на правовом признании других лиц — «Будь лицом и уважай другого в качестве лица» — одно из главных положений абстрактного права объективного духа философии права Гегеля. Кроме того, предполагается, что естественный характер основных прав и свобод человека не допускает каких-либо изъятий и исключений их со стороны государства.

3. Воздавать каждому должное. Данный принцип восходит к учению Платона и сводится к необходимости выполнения каждым своей задачи, вмененной со стороны Целого. В последующей политико-правовой мысли эта идея трансформировалась в постулат гарантированности государством предоставленных индивиду прав и свобод человека и гражданина. Именно поэтому обеспечение этих прав предполагалось целесообразнее осуществлять открыто. Суть принципа заключена в предписании взаимного и формального (признанного со стороны государства) запрета на совершение любой несправедливости по отношению к другим лицам.

Тема правосознания безгранична как по поставленным вопросам, так и по предложенным вариантам их решения. Ракурсы правового сознания исследуются учеными разных специальностей, и по праву первенство в исследовании этих вопросов принадлежит юристам и философам. В этой связи можно вспомнить слова Г. Радбруха: «Сколько голосов — столько и мнений, и мало кто друг друга понимает. Много остроумия, но редки проблески утонченных идей или поразительных глубокомысленных озарений. Но реже всего встречаются скромные и отмеченные печатью классической простоты идеи, которые говорят сами за себя!»²⁶¹. Представляется надуманным усложнение терминологии, механически заимствованной из философии, что временами затрудняет авторские подходы к решению насущных проблем права и государства. Так, утверждается, что «правосознание является, по сути, аттрактом позитивных форм самоактуализации, оно подавляет и отбрасывает делинквентные и девиантные формы деятельности с ярко выраженной негативной сублимацией творческого потенциала человека. Таким образом, аттракция как процесс притяжения альтернатив к единому результирующему вектору элиминирует в нашем случае девиантные формы самоактуализации…»²⁶². С рядом идей автора, конечно, можно согласиться: исследование правосознания предполагает уникальность личности, в частных сферах должен возобладать дух солидаризма с последующей институционализацией, правосознание выступает «как мотив и нормативная база конкретного вида поведения россиян». И все же с большим сомнением можно предположить, что подобные рассуждения могут помочь гражданам уяснить природу правосознания и повысить уровень своего правосознания. Прав Уильям Оккам, отстаивающий «принцип простоты», согласно которому, простейшее объяснение является самым лучшим.

Одним из научных направлений в философии права признается теория естественного права. Тема соотношения велений государственной власти, возводящей собственные предписания в ранг действующего права и норм естественного права, как неких «надгосударственных» обязательств, которые должны быть признаны политическим сообществом, актуальна в теоретическом и практическом плане.

Развитие европейского права происходило во многом благодаря критическому настрою, полученному от естественного права Нового времени. Требованиями правосознания XVII–XVIII вв. были: упразднение сословий, установление формального равенства всех членов общества перед законом, изменение правовой структуры общества. Теоретическим уровнем правосознания эпохи Нового времени выступала доктрина естественного права. До этого элементы теории естественного права присутствовали во многих политико-правовых концепциях: «справедливое по природе» — у софистов, понимающих, однако, «справедливость» по-разному; универсальный подход, согласно которому каждый выполняет свое предназначение в интересах гармонии Целого (Платон); понимание естественного права как необходимости (Аристотель); индивидуалистический характер естественного права у стоиков; виды естественного права, присущие разумной природе человека у римских юристов; естественный закон в Божественной сфере в учении Августина Блаженного; виды божественного и человеческого естественного права в учении Фомы Аквинского; ряд аспектов идеи естественного права у Марсилия Падуанского. В XVI веке вопросы, близкие к проблематике естественного права, ставились монархомахами (например, естественные права народа на восстание против тирана). Идеи естественного права как прирожденных прав и свобод человека у Дж. Лильберна с целью обоснования ограничения произвола государственной власти. Эти политико-правовые воззрения, настроения, мнения были предтечей рационального понимания естественного права, сложившегося в юридической науке к XVII веку.

Начиная с теории Г. Гроция естественное право понимается как правосознание, то есть как идеи и принципы, содержащиеся в разуме человека. Провозглашение нидерландским юристом тезиса, что Бог не может изменить естественное право, также как не может сделать так, чтобы дважды два не равнялось бы четырем, делало акцент на разумную природу человека, не зависимого в своих суждениях и оценках от Бога: «Право естественное есть предписание здравого разума, коим то или иное действие, в зависимости от его соответствия или противоречия самой разумной природе, признается либо морально позорным, либо морально необходимым…»²⁶³.

Таким образом, содержание естественного права различно: в античный период оно понималось как подчинение идее Целого (законам общества и природы); в Средние века — как противоборство божественной и светской властей; в Новое время — как противоречие между внешним правовым принуждением и разумом человека. Вместе с тем, во всех формах, естественное право характеризуется следующими чертами:

1. Естественное право содержит правовые ценности²⁶⁴.

2. Оценки естественного права соответствуют источникам права (природе, Божественному откровению, разуму человека).

3. Предписания естественного права имеют приоритет перед противоречащим им позитивным законам²⁶⁵.

В дальнейшем теория естественного права претерпела значительные изменения, однако основополагающая идея — требование соответствия предписаний волеустановленного (позитивного, действующего) права нормам естественного права, содержащихся в разуме человека (правосознание), остается незыблемой.

Дж. Локк синтезирует политические идеи индепендентов и методологию естественного права и обосновывает неотчуждаемые права человека: свободу, равенство, собственность, гарантом обеспечения которых выступает государство. Для правосознания этого времени, в условиях религиозной и политической борьбы Англии XVII века, важно было оформить права и свободы, которые предоставили бы народу право на восстание в случае нарушений со стороны публичной власти. Ж.-Ж. Руссо различает «инстинктивное» естественное право (пока человек находится в состоянии природной «дикости») и «разумное» естественное право, помогающее индивиду обрести нравственное достоинство в социальной жизни. Основанием «разумного» естественного права является единая для всех членов общества «всеобщая воля», формирующая и выражающая правосознание социума. Требование «общей воли» заключается в том, что индивидам предписывается отказаться с помощью общественного договора от «инстинктивного» права и создать публичную власть. При этом характер публичной власти будет легитимным только в том случае, если установления власти совпадут с требованиями «общей воли» («разумному» естественному праву). Теоретическим следствием данного вида естественного права становится теория народного суверенитета, неотчуждаемый характер которого выражается и закрепляется в непосредственной демократии. Если индивид обнаружит, что действия публичной власти противоречат его правосознанию (нацеленному на свободу и равенство), то он освобождается от обязанности повиноваться существующей системе государственных органов. По существу, в рамках доктрины Руссо, легитимное позитивное право проникнуто разумным естественным правом, в ином случае — позитивное право не имеет обязывающей силы²⁶⁶.

Правосознание XVII–XVIII вв. — это правосознание эпохи становления гражданского общества с требованиями низвержения всего феодально-сословного строя и провозглашением свободы, равенства, собственности, гражданских и политических прав для всех членов общества. В XIX веке реакция на теорию естественного права возникла первоначально в форме исторической школы права, позднее и глубже — в виде доктрины юридического позитивизма²⁶⁷. К концу XIX века большая часть предписаний естественного права уже воплотилась в действующем законодательстве государств, в силу чего начался упадок влияния теории естественного права на всех уровнях правосознания.

На доктринальном уровне правосознания теория естественного права, представлявшая собой, по сути, философию права и закреплявшая абстрактные идеалы свободы и справедливости, вытесняется «логикой правовых конструкций», имеющих несравненно большее значение для реального обеспечения декларируемых теорией естественного права прав и свобод индивидов. Разрабатываемые правила законодательной техники, приемы уяснения и разъяснения нормативно-правовых актов, восполнения пробелов в законодательстве и др. в рамках теории юридического позитивизма оказали влияние как на формирование науки общей теории государства и права, так и на правоприменительный процесс деятельности конкретных государств.

К концу XIX — началу XX в. возрождается теория естественного права как следствие практического бессилия фиксированного права в разрешении неоднозначных дел, решить которые исключительно «буквой» закона не удается. Для оценки ряда составов правонарушений, снятия коллизий в гражданско-правовой сфере необходим «дух закона», то есть широкая сфера правосознания.

Направления в доктринах естественного права различны. Одним из наиболее значимых представителей «возрожденного естественного права» в конце XIX века был Р. Штаммлер, обосновавший «естественное право с изменяющимся содержанием», согласно которому исторически складывающиеся правовые воззрения содержатся в массовом правосознании и выступают в качестве регулятивных идей (общественных идеалов). К этой идее по существу склонялся и представитель социологического направления Л. Дюги, который, отвергая понятие «абстрактного, вечного и неизменного естественного права», допускал естественное право с изменяющимся содержанием: «…Если говорят: закон обязателен только тогда, когда он соответствует современным, временным, изменяющимся условиям жизни данного общества и его строения, то тогда это, по моему мнению,… доктрина истинно научного духа»²⁶⁸. Для конца XIX — начала XX в. такой идеей являлось построение правового и социального государства, реально гарантировавшего права и свободы всех членов общества. Правосознание XIX–XX вв. отражает потребности эпохи социализации права гражданского общества, основными требованиями которого становятся реальная обеспеченность провозглашенных прав и дополнение их экономическими, социальными и культурными правами, гарантированными государством.

Предписания естественного права являются частью массового правосознания и одновременно выступают в качестве идеологического оформления социальных ожиданий членов общества как требований совершенствования права. Законодатель (официальное правосознание) должен вникать в актуальные тревоги населения (массовое правосознание), знать правосознание социальных меньшинств, интересы которых следует учитывать и закреплять в законодательстве, своевременно осуществлять необходимые правовые реформы, ориентируясь в своей деятельности на социальные ожидания людей. Закрепление государством чрезмерного количества «естественных прав» не создает стабильного правопорядка, так как государство не в состоянии гарантировать обширный перечень прав и свобод. Разочарования в эффективности права создает у большинства членов общества недоверие к формальным предписаниям государства и, как следствие, правовой нигилизм и отчужденное (если не враждебное) отношение к действиям государственно-властных лиц.

Правовой нигилизм и правовой идеализм в нашем обществе, по оценкам юристов, могут «мирно уживаться и образовывать вместе общую безрадостную картину политико-юридического бескультурья»²⁶⁹. Причудливость этого соединения заключается в том, что данные явления означают принципиально различные подходы к праву: правовой нигилизм свидетельствует об игнорировании законов, а правовой идеализм, напротив, придает законодательству неоправданно возвышенную силу всеисцеляющего средства. Однако основа и правового нигилизма, и правового идеализма одна — «ущербное правовое сознание». Чрезмерные надежды на силу законодательства (легисломания), как и отрицание права вообще, вредны и опасны для правопорядка общества и стабильности государства.

Среди специалистов не прекращается спор о нормативной природе правосознания (имеет правосознание нормативный характер или нет). Если этот вопрос теоретиками решается по-разному, то, что касается оценочных категорий, большинство ученых сходится во мнении, что правосознание любого уровня и вида обладает оценочным характером. Этот факт позволяет сопоставить близкие по природе и содержанию области правосознания и морали.

Нравственные принципы являются основанием для различения добра и зла (что должно делать и от чего следует воздержаться) и, тем самым, становятся мерилом оценки личности в целом. Для правосознания характерна оценка действий людей и их объединений с точки зрения юридических категорий (данные жизненные обстоятельства имеют или не имеют юридическое значение, в данном деле имеется или не имеется состав правонарушения, субъект права в данном случае имеет субъективное право или оно у него отсутствует, данная сторона правоотношения является управомоченной или обязанной и т.д).

Исходя из этого различения Н. М. Коркунов утверждал, что юридические нормы — нормы разграничения интересов — определяют границу между правом и неправом, то есть указывают, насколько мы имеем или не имеем права осуществлять наши интересы при столкновении с чужими интересами. При таком понимании мораль дает оценку интересам человека, а право осуществляет их разграничение²⁷⁰. Закономерно возникал вопрос, предполагает ли различение интересов одновременно их оценку или нет? Могут ли интересы разграничиваться независимо от нравственных норм или их разграничение обусловлено тем, какая нравственная оценка будет признана за каждым из сталкивающихся интересов? Н. М. Коркунов, относя и нравственные, и юридические нормы к этическим, полагал, что право определяет только рамки осуществления разных интересов и потому имеет общеобязательный характер (независимо от желательности целей индивидов; оценка и выбор целей — это дело нравственности). Однако большее распространение в науке о праве получила точка зрения, согласно которой правосознание оценивает различные факты и отношения, связанные с формальной определенностью права. Более того, правосознание само может выступать формой действующего права. Так, например, в средние века санкционированный обычай по существу представлял обыденное правосознание, закрепленное в качестве источника права.

Предписания действующего права оцениваются не только нормами морали, сколько с позиций массового правосознания; право в целом, как нормативная система регулирования поведения, реализуется в соответствии со степенью усвоения права социумом²⁷¹. На это обращали внимание многие мыслители: «истинный разум» (стоики), «духовная любовь к Богу» (Спиноза), «природа вещей» (Гроций), «дух закона» (Монтескье), «правовое чувство» (Иеринг) и др. — должны быть прочувствованы и пережиты самим мыслящим субъектом, только в этом случае можно утверждать об осмысленной природе правового сознания.

Процесс осознания права, особенно на уровне массового правосознания, заключается не в механическом запоминании многочисленных норм права, все разрастающихся указов, приказов, инструкций, распоряжений, циркуляров, издаваемых государственно-властными лицами. Во-превых, это невозможно фактически; во-вторых, и это много важнее — чрезмерное количество правовых предписаний порождает недоверие, настороженность и скептическое отношение к ним со стороны населения. Осознание права должно выражаться в его творческом усвоении. «Нормальное правосознание» (термин И. А. Ильна) включает в себя помимо собственно знания норм положительного права и волю, и чувство человека. Содержание правосознания различно, поскольку отличны не только правовые и социальные статусы личностей, но и уровни сознания людей. И, тем не менее, в отношениях индивидов друг к другу, проявляется некая «единая и объективная правота, которую можно познать только через внутренний опыт, через подлинное, предметное испытание и раскрытие естественного права»²⁷². Подобные переживания свойственны каждому человеку, однако у большинства оно остается неосознанным, так называемым «инстинктом правоты». Осознать содержание этого «правового чувства» («инстинкта правоты») и раскрыть его значение — одна из сложных задач и форм становления зрелого правового сознания.

На одном моральном начале нельзя построить конкретные социальные формы, именно правовое чувство, правовое сознание разных видов (индивидуальное, коллективное, обыденное, профессиональное, доктринальное) институционализируются в общественной сфере. Кроме этого, даже за «внешне блестящим правопорядком может укрыться «правосознание озлобленного раба»» (определение И. А. Ильина). Это правосознание опаснее открытого неприятия внешних запретов и иных предписаний тем, что мятежность духа вызревает постепенно, накапливается и может иметь самые непредсказуемые формы своего проявления. «Такое правосознание постоянно ненавистничает и ждет только, чтобы внешний правовой авторитет снял с него […] стесняющие запреты». Подобное правовое сознание вынужденно признает силу права (и государства), но не уважает правовые предписания, исходящие от внешней силы — государства. «Своекорыстное хотение не исчезает и не искореняется от того, что встречает внешний запрет, угрозу, противодействие и даже наказание. Правда, оно приучается «не сметь» […], но именно поэтому оно скапливается постепенно, неизжитое, неутоленное, неопределенное — побежденное, но не убежденное — и сосредоточивается в душе, окрашивая всю жизнь в оттенок сдержанного, таящего озлобления. Оно принимает и соблюдает в отношениях законную форму, но молчаливо тяготится ею, испытывая ее как кандальную цепь»²⁷³.

Одной из главных задач правового сознания становится освобождение сознания человека от черт, характеризующих «душу раба». Это тем более важно, поскольку никакие социальные реформы, даже необходимые и своевременные, не могут переделать психику человека. В связи с этим возникает проблема границ для внешнего (государственного) вторжения в сознание человека. Как полагали многие мыслители, преимущественно сторонники теории естественного права, государство не должно диктовать закон душам хотя бы потому, что оно не имеет фактической силы отслеживать умонастроения людей. В добавление к этому, слепая покорность формальным внешним велениям из страха и (или) корысти низводит индивида на уровень живого существа, лишенного правового и вообще какого-либо сознания.

Одной из характеристик, имеющих особое значение для правового сознания, является мотивация поведения людей. «Мотивы, по которым человек соблюдает право, не только не безразличны, но заключают в себе самый корень правосознания…»²⁷⁴. Учет мотивов поведения индивида важен во всех сферах жизни человека, однако в сфере морали и сфере правосознания этот аспект приобретает первостепенное значение. В области правового сознания речь идет, в основном, о «правовом чувстве», склонностях, настроениях, мнениях и иных проявлениях субъективности личности, которые и позволяют видеть в праве творческую, активную, действующую индивидуальность, а не только физическое лицо, обладающее правосубъектностью. Перефразируя Гегеля, можно сказать, что правосознание каждого индивида должно обнаружить свой разум, то есть идею права, имеющую всеобщий характер; каждый должен усмотреть объективное значение права, которое сохраняется при любых политических режимах, независимо от несогласия, случайного незнания или систематического неповиновения со стороны того или иного субъекта права²⁷⁵. При всей относительности и формальном характере право обладает по своей природе неизменной составляющей, нацеленной на справедливость, правильность, истинность решения возникающих между субъектами права конфликтов.

Из всех формальных ценностей право является наиболее значимой, так как придает внешнюю устойчивость поведению людей, дисциплинирует человека в рамках определенной социальной системы, предоставляя индивиду ряд свобод для реализации внутренней свободы (при демократических режимах). В этом заключено объективное значение права. Неведение закона или несогласие с его предписаниями не означает отсутствие внутреннего смысла права и обязательности исполнения его императивов. Сущность права (правосознания) «состоит в том, что взяточник, вор, ростовщик, беззаконный правитель и фальшивомонетчик не могут одним своим «несогласием» погасить закон и сделать свое поведение правомерным. Уголовное право поддерживает все свои запреты, несмотря на обилие непойманных воров и высокопоставленных взяточников; конституционное право не искажается и не «исчезает» от того, что есть министры, склонные его нарушать; международное право сохраняет свое значение, несмотря на то, что его слишком часто обходят во время мира и не соблюдают на войне»²⁷⁶.

Любая общественная организация для регулирования своей деятельности нуждается в праве (правосознании), однако правовые нормы, регламентирующие деятельность этих организаций, не являются каким-то «внешним», привнесенным фактором. Создание, уяснение, следование нормам права — важная часть сферы правового сознания. Однако в России отношение к необходимости признания и закрепления формальных юридических актов на уровне массового правового сознания, скорее, негативно. На этот факт обращал внимание в начале XX века Б. А. Кистяковский, с сожалением констатировавший влияние славянофильства на «притупленность» нашего правосознания. Славянофилы искренне уверяли, что русскому народу чужды «юридические начала» (надежнее руководствоваться внутренним сознанием). Правовые и нравственные нормы слиты воедино в русском самосознании и, тем самым, правовое сознание объявлялось излишним, надуманным, ненужным. По мысли К. Аксакова, в то время, когда «западное человечество» двинулось «путем внешней правды, путем государства», русский народ пошел путем «внутренней правды». Юридические гарантии — зло. Где необходима гарантия, там нет добра; пусть лучше разрушится жизнь, в которой нет добра, чем стоять с помощью зла»²⁷⁷. Враждебное отношение к праву побудило поэта-юмориста Б. Н. Алмазова вложить в уста К. С. Аксакова стихотворные строки: «По причинам органическим мы совсем не снабжены здравым смыслом юридическим, сим исчадьем сатаны. Широки натуры русские, нашей правды идеал не влезает в формы узкие юридических начал»²⁷⁸.

Недоверие к праву в России имеет много оснований, одним из которых является пристрастие бюрократического аппарата к подробной процессуальной регламентации многих сторон жизни человека и общества. Такое детальное и не всегда оправданное желание всесторонней формализации скорее отпугивает законопослушных граждан от права и создает почву для коррупции. Как следствие, в большинстве правовых норм, исходящих от государства, население (уровень обыденного правосознания) видит не столько правовые убеждения, сколько внешнее правило, ограничивающее свободу человека. По-прежнему актуальны слова А. И. Герцена о правовом сознании русского народа: «Правовая необеспеченность, искони тяготевшая над народом, была для него своего рода школою. Вопиющая несправедливость одной половины его законов научила его ненавидеть и другую; он подчиняется им как силе. Полное неравенство перед судом убило в нем всякое уважение к законности. Русский, какого бы он звания ни был, обходит или нарушает закон всюду, где это можно сделать безнаказанно; и совершенно так же поступает правительство»²⁷⁹.

На низкий уровень правосознания в России обращали внимание многие отечественные юристы более ста лет назад. У нас, по замечанию Б. А. Кистяковского, нет ни одного правового этюда, имеющего общественное значение. Ряд глубоких работ, рассчитанных на доктринально мыслящих лиц или, во всяком случае, хорошо образованных, имеется, однако, где «наш общественный договор»? Или любое другое произведение, где внятно отстаивались бы правовые идеи регулирования общественных отношений. Право, безусловно, является частью духовной культуры, в нашей литературе есть немало примеров, успешно соединяющих философию и право, но все же, если в Германии еще в первой половине XIX века наиболее распространенной книгой была «философия права», то мы, только сейчас, в начале-середине XXI века, задаемся вопросами необходимости написания и переиздания книг по философии права. В научной литературе распространена позиция, согласно которой нам надо «только переводить», что все уже высказано «до нас». Речь часто идет о том, что русский народ позже других вступил на исторический путь развития, поэтому нам не надо вырабатывать идеи свободы, личности, правового государства — нам необходимо только заимствовать. В какой-то степени это так, фундаментальные идеи прав человека и правового государства теоретически обоснованы западноевропейскими мыслителями, однако, каждому народу необходимо пережить эти идеи самостоятельно, примерив их к практике своего государства.

Не существует единых для всех времен и народов образцов свободы личности, правового строя, конституционного государства — каждый народ должен наполнить эти понятия содержанием в зависимости от условий времени и места, особенностей конкреного народа и его менталитета. Самобытность народа должна учитываться буквой закона, а сам закон — корректироваться исходя из социальных ожиданий и настроений массового правосознания. В духе идей исторической школы права можно сказать, что для сферы правосознания важно, чтобы законы народа были извлечены из его собственных нравов, обыкновений, местных обстоятельств, с тем, чтобы внешние предписания были органичны для своего народа. Во всех иных случаях — заимствования извне — губительны, законодатели в своей попытке сшить нам «кафтан по чужой мерке» не достигают желаемого результата, поскольку многие инициативы государства оказываются чуждыми большинству населения. Н. М. Карамзин более двух веков назад замечал: «Новому добру как-то не верится; перемены, сделанные не ручаются на пользу будущих, ожидают их более со страхом, нежели с надеждою… Россия же существуют около тысячи лет, и не в образе дикой орды, но в виде государства великого. А нам все твердят о новых образованиях… как будто мы недавно вышли из темных лесов американских! Требуем более мудрости хранительной, нежели творческой»²⁸⁰.

Кроме этого, необходимо помнить, что в России середины — конца XIX века уже существовала своя сильная школа философии права — Б. Н. Чичерин, Н. М. Коркунов, Г. Ф. Шершеневич, И. В. Михайловский, П. И. Новгородцев, Л. И. Петражицкий, Б. А. Кистяковский, Е. Н. Трубецкой и др., труды которых остаются образцами доктринальной мысли для современного правосознания.

Уровни доктринального, профессионального, обыденного правосознания предполагают не только знание норм действующего законодательства. Знание права должно выявлять, уяснять и объяснять объективно данное право (право как социальный регулятор) и смысл права (право как часть духовной жизни человека).

Правосознание в качестве социального регулятора может являться источником права (прецедент). Оно является основанием для вынесения судебного решения в странах общего (правосознание судей) и мусульманского права (фикх). В странах романо-германской системы права основной источник права — нормативно-правовой акт — также реализуется через осознание буквы закона. Тема поиска «духа закона» актуальна и для нашей системы права. Считается, что принципы права должны быть закреплены следующим образом: в специальной норме должно содержаться определение принципов, в других нормах — их реализация. Тем не менее многие специалисты справедливо полагают, что принципы права отражают «дух закона» и по этой причине не могут (и не должны) быть сведены к одному или нескольким нормам. Такое положение существует с определением принципа диспозитивности в гражданском процессе. Различные толкования и определения этого принципа в теории и правоприменительной практике не позволяют закрепить его определение в законе²⁸¹.

Исследовать содержание права как социального регулятора — дело преимущественно науки теории государства и права. Анализировать природу и сущность права — задача, скорее, философии права. В связи с этим не только термин «знание», но и понимание назначения права приобретают различный смысл. «Значение права… состоит не в том, что люди его знают, понимают и почерпают в этом знании мотивы для соответствующего поведения, но в том, что оно хранит в себе некий верный масштаб и некое верное правило поведения, которое сохраняет свою верность даже и тогда, когда люди не знают и не хотят его знать. Если правосознание стоит на низком уровне, то практическое «действие» права сильно страдает от этого, но значение его как масштаба и правила от этого не уменьшается»²⁸². Изучение объективно необходимого права требует добросовестного и беспристрастного теоретического подхода, которое характеризует науку о праве (сфера доктринального правосознания). Правосознание всех уровней и видов находится на высоте только там, где соответствующее место занимает юридическая наука, и в первую очередь, фундаментальная юриспруденция, влияющая на формирование юридического сознания. Согласимся с оценкой И. А. Ильина, там, «где юриспруденция непредметна и пристрастна или, еще хуже, невежественна и продажна, там вырождается самая сердцевина правового мышления и быстро утрачивается уважение к праву; ученый приближается к типу старого подъячего и от его «научного» крючкотворства быстро меркнет правосознание. В суждениях о праве воцаряется шаткость и злокачественная туманность; в умах все двоится и колеблется»²⁸³.

«Право нуждается в правосознании для того, чтобы стать творческой силой, а правосознание нуждается в праве для того, чтобы приобрести предметную основу и объективную верность», — писал И. А. Ильин ²⁸⁴. Именно для этого право в своем объективном значении и смысловом содержании должно быть осознано мыслью, проверено опытом и признано волей человека. Кризис правового сознания не может быть преодолен отстранением от возникших проблем или попыткой найти спасение в прошлом. Преодоление кризиса в области правового сознания возможно только посредством постепенного расширения и углубления обретенного нами видения, посредством ряда прозрений на пути к правовому идеалу.

Правовое сознание влияет на содержание правовых предписаний и процесс реализации права, воздействуя, тем самым, на правовой порядок общества в целом. Вместе с тем, необходимо понимать, что правовое сознание не может стать стержнем правопорядка в виду отстуствия определенности и единства в своей структуре. Специалисты различают индивидуальное, групповое, массовое правовое сознание; сословное, классовое; обыденное, профессиональное, доктринальное и др. виды правосознания. Каждый уровень правосознания свидетельствует о наличии разнородных представлений, интересов, идей о праве и неправе, отношений и оценок к существующему праву. Очевидно, что такое разнообразие и, как следствие, неустойчивость в сфере правосознания, не может создать твердый правовой порядок. Руководствуясь здравым смыслом, своими воззрениями о соответствии правовых требований запросам жизни, возможном и необходимом, должном и желательном, люди оценивают конкретные жизненные ситуации и политико-правовую действительность в целом (например, неоднозначные отношения членов общества к эвтаназии, гендерному выбору, трансплантологии, к усыновлению/удочерению российских детей иностранными гражданами, к однополым бракам и др.). Временами, в оценках и отношениях к подобным действиям правосознание сближается с предписаниями морали с тем отличием, что правовое сознание результативнее (особенно профессиональное) воздействует на правовые реформы в обществе²⁸⁵.

Правосознание может выступать мощной идеологической составляющей политики государства и, тем самым, сплачивать людей вокруг какой-либо идеи (например, массовая поддержка населением средневековой «охоты на ведьм», проявления «революционной законности», поиск «классовых врагов» и «врагов народа» в период советской власти, одобрение населением антикоррупционных и антитеррористических действий государства).

Особое значение для становления советского государства имело «классовое правосознание». Об этом понятии немало рассуждали советские государственные и партийные деятели, известные юристы. Так, П. И. Стучка писал: «Само слово «правосознание» было навеяно буржуазной наукой (психологической школой Петражицкого), и на деле, а лишь потом и в теории, получило классовую окраску». «Что мы ныне (20-е годы XX в. — Е. Ф.) понимаем под словом «классовое правосознание»? Правосознанием класса можно назвать классовое сознание победившего класса». Однако новое содержание правосознания, пусть даже «революционное», медленно принималось устоявшимися формами права, что признавали и творцы нового строя, используя характерную фразеологию: «Правосознание, как и само право, всегда кишмя кишит всякими традициями и старыми предрассудками…»²⁸⁶.

Правосознание функционально влияет на правопорядок конкретного общества. Оно объединяет людей как против ошибок и пробелов в действующем законодательстве, недостаточно гарантированной реализации предоставляемых государством субъективных прав (отстаивание гражданами фактической возможности воспользоваться правом на альтернативную гражданскую службу в РФ), так и в призывах к изменениям в области права (дискуссии о снятии моратория на смертную казнь для лиц, совершивших особо тяжкие преступления, о медицинских и процессуальных критериях трансплантологии, генной инженерии, эвтаназии, о процедуре рассмотрения ряда дел особой сложности только квалифицированными судьями без суда присяжных и др.).

Решение большинства проблем в сфере права и государства возможно только при взаимодействии всех уровней правосознания — доктринального, профессионального, массового. Каждая политическая и правовая реформа включает в себя официальное правосознание (государственную волю), профессиональное правосознание лиц инстанций, занимающихся правореализующим процессом, широкий спектр обыденного правосознания (население всецело поддерживает предписания права, скептически к ним настроено, отторгает проекты государственных реформ). Право и государство, как регуляторы поведения людей, создаются с целью общественного согласия («замиренной среды») и осуществляются через правосознание. Если государство понимать только как «строй внешней жизни» (определение И. А. Ильина), оно всегда будет отрываться от правосознания народа и постепенно выродиться в деспотические формы властвования. Чтобы избежать этого процесса, необходимо, помимо осознания своей принадлежности к конкретному государству, принимать его «и волей, и чувством».

Для более глубокого понимания сферы правосознания (вопросов связанности государства правом, обеспеченности прав и свобод личности, границ деятельности верховной власти) можно отметить следующее. Во-первых, в обществе должны утвердиться духовное достоинство человека и духовная культура народа. Чувство достоинства, чести и патриотического сознания должны быть как у граждан, так и у представителей государственной власти, причем не ситуационными, по поводу принятия каких-либо «модных» инициатив, а устойчивыми и целенаправленными. Готовность и способность государственной власти к служению народу должны быть органичны, ощущаться народным правосознанием и отражать традиции культуры общества. Во-вторых, гражданин должен иметь собственные убеждения, обладать личной свободой и духовной зрелостью для своего внешнего самоопределения. Внутренний уклад души народа чрезвычайно важен для стабильности правопорядка в обществе; «народ с автономным правосознанием всегда будет стоять выше народа с гетерономным правосознанием»²⁸⁷. Ориентир на силы и духовную мощь собственного народа для укрепления государства хорошо известен в литературе и на практике — с целью противостоять не только внешним врагам, но и внутренним распрям, необходимо развивать самосознание своего народа как оплот мощи государства. В современных условиях глобализации и интеграции важно с пониманием относиться к желанию народа сохранить свою идентичность. Недооценка правосознания народа, нацеленного на автономию, может драматически сказаться на внутриполитических и межгосударственных отношениях. В-третьих, закон так называемого «взаимного признания» предполагает уважение к другим людям как сущности правосознания. Например, в частном правоотношении следует признавать и уважать автономию личности и потому взаимосвязь лиц в этих правоотношениях должна выстраиваться на идее свободного и равного соглашения. Для публичных правоотношений характерно взаимное уважение государства и народа, как первоосновы бытия общества. Гражданин должен уважать государственную власть как необходимый источник права, должностные лица — уважать и охранять достоинство, права и законные интересы субъектов права. Устойчивый правопорядок в обществе основывается на взаимодействии правосознания членов общества, при котором личность признает над собой авторитет государства, а оно, в свою очередь, не боится инициатив своих свободных граждан.

Многие члены общества в XXI веке скептически оценивают эффективность деятельности многочисленного государственного аппарата. Обыденное правосознание, несмотря на ситуационный характер своих оценок, более устойчиво и традиционно в своих предпочтениях. Люди видят зло не в существовании тех или иных органов государства, их комитетов, комиссий, должностных лиц, а в декларативности чиновничьих инициатив и отсутствии решений на деле. Об этом писал еще в 1790 г. английский парламентарий и публицист Э. Берк: «…История рассказывает о несчастиях, которые принесли в мир гордость, честолюбие, скупость, мстительность, похоть, соблазн, лицемерие, неуправляемые страсти. Эти пороки являются причинами всех бурь. Религия, мораль, законы, прерогативы, привилегии, свободы, права человека — это предлоги. Когда есть такие предлоги, то обычно действующими лицами и носителями зла в государстве оказываются короли, пасторы, магистраты, сенаты, национальные ассамблеи, судьи, военные. Вы не вылечите болезнь, решив, что больше не должно быть монархов, государственных министров, проповедников, правоведов, офицеров и консулов. Вы можете изменить названия — вещи в основе своей останутся теми же. (…) Мудрецы предлагали лекарства от пороков, а не от названий…»²⁸⁸. Рецепт прогресса в области правосознания один — необходимо сохранять, деятельно отстаивать и творчески развивать все лучшее, что накоплено опытом своего народа, огромным трудом наших предков. Настроения в обществе и социальные ожидания на уровне массового правосознания должны реально учитываться государственно-властными лицами и быть ориентиром для законотворческой деятельности государства.

Глава IX.
НОРМЫ ПРАВА

Многообразные отношения в обществе регулируются разными нормами — моральными, корпоративными, религиозными, техническими, этиническими и др. Особое место в системе регуляторов общественных отношений занимают нормы права. Правовая норма — это установленное или санкционированное государством общеобязательное правило поведения, выраженное в формально-определенных предписаниях, охраняемое мерами государственного принуждения²⁸⁹.

Нормы права представляют собой абстрактную модель поведения людей. Правовая норма адресована кругу лиц, определяемых видовыми признаками (граждане, супруги, родители, студенты и др.) и не исчерпывается исполнением. Норма права — это правило должного поведения, обращенное в будущее, то есть рассчитанное не только на данные отношения (случай), а на неопределенное число видовых отношений (получение гражданства, поступление на работу, обучение в ВУЗе, заключение брака, рождение ребенка и др.) и реализуемое каждый раз при возникновении соответствующих юридических фактов (фактического состава), предусмотренных гипотезой правовой нормы. Этими чертами нормы права отличаются от решений органов государственной власти по конкретным делам (акт применения права адресован точно обозначенному лицу (лицам) и исчерпывается исполнением, например, приказ об увольнении, свидетельство о заключении брака, полис на медицинское обслуживание и др.). Тем не менее, правовые нормы, как совокупность правил поведения, временами достаточно сложно отличить от иных социальных норм. Такой же характер (регулятора поведения людей) имеют и веления морали, религии, корпоративных предписаний. В чем же заключается качественное отличие правовых норм от других правил и велений? Действия людей всегда направлены на реализацию определенных целей, поэтому отличительным признаком права часто называют специфические цели права, к которым относят защиту и охрану интересов членов всего общества. Вместе с тем, эти цели присущи и другим воздействующим на волю человека социальным нормам. Следовательно, необходимый критерий отличия норм права от других правил поведения обнаруживается только в характере самих норм.

1. Правовая норма носит общий характер, то есть, рассчитана на регулирование вида общественных отношений. В отличие от акта применения права норма права продолжает действовать и после реализации государственно-властных решений в отношениях.

2. Норма права имеет волевой характер. Она адресована свободной воле участников общественных отношений в том смысле, что у адресата этой нормы всегда есть выбор вариантов поведения. Содержание правила поведения ориентирует действия лица (лиц) в желательном для всего общества направлении и потому формально закрепляется государством.

3. Системность правовых норм проявляется в том, что право представляет собой не «сумму» норм, а именно систему взаимосвязанных элементов (норма, институт, отрасль и др.), которые в своей совокупности реализуются в общественных отношениях.

4. Качественным отличием правовой нормы от иных предписаний является ее связь с государством. Норма права устанавливается или санкционируется, реализуется и охраняется от нарушений компетентными органами государства. Предписывая в форме нормы участникам общественных отношений должный вариант поведения, государство стабилизирует общество, предупреждая конфликты, споры и упорядочивая тем самым весь процесс правоприменения. Связь с государством проявляется главным образом в установлении мер государственного воздействия, включая, прежде всего, средства принуждения, применяемые к нарушителям норм права²⁹⁰.

5. Предоставительно-обязывающий характер норм права раскрывает качество права — регулятора общественных отношений. Правовая норма рассчитана на регулирование поведения людей с помощью определения отношений, связь участников которых заключена во взаимных правах и обязанностях, то есть в правоотношениях. Норма, как модель правоотношения, определяет возможное поведение одной стороны (управомоченную) будущего отношения и юридическую обязательность конкретных действий другой стороны этого отношения (обязанную).

Предоставительно-обязывающий характер не свойственен запретительным нормам, но и они реализуются через правовые отношения, возникающие в случае нарушения запретов. С помощью запретительных норм («табу» в первобытном обществе), то есть норм, определяющих составы правонарушений и санкции за их совершение, государство предупреждает и пресекает опасные для государства и общества деяния. Запрет действует всегда, безотносительно к конкретным обстоятельствам; при нарушении запретительных норм охраняющие их санкции реализуются через правоотношения, но сам запрет действует вне правоотношений; из него проистекает не обязанность, а «запрещенность».

В правовом статусе гражданина запрету соответствует не праводееспособность, а деликтоспособность. Несмотря на то, что большинство запретов адресовано всем и каждому, по существу они обращены к лицам, склонным к совершению противоправных действий. Социальное назначение запретов состоит в том, чтобы сдержать колеблющихся лиц угрозой наказания или, в случае нарушения запрета, привлечь нарушителя к юридической ответственности (подвергнуть наказанию или взысканию в пределах санкции нарушенной нормы)²⁹¹.

6. Формальная определенность правовых норм связана с формами права ²⁹² и не может быть до конца завершена, так как на стадии реализации правовой нормы, как правило, существует необходимость ограниченного или расширительного толкования текста правовой нормы.

Для правотворчества и применения права в нашей стране наибольшее значение имеет понятие права как системы норм. Объективно существующие связи элементов этой системы выражаются в логической структуре нормы права²⁹³. Правовые нормы, определяя деятельность человека и формально закрепляя эти отношения, превращают фактические отношения между людьми в юридические. Взаимные отношения между лицами слагаются из коррелирующих субъективных прав и юридических обязанностей. Правовые нормы обусловливают субъективное право. Определение каждого отдельного субъективного права выражает характер силлогизма. При этом правовая норма выполняет роль большей посылки; данное фактическое отношение людей — роль меньшей посылки; определение соответствующих прав и обязанностей есть заключение²⁹⁴.

Правовые нормы — это веления, причем веления условные. Мера ограничений, исходящих от государства, для реализации каждого субъективного права и законного интереса, меняется. Абсолютных (безусловных) правовых норм нет. В отличие от предписаний морали и религии нормы права обладают, как и право в целом, относительным характером. В деонтической логике (науке логики норм) различается содержание нормы (правило поведения) и источник, которым норма установлена и охраняется от нарушений. В теории государства и права этому соответствует «трехчленная»²⁹⁵ структура нормы права: гипотеза²⁹⁶ (определяет круг лиц, которым адресована данная норма и жизненных обстоятельств, при которых она реализуется), диспозиция (содержит определение поведения в виде прав и обязанностей сторон правоотношения), санкция (указывает меры государственного принуждения за нарушение диспозиции).

Структура правовой нормы существует объективно как неразрывная часть правила поведения с условиями и пределами его применения и способом защиты нормы от нарушений со стороны государства. Формула «если — то — иначе» является конкретным применением общего правила. Конкретизация данного положения применительно к отдельным правовым нормам позволяет определить, кто и при каких условиях обязан следовать правилу поведения (гипотеза), что именно необходимо сделать для его реализации (диспозиция) и какие принудительные меры государство будет применять в случае его нарушения (санкция). Наличие четкой структуры нормы права, в первую очередь, отличает право от других регуляторов общества.

Гипотеза определяет типичные, доказуемые в случае спора средствами юридического процесса, обстоятельства, при которых реализуется данная норма права. Гипотеза принимает разные формы. Она может быть выражена в общей абстрактной форме, или в конкретной, казуистичной. Фактические обстоятельства, обуславливающие применение нормы, могут быть определены общими родовыми признаками — это абстрактная форма гипотезы (согласно части 1 статьи 61 Семейного кодекса РФ «родители имеют равные права и несут равные обязанности в отношении своих детей», соответственно, различные нормы, составляющие комплекс родительских прав и обязанностей, априори действуют в отношении любых лиц, родивших ребенка)²⁹⁷; они могут быть определены также специальными, частными признаками — это казуистическая форма (статья 145 Налогового кодекса РФ содержит описание конкретной ситуации, которая является основанием для освобождения организаций и индивидуальных предпринимателей, занимающихся сельскохозяйственной деятельностью, от обязанностей налогоплательщика, если «за предшествующий налоговый период по единому сельскохозяйственному налогу сумма дохода, полученного от реализации товаров (работ, услуг) при осуществлении видов предпринимательской деятельности, в отношении которых применяется указанная система налогообложения, без учета налога не превысила в совокупности: 100 миллионов рублей за 2018 год, 90 миллионов рублей за 2019 год, 80 миллионов рублей за 2020 год, 70 миллионов рублей за 2021 год, 60 миллионов рублей за 2022 год и последующие годы»²⁹⁸).

В исторической последовательности казуистическая форма предшествует абстрактной. Правовые нормы получают первоначально характер правил на конкретный случай и только по истечении времени, путем обобщения таких частных правил, вырабатываются общие абстрактные определения.

Казуистическая форма гипотезы неудобна на практике. Она ведет к чрезмерному увеличению числа отдельных норм и в то же время делает невозможным достижение полноты юридических определений. При таком характере норм каждый частный случай требует для себя регламентации в особой, самостоятельной норме права. В силу же бесконечного разнообразия возможных случаев столкновения интересов, казуистические нормы, независимо от их количества, никогда не могут урегулировать всех встречающихся в жизни отношений и случаев.

Абстрактная форма гипотезы представляется с этих позиций удобнее. Абстрактное определение обобщает все однородные случаи. Оно требует меньшего числа отдельных норм и, вместе с тем, дает возможность достигнуть большей полноты. Недостатки этой формы гипотезы заключаются в следующем: слишком общие положения неизбежно порождают неопределенность на стадии правореализации. При казуистической форме не может быть сомнений, применима правовая норма для данного случая или нет; при абстрактной форме подведение конкретного случая под общее отвлеченное определение открывает широкий простор для неоднозначного, в том числе, противоречивого, толкования.

Гипотеза различается по степени своей определенности (по степени конкретности условий). Она может быть безусловно-определенной (абсолютно-определенной), неопределенной и относительно-определенной (альтернативной).

Безусловно-определенная (абсолютно-определенная) гипотеза предполагает, что в норме прямо определены обусловившие ее факты (так, в статье 3 Закона РФ «О статусе судей в Российской Федерации»²⁹⁹ все изложены исчерпывающие требования к лицу, которое претендует на статус судьи реализуя свое право, предусмотренное статьей 119 Конституции РФ³⁰⁰).

Безусловно-неопределенная гипотеза имеет место, когда сама норма не заключает в себе определений, обусловливающих ее применения фактов, а предоставляет их определение государственному органу. В каких случаях возникают соответствующие факты и обстоятельства закон не определяет, а предоставляет их определение свободному усмотрению должностных лиц, на которые возложена функция реализации данной нормы. В таком случае должностное лицо (государственный орган), призванный осуществлять норму, получает так называемую дискреционную власть действовать, руководствуясь соображениями целесообразности, вытекающими их фактического состояния дел и обстоятельств (исходя статье 13 Семейного кодекса РФ органы местного самоуправления, если сочтут причины достаточно уважительными, вправе разрешить вступить в брак несовершеннолетним лицам, достигшим 16 лет; следуя гипотезе из статьи 181.4 Гражданского кодекса РФ, суд вправе отказать в обращении или признать, если сочтет причины такого обращения уважительными, исковое заявление от лица, которое было заблаговременно и надлежащим образом извещено об обращении другого лица в суд с целью оспорить решение собрания, в котором они оба управомочены участвовать, но проигнорировало такое обращение и не присоединилось к первоначальному иску³⁰¹; в части 2 статьи 13 Федерального закона «Об оружии» указано, что возраст, по достижении которого граждане имеют право на приобретение охотничьего огнестрельного гладкоствольного длинноствольного оружия, может быть снижен по решению законодательного органа государственной власти, но не более чем на два года).

Относительно-определенная (альтернативная) гипотеза имеет место, если нормативно-правовым актом ограничивается свобода решений должностных лиц (государственных органов) вопроса о необходимости или возможности применения правовых норм в конкретных условиях места, времени и т.п. (так, в Федеральном законе «О гражданстве Российской федерации» дан исчерпывающий перечень различных порядков получения гражданства РФ, которые различаются в зависимости от оснований его получения³⁰², и государственный орган может только выбирать из предложенного, но не использовать порядок по основанию, к которому тот не относится, либо создавать на свое усмотрение создать иной, непредусмотренный законом порядок получения гражданства).

По способам изложения условий гипотезы могут быть простыми (в статье 186 Гражданского кодекса РФ указано, что доверенность, в которой не указана дата ее совершения, считается ничтожной) и сложными (согласно части 2 статьи 81 Конституции РФ существует несколько оснований, которые необходимо соблюсти кандидату в Президенты РФ: «Президентом Российской Федерации может быть избран гражданин Российской Федерации не моложе 35 лет, постоянно проживающий в Российской Федерации не менее 25 лет, не имеющий и не имевший ранее гражданства иностранного государства либо вида на жительство или иного документа, подтверждающего право на постоянное проживание гражданина Российской Федерации на территории иностранного государства…»). В пункте 65 Постановления Правительства РФ от 01 октября 2020 № 1586 «Об утверждении Правил перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом и городским наземным электрическим транспортом» прописаны условия, согласно которым безбилетником считается лицо: 1) обнаруженное при проверке в транспортном средстве без билета; 2) предъявившее билет без регистрации поездки, если такая регистрация является обязательной; 3) предъявившее поддельный билет; 4) предъявившее билет, срок действия которого истек или в котором указана фамилия и номер документа, удостоверяющего личность, не соответствующие фамилии и номеру, которые указаны в предъявленном этим лицом документе, удостоверяющем личность; 5) предъявившее ранее использованный билет или предоставившее в качестве основания для проезда сведения о ранее использованном электронном билете; 6) предъявившее билет, предназначенный для лица, которому предоставлены преимущество или льгота по оплате проезда, и не имеющее при себе документа, подтверждающего право на предоставление указанных преимущества или льготы; 7) предоставившее в качестве основания для проезда сведения об оформленном электронном билете, в том числе в виде копии такого билета на бумажном носителе или изображения на экране мобильного устройства, реквизиты которого не содержатся в автоматизированной информационной системе, предназначенной для хранения таких реквизитов³⁰³).

В качестве разновидности сложной гипотезы можно выделить альтернативную (согласно пункту 3 статьи 484 Гражданского кодекса, если покупатель не принимает товар или отказывается его принять без оснований, предусмотренных в законе, продавец или вправе отказаться от исполнения по договору купли-продажи или потребовать от покупателя принять товар; гипотеза, изложенная в статье 13 Федерального закона “Об оружии” предусматривает, что право на огнестрельное оружие ограниченного поражения имеют граждане Российской Федерации, достигшие возраста 21 года, граждане Российской Федерации, не достигшие возраста 21 года, прошедшие либо проходящие военную службу, а также граждане, проходящие службу в государственных военизированных организациях и имеющие воинские звания либо специальные звания или классные чины юстиции³⁰⁴; следуя положениям статьи 36 Арбитражного процессуального кодекса РФ, если место нахождения или место жительства ответчика неизвестно, истец имеет право подать заявления о возбуждении дела в суд по месту нахождения имущества ответчика, либо по последнему известному месту его нахождения, или по месту его жительства в Российской федерации³⁰⁵).

Диспозиция содержит само правило поведения. Диспозиции правовых норм различаются по степени конкретности правила. Подобно гипотезе диспозиция может быть абсолютно-определенной, абсолютно-неопределенной (отсылочной) и относительно-определенной (альтернативной).

При абсолютно-определенной диспозиции в норме четко определяется каким образом необходимо поступить при наличии указанных в гипотезе фактов. Категоричность определений не оставляет места для усмотрения заинтересованных лиц или органов государства, призванных применять эту норму (категоричный характер свойственен различным регламентам или инструкциям, так, в Постановлении Правительства РФ от 1 июня 2004 г. № 260 «О Регламенте Правительства Российской Федерации и Положении об Аппарате Правительства Российской Федерации» в числе прочего указан порядок рассмотрения обращения граждан, порядок проведения заседания Правительства и надлежащего оформления принятых на нем решений³⁰⁶; однозначные определения характерны для Постановления Правительства РФ от 23 октября 1993 г. № 1090 «О Правилах дорожного движения», например, в пункте 8.4: «При перестроении водитель должен уступить дорогу транспортным средствам, движущимся попутно без изменения направления движения. При одновременном перестроении транспортных средств, движущихся попутно, водитель должен уступить дорогу транспортному средству, находящемуся справа»).

Неопределенная (отсылочная) диспозиция, наоборот, ограничивается только ссылкой на такое усмотрение, предоставляя заинтересованным лицам (органам государства) применять данное правило поведения (в части 3 статьи 59 Конституции РФ предусмотрено, что гражданин РФ, в случае если его убеждениям или вероисповеданию противоречит несение воинской службы, имеет право на замену ее альтернативной гражданской службой; согласно статье 17 Воздушного кодекса РФ Правительство РФ вправе ограничить либо запретить использование воздушного пространства РФ или отдельных его районов³⁰⁷).

Относительно-определенная (альтернативная) диспозиция имеет место, когда на выбор устанавливаются две или несколько мер поведения³⁰⁸ (либо могут быть установлены только крайние пределы, между которыми предоставляется выбор необходимой меры поведения компетентным органам государства или заинтересованным лицам). В качестве примера можно обратиться к части 1 статьи 32 Семейного кодекса РФ. При заключении брака супруги вправе выбрать один из трех вариантов: оставить фамилию одного из них в качестве общей фамилии, сохранить добрачную фамилию, либо, если иное не предусмотрено законом, присоединить к своей фамилии фамилию другого супруга.

В зависимости от способа описания поведения диспозиция может быть:

• простой, которая содержат указание на совершение деяния без описания его признаков (в части 2 статьи 59 Конституции РФ указано, что гражданин несет военную службу в соответствии с законом без раскрытия содержания понятия «военной службы»);

• описательной, которая раскрывает признаки поведения (особенно характерна такая форма диспозиции для составов преступлений: статья 276 Уголовного кодекса РФ представляет шпионаж как совершенные иностранным гражданином или лицом без гражданства передачу собирание, похищение или хранение в целях передачи иностранному государству, международной либо иностранной организации или их представителям сведений, составляющих государственную тайну, а также передача или собирание по заданию иностранной разведки или лица, действующего в ее интересах, иных сведений против безопасности Российской Федерации³⁰⁹);

• альтернативной, предполагающей детерминированный выбор одного из нескольких условий (так, статья 279 Уголовного кодекса РФ определяет мятеж либо как «организацию вооруженного мятежа», либо как «активное участие в нем»);

• отсылочной — ссылающейся на иные нормативные акты, не определенные конкретно в тексте (в статье 18 Федерального закона «О гражданстве РФ» ссылаются на корпус российского и международного законодательства, что упрощает работу правотворческим органам (т.к. не связывает их конкретным нормативным актом), если перед ними возникнет необходимость утвердить новое основание прекращения гражданств: «Гражданство РФ прекращается… по иным основаниям, предусмотренным настоящим законом или международным договором РФ»);

• бланкетной — ссылающейся на конкретные нормативные акты (например, в Уголовном кодексе РФ подобные отссылки встречаются в части 1 статьи 249 («Нарушение ветеринарных правил, повлекшее по неосторожности распространение эпизоотий или иные тяжкие последствия…») и в части 1 статьи 259 («Уничтожение критических местообитаний для организмов, занесенных в Красную книгу Российской Федерации, повлекшее гибель популяций этих организмов…»)).

В юридической литературе часто обращается внимание на то, что диспозиция может относиться не только непосредственно к правам и обязанностям участников правоотношения, но и к объекту правоотношения, его субъектам, документам, оформляющим правовое отношение, и иным аспектам регулируемого правом отношения. Однако любая норма, предусматривающая, например, виды субъектов (товарищества, акционерные общества), виды объектов (движимые и недвижимые вещи, ценные бумаги, имущественные права, нематериальные блага и т.п.) — связывает их правовое значение с правами и обязанностями сторон, участников правоотношения³¹⁰. Гипотеза и диспозиция адресованы воле участников общественных отношений, поскольку рассчитаны на ситуации, когда наличествует выбор вариантов поведения.

В санкции выражается способность государства принуждать к соблюдению нормы, восстанавливать нарушенное право (если это возможно) и (или) наказывать правонарушителя за нарушение запрета. Правовые нормы как веления, обращенные к сознательной воле человека, могут им не всегда соблюдаться и потому для их действительного соблюдения (выполнения) нуждаются в особом государственном обеспечении. Средства принуждения к исполнению правовых норм содержатся в санкциях³¹¹.

Санкцией правовой нормы называется нормативное определение мер государственного принуждения³¹², применяемых в случае правонарушения. Таким образом санкция содержит в себе итоговую правовую оценку деяния лица.

В зависимости от степени конкретности санкции можно разделить на:

• абсолютно-определенные («Принудительная высадка из автобуса, трамвая или троллейбуса несовершеннолетнего, не достигшего возраста шестнадцати лет, не подтвердившего оплату проезда, если его проезд подлежит оплате, либо право на бесплатный или льготный проезд и следующего без сопровождения совершеннолетнего лица, если эти действия не содержат признаков уголовно наказуемого деяния... влечет наложение административного штрафа на водителя в размере пяти тысяч рублей»³¹³);

• относительно-определенные (согласно статье 275 Уголовного кодекса РФ, «Государственная измена … наказывается лишением свободы на срок от двенадцати до двадцати лет с конфискацией имущества или без таковой»),

• альтернативные (согласно ч.2 п. «а» статье 105 Уголовного кодекса РФ, «Убийство двух и более лиц наказывается лишением свободы на срок от восьми до двадцати лет …, либо пожизненым лишением свободы, либо смертной казнью»; статьей 20.6.1. Кодекса об административных правонарушениях РФ предусмотрено, что невыполнение правил поведения при введении режима повышенной готовности на территории, или в зоне чрезвычайной ситуации, … влечет или предупреждение, или наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи до тридцати тысяч рублей).

• кумулятивные (согласно статье 161 Уголовного кодекса РФ, «Грабеж, совершенный: а) организованной группой; б) в особо крупном размере… наказывается лишением свободы на срок от шести до двенадцати лет со штрафом в размере до одного миллиона рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до пяти лет либо без такового и с ограничением свободы на срок до двух лет либо без такового»).

По характеру государственного воздействия санкции разделяются на правовосстановительные и штрафные (карательные).

Правовосстановительными санкциями охраняются нормы права, последствия нарушения которых могут быть устранены, уменьшены мерами государственного воздействия (восстановлено нарушенное право, принудительно исполнена обязанность). Правовосстановительные санкции абсолютно определены — они применяются до полной ликвидации противоправного состояния (так, согласно статьям 301–305 Гражданского кодекса РФ, управомоченное на владение лицо вправе требовать устранения, в том числе через исполнительное производство, нарушений, мешающих владеть, использовать или распоряжаться имуществом).

Штрафные санкции применяются за проступки и преступления и носят относительно определенный характер (указывается или альтернатива подлежащих применению принудительных мер или их пределы, или возможность применения основных и дополнительных взысканий и наказаний, как, например, в статье 213 Уголовного кодекса РФ: «Хулиганство… наказывается штрафом в размере от трехсот тысяч до пятисот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от двух до трех лет, либо обязательными работами на срок до четырехсот восьмидесяти часов, либо исправительными работами на срок от одного года до двух лет, либо принудительными работами на срок до пяти лет, либо лишением свободы на тот же срок»).

В юридической литературе имеет место понятие «санкция ничтожности», распространяемое преимущественно на частноправовые отношения. Его сторонники утверждают, что для более деятельного обеспечения соблюдения норм права необходимо сделать действия, их нарушающие, не достигающими своей цели: последствия нарушения отдельных правовых норм заключаются в признании нарушающих их действий ничтожными. Нарушающие их действия должны рассматриваться в отношении к их цели, как бы не совершившимися (например, по общим правилам регистрации недвижимости согласно статье 551 Гражданского кодекса РФ, продажа квартиры по домашнему акту без соответствующей государственной регистрации признается ничтожной, то есть не имеющей юридического значения; исходя из 317.1 Гражданского кодекса РФ ничтожными считаются любые условия обязательств, предусматривающих начисление процентов на проценты, за исключением условий обязательств, возникающих из договоров банковского вклада или из договоров, связанных с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности).

Недействительность правонарушительного действия может иметь различные градации³¹⁴.

Итак, гипотеза определяет пределы (объем) действия и применения нормы права. Диспозиция является способом воздействия на поведение лиц и, тем самым, регулятором общественных отношений. Санкция выражает приемы охраны государством предписаний норм права от нарушений.

Структура нормы права основывается на взаимосвязи, системности норм. С этим связана и специализация правовых норм. В ряде отраслей права преимущественно определяются санкции и порядок их применения (уголовный и гражданский процесс, уголовное право), в материальных отраслях права выделяются особые институты, определяющие санкции за нарушения норм права (институты имущественной ответственности в гражданском праве, дисциплинарной ответственности — в трудовом праве, конституционной ответственности — в конституционном праве). В результате весь комплекс правовых норм может охраняться от нарушений общей санкцией, неразрывно связанной с каждой из норм, входящих в этот комплекс. С другой стороны, общей для ряда правовых норм характер имеют отдельные положения об условиях их применения (определения правовых статусов субъектов права, правила действия правовых норм во времени, пространстве, по кругу лиц и др.).

Эти общие для отдельных групп норм положения входят в каждую из них, что можно обнаружить при логическом и систематическом толковании текстов нормативно-правовых актов.

Логическая структура правовой нормы — важное понятие науки теории государства и права. Трехчленная структура нормы права является ориентиром доктринального толкования существующего законодательства, подготовки предложений по его совершенствованию, основой логического толкования текста нормативно-правовых актов, имеющих значение при решении конкретных дел — определении содержания прав и обязанностей сторон правоотношения и санкций, обеспечивающих государственную защиту этих прав и исполнение соответствующих обязанностей.

Логическая структура нормы права — гипотеза, диспозиция, санкция — имеет большое практическое значение. Согласованность правовых норм, элементы которых содержатся в различных нормативно-правовых актах (или статьях, разделах, параграфах), требует при решении конкретных дел тщательно изучать все те положения законодательства, которые связаны с применением данной нормы права.

правовая норма

Источник
(государство)

Содержание
(правило поведения)

Структура

предписывает или санкционирует правило поведения

юридические факты

гипотеза

субъективные права и юридические обязанности; запреты

диспозиция

юридическая ответственность

санкция

Основным источником (формой) права в Российской Федерации являются нормативно-правовые акты, тексты которых содержат нормы права.

В одной статье нормативно-правового акта могут быть выражены все элементы, из которых состоит правовая норма (в качестве примера можно привести часть 1 статьи 68 Семейного кодекса РФ: «1. Родители вправе требовать возврата ребенка от любого лица, удерживающего его у себя не на основании закона или не на основании судебного решения. В случае возникновения спора родители вправе обратиться в суд за защитой своих прав. При рассмотрении этих требований суд вправе с учетом мнения ребенка отказать в удовлетворении иска родителей, если придет к выводу, что передача ребенка родителям не отвечает интересам ребенка. 2. Если судом установлено, что ни родители, ни лицо, у которого находится ребенок, не в состоянии обеспечить его надлежащее воспитание и развитие, суд передает ребенка на попечение органа опеки и попечительства»).

Однако норма права не тождественна статье нормативно-правового акта. При подготовке проекта нормативно-правового акта его текст делится на статьи, параграфы, разделы. Объединение близких по своим предписаниям норм или их частей в одну статью нормативно-правового акта позволяет избежать ненужных повторений. Элементы нормы права выражаются в пунктах статей, параграфов текстов нормативно-правовых актов в виде определений общего характера, обладающих рядом признаков норм. Они называются нормативными предписаниями и представляют собой обязательные для соблюдения положения, имеющие логически завершенный характер (например, предписание о возмещении убытков, признание прав и свобод человека и гражданина согласно общепризнанным принципам и нормам международного права и т.д.)

Формулировка правовых предписаний зависит от содержания выражаемых ими норм права (управомочивающие, обязывающие, запрещающие нормы). Запрещающие нормы права излагаются как перечни деяний, которые запрещено совершать (составы правонарушений), и санкций, соответствующих тяжести этих деяний («Грабеж, то есть открытое хищение чужого имущества, — наказывается обязательными работами на срок до четырехсот восьмидесяти часов, либо исправительными работами на срок до двух лет, либо ограничением свободы на срок от двух до четырех лет, либо принудительными работами на срок до четырех лет, либо арестом на срок до шести месяцев, либо лишением свободы на срок до четырех лет»³¹⁵). В некоторых случаях деяние и санкция могут быть изложены в разных статьях различных нормативных актов (например, в Федеральном законе от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции»³¹⁶ изложены запреты на различные формы недобросовестной конкуренции путем дискредитации, введения в заблуждение, некорректного сравнения, с созданием товара схожего с аналогичным товаром до степени смешения и т.д., с подробным объяснением, что значит каждое из этих деяний, однако санкции за нарушение указанных запретов прописаны в главе 14 Кодекса об административных правонарушениях РФ). В связи с этим данный вид правовых норм нередко вообще оказывается за рамками норм материального права, где находятся охраняемые ими диспозиции (гражданское, трудовое, семейное и др.).

Отдельный теоретический вопрос — соотношение разрешения с предписанием или запретом. Если некое поведение не разрешено, является ли оно запрещенным? Если поведение предписано, этого достаточно, чтобы считать его разрешенным? По мнению Г. Кельзена, разрешение и предписание представляют собой две разные нормативные функции, в связи с чем их следует разграничивать. Предписание может быть соблюдено или нарушено, но нельзя нарушить или соблюсти разрешение — разрешением можно воспользоваться или не воспользоваться. Если какое-либо поведение разрешено, то лицо имеет выбор между двумя возможностями: вести себя так, как разрешено, либо не вести себя так, как разрешено. Если же поведение предписано, у лица такого выбора нет³¹⁷.

Особое место среди нормативных предписаний занимают условия действия и применения норм права: общие положения о субъектах права, их правовых статусах, об условиях действия нормативно-правовых актов, порядке их реализации и др. Такие нормативные предписания осуществляются в процессе реализации права через правовые нормы, но имеют самостоятельное значение в системе правового воздействия.

Текст нормативно-правового акта в отличие от нормы права может содержать не только нормативно-правовые предписания, но и индивидуальные распоряжения, фактические утверждения, политические программные положения, призывы, декларации, принципы и обоснования необходимости нормативно-правового акта, не связанные непосредственно с механизмом правового воздействия на общественные отношения (согласно статье 2 Конституции РФ, «Человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина — обязанность государства», согласно ч. 2 статьи 17 Конституции РФ, «Основные права и свободы человека неотчуждаемы и принадлежат каждому от рождения» — эти положения сами по-себе не могут выступать основанием для решения о правоприменении, но являются программными нормами, определяющими методы развития права и цели, пределы его применения).

Как уже отмечалось, статьи нормативно-правового акта могут иметь форму описаний и определений, что послужило основанием для распространенного мнения о существовании кроме норм-предписаний определительных (дефинитивных) норм. Практическая необходимость существования описательных текстов статей нормативно-правовых актов заключается в следующем. Иногда вместо повелительной формы выражения законодатель употребляет