Предпринимательское право

Учебник

В двух томах.
Том I

Издание шестое,
переработанное и дополненное

Под редакцией 
заслуженного деятеля науки РФ,
доктора юридических наук, профессора 
В. Ф. Попондопуло

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК [346+347.7](075.8)

ББК 67.404я73

П71

Учебник подготовлен коллективом кафедры коммерческого права юридического факультета Санкт-Петербургского государственного университета.

Авторы:
Бушев А. Ю., кандидат юридических наук, доцент – § 4, 5 гл. 6;
Городов О. А., доктор юридических наук, профессор – гл. 7;
Жмулина Д. А., кандидат юридических наук, доцент – гл. 10;
Лебедев К. К., кандидат юридических наук, доцент – гл. 14;
Макарова О. А., доктор юридических наук, доцент – гл. 4, 8, 16;
Петров Д. А., доктор юридических наук, доцент – гл. 13;
Попондопуло В. Ф., доктор юридических наук, профессор – предисловие, гл. 1, 3, § 1–4 гл. 5, § 1–3 гл. 6, гл. 9, 11, 12, 15, 18;
Силина Е. В., доктор юридических наук, доцент – § 5 гл. 5;
Скворцов О. Ю., доктор юридических наук, профессор – гл. 2, 17, 19, 20.

В первом томе учебника освещаются общие положения о предпринимательском праве, его понятии, источниках и истории, о правовом положении предпринимателей, их правах и обязанностях, государственном регулировании предпринимательства, защите прав и законных интересов предпринимателей и ряд других вопросов. В частности, подробно рассматриваются проблемы правового регулирования несостоятельности (банкротства) предпринимателей, правового режима имущества и интеллектуальной собственности предпринимателей, защиты конкуренции, приватизации, бухгалтерского учета и отчетности, налогообложения предпринимательской деятельности и др.

Законодательство приведено по состоянию на 1 сентября 2022 г.

Учебник предназначен для студентов, аспирантов и преподавателей юридических высших учебных заведений, а также для практических работников – юристов, предпринимателей, государственных служащих.

УДК [346+347.7](075.8)

ББК 67.404я73

© Коллектив авторов, 2015

© Коллектив авторов, 2023, с изменениями

© ООО «Проспект», 2023

ПРИНЯТЫЕ СОКРАЩЕНИЯ

АО — акционерное общество

АПК РФ — Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации

БК РФ — Бюджетный кодекс Российской Федерации

ВС РФ — Верховный Суд Российской Федерации

ГК РФ — Гражданский кодекс Российской Федерации

Закон об АО — Федеральный закон «Об акционерных обществах»

Закон о банкротстве — Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)»

Закон об ООО — Федеральный закон «Об обществах с ограниченной ответственностью

Закон о рынке ценных бумаг — Федеральный закон «О рынке ценных бумаг»

КоАП РФ — Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях

КТМ РФ — Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации

НК РФ — Налоговый кодекс Российской Федерации

ООО — общество с ограниченной ответственностью

УК РФ — Уголовный кодекс Российской Федерации

СЗ РФ — Собрание законодательства Российской Федерации

СРО — саморегулируемая организация

ФЗ — федеральный закон

Банк России, ЦБ РФ — Центральный банк Российской Федерации

ПРЕДИСЛОВИЕ

Настоящее издание является шестым, существенно переработанным и дополненным изданием учебника по предпринимательскому праву¹. За последние годы произошли определенные изменения, как в экономике страны, так и в законодательстве, регулирующем экономические отношения. Важнейшими из них следует признать изменения и дополнения, которые внесены в ГК РФ. Под влиянием процессов вступления России в ВТО обновлено и приведено в соответствие с требованиями ВТО законодательство, регулирующее отношения в различных сферах экономической деятельности.

Наряду с существенным изменением предпринимательского законодательства к причинам переиздания учебника следует отнести также формирование обширной практики применения этого законодательства и появление новых достаточно глубоких научных работ, комментариев законодательства и учебной литературы по предпринимательскому праву. Все это дало основания к переизданию данного учебника.

Настоящее издание отличает также то, что в нем появились новые дополнительные темы, например, о правовом регулировании клиринговой деятельности. Устранение административных барьеров на пути развития предпринимательства, ограничение государственного вмешательства в экономику дало толчок развитию саморегулирования в сфере предпринимательства, что также нашло отражение в ряде глав учебника.

Система изложения материала в данном учебнике, как и в его предшествующих изданиях, построена по аналогии с системой изложения материала в учебниках по гражданскому праву. Это объясняется концептуальным подходом к пониманию предпринимательского права как составной части частного права. В то же время, поскольку предметом изучения в курсе предпринимательского права являются особенности правового регулирования отношений, складывающихся между предпринимателями или с их участием, в учебнике выявляются и освещаются главным образом эти особенности правового регулирования предпринимательских отношений.

Наряду с отношениями, складывающиеся в процессе осуществления предпринимательской деятельности, эта деятельность опосредуется также отношениями по ее публичной организации (публичными отношениями). Эти организационно-властные отношения складываются между предпринимателями и органами публичной власти. Особенности публичной регламентации предпринимательской деятельности также рассматриваются в настоящем учебнике.

Система курса предпринимательского права, предлагаемая в настоящем учебнике, отличается также той особенностью, что в нем объединены в единой учебной дисциплине вопросы, имеющие общий предмет — предпринимательские отношения, — но нередко освещаемые в других юридических вузах в разных курсах: «Предпринимательское право» и «Коммерческое право». Этим обстоятельством объясняется решение об уточнении названия учебника «Предпринимательское право», несмотря на то, что в первых пяти изданиях он назывался «Коммерческое право», «Коммерческое (предпринимательское) право».

Название учебника «Предпринимательское право» условно также как условны и используемые законодателем термины «предпринимательское», «коммерческое», «торговое», например, «предпринимательская деятельность» в ст. 2 ГК РФ, «коммерческие организации» в ст. 50 ГК РФ и т. д. Поэтому учебник мог бы иметь и иные названия, например, «Коммерческое право» или «Торговое право».

Независимо от названия учебника и соответствующей учебной дисциплины, следует исходить из того, что предпринимательское (хозяйственное, коммерческое, торговое) право — это подотрасль частного права, регулирующая имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, либо с их участием, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности (ст. 2 ГК РФ).

В отличие от других подотраслей гражданского права, предпринимательское право не имеет своего обособленного раздела в ГК РФ. Не оформлено оно и в виде отдельного кодекса как в ряде других странах. Нормы российского предпринимательского права рассредоточены по всему ГК РФ, содержатся в виде вкраплений в большинстве его разделов, глав и статей, а также во множестве других законов и подзаконных актов.

Нередко особенности правового регулирования предпринимательской деятельности являются весьма значительными, что объясняется большим, чем обычно, государственным вмешательством в экономику. Появляется специальное законодательство: приватизационное, антимонопольное, инвестиционное, банковское и т. п. Практический интерес к такому материалу требует специального его изучения в курсе предпринимательского права либо в более дробных специальных курсах, но не в курсах гражданского или административного права, так как ни их система, ни количество выделяемых учебным планом часов не позволяют сколько-нибудь основательно показать особенности частно-правового регулирования предпринимательских отношений в сочетании с публичной регламентацией тех же отношений.

Таким образом, несмотря на то, что предпринимательское право, как подотрасль частного права, не включает нормы публичного права, регулирующие отношения по управлению экономикой, в курсе предпринимательского права публичное регулирование предпринимательской деятельности в необходимой мере изучается и соответственно освещается в настоящем учебнике.

Система курса предпринимательского права, включая темы, вошедшие во вторую часть настоящего учебника (особенности правового регулирования отдельных видов предпринимательской деятельности), предопределяется задачей изучения предпринимательского законодательства, которое комплексно (с учетом взаимосвязи норм частного и публичного права) регулирует предпринимательскую деятельность, практики применения этого законодательства и теоретических взглядов по основным проблемам предпринимательского права.

Разумеется, любой учебник, каким бы полным он ни был, не может рассматриваться как достаточный источник изучения предпринимательского права. Изучение каждой темы учебника необходимо сопровождать изучением нормативных актов, регулирующих соответствующие отношения (прежде всего, соответствующих разделов ГК РФ и других федеральных законов), практики их применения, специальной литературы. Важно также проводить сравнения российского предпринимательского права, чему посвящено настоящее издание, с иностранным и международным предпринимательским правом², что позволит еще глубже познать существо правового регулирования предпринимательских отношений.

Коллектив авторов выражает надежду, что предлагаемый учебник поможет студентам юридических вузов страны понять основные тенденции и проблемы развития современной системы предпринимательского права, а также заинтересует коллег-преподавателей вузов и практикующих юристов.

Отзывы на учебник можно направлять по электронному адресу кафедры коммерческого права СПбГУ: commlaw@spbu.ru.

Раздел 1.
ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВА

Глава 1.
ПОНЯТИЕ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОГО ПРАВА

§ 1. Предмет и методы регулирования предпринимательского права

Чтобы определить понятие и природу предпринимательского права, необходимо сначала установить его предмет, т. е. общественные отношения, регулируемые предпринимательским правом, и методы регулирования указанных отношений.

Законодательно предмет предпринимательского права выводится из определения понятия предпринимательской деятельности. В ст. 2 ГК РФ, определяющей отношения регулируемые гражданским законодательством, установлено, что гражданское законодательство регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием, исходя из того, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном порядке, если иное не предусмотрено данным кодексом (абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ).

Исходя из этого, следует сделать вывод о том, что отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием (предпринимательские отношения), являются частью отношений, регулируемых гражданским законодательством и по своему содержанию представляют собой имущественные и личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников (абз. 1 п. 1 ст. 2 ГК РФ).

Следует также сделать вывод о том, что в ГК РФ закреплен принцип единства регулирования имущественных и личных неимущественных отношений, основанных на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников, будь то физические или юридические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность (предприниматели) либо не осуществляющие таковую.

Рассмотрим подробнее понятие предпринимательской деятельности и ее признаков, затем — понятие предпринимательского отношения, его содержания и методов регулирования, а на основе них — определим понятие предпринимательского права.

Понятие предпринимательской деятельности. Различают два основных вида человеческой деятельности: а) деятельность частных лиц, включая предпринимательскую деятельность и б) деятельность органов публичной власти.

Человеческая деятельность как деятельность частных лиц, включая предпринимательскую деятельность, характеризуется такими признаками как ее самостоятельный характер, направленность на достижение желаемой цели, использование имеющихся в распоряжении частного лица средств, осуществление деятельности частным лицом на свой риск и др.

Человеческая деятельность как деятельность органов публичной власти не свободна, поскольку она основана не на их собственном интересе, не на возможности выбора варианта поведения, а на функциональной заданности цели (определена нормативно), средств ее достижения (нормативных полномочий органов публичной власти: законодательных, исполнительных, судебных) и процедур ее осуществления (нормативных процедур: нормотворческих, административных, судебных). Рассмотрим подробнее признаки человеческой деятельности.

Анализ законодательного определения понятия предпринимательской деятельности, содержащегося в ст. ГК РФ, показывает, что предпринимательская деятельность характеризуется не только общими (родовыми) признаками человеческой деятельности частных лиц (самостоятельный и рисковый характер предпринимательской деятельности), но и специфическими признаками собственно предпринимательской деятельности (ее направленность на систематическое извлечение прибыли), а также формальным признаком, связанным в определенных законом случаях с необходимостью государственной регистрации лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность. Отсутствие одного из указанных признаков (кроме формального признака — п. 4 ст. 23 ГК РФ) исключает возможность квалификации деятельности как предпринимательской, а, следовательно, и распространения на нее специальных законодательных норм. Рассмотрим указанные признаки предпринимательской деятельности подробнее.

1. Предпринимательская деятельность, как и деятельность любого частного лица, является самостоятельной, что указывает на ее осознанный волевой источник. Физические и юридические лица самостоятельно, т. е. исходя из своего интереса, осуществляют ту или иную деятельность.

Если деятельность лица не является самостоятельной, то она не может квалифицироваться как предпринимательская. Например, деятельность учреждения не может быть отнесена к предпринимательской, поскольку, определяя цель деятельности учреждения и финансируя его, собственник учреждения ограничивает его в правовых возможностях. Это объясняется также тем, что учреждение создается собственником для заданной цели (социально-культурной, управленческой и т. д.), не связанной с извлечением прибыли.

Самостоятельный характер предпринимательской деятельности не исключает ее законодательного регулирования в целях защиты интересов других лиц и общества в целом, например, в целях защиты прав потребителей, обеспечения конкуренции в отношениях между хозяйствующими субъектами и т. п. Учитывая самостоятельный характер деятельности частных лиц, включая предпринимателей, законодатель гарантирует им свободу и основанное на ней право заниматься любыми видами деятельности, не запрещенными законом (ст. 8, 34 Конституции РФ, ст. 18, 49 ГК РФ). При этом законодатель использует такие конструкции как правоспособность и дееспособность, возложение обязанности на других лиц, в том числе на государство, воздерживаться от незаконного вмешательства в сферу свободы и неприкосновенности частных лиц. Акты незаконного вмешательства государства в деятельность частного лица по его заявлению признаются недействительными, причиненные ими убытки подлежат возмещению (ст. 1, 12, 13, 16 ГК РФ).

В отличие от предпринимательской деятельности, деятельность органов публичной власти не является свободной, поскольку она основана не на их собственном интересе, не на возможности выбора варианта поведения. Это также учитывается законодательством, определяющим компетенцию каждого органа публичной власти и процедуры осуществления предписанной им деятельности: нормотворческой деятельности, административных процедур, судопроизводства.

2. Предпринимательская деятельность, как и деятельность любого частного лица, характеризуется направленностью на достижение желаемой цели. Целью деятельности предпринимателя является систематическое получение прибыли. При этом речь идет об основной цели деятельности предпринимателя. Если же извлечение прибыли не является основной целью деятельности лица, то оно не является предпринимателем, а его деятельность — предпринимательской. В частности, деятельность некоммерческих организаций не направлена специально на извлечение прибыли, хотя они могут осуществлять деятельность, приносящую доход, постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых они созданы, и соответствующую этим целям (п. 4 ст. 50 ГК РФ).

Для предпринимателя важна та или иная сфера деятельности (торговая, строительная, банковская и пр.) постольку, поскольку она способствует максимизации прибыли (абз. 2 п. 1 ст. 49 ГК РФ). Для него главное составляет цель деятельности — систематическое получение прибыли. В этом смысле деятельность в любой сфере экономики является предпринимательской, поскольку она направлена на извлечение прибыли (разницы между ценой приобретения и ценой продажи). И чем больше прибыли сулит та или иная сфера деятельности, тем большим вниманием со стороны предпринимателей она пользуется, туда и переливается свободный предпринимательский капитал.

Важной категорией, характеризующей рассматриваемый признак предпринимательской деятельности, является категория причинности. Для того, чтобы действовать, предприниматель должен осознавать причинные отношения между событиями, процессами и состояниями. Лишь в той степени, в какой предприниматель знает и понимает эти причинно-следственные связи, его деятельность может привести к достижению поставленных целей. Разумеется, в реальной жизни результат деятельности всегда оказывается беднее или богаче начального замысла, что зависит как от самого человека, порой не вполне осознающего цели и условия своей деятельности, так и от внешних условий осуществления деятельности, которые не зависимы от сознания и воли человека.

Взаимодействуя с другими лицами и осознавая цели своей деятельности, предприниматель исходит из того, что другие лица, которые взаимодействуют с ним, также действуют осознано и целенаправленно, преследуя свои цели. В основе взаимодействия людей лежит понимание ими происходящего, причинно-следственных связей, сопутствующих этому обстоятельств. Если бы это было не так, люди были бы не в состоянии понять друг друга и смысл деятельности вообще. Люди воспринимали бы деятельность друг друга, как бессмысленные действия, а не как куплю-продажу, цены, заработную плату, процентные ставки, благотворительность и т. п.

В любых своих проявлениях предпринимательская деятельность, как деятельность частного лица, осуществляется ради удовлетворения своих потребностей (материальных и духовных), понимаемых как осознаваемая им нужда в том, что ему необходимо для поддержания жизни и развития личности. Ставя перед собой цель деятельности (т. е. то, ради чего он действует), человек руководствуется определенными мотивами (т. е. побудительными причинами действий, связанными с желанием удовлетворить какую-либо потребность), за которыми стоят определенные интересы (т. е. реальные причины действий в расчете на достижение определенного результата). Таким образом, в целях предпринимательской деятельности проявляются потребности, интересы и мотивы действий предпринимателя.

Законодатель, регулируя тот или иной вид деятельности частных лиц, включая предпринимателей, практически всегда учитывает ее цель. Например, сделка определяется как волевой акт, специально направленный на возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей (ст. 153 ГК РФ), предпринимательская деятельность определяется как деятельность, направленная на систематическое получение прибыли (абз. третий п. 1 ст. 2 ГК РФ), инвестиционная деятельность — как деятельность по вложению инвестиций и осуществлению практических действий в целях получения прибыли или достижения иного полезного эффекта и т. д..

Достижение предпринимателем желаемой цели осуществляется с помощью имеющихся в его распоряжении средств. В общей теории человеческой деятельности, прежде всего, в экономической науке, средства деятельности рассматриваются в качестве имеющихся благ, которые всегда ограничены, т. е. недостаточны относительно тех конечных благ (цели), для достижения которых человек хочет их использовать. Если бы это было не так, то на них не было бы направлено никаких действий.

Различают потребительские блага и блага производственного назначения. Потребительскими являются блага, которые предназначены для непосредственного удовлетворения человеческих желаний. Средства, которые могут удовлетворить желания только тогда, когда они дополняются взаимодействием с другими благами, называются благами производственного назначения или факторами производства. Использование различных факторов производства влечет появление продукта (результата), который может быть как потребительским благом (потребительским товаром), так и благом производственного назначения (предназначенным для дальнейшего производства). Смысл различия благ состоит в том, чтобы обеспечить фундамент для теории ценности (в экономике — цен факторов производства)³.

Предприниматель, как и любое частное лицо, всегда осуществляя выбор между различными возможностями, руководствуется собственной шкалой ценностей, удовлетворяет то, что имеет большую ценность для него, и оставляет неудовлетворенным то, что имеет для него более низкую ценность. Это может проявляться как в эгоистическом, так и в альтруистическом поведении, ибо, действуя альтруистически, человек также удовлетворяет свое эго, свою потребность. Ценность — это то, как деятельный человек оценивает конечные цели своей деятельности. Соответственно, и средства оцениваются человеком относительно конечных целей: используются им или не используются.

Предприниматель сам определяет цели деятельности, средства и порядок осуществления действий с учетом или без учета внешних обстоятельств. Законодательные и этические нормы, характеризующие внешнюю оценку деятельности, устанавливают идеальные шкалы ценности, в соответствии с которыми человек должен поступать, и осуждают человека, если он не поступает в соответствии с ними. Однако эти инструменты, определяя правильное и неправильное, судят об обстоятельствах с точки зрения произвольно принятых стандартов, например, политических установок, религиозных представлений и т. п., которые весьма изменчивы в обществе. Наука о человеческой деятельности исходит из того, что конечные цели деятельности частного лица всегда субъективны и не поддаются анализу на основе внешних оценок. Они различны у разных людей и у одних и тех же людей в разные моменты их жизни. В отличие от закона и этики, наука о человеческой деятельности изучает средства достижения целей, выбранных действующими индивидами, и не высказывает никакого мнения относительно того, что лучше.

Предпринимательская деятельность, как деятельность частного лица, имеет обменный характер, поскольку она всегда является попыткой привести менее удовлетворительное состояние своих дел к более удовлетворительному их состоянию; менее желательное состояние обменивается на более желательное состояние. Предприниматель отказывается от того, что его удовлетворяет меньше для того, чтобы достичь чего-нибудь, что нравится больше. То, от чего предприниматель отказывается, является ценой, уплачиваемой им за достижение преследуемой цели. Ценность уплаченной цены называется издержками. Положительная разница между ценностью уплаченной цены (издержками) и ценностью достигнутой цели называется прибылью. Если же деятельность предпринимателя привела к состоянию, менее желаемому, чем то, которое намеревались изменить к лучшему, то разница между оценкой результата и понесенных издержек называется убытком.

Законодатель учитывает, как цели деятельности, так и средства их достижения, формулирует свое отношение, как к прибыльной деятельности, так и к убыточной деятельности, а также к ценам, издержкам и прочим атрибутам человеческой деятельности. Например, целью деятельности предпринимателя является систематическое получение прибыли, средствами достижения цели получения прибыли являются использование имущества, продажа товаров, выполнение работ или оказание услуг (абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ); инвестор в целях получения дохода или иного полезного результата осуществляет вложение инвестиций, и т. д. Нормативные положения об издержках, прибыли, доходах, выигрыше, убытках содержатся в ГК РФ, НК РФ и других законодательных актах. Собственно, те или иные действия (бездействие) лица с имеющимися у него ресурсами в ходе осуществления деятельности — это и есть средства деятельности. Так, сделка — это правомерное волевое действие, специально направленное на возникновение, изменение или прекращение гражданского правоотношения (ст. 153 ГК РФ).

Цели деятельности органов публичной власти, в отличие от целей деятельности частных лиц, определяются не ими самими, а предписываются им нормативно в положениях, принимаемых и утверждаемых в соответствии с законодательством. Деятельность органов публичной власти не предполагает также свободу выбора средств ее достижения, поскольку такие средства, как и цель деятельности, предписываются законодательно и связываются с задачей исполнения полномочий того или иного органа публичной власти или должностного лица.

3. Деятельность предпринимателя, всегда носит рисковый характер. Обладая свободой выбора поведения, предприниматель несет риск последствий своих действий (бездействия), который может выражаться как в благоприятных, так и в неблагоприятных для него результатах его деятельности. Это относится не только к деятельности предпринимателей, одним из легальных признаков которой является ее рисковый характер (абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ), но и к деятельности любого частного лица. Риск — обычное для деятельности частного лица явление⁴. Если деятельность осуществляется не на свой риск, то она не является предпринимательской. Например, деятельность учреждений не является предпринимательской также потому, что при недостаточности у учреждения денежных средств субсидиарную ответственность по его долгам несет собственник соответствующего имущества.

Факторами риска являются время и неопределенность будущего. Время, как фактор риска, проявляется в том, что предпринимательская деятельность направлена на изменение (обмен), которое происходит во времени, а неправильная оценка возможностей на момент принятия решения ведет к нежелательным последствиям. Неопределенность, как фактор риска, проявляется в том, что результат действий (бездействия) всегда является относительно неопределенным. Дело в том, что закономерности человеческой деятельности (в отличие от законов естественной природы) подвластны лишь телеологии и проявляют себя как законы-тенденции, потому что при принятии человеком решения действовать, ему известен лишь ряд факторов, которые определяют исход его деятельности, но существуют и другие определяющие факторы, о которых действующий человек может не знать ничего. Закон учитывает это, например, существенно изменившиеся обстоятельства признаются основанием для изменения или расторжения договора (ст. 451 ГК РФ).

В реальном мире предприниматель сталкивается с тем, что окружающие его лица также действуют в собственных интересах. Необходимость приспосабливать свое поведение к поведению других людей делает предпринимателя (как, впрочем, и любого частного лица) расчетливым (спекулянтом), успех или неудача которого зависят от его больших или меньших способностей понять будущее. Предпринимательская деятельность — это расчет, взвешивание возможностей наступления или не наступления желаемого результата, и связанный с этим риск. В потоке человеческих событий отсутствует стабильность, а, следовательно, безопасность. Неблагоприятные последствия деятельности предпринимателя могут быть уменьшены лишь посредством страхования рисков такой деятельности, а если неблагоприятные последствия вызваны вредоносным поведением других людей, — то посредством привлечения правонарушителей к ответственности.

Проблематика, связанная с учетом рисков, особенно актуальна для предпринимателей, которые вынуждены в силу специфики своей деятельности постоянно рисковать, осуществлять выбор варианта поведения, который позволил бы извлечь максимальную прибыль и при этом не нарушал бы требований законодательства, условий договора, обычаев делового оборота. Если, например, риск (действия, бездействие) коммерческой организации (ее органов) соответствует обычным условиям гражданского оборота, то такой риск (действия, бездействие) не может рассматриваться в качестве основания для привлечения руководителя и иных лиц, выступающих от имени коммерческой организации, к ответственности (ст. 53.1 ГК РФ). Хотя сама коммерческая организация при этом несет ответственность за нарушение обязательства на началах причинения, т. е. независимо от вины, если иное не предусмотрено законом или договором. Основанием освобождения ее от ответственности за нарушение обязательства являются обстоятельства непреодолимой силы, т. е. объективные, чрезвычайные и непредотвратимые при данных условиях обстоятельства (п. 3 ст. 401 ГК РФ). И, наоборот, если риск (действия, бездействие) выходит за рамки обычных условий гражданского оборота (сопоставимых с действиями других добросовестных участников рынка), то это может рассматриваться как основание ответственности не только коммерческой организации (на основании принципа причинения), но и ее руководителя и иных лиц, выступающих от имени коммерческой организации (на основании принципа вины — ст. 53.1 ГК РФ).

Главное все же заключается в том, что предприниматель, осуществляя целенаправленную деятельность, может понимать и предвидеть исход различных своих и чужих действий лишь с определенной достоверностью, видеть тенденции развития. Например, предприниматель может предсказать, что при прочих равных условиях падение спроса на определенный товар приведет к снижению цены на этот товар, но он не может предсказать степень этого снижения. Такое понимание является единственным методом, позволяющим справиться с неопределенностью будущих условий.

Деятельность органов публичной власти и их должностных лиц, действующих в рамках определенной компетенции и в соответствии с нормативно предписанными полномочиями, не является самостоятельной, а, следовательно, не является также рисковой.

4. Деятельность предпринимателя имеет правовой характер. Данный признак не содержится в законодательном (нормативном) определении предпринимательской деятельности, но отражает ее сущность. Каждый экономический и иной акт частного лица в его взаимоотношениях с другими членами общества, как правило, является также и юридическим актом, последствия которого могут быть принудительно обеспечены государством в случае, если такой акт соответствует законодательству, условиям договора, обычаям. Подразумевая взаимосвязь экономики и права, экономисты изучают обмен благами, но не поведение в процессе обмена, которое делает обмен благами возможным и регулируется законом, а юристы, наоборот, изучают юридические акты, но не обмен результатами человеческой деятельности⁵.

О правовом характере деятельности частных лиц свидетельствуют все иные ее признаки: самостоятельный волевой характер; направленность на достижение желаемой цели, свидетельствующий о свободе выбора; использование имеющихся в распоряжении частного лица средств; осуществление деятельности частным лицом на свой риск. Это выражается как в ее сути, поскольку деятельность специально направлена на приобретение, изменение или прекращение права, так и в форме, поскольку деятельность реализуется во взаимоотношениях с другими людьми, признающими приобретенное, измененное или прекращенное право. Юридическое значение деятельности частного лица проявляется в том, что она порождает определенные юридические последствия как для него, так и для окружающих его лиц. Право пронизывает повседневную жизнь частных лиц, которые совершая сделки и другие юридически значимые действия, самостоятельно формируют свои субъективные права и юридические обязанности, в пределах допускаемых законом. В этом смысле деятельность частного лица — это юридическая деятельность, поскольку она непосредственно влечет юридические последствия.

Деятельность органов публичной власти не является самостоятельной, ее цели и средства (в частности, источники финансирования) определяются законодательно, а не самим органом публичной власти. Это дает основания квалифицировать деятельность органов публичной власти в качестве нормативной деятельности, а не правовой в строгом смысле этого слова, поскольку она не свободна, осуществляется на основе предписанных правил поведения — законодательных норм. Соответственно, выделяются и виды нормативной деятельности публичных институтов общества: нормотворческая деятельность (разработка и принятие законодательных и иных нормативных актов), исполнительно-распорядительная деятельность (организация исполнения законов и иных нормативных актов) и процедурно-процессуальная деятельность (разрешение общественных конфликтов на основе законов и иных нормативных актов посредством административных и судебных процедур).

Деятельность частных лиц может быть: а) правотворческой и б) правоприменительной. Правотворческий характер деятельности частных лиц выражается в создании прав посредством их заинтересованного поведения, признаваемого другими членами общества. Примерами этого являются совершение физическими и юридическими лицами различных сделок (волевых актов), принятие юридическими лицами различных локальных актов (положения, регламенты и т. п.) и другие юридически значимые действия. При этом, частные лица учитывают требования, содержащиеся в законодательных нормах. Правоприменительный характер деятельности частных лиц выражается в реализации прав (приобретенных возможностей) посредством собственных действий, признаваемых другими членами общества. Деятельность частных лиц, направленная на реализацию своих прав и обязанностей, осуществляется с учетом требований законодательных норм. Так, для приобретения права собственности на недвижимое имущество необходимы не только согласованные волевые акты частных лиц (например, договор купли-продажи), но и акт государственной регистрации права на недвижимое имущество, т. е. осуществление нормоприменительной деятельности органа публичной власти, в целях гарантирования права на недвижимость, приобретенного частным лицом — собственником. В случае возникновения спора, он может быть разрешен как в частном порядке (например, посредством третейского разбирательства о признании права собственности на объект недвижимости), так и в публичном порядке государственным судом, который проверяет и устанавливает наличие или отсутствие конкретных фактов, имеющих юридическое значение; изымает вещь из чужого незаконного владения; применяет меры юридической ответственности и т. д.

Деятельность органов публичной власти подразделяется на: а) нормотворческую и б) нормоприменительную. Нормотворческая деятельность осуществляется ими в рамках определенных процедур и направлена на создание, изменение и прекращение норм (правил поведения в обществе). Нормотворческую деятельность осуществляют органы законодательной власти, а также органы исполнительной власти, если они наделены соответствующими полномочиями. Нормотворческая публичная деятельность составляет один из основных элементов механизма нормативного регулирования, выступает основой для нормоприменительной административной и судебной деятельности, поскольку качество нормотворческой деятельности в значительной мере предопределяет эффективность нормоприменительной деятельности. Нормоприменительная деятельность осуществляется органами публичной власти в рамках определенных процедур и направлена на обеспечение нормальной реализации прав частных лиц и полномочий органов публичной власти. В зависимости от общественных потребностей, системы органов публичной власти и других критериев классификации публичной нормоприменительной деятельности выделяется множество ее разнообразных видов, которые отражают административную и судебную деятельность, сходство которых как раз и проявляется в том, что административные органы и суды применяют законодательные нормы. Разрешая конкретные административные или судебные дела, административные органы и суды устанавливают наличие или отсутствие субъективных прав и юридических обязанностей участников спорных правоотношений, осуществляют защиту их прав. Формами нормоприменительной деятельности выступают соответствующие административные (материальные) процедуры и судебные (процессуальные) процедуры, предусмотренные соответственно административным и процессуальным законодательством. В степени нормативной регламентации указанных процедур заключается существенное различие административной и судебной нормоприменительной деятельности. Кроме того, решения административных органов могут быть проверены с точки зрения их законности и обоснованности в судебном порядке.

5. Предпринимательская деятельность — это деятельность лица, прошедшего государственную регистрацию в качестве индивидуального предпринимателя или коммерческой организации, если иное не предусмотрено ГК РФ. Осуществление предпринимательской деятельности без государственной регистрации запрещается. Доходы, полученные от такой деятельности, подлежат взысканию в доход государства в установленном порядке.

В определенных случаях предпринимательская деятельность осуществляется лицами, не зарегистрированными в качестве предпринимателей. Законодатель учитывает это и предусматривает для таких случаев особые правила. Например, п. 4 ст. 23 ГК РФ определены гражданско-правовые последствия осуществления гражданином деятельности, подпадающей под признаки предпринимательской (систематическая сдача в аренду квартиры в целях извлечения дохода и т. п.), без государственной регистрации. В таком случае гражданин не вправе ссылаться в отношении заключенных им сделок на то, что он не является предпринимателем. Суд может применить к подобным сделкам правила ГК РФ об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, например, правило об ответственности предпринимателя за нарушение обязательства независимо от его вины (п. 3 ст. 401 ГК РФ). Таким образом, для квалификации деятельности гражданина как предпринимательской, значение имеет установление признака систематичности извлечения прибыли. Очевидно, не являются предпринимательскими эпизодически совершаемые разовые сделки гражданина, когда он не зарегистрирован в качестве предпринимателя.

Некоммерческие организации, не являясь предпринимателями, также могут осуществлять деятельность, приносящую доход, но лишь постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых они созданы, и соответствующую этим целям. В той мере, в какой некоммерческие организации осуществляют такую деятельность, на них и их деятельность следует распространять специальные нормы о правовом регулировании предпринимательской деятельности.

Проведенный выше анализ признаков предпринимательской деятельности позволяет дать научное определение этого понятия. Предпринимательскую деятельность определить как совокупность самостоятельных, имеющих правовое значение волевых действий (бездействия) предпринимателя, осуществляемых им на свой риск и направленных на систематическое получение прибыли с использованием имеющихся в его распоряжении средств. В отличие от предпринимательской деятельности, деятельность органов публичной власти можно определить как совокупность властных, функционально заданных действий органов публичной власти, предусмотренных законом, направленных на защиту прав и законных интересов членов общества и публичных интересов общества с использованием выделенных им средств.

Понятие предпринимательского отношения. Предпринимательская деятельность опосредуется отношениями двоякого рода:

1) предпринимательскими отношениями, т. е. имущественными и личными неимущественными отношениями, основанными на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников, которые возникают между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность или с их участием, и выступают предметом гражданско-правового регулирования (абз. 1 п. 1 ст. 2 ГК РФ). Законодатель выделяет и учитывает в целях их регулирования предпринимательские отношения двух видов: а) предпринимательские отношения, в которых на обеих сторонах участвуют предприниматели, б) отношения, в которых предприниматель участвует только на одной стороне (ср. например, абз. 1 и абз. 2 п. 2 ст. 310 ГК РФ). Отношения с участием предпринимателей, регулируемые гражданским правом, подчинены общему началу саморегулирования, в соответствии с которым «можно все, кроме того, что запрещено законом»;

2) публичными отношениями, т. е. отношениями по публичному регулированию и контролю в сфере предпринимательства, основанные на власти и подчинении, которые возникают между органами публичной власти и предпринимателями и являются предметом публичного регулирования. Такие отношения, даже если они имеют имущественное содержание (например, отношения по налогообложению предпринимателей), не являются предпринимательскими и не включены в предмет гражданского права. В соответствии с ГК РФ к имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, в том числе к налоговым и другим финансовым и административным отношениям, гражданское законодательство не применяется, если иное не предусмотрено законодательством (п. 3 ст. 2 ГК РФ). Такие отношения подчиняются разрешительному началу регулирования, в соответствии с которым «можно только то, что прямо предписано законом».

Выделение предпринимательских отношений в структуре предмета гражданского права вызвано потребностью их специального регулирования. Однако поскольку предпринимательские отношения — составная часть предмета гражданского права, на них распространяются не только специальные требования законодательства, но и его общие нормы. Например, нормы ГК РФ о коммерческих организациях являются специальными, но это не исключает применения к ним общих законодательных норм о юридических лицах вообще, когда это не противоречит специальным нормам о коммерческих организациях.

Разделение отношений, опосредующих предпринимательскую деятельность на собственно предпринимательские отношения и публичные отношения, определяет и различие методов их регулирования: а) метод равенства, автономии воли и имущественной самостоятельности участников; б) метод власти и подчинения.

Природа предпринимательского права. Исходя из выявленных признаков, составляющих предмет и методы регулирования предпринимательского права, можно сформулировать его определение как в ненормативном, так и в нормативном выражении.

В правовом (ненормативном) выражении предпринимательское право — это совокупность частных прав лица, связанных с осуществлением им предпринимательской деятельности и основанных на саморегулировании. Предпринимательское право формируется и реализуется посредством действий (бездействия) лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, признаваемую другими членами общества: потребителями, поскольку они покупают товары предпринимателя; другими предпринимателями, поскольку они вступают в отношения с предпринимателем; государством, поскольку действия предпринимателя признаются соответствующими требованиям законодательства.

Действия лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, с точки зрения их содержания аналогичны действиям обычного частного лица. Отличие заключается в цели деятельности лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, т. е. цели систематического извлечения прибыли, что определяет особенности правового и нормативного регулирования такой деятельности.

Критерием выделения предпринимательского права в системе права является участие в частных отношениях (имущественных и личных неимущественных отношениях) лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность. Такое лицо может быть субъектом практически любых частных отношений (личных, вещных, обязательственных, наследственных). С этой точки зрения, предпринимательского право следует определить не как предметное подразделение права (отрасль права), а как функциональное подразделение права (функциональную подотрасль права).

Иначе говоря, предпринимательское право выделяется в системе права, регулирующего частные отношения не по содержанию однородного предмета регулирования подобно предметным подразделениям права (личному, вещному, обязательственному, наследственному), а по характеру деятельности субъекта права: предпринимательской деятельности⁶. При этом предпринимательское право, как функциональное подразделение права, может быть представлено разными предметными подразделениями права. Так, к личным неимущественным правам относится, в частности, право на деловую репутацию коммерческой организации; к вещным правам — право хозяйственного ведения; к обязательственным правам — права из договоров в сфере предпринимательства; к наследственным правам — права о наследовании предприятия.

Функциональность предпринимательского права определяется тем, что оно имеет отношение практически ко всем предметным подразделениям права (личному праву, например, право на фирму; вещному праву, например, право хозяйственного ведения; обязательственному праву, например, договор коммерческой концессии; наследственному праву, например, наследование доли в хозяйственном обществе), но выделяется по характеристике субъекта (предпринимателя) и цели его деятельности (систематическое извлечение прибыли). Такой вывод косвенно подтверждается также тем, что предпринимательское право не имеет своего раздела в ГК РФ и не оформлено также в виде отдельного кодекса (подобно, например, жилищному праву, земельному праву, семейному праву, трудовому праву). Нормы, регулирующие предпринимательские отношения, рассредоточены по всему ГК РФ, содержатся виде вкраплений в большинстве его разделов и глав, а также во множестве других законодательных актов.

Следует отметить, что исторически сфера отношений, регулируемых торговым правом, ограничивалась только сферой обращения, отсюда и наименование торговое право. Однако постепенно, с развитием рыночных отношений, сфера действия торгового права расширялась, его нормами стали регулироваться любые отношения (подрядные, банковские, страховые и другие), участники которых преследовали извлечение прибыли. Торговое право стало охватывать «все то, что можно назвать предпринимательской деятельностью, т. е. деятельностью предпринимателей, направленной на извлечение прибыли. Расширение сферы экономических отношений, подпадающих под действие торгового права, ведет к коммерциализации гражданского права в целом, постепенно границы между торговым и гражданским правом становятся условными и подвижными, четкие критерии разграничения стираются»⁷.

В нормативном выражении предпринимательское право представляет собой совокупность общих и специальных норм гражданского законодательства, регулирующих имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием (предпринимательские отношения как предмет гражданско-правового регулирования), основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников (метод гражданско-правового регулирования).

Нормативные (внешние) формы выражения предпринимательского права учитывают его правовую сущность таким образом, что специальные нормы, регулирующие предпринимательские отношения, рассредоточены по соответствующим разделам и главам ГК РФ, но могут также быть выделены в отдельный Торговый кодекс, как это имеет место во многих странах с дуалистической системой частного права, например, Французский торговый кодекс, Германское торговое уложение. Однако в последнем случае общие нормы гражданских кодексов (например, Французского гражданского кодекса, Германского гражданского уложения) подлежат субсидиарному применению к отношениям, регулируемым специальными нормами, содержащимися в гражданском кодексе или предпринимательском кодексе. Такое нормативное регулирование отражает собственно правовое регулирование отношений с участием лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, и учитывает особенности характера действий предпринимателя в системе действий частных лиц в целях формирования и реализации его права.

Иначе говоря, российский законодатель в определении того, что является предпринимательским правом, следуя его природе, исходит не из объективного критерия выделения предпринимательских отношений, поскольку они входят в структуру предмета гражданского права, а из субъектного признака — участия в гражданских отношениях предпринимателя. Следовательно, предпринимательское право не является самостоятельной отраслью права, это составная часть частного права, специальное изучение которой вызвано практическим интересом. Еще Г. Ф. Шершеневич определял торговое право, как «совокупность норм частного права, общего и специального, имеющую применение к той области народнохозяйственной жизни, которую закон признает торговлей»⁸. О. С. Иоффе также пишет, что «торговое право не простирается дальше торговых отношений, которые, однако, если специально не предусмотрено иное, подчинены также нормам гражданского права»⁹.

Предпринимательское право зарубежных стран также рассматривается как подотрасль частного права. Нормы гражданского и торгового права находятся в соотношении нормы общей и специальной. Основные институты торгового права зарубежных стран являются классическими гражданско-правовыми институтами: лица, сделки и представительство, обеспечение обязательств, купля-продажа, заем, аренда, другие виды договоров и пр.¹⁰

Разумеется, что при всем природном сходстве соотношение предпринимательского и гражданского права в разных странах может иметь особенности, предопределяемые принадлежностью стран к той или иной системе права: континентальной (романо-германской) системе права или системе общего (англо-американского) права.

Так, отличительной особенностью континентальной системы права является характер источников права. Основным источником права здесь выступают законы, кодифицированные кодексы, применительно к частному праву — это раздельные гражданский и торговый кодексы. Однако в ряде стран континентальной системы права нет торговых кодексов (Италия, Нидерланды, Швейцария), нормы торгового права содержатся в гражданских кодексах либо отдельных законах. В рамках континентальной системы права различают пандектную и институционную системы расположения институтов частного права.

Пандектная система расположения институтов частного права была разработана германскими правоведами и положена в основу ГГУ 1896 г. Затем она была воспринята рядом стран, включая Россию. Суть пандектной системы заключается в особом расположении правового материала путем выделения в рамках кодекса общей и особенной части, объединения правовых норм в подотрасли (вещное право, обязательственное право, наследственное право и т. д.), установления формальной иерархии правовых норм. В такой системе права торговое (предпринимательское) право (Handelsrecht) соотносится с гражданским правом как частное и общее¹¹. В основу выделения предпринимательской деятельности из сферы обычной экономической деятельности и тех отношений, которые ее опосредуют, положен субъективный критерий: деятельность совершается предпринимателем, специальный статус которого приобретается путем регистрации (§1–3 ГТУ).

Институционная система выражается в расположении правового материала по институтам без выделения общей части. Так, в основу ФГК положена институционная система, выделяются отдельные институты: лица, вещи, иски и т. д. В такой системе права, при выделении наряду с гражданским кодексом торгового кодекса, предпринимательское право (Droit commercial) формально рассматривается как самостоятельная отрасль частного права, что, разумеется, не исключает взаимовлияния норм гражданского и предпринимательского права¹². В основу выделения предпринимательской деятельности и соответствующих отношений положен объективный критерий: деятельность является предпринимательской независимо от того, кто ее совершает — коммерсант или иное лицо. Коммерсант это тот, кто совершает торговые сделки. Торговые сделки выделены из числа гражданских по перечню, а также с указанием критерия их выделения: «приобретение товара с целью дальнейшего его отчуждения в том же виде или после переработки» (ст. 632, 633 ФТК 1807 г.)¹³.

Особенность системы общего права — это круг источников права, основными из которых являются не нормативные правовые акты, а прецеденты (судебная практика). Суд в рамках судебного прецедента вправе формулировать правовую норму и применять ее для решения принятого к рассмотрению дела. Гражданское и торговое право Великобритании и США (за исключением отдельных штатов) не кодифицировано в европейском понимании кодификации. Не относится в этом смысле к кодифицированному акту и Единообразный торговый кодекс США¹⁴. В странах системы общего права структура частного права отличается от принятой в романо-германской правовой системе. Здесь нет принципиального деления права на гражданское и предпринимательское. Понятию предпринимательского права больше соответствует термин “Business Law”. Отношения, которые в континентальной системе права являются предметом предпринимательского права, в странах системы общего права регулируются нормами таких разделов частного права, как корпоративное право, договорное право, право собственности.

Таким образом, предпринимательское право зарубежных стран, несмотря на некоторые особенности национального характера, рассматривается как подотрасль частного права, совокупность общих и специальных норм гражданского права, регулирующих предпринимательские отношения.

Несмотря на приведенные доводы, вопросы о природе предпринимательского права, предмете его регулирования (предпринимательских отношениях) остаются дискуссионными в юридической науке. Такая дискуссия ведется в России с момента зарождения торгового права во второй половине XIX века. До этого предмет дискуссии отсутствовал, поскольку вопросы регулирования зачаточных торговых отношений рассматриваются в рамках российского патриархального гражданского права¹⁵. Это естественно, так как Россия того времени была страной по преимуществу земледельческой, уровень развития торговли в стране не создавал предпосылок для становления торгового права. Почва для науки торгового права появилась позже, в результате реформ 1861–1864 гг., давших толчок развитию рыночных отношений в России, а, следовательно, публичным ограничениям свободы предпринимательства. В это время появляются первые научные работы по торговому праву.

Например, К. И. Малышев пишет: «своеобразность понятий, связанных с торговыми делами, невозможность подвести их под тесные и скудные определения наших гражданских законов вызвали в наших юристах убеждение в том, что торговое и гражданское право — две противоположные системы, что наука торгового права должна развиваться в антагонизме с правом гражданским»; «увлечься этой идеей легко, … но история нашей страны до сих пор не выработала противоположности между гражданским и торговым правом, и нам нет надобности развивать ее… Потребность в установлении особенных норм, которые бы приспособлены были к новому наслоению торгового быта, существует несомненно и сознается каждым юристом-практиком. Можно идти двумя путями к этой цели: 1) можно развивать из природы торговых операций особенные для них правила, оставляя в прежнем виде существующие нормы гражданских законов и указывая на неприменимость их к торговым сделкам; этот путь приведет к необходимости образования двух противоположных систем права — гражданского и торгового; 2) можно исследовать особенности торговых операций, проследить их естественную юридическую структуру, изучить потребности быта, с ними связанные, и затем ввести результаты этого исследования в общую систему права, видоизменив согласно с тем начала этой системы, так чтобы она обнимала собой все формы торгового оборота. Мне кажется, мы должны избрать этот последний путь. Единство права слишком дорого для гражданского быта, и наука не должна терять его из виду»¹⁶.

В советский период экономика характеризовалась безраздельным господством государственной собственности и жесткого централизованного планирования. Говорить о предпринимательском праве в этот период бессмысленно, ему не было места в советской действительности. Более того, предпринимательская деятельность преследовалась по уголовному закону. Активно обсуждались проблемы регулирования хозяйственной деятельности, господствовала хозяйственно-правовая концепция, в соответствии с которой в системе советского права наряду с другими самостоятельными отраслями права выделялось хозяйственное право. Однако, если в советские времена для таких взглядов были хотя бы идеологические основания, не говоря уже о том, что отсутствовала рыночная экономика, то в настоящее время для хозяйственно-правовой концепции нет никаких оснований, тем не менее вопрос остается дискуссионным: предпринимательское право рассматривают в качестве самостоятельной отрасли права, комплексной отрасли права, подотрасли частного права. Рассмотрим эти теории подробнее.

Теория предпринимательского права как самостоятельной отрасли права исходит из того, что его предметом выступает сама предпринимательская деятельность, а не те общественные отношения, которые ее опосредуют¹⁷. С таким подходом согласиться нельзя, так как в нем происходит смешение понятий сфера регулирования (предпринимательская деятельность) и предметы регулирования разных по природе подразделений права (частные предпринимательские отношения и публичные отношения). Предпринимательское право — это право предпринимателя в частных предпринимательских отношениях, основанных на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников, а положение предпринимателя (частного лица) в публичных отношениях определяется нормативно (субсидиарно) в целях упорядочения сферы предпринимательской деятельности.

Сторонники рассматриваемой теории настаивают на «определенном единстве» отношений, опосредующих предпринимательскую деятельность. Однако связь отношений с предпринимательской деятельностью еще не есть доказательство единства предмета регулирования, поскольку это разные по природе отношения: частные и публичные. Взаимосвязь в реальной жизни этих отношений отражает взаимосвязь их правового регулирования (саморегулирования) и нормативного регулирования. То, что называется сторонниками рассматриваемой точки зрения как предпринимательское право, на самом деле является предпринимательским законодательством, нормативные акты которого, являясь комплексными, включают в себя разные по природе нормы законодательства (гражданского, административного, уголовного, процессуального), регулирующие связанные в реальной жизни, но разные по своей природе отношения: предпринимательские — суть частные, и управленческие — публичные.

Представители рассматриваемого подхода предлагают принять Предпринимательский кодекс, который объединил бы законодательные нормы, регулирующие предпринимательскую деятельность, и обеспечил стыковку частных и публичных отношений в сфере экономики. При этом предлагается изъять из ГК РФ нормы, регулирующие предпринимательские отношения, и поместить их в Предпринимательский кодекс, тем самым исключив возможность субсидиарного применения норм гражданского законодательства к предпринимательским отношениям. Это неприемлемо, поскольку разрывает, предусмотренное в ГК РФ, принципиальное единство регулирования всех частных отношений, включая предпринимательские отношения.

Разумеется, можно попробовать представить себе текст такого кодекса, например, Хозяйственный кодекс Украины, который в действительности оказался специальным законом, не исключающим субсидиарного применения норм ГК Украины. Более последовательно такой подход проводился в советский период, а также в настоящее время в ряде стран с плановой экономикой (например, КНДР, Куба). ГК РСФСР был выхолощен от норм, регулирующих хозяйственный (плановый) оборот; реальное регулирование осуществлялось за его пределами посредством постановлений ЦК КПСС и СМ СССР. Создавалось два параллельных режима регулирования единых по природе имущественных и личных неимущественных отношений: режим регулирования нехозяйственного оборота и режим регулирования хозяйственного оборота. Такие двойные стандарты приводили к перекосу в экономике, разумеется, в ущерб обычным гражданам — потребителям. Полагаю, что в нормальной рыночной экономике, являющейся составной частью мирового разделения труда (т. е. без «железного занавеса»), принятие Предпринимательского кодекса, исключающего субсидиарное применение норм Гражданского кодекса, содержащего весь необходимый инструментарий в виде общих положений, в равной степени применимых к отношениям предпринимательского и не предпринимательского оборота, попросту невозможно.

С переходом к рыночным отношениям утрачены всякие основания бытовавшего в советские времена субъективного подхода к управлению обществом. Экономика, как система рыночных отношений, является в основе своей саморегулирующейся системой, имеющей своим основанием самостоятельную деятельность частных лиц, их интересы и побуждения. Предприниматели, специализируясь на производстве определенного товара, естественным образом (т. е. под воздействием спроса и предложения) включаются в систему разделения труда. Государство, организуя общество, включая его экономическую сферу, само не превращается в предпринимателя, а остается организацией политической, организующей общественные процессы присущими ему способами: издание законов (функция законодательной власти), организация исполнения законов (функция исполнительной власти), разрешение общественных конфликтов (функция судебной власти).

Теория предпринимательского права как комплексной отрасли права исходит из того, что его предметом выступают все отношения, связанные с предпринимательской деятельностью, как частные, так и публичные, регулируемые присущими им методами¹⁸. С таким подходом также нельзя согласиться, так как частные и публичные отношения имеют разную природу, поэтому и регулируются разными методами (методом равенства и методом власти и подчинения), что не отрицается и сторонниками рассматриваемого подхода.

Представители рассматриваемой теории также предлагают принять Предпринимательский кодекс, включающий разнородные нормы, регулирующие отношения в сфере предпринимательства, но не исключают возможность субсидиарного применения к частным отношениям общих норм ГК РФ. Если это так, и речь идет о принятии Предпринимательского кодекса в развитие ГК РФ (как это имеет место в странах с дуалистической системой права — Германии, Франции и др.), то это возможно, но нецелесообразно как минимум по двум причинам: во-первых, это архаичный подход, критикуемый даже учеными — представителями стран с дуалистической системой частного права¹⁹; во-вторых, это приведет к усложнению системы предпринимательского законодательства и практики его применения, поскольку наряду с ГК РФ (содержащим общие нормы) и Предпринимательским кодексом (содержащим специальные нормы) будут действовать другие специальные законы, которые невозможно «втиснуть» в рамки Предпринимательского кодекса.

Теория комплексных отраслей права, разработанная в советские времена²⁰, когда по идеологическим соображениям отрицался дуализм регулирования, на мой взгляд, характеризуется неустранимыми пороками и должна быть отвергнута. Теория комплексных отраслей права не проясняет, а только запутывает предмет исследования — систему права, вводит в заблуждение относительно элементов этой системы, ведет к смешению понятий права и законодательства. Отталкиваясь от этой теории и продолжая логический ряд, следовало бы сделать вывод о том, что существуют также комплексные подотрасли права, комплексные институты права, комплексные нормы права, а также комплексные отношения как предметы регулирования комплексных норм права. Но на поверку оказывается, что никаких комплексных отношений и норм права не существует, природа подлежащего регулированию отношения определяет вид применяемой нормы, а совокупность однородных норм права, регулирующих соответствующего рода отношения, составляет институт, подотрасль или отрасль законодательства. В реальной действительности увязка отношений разного рода (частных и публичных), как уже отмечалось, происходит посредством учета частными лицами требований законодательства.

Теория предпринимательского права как подотрасли частного права исходит из того, что его предметом выступают только частные отношения, т. е. имущественные и личные неимущественные отношения между частными лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников (ст. 2 ГК РФ)²¹.Необходимость регламентированного государственного вмешательства в сферу таких отношений, сама по себе не вызывающая возражений, не ведет ни к образованию самостоятельной отрасли права, ни к образованию комплексной отрасли права, поскольку частные отношения и публичные отношения имеют разную природу. Предпринимательские отношения, основанные на свободе предпринимательства, регулируются посредством саморегулирования (правового регулирования) и субсидиарно законодательством, а публичные отношения, основанные на власти и подчинении, регулируются исключительно посредством законодательства. В части законодательства, как субсидиарного средства регулирования частных отношений, могут создаваться комплексные нормативные акты, в том числе Предпринимательский кодекс, и тогда возникает проблема соотношения общих и специальных норм разных нормативных актов, в частности, норм ГК РФ и норм Предпринимательского кодекса. В таких случаях связь нормативного регулирования обеспечивается возможностью субсидиарного применения общих норм гражданского законодательства к предпринимательским отношениям, регулируемым специальными нормами, свидетельствующая о единстве регулирования частных отношений, как одном из главных отличий цивилистического подхода²².

С философской точки зрения цивилистическая концепция предпринимательского права основана на теории человеческой деятельности²³, предполагающей свободу человеческого выбора (прежде всего, свободу предпринимательства), основанного на расчете ожидаемого выгодного результата. Государство, само действуя в соответствии с законом, призвано защищать свободу человеческой деятельности посредством установления необходимых законодательных ограничений и запретов в отношении свободной человеческой деятельности, а также административного и судебного контроля соблюдения законодательных требований. В сфере предпринимательства такая роль государства выражается в создании стабильных публичных требований к такого рода деятельности (например, налоговых и таможенных правил) и защите прав предпринимателей и их контрагентов (других предпринимателей в процессе их конкуренции, прав потребителей, законных публичных требований и т. д.).

Существующие определения понятия предпринимательского права основаны на нормативистских представлениях о праве, соответственно предпринимательское право определяется как некая совокупность законодательных норм, а некоторые, с учетом деления права на частное и публичное, даже предлагают различать частное и публичное предпринимательское право. Например, в германском праве выделяется торговое право, входящее в блок частного права, и хозяйственное право, «понятие которого является наиболее гибким, если не размытым, и употребляется в германской правовой доктрине в широком и в узком смысле, конкретизируясь при этом как частное и публичное²⁴. Представляется, что, исходя из различия права и закона и основываясь на принципе дуализма регулирования, предпринимательтское право следует определить как право лиц, участвующих в предпринимательских отношениях (имущественных и личных неимущественных отношениях, основанных на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников), урегулированных ими самими (саморегулирование) и субсидиарно посредством законодательства.

§ 2. Принципы предпринимательского права

Наиболее общим образом особенности предпринимательского права как подотрасли частного права можно проследить через принципы частного права. Особых принципов предпринимательского права не существует, имеются лишь особенности проявления принципов частного права в сфере предпринимательства. Только такой подход соответствует представлениям о единстве частноправового регулирования, несмотря на все имеющиеся особенности правового регулирования предпринимательской деятельности.

Трудно согласиться с теми авторами, которые, видимо, исходя из понимания предпринимательского права как отрасли права, выделяют принципы предпринимательского права. Например, И. В. Ершова считает, что принципы предпринимательского права — это его основополагающие начала, пронизывающие весь массив правовых норм, и называет следующие принципы предпринимательского права: принцип свободы предпринимательской деятельности, принцип признания многообразия форм собственности, юридического равенства форм собственности и равной их защиты, принцип единого экономического пространства, принцип поддержания конкуренции и недопущения экономической деятельности, направленной на монополизацию и недобросовестную конкуренцию, принцип государственного регулирования предпринимательской деятельности, принцип законности²⁵.

Однако более пристальное изучение выделенных И. В. Ершовой начал показывает, что это не принципы предпринимательского права, а суть проявления принципов права или гражданского права в сфере предпринимательства, либо даже вовсе не принципы права.

Так, принцип свободы предпринимательской деятельности — это проявление более общего принципа частного права — принципа дозволительной направленности частноправового регулирования и, в частности, принципа свободы договора. То же можно сказать о принципе поддержания конкуренции и недопущения экономической деятельности, направленной на монополизацию и недобросовестную конкуренцию, поскольку речь идет ни о чем другом как о проявлении принципа свободы договора в сфере предпринимательства, ограничиваемого законодательством о конкуренции в целях обеспечения конкуренции.

Принцип признания многообразия форм собственности, юридического равенства форм собственности и равной их защиты, единого экономического пространства, государственного регулирования предпринимательской деятельности и законности в равной мере являются принципами других отраслей права либо права в целом. В такой формулировке эти принципы никакой специфики в сфере предпринимательства не выражают. Например, принцип законности — это общеправовой принцип.

Таким образом, принципы предпринимательского права — это суть принципы частного права, проявляющиеся особым образом в сфере предпринимательства.

Следует также отметить, что дифференциация предметов и методов регулирования общественных отношений на правовые и нормативные предполагает аналогичную дифференциацию принципов регулирования общественных отношений на правовые (частные) и нормативные (публичные).

Так в сфере правового регулирования (саморегулирования) принципы правового регулирования являются имманентными свойствами предмета правового регулирования — частных отношений. При этом принципы права как обобщенное выражение регулирующего начала, определяемого природой регулируемого общественного отношения (равенство, автономия воли, имущественная самостоятельность участников отношения), предполагает использование для целей правового регулирования определенные методы (средства) регулирования, каковыми являются сделки и другие волевые действия лиц, преследующих свои интересы. Разумеется, сделки и другие волевые действия лиц, преследующих свои интересы, должны осуществляться в пределах допустимого нормативного регулирования.

В сфере нормативного регулирования как принципы, так и методы регулирования определяются нормативно и являются отражением (более или менее верным) правовых (первичных) и публичных (вторичных) отношений. При этом нормативные принципы как обобщенное выражение норм, содержание которых определяется субъективно нормотворческими органами, предполагает использование для целей нормативного регулирования определенные методы (средства) регулирования, каковыми являются властные акты (акты различных органов публичной власти). Властные акты основаны не на собственном интересе органов публичной власти, а на функциональном предназначении их деятельности, определяемой законодательством. Иначе говоря, властные акты также должны осуществляться в пределах допустимого соответствующим статутным законодательством.

В юридической литературе количество и наименование принципов частного права определяются по-разному²⁶. Легальное закрепление они нашли в ст. 1 и ряде других статей ГК РФ. На наш взгляд, ним относятся:

– принцип дозволительной направленности частноправового регулирования;

– принцип равенства участников регулируемых гражданским законодательством отношений;

– принцип неприкосновенности собственности;

– принцип свободы договора;

– принцип недопустимости произвольного вмешательства в частные дела;

– принцип беспрепятственного осуществления гражданских прав;

– принцип восстановления нарушенных прав;

– принцип судебной защиты нарушенных прав.

Рассмотрим подробнее указанные принципы, в том числе с точки зрения их проявления в сфере предпринимательства.

Принцип дозволительной направленности частноправового регулирования означает возможность для субъектов частного права действовать по своему усмотрению, т. е. свободно распоряжаться принадлежащими им правами, в частности осуществлять любые виды предпринимательской деятельности, не запрещенные законом (ст. 18, 49 ГК РФ). Этот принцип можно выразить формулой «дозволено все, что не запрещено законом», в которой воплощена суть частного права и в том числе предпринимательского права. Напомним, сущность публичного права выражается прямо противоположной формулой — «дозволено только то, что прямо разрешено законом». Принцип дозволительной направленности частноправового регулирования направлен на обеспечение свободы предпринимательства и, в частности, неприкосновенности собственности, свободы договора, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в дела предпринимателя, беспрепятственного осуществления гражданских прав предпринимателя.

Принцип равенства участников частноправовых отношений, составляющих предмет частноправового регулирования, обусловлен самой сущностью имущественных и связанных с ними личных неимущественных отношений (п. 1 ст. 2 ГК РФ). Субъекты частноправовых отношений, будь то физические или юридические лица, в том числе предприниматели, взаимно не подчинены и в этом смысле обладают принципиально равными правовыми возможностями.

Применительно к предпринимателям прямо установлено правило о том, что отношения между ними, или с их участием, являясь составной частью предмета гражданского права, регулируются гражданским законодательством (п. 1 ст. 2 ГК РФ). Поэтому предприниматели равны по отношению к другим субъектам частного права, включая государство как участника гражданско-правовых отношений. Указанный принцип означает также равенство среди предпринимателей независимо от их организационно-правовой формы и формы собственности, на базе которой они функционируют, и направлен на достижение практического функционирования рыночной экономики, на создание единого рынка, на котором выступают все предприниматели: физические и юридические лица, в том числе иностранные. Таким образом, создаются условия для развития их инициативы и конкуренции, применения механизма имущественного воздействия, включая устранение с рынка тех предпринимателей, которые, не выдержав требований конкуренции, становятся банкротами.

Вместе с тем, следует иметь в виду, что принцип равенства участников частноправовых отношений не означает наличия у них равного объема прав и обязанностей. Он означает, что субъекты частного права не подчинены друг другу, что они не обладают какими-либо преимуществами друг перед другом, если иное прямо не предусмотрено законом. В зависимости от объективных факторов реальные условия деятельности различных предпринимателей могут отличаться, что учитывается законодателем. Например, государственные и муниципальные унитарные предприятия в силу прямого указания закона могут заниматься только определенными уставом видами деятельности, т. е. обладают специальной правоспособностью (п. 1 ст. 49 ГК РФ); законодательство содержит определенные ограничения для иностранных предпринимателей и т. д.

В сфере предпринимательства принцип равенства участников частноправовых отношений проявляет себя в более строгих требованиях, предъявляемых законодателем к предпринимателю и его деятельности. В частности, это проявляется в определении организационно-правовых форм предпринимательства, требовании государственной регистрации предпринимателей, закреплении разных объемов правоспособности предпринимателей, лицензировании определенных законом видов деятельности, учете его деятельности и периодической отчетности, ограничении монополистической деятельности, специальном налогообложении и т. д.

Принцип неприкосновенности собственности закреплен в нормах, обеспечивающих собственникам возможность стабильного осуществления своих правомочий по владению, пользованию и распоряжению имуществом. Так, в соответствии с Конституцией РФ никто не может быть лишен своего имущества иначе как по решению суда и только в случаях, прямо предусмотренных законом (п. 3 ст. 35). Многие нормы ГК РФ направлены на обеспечение принципа неприкосновенности собственности, среди них, например, норма, устанавливающая исчерпывающий перечень оснований прекращения права собственности помимо воли собственника (ст. 235).

Принцип свободы договора нашел закрепление в ст. 1 и 421 ГК РФ. В соответствии с ним предприниматели вправе самостоятельно решать вопросы заключения договора, выбора партнеров по договору, определения вида и условий договора, поскольку это не противоречит закону.

В определенных законом случаях в общественных интересах могут устанавливаться ограничения свободы договора. Так, в целях обеспечения и защиты прав потребителей не допускается отказ коммерческой организации от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, выполнить работу, оказать услугу (п. 3 ст. 426 ГК РФ). Имеются ограничения свободы договора также в целях обеспечения конкуренции (п. 1 ст. 10 ГК РФ) и ряд других.

Принцип беспрепятственного осуществления частных прав закреплен в п. 1 ст. 34 Конституции РФ и ст. 9 ГК РФ. В соответствии с ним каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной, не запрещенной законом, экономической деятельности. Субъекты частного права не только приобретают гражданские права своей волей и в соответствии со своими интересами, но и осуществляют их по своему усмотрению.

Гражданские права могут быть ограничены на основании федерального закона и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и защиты интересов других лиц, обеспечения обороны и безопасности государства.

Следует обратить внимание также на ст. 8 Конституции РФ и п. 3 ст. 1 ГК РФ, которые гласят, что товары, услуги и финансовые средства свободно перемещаются на всей территории РФ. Ограничения по осуществлению гражданских прав могут вводиться только в соответствии с федеральным законом, если это необходимо для обеспечения безопасности, защиты жизни и здоровья людей, охраны природы и культурных ценностей (ст. 74 Конституции РФ, п. 3 ст. 1 ГК РФ).

Принцип недопустимости произвольного вмешательства в частные дела вытекает из ст. 23 Конституции РФ. Свобода предпринимательства не безгранична, ее пределы заданы законом, предусматривающим запреты и ограничения на занятие определенными видами деятельности; запрет недобросовестной конкуренции; перечни видов товаров, свободная реализация которых запрещена либо ограничена; и др.

Необходимость таких запретов и ограничений не вызывает сомнений. Это соответствует интересам как общества в целом, так и самих предпринимателей, создавая цивилизованные правила игры на рынке. Благодаря взаимодействию норм публичного права и норм частного права определяется баланс общих и частных интересов.

Другое дело — произвольное, незаконное вмешательство кого-либо в частные дела. Оно недопустимо. Запрет на произвольное вмешательство в частные дела сформулирован широко (ст. 23 Конституции РФ), но прежде всего он касается органов государственной власти и местного самоуправления. Одной из гарантий от их незаконного вмешательства в частные дела является норма ст. 13 ГК РФ, в соответствии с которой ненормативный акт государственного органа или органа местного самоуправления, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативный акт, не соответствующие закону или иным правовым актам и нарушающие гражданские права и охраняемые законом интересы частного лица, могут быть признаны судом недействительными со всеми вытекающими отсюда последствиями.

Принцип восстановления нарушенных прав субъектов частного права вытекает из присущей этому праву восстановительной функции. Действительно, равенство участников частноправовых отношений и их широкая самостоятельность, выражающаяся в возможности действовать по своему усмотрению, предполагает их ответственность за результаты собственных действий. Если эти действия причиняют убытки другим лицам, умаляют их имущественную сферу, то эти убытки должны быть полностью возмещены правонарушителем, имущественная сфера потерпевшего, его частные права и охраняемые законом интересы восстановлены.

Восстановление нарушенных прав обеспечивается применением способов их защиты (ст. 12 ГК РФ). При этом следует иметь в виду, что восстановление нарушенных прав является обязательным для правонарушителя. Что касается потерпевшего, то заявление требования о восстановлении нарушенных прав — это его право, а не обязанность. Осуществление и защита частных прав, как известно, зависят от усмотрения их обладателей, поэтому никто не вправе понуждать участников частноправовых отношений к осуществлению или защите их субъективных прав.

Особенности применения принципа восстановления нарушенных частных прав в сфере предпринимательства проявляются в более строгой имущественной ответственности предпринимателей. В частности, по обязательствам коммерческих организаций взыскание может быть обращено, по общему правилу, на все их имущество; меры имущественной ответственности предпринимателя применяются независимо от его вины; возможно применение штрафной неустойки; имеется возможность объявления предпринимателя несостоятельным (банкротом) и т. п.

Принцип судебной защиты нарушенных частных прав нашел закрепление в ст. 46 Конституции РФ, в соответствии с которой «каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод», а также ст. 11 ГК РФ. Защита нарушенных или оспариваемых прав осуществляется в соответствии с подведомственностью дел, определяемой процессуальным законодательством, судом, арбитражным судом или третейским судом, а также в административном порядке в случаях, предусмотренных законом. Решение, принятое в административном порядке, может быть обжаловано в суд.

Судебную власть при разрешении возникающих в сфере предпринимательства споров осуществляет арбитражный суд. В отличие от судов общей юрисдикции разрешение споров в арбитражных судах характеризуется менее детальной регламентацией процесса, что направлено на скорейшее разрешение споров. Таким образом, в самом характере арбитражной судебной процедуры проявляются свойства предпринимательского права, обусловленные требованиями торгового оборота — быстрота и отсутствие излишних формальностей.

В определенных законом случаях предпринимательский спор, подведомственный арбитражному суду, по соглашению сторон может быть передан на разрешение третейского суда. Выбор способа разрешения спора проявляется также в том, что стороны вправе принять меры к разрешению спора либо самостоятельно путем переговоров, либо через посредника, выбираемого ими по взаимному согласию.

Допускается самозащита гражданских прав, если ее способы соразмерны нарушению и не выходят за пределы действий, необходимых для его пресечения (ст. 14 ГК РФ). К таким способам относится также защита нарушенных прав путем применения оперативных санкций к правонарушителю без обращения к юрисдикционным органам, например, удержание кредитором имущества должника (ст. 359 ГК РФ); списания потерпевшим в безакцептном порядке задолженности со счета плательщика (ст. 854 ГК РФ); предъявления претензии к правонарушителю и некоторые другие.

§ 3. Предпринимательское право как наука и учебная дисциплина

Предпринимательское право как наука. В отличие от предпринимательского права как подотрасли гражданского права, регулирующей предпринимательские отношения, наука предпринимательского права изучает особенности правового регулирования отношений, складывающихся в связи с осуществлением предпринимательской деятельности, и публичной организацией такой деятельности.

Поскольку эти особенности выражены в нормах не только частного, но и публичного права (административного, уголовного, процессуального и др.), наука предпринимательского права изучает любые нормативные акты, в которых выражены особенности регулирования предпринимательства. Совокупность таких нормативных актов составляет предпринимательское законодательство.

Разумеется, наряду с предпринимательским законодательством в предмет науки предпринимательского права входят доктрина предпринимательского права, т. е. различные юридические дефиниции, конструкции и концепции как российские, так и зарубежные, а также юридическая практика, в особенности судебная практика.

В предшествующих параграфах были представлены основные концепции, раскрывающие природу предпринимательского права и их критика. В дальнейшем изложении применительно к тем или иным темам учебника будут представлены основные концепции и их критическая оценка, касающиеся соответствующего законодательства и современной практики его применения.

Предпринимательское право как учебная дисциплина. Предмет предпринимательского права как учебной дисциплины включает законодательство, регулирующее предпринимательскую деятельность, практику его применения и науку предпринимательского права. Учебная дисциплина предпринимательского права является комплексной, так как, изучая ее, студент познает не только особенности правового регулирования предпринимательской деятельности, но и основные особенности публичной организации этой деятельности.

Комплексный характер учебной дисциплины предпринимательского права вовсе не свидетельствует о комплексном, а тем более самостоятельном характере предпринимательского права, которое, как уже отмечалось, является функциональной подотраслью частного права. Между тем в юридической литературе предпринимаются попытки такого обоснования. Например, А. Г. Быков призывает отделить преподавание предпринимательского права от гражданского права, обеспечить «сугубо предпринимательский аспект» подачи материалов предпринимательского права и тем самым преодолеть «цивилистический уклон»²⁷.

Возражать против самостоятельной учебной дисциплины предпринимательского права не приходится, но что значит «сугубо предпринимательская» подача материала предпринимательского права, отделенная от материала гражданского права? Дело как раз в том, что предпринимательское право является подотраслью частного права и не может быть отделено от последнего; предпринимательские отношения, являясь предметом частноправового регулирования, регулируются не только специальными, но и субсидиарно применяемыми общими нормами частного права.

Сходство систем курсов предпринимательского права и частного права, объясняющееся концептуальным подходом к пониманию предпринимательского права как функциональной подотрасли частного права, не исключает их различия. Их различие предопределено комплексным характером курса предпринимательского права, включающего также учебный материал публичного характера.

Сходство курсов частного и предпринимательского права, безусловно, является определяющим, поэтому группировка учебного материала и последовательность изложения аналогична курсу гражданского права и следует логике ГК РФ: предмет регулирования гражданского права (особенности правового регулирования предпринимательских отношений), субъекты гражданского права (особенности правового положения предпринимателей), вещные права (особенности вещных прав предпринимателей), договоры (договоры в сфере предпринимательства) и т. д. Иначе говоря, общие институты гражданского права применительно к сфере предпринимательства получают дополнительную квалификацию, определяемую участием в гражданско-правовых отношениях предпринимателей.

Изложение курса предпринимательского права по аналогии с системой курса гражданского права объясняется также методическими соображениями; необходимостью с самого начала показать студенту, что первично, а что вторично в правовой материи, что стабильно и отражает сущность вещей, а что изменчиво и субъективно, предопределено экономической политикой данного периода развития общества. Частные отношения в сфере предпринимательства первичны и выражают объективную природу предпринимательского права, предопределяют методы правового регулирования. Публичные отношения, выражающиеся в ограничениях, запретах, предписаниях, — вторичны, изменчивы, субъективны. Поэтому их особенности в сфере предпринимательства излагаются по ходу и в связи с рассмотрением вопросов правового регулирования предпринимательских отношений.

В каждый данный период развития общества правовое регулирование предпринимательской деятельности тесно связано с той или иной публично-правовой организацией этой деятельности (в зависимости от меняющейся социально-экономической политики государства). Особенно это проявляется в правовом регулировании налогообложения предпринимателей, банковской деятельности, внешнеторговой деятельности и других сферах.

Такой материал не может быть изучен в курсе гражданского права. Во-первых, это повредило бы самому гражданскому праву, размыло бы его предмет, не способствовало бы уяснению студентами сущности частноправового регулирования общественных отношений. Во-вторых, ни система гражданского права, ни количество выделяемых по учебным планам часов не позволяет сколько-нибудь основательно показать особенности гражданско-правового регулирования предпринимательской деятельности в сочетании с публичной организацией этой деятельности.

Правовое регулирование осуществления предпринимательской деятельности и организации такой деятельности необходимо изучать в отдельном курсе предпринимательского права. В настоящем учебнике в необходимых пределах освещается правовой материал, касающийся основных направлений публичной организации предпринимательства: государственная регистрация и лицензирование в сфере предпринимательства, защита конкуренции, приватизация и национализация, налогообложение в сфере предпринимательства, публичная организация отдельных сфер и видов предпринимательской деятельности и т. д.

Таким образом, курс предпринимательского права — это как бы второй эшелон в изучении права, базирующийся на знаниях, которые получены студентами из основных отраслевых правовых дисциплин: гражданского права, административного права и др.

В настоящем учебнике предпринимательское право излагается в определенной системе, состоящей из двух частей: общей, включающей первые четыре раздела (первая часть учебника), и специальной, включающей один заключительный раздел (вторая часть учебника).

В первом разделе дается общая характеристика правового регулирования предпринимательской деятельности, определяется понятие и природа предпринимательских отношений, принципы предпринимательского права, его система и источники, а также история предпринимательского права. Второй раздел посвящен характеристике правовых форм осуществления предпринимательской деятельности и включает вопросы правового положения предпринимателей, банкротства предпринимателей, правового режима их имущества и договоры с их участием. В третьем разделе рассматриваются вопросы системы органов и методов публичной организации предпринимательской деятельности и отдельные направления (средства) публичной организации предпринимательства, включая государственную регистрацию, лицензирование, защиту конкуренции, государственную поддержку малого и среднего предпринимательства, государственное регулирование цен, государственное регулирование качества, налогообложение, бухгалтерский учет и отчетность, приватизацию. Четвертый раздел посвящен вопросам защиты прав и законных интересов предпринимателей, рассмотрению досудебных и судебных способов и порядка такой защиты.

Специальная часть, посвященная правовому регулированию отдельных видов предпринимательской деятельности (пятый раздел), состоит из ряда глав, в основу выделения которых положена система договоров в той последовательности, в какой она нашла закрепление в ГК РФ. Объясняется это тем, что основу правового регулирования предпринимательства составляет частноправовое (договорное) регулирование, предопределяемое самой природой регулируемых предпринимательских отношений. Публичная организация с ее ограничениями и запретами, направленными на обеспечение публичных интересов, — это, безусловно, важный, но лишь второй (надстроечный) уровень регулирования.

Рассмотрение вопросов специальной части, посвященной правовому регулированию отдельных видов предпринимательской деятельности (пятый раздел), базируется на выводах и положениях общей части.

Более того, структура каждой главы заключительного раздела в той или иной мере повторяет структуру общей части: понятие соответствующего вида деятельности, источники ее правового регулирования, договорное регулирование, государственное регулирование, защита прав и законных интересов предпринимателей.

Глава 2.
ИСТОРИЯ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОГО ПРАВА

§ 1. Очерк истории правового регулирования торговых отношений в России

В отличие от стран Западной Европы в России торговое право никогда не обособлялось от общегражданского права. Тому были причины. В европейских государствах сословие торговцев, с одной стороны, имело огромное влияние на политическую жизнь, а, с другой стороны, было довольно автономным от государственного влияния. Это было причиной для формирования особой сферы отношений, регламентация которых осуществлялась на основе принципов саморегулирования. Таким образом, в большинстве европейских государств, сформировалась самостоятельная отрасль торгового права, которое существовало наряду с гражданским правом²⁸. Торговое право подкреплялось деятельностью независимых от государства коммерческих арбитражей, судьи которых, как правило, избирались из числа коммерсантов.

В России купечество никогда не было самостоятельной политической силой. Торговое сословие в силу своей политической слабости не могло выступать катализатором создания особых, «самостоятельных» правовых феноменов, системно регулирующих отношения в сфере торгового оборота.

В то же время издревле объективные потребности торгового оборота нуждались в специальных правовых нормах, при помощи которых регулировались бы отношения, возникающие в процессе торговой деятельности. Однако в отличие от западного права, в русском праве потребности торгового оборота удовлетворялись возможностями общего законодательства. Так, нормы, касающиеся купеческой деятельности, нашли свое закрепление уже в Русской Правде, Псковской Судной Грамоте и в других источниках²⁹.

Первые попытки систематизации норм торгового права в России получили в Соборном Уложении 1649 года. Соборное Уложение ввело монополию купечества на ведение торговой деятельности. Эта монополия продлилась вплоть до 1721 года, когда царским указом было определено правовое положение купцов и введено их деление на гильдии.

В середине XVII века в России получила развитие заимствованная с Запада идея меркантилизма, суть которой заключалась в том, что благополучие государства покоится на развитии собственной промышленности и торговли. Следовательно, государство должно заботиться о создании благоприятных условий для деятельности собственных купцов и промышленников. Идеи меркантилизма в той или иной степени получили свое нормативное закрепление в законодательных актах того времени.

В 1653 году принимается Таможенный устав, в 1667 году — Новоторговый устав, который историки права называют вершиной законодательства в сфере торговли³⁰. В соответствии с этими документами иностранные купцы, торговавшие на российском рынке, облагались более высокими пошлинами, нежели русские купцы. В целом это были первые законодательные акты, которыми правительство стремилось обеспечить поддержку русского предпринимательства. Выражаясь современным языком, можно отметить, что русское правительство стало формулировать правовую протекционистскую концепцию и стремилось реализовывать на ее основе экономические цели по защите растущего отечественного торгового капитала. С этого времени значительно упростилась таможенная система, стало более свободным обращение товаров на внутреннем рынке, и получила мощные стимулы внешняя торговля.

Ощутимое развитие торгового права имело место в период реформ Петра I. В это время были приняты Регламенты о Коммерц-коллегии и Мануфактур-коллегии. В Регламенте Главного магистрата были урегулированы вопросы ярмарочной и биржевой торговли, в какой-то степени регламентирован статус купцов и маклеров.

После возвращения из-за границы Петр I издал указ о торговле, в котором повелевал «Московского государства и городовым всяких чинов купецким людям торговать так же, как торгуют иных государств торговые люди, компаниями, и чинить отпуск товарами в компаниях к городу Архангельскому, в Астрахань, также и через Новгород, и иметь о том всем купецким людям меж собою с общего совета установление, как пристойно было бы к распространению торгов их, отчего надлежит быть в сборах великого государя казны пополнению»³¹.

Под влиянием своих заграничных путешествий и прежде всего — посещения Амстердама — Петр I учредил Санкт-Петербургскую биржу практически одновременно с основанием Санкт-Петербурга. Биржевая торговля того времени нашла урегулирование в раннем биржевом законодательстве. Основная идея регулирования заключалась в том, чтобы сделать обязательным правило, согласно которому никакие договоры на бирже не должны были заключаться без посредничества маклеров, а маклерские записки должны были гарантировать купцов от возможного убытка в торговых операциях³².

Стимулированию торговли в послепетровскую эпоху способствовало принятие в 1729 году Вексельного устава³³. Этот устав в качестве первой части предусматривал главу «о настоящих купеческих векселях». А пришедший к нему на смену Вексельный устав 1832 года исходил из того, что «вексельное право составляет одну из главных сил, действующих в торговле, и благоустройство ее и успехи нераздельно соединены с твердостью сего права»³⁴.

Импульсы торговому праву придавало и развитие морской торговли, а также торговые связи с другими государствами. Как свидетельствует история развития права в Европе, генезис и обособление торгового права происходит в средние века в прибрежных итальянских городах на основе развития морского торгового права, которое, в свою очередь возникло «на почве обычаев и преданий морской практики средиземного побережья, уцелевших от античного права»³⁵. Морское торговое право было ядром, вокруг которого и происходило формирование собственно торгового права. Многие институты торгового права порождались практикой морского права, основанной на многовековом обычае. Так, по утверждению Г. Ф. Шершеневича «сухопутная торговля позаимствовала от морской некоторые юридические положения (например, страхование), но развитие правовой стороны транспорта должно было… идти отдельно в морской и в сухопутной торговле и благоприятствовать обособлению морского права»³⁶.

Детерминанты объективного характера, хотя и медленно, но неизбежно вели к формированию некоего нормативного массива, регулирующего отношения в области межгосударственной морской торговли. Этот нормативный массив оказывался самостоятельным и значимым фактором формирования торгового права. Западные исследователи отмечают, что морское право возникло как своего рода ответвление от городского права, наравне с другим ответвлением — международным торговым правом, которое зародилось на крупных рынках как результат деятельности специальных рыночных судов³⁷. На первом этапе своего развития морское право являло собой сборник обычных норм. Г. Ф. Шершеневич констатировал: «Морское право в первое время своего развития на западе Европы держится всецело на почве обычая. Эти морские обычаи, как и сама морская торговля сосредоточиваются на двух пунктах: на Средиземном море и на Северном море. Обычаи носят местный характер, выражаясь наиболее ярко на юге, в городах Амальфи, Пизе, Генуе и Венеции, а на севере — в Гамбурге и Любеке. Указанное различие морских обычаев обусловливается не какими-либо национальными соображениями, а сферой экономического соприкосновения. По мере расширения последней и увеличения рейсов местные обычаи начинают приходить в столкновение, одни оттесняют другие или сами уступают еще более влиятельным»³⁸. Однако на основе норм обычного права происходит формирование и государственных регуляторов отношений, возникающих в сфере морской торговли. Это касается и нашего государства. В контексте развития морского законодательства в России в XVIII веке принимаются Регламент морской торговли, Морской устав (1721–1724), Морской пошлинный регламент (1731). Важное значение, в том числе и для морской торговли, имело принятие в 1755 году нового Таможенного устава.

В середине XVIII века усилия государства были направлены на реформирование отношений в области торговли. Были приняты указы от 20 декабря 1753 г. и от 23 января 1754 г., которыми была введена единая внутренняя пошлина. Как отмечают исследователи, эти законы стали «мощным импульсом для развития торговли, для дальнейшего становления предпринимательского сословия»³⁹.

Развитие идей торгового права происходило и в эпоху правления Императрицы Екатерины II. Екатерина II подготовила Большой Наказ, который, по сути, являлся кодификационной инструкцией Императрицы, и должен был стать основой сочинения Уложения. В Большом Наказе был целый ряд глав, посвященных регулированию хозяйственного быта народа вообще и развитию торговли, в частности. Так, в Екатерининском Наказе была сформулирована идея о том, что строгость взыскания по торговым обязательствам должна быть больше, нежели по обыкновенным гражданским обязательствам⁴⁰. Эта идея прошла испытание временем и даже находит свое выражение в концепции действующего ныне российского законодательства. Другая идея Екатерининского Наказа в том, что для процветания торговли необходимо «такое судопроизводство по торговым делам, которое не было бы обставлено формальностями и обрядами, поскольку торговый споры требуют быстрого разрешения»⁴¹.

В то же время в реальной законотворческой практике Екатерины II имели место и консервативные тенденции. Так, в угоду интересов купеческого сословия в 1778 году был принят указ, которым крестьянству было запрещено совершать торговые операции.

Одним из направлений развития торгового законодательства является регулирование несостоятельности (банкротства). В 1800 году в России появился Устав о банкротах. Идеология этого Устава основана на разделении несостоятельности на торговую (купеческую) и неторговую. Каждой из разновидности несостоятельности посвящены особые постановления⁴². Законодательство о несостоятельности и практика его применения развивались довольно интенсивно. Это привело к необходимости реформирования банкротного законодательства. В 1832 году принимается новый Устав о несостоятельности, который был направлен исключительно на изменение норм о торговом банкротстве. Особенности дифференциации регулирования торговой и неторговой несостоятельности нашли и юридико-техническое воплощение. Положения о торговой несостоятельности нашли свое место во 2 ч. XI Свода законов, тогда как положения, касающиеся неторговой несостоятельности, были размещены во 2 части X тома Свода законов⁴³. Устав о несостоятельности регулировал отношения, возникающие в связи с банкротством, вплоть до 1917 года. В то же время законодательство о несостоятельности не было застывшим. На протяжении всего этого времени оно подвергалось плавной трансформации.

Среди наиболее значительных законодательных актов, принятых в это время можно назвать: Положение об учреждении администрации по делам о торговой несостоятельности (1836); Постановление о наблюдении за делопроизводством в конкурсах и о перемещении конкурсов из внутренних городов Империи в столицы и портовые города (1839); Постановление о применении Устава о торговой несостоятельности ко всем лицам, производящим торговлю (1846); Постановление о составе конкурса и о субсидиарном применении норм о торговой несостоятельности к неторговой (1857); Правила о порядке производства дел о несостоятельности как торговой, так и неторговой в новых судебных установлениях (1868); Закон о порядке ликвидации дел частных и общественных установлений краткосрочного кредита (1884)⁴⁴. Одновременно на протяжении XIX века под руководством известного специалиста по конкурсному праву Н. А. Тура шла подготовка нового проекта Устава о несостоятельности. Несмотря на то, что этот проект так и не был принят в виде закона, он стал важным доктринальным источником права несостоятельности⁴⁵.

Один из этапов развития торгового законодательства, видимо, следует связывать с деятельностью выдающегося российского реформатора М. М. Сперанского. Под его руководством была проведена масштабная кодификация российского права, которая в том числе затронула и торговое право⁴⁶. В рамках гражданской кодификации был составлен проект Торгового уложения, который в значительной степени был основан на Французском торговом кодексе. Проект Торгового Уложения состоял из трех частей. В первой, включающей 45 параграфов, содержались правила о лицах «производящих и способствующих торговле». Вторая часть, состоящая из 196 параграфов, представляла из себя Вексельный устав. Третья часть уложения, состоящая из 200 параграфов, включала в себя Банкротный Устав.⁴⁷ В то же время, в отличие от французской кодификации торгового права, российское торговое уложение предлагало рассматривать в качестве торговцев особое сословие — тех лиц (купцов), которым соответствующее право предоставлено публичной властью. Несмотря на то, что кодификация не увенчалась успехом, не приняла форму конкретных законов, регулирующих торговый оборот, труды по кодификации имели идеологический характер, поскольку предопределяли направленность дальнейшего развития торгового права в России.

Параллельно с кодификационной деятельностью шла законопроектная работа в отдельных сферах торгового права. Так, в 1836 году было утверждено Положение о компаниях на акциях (которое также известно как второе отделение главы «О товариществах» Свода законов). Как отмечают современные исследователи, Положение разрешило следующие задачи: «1) создание специального законодательства, детально регулирующего учреждение компаний на акциях; 2) соблюдение принципов системности и единообразия в правовом регулировании организации и деятельности акционерных обществ; 3) создание благоприятных условий для применения акционерной формы в промышленности; 4) соблюдение принципа свободы предпринимательства; 5) государственное противодействие мерам недобросовестной конкуренции. Общей целью Закона 1836 года было создание необходимых правовых условий для развития акционерного учредительства при предоставлении правительству эффективных средств воздействия на этот процесс»⁴⁸.

Отмена в 1861 году крепостного права стала предпосылкой для изменения и торгово-промышленной системы. В середине 60-х годов XIX столетия принимается «Положение о пошлинах за право торговли и других промыслов». Этот акт стал нормативной основой легального «вхождения» в предпринимательство. Так, промышленное предприятие получили право открывать: а) лица, записанные в купеческие гильдии и обладающие торговыми гильдейскими свидетельствами; б) помещики у себя в имениях либо дворяне в городах при условии записи в одну из купеческих гильдий; в) крестьяне, «с дозволения начальства»; г) колонисты в местах их поселения; д) евреи на общем основании, но исключительно в местностях, определенных для их постоянного жительства; е) акционерные компании⁴⁹. С 1865 года приобретение купеческих прав стало доступно всем российским подданным. Для купцов были введены две гильдии: к первой отнесена оптовая торговля; ко второй — розничная торговля и фабрично-заводская промышленность⁵⁰.

Следующим значимым событием для развития торгового права стало принятие в 1887 году Устава торговли (в рамках нового издания Свода законов Российской Империи). Этот Устав отражал те изменения, которые произошли в экономической жизни нашего государства после реформ 60-х годов XIX века. В Уставе торговли были урегулированы вопросы деятельности купцов и торговых товариществ, порядка ведения торговых (купеческих) книг, порядка ведения отдельных видов торговой деятельности и проч. В целом Устав торговый очистился от сословно-фиксальных постановлений и обособился от процессуальных законов, от законов о несостоятельности и вексельного права⁵¹. В первой статье Устава было зафиксировано, что «права и обязанности, проистекающие из сделок и отношений торговле свойственных, определяются законами торговыми. В случае недостатка этих законов применяются законы гражданские и принятые в торговле обычаи». По замечанию В. А. Удинцева эта статья «не имеет исторических корней, но она выражает идею, которую — под влиянием Запада — законодатель никак не мог избежать и с которой на протяжении всей истории так или иначе сталкивался. Нужно было, наконец, или решительно порвать с той идеей, или признать ее определенно. Это последнее и сделали кодификаторы изданий 1887 года»⁵².

В середине XIX века весьма активно развивались банки, что была предопределено укреплением капиталистических начал экономики и нарастанием потребности кредитования торгового оборота. К 1857 году количество купеческих банков достигло 150⁵³. Развитие финансового обращения и кредита требовало более тщательного внимания государства и за этой областью. В 1883 году были приняты Правила об открытии новых акционерных банков, в которых был определен порядок государственного контроля за деятельностью коммерческих банков.

В XIX столетии за рубежом стали учреждать торговые представительства Российской Империи, которые в тот период носили наименование «Коммерческие агенты Министерства финансов». Эти учреждения создавались с целью содействия российскому капиталу в иностранных государствах⁵⁴. В некоторых случаях государственная поддержка российского капитала проявлялась в том, что правительственные «агенты», действующие на территории иностранного государства (например, консулы) выступали в качестве третейских судей по коммерческим спорам, возникающим между российскими поданными, торгующими заграницей⁵⁵. Выполнение консулами этой функцией лежало в контексте положений Консульского устава от 21 января 1829 г., согласно которому на консулах лежала обязанность заботиться о выгодах российской торговли и промышленности.

В XIX веке развитие получила и такая ветвь торгового законодательства как биржевые законы. На ведущей бирже государства — Санкт-Петербургской бирже был учрежден Биржевой комитет, в основе деятельности которого лежал устав. Центральным звеном биржевой деятельности стал институт маклерства. В 1831 году было принято Положение о маклерах, а чуть позже Положение «О звании биржевых маклеров, гоф-маклеров, аукционистов, нотариусов, корабельных маклеров и диспашеров». 5 октября 1832 г. «высочайшим соизволением» был учрежден устав Санкт-Петербургской биржи, согласно которому биржа рассматривалась как «общество торговых людей». К тридцатым годам XIX столетия Санкт-Петербургская биржа, которая до этого времени была товарной биржей, стала превращаться и в место торговли ценными бумагами. Торговля акциями и облигациями частных обществ осуществлялась главным образом на основании биржевых обычаев.

Поскольку законодательного регулирования оборота ценных бумаг не было, то коммерческие суды при разрешении споров, вытекающих из биржевых сделок, опирались на торговые обычаи, сложившиеся на бирже. Возникающие пробелы в регулировании биржевой деятельности восполнялись саморегулированием, главным образом, за счет тех торговых обычаев, которые стихийно складывались в отношениях между купцами, работающими на биржах. Ко второй половине XIX века регулирование биржевой деятельности рассматривалось в качестве основного направления развития торгового права.

Так, в одном из крупномасштабных проектов реформирования существующей системы торгового законодательства, предложенном в 1871 году председателем Санкт-Петербургского биржевого комитета А. Г. Золотаревым, указывалось на необходимость разработки Торгового уложения Российской империи, в котором одно из центральных мест заняли бы законоположения, регламентирующие биржевую деятельность⁵⁶. Однако главное место в регулировании оставалось за нормами обычного права, формулируемыми в ежедневной купеческой деятельности на бирже и находящими подтверждение при разрешении споров биржевыми комитетами, действующими как третейские судебные органы. Таким образом, биржевая деятельность «автономизировалась» от государственной власти, оставалась в рамках саморегулирования, что было чрезвычайно важно для стимулирования предпринимательской деятельности в этой области. Биржевая деятельность нормировалась за счет норм обычного права, формулируемого и тем самым поддерживаемого в ходе третейского разбирательства споров, возникающих при заключении и исполнении биржевых сделок. Хотя в либеральной политике в области коммерции наблюдались и периоды рецессии, тем не менее, как в купеческом сообществе, так и в лобировавшем интересы купечества чиновничестве доминировали взгляды о необходимости дальнейшего расширения прав купеческого биржевого самоуправления, в том числе и совершенствования институтов разрешения биржевых споров⁵⁷.

В биржевой деятельности особенно наглядно проявлялась связь между институтами коммерческого права и органами частной юрисдикции. Процессы становления и развития биржевой торговли свидетельствуют о том, что этот вид деятельности особенно страдал от отсутствия кодификации норм, регулирующих работу бирж и ее членов. К примеру, во второй половине XIX века при обсуждении проектов биржевого устройства Санкт-Петербургской биржи высказывались соображения о кодификации торговых обычаев Санкт-Петербургской биржи. Как отмечают исследователи, опираясь на архивные источники, необходимость систематизации биржевых обычаев объяснялась тем, что некоторые юридические отношения, возникавшие при торговых сделках и договорах, не всегда были полностью разъяснены в законодательных актах. Большинство этих отношений из-за своего разнообразия могли получить точное определение только в торговых обычаях. При этом отмечалось, что отсутствие кодификации нередко порождает совершенное незнание всех прав и обязанностей, вытекающих из торговых сделок. Из-за этого возникали сомнения, пререкания и споры, которых не было бы при существовании четких биржевых обычаев⁵⁸. Институционализация же обычаев, то есть их «узаконение», «легализация» происходила при участии биржевых комитетов, разрешавших возникающие при осуществлении биржевой деятельности споры. Таким образом, российское биржевое сообщество осуществляло своего рода саморегуляцию, устанавливая через деятельность биржевых третейских судов нормы, регламентирующие поведение членов биржи.

Важнейшее значение для институционализации торгового права имели коммерческие (торговые) суды. Однако в России судьбы торгового права и, как следствие, особых купеческих судов были радикально иными, нежели развитие этих же институтов в Западной Европе. Как уже подчеркивалось, купеческое сообщество в России было слабым, зависимым от правительства. Отсутствовала устойчивая система норм, порождаемых самим сообществом. Обычное право было в зачаточном состоянии. Публичная власть не оставляла вне сферы своего внимания регулирования товарооборота. Это препятствовало и созданию торговых судов.

В XVIII веке, в контексте петровских реформ, предпринимались попытки усилить купеческое сословие, в том числе и путем введения купеческих судов. Так, в 1721 году при принятии Регламента Главного магистрата, были сформулированы нормы, содержащие предписание купцам сочинять собственные статуты и указывающие на необходимость введения купеческих судов. Однако эти предписания во многом так и остались благими пожеланиями. В. А. Удинцев среди причин неудач реформирования указывает на то, что «законодатель усваивает два прямо противоположных принципа — замкнутость гильдий и свободу вступлений в них — и тем самым осуждает свое учреждение, не имеющее никаких исторических корней. Правительство хотело пересадить на русскую почву учреждения, чуждые всему общественному укладу и — что тоже интересно — уже отжившие свой век и в Западной Европе… В отсутствии купеческой самодеятельности на Руси можно усматривать одну из причин, благодаря которой наша история не выработала идеи купеческого права. Но это не единственная причина. Попытки правительства создать особый купеческий суд, вызвать купечество на выработку особых статутов, не имели под собой никакой почвы ввиду единства праворазвития, ввиду отсутствия какой бы то ни было борьбы города с селом и поместьем, городского права с земским и феодальным»⁵⁹. Та противоречивость, с которой российское правительство пыталось «привить» российскому укладу торговые суды, не увенчалась успехом. Начиная с XVIII века суд торговый, по словам В. А. Удинцева, «все более и более утрачивал свое специальное назначение, но это не мешало дальнейшему накоплению материала торгового права»⁶⁰.

Первая половина Х1Х века характерна тем, что российское правительство ищет пути оптимального разрешения торговых споров. Именно с этой целью создаются коммерческие суды, которые разрешают споры на основании Устава торгового судопроизводства. Исторические корни коммерческих судов уходят в XVI век и основываются на идее сословной (купеческой) и ярмарочной юрисдикции⁶¹. Генетически коммерческие суды возникли в лоне частных, третейских судов, которые образовывались в сословиях торговцев и отражали нужды коммерческого оборота. В дальнейшем коммерческие суды попали «под опеку» государства и были «инкорпорированы» в судебные системы государств, хотя при этом и продолжали нести в себе некоторые черты частных, третейских судов.

Первый российский Коммерческий суд был основан в Одессе в 1808 году. Инициативу в создании одесского коммерческого суда проявили местные купцы, которых поддержал герцог Ришелье, передавший соответствующее ходатайство вышестоящим властям⁶². Как было сказано в докладе министра юстиции, который стал введением к Уставу вновь учреждаемого Коммерческого суда: «за основание оному взяты правила, принятые большей частью в знатнейших торговых городах Европы»⁶³. Затем последовало образование коммерческих судов в других городах Российской Империи — Таганроге (1818), в Феодосии, впоследствии переведенном в Керчь (1819), в Архангельске (1821), в Измаиле (1824), в Санкт-Петербурге (1832), в Москве (1833), в Новочеркасске (1834), в Тифлисе (1853), в Варшаве (1876). Правовой основой деятельности коммерческих судов стал Указ императора Николая I от 14 мая 1832 г., которым были утверждены Учреждение коммерческих судов и Устав торгового судопроизводства. Этот Указ действовал вплоть до 1917 года.

По своей правовой природе коммерческие суды были своего рода судебными гибридами, поскольку организовывались на смешанных началах⁶⁴. С одной стороны, публичная власть участвовала в создании и контроле над коммерческими судами: председатель суда и его товарищ (заместитель) определялись правительством и назначались именными Высочайшими Указами; содержание коммерческих судов осуществлялось за счет средств, отпускаемых из казначейства; допускался апелляционный пересмотр решений, принимаемых коммерческим судом (при этом кассационный пересмотр вступивших в законную силу судебных решений был невозможен).

Вместе с тем, можно отметить и те признаки, которые свидетельствуют, говоря сегодняшним языком, о «частноправовой природе» коммерческого суда. Главный из этих признаков заключался в том, что судьи коммерческого суда избирались из числа кандидатов, предлагаемых от городского общества (особыми выборными собраниями от купеческого, мещанского и ремесленного сословий). Как отмечал Комитет из почетнейшего биржевого купечества, готовивший проект учреждения коммерческих судов в России: «коммерческий суд есть установление, основанное более на доверии тяжущихся лиц к судьям, из их же собрания избранным и сведущим в торговых обычаях, нежели на обрядах судебных»⁶⁵. Руководствуясь тем соображением, «что коммерческий суд должен быть вместе и суд примирительный»⁶⁶, комиссия предложила освободить коммерческие суды от прокурорского надзора, что для условий тогдашней России было делом немыслимым и весьма прогрессивным с точки зрения укрепления частноправовых начал жизни общества.

Все же отметим, что дальнейшая деятельность коммерческих судов на протяжении Х1Х века свидетельствовала об их инкорпорировании в государственную судебную систему, об отходе коммерческих судов от начал третейского разбирательства. Авторитетные юристы того времени также высказывали сомнения в действенности коммерческих судов, видя вред, который приносился их двойственностью: одни и те же законы истолковывались не всегда однообразно и одинаковые дела зачастую решались по разному⁶⁷.

В 1831 году в Российской Империи была проведена реформа, точнее, законодательное упорядочение деятельности третейских судов, значение которых для становления торгового оборота довольно сложно. Так, было утверждено Положение о третейском суде, которое стало своего рода краеугольным камнем дальнейшего развития третейского разбирательства в российском государстве. В основе этого Положения лежали статья Соборного Уложения о третейском суде (которая стала правовой основой деятельности добровольного третейского суда) и Таможенный Устав Императора Петра II (который стал юридическим основанием для деятельности узаконенного третейского суда)⁶⁸. Таким образом, налицо была преемственность в урегулировании третейского разбирательства. В 1833 году Положение о третейских судах было включено в Свод Законов Российской Империи. При переиздании Свода Законов в 1842 году и 1857 году Положение о третейских судах включалось в Свод с некоторыми изменениями. С принятием Положения о третейских судах был укоренен такой способ третейского арбитрирования как «суды по совести». Эти суды разрешали спор, исходя из начал справедливости, совести⁶⁹. Законность, как принцип разрешения споров, в третейских судах по совести стояла на втором месте по отношению к принципу справедливости, который лежал в основе разбирательства конфликта. В свою очередь узаконенным третейским судам предписывалось руководствоваться при осуществлении судопроизводства правилами и обычаями, принятыми в общей торговой практике⁷⁰.

В середине Х1Х века Правительство Российской Империи демонстрировало стремление стимулировать частных лиц передавать возникающие между ними споры на разрешение третейских судов. С этой целью и создавались так называемые «узаконенные» третейские суды. В этой связи правительством предписывалось разрешать при помощи третейских судов споры в следующих сферах общественных отношений:

при учреждении страховых компании;

при возникновении споров между лицами одного сословия;

при возникновении споров в определенных местностях, населенных национальными меньшинствами (например, как уже указывалось, учреждение третейских судов предусматривалось Уставом 1827 года для управления нагайцами и иными магометянами. В Туркестанском крае тяжущимся по их обоюдному согласию было предоставлено право выбирать третейских судей для разбора возникшего между ними спора⁷¹).

Особенно важными с точки зрения торгового оборота были те нормы Положения о третейском суде 1831 года, которые устанавливали, что в случае возникновения спора между членами товарищества и по делам акционерных компаний, а также в отношениях товариществ и акционерных компаний с третьими лицами, такие споры должны передаваться на разрешение «узаконенного» третейского суда. В том случае, если тяжущиеся уклонялись от избрания третейского суда, организация третейского судопроизводства возлагалась на государственные судебные власти, которые назначали и «суперарбитра» третейского суда.

В то же время следует отметить, что идея «узаконенных» третейских судов через какое-то время оказалась дискредитированной. Это было обусловлено нежеланием сторон обращаться к узаконенному третейскому суду. Причем процедура «узаконенного» третейского судопроизводства стала тяжким бременем не только для тяжущихся, но и для третейских судей. Найти третейских судей было трудно и поэтому в качестве таковых, как правило, назначались государственные чиновники. В свою очередь, чиновники неохотно исполняли обязанности третейских судей. В конечном итоге, по свидетельству современников, третейский суд выродился в средство тяжелой и бесконечной волокиты⁷². Естественно, что это влекло низкую эффективность и крайнюю непопулярность третейских судов.

Осенью 1917 года совершилась Октябрьская революция. Еще некоторое время сохранялось инерционное развитие законодательства, регулирующего частный торговый оборот. Однако становление Советской власти сопровождалось кардинальным изменением экономической политики. Утверждение государственно-плановых начал в экономике потребовало принятия декретов, которыми была установлена монополия внешней политики, вытеснено частное начало из внутренне торговли. Как отмечал В. М. Гордон, «взяв на себя дело насаждения торговли и обозначения пределов допустимости ее, государство тем самым сделало торговлю у нас не частным делом, как это было до революции, но явлением государственно-правовым. Государственное воздействие является ныне необходимым условием возникновения, развития и осуществления торговли»⁷³.

С укоренением социалистических методов хозяйствования со все более нарастающей скоростью началось сворачивание целых институтов торгового права. Так, например, в 1927 году был принят декрет ВЦИК и СНК РСФСР, согласно которому Гражданский процессуальный кодекс РСФСР был дополнен 37-й главой «О несостоятельности частных лиц, физических и юридических». Свертывание конкурсного права проявлялось в формировании советской идеологии применительно к этому институту: разрешение дел о несостоятельности не может быть подчинено интересам кредиторов⁷⁴. При этом государственные предприятия выводились из-под сферы действия законодательства о несостоятельности, поскольку было нецелесообразным ликвидировать их по той причине, что неоплатная задолженность достигла какой-то суммы⁷⁵.

Такие же тенденции проявлялись и в законодательстве о коммерческих организациях. Если в первые годы после Октября акционерное законодательство еще в какой-то степени развивалось (например, Декретом СНК от 4 апреля 1922 г. был учрежден Главный комитет по делам о концессиях и акционерных обществах; в Гражданский кодекс РСФСР 1922 года был включен подраздел «Акционерное общество (паевое товарищество)»; в 1927 году было утверждено Положение об акционерных обществах), то в дальнейшем законодатель отказывается от регулирования правового статуса частных предприятий, которые в конечном итоге исчезают из экономической жизни государства (исключение составили акционерные общества, которые функционировали во внешнеэкономических отношениях, такие как Ингосстрах СССР, ВАО «Интурист»).

В конечном итоге с исчезновением частного коммерческого оборота отпала и нужда в торговом праве, как регуляторе соответствующих отношений.

Возрождение коммерческого права произошло уже в начале 90-х годов XX столетия.

§ 2. Очерк истории науки и преподавания коммерческого (торгового) права в России⁷⁶

Почти полтора столетия назад в российском правоведении возникли первые попытки формирования науки торгового права⁷⁷. В отличие от европейских государств, в которых практических со времен средних веков сформировался крепкий слой торгового сословия, в России купечество было зависимо от властей, ориентировалось не столько на правовые основы торгового оборота, сколько на взятки, мошенничество, обман. Эти обстоятельства в значительной степени подрывали основы научного интереса юристов к вопросам правового регулирования торгового оборота.

Реформы 1861–1864 гг. в какой-то степени изменили ситуацию в обществе. Судебная реформа непосредственным образом сказалась на состоянии гражданского правоведения вообще и науки торгового права в частности. Зарождается интерес к новым институтам зародившегося капиталистического строя и опосредующим их юридическим конструкциям. Интерес юристов к торговому праву имеет самые различные проявления. Достаточно сказать, что в течение семидесятых годов Х1Х столетия начинается чтение курса торгового права в Новороссийском университете (1873), в Ярославском Демидовском училище (1873), в Санкт-Петербургском университете (1875)⁷⁸, в Московском университете (1876). В 1883 году учреждена кафедра торгового права в училище правоведения. Новый импульс преподаванию торгового права был придан в 1884, когда вновь принятый университетский устав предусматривал создание кафедр торгового права на юридических факультетах университетов. Как правило, эти кафедры носили наименование кафедр торгового права и торгового судопроизводства и имели своей целью обучение студентов не только основам материального торгового права, но и процессуальным аспектам разрешения торговых споров.

Появляются учебники и учебные пособия по торговому праву, написанные Д. И. Азаревичем, А. П. Башиловым, Вольтке; А. Х. Гольмстеном, И. П. Грязновым, М. С. Дурасовым; А. И. Каминкой, А. С. Невзоровым, Н. О. Нерсесовым, Е. А. Нефедьевым, М. М. Михайловым, Н. Репиным; Н. М. Серпуховым; В. А. Удинцевым, А. Ф. Федоровым, П. П. Цитовичем, Г. Ф. Шершеневичем, В. А. Юшкевичем⁷⁹ и другими. Разные по своей научной и учебной ценности все упомянутые издания свидетельствуют о нарастании потребности в изучении торгового права. Конец Х1Х — начало ХХ столетий ознаменован сплошным потоком монографий, статей, посвященных отдельным институтам торгового оборота — вексельному праву, банковским и биржевым сделкам, акционерному праву, страхованию, морскому праву, предприятиям, несостоятельности (банкротству) и проч.

Особым жанром науки и практики торгового права стали комментарии торговых законов и судебной практики по применению норм торгового права⁸⁰.

В конечном итоге, по подсчетам современных исследователей в русском дореволюционном праве было сформулировано 17 (!) концепций торгового права⁸¹.

Центрами изучения торгового права стали юридические факультеты университетов.

Санкт-Петербургский Императорский университет. Одним из первых российских правоведов, который занялся чтением лекций по торговому праву, был преподаватель юридического факультета Санкт-Петербургского университета Кронид Иванович Малышев⁸². К сожалению, эта попытка оказалась неудачной. Чтение торгового права в этот период времени так и не стало систематическим в Санкт-Петербургском университете. Тому были как объективные причины (отсутствие обязательных курсов торгового права в университетах России), так и субъективные: К. И. Малышева значительно отвлекала работа над курсами гражданского права и гражданского судопроизводства. Тем не менее, до наших дней дошел текст вступительной лекции по торговому праву, прочитанной К. И. Малышевым в Санкт-Петербургском университете 20 сентября 1875 г. Этот текст был опубликован в шестой книге (номере) «Журнала гражданского и уголовного права» за 1875 год под названием «Об ученой разработке торгового права в России»⁸³.

Впоследствии чтение курса торгового права осуществлялось представителями различных кафедр. Это было связано с внутренними реорганизациями в университете. В различное время курс торгового права читался профессорами кафедры торгового права, кафедры гражданского права, кафедры гражданского судопроизводства и торгового права. К чтению лекций привлекался целый ряд профессоров, приват-доцентов и преподавателей. Так, с 1888 года лекции по торговому праву читал приват-доцент В. И. Адамович (в будущем ординарный профессор Новороссийского университета). Им же опубликован «Конспект лекций по торговому праву. 1897–98 ак. г.» (СПб., 1888; 2-е изд. СПб., 1899). С 1889 года приват-доцентом кафедры гражданского судопроизводства и торгового права работал А. Х. Гольмстен. Помимо упомянутого учебного пособия по торговому праву, А. Х. Гольмстен выпустил и ряд узкоспециальных работ, касающихся торгового права: «Учение кредитора опровергать юридические акты, совершенные должником в его ущерб, в современной юридической литературе» (СПб., 1894), «О торговом предприятии по русскому праву» (1894), «О торговых сделках по русскому праву» (1894). Преподавание торгового права в Санкт-Петербургском университете связано и с именем выдающегося русского юриста Петра Павловича Цитовича⁸⁴, который с 1900 года служил ординарным профессором кафедры торгового права. На кафедре гражданского и торгового права и судопроизводства длительное время работал один из самых известных коммерциалистов Август Исаакович Каминка⁸⁵. Он читал лекции по торговому праву в качестве приват-доцента, а затем ординарного профессора. Кроме того, А. И. Каминка известен как руководитель студенческого кружка торгового права. После того, как А. И. Каминка оставил Санкт-Петербургский Императорский университет, он продолжал преподавать торговое право на высших женских курсах и в Петроградском коммерческом институте. Честь введения в научный оборот российского правоведения термина «предпринимательское право» принадлежит именно А. И. Каминке, который издал книгу «Основы предпринимательского права» (СПб., 1917), ставшую своего рода юридическим манифестом предпринимательства и коммерческого оборота как сфер регулирования частного права. Кроме того, Август Исаакович написал книги и по сию пору сохраняющие свою актуальность — «Акционерные компании: Юридическое исследование» (СПб., 1902), «Предпринимательские союзы (Очерки картельного права)» (СПб., 1909), а также цикл статей, посвященных вексельному праву, чекам, расчетам, страхованию, банковскому праву⁸⁶.

В качестве преподавателей торгового и морского права в Санкт-Петербургском университете работали приват-доцент Ф.-Х. А. Вальтер (1900–1904), барон А. Э. Нольде 1-й (1904–1909), В. В. Розенберг (1905–1907, 1914–1918). С 1912 по 1919 гг. ординарным профессором кафедры торгового права и судопроизводства служил С. П. Никонов.

Московский университет. Современные исследователи⁸⁷ полагают, что день рождения науки российского торгового права связан с именем декана и профессора юридического факультета МГУ Василия Николаевича Лешкова (1810–1881), который в 1873 году сделал доклад на заседании Московского юридического общества, сформулировав критерии отграничения торгового права от права гражданского⁸⁸.

В Московском университете кафедра торгового права и торгового судопроизводства была создана в 1884 году. На этой кафедре работали многие ведущие российские специалисты по торговому праву. Так, одним из основателей кафедры стал профессор Н. О. Нерсесов, который до 1992 года оставался ее заведующим. Именно Н. О. Нерсесову принадлежит честь первенства в систематическом чтении университетского курса лекций по торговому праву. Н. О. Нерсесов известен рядом работ, посвященных различным институтам торгового права: «Понятие добровольного представительства в гражданском праве» (1878), «Историко-догматическое исследование о бумагах на предъявителя» (1889), «Бумаги на предъявителя с точки зрения гражданского права» (1889), «Торговое право» (1896). Профессор Н. О. Нерсесов читал на юридическом факультете Московского университета курс торгового права и торгового судопроизводства, параллельно работая над его литературной версией. «Курс торгового и вексельного права» был издан уже после смерти автора под редакцией А. Г. Гусакова в 1895 году.

В 1896 году кафедру торгового права и торгового судопроизводства возглавил профессор Евгений Алексеевич Нефедьев. Разработанный им курс торгового права был воплощен в учебнике «Торговое право», выдержавшем три издания.

На кафедре торгового права и торгового судопроизводства некоторое время работал и другой выдающий российский юрист Габриэль Феликсович Шершеневич, который был принят на должность сверхштатного ординарного профессора (в это время Г. Ф. Шершеневич находился в Москве, будучи избранным от Казани депутатом первой Государственной Думы).

В качестве приват-доцентов на кафедре торгового права и торгового судопроизводства работали А. Г. Гусаков, В. А. Краснокутский. В 1910 году на кафедру пришел Д. М. Генкин, в будущем один из ведущих цивилистов Советского Союза.

При обзоре университетских кафедр торгового права нельзя не упомянуть о кафедре торгового права Казанского университета, которая стала одним из центров российской коммерциалистики благодаря профессору Габриэлю Феликсовичу Шершеневичу. С 1891 по 1896 гг. Г. Ф. Шершеневич работает здесь профессором (в 1896 г. он переходит на кафедру гражданского права и судопроизводства). Именно здесь он разрабатывает свои непревзойденные учебник и курс по торговому праву, выдержавшие множество изданий, включая и переиздания в наши дни. Кроме того, Г. Ф. Шершеневич готовит здесь целый цикл работ, посвященных отдельным институтам торгового права.

Подводя итог первому, дореволюционному этапу развития науки предпринимательского и торгового (коммерческого) права в России, К. К. Лебедев отмечает, что эта наука сформировалась как самостоятельная отрасль российского правоведения и ее развитие осуществлялось в направлении объединения в едином предмете торгового и промышленного права как предпринимательского права⁸⁹.

После Октябрьской революции изучение правовых основ хозяйственной жизни и преподавание правового регулирования экономического оборота по понятным причинам претерпело кардинальные изменения. Если в начале 20-х годов в условиях НЭПа еще существовали некоторые объективные предпосылки для научных исследований в сфере правового регулирования предпринимательства⁹⁰, то уже через 10 лет работы по коммерческому и предпринимательскому праву полностью вытесняются из научного оборота.

На смену доминировавшего до революции «цивилистического» подхода к изучению правоотношений в сфере хозяйствования приходит доктрина хозяйственного права, прародиной которой была германская юриспруденция. Эта теория не была однородной. За долгие десятилетия ее существования можно, с известной долей условности, выделить несколько ее интерпретаций.

Так, в конце 20-х годов П. И. Стучка выдвинул теорию «двухсекторного права»⁹¹. Суть этой концепции заключается в том, что следует различать в качестве самостоятельных отраслей гражданское и хозяйственно-административное право. Гражданское право регулирует отношения непланового характера, возникающие между частными субъектами в ограниченном секторе экономики. Что касается хозяйственно-административного права, то его целью является регламентация плановых отношений, возникающих между социалистическими организациями.

Новый подход к пониманию хозяйственного права был обоснован до войны Л. Я. Гинцбургом и Е. Б. Пашуканисом, которые подвергли критике теорию двухсекторного права. Доминантой их доктрины было утверждение о том, что хозяйственное право представляет из себя инструмент политики пролетарского государства в области организации управления хозяйством и организации хозяйственных связей⁹². Гражданину (частному лицу) в этой системе отношений отводилась роль простого потребителя («последнее звено в системе советского товарооборота»).

Влияние теории хозяйственного права было столь велико, что до 1938 года из учебных планов юридических факультетов и вузов исчезли учебные курсы гражданского и административного права⁹³.

Дальнейшие импульсы теория хозяйственного права получила уже в послевоенный период, в ходе развернувшейся в 1956–1958 гг. дискуссии о системе советского права. Именно в это время сторонники доктрины хозяйственного права⁹⁴ (В. В. Лаптев, В. К. Мамутов и др.) сформулировали идею о том, что хозяйственное право является самостоятельной отраслью советского права, предметом регулирования которой являются хозяйственные отношения, а методом регулирования — специфические способы регламентации хозяйственных отношений.

Одна из интерпретаций доктрины хозяйственного права основана на выдвинутой В. К. Райхером⁹⁵ идее о двух категориях отраслей права — основных и комплексных (концепция комплексных отраслей права). Одним из наиболее последовательных сторонников этого варианта хозяйственного права выступил Ю. К. Толстой⁹⁶. Он высказал суждение, согласно которому к предмету регулирования комплексной отрасли права (каковой и является, по его мнению, хозяйственное право) относятся отношения, входящие в состав иных («основных») отраслей права. Методы регулирования комплексных отраслей права также почерпнуты из основных отраслей права.

Следует отметить и то обстоятельство, что на всем протяжении существования концепции хозяйственного права ее сторонникам противостояли приверженцы исключительно цивилистического подхода к регулированию имущественных отношений, в том числе и тех отношений, которые возникают между социалистическими организациями. Наиболее видными противниками теории хозяйственного права были С. Н. Братусь, О. С. Иоффе, О. А. Красавчиков⁹⁷ и другие известные российские юристы. «Цивилисты» отстаивали идею об однородности имущественных отношений и об отсутствии, таким образом, объективных оснований для существования хозяйственного права как отрасли права. В то же время и сторонники цивилистического подхода к регулированию хозяйственных отношений не отрицали практической необходимости в существовании учебной дисциплины «Хозяйственное право». Для этих целей ими даже было подготовлено учебное пособие с соответствующим наименованием⁹⁸. Кроме того, в целом ряде университетов существовали кафедры хозяйственного права, профессора и преподаватели которых читали студентам курс хозяйственного права.

Одним из практических последствий дискуссии о хозяйственном праве является вопрос о том, должен ли имущественный оборот регулироваться в рамках Гражданского кодекса, либо регулирование должно осуществляться при помощи двух кодексов — Гражданского и Хозяйственного (Предпринимательского, Торгового, Коммерческого). В первой половине 90-х годов при выборе модели регулирования гражданского оборота победили цивилисты. Законодательная концепция регламентации имущественного оборота в России основывается на единстве предмета правового регулирования. Законодатель отказался от принятия Предпринимательского кодекса. И хотя рецидивы былого противостояния имеют место и в современной юридической литературе, однако острота противостояния между «цивилистами» и «хозяйственниками» снижается. На первый план выходят иные проблемы коммерческого и предпринимательского права.

Глава 3.
ИСТОЧНИКИ И НОРМАТИВНЫЕ ФОРМЫ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОГО ПРАВА

§ 1. Понятие и виды источников и нормативных форм предпринимательского права

Объективным источником предпринимательского права является совокупность социально-экономических факторов, определяющих регулирование предпринимательских отношений. Изменение этих факторов, в частности, экономические преобразования в России, влечет за собой изменение регулирования предпринимательских отношений.

Источником предпринимательского права в специально юридическом смысле (субъективным источником предпринимательского права) является его внешняя форма выражения, т. е. различные нормативные установления: законодательство, обычаи, юридическая практика и т. п.

Вопрос о соотношении понятий источника предпринимательского права и нормативной (внешней) формы его выражения является спорным: одни авторы считают, что понятия источник права и форма права являются тождественными понятиями⁹⁹, другие вполне обоснованно утверждают, что понятия источника права и внешней формы его выражения связаны между собой, но не совпадают¹⁰⁰. Действительно, если форма права показывает, как организовано и выражено вовне содержание права, то понятие источник права указывает на истоки формирования права, систему факторов, предопределяющих его содержание и формы выражения.

Из этого следует также, что нормативные формы права, нельзя смешивать с самим правом. Право непосредственно (объективно) связано со своим социально-экономическим содержанием, неотделимо от характера регулируемых им отношений, принципов и методов их регулирования. Нормативные формы права лежат на поверхности юридической действительности, они самостоятельны по отношению не только к содержанию (социально-экономическим отношениям), но и к внутренней форме права. Поскольку нормативные формы права во многом зависит от усмотрения тех, кто их устанавливает (законодатель, административные органы власти, суды), от рациональной нормотворческой деятельности, постольку не исключены противоречия между правом (явлением объективного характера) и его нормативными формами, подверженными политическому влиянию.

Поскольку предпринимательская деятельность опосредуется как предпринимательскими отношениями (частными отношениями), так и отношениями по публичной организации такой деятельности, то и внешними формами предпринимательского права следует признать те из них, в которых содержатся нормы, регулирующие как предпринимательские (частные), так и публичные отношения в сфере предпринимательства.

Нормативными формами предпринимательского права являются нормативные акты, общепризнанные принципы и нормы международного права, международные договоры РФ, обычаи, судебная практика и доктрина. Рассмотрим их подробнее.

Законодательные и иные нормативные акты. Законодательные акты являются основными нормативными формами предпринимательского права в континентальной системе права и расширяют свои позиции в странах системы общего права.

В качестве нормативных форм предпринимательского права выступают те нормативные акты, в которых выражены особенности нормативного регулирования предпринимательской деятельности. Эти особенности могут выражаться в разных системах нормативных актов:

– в едином гражданском кодексе и нормативных актах, принимаемых в его развитие и посвященных отдельным институтам предпринимательского права. Такой подход соответствует современной тенденции развития предпринимательского законодательства и принят в ряде стран, в частности, в Италии, Нидерландах, России;

– в специальном торговом кодексе, принимаемом в развитие гражданского кодекса, и нормативных актах, принимаемых в развитие торгового кодекса. Такой подход принят в ряде стран с дуалистической системой частного права, в частности, в Германии, Франции, Японии.

Выбор того или иного варианта систематизации предпринимательского законодательства зависит от воли и интересов законодателя, формирующего эту систему, с учетом конкретной экономической и политической ситуации в стране и ее традиций, стремящегося обеспечить наиболее эффективное регулирование общественных отношений в данной сфере.

Таким образом, в отличие от системы предпринимательского права, система предпринимательского законодательства — явление субъективное. Ка и любое законодательство предпринимательское законодательство всегда строится в соответствии с практическими интересами, поэтому включает в себя разные по природе нормы, как нормы, регулирующие частные отношения, так и нормы, регулирующие публичные отношения, чтобы учесть объективно существующие связи между этими разнородными общественными отношениями и комплексно урегулировать их¹⁰¹. Именно в этом заключается предназначение законодателя и служебная роль принимаемых им законодательных и иных нормативных актов.

Комплексный характер законодательных актов определяется их субъективным характером и выражается в том, что законодательные и иные нормативные акты, как правило, содержат в той или иной пропорции разнородные нормы (нормы гражданского, административного, уголовного, процессуального законодательства). Например, в законах о рынке ценных бумаг, о банках, о банкротстве и многих других представлены как нормы, регулирующие отношения, основанные на равенстве (между профессиональными участниками рынка ценных бумаг и клиентами, банками и клиентами и т. д.), так и нормы, регулирующие отношения, основанные на власти и подчинении (между профессиональными участниками рынка ценных бумаг и Банком России, кредитными организациями и Банком России и т. д.).

По существу, комплексными являются также отраслевые кодексы, которые содержат лишь преимущественно нормы одного рода, поскольку в каждом из них можно обнаружить также нормы иного рода. Так, в ГК РФ наряду с нормами, регулирующими отношения, основанные на равенстве, содержатся нормы административного законодательства, предписывающие частным лицам действовать с учетом публичных интересов, например, нормы о государственной регистрации в сфере предпринимательства (ст. 51, 164), о лицензировании определенных видов предпринимательской деятельности (ст. 49) и ряд других.

Специализация предпринимательского законодательства заключается в нормативном регулировании предпринимательских отношений и отношений, связанных с публичной организацией предпринимательской деятельности. Из этого следует, что предпринимательское законодательство — это совокупность нормативных актов, содержащих нормы, регулирующие предпринимательскую деятельность как в части ее осуществления (предпринимательские отношения), так и в части публичной организации.

В юридической науке активно обсуждается проблема кодификации предпринимательского законодательства. Различаются три точки зрения по этому вопросу:

– сторонники цивилистической концепции не считают необходимым принятие Предпринимательского кодекса, поскольку нормативное регулирование предпринимательской деятельности в настоящее время вполне обеспечивается ГК РФ и другими нормативными актами. Существующие примеры кодификаций гражданского и предпринимательского законодательства других стран (Италия, Нидерланды) показывают вполне достаточную эффективность такого подхода;

– сторонники комплексных отраслей права предлагают принять Предпринимательский кодекс, объединив в нем нормы, регулирующие частные отношения и нормы, регулирующие публичные отношения в сфере предпринимательства. Речь идет о принятии комплексного нормативного акта в развитие ГК РФ, поскольку к отношениям, регулируемым Предпринимательским кодексом, будут субсидиарно применяться общие нормы ГК РФ.

На наш взгляд, такой подход (принятие Предпринимательского кодекса в развитие ГК РФ) возможен, но нецелесообразен. Известны кодексы, регулирующие разными методами разнородные отношения, возникающие в связи с определенным видом деятельности, например, Земельный кодекс РФ, Градостроительный кодекс РФ. Кодекс торгового мореплавания РФ. Что же касается Предпринимательского кодекса, то это будет акт значительного большего объема, поскольку он будет регулировать различные виды и сферы предпринимательской деятельности. Принятие такого кодекса приведет к усложнению системы предпринимательского законодательства. Наряду с ГК РФ и Предпринимательского кодекса по-прежнему будут действовать многие специальные законодательные акты. А это означает, что процесс применения законодательных норм, рассредоточенных в разных нормативных актах, существенно усложнится: придется устанавливать не только соотношение норм ГК РФ и специальных законов в сфере предпринимательства, но и норм каждого из них с нормами Предпринимательского кодекса как специального закона, связывающего ГК РФ и другие специальные законы в сфере предпринимательства;

– сторонники предпринимательского права как самостоятельной отрасли права ведут речь о едином Предпринимательском кодексе, не допускающем субсидиарное применение норм ГК РФ к отношениям, регулируемым таким кодексом. Представляется, однако, что принятие такого кодекса недопустимо. Это приведет к разрушению принципа единства регулирования имущественных и личных неимущественных отношений, основанных на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников (ст. 2 ГК РФ), со всеми вытекающими отсюда последствиями, перекосами в развитии экономики, хорошо известными нам из советского прошлого.

Тем не менее, в Украине предпринята попытка принять Хозяйственный кодекс, не связанный с Гражданским кодексом Украины. Однако, во-первых, такой кодекс вряд ли может претендовать на действительно кодифицированный акт, как рассчитывали его идеологи-разработчики, поскольку не содержит по преимуществу однородные нормы, которые подразделялись бы на нормы, составляющие Общую часть кодекса и нормы, составляющие Особенную часть кодекса. ХК Украины является комплексным актом, т. е. состоит из норм, регулирующих частные отношения и норм, регулирующих публичные отношения, которые невозможно сгруппировать в Общую и Особенную части, подобно, например, Гражданскому кодексу. Во-вторых, ХК Украины — это специальный закон, регулирующий комплекс разнородных отношений и допускающий применение к этим отношениям норм ГК Украины. Так, согласно п. 6 ст. 265 ХК Украины («Договор поставки») «к отношениям поставки, не урегулированным настоящим Кодексом, применяются соответствующие положения Гражданского кодекса Украины о договоре купли-продажи». Применительно к другим отношениям имущественно-стоимостного характера таких прямых отсылок на ГК Украины нет. Но, как справедливо замечает К. К. Лебедев, это вовсе не препятствует применению положений ГК Украины к соответствующим отношениям. Включение в ГК Украины легальных дефиниций договоров поставки, контрактации, энергоснабжения, перевозки груза и других хозяйственных договоров обеспечивает распространение на отношения, вытекающие из этих договоров общих положений о договорах, а также иных общих положений украинского гражданского права, включая предусмотренные в ст. 3 ГК Украины общие начала гражданского законодательства¹⁰².

В других странах предпринимательское законодательство представлено по-разному. В странах системы континентального права основой предпринимательского законодательства являются кодифицированные акты. При этом в одних странах, например, Германии, Франции, Японии, принята дуалистическая система регулирования: в них действуют и гражданские, и торговые кодексы, в других странах принята монистическая система: действуют единые гражданские кодексы, например, в Италии, Швейцарии, Нидерландах. Независимо от того, какая система регулирования частных отношений принята в той или иной стране, некоторые важнейшие разделы предпринимательского права могут находить выражение в специальных законодательных актах, т. е. за рамками кодексов (например, в законах о коммерческих организациях, в законах об отдельных видах предпринимательской деятельности и т. д.).

Во Франции важнейшим источником предпринимательского права является Французский торговый кодекс (Code commercial), принятый в 1999 г. и сменивший устаревший ФТК 1807 г. Наряду с ФТК
предпринимательского законодательство Франции представлено рядом иных законов: о страховании 1967 г.; о защите прав потребителей 1993 г.; об интеллектуальной собственности 1992 г. и некоторыми другими.

Специальным источником предпринимательского права Германии является Германское торговое уложение (Handelsgesetzbuch), которое было принято в 1897 г. и неоднократно изменявшееся впоследствии Его нормы, являясь специальными, имеют приоритет перед нормами Германского гражданского уложения, нормы которого применяются субсидиарно к отношениям, не урегулированным в ГТУ. Помимо ГТУ предпринимательского законодательство представлено рядом законов: Акционерный закон 1965 г.; Закон об обществах с ограниченной ответственностью 1892 г.; Закон о производственных и хозяйственных кооперативах 1889 г. и некоторые другие.

Особенность предпринимательского законодательства Швейцарии проявляется в том, что здесь нет торгового кодекса. Предпринимательские отношения регулируются Швейцарским гражданским кодексом 1907 г., Швейцарским обязательственным законом 1911 г., а также рядом специальных законов: о взыскании долгов и несостоятельности 1889 г.; о картелях и других ограничениях конкуренции 1995 г., о договоре страхования 1908 г. и др.

В Великобритании, США и других странах системы общего права, где кодексы континентального типа отсутствуют, а основными внешними формами выражения права выступают судебные прецеденты (Case Law), предпринимательские отношения также регулируются системой законодательных актов (Statute Law). Например, система предпринимательского права Великобритании представлена такими законодательными актами, как законы о продаже товаров, о векселях, о собственности, о компаниях, о валютном контроле, о справедливой торговле, о неплатежеспособности и др. В США основу предпринимательского законодательства составляет Единый торговый кодекс (Uniform Commercial Code) 1968 г. Некоторые сферы торгового оборота регулируются отдельными законами: Законом о тарифах 1930 г., Законом о торговле 1974 г., Законом о банкротстве 1978 г. и некоторыми другими. На уровне штатов также действуют законы, регулирующие торговый оборот.

Обычаи. Вопрос о понятии обычая, включая обычай делового оборота, его месте и роли среди других нормативных форм права решается по-разному в зависимости от отношения тех или иных авторов к другому, более общему вопросу — вопросу правопонимания.

С точки зрения позитивистского правопонимания обычай тогда выступает источником права, когда он санкционирован государством (законодателем или судом), что, по существу, нивелирует обычай как самостоятельную нормативную форму права. Действительно, если обычай облечен в форму закона, административного или судебного прецедента, он перестает быть обычаем и должен рассматриваться как законодательная или прецедентная норма, хотя и основанная на установленном обычае. Это уже не обычная норма (отражающая традиционный порядок), а законодательная или прецедентная норма, т. е. другая нормативная форма права (отражающая официальный публичный порядок)¹⁰³.

С точки зрения постклассических представлений о праве, обычай является самостоятельной нормативной формой права, существующей наряду с законодательством и официальным прецедентом, и определенным образом соотносится с ними. Обычаи продуцируются многократно повторяющимися действиями и отношениями индивидов в определенном общественном укладе и представляют собой, в сущности, «не что иное, как множественный прецедент»¹⁰⁴. Обычаи существуют и проявляют свою регулирующую роль независимо от того применяются ли они органами публичной власти. Другое дело, что обычай, являясь по своей природе неофициальной нормой, может признаваться государством или не признаваться им в качестве средства, регулирующего общественные отношения в данном обществе (при этом обычай, если он есть, не исчезает, несмотря на отсутствие официального признания).

Юридическая сила обычая как самостоятельной нормативной формы права должна выводиться из его собственной нормативной природы, а не из его связи с другими нормами (законодательными, прецедентными), которая, безусловно существует, но показывает лишь иерархичность обычаев в системе внешних источников права. Обычай (обычная норма) — это одно из регулятивных средств, предусматривающее правовые последствия тех или иных действий индивидов, наряду с законодательной и прецедентной нормой.

Для индивида, самостоятельно формирующего и реализующего право во взаимоотношениях с другими членами общества, все нормативные формы права, включая обычаи, являются условиями (рамками, пределами) реализации собственных желаний и действий, являющихся средствами приобретения и реализации права. При этом обычай, действующий в обществе или общественной группе, является ближайшим условием, которое учитывается индивидом. Официальные прецеденты (административный, судебный) и диспозитивные законодательные нормы в соотношении с обычаями выступают субсидиарными средствами регулирования отношений индивида. Если же обычай, противоречит обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, то он не применяется (см., например: п. 2 ст. 5 ГК РФ). Из этого следует, что обычай как норма существует до его признания судом, поэтому суды должны ссылаться на конкретные обычаи и лишь потом на сложившуюся практику (прецедент) и закон. Поскольку суды могут не знать о существовании обычая, бремя доказывания наличия обычая и его содержания должно возлагаться на заинтересованную сторону¹⁰⁵.

Распространенное в российской литературе деление обычаев на правовые и неправовые¹⁰⁶, на мой взгляд, некорректно, поскольку в таком утверждении смешиваются понятия права и обычая (нормы), как нормативной формы права. Любая норма является условием формирования и реализации права, своеобразной издержкой в процессе человеческого общения. Обычай — не исключение.

Сравнение роли и значения обычаев в разных правовых системах и даже странах одной и той же правовой системы показывает не только различия в научных подходах к пониманию обычая, но и различия в практике применения обычая как нормативной формы права¹⁰⁷.

Так, в наибольшей степени обычай сохраняет свою самостоятельную регулирующую роль в англосаксонской системе права, особенно в таких сферах общественной жизни как торговое мореплавание, портовая деятельность, международные отношения и др. В Великобритании торговый обычай трактуется как правило поведения, настолько широко известное в определенной сфере торгового оборота, что его надлежит считать частью заключенного договора, если это не исключено сторонами в прямо выраженной или подразумеваемой форме¹⁰⁸. В Едином торговом кодексе США торговое обыкновение определено как такая практика деловых отношений, соблюдение которой в том или ином месте, профессии или сфере деятельности настолько постоянно, что оправдывает ожидание такого соблюдения также и в связи с конкретной сделкой (ст. 1–205). Заведенным порядком признается единообразие поведения сторон в предшествующих сделках между ними, которое позволяет рассматривать его как основу выяснения их намерений в конкретной сделке¹⁰⁹.

В системе континентального права обычай как нормативная форма права занимает более скромное место, так как многие правила общественного поведения, изначально являвшиеся обычаями, были облечены в законодательные формы и перестали быть обычаями в собственном смысле слова. В то же время, в Испании и ряде испаноязычных стран обычай играет существенную роль, заменяя собой многие законодательные нормы, регулирующие отношения, основанные на равенстве (частные отношения). В Германии обычай приравнивается к закону, поскольку законом в смысле Германского гражданского уложения признается любая норма, включая ту, которая сложилась в процессе торгового оборота (ст. 2 Вводного закона к ГГУ). В приложении к Закону Франции о торговых обычаях 1866 г. помещена таблица, содержащая перечень правил, сложившихся в качестве обычаев при совершении сделок торговой продажи товаров (определение веса товара брутто и нетто, порядка упаковки товаров и др.). Закон предписывает применять такие правила ко всем сделкам по торговой продаже, исключая случаи, когда договором предусмотрено иное¹¹⁰.

ГК РФ определяет обычай как сложившееся и широко применяемое в какой-либо области человеческой деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Обычаи, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются (ст. 5).

Признаки обычая сводятся к следующему:

а) это правило поведения, не предусмотренное законодательством. Обычаи применяются, если не противоречат обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору;

б) это правило поведения, сложившееся и широко применяемое на практике независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе;

в) это правило поведения, применяемое в какой-либо сфере деятельности.

Нормы российского законодательства нередко содержат отсылки к обычаям. Например, в ст. 309 ГК РФ установлено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований — в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Согласно ст. 431 ГК РФ следует, что при толковании договора принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая обычаи делового оборота. В п. 1 ст. 13 АПК РФ установлено, что арбитражные суды в случаях, предусмотренных федеральным законом, применяют обычаи делового оборота. В Законе РФ от 7 июля 1993 г. «О международном коммерческом арбитраже»¹¹¹ также предусмотрено, что третейский суд принимает решение с учетом того, что этот суд разрешает споры на основе торговых обычаев (п. 3 ст. 28).

Обычаи широко применяются также в практике международных отношений. Так, в международных торговых контрактах нередки ссылки на Международные правила толкования коммерческих терминов (ИНКОТЕРМС), Принципы международных коммерческих договоров (Принципы УНИДРУА), Унифицированные правила по договорным гарантиям и иные подобные документы¹¹², делающие правила, содержащиеся в указанных документах, частью договора, что служит в данном случае основанием для того, чтобы руководствоваться ими.

Таким образом, следует признать самостоятельную регулирующую роль обычая как нормативной формы права. Обычаи являются традиционными нормативными формами права, выработанными многовековой юридической практикой, и могут применяться в качестве нормативного средства регулирования общественных отношений, если не противоречат обязательным для участников соответствующего общественного отношения положениям законодательства или договора.

Юридическую практику в широком смысле слова составляют любые внешние и внутренние (непосредственные) формы выражения права: а) законотворческая и иная нормотворческая практика органов публичной власти, а также правотворческая практика частных лиц (например, договорная практика, корпоративная практика); б) нормоприменительная практика административных и судебных органов (административная и судебная практика), а также практика реализации права частными лицами, включая самозащиту права, посредничество, третейское разбирательство и пр.); в) практика официального толкования законодательных и иных норм, а также практика доктринального толкования, являющегося общепризнанным научным взглядом по поводу решения какого-либо правового вопроса.

Таким образом, юридическая практика — это не только результат деятельности официальных институтов общества (т. е. внешние формы выражения права), но, прежде всего, результат деятельности частных лиц, руководствующихся собственными интересами и учитывающими в своей деятельности внешние обстоятельства, включая внешние формы выражения права (законодательство, административную и судебную практику, обычаи и пр.)¹¹³.

Вопрос о роли юридической и прежде всего судебной практике, а также доктрине как внешних формах выражения права является дискуссионным¹¹⁴.

Одни авторы считают, что судебная практика, как, впрочем, и доктрина, не являются внешними формами выражения права (в традиционной терминологии — источниками права), так как это противоречит особенностям романо-германской системы права, а также конституционному принципу разделения властей, кроме того, суды не наделены полномочиями отменять нормативные акты.

Другие авторы обоснованно считают, что судебная практика и доктрина являются самостоятельными нормативными средствами регулирования общественных отношений и, следовательно, внешними формами выражения права, что подтверждается их значением в странах системы общего права и отчасти также в странах континентальной системы права. К тому же, деятельность суда никогда в истории «не ограничивалась одним применением закона к отдельным случаям жизни. Законодательство, даже самое совершенное, не может всего предвидеть и заключает в себе неизбежные пробелы, которые и выполняются судебной практикой»¹¹⁵; суды, принимая свои акты, контролируют акты законодательных и исполнительных органов власти, восполняют существующие пробелы регулирования общественных отношений¹¹⁶; судебные акты, носящие черты судебных прецедентов (акты высших судебных инстанций), могут являться источником материального и процессуального права, как и доктрина, восполняющая в порядке аналогии закона или аналогии права пробелы законодательства; обращение к доктрине как внешней форме выражения права, является обычным делом в англо-саксонской системе права, нередко и в континентальной системе права суды обращаются в ходе судебных разбирательств к мнению других юристов, выраженному ими в комментариях законодательства, монографиях, статьях и юридических заключениях¹¹⁷.

Представляется, что решение вопроса о судебной практике и доктрине как внешних формах выражения права должен разрешаться так или иначе в зависимости от признания (непризнания) их нормативности. Если судебная практика и доктрина продуцируют нормы, регулирующие общественные отношения наряду с иными нормами (законодательными, подзаконными, обычными), их следует признать внешними (нормативными) формами права. Подтверждением тому являются логика применения прецедента и доктрины. Прецедент (как и доктринальное мнение) складывается из трех основных частей: а) изучение фактов, относящихся к спорной ситуации и имеющих юридическое значение, означающее выявление гипотезы нормы; б) выработка доводов в пользу принимаемого решения по спору, означающая выявление действующего правила, по существу, диспозиции нормы; в) вынесение решения (заключения) по делу, означающее выявление юридических последствий сложившихся обстоятельств, по существу, санкции нормы.

Такая структура и логика применения прецедента и доктрины в странах системы общего права органически вписывается в понимание любой нормы, регулирующей общественные отношения. Это является достаточным основанием для определения судебной практики и доктрины в качестве внешних (нормативных) форм права, в том числе в странах континентальной системы права. Вопрос лишь в том, как соотносятся эти нормативные формы права с другими нормативными формами права — законодательством и обычаями? По этому поводу С. Муромцев пишет, что подобно повторяющимся одинаковым сделкам (частный прецедент), повторяются одинаковые судебные решения и образуется судебный прецедент, который может стать основой законодательного решения. С другой стороны, на судебные решения влияют другие нормы, выработанные ранее гражданским оборотом (обычаи, сложившиеся вне суда, законодательная, административная и судебная практика, доктрина). Нередко высшие судебные инстанции, опираясь на прошлую юридическую практику, в том числе на выводы судебной практики, сами разрабатывают законопроекты. И в современном праве, направляемом законами, судебное решение не утрачивает своей творческой функции; в древнейшее же время юридическая сделка, судебное решение и обычное право исчерпывали собой круг «источников права»¹¹⁸.

Именно с этих позиций следует оценивать роль и значение судебной практики и доктрины, как нормативных форм права, в регулировании общественных отношений. При этом, как уже отмечалось, необходимо учитывать, что судебная практика в разных правовых системах, а подчас и в разных странах одной правовой системы, имеет далеко не одинаковое значение. Так, в странах романо-германской правовой семьи «стремятся найти справедливые юридические решения, используя правовую технику, в основе которой находится закон», а в странах системы общего права «стремятся к тому же результату, основываясь в первую очередь на судебных решениях»¹¹⁹.

В Великобритании, США и других странах системы общего права судебная практика является одной из основных нормативных форм права. Под судебной практикой понимаются проводимые в решениях судов взгляды судей на какой-либо правовой вопрос, возникающий в ходе рассмотрения судебного дела, имеющие руководящее значение при решении судами аналогичных вопросов в дальнейшем. Такого рода нормативные формы права именуются прецедентами. В соответствии с доктриной stare decisis суд вправе в рамках судебного прецедента формулировать норму, применяемую им для решения принятого к рассмотрению дела. Доктрина требует, чтобы установленное судом общее правило, нашедшее применение при определенных обстоятельствах дела, подлежало применению при рассмотрении будущих дел, обстоятельства которых совпадают в существе своем с теми, которые послужили суду поводом для установления общего правила¹²⁰.

В Германии, Франции и других странах системы континентального права судебная практика играет значительно меньшую роль, чем в странах системы общего права, и, как правило, не рассматривается в качестве формы нормативного регулирования. Однако, и здесь судебная практика играет важную роль в регулировании общественных отношений, главным образом путем толкования иных нормативных форм права (законодательных норм, административной и судебной практики, обычаев и пр.) и восполнения таким образом пробелов в регулировании общественных отношений. Возрастание роли судебной практики во многих странах континентальной системы права, что объясняется быстро меняющимися социально-экономическими условиями жизни общества, когда для регулирования общественных отношений «необходим более чуткий по сравнению с законом инструмент, который бы улавливал и быстро реагировал на малейшие колебания конъюнктуры рыночной системы хозяйства» и иные изменения жизни общества¹²¹.

Например, во Франции судебная практика переросла роль средства толкования законодательных норм, превратившись в особую нормативную форму права, именуемую «источником в рамках закона». Решения Кассационного суда Франции в определенной степени начинают играть роль, сходную с английским судебным прецедентом¹²².

В Германии допускается широкий диапазон судебного усмотрения при разрешении конкретных дел (отсылки к добрым нравам, разумности, добросовестности и др. оценочным критериям правомерности). Правила, возникающее в результате развития судьями действующего законодательства, характеризуются как «судебное право», которое служит для судов рекомендацией при принятии решений. Что касается решений Конституционного суда ФРГ, то его решения признаются нормативной формой права («источником права»), стоящим наравне с законом¹²³.

В России, несмотря на превалирующую точку зрения о том, что суд не создает норм, а лишь толкует и применяет их, что нормотворчество — это прерогатива законодательной ветви власти, широко практикуется не только подзаконное (административное) нормотворчество, но и судебное усмотрение при разрешении конкретных дел с использованием оценочных критериев правомерности поведения (разумности, добросовестности и пр.). Сам законодатель ориентирует суды применять нормы, в частности, иностранного права посредством установления содержания этих норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве (п. 1 ст. 14 АПК РФ). Кроме того, постановления Конституционного Суда РФ имеют прецедентный характер, поскольку их юридическая сила такова, что они действуют непосредственно, являются окончательными, вступают в силу немедленно после провозглашения. Акты или их отдельные положения, признанные неконституционными, утрачивают силу. Прецедентный характер имеют и постановления Пленума Верховного Суда РФ.

Таким образом, следует признать самостоятельную регулирующую роль не только административной практики (административного прецедента), но и судебной практики (судебного прецедента). Обе разновидности прецедента являются нормативными формами права, выработанными исполнительной и судебной ветвями государственной власти, и могут применяться в качестве нормативного средства регулирования общественных отношений, если не противоречат законодательным положениям.

Общепризнанные принципы и нормы международного права, международные договоры РФ также являются нормативными формами права. Они, согласно ч. 4 ст. 15 Конституции РФ и ст. 7 ГК РФ, являются составной частью российской правовой системы. В оценке рассматриваемых нормативных форм права наиболее общим и в то же время дискуссионным является вопрос о возможности их непосредственного действия. В советский период такая возможность категорически исключалась как противоречащая государственному суверенитету¹²⁴, в постсоветский период стали признавать возможность непосредственного действия международных актов, однако одни авторы считают такую возможность безусловной, а другие — считают ее условной, требующей трансформации норм международного права в нормы национального права¹²⁵, либо их имплементации в национальную систему, например, рецепции, отсылки или опубликования¹²⁶. Представляется, что логичной является точка зрения тех авторов, которые не связывают действие норм международного права с процедурами трансформации и имплементации, полагая возможным непосредственное применение на территории государства в качестве источников внутригосударственного права¹²⁷.

С принятием Конституции РФ нашел закрепление конституционный принцип непосредственного действия общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров РФ во внутригосударственной сфере. Являясь нормативными формами национального права, включая предпринимательское право, общепризнанные принципы и нормы международного права, международные договоры, определенным образом соотносятся с другими нормативными формами национального права: законодательными и иными нормативными актами.

Под общепризнанными принципами и нормами международного права следует понимать нормативные положения принимаемые и признаваемые международным сообществом государств в целом в качестве обязательных. К общим принципам международного права относятся, в частности, принцип всеобщего уважения прав и свобод человека и принцип добросовестного выполнения международных обязательств¹²⁸. В соответствии с Конституцией РФ в России признаются и гарантируются права и свободы человека и гражданина согласно общепризнанным принципам и нормам международного права (ч. 1 ст. 17). Общепризнанные принципы и нормы международного права применяются к регулируемым отношениям непосредственно. Следовательно, коллизия между законодательным или иным нормативным актом, с одной стороны, и общепризнанными принципами и нормами международного права, с другой, — должна решаться в пользу последних.

Под международным договором РФ следует понимать международное соглашение, заключенное Россией с иностранным государством (государствами) или международными организациями (ст. 2 Федерального закона от 15 июля 1995 г. «О международных договорах Российской Федерации»). Международные договоры РФ, также как и общепризнанные принципы и нормы международного права, применяются к регулируемым отношениям непосредственно, кроме случаев, когда из самого международного договора следует, что для его применения требуется издание внутригосударственного акта (ратификация). Например, присоединение России к Всемирной торговой организации потребовало обновления большого количества законодательных актов, регулирующих экономические отношения: Закон в внешнеторговой деятельности, Закон о валютном регулировании и многие другие.

Учитывая, что международный договор является способом создания норм международного поведения¹²⁹, возникает вопрос о соотношении этих норм международного договора с национальными законодательными актами, включая акты предпринимательского законодательства. Это вопрос решен непосредственно в ч. 4 Конституции РФ: если международным договором РФ установлены иные правила, чем предусмотренные федеральным законом, то применяются правила международного договора РФ. Данное положение представляет собой правило, с помощью которого разрешается коллизия между двумя внутригосударственными нормами. Одна из них — правило, содержащееся в федеральном законе, а вторая — исключение из него, вытекающее из заключенного государством международного договора. Именно этой второй норме отдается предпочтение, за ней признается более высокая юридическая сила.

Наиболее сложный вопрос, обсуждаемый в юридической науке, это вопрос о соотношении Конституции РФ и международного договора РФ. В соответствии с ч. 6 ст. 125 Конституции РФ, международный договор РФ, не соответствующий Конституции РФ, не подлежит введению в действие и применению. Тем самым подчеркивается, что Конституция РФ обладает большей юридической силой, чем международный договор РФ. Относительно общепризнанных принципов и норм международного права такая оговорка в Конституции РФ отсутствует. Значит ли это, что общепризнанные принципы и нормы международного права обладают большей юридической силой, чем нормы Конституции РФ? Вопрос спорный: одни авторы считают, что Конституция РФ «имеет высшую юридическую силу на всей территории России, следовательно, международные нормы не должны применяться ей вопреки»¹³⁰; другие считают, что «международные договоры, закрепляющие права и свободы человека и гражданина имеют приоритет над Конституцией РФ»¹³¹, логично предположить, что это тем более касается общепризнанных принципов и норм международного права.

Разумеется, государство может оградить себя своим внутренним законодательством от действия норм международного права. Немало стран современного мира именно так и поступают, так поступало советское государство, а в известных случаях и современное российское государство. Правильнее, однако, исходить не из национального законодательного субъективизма, а из задач нормативного регулирования, включая конституционное регулирование, направленных на обеспечение конституции в объективном смысле, т. е. задач признания, соблюдения и защиты прав и свобод человека и гражданина как высшей конституционной ценности (см. также: ст. 2 Конституции РФ). В ч. 1 ст. 17 Конституции РФ зафиксировано, что «в Российской Федерации признаются и гарантируются права и свободы человека и гражданина согласно общепризнанным принципам и нормам международного права и в соответствии с настоящей Конституцией». Цитируемое положение Конституции РФ касается также международных договоров, поскольку в современном мире все «общепризнанные принципы и нормы международного права в области прав и свобод человека» нашли свое международное конвенционное закрепление в международных договорах¹³². Несоблюдение такого подхода (принципа) чревато злоупотреблениями власти, особенно, если учесть, что российское законодательство нередко отличается от положений международных актов. Например, ст. 14 Пакта о гражданских и политических правах предусматривает право «защищать себя лично или посредством выбранного им самим защитника», а ст. 48 Конституции РФ не содержит такой оговорки¹³³. В то же время в соответствии со ст. 27 Венской конвенции о праве международных договоров государства не вправе ссылаться на свое внутреннее право в качестве оправдания для невыполнения своих международных договоров¹³⁴.

Обратимся также к вопросу о действии норм международных договоров, заключаемых органами публичной власти разного уровня. Конституция РФ содержит общее правило применительно к международным договорам. Между тем, в зависимости от уровня органа публичной власти, заключаемые ими международные договоры могут быть межгосударственными (заключаемые от имени Российской Федерации), межправительственными (заключаемые от имени Правительства РФ), межведомственными (заключаемые от имени различных федеральных органов исполнительной власти), межрегиональными (например, приграничные договоры, заключаемые от имени субъекта РФ) и пр.

Очевидно, что в решении вопроса о соотношении юридической силы норм международных договоров и норм национальных нормативных актов следует исходить из соответствующего уровня органов публичной власти и заключаемых ими международных договоров. Следовательно, если межгосударственным договором РФ установлены иные правила, чем предусмотренные внутренним законодательством РФ, то применяются правила межгосударственного договора; если межправительственным договором РФ установлены иные правила, чем предусмотренные внутренними правительственными актами РФ, то применяются правила межправительственного договора (Правительство РФ должно действовать в пределах своих нормотворческих полномочий); если межведомственным договором РФ установлены иные правила, чем предусмотренные ведомственными актами, то применяются правила межведомственного договора (ведомства должны действовать в пределах своих нормотворческих полномочий); если межрегиональным договором РФ установлены иные правила, чем предусмотренные региональными актами, то применяются правила межрегионального договора (регионы РФ должны действовать в пределах своих нормотворческих полномочий). Таким образом, определяется иерархия международных договоров, соответствующая иерархии внутренних нормативных актов, принимаемых каждым уровнем федеративного государства в пределах своих нормотворческих полномочий.

§ 2. Законодательный режим предпринимательства

С содержательной точки зрения законодательные акты, как нормативные формы права, несмотря на их субъективность, должны быть правовыми, т. е. наиболее точно отражать потребности общественной жизни. Неправовой государственный акт — это произвол. Правовой характер законодательных актов может быть в значительной степени обеспечен решением таких, в частности, задач как: 1) обеспечение необходимого соотношения законодательного и подзаконного нормативного регулирования предпринимательской деятельности, 2) обеспечение необходимого соотношения централизованного и локального регулирования предпринимательской деятельности, 3) обеспечение необходимого соотношения унифицированного и специализированного регулирования предпринимательской деятельности. Решение этих задач позволит понять существующие тенденции законодательного регулирования предпринимательских отношений и определить его оптимальные пределы, обеспечить необходимый нормативный режим предпринимательской деятельности.

С характеристикой указанных задач связано понятие законодательного (нормативного) режима предпринимательской деятельности, которое в равной мере относится ко всем подлежащим решению задачам и позволяет показать какое соотношение нормативных средств регулирования общественных отношений в наибольшей степени обеспечивает необходимый режим регулирования предпринимательской деятельности.

Понятие законодательного режима предпринимательской деятельности означает соответствие законодательства природе регулируемой им деятельности и тех отношений, которые опосредуют эту деятельность. Предпринимательство относится к той сфере общества, где определяющим является свобода (свобода предпринимательства), поэтому законодательство должно определять лишь необходимые требования, предъявляемые к предпринимательству деятельности, оставляя широкий простор для собственного усмотрения предпринимателя. Этому соответствует конституционное положение о том, что каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной экономической деятельности (ч. 1 ст. 34).

Следует различать понятия нормативного режима деятельности частных лиц, включая предпринимателей, и нормативного режима деятельности органов публичной власти. Нормативное регулирование деятельности предпринимателей должно быть основано, главным образом, на диспозитивных началах, где неприемлема детальная регламентация отношений. Нормативное регулирование властных отношений должно характеризоваться детальной регламентацией поведения участников властных отношений (например, налогового органа и налогоплательщика), где важное значение приобретают юридические (административные, процессуальные) процедуры.

Соответственно, в той мере, в какой предпринимательское законодательство создает юридические возможности для свободы предпринимателя и насколько строго оно определяет компетенцию публичных органов, оно способствует решению задачи формирования гражданского общества (эффективной экономики) и построения правового государства.

Практическое значение теоретических положений о законодательном режиме предпринимательства заключается в том, что они могут быть использованы в процессе совершенствования законодатель-
ства и практики его применения, формирования современного
юридического мышления тех, кто занимается законотворчеством в сфере предпринимательства, организацией исполнения законов в этой сфере и разрешением предпринимательских споров.

Правильное определение законодательного режима позволяет установить общее направление развития законодательства и наиболее адекватно отразить объективно существующую систему права, выработать концепцию того или иного проектируемого нормативного акта, использовать соответствующий юридический инструментарий (правовые средства, конструкции, механизмы).

Определение того, какой нормативный режим должен быть положен в основу разрабатываемого нормативного акта, есть первый шаг при переводе социально-экономических требований на юридический язык. Именно это определяет стратегию нормативного регулирования в обществе. Так, в ГК РФ вопрос об исходном регулирующем начале находит в основном правильное решение. Например, п. 1 ст. 49 ГК РФ гласит, что «коммерческие организации, за исключением унитарных предприятий и иных видов организаций, предусмотренных законом, могут иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных законом», т. е. достаточно четко определен режим деятельности коммерческих организаций как основанный на диспозитивных нормах законодательства.

Рассмотрим указанные выше задачи, подлежащие решению в целях обеспечения правового характера законодательных актов, регулирующих предпринимательскую деятельность.

Обеспечение необходимого соотношения законодательного и подзаконного нормативного регулирования предпринимательской деятельности. Практическое значение подразделения нормативных актов по их юридической силе на законодательные акты и подзаконные акты заключается в том, что в случае их расхождения действует закон (lex superior derogat legi inferior). Так, в АПК РФ предусмотрено, что арбитражные суды, установив при рассмотрении дела несоответствие нормативного акта иному имеющему большую юридическую силу нормативному акту, в том числе издание его с превышением полномочий, должны принимать судебные акты в соответствии с нормативным актом, имеющим большую юридическую силу (п. 2 ст. 13).

Обеспечение необходимого нормативно режима предпринимательской деятельности предполагает преимущественное использование законодательного регулирования, поскольку оно обеспечивает наиболее стабильные условия для осуществления предпринимательской деятельности. При этом реальное верховенство законов должно находить выражение не только в формальном превалировании их над подзаконными нормативными актами, но и в самом их содержании, что предполагает преобладание в них норм прямого действия, а также охват именно законами важнейших (принципиальных) вопросов жизни общества.

Среди федеральных законов наиболее высокой юридической силой обладает Конституция РФ (ст. 15), в которой содержатся основные нормы жизни общества: об основных правах и свободах личности, о взаимоотношениях личности и государства; о видах и компетенции органов государственной власти. В Конституции содержатся также нормы, направленные на регулирование отношений в сфере предпринимательства. Так, ст. 8 гласит, что в России гарантируется единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности. Статья 34 гарантирует каждому право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности.

Стержнем частного права является ГК РФ, объединяющий нормы частного права, включая специальные нормы, регулирующие предпринимательскую деятельность. ГК РФ гарантирует предпринимателю наиболее стабильные условия деятельности. Вокруг ГК РФ группируются специальные законы и подзаконные правовые акты, регулирующие предпринимательскую деятельность. При этом нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать ГК РФ (п. 2 ст. 3). Гражданский кодекс состоит из четырех частей, в каждой из которых, наряду с общими нормами, содержатся специальные нормы, направленные на регулирование отношений между предпринимателями или с их участием.

В части первой ГК РФ содержатся положения, определяющие понятие предпринимательской деятельности, положения об индивидуальных предпринимателях и коммерческих организациях, нормы о коммерческом представительстве, о праве хозяйственного ведения, об особенностях заключения, изменения и расторжения договоров и исполнения обязательств в сфере предпринимательства. В развитие части первой ГК приняты федеральные законы об обществах с ограниченной ответственностью, об акционерных обществах, о государственных и муниципальных предприятиях, о производственных кооперативах, о банкротстве, о приватизации, о рынке ценных бумаг и ряд других.

Часть вторая ГК РФ посвящена отдельным видам обязательств, включая обязательства в сфере предпринимательства, в частности, договорам поставки, контрактации, энергоснабжения, финансирования под уступку денежного требования, финансовой аренде, агентированию, доверительному управлению имуществом, коммерческой концессии и другим.

Часть третья ГК РФ состоит из двух разделов — наследственное право и международное частное право, в которых имеются специальные положения, рассчитанные на регулирование предпринимательских отношений: о доверительном управлении наследственным имуществом (предприятием, долей в уставном капитале и т. д.); о наследовании предприятия, а также прав, связанных с участием в хозяйственных товариществах и обществах; о требованиях к внешнеторговым сделкам; о применимом праве при создании коммерческих организаций с участием иностранного капитала и др.

Часть четвертая ГК РФ посвящена праву интеллектуальной собственности и содержит положения об особенностях коммерческого использования объектов интеллектуальной собственности, в частности, такие институты предпринимательского права как патентное право, право на секрет производства (ноу-хау), права на средства индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий.

Динамика общественной жизни, включая предпринимательство, учитывается в текущих законах: Налоговом кодексе РФ, КоАП РФ, УК РФ, АПК РФ, законах о внешнеторговой деятельности, об акционерных обществах, о приватизации, о защите конкуренции, об инвестиционной деятельности и многих других.

Гражданское законодательство, которое регулирует также предпринимательские отношения — абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ), отнесено к ведению РФ (ст. 71 Конституции РФ), тем самым обеспечивается единство экономического пространства на всей территории России.

Нормативные правовые акты, не относящиеся к законам, являются подзаконными. Ими регулируются отношения организационного характера, направленные на обеспечение исполнения законодательных актов, регулирующих предпринимательскую деятельность. Это нормативные акты Президента РФ и Правительства РФ, министерств и ведомств, местных органов власти и управления.

Среди них ведущую роль играют нормативные правовые акты, издаваемые Президентом РФ и Правительством РФ. Многие из них направлены на регулирование предпринимательской деятельности. Например, Указ Президента РФ от 28 февраля 1995 г. «О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов)»¹³⁵, постановление Правительства РФ от 7 марта 1995 г. «О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов)»¹³⁶.

Сфера действия указов Президента РФ и постановлений Правительства РФ и их юридическая сила различны (п. 3–6 ст. 3 ГК РФ). Указы Президента РФ могут быть приняты по любому вопросу, который входит в компетенцию Президента РФ (ст. 80–90 Конституции РФ), но не должны противоречить законам. Постановления Правительства РФ могут быть приняты лишь на основании и во исполнение законов и указов Президента РФ. В случае противоречия указа Президента РФ или постановления Правительства РФ закону применяется соответствующий закон. В случае противоречия постановления Правительства РФ указу Президента РФ применяется указ.

На регулирование предпринимательской деятельности могут быть направлены также нормативные акты федеральных органов исполнительной власти. Однако следует иметь в виду, что федеральные органы исполнительной власти могут издавать нормативные акты, содержащие нормы, относящиеся к сфере предпринимательского права, лишь в случаях и в пределах, предусмотренных законами и иными правовыми актами (п. 7 ст. 3 ГК РФ), т. е. сфера нормотворческой деятельности названных органов власти существенно ограничена.

Указы Президента РФ, постановления Правительства РФ, нормативные акты федеральных органов исполнительной власти подлежат опубликованию и вступают в силу в соответствии с правилами, предусмотренными Указом Президента РФ от 23 мая 1996 г. «О порядке опубликования и вступления в силу актов Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации и нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти»¹³⁷.

Завершая вопрос о соотношении законов и подзаконных нормативных актов, необходимо отметить, что в настоящее время, ощутимо проявляет себя тенденция к увеличению роли законов среди средств нормативного регулирования предпринимательской деятельности. Однако, не уменьшается и количество подзаконных нормативных актов, что свидетельствует, в частности, о том, что законы часто не являются актами прямого действия. Для того чтобы закон имел прямое действие, он должен быть детализированным в такой степени, в какой сможет непосредственно регулировать соответствующие отношения с учетом отмеченных выше различий в способах обеспечения необходимого нормативного режима предпринимательской деятельности и деятельности органов публичной власти. Так, если законодательное регулирование предпринимательской деятельности должно быть минимально-необходимым, обеспечивающим саморегулирование (в пределах, допускаемых законом), то в сфере деятельности органов публичной власти, наоборот, необходима детальная законодательная регламентация их полномочий, как в отношениях между ними, так и в отношениях с предпринимателями, законные интересы которых органы публичной власти призваны обслуживать.

Нередко законодательные акты содержат общие положения, предоставляющие соответствующим ведомствам развивать эти положения в своих нормативных актах. Таким образом, основное нормотворчество перетекает в органы исполнительной власти, где и создаются действующие нормы. Проблема соотношения законотворчества и подзаконного нормотворчества проявляется не только в российской практике нормотворчества, но и в нормотворческой практике других стран, включая страны системы общего права¹³⁸. Решаться такая проблема должна на основе соблюдения принципа разделения властей и соответствующей ему доктрины недопустимости передачи полномочий законодательной власти органам исполнительной власти посредством: а) предварительного (парламентского) контроля законотворческой деятельности; б) последующего (судебного) контроля применения не соответствующих закону подзаконных актов и признания их недействительными, если они нарушают права и охраняемые законом интересы частных лиц.

Подзаконные нормативные акты должны приниматься исключительно в развитие законодательных актов, в пределах полномочий органов исполнительной власти и регулировать отношения, связанные с организацией исполнения законодательных актов.

Обеспечение необходимого соотношения централизованного и локального нормативного регулирования предпринимательской деятельности. По масштабу действия нормативные акты могут быть подразделены на акты централизованного регулирования, принимаемые теми или иными органами публичной власти, и локальные нормативные акты, принимаемые коммерческими организациями, их органами управления, в целях саморегулирования.

Природе предпринимательства соответствует превалирующее значение локального нормативного регулирования, выражающего начала самоуправления коммерческой организации. В актах централизованного регулирования должны быть закреплены лишь минимальные (необходимые и достаточные) требования к предпринимательству, составляющие объективно-правовые границы свободы предпринимательства.

Нормативные акты централизованного регулирования предпринимательской деятельности подразделяются на акты федеральных органов власти, и организующие их исполнение акты органов власти субъектов РФ и акты органов местного самоуправления. Такое деление отражает распределение нормотворческой компетенции в федеративном государстве. Наблюдаемая здесь тенденция оставляет желать лучшего, поскольку она выражается в прогрессирующей централизации нормативного регулирования, выстраивании «вертикали власти» во всех ее проявлениях, включая нормотворческую власть.

Такая же по характеру тенденция проявляется и в соотношении централизованного и локального нормативного регулирования предпринимательской деятельности, где под локальным нормативным регулированием предпринимательской деятельности понимается регулирование, осуществляемое посредством юридических документов, принимаемых органами управления коммерческих организаций, содержащих правила поведения внутри организации. Посредством централизованного нормативного регулирования нередко необоснованно ограничивается сферу самоуправления предпринимателей, навязываются под предлогом защиты публичных интересов правила определения минимальных размеров уставного капитала, минимальных размеров оплаты труда, цены товара, порядка ведения бухгалтерского учета, необоснованного налогообложения и т. п.

Отмеченная тенденция централизации нормативного регулирования предпринимательской деятельности не соответствует решению задачи обеспечения правового характера регулирования предпринимательской деятельности, а, следовательно, и обеспечения ее необходимого нормативного режима.

Локальными нормативными актами организаций являются их уставы, положения о структурных подразделениях юридического лица, другие акты, регулирующие внутренние (локальные, корпоративные) отношения организаций. Такие акты не следует смешивать с индивидуальными локальными актами организации, например, с приказами руководителя организации о принятии или увольнении кого-либо с работы и т. п. Вопрос о природе локальных нормативных актов является дискуссионным: одни авторы рассматривают такие акты в качестве самостоятельных нормативных форм права, существующих наряду с законодательными и иными нормативными актами¹³⁹; другие — признавая нормативность таких актов, подчеркивают их производный от законодательства характер¹⁴⁰; третьи — считают, что решения организаций не содержат норм и не имеют юридической силы¹⁴¹.

Представляется, что локальные нормативные акты — это самостоятельные нормативные формы права, они не производны от законодательства, но законодательство (в части его императивных норм) может определять требования, которые должны учитываться в процессе локального нормотворчества. Если такие законодательные требования отсутствуют, организация свободна в вопросах принятия решений, связанных с ее деятельностью. Именно такой подход соответствует природе предпринимателькой деятельности, основанной самоуправлении. В актах централизованного регулирования должны быть закреплены лишь минимальные (необходимые и достаточные) требования к предпринимательской деятельности, составляющие объективно-правовые границы свободы такой деятельности.

Разумеется, есть такие юридические лица, действующие в сфере предпринимательства, в отношении которых централизованное регулирование по определению должно быть более интенсивным, например, государственные учреждения, государственные корпорации, государственные компании, коммерческие организации с государственным участием и т. п. В таких организациях государство посредством законодательства обеспечивает публичные интересы.

В отношении коммерческих организаций без государственного (муниципального) участия централизованное нормативное регулирование должно быть сведено к необходимому минимуму. В основе их деятельности лежит принцип свободы принятия любых решений, включая решения нормативного характера, если они не противоречат императивным нормам централизованного регулирования. Поэтому локальное нормотворчество — это сфера самоуправления коммерческой организации. Соблюдая императивные требования актов централизованного регулирования, действующих независимо от того, включены они в тексты локальных актов или нет (например, нормативные требования, предъявляемые к уставу акционерного общества, распределению компетенции между его органами управления — п. 3 ст. 98 ГК РФ), органы управления коммерческой организации свободны в определении содержания локальных актов.

Большую помощь в разработке локальных нормативных актов призваны оказывать примерные уставы, правила, договоры, разрабатываемые различными методическими центрами и являющиеся нормативными формами права рекомендательного характера (ст. 427 ГК РФ). Названные примерные акты не следует смешивать с типовыми договорами, положениями и другими нормативными актами, издаваемыми Правительством РФ и федеральными органами исполнительной власти, являющимися обязательными для участников предпринимательских отношений (п. 4 ст. 426 ГК РФ).

Актами локального нормотворчества являются также договоры, учитывающие индивидуальные интересы сторон. Границы договорного регулирования (воли сторон) определены нормативными актами централизованного регулирования (выраженной в законе государственной волей), но в пределах этих границ воля участников договора не только определяет те условия взаимодействия, которые им необходимы, но и осуществляет регулятивный процесс локального нормотворчества: избирается определенный вариант решения, скрепленный соглашением сторон (ст. 421, 422 ГК РФ).

В советский период регулирующая функция договора не признавалась, поскольку была заслонена административным диктатом. В рыночных условиях роль локального, и, в частности, договорного регулирования отношений, по существу, стала одной из ведущих. Это объясняется тем, что в области частной жизни, особенно в сфере предпринимательства, во-первых, произошел отказ от преимущественно административного регулирования, а во-вторых, централизованное нормативное регулирование договорных отношений теперь представлено главным образом диспозитивными нормами гражданского законодательства. В условиях рыночной экономики договор, безусловно, стал основным способом нормативного регулирования частных отношений. Ведь рынок, как сфера саморегулирования, — это и есть совокупность свободных действий (взаимодействия) предпринимателей и их контрагентов в целях приобретения и реализации права, прежде всего, договоров и порождаемых ими отношений.

Обеспечение необходимого соотношения унификации и специализации нормативного регулирования предпринимательской деятельности. По своему назначению акты предпринимательского законодательные подразделяются на общие и специальные. Такое их подразделение отражает, по существу, соотношение однородных по природе норм одного или нескольких законодательных актов, например, норм ГК РФ, регулирующих отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников, и норм гражданского законодательства, содержащихся в Законе о банкротстве; норм АПК РФ, регулирующих процессуальные отношения, и норм гражданского процессуального законодательства, содержащихся в Законе о банкротстве и т. п.

Общие нормативные акты закрепляют общие правила поведения без учета тех или иных особенностей регулируемых отношений. Специальные нормативные акты отражают особенности правового регулирования соответствующих отношений. Так, статус юридического лица определен в общих нормах ГК РФ (ст. 48), статус коммерческой организации — в специальных нормах ГК РФ (ст. 50), а статус акционерного общества — в специальной норме ст. 96 ГК РФ и в специальном нормативном акте — Законе об акционерных обществах.

Практическое значение деления нормативных актов на общие и специальные заключается в том, что нормам специальных актов в процессе их применения отдается приоритет (lex speciali derogate generali). Нормы общих актов применяются субсидиарно лишь тогда, когда отношение не урегулировано либо не в полной мере урегулировано в специальном акте.

Принцип приоритета специального законодательства перед общим вызывает у некоторых авторов критику, основанную на том, что такое соотношение якобы разрушает стройность законодательной системы, поскольку акты одного уровня обладают разной юридической силой¹⁴². Представляется, что данная критика основана на формальной, несущественной характеристике рассматриваемого явления. Оценке должен подлежать не уровень соотносимых нормативных актов и происходящая от них юридическая сила, а однородные по природе нормы оного законодательного акта (например, нормы ГК РФ о сделках и нормы ГК РФ о договорах как видах сделки) или разных законодательных актов одного уровня (например, нормы ГК РФ о договоре и нормы Закона о концессионных соглашениях, определяющих особенности концессионного соглашения).

Правильнее задаться вопросом о том, какое законодательство, общее или специальное, и какое их соотношение обеспечивает необходимый нормативный режим деятельности частных лиц, является гарантией прав и свобод человека? Очевидно, что природе деятельности частных лиц, в особенности такой ее разновидности как предпринимательство, в большей мере соответствует режим, устанавливаемый общими нормативными актами, поскольку они обеспечивают более стабильные условия для осуществления такой деятельности.

Между общим и специальным законодательством имеется неразрывная связь. Специальное законодательство базируется на общем законодательстве и зависимо от него, поскольку использует конструкции и категории общих нормативных актов как данные. В этом смысле без общих нормативных актов невозможно существование и тем более применение специальных нормативных актов. Так, применяя нормы о сделках, участниками которых являются предприниматели, например, по поставке, необходимо учитывать общие положения о сделках, в том числе общие положения о купле-продаже, применяемые к отношениям по поставке.

Общее законодательство (в отличие от специального) является стабильным, поскольку оно отражает систему права непосредственно и содержит достаточно абстрактные и стабильные положения (принципы и нормы): о лицах, о сделках, о сроках и т. п. Специальное законодательство, наоборот, подвержено частым изменениям, поскольку связано с системой права опосредованно через общее законодательство. Нормы специальных актов более конкретны, чем нормы общих актов, и отражают государственную политику данного периода развития общества. Это наглядно проявляется в неоднократных обновлениях специальных нормативные акты: закона о приватизации (1991, 1997, 2001), закона о банкротстве (1992, 1998, 2002), закона о лицензировании (1998, 2001, 2011), налогового законодательства и др. Такая высокая динамичность актов специального законодательства как раз и является объяснением того, что оно развивается в значительной степени за пределами ГК РФ, регулирующего базовые отношения людей, основанные на их равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности, устанавливая различного рода изъятия из общего нормативного режима человеческой деятельности (устанавливая специальные нормативные режимы, требования, ограничения, запреты либо даже преференции), часто исходя из политических соображений. Хронологические противоречия быстро меняющегося законодательства устраняются на основе коллизионного принципа lex posterior degorat prior (приоритетом обладает закон, принятый позже).

Отмечая изменчивость специального законодательства, следует подчеркнуть, что предпринимательство не терпит нестабильности, поэтому следует стремиться облечь правила о нем в максимально стабильные нормативные формы — унифицированные законодательные акты. В настоящее время первостепенное значение приобретает не столько дифференциация и специализация законодательства, хотя это и необходимое условие его эффективности (поскольку учитываются особенности регулируемых отношений), сколько его унификация.

Принятие специальных законодательных актов (его дифференциация), безусловно, необходимая черта современного нормативного регулирования, но чрезмерность специализации законодательных актов, которые порой принимаются по каким угодно поводам (часто отражают групповые интересы), практически всегда свидетельствует о значительном усилении регулирующей роли государства, его вмешательстве в сферу предпринимательства, сужении их самостоятельности.

Унификация законодательства ведет к укрупнению нормативных актов, упрощению структуры законодательства и тем самым, — к установлению более общих и стабильных требований, предъявляемых к предпринимателям. В этой связи в настоящее время остается актуальной задача дальнейшей унификации предпринимательского законодательства, в частности, законодательства о хозяйственных обществах, инвестиционного, банковского, страхового, внешнеторгового законодательства и ряда других нормативных актов, которые представляют собой достаточно большое количество федеральных законов, указов Президента, постановлений Правительства, нормативных актов Банка России и федеральных органов исполнительной власти, что, с одной стороны, создает трудности в толковании и применении этих актов, а, с другой, — создает благоприятные условия для различного рода злоупотреблений.

Таким образом, следует заключить, что существующая тенденция дифференциации и специализации предпринимательского законодательства не соответствует решению задачи обеспечения правового характера регулирования предпринимательской деятельности, а, следовательно, и обеспечения ее необходимого нормативного режима.

В классическом труде итальянского юриста Б. Леони убедительно показана пагубная роль избыточности законодательства как средства регулирования общественных отношений, что является главным препятствием для реализации принципа верховенства права. Автор пишет, что право — это то, что используют частные стороны судебного процесса для урегулирования конфликтов друг с другом, а не воля государства или групп людей, силой навязываемая остальной части общества. Так, в англосаксонской правовой системе роль законодательства сведена к минимуму, а право не столько декретируется, сколько «открывается» в ходе разрешения правовых конфликтов, когда суд стремится найти справедливое решение. Юридическая система, в центре которой находится законодательство, напоминает централизованную экономику, в которой все существенные решения принимает кучка директоров, чьи знания об общей ситуации ограничены и чье уважение к желаниям людей страдает от последствий этой ограниченности. В функции закона не входит вмешательство в частную жизнь граждан или попытки навязать определенный тип поведения в большей степени, чем это необходимо для реализации таких целей, как охрана общественного порядка, защита граждан от того, что причиняет им вред. Функция законодательства не в том, чтобы организовывать общество, а в том, чтобы предотвращать, насколько это возможно, уничтожение личной свободы в организованных обществах. Люди, индивидуально или коллективно, могут справедливо вмешиваться в действия индивидуума только ради самосохранения (self-protection). Член цивилизованного общества только в таком случае может быть справедливо подвергнут принуждению, если это нужно для того, чтобы предупредить с его стороны такие действия, которые вредны для других людей, — личное же благо самого индивидуума, физическое или нравственное, не составляет достаточного основания для какого бы то ни было вмешательства в его действие¹⁴³.

Раздел 2.
ПРАВОВЫЕ ФОРМЫ ОСУЩЕСТВЛЕНИЯ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВА

Глава 4.
ПРАВОВОЕ ПОЛОЖЕНИЕ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЕЙ

§ 1. Понятие и виды предпринимателей

Понятие предпринимателя. Закон не содержит легального определения предпринимателя. Исходя из того, что предпринимательской деятельностью является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке, можно заключить, что предприниматели — это лица, которые осуществляют предпринимательскую деятельность. Иными словами, это лица, которые самостоятельно, профессионально, систематически и на свой риск занимаются деятельностью, направленной на получение прибыли.

Факт осуществления физическим или юридическим лицом предпринимательской деятельности подтверждается государственной регистрацией данного лица в качестве предпринимателя.

Понятие предпринимателя можно рассматривать в узком смысле и в широком смысле. В узком смысле предприниматель — это только физическое лицо — гражданин, занимающийся предпринимательской деятельностью и либо зарегистрированный в качестве индивидуального предпринимателя, если иное не предусмотрено ГК РФ, либо являющийся членом саморегулируемой организации. В широком смысле понятие предприниматель охватывает и физических лиц, и организации, которые занимаются предпринимательской деятельностью с целью получения прибыли.

Виды предпринимателей. К предпринимателям относятся индивидуальные предприниматели, т. е. физические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица. К предпринимателям относятся и юридические лица. Однако не все юридические лица являются предпринимателя. Одни юридические лица создаются только с целью систематического извлечения прибыли на профессиональной основе и последующего распределения полученной прибыли между участниками, а другие не имеют извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности и не распределяют ее между участниками. Первые законодатель называет коммерческими организациями, а вторые — некоммерческими (ст. 50 ГК РФ).

Юридические лица, являющиеся коммерческими организациями, могут создаваться в организационно-правовых формах хозяйственных товариществ и обществ, крестьянских (фермерских) хозяйств, хозяйственных партнерств, производственных кооперативов, государственных и муниципальных унитарных предприятий.

Некоммерческие организации могут осуществлять приносящую доход деятельность при условии, если это предусмотрено их уставами, соответствует целям, ради которых они созданы; такое деятельностью некоммерческие организации могут заниматься лишь постольку, поскольку это служит достижению таких целей.

Некоммерческая организация, уставом которой предусмотрено осуществление приносящей доход деятельности, за исключением казенного и частного учреждений, должна иметь достаточное для осуществления указанной деятельности имущество рыночной стоимостью не менее минимального размера уставного капитала, предусмотренного для обществ с ограниченной ответственностью.

Некоммерческие организации могут создаваться в организационно-правовых формах, предусмотренных ГК РФ.

Кроме деления юридических лиц на коммерческие и некоммерческие, ГК РФ ввел деление юридических лиц на корпоративные организации (корпорации) и унитарные.

Юридические лица, учредители (участники) которых обладают правом участия (членства) в них и формируют их высший орган, являются корпоративными юридическими лицами (корпорациями). К коммерческим корпоративным организациям относятся хозяйственные товарищества и общества, крестьянские (фермерские) хозяйства, хозяйственные партнерства и производственные кооперативы.

Юридические лица, учредители которых не становятся их участниками и не приобретают в них прав членства, являются унитарными юридическими лицами. К коммерческим унитарным организациям относятся государственные и муниципальные унитарные предприятия.

§ 2. Индивидуальные предприниматели

Индивидуальными предпринимателями являются дееспособные граждане, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица. Ст. 23 ГК РФ предусматривает, что «гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя».

В отношении отдельных видов предпринимательской деятельности законом могут быть предусмотрены условия осуществления гражданами такой деятельности без государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя. Например, физические лица при применении специального налогового режима вправе вести виды деятельности, доходы от которых облагаются налогом на профессиональный доход, без государственной регистрации в качестве индивидуальных предпринимателей, за исключением видов деятельности, ведение которых требует обязательной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя в соответствии с федеральными законами, регулирующими ведение соответствующих видов деятельности¹⁴⁴.

Некоторые федеральные законы предусматривают право физического лица заниматься предпринимательской деятельностью при условии обязательного членства в саморегулируемой организации. Так, согласно Федеральному закону «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» субъектами оценочной деятельности признаются физические лица, являющиеся членами одной из саморегулируемых организаций оценщиков и застраховавшие свою ответственность в соответствии с требованиями закона¹⁴⁵.

Законодательство закрепляет презумпцию предпринимательской деятельности гражданина. Если гражданин занимается такой деятельностью, но не зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя при условии, что такая регистрация требуется в силу закона, то он не вправе ссылаться на то, что он не является индивидуальным предпринимателем (п. 4 ст. 23 ГК РФ).

Право гражданина заниматься предпринимательской и любой иной не запрещенной законом деятельностью составляет содержание гражданской правоспособности. Для того чтобы реализовать это право, гражданин должен обладать так называемой предпринимательской дееспособностью, т. е. способностью самостоятельно, инициативно и профессионально осуществлять предпринимательскую деятельность, своими действиями приобретать и осуществлять права и исполнять обязанности, возникающие в связи с ее осуществлением.

Предпринимательская дееспособность гражданина возникает по достижении им восемнадцатилетнего возраста, т. е. с момента, когда он становится полностью дееспособным. Из этого общего правила есть ряд исключений, когда гражданин вправе осуществлять предпринимательскую деятельности и до достижения восемнадцатилетнего возраста.

Первое исключение касается случая, когда законом допускается вступление в брак до достижения восемнадцати лет. В этом случае гражданин, не достигший 18-летнего возраста, приобретает дееспособность в полном объеме со времени вступления в брак и сохраняет ее и в случае расторжения брака до достижения 18 лет (п. 2 ст. 21 ГК РФ).

Второе исключение — эмансипация (ст. 27 ГК РФ), т. е. объявление несовершеннолетнего, достигшего шестнадцати лет, полностью дееспособным по решению органов опеки и попечительства — с согласия обоих родителей, усыновителей или попечителя на занятие такого несовершеннолетнего предпринимательской деятельностью, либо при отсутствии такого согласия — по решению суда.

Для осуществления гражданами некоторых видов предпринимательской деятельности закон может устанавливать и более высокий возрастной ценз¹⁴⁶.

На территории Российской Федерации в качестве индивидуальных предпринимателей регистрируются граждане Российской Федерации, иностранные граждане и лица без гражданства. Изъятия из национального правового режима для иностранных граждан и лиц без гражданства могут устанавливаться федеральными законами.

Для отдельных категорий граждан законом может быть установлен запрет на занятие предпринимательской деятельностью без образования юридического лица. С одной стороны, закон признает несовместимость предпринимательской деятельности с общественным положением лица, поэтому устанавливает запрет заниматься такой деятельностью военнослужащим, сотрудникам ФСБ, Прокуратуры, МВД, судьям. С другой стороны, закон опасается столкновения между частными интересами предпринимателя и публичными интересами государства, поэтому запрещает предпринимательскую деятельность государственным и муниципальным служащим. Так, в соответствии с Федеральным законом «О государственной гражданской службе Российской Федерации» гражданскому служащему запрещается заниматься предпринимательской деятельностью лично или через доверенных лиц¹⁴⁷.

К предпринимательской деятельности граждан, осуществляемой без образования юридического лица, применяются правила ГК РФ, которые регулируют деятельность юридических лиц, являющихся коммерческими организациями, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов или существа правоотношения (п. 3 ст. 23 ГК РФ). Это означает, что по общему правилу правовое положение индивидуального предпринимателя аналогично правовому положению коммерческой организации, которое определено нормами Гражданского Кодекса РФ. Иное регулирование деятельности индивидуального предпринимателя обусловлено тем, что он является физическим лицом, поэтому некоторые положения ГК, применяемые к регулированию коммерческих организаций, не применяются к гражданину. Например, правила о ликвидации коммерческих организаций не распространяются на индивидуальных предпринимателей.

Индивидуальный предприниматель отвечает по своим обязательствам, связанным с осуществлением им предпринимательской деятельности, всем своим имуществом, за исключением имущества, на которое в соответствии с ГПК РФ не может быть обращено взыскание.

Как и коммерческая организация, индивидуальный предприниматель вправе заниматься любой предпринимательской деятельностью, не запрещенной законом, иными словами, он обладает общей правоспособностью. Отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, индивидуальный предприниматель может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии) или членства в саморегулируемой организации. Так, например, в соответствии с законами членство в СРО обязательно для осуществления оценочной и аудиторской деятельности.

Вместе с тем, отдельными видами предпринимательской деятельности, определенными законом, индивидуальные предприниматели заниматься не вправе. Например, в соответствии с Федеральным законом «О рынке ценных бумаг» профессиональными участниками рынка ценных бумаг являются только юридические лица, за исключением деятельности инвестиционного советника, которым может быть индивидуальный предприниматель, являющийся членом саморегулируемой организации в сфере финансового рынка.

Как и коммерческая организация, индивидуальный предприниматель вправе применять наемный труд. При этом количество наемных работников, которые могут быть у индивидуального предпринимателя, не ограничено.

Работодатель — физическое лицо, являющийся индивидуальным предпринимателем, обязан вести трудовые книжки на каждого работника в порядке, установленном Трудовым Кодексом и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Индивидуальный предприниматель может быть признан банкротом (несостоятельным) в порядке, определенном Федеральным Законом «О несостоятельности (банкротстве)» от 26 октября 2002 г.¹⁴⁸ К отношениям, связанным с банкротством индивидуальных предпринимателей, применяются правила, установленные Законом применительно к банкротству гражданина. Дела о признании индивидуального предпринимателя несостоятельным (банкротом) рассматриваются арбитражным судом. С момента принятия арбитражным судом решения о признании индивидуального предпринимателя банкротом и об открытии конкурсного производства его государственная регистрация в качестве индивидуального предпринимателя утрачивает силу. Индивидуальный предприниматель, признанный банкротом, не может быть зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя в течение пяти лет с момента завершения процедуры реализации имущества гражданина или прекращения производства по делу о банкротстве в ходе такой процедуры. В течение пяти лет с даты завершения в отношении индивидуального предпринимателя процедуры реализации имущества или прекращения производства по делу о банкротстве в ходе такой процедуры он не вправе осуществлять предпринимательскую деятельность, а также занимать должности в органах управления юридического лица, иным образом участвовать в управлении юридическим лицом.

Как и коммерческая организация, индивидуальный предприниматель выступает в обороте под своим фирменным наименованием, может иметь иные средства индивидуализации товаров, работ (услуг), предприятия (товарный знак, коммерческое обозначение).

Граждане, изъявившее желание заниматься предпринимательской деятельностью, подлежат государственной регистрации в качестве индивидуальных предпринимателей в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 8 августа 2001 г. «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей»¹⁴⁹.

§ 3. Коммерческие организации

Общая характеристика коммерческих организаций. К коммерческим организациям относятся те организации, которые в качестве основной цели своей деятельности преследуют извлечение прибыли и распределение этой прибыли между участниками (учредителями) такой организации.

Коммерческие организации характеризуются следующими признаками.

Во-первых, все коммерческие организации являются юридическими лицами, т. е. организациями, которые имеют обособленное имущество и отвечают им по своим обязательствам, могут от своего имени приобретать и осуществлять гражданские права и нести гражданские обязанности, быть истцами и ответчиками в суде.

Во-вторых, коммерческие организации, за исключением государственных и муниципальных унитарных предприятий, являются корпоративными организациями и собственниками имущества, созданного за счет вкладов (долей, паев) учредителей (участников), а также произведенного и приобретенного ими в процессе деятельности. В отношении таких организаций их участники имеют корпоративные права, которые заключаются в праве на участие в управлении организацией, на получение распределяемой чистой прибыли (дивидендов), на получение части имущества при ликвидации организации, оставшегося после расчетов с кредиторами (ликвидационной квоты).

Государственные или муниципальные унитарные предприятия не являются собственниками закрепленного за ними имущества. Имущество государственного или муниципального унитарного предприятия находится в государственной или муниципальной собственности и принадлежит такому предприятию на праве хозяйственного ведения или оперативного управления¹⁵⁰.

В-третьих, коммерческие организации отвечают по своим обязательствам всем принадлежащим им имуществом. Случаи, когда участники (учредители) несут субсидиарную ответственность по обязательствам коммерческой организации, предусмотрены ГК РФ и федеральными законами. Так, субсидиарная ответственность установлена для полных товарищей по обязательствам полного товарищества, для членов производственных кооперативов — по обязательствам кооператива.

В-четвертых, коммерческая организация должна выступать в гражданском обороте под своим фирменным наименованием, которое определяется в его учредительных документах и включается в Единый государственный реестр юридических лиц при государственной регистрации юридического лица. Фирменное наименование юридического лица должно содержать указание на его организационно-правовую форму и собственно наименование юридического лица, которое не может состоять только из слов, обозначающих род деятельности.

Фирменное наименование коммерческой организации на русском языке и языках народов Российской Федерации может содержать иноязычные заимствования в русской транскрипции или соответственно в транскрипциях языков народов Российской Федерации, за исключением терминов и аббревиатур, отражающих организационно-правовую форму юридического лица.

Юридическое лицо должно иметь полное и вправе иметь сокращенное фирменное наименование на русском языке. Юридическое лицо вправе иметь также полное и (или) сокращенное фирменное наименование на языках народов Российской Федерации и (или) иностранных языках.

Фирменное наименование юридического лица на русском языке и языках народов Российской Федерации может содержать иноязычные заимствования в русской транскрипции или соответственно в транскрипциях языков народов Российской Федерации, за исключением терминов и аббревиатур, отражающих организационно-правовую форму юридического лица (ст. 1473 ГК РФ).

Для коммерческих организаций, осуществляющих определенные законами виды деятельности, установлены требования к фирменному наименованию. Это касается, например, деятельности кредитных организаций, профессиональных участников рынка ценных бумаг, организатора торговли, инвестиционных фондов и др.

Коммерческой организации принадлежит исключительное право использования своего фирменного наименования в качестве средства индивидуализации любым не противоречащим закону способом, в том числе путем его указания на вывесках, бланках, в счетах и иной документации, в объявлениях и рекламе, на товарах или их упаковках.

Распоряжение исключительным правом на фирменное наименование (в том числе путем его отчуждения или предоставления другому лицу права использования фирменного наименования) не допускается.

Исключительное право на фирменное наименование возникает со дня государственной регистрации юридического лица и прекращается в момент исключения фирменного наименования из Единого государственного реестра юридических лиц в связи с прекращением юридического лица либо изменением его фирменного наименования.

В-пятых, коммерческие организации по общему правилу, закрепленному ст. 49 ГК РФ, обладают общей правоспособностью. Это означает, что они могут иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных законом.

Из правила об общей правоспособности коммерческих организаций гражданским законодательством установлен ряд исключений.

Первое касается государственных и муниципальных унитарных предприятий. В соответствии с Федеральным законом «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях» унитарное предприятие может иметь гражданские права, соответствующие предмету и целям его деятельности, предусмотренным в уставе этого унитарного предприятия, и нести связанные с этой деятельностью обязанности.

Второе исключение из принципа общей правоспособности касается тех коммерческих организаций, в отношении которых законом предусмотрена специальная правоспособность (например, инвестиционные фонды, профессиональные участники рынка ценных бумаг, организатор торговли и некоторые другие). Это означает, что такие коммерческие организации могут осуществлять только те виды деятельности, которые для них определены законом. Такие виды деятельности носят исключительный характер.

Третье исключение из общей правоспособности коммерческих организаций состоит в том, что сами учредители (участники) такой организации могут определить в учредительных документах исчерпывающий перечень видов деятельности, которыми соответствующая организация вправе заниматься. Тем самым коммерческая организация приобретает не общую, а специальную правоспособность и вправе осуществлять только те виды предпринимательской деятельности, которые закреплены исчерпывающем образом в учредительных документах. Сделка, совершенная юридическим лицом в противоречии с целями деятельности, определенно ограниченными в его учредительных документах, может быть признана судом недействительной по иску этого юридического лица, его учредителя (участника) или иного лица, в интересах которого установлено ограничение, если доказано, что другая сторона сделки знала или должна была знать о таком ограничении (ст. 173 ГК РФ).

Отдельными видами предпринимательской деятельности, перечень которых определяется законом, коммерческие организации могут заниматься только на основании лицензии. Перечень таких видов деятельности определен Федеральным Законом от 4 мая 2011 г. «О лицензировании отдельных видов деятельности»¹⁵¹, а также иными федеральными законами (например, Законом о рынке ценных бумаг, Законом о банках).

Для занятия некоторых видов деятельности необходимо членство в саморегулируемой организации или получение свидетельства саморегулируемой организации о допуске к определенному виду работ. В-шестых, коммерческие организации могут иметь филиалы и представительства.

Правовое положение филиалов и представительств определено ст. 55 ГК РФ.

При создании филиала или представительства, они наделяются создавшим их юридическим лицом имуществом. Оно учитывается как на отдельном балансе филиала (представительства), так и на балансе самого юридического лица.

Филиал и представительство осуществляют деятельность от имени создавшего их юридического лица. Поэтому ответственность за деятельность филиала и представительства несет само создавшее их юридическое лицо.

Руководитель филиала и руководитель представительства назначаются органом юридического лица, принявшим решение о создании филиала и представительства. При этом руководитель действует от имени самого юридического лица на основании доверенности.

Представительства и филиалы должны быть указаны в Едином государственном реестре юридических лиц.

Порядок образования коммерческой организации.

Образование любой коммерческой организации включает две стадии: первая стадия — учреждение организации, и вторая стадия — ее государственная регистрация.

Лица, желающие создать коммерческую организацию и участвующие в формировании ее уставного (складочного, паевого) капитала, являются учредителями. Учредители — как правило, это собственники имущества, которое вносится в качестве вклада. Учредителями могут быть и лица, имеющие имущество на ином вещном праве (например, праве хозяйственного ведения или оперативного управления). Тогда их участие в создании коммерческой организации определяются законодательством (ст. 295 ГК РФ, п. 4 ст. 66 ГК РФ).

Основная обязанность учредителей по созданию коммерческой организации заключается в обязанности по оплате уставного (складочного, паевого) капитала (фонда) учреждаемой организации в том порядке, который определяется законами для различных организационно-правовых форм коммерческих организаций.

В качестве оплаты уставного (складочного, паевого) капитала (фонда) могут вноситься денежные средства, ценные бумаги, другие вещи или имущественные права либо иные имеющие денежную оценку права.

Учредители коммерческой организации принимают решение об учреждении, в котором указываются сведения об учреждении юридического лица, утверждении его устава, о порядке, размере, способах и сроках образования имущества юридического лица, об избрании (назначении) органов юридического лица, а также иные сведения, предусмотренные законами об отдельных организационно-правовых формах коммерческих организаций.

Коммерческие организации, за исключением хозяйственных товариществ, действуют на основании уставов, которые утверждаются их учредителями (участниками).

Хозяйственное товарищество действует на основании учредительного договора, который заключается его учредителями (участниками). К нему применяются правила ГК РФ об уставе юридического лица.

В уставе коммерческой организации должны содержаться сведения о наименовании юридического лица, месте его нахождения, порядке управления деятельностью юридического лица, а также другие сведения, предусмотренные законом для юридических лиц соответствующих организационно-правовых форм и видов. В уставах унитарных предприятий и в предусмотренных законом случаях в уставах других коммерческих организаций должны быть определены предмет и цели деятельности юридических лиц. Предмет и определенные цели деятельности коммерческой организации могут быть предусмотрены уставом также в случаях, если по закону это не является обязательным.

Юридические лица могут действовать на основании типового устава, утвержденного уполномоченным государственным органом. Сведения о том, что юридическое лицо действует на основании типового устава, утвержденного уполномоченным государственным органом, указываются в Едином государственном реестре юридических лиц. Так, Приказом Минэкономразвития России от 1 августа 2018 г. № 411 «Об утверждении типовых уставов, на основании которых могут действовать общества с ограниченной ответственностью» утверждены 36 типовых уставов для ООО¹⁵².

Типовой устав, утвержденный уполномоченным государственным органом, не содержит сведений о наименовании, фирменном наименовании, месте нахождения и размере уставного капитала юридического лица. Такие сведения указываются в Едином государственном реестре юридических лиц.

Порядок государственной регистрации коммерческих организаций определен Федеральным законом от 8 августа 2001 г. «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей».

Коммерческая организация считается созданной с даты внесения записи в Единый государственный реестр юридических лиц. Органом, осуществляющим государственную регистрацию, является Федеральная налоговая служба.

§ 4. Хозяйственные товарищества

Хозяйственными товариществами признаются корпоративные коммерческие организации с разделенным на вклады учредителей (участников) складочным капиталом. Имущество, созданное за счет вкладов учредителей (участников), а также произведенное и приобретенное хозяйственным товариществом в процессе деятельности, принадлежит на праве собственности хозяйственному товариществу.

Основными чертами хозяйственного товарищества являются следующие.

Во-первых, товарищество — это добровольное, договорное объединение нескольких лиц. Учредительным документом товарищества является только договор. Во-вторых, цель такого объединения заключается в извлечении прибыли из совместной деятельности от имени товарищества. Поэтому, в-третьих, товарищество предполагает соединение имущественных и личных сил. Участник товарищества может вложить в товарищество как свое имущество, так и свой личный труд. При этом участие личным трудом законом не предусматривается, но может иметь место. В любом случае участник должен принять по договору какое-либо участие в деятельности товарищества, иначе его участие в прибыли не может быть обосновано.

Хозяйственные товарищества могут создаваться в организационно-правовых формах полного товарищества и товарищества на вере (коммандитного товарищества).

Хозяйственные товарищества могут учреждать дочерние товарищества (ст. 67.3 ГК РФ).

Полным товариществом признается товарищество, участники которого в соответствии с заключенным между ними договором занимаются предпринимательской деятельностью от имени товарищества и несут ответственность по его обязательствам принадлежащим им имуществом. (ст. 69 ГК РФ). Правовое положение полного товарищества определяется Гражданским Кодексом РФ.

Участниками полных товариществ могут быть индивидуальные предприниматели и коммерческие организации.

Они же могут быть полными товарищами и в товариществе на вере.

Фирменное наименование полного товарищества должно содержать либо имена (наименования) всех его участников и слова «полное товарищество», либо имя (наименование) одного или нескольких участников с добавлением слов «и компания» и слова «полное товарищество».

Полное товарищество, кроме признаков, общих для товариществ, характеризуется еще двумя основными признаками: предпринимательская деятельность его участников (полных товарищей) считается предпринимательской деятельностью самого товарищества, и по обязательствам товарищества полные товарищи солидарно несут субсидиарную ответственность всем своим имуществом (п. 1 ст. 75 ГК РФ).

Кроме того, участник, выбывший из товарищества, отвечает по обязательствам товарищества, возникшим до момента его выбытия, наравне с оставшимися участниками в течение двух лет со дня утверждения отчета о деятельности товарищества за год, в котором он выбыл (ст. 75 ГК).

Полное товарищество создается и действует на основании учредительного договора, который подписывается всеми его участниками.

Учредительный договор полного товарищества должен содержать помимо сведений, указанных в п. 2 ст. 52 ГК РФ, условия о размере и составе складочного капитала товарищества; о размере и порядке изменения долей каждого из участников в складочном капитале; о размере, составе, сроках и порядке внесения ими вкладов; об ответственности участников за нарушение обязанностей по внесению вкладов.

Полное товарищество может быть учреждено без указания срока либо на определенный срок, что должно быть отражено в учредительном договоре.

ГК РФ не устанавливает минимальных размеров складочного капитала.

Участник полного товарищества обязан внести к моменту государственной регистрации полного товарищества не менее половины своего вклада в складочный капитал. Остальная часть вносится в сроки, определенные учредительным договором. Если участник не выполняет своей обязанности по внесению вклада в складочный капитал, он обязан уплатить товариществу 10% годовых с невнесенной части вклада и возместить причиненные убытки. Это правило, закрепленное ст. 73 ГК РФ, носит диспозитивный характер, поскольку иные последствия неисполнения данной обязанности участником полного товарищества могут быть установлены учредительным договором.

Управление деятельностью полного товарищества осуществляется по общему согласию всех участников. Учредительным договором товарищества могут быть предусмотрены случаи, когда решение принимается большинством голосов участников.

Каждый участник полного товарищества имеет один голос, если учредительным договором не предусмотрен иной порядок определения количества голосов его участников.

Каждый участник товарищества независимо от того, уполномочен ли он вести дела товарищества, вправе получать всю информацию о деятельности товарищества и знакомиться со всей документацией по ведению дел. Отказ от этого права или его ограничение, в том числе по соглашению участников товарищества, ничтожны.

Ведение дел полного товарищества осуществляется следующим образом. По общему правилу каждый участник полного товарищества вправе действовать от имени товарищества. Вместе с тем, учредительным договором может быть установлены следующие варианты по ведению дел полного товарищества. Во-первых, может быть установлено, что все его участники ведут дела совместно. Во-вторых, учредительным договором может быть предусмотрено, что ведение дел поручено отдельным участникам. Независимо от того, уполномочен ли полный товарищ вести дела товарищества, он вправе знакомиться со всей документацией по ведению дел.

При совместном ведении дел товарищества его участниками для совершения каждой сделки требуется согласие всех участников товарищества.

Если ведение дел товарищества поручается его участниками одному или некоторым из них, остальные участники для совершения сделок от имени товарищества должны иметь доверенность от участника (участников), на которого возложено ведение дел товарищества.

Поскольку полные товарищи занимаются предпринимательской деятельностью от имени товарищества, то они не вправе без согласия остальных участников совершать от своего имени и в своих интересах или в интересах третьих лиц сделки, однородные с теми, которые составляют предмет деятельности товарищества (запрет конкуренции). При нарушении этого правила товарищество вправе по своему выбору потребовать от такого участника возмещения причиненных товариществу убытков либо передачи товариществу всей приобретенной по таким сделкам выгоды (п. 3 ст. 73 ГК РФ).

Участник полного товарищества имеет право принимать участие в распределении прибыли. Прибыль и убытки полного товарищества распределяются между его участниками пропорционально их долям в складочном капитале. Иной порядок распределения прибыли и убытков может быть определен в учредительном договоре. Однако устранение кого-либо из полных товарищей от участия в прибыли или в убытках не допускается.

Участник полного товарищества вправе выйти из товарищества в порядке, определенном ст. 77 ГК РФ. Об отказе от участия в полном товариществе участник должен заявить не менее чем за шесть месяцев до фактического выхода из товарищества, если товарищество было учреждено без указания срока. Если же полное товарищество было учреждено на определенный срок, то досрочный отказ от участия в нем допускается только по уважительной причине.

Участник, выбывший из товарищества, отвечает по обязательствам товарищества, возникшим до момента его выбытия, наравне с другими участниками товарищества в течение двух лет со дня утверждения отчета о деятельности товарищества за год, в котором он выбыл из товарищества.

Выходящий товарищ может требовать, чтобы оставшиеся товарищи произвели с ним расчет. Такому выбывающему полному товарищу выплачивается стоимость части имущества товарищества, соответствующая его доле в складочном капитале. Вместе с тем, по соглашению выбывающего участника с остающимися участниками выплата стоимости имущества может быть заменена выдачей имущества в натуре. Причитающаяся выбывающему участнику часть имущества товарищества или ее стоимость определяется по балансу на момент его выбытия.

На долю полного товарища в складочном капитале товарищества может быть обращено взыскание по собственным долгам товарища и лишь при недостатке иного его имущества для покрытия долгов. Кредиторы такого товарища вправе требовать выдела части имущества товарищества, соответствующей доле должника в складочном капитале, с целью обращения взыскания на это имущество.

Обращение взыскания на имущество, соответствующее доле товарища в складочном капитале, прекращает его участие в товариществе. При этом выбывший таким образом товарищ отвечает по обязательствам товарищества в течение двух лет со дня утверждения отчета о деятельности товарищества за год, в котором он выбыл из товарищества (п. 2 ст. 75 ГК РФ).

Поскольку полное товарищество носит личностно-доверительный характер, полный товарищ не вправе передать свое участие в полном товариществе без согласия остальных товарищей. Лицо, которому передана доля (часть доли) отвечает наравне с другими участниками по обязательствам, возникшим до его вступления в товарищество. Для самого товарища, передавшего всю долю иному лицу, участие в товариществе прекращается, и наступают последствия, предусмотренные п. 2 ст. 75 ГК РФ.

В случае смерти участника полного товарищества его наследник может вступить в полное товарищество только с согласия других участников. Это правило носит императивный характер, и не может быть изменено учредительным договором (п. 2 ст. 78 ГК). Вступление в полное товарищество юридического лица — правопреемника участвовавшего в товариществе реорганизованного юридического лица, допускается с согласия других его участников, если иное не предусмотрено учредительным договором товарищества.

Если наследники (правопреемники) не вступили в товарищество, с ними производятся расчеты в таком же порядке, как и с выбывающем товарищем. При этом наследники (правопреемники) полного товарища несут ответственность по обязательствам товарищества перед третьими лицами, по которым отвечал бы выбывший участник, в пределах перешедшего к ним имущества выбывшего полного товарища (п. 2 ст. 78 ГК РФ).

Участники полного товарищества вправе требовать в судебном порядке исключения кого-либо из полных товарищей из товарищества, если решение остающихся товарищей об исключении принято ими единогласно и имеются серьезные основания для исключения. Такими основаниями, в частности, являются грубое нарушение полным товарищем своих обязанностей или его обнаружившаяся неспособность к разумному ведению дел.

Полное товарищество ликвидируется по общим основаниям ликвидации юридического лица. Оно ликвидируется так же в том случае, когда в товариществе остается единственный участник. Вместе с тем, такой участник вправе в течение шести месяцев с момента, когда он стал единственным участником товарищества, преобразовать такое товарищество в хозяйственное общество.

При преобразовании полного товарищества в общество полный товарищ, ставший участником (акционером) общества, в течение двух лет несет субсидиарную ответственность всем своим имуществом по обязательствам, перешедшим к обществу от товарищества. Отчуждение бывшим товарищем принадлежащих ему долей (акций) не освобождает его от такой ответственности.

Полное товарищество ликвидируется в случае изменения состава участников полного товарищества. Состав участников товарищества может измениться при выходе или смерти кого-либо из полных товарищей, при признании одного из них безвестно отсутствующим, недееспособным или ограниченно дееспособным либо несостоятельным (банкротом), при обращении кредитором одного из участников взыскания на часть имущества, соответствующую его доле в складочном капитале. Вместе с тем, учредительным договором товарищества или соглашением остающихся товарищей может быть предусмотрено, что в случае изменения состава участников полное товарищество продолжит свою деятельность.

Товариществом на вере (коммандитным товариществом) называется товарищество, в котором наряду с участниками, осуществляющими от имени товарищества предпринимательскую деятельность и отвечающими по обязательствам товарищества своим имуществом (полными товарищами), имеется один или несколько участников-вкладчиков (коммандитистов), которые несут риск убытков, связанных с деятельностью товарищества, в пределах сумм внесенных ими вкладов и не принимают участия в осуществлении товариществом предпринимательской деятельности (п. 1 ст. 82 ГК РФ).

Товарищество на вере характеризуется следующими признаки. В нем существует две группы участников: одни участники (полные товарищи) отвечают по обязательствам товарищества всем своим имуществом, а другие участники (вкладчики) — несут риск убытков в пределах сумм внесенных ими вкладов. От имени товарищества на вере предпринимательскую деятельность осуществляют полные товарищи.

Вкладчиками в товариществах на вере могут быть граждане и юридические лица, а также публично-правовые образования.

Учреждения могут быть вкладчиками в таких товариществах только с разрешения собственника имущества, если иное не установлено законом.

Правовое положение полных товарищей, участвующих в товариществе на вере, и их ответственность по обязательствам определяется нормами ГК об участниках полного товарищества.

Лицо может быть полным товарищем только в одном товариществе на вере.

Участник полного товарищества не может быть полным товарищем в товариществе на вере.

Полный товарищ в товариществе на вере не может быть участником полного товарищества.

Число коммандитистов в товариществе на вере не должно превышать двадцать. В противном случае оно подлежит преобразованию в хозяйственное общество в течение года, а по истечении этого срока — ликвидации в судебном порядке, если число его коммандитистов не уменьшится до указанного предела.

Фирменное наименование товарищества на вере должно содержать либо имена (наименования) всех полных товарищей и слова « товарищество на вере» или «коммандитное товарищество», либо имя (наименование) не менее чем одного полного товарища с добавлением слов «и компания» и слова « товарищество на вере» или «коммандитное товарищество». Если в фирменное наименование товарищества на вере включено имя вкладчика, то такой вкладчик становится полным товарищем со всеми вытекающими отсюда правовыми последствиями.

Учредительным документом товарищества на вере является учредительный договор, который заключается в письменной форме и подписывается всеми полными товарищами. В нем содержатся те же условия, которые содержатся и в учредительном договоре полного товарищества. Кроме того, в учредительном договоре товарищества на вере содержится условие о совокупном размере вкладов, вносимых вкладчиками (ст. 83 ГК РФ). Однако вкладчики не подписывают учредительный договор. Их обязанностью является внесение вклада в складочный капитал, что удостоверяется свидетельством об участии, выдаваемым вкладчику товариществом после его государственной регистрации.

Вкладчик товарищества на вере имеет право получать часть прибыли товарищества, причитающуюся на его долю в складочном капитале, в порядке, предусмотренном учредительным договором; знакомиться с годовыми отчетами и балансами товарищества.

Вкладчик полностью отстранен от управления деятельностью товарищества, которое осуществляется только полными товарищами. Участвовать в управлении и ведении дел товарищества на вере, выступать от его имени вкладчик может только по доверенности, т. е. в качестве доверенного. Вместе с тем вкладчик не вправе оспаривать действия полных товарищей по управлению и ведению дел товарищества.

Таким образом, внося вклад в складочный капитал, вкладчик полностью доверяется (отсюда и название — товарищество на вере) полным товарищам, действующим от имени товарищества. Эта форма товарищества, также как и полное товарищество, имеет личностно-доверительный характер. Но если в полном товариществе участники доверяют друг другу, т.к. друг за друга несут солидарную ответственность, то в товариществе на вере необходимо, с одной стороны, доверие полных товарищей друг к другу, а с другой — доверие вкладчиков к полным товарищам.

Вкладчик товарищества на вере вправе выйти из товарищества на вере только по окончании финансового года и получить свой вклад в порядке, определенном учредительным договором. Он может передать свою долю (часть доли) другому вкладчику или третьему лицу. При этом вкладчики пользуются преимущественным правом покупки доли (ее части).

При ликвидации товарищества на вере, в том числе и при его банкротстве, вкладчики имеют преимущественное право перед полными товарищами на получение вкладов из имущества товарищества, оставшегося после удовлетворения требований его кредиторов.

Если в товариществе на вере не остается ни одного вкладчика, товарищество на вере ликвидируется. Однако полные товарищи вправе не ликвидировать его, а преобразовать товарищество на вере в полное товарищество.

Товарищество на вере сохраняется и тогда, когда в нем остаются, по крайней мере, один полный товарищ и один вкладчик. Вместе с тем, учредительный договор товарищества на вере подписывают только полные товарищи. Поэтому минимальное количество полных товарищей двое. Если же остается один полный товарищ, то нет и учредительного договора. Между полным товарищем и вкладчиком никакого договора нет, есть свидетельство об участии, которое выдается вкладчику самим товариществом как юридическим лицом. Таким образом, в товариществе на вере должно быть как минимум два полных товарища и один вкладчик.

Товарищество на вере, равно как и полное товарищество может преобразоваться в хозяйственное общество или в производственный кооператив. Такое преобразование товарищества имеет одну особенность, заключающуюся в том, что при преобразовании каждый полный товарищ, ставший участником общества (акционером) или же членом кооператива, в течение двух лет несет субсидиарную ответственность всем своим имуществом по обязательствам, перешедшим к обществу или производственному кооперативу от товарищества. От такой ответственности бывшего товарища не освобождает отчуждение им принадлежащих ему долей (акций, пая).

§ 5. Хозяйственные общества

Хозяйственными обществами признаются корпоративные коммерческие организации с разделенным на доли учредителей (участников) уставным капиталом. Имущество, созданное за счет вкладов учредителей (участников), а также произведенное и приобретенное хозяйственным обществом в процессе деятельности, принадлежит хозяйственному обществу на праве собственности.

Объем правомочий участников хозяйственного общества определяется пропорционально их долям в уставном капитале общества. Иной объем правомочий участников непубличного хозяйственного общества может быть предусмотрен уставом общества, а также корпоративным договором при условии внесения сведений о наличии такого договора и о предусмотренном им объеме правомочий участников общества в Единый государственный реестр юридических лиц.

В случаях, предусмотренных ГК РФ, хозяйственное общество может быть создано одним лицом, которое становится его единственным участником.

Хозяйственное общество не может иметь в качестве единственного участника другое хозяйственное общество, состоящее из одного лица, если иное не установлено ГК РФ или другим законом.

Участниками хозяйственных обществ могут быть граждане и юридические лица, а также публично-правовые образования. Государственные органы и органы местного самоуправления не вправе участвовать от своего имени в хозяйственных обществах. Учреждения могут быть участниками хозяйственных обществ с разрешения собственника имущества учреждения, если иное не установлено законом. Законом может быть запрещено или ограничено участие отдельных категорий лиц в хозяйственных обществах.

Хозяйственные общества могут быть учредителями (участниками) других хозяйственных обществ, в том числе дочерних обществ, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Хозяйственные общества могут создаваться в организационно-правовой форме общества с ограниченной ответственностью и акционерного общества.

Общество с ограниченной ответственностью. Правовое положение ООО определено ст. 87–94 ГК РФ и принятым в соответствии с ним Федеральным законом от 8 февраля 1998 г. «Об обществах с ограниченной ответственностью»¹⁵³.

Практика применения данного закона обобщена в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 9 декабря 1999 г. № 90/14 «О некоторых вопросах применения Федерального закона “Об обществах с ограниченной ответственностью”»¹⁵⁴, а также в Обзоре судебной практики по некоторым вопросам применения законодательства о хозяйственных обществах, утв. Президиумом Верховного Суда РФ от 25 декабря 2019 г.¹⁵⁵

Обществом с ограниченной ответственностью признается хозяйственное общество, уставный капитал которого разделен на доли; участники общества с ограниченной ответственностью не отвечают по его обязательствам и несут риск убытков, связанных с деятельностью общества, в пределах стоимости принадлежащих им долей. ООО является корпоративной организацией, непубличным обществом.

Фирменное наименование общества с ограниченной ответственностью должно содержать наименование общества и слова «с ограниченной ответственностью».

Общество создается без ограничения срока, вместе с тем уставом может быть установлено, что общество создается на определенный срок.

ООО может иметь в качестве учредителя одно лицо, которое становится его единственным участником. Общество может впоследствии стать обществом с одним участником. На общества с одним участником распространяются положения Закона об ООО, поскольку последним не предусмотрено иное и поскольку это не противоречит существу соответствующих отношений.

Максимальное число участников ООО не должно быть более 50. Если число участников общества превысит 50, то ООО должно в течение одного года преобразоваться в АО или в производственный кооператив. Если в течение этого срока ООО не будет преобразовано и число участников не уменьшится до установленного предела, то такое ООО подлежит ликвидации в судебном порядке.

Учредители ООО заключают в письменной форме договор об учреждении ООО, определяющий порядок осуществления ими совместной
деятельности по учреждению ООО, размер уставного капитала ООО, размер и номинальную стоимость доли каждого из учредителей
ООО, а также размер, порядок и сроки оплаты таких долей в уставном капитале ООО. Договор об учреждении общества не является учредительным документом ООО.

Сведения о размере и номинальной стоимости доли каждого участника ООО вносятся в Единый государственный реестр юридических лиц в соответствии с Федеральным законом «О государственной регистрации юридических лиц». При этом сведения о номинальной стоимости долей участников ООО при его учреждении определяются исходя из положений договора об учреждении ООО или решения единственного учредителя ООО, в том числе в случае, если эти доли не оплачены в полном объеме и подлежат оплате в порядке и в сроки, которые предусмотрены Законом об ООО.

Учредительным документом общества с ограниченной ответственностью являются устав. Устав ООО должен содержать сведения о фирменном наименовании ООО и месте его нахождения, размере его уставного капитала, составе и компетенции его органов, порядке принятия ими решений (в том числе решений по вопросам, принимаемым единогласно или квалифицированным большинством голосов) и иные сведения, предусмотренные Законом об ООО, в частности:

– права и обязанности участников ООО;

– сведения о порядке и последствиях выхода участника общества из общества, если право на выход из ООО предусмотрено уставом;

– сведения о порядке перехода доли или части доли в уставном капитале ООО к другому лицу;

– сведения о порядке хранения документов ООО и о порядке предоставления ООО информации участникам ООО и другим лицам.

Устав ООО может также содержать иные положения, не противоречащие как Закону об ООО, так и иным федеральным законам.

Общество может действовать на основании типового устава и сообщает об этом в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц, в порядке, установленном федеральным законом о государственной регистрации юридических лиц.

Уставный капитал ООО составляется из номинальной стоимости долей участников. ГК РФ и Закон об ООО определяют минимальный размер уставного капитала общества, который должен быть не менее чем десять тысяч рублей.

Размер доли участника ООО в уставном капитале определяется в процентах или в виде дроби и должен соответствовать соотношению номинальной стоимости его доли и уставного капитала ООО.

Каждый учредитель ООО должен оплатить полностью свою долю в уставном капитале ООО в течение срока, который определен договором об учреждении ООО или в случае учреждения ООО одним лицом решением об учреждении ООО. Срок такой оплаты не может превышать четыре месяца с момента государственной регистрации ООО. При этом доля каждого учредителя ООО может быть оплачена по цене не ниже ее номинальной стоимости.

Освобождение учредителя ООО от обязанности внесения вклада в уставный капитал ООО не допускается.

Оплата долей в уставном капитале общества может осуществляться деньгами, ценными бумагами, другими вещами или имущественными правами либо иными имеющими денежную оценку правами.

Денежная оценка имущества, вносимого для оплаты долей в уставном капитале общества, утверждается решением общего собрания участников общества, принимаемым всеми участниками общества единогласно. Денежная оценка неденежного вклада в уставный капитал проводится независимым оценщиком (п. 2 ст. 66.2 ГК РФ).

Уставом общества могут быть установлены виды имущества, которое не может быть внесено для оплаты долей в уставном капитале общества.

Учредители, внесшие вклады не полностью, несут солидарную ответственность по обязательствам ООО, в пределах стоимости неоплаченной части вклада каждого из учредителей.

В случае неполной оплаты доли в уставном капитале ООО в течение срока, определяемого в соответствии с договором об учреждении ООО, неоплаченная часть доли переходит к ООО. Такая часть доли должна быть реализована ООО в порядке и в сроки, которые установлены законом.

Договором об учреждении ООО может быть предусмотрено взыскание неустойки (штрафа, пени) за неисполнение обязанности по оплате долей в уставном капитале ООО.

Доля учредителя ООО, если иное не предусмотрено уставом ООО, предоставляет право голоса только в пределах оплаченной части, принадлежащей ему доли.

Права и обязанности участников ООО, являющегося корпорацией, предусмотрены ст. 65.2 и ст. 67 ГК РФ, а также Законом об ООО и уставом. Участники ООО вправе:

– участвовать в управлении делами ООО в порядке, установленном законом уставом ООО;

– получать информацию о деятельности ООО и знакомиться с его бухгалтерскими книгами и иной документацией в установленном его уставом порядке;

– принимать участие в распределении прибыли;

– продать или осуществить отчуждение иным образом своей доли или части доли в уставном капитале ООО одному или нескольким участникам данного ООО либо другому лицу в порядке, предусмотренном законом и уставом ООО;

– выйти из ООО путем отчуждения своей доли обществу, если такая возможность предусмотрена уставом общества, или потребовать приобретения ООО доли в случаях, предусмотренных законом;

– получить в случае ликвидации ООО часть имущества, оставшегося после расчетов с кредиторами, или его стоимость.

Как участники корпоративной организации, участники ООО имеют право:

– обжаловать решения органов корпорации, влекущие гражданско-правовые последствия, в случаях и в порядке, которые предусмотрены законом;

– требовать, действуя от имени корпорации, возмещения причиненных корпорации убытков;

– оспаривать, действуя от имени общества, совершенные им сделки по основаниям, предусмотренным ст. 174 ГК РФ или законом об ООО, и требовать применения последствий их недействительности, а также применения последствий недействительности ничтожных сделок;

– требовать исключения другого участника из ООО в судебном порядке с выплатой ему действительной стоимости его доли участия, если такой участник своими действиями (бездействием) причинил существенный вред обществу либо иным образом существенно затрудняет его деятельность и достижение целей, ради которых оно создавалось, в том числе грубо нарушая свои обязанности, предусмотренные законом или учредительными документами общества. Отказ от этого права или его ограничение ничтожны.

Участники ООО могут иметь и другие права, предусмотренные ГК РФ, законом об ООО, уставом общества.

Участники ООО обязаны:

– вносить вклады в порядке, в размерах, в составе и в сроки, которые предусмотрены Законом об ООО и уставом общества;

– не разглашать конфиденциальную информацию о деятельности ООО;

– участвовать в принятии корпоративных решений, без которых корпорация не может продолжать свою деятельность в соответствии с законом, если его участие необходимо для принятия таких решений;

– не совершать действия, заведомо направленные на причинение вреда обществу;

– не совершать действия (бездействие), которые существенно затрудняют или делают невозможным достижение целей, ради которых создано общество.

Участники ООО несут и другие обязанности, предусмотренные законом и уставом.

Кроме перечисленных прав и обязанностей, уставом ООО могут быть предусмотрены дополнительные права и дополнительные обязанности участника (участников) ООО.

Часть прибыли ООО, предназначенная для распределения между его участниками, распределяется пропорционально их долям в уставном капитале общества. По единогласному решению общего собрания участников может быть установлен иной порядок распределения прибыли между участниками ООО (ст. 28 Закона).

Закон об ООО содержит случаи, при которых ООО не вправе принимать решение о распределении прибыли между участниками ООО и выплачивать участникам ООО прибыль, решение о распределении которой между участниками принято (ст. 29 Закона).

Переход доли (части доли) участника общества в уставном капитале общества к другим участникам общества или к третьим лицам определен ст. 21 Закона об ООО и осуществляется на основании сделки, в порядке правопреемства или на ином законном основании.

Участник общества вправе продать или осуществить отчуждение иным образом своей доли или части доли в уставном капитале общества одному или нескольким участникам данного общества. В соответствии с законом (п. 1 ст. 21), согласие общества или других участников общества на совершение такой сделки не требуется, однако уставом общества может быть установлено иное, т. е. необходимость получить согласие участников общества или самого общества.

По общему правилу, продажа либо отчуждение иным образом доли или части доли в уставном капитале общества третьим лицам допускается с соблюдением требований, предусмотренных законом. Однако такая продажа или отчуждение иным образом доли (части доли) третьему лицу может быть запрещена уставом общества.

Доля участника может быть отчуждена до полной ее оплаты только в той части, в которой она уже оплачена.

Участники общества пользуются преимущественным правом покупки доли (части доли) участника общества по цене предложения третьему лицу пропорционально размерам своих долей, если уставом общества или соглашением участников общества не предусмотрен другой порядок осуществления данного права.

Участник общества, желающий продать свою долю (часть доли) третьему лицу обязан письменно известить об этом остальных участников и само общество с указанием цены и других условий ее продажи. Участники вправе воспользоваться преимущественным правом покупки доли (части доли), предлагаемой для продажи, в течение месяца со дня извещения о продаже доли (части доли). Иной срок может быть установлен или уставом общества, или соглашением участников общества.

Если участники общества не использовали свое преимущественное право покупки доли (части доли), таким правом может воспользоваться само общество. Но только в том случае, если преимущественное право общества на приобретение доли (части доли), продаваемой его участником, предусмотрено уставом общества. Если же и общество не использовало свое преимущественное право покупки доли (части доли), то доля (часть доли) может быть продана третьему лицу на тех же условиях, которые были сообщены обществу и его участникам.

При продаже доли (части доли) с нарушением преимущественного права покупки любой участник общества и (или) само общество, если его преимущественное право предусмотрено уставом общества, вправе в течение трех месяцев, когда участник или общество узнали либо должны были узнать о таком нарушении, потребовать в судебном порядке перевода на них прав и обязанностей покупателя.

Сделка, направленная на отчуждение доли или части доли в уставном капитале общества, подлежит нотариальному удостоверению путем составления одного документа, подписанного сторонами. Несоблюдение нотариальной формы влечет за собой недействительность этой сделки.

Нотариус, удостоверивший договор об отчуждении доли или части доли в уставном капитале общества, в течение двух рабочих дней со дня данного удостоверения, если больший срок не предусмотрен договором, подает в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц, заявление о внесении соответствующих изменений в Единый государственный реестр юридических лиц.

Заявление направляется в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью нотариуса, удостоверившего договор об отчуждении доли или части доли в уставном капитале общества.

В срок не позднее чем в течение трех дней с момента нотариального удостоверения сделки, направленной на отчуждение доли или части доли в уставном капитале общества, нотариус, совершивший ее нотариальное удостоверение, совершает нотариальное действие по передаче обществу, отчуждение доли или части доли в уставном капитале которого осуществляется, копии заявления о внесении изменений в ЕГРЮЛ.

По соглашению лиц, совершающих сделку, направленную на отчуждение доли или части доли в уставном капитале общества, общество, отчуждение доли или части доли в уставном капитале которого осуществляется, может быть уведомлено об этом одним из указанных лиц, совершающих сделку. В таком случае нотариус не несет ответственность за не уведомление общества о совершенной сделке.

Доля или часть доли в уставном капитале общества переходит к ее приобретателю с момента внесения соответствующей записи в Единый государственный реестр юридических лиц, за исключением случаев, предусматривающих переход доли к Обществу в порядке п. 7 ст. 23 Закона об ООО.

Каждый участник общества имеет право в любое время выйти из общества независимо от согласия других его участников или общества, если право на выход предусмотрено уставом общества.

Участник подает заявление о выходе из общества, которое должно быть нотариально удостоверено по правилам, предусмотренным законодательством о нотариате для удостоверения сделок.

В случае выхода участника общества из общества его доля переходит к обществу. При этом общество обязано выплатить вышедшему из общества участнику общества действительную стоимость его доли в уставном капитале общества, определяемую на основании данных бухгалтерской отчетности общества за последний отчетный период, предшествующий дате перехода к обществу доли вышедшего из общества участника общества, или с согласия этого участника общества выдать ему в натуре имущество такой же стоимости либо в случае неполной оплаты им доли в уставном капитале общества действительную стоимость оплаченной части доли.

Уставом общества может быть предусмотрено право на выход из общества для отдельных участников общества, которые прямо поименованы в уставе общества либо обладают определенными признаками, например, имеют долю в уставном капитале не менее или не более определенного размера.

Уставом общества может быть предусмотрено, что право участника общества на выход из общества обусловлено наступлением или не наступлением определенных обстоятельств, сроком либо сочетанием этих обстоятельств. Кроме того, уставом общества может быть предусмотрено предоставление права на выход из общества по единогласному решению общего собрания участников общества. В таком решении указываются участник общества, которому предоставляется право выйти из общества, и срок, в течение которого соответствующий участник может осуществить это право.

Выход участников общества из общества, в результате которого в обществе не остается ни одного участника, а также выход единственного участника общества из общества не допускается.

Доли в уставном капитале общества переходят к наследникам граждан и к правопреемникам юридических лиц, являвшихся участниками общества. Уставом общества может быть предусмотрено, что переход доли к наследникам (правопреемникам) допускается только с согласия остальных участников общества. Если участники общества не дали согласия на переход доли к наследникам (правопреемникам), доля переходит к обществу. Момент перехода доли к обществу — момент получения от любого из его участников отказа в согласии не переход доли в порядке правопреемства. При этом общество обязано выплатить наследникам (правопреемникам) действительную стоимость доли, либо с их согласия выдать им в натуре имущество такой же стоимости.

При ликвидации юридического лица — участника общества принадлежащая ему доля, оставшаяся после завершения расчетов с его кредиторами, распределяется между участниками ликвидируемого юридического лица, если иное не предусмотрено федеральными законами, иными правовыми актами или учредительными документами самого ликвидируемого юридического лица. Уставом общества может быть предусмотрено, что распределение доли ликвидированного юридического лица — участника общества допускается только с согласия остальных участников общества.

Если такое согласие не получено, доля ликвидируемого юридического лица — участника общества переходит к обществу, а участникам ликвидированного юридического лица выплачивается действительная стоимость доли, или с их согласия выдается в натуре имущество такой же стоимости.

На долю (часть доли) участника общества в уставном капитале общества возможно обращение взыскания по требованию кредиторов. Такое обращение взыскания допускается только на основании решения суда при недостаточности для покрытия долгов другого имущества участника общества (п. 1 ст. 25).

По единогласному решению общего собрания участники общества могут выплатить кредиторам участника действительную стоимость его доли или части доли. Кроме того, само общество вправе выплатить кредиторам действительную стоимость доли или части доли участника общества. В этом случае доля или часть доли переходит к обществу. Момент перехода доли или части доли к обществу — момент оплаты им действительной стоимости доли или части доли участника по требованию его кредиторов.

Если в течение трех месяцев со дня предъявления требования кредиторами общество или его участники не выплатят действительную стоимость всей доли (всей части доли) участника, на которую обращается взыскание, обращение взыскания на долю (часть доли) участника осуществляется путем ее продажи с публичных торгов. При этом приобретатель указанной доли или части доли становится участником общества независимо от согласия общества или его участников.

Участник ООО может быть исключен из общества при соблюдении следующих условий:

– осуществляется в рамках судебной процедуры;

– требование вправе предъявить участники, доли которых в совокупности составляют не менее чем 10% уставного капитала общества;

– основанием для исключения являются нарушение участником своих обязанностей, либо такие его действия (бездействия), которые делают невозможной деятельность общества или существенно ее затрудняют¹⁵⁶.

Доля участника, исключенного из общества, переходит к обществу. Момент перехода доли к обществу — момент вступления в законную силу решения суда об исключении из него участника. Общество обязано выплатить исключенному участнику действительную стоимость его доли, или с согласия исключенного участника выдать ему в натуре имущество такой же стоимости.

Участник общества вправе получать информацию о деятельности ООО и знакомиться с ее бухгалтерской и иной документацией. Общество по требованию участника обязано обеспечить ему доступ к документам, перечисленным в п. 2 ст. 50 Закона об ООО, а также к иным документам, предусмотренным федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ, уставом общества, внутренними документами общества, решениями общего собрания участников общества, совета директоров (наблюдательного совета) общества и исполнительных органов общества.

Участники общества с ограниченной ответственностью вправе участвовать в управлении делами общества в порядке, определенном Законом об ООО и уставом общества. Это означает, что:

– каждый участник общества имеет право присутствовать на общем собрании, принимать участие в обсуждении вопросов повестки дня собрания и голосовать при принятии решений. Положения устава общества или решения органов общества, ограничивающие указанные права участников общества, ничтожны.

Управление в обществе регламентировано ГК РФ (ст. 65.3, 66.3, 67.1) и ст. 32 Закона об ООО.

Высшим органом общества является общее собрание его участников. Каждый участник имеет количество голосов, пропорциональное его доле в уставном капитале общества. По решению общего собрания участников, принятому всеми участниками общества единогласно, может быть установлен иной порядок определения числа голосов участников общества.

Компетенция общего собрания участников общества определяется уставом общества в соответствии с Законом об ООО. К компетенции общего собрания участников общества относятся вопросы предусмотренных законом об ООО или уставом общества (ст. 33 Закона об ООО).

Общее собрание участников может быть очередным и внеочередным.

Очередное общее собрание участников общества проводится в сроки, определенные уставом общества, но не реже чем один раз в год. Очередное общее собрание участников общества созывается исполнительным органом общества.

Уставом общества должен быть определен срок проведения очередного общего собрания участников общества, на котором утверждаются годовые результаты деятельности общества. Указанное общее собрание участников общества должно проводиться не ранее чем через два месяца и не позднее чем через четыре месяца после окончания финансового года.

Внеочередное общее собрание участников проводится в случаях, определенных уставом общества, а также в любых случаях, когда проведения такого собрания требуют интересы общества и его участников (ст. 35 Закона).

Участник общества, не принимавший участие в голосовании или голосовавший против оспариваемого решения, имеет право обжаловать решение общего собрания через суд, если такое решение было принято с нарушением закона, иных правовых актов, устава общества и нарушает права и законные интересы участника. Такое заявление может быть подано в течение двух месяцев со дня, когда участник общества узнал или должен был узнать о принятом решении.

Если же участник принимал участие в общем собрании, принявшем обжалуемое решение, такое заявление может быть подано в течение двух месяцев со дня принятия такого решения.

Уставом общества может быть предусмотрено образование коллегиального органа управления общества (Совета директоров или наблюдательного совета). К компетенции Совета директоров могут быть отнесены такие вопросы, как:

– образование исполнительных органов общества, досрочное прекращение их полномочий,

– решение вопросов, связанных с подготовкой, созывом и проведением общего собрания участников общества,

– вопросы, связанные с совершением крупных сделок и сделок, в которых имеется заинтересованность, а также другие вопросы, предусмотренный уставом ООО.

Порядок образования Совета директоров, его количественный состав, срок полномочий, компетенция, порядок принятия им решений определяются уставом общества. Вместе с тем, эти вопросы могут быть регламентированы Положением о Совете директоров, принимаемым общим собранием участников общества.

Руководство текущей деятельностью общества осуществляется исполнительным органом, подотчетным общему собранию участников общества и Совету директоров. Исполнительный орган может быть:

– единоличным (например, Директор, Генеральный директор), при этом он может быть образован как из числа участников общества, так и не из их числа,

– коллегиальным и единоличным (например, Дирекция и Генеральный директор). Членами коллегиального органа могут быть и не участники общества.

Закон об ООО предусматривает, что единоличный исполнительный орган общества (генеральный директор, президент и другие) избирается общим собранием участников общества на срок, определенный уставом общества, если уставом общества решение этих вопросов не отнесено к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества.

Между лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа, и обществом в лице председателя Совета директоров или лица, уполномоченного на то общим собранием участников, заключается договор, в котором определяются права и обязанности и порядок деятельности единоличного исполнительного органа.

Полномочия единоличного исполнительного органа могут быть переданы управляющему. Управляющим может быть коммерческая организация или индивидуальный предприниматель. Решение о передаче полномочий единоличного исполнительного органа общества управляющему и утверждение условий договора с управляющим являются компетенцией общего собрания участников, если в соответствии с уставом данный вопрос не отнесен к компетенции совета директоров (наблюдательного совета).

Порядок образования коллегиального исполнительного органа, его количественный состав, срок полномочий, компетенция определяются уставом общества, а также Положением о коллегиальном исполнительном органе (Правлении, Дирекции), утверждаемым общим собранием участников.

Участник общества имеет право обжаловать в судебном порядке решения Совета директоров, единоличного исполнительного органа, коллегиального исполнительного органа, управляющего, если они приняты с нарушением требований закона, иных правовых актов, устава и нарушают права и законные интересы участника общества (п. 3. ст. 43 Закона).

Уставом общества может быть предусмотрено образование ревизионной комиссии (избрание ревизора) общества. Функции ревизионной комиссии (ревизора) общества, если это предусмотрено уставом общества, может осуществлять назначенная (назначенный) общим собранием участников общества аудиторская организация (индивидуальный аудитор), которая должна быть независима (который должен быть независим) в соответствии с Федеральным законом от 30 декабря 2008 г. № 307-ФЗ «Об аудиторской деятельности».

Членом ревизионной комиссии (ревизором) общества может быть лицо, не являющееся участником общества. Однако членами ревизионной комиссии (ревизором) общества не могут быть члены совета директоров (наблюдательного совета) общества, лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа общества, и члены коллегиального исполнительного органа общества.

Общество может быть добровольно реорганизовано или ликвидировано добровольно по единогласному решению его участников, в порядке предусмотренном законом (ст. 51–57). ООО вправе преобразоваться в АО, хозяйственное товарищество или производственный кооператив.

Акционерное общество. Правовое положение акционерного общества определено ст. 96–104 ГК РФ и Федеральным законом от 26 декабря 1995 г. «Об акционерных обществах»¹⁵⁷. Кроме этого, среди нормативных правовых актов, регламентирующих порядок выпуска акционерным обществом эмиссионных ценных бумаг, следует назвать Федеральный закон от 22 апреля 1996 г. «О рынке ценных бумаг»¹⁵⁸, а также нормативные правовые акты ЦБ России.

Судебная практика, связанная с применением акционерного законодательства, была обобщена в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 18 ноября 2003 г. № 19 «О некоторых вопросах применения Федерального закона “Об акционерных обществах”»¹⁵⁹.

Акционерным обществом признается хозяйственное общество, уставный капитал которого разделен на определенное число акций; участники акционерного общества (акционеры) не отвечают по его обязательствам и несут риск убытков, связанных с деятельностью общества, в пределах стоимости принадлежащих им акций.

Акционерное общество является коммерческой корпоративной организацией.

Создание акционерного общества. Акционерное общество может быть создано одним лицом или состоять из одного лица, если оно приобрело все акции данного общества. Сведения об этом подлежат внесению в Единый государственный реестр юридических лиц.

Акционерное общество не может иметь в качестве единственного участника другое хозяйственное общество, состоящее из одного лица, если иное не установлено законом.

Создание общества путем учреждения осуществляется по решению учредителей (учредителя). Решение об учреждении общества принимается учредительным собранием и должно содержать результаты голосования учредителей и принятые ими решения по вопросам учреждения общества, утверждения устава общества, избрания органов управления общества, ревизионной комиссии общества, если уставом общества не предусмотрено ее отсутствие, утверждения регистратора общества и условий договора с ним.

Договор с регистратором общества заключается всеми учредителями общества или от имени всех его учредителей лицом, которое определено в договоре о создании общества или в решении о его учреждении. По обязательствам из указанного договора, возникшим до государственной регистрации общества, все его учредители несут солидарную ответственность. После государственной регистрации общества стороной такого договора становится указанное общество.

При учреждении АО его учредители заключают между собой договор о создании общества. Этот договор определяет порядок осуществления учредителями совместной деятельности по учреждению общества, размер его уставного капитала, категории выпускаемых акций и порядок их размещения, а также иные условия, предусмотренные законом об акционерных обществах.

Договор о создании акционерного общества заключается в письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами. Договор о создании АО не является учредительным документам АО.

Акции при учреждении акционерного общества размещаются на основании договора о его создании, а в случае учреждения акционерного общества одним лицом — на основании решения единственного учредителя об учреждении акционерного общества.

Государственная регистрация выпуска (выпусков) акций, подлежащих размещению при учреждении акционерного общества, осуществляется по заявлению лица, которое определено в договоре о создании акционерного общества или в решении о его учреждении.

Решение о выпуске акций, подлежащих размещению при учреждении акционерного общества, утверждается учредительным собранием (единственным учредителем) и подписывается лицом, которое определено в договоре о создании акционерного общества или в решении о его учреждении.

Решение о регистрации выпуска (выпусков) акций, подлежащих размещению при учреждении акционерного общества, принимается до государственной регистрации акционерного общества и вступает в силу с даты государственной регистрации акционерного общества. Если государственная регистрация акционерного общества не осуществляется в течение одного года с даты регистрации указанного выпуска (выпусков) акций, решение о регистрации этого выпуска (выпусков) аннулируется.

Учредительным документом акционерного общества является его устав, утвержденный учредителями. Устав акционерного общества должен содержать:

– полное и сокращенное фирменные наименования общества;

– место нахождения общества;

– количество, номинальную стоимость, категории (обыкновенные, привилегированные) акций и типы привилегированных акций, размещаемых обществом;

– права акционеров — владельцев привилегированных акций каждого типа;

– размер уставного капитала общества;

– структуру и компетенцию органов управления общества и порядок принятия ими решений;

– порядок подготовки и проведения общего собрания акционеров, в том числе перечень вопросов, решение по которым принимается органами управления общества квалифицированным большинством голосов или единогласно;

– иные сведения, предусмотренные Законом об АО и иными федеральными законами.

Акции общества, распределенные при его учреждении, должны быть полностью оплачены в течение года с момента государственной регистрации общества, если меньший срок не предусмотрен договором о создании общества.

Не менее 50% акций общества, распределенных при его учреждении, должно быть оплачено в течение трех месяцев с момента государственной регистрации общества.

Акция, принадлежащая учредителю общества, не предоставляет права голоса до момента ее полной оплаты, если иное не предусмотрено уставом общества.

В случае неполной оплаты акций в течение срока, установленного законом и договором создании АО, право собственности на акции, цена размещения которых соответствует неоплаченной сумме (стоимости имущества, не переданного в оплату акций), переходит к обществу. Договором о создании общества может быть предусмотрено взыскание неустойки (штрафа, пени) за неисполнение обязанности по оплате акций.

Акции, право собственности на которые перешло к обществу, не предоставляют право голоса, не учитываются при подсчете голосов, по ним не начисляются дивиденды. В этом случае в течение одного года с момента их приобретения общество обязано принять решение об уменьшении своего уставного капитала или в целях оплаты уставного капитала на основании решения совета директоров (наблюдательного совета) общества реализовать приобретенные акции по цене не ниже их рыночной стоимости.

В соответствии с ГК РФ и Законом об АО акционерное общество может быть публичным и непубличным.

Публичным акционерным обществом согласно ст. 66.3 ГК РФ признается АО, «акции которого и ценные бумаги которого, конвертируемые в его акции, публично размещаются (путем открытой подписки) или публично обращаются на условиях, установленных законами о ценных бумагах. Правила о публичных обществах применяются также к акционерным обществам, устав и фирменное наименование которых содержат указание на то, что общество является публичным». Акционерное общество, которое не отвечает таким признакам, а также ООО¹⁶⁰ признаются непубличными.

Согласно ст. 7 Закона об АО «публичное общество вправе проводить размещение акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в его акции, посредством открытой подписки. Акции непубличного общества и эмиссионные ценные бумаги, конвертируемые в его акции, не могут размещаться посредством открытой подписки или иным образом предлагаться для приобретения неограниченному кругу лиц».

Полное фирменное наименование общества на русском языке должно содержать полное наименование общества и указание на его организационно-правовую форму — АО, а полное фирменное наименование публичного общества на русском языке — также указание на то, что общество является публичным. Сокращенное фирменное наименование общества на русском языке должно содержать полное или сокращенное наименование общества и слова «акционерное общество» либо аббревиатуру «АО», а сокращенное фирменное наименование публичного общества на русском языке — полное или сокращенное наименование публичного общества и слова «публичное акционерное общество» либо аббревиатуру «ПАО».

Требования, предъявляемые к публичному акционерному обществу, установлены ГК РФ (ст. 97 ГК РФ), Федеральным законом «Об акционерных обществах», Федеральным законом «О рынке ценных бумаг» от 22 апреля 1996 г. № 39-ФЗ (в последней редакции), а также нормативными правовыми актами ЦБ РФ.

Прежде всего, фирменное наименование такого общества должно содержать указание на то, что общество является публичным, и сведения об этом должны быть внесены в Единый государственный реестр юридических лиц.

Устав публичного общества наряду со сведениями, указанными в п. 3 ст. 11 Закона об АО, должен содержать указание на публичный статус общества.

В публичном акционерном обществе обязательно образуется коллегиальный орган управления общества: совет директоров (наблюдательный совет), число членов которого не может быть менее пяти. Порядок образования и компетенция указанного коллегиального органа управления определяются законом об акционерных обществах и уставом публичного акционерного общества.

Совет директоров (наблюдательный совет) публичного общества формирует комитет по аудиту для предварительного рассмотрения вопросов, связанных с контролем за финансово-хозяйственной деятельностью публичного общества. Кроме того, в публичном обществе должны быть организованы управление рисками и внутренний контроль. В этих целях Совет директоров (наблюдательный совет) публичного общества утверждает внутренние документы общества, определяющие политику общества в области организации и осуществления внутреннего аудита. Нормативными правовыми актами ЦБ РФ устанавливаются и иные требования к корпоративному управлению публичного АО¹⁶¹.

Обязанности по ведению реестра акционеров публичного акционерного общества и исполнение функций счетной комиссии осуществляются организацией, имеющей предусмотренную законом лицензию, — держателем реестра (регистратором), действующим в соответствии с требованиями Федерального закона «О рынке ценных бумаг» и нормативными правовыми актами ЦБ РФ.

Публичное общество вправе проводить размещение акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в его акции, посредством как открытой, так и закрытой подписки. Возможность проведения закрытой подписки публичными обществами может быть ограничена уставом публичного общества и правовыми актами РФ.

В публичном акционерном обществе не могут быть ограничены количество акций, принадлежащих одному акционеру, их суммарная номинальная стоимость, а также максимальное число голосов, предоставляемых одному акционеру.

Акции публичного акционерного общества отчуждаются свободно, без получения чьего-либо согласия на отчуждение акций этого общества. Никому не может быть предоставлено право преимущественного приобретения акций публичного акционерного общества, кроме случаев, предусмотренных п. 3 ст. 100 ГК РФ, а также ст. 41 Закона об АО.

Публичное общество обязано раскрывать следующую информацию: годовой отчет общества, годовую бухгалтерскую (финансовую) отчетность; проспект ценных бумаг общества в случаях, предусмотренных правовыми актами РФ; сообщение о проведении общего собрания акционеров в порядке, предусмотренном Законом об АО; иные сведения, определяемые Банком России¹⁶².

Отличия ПАО от непубличного АО. Минимальный уставный капитал публичного общества должен составлять 100 000 рублей. Минимальный уставный капитал непубличного общества, равно как и ООО, составляет 10 000 рублей.

Компетенция общего собрания акционеров публичного общества определена законом (ст. 48), и общее собрание акционеров публичного общества не вправе рассматривать и принимать решения по вопросам, не отнесенным к его компетенции акционерным законом.

В отличии от публичного общества устав непубличного общества может предусмотреть отнесение к компетенции общего собрания акционеров вопросов, не отнесенных к его компетенции законом. Положения об этом могут быть предусмотрены уставом непубличного общества при его учреждении либо внесены в его устав, изменены и (или) исключены из его устава по единогласному решению общего собрания акционеров.

Уставом непубличного общества может быть предусмотрена передача в компетенцию совета директоров (наблюдательного совета) общества вопросов, отнесенных акционерным законом к компетенции общего собрания акционеров, за исключением вопросов, предусмотренных подп. 1–5, 11.1, 16 и 19 п. 1 ст. 48 Закона об АО.

Публичное общество вправе проводить размещение акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в его акции, посредством как открытой, так и закрытой подписки. Непубличное общество не вправе проводить размещение акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в его акции, посредством открытой подписки или иным образом предлагать их для приобретения неограниченному кругу лиц.

Уставом непубличного общества может быть предусмотрено преимущественное право приобретения его акционерами акций, отчуждаемых по возмездным сделкам другими акционерами, по цене предложения третьему лицу или по цене, которая или порядок определения которой установлены уставом общества. В случае отчуждения акций по иным, чем договор купли-продажи, сделкам (мена, отступное и другие) преимущественное право приобретения таких акций может быть предусмотрено уставом непубличного общества только по цене, которая или порядок определения которой установлены уставом общества.

Уставом непубличного общества может быть предусмотрена необходимость получения согласия акционеров на отчуждение акций третьим лицам. Указанное положение устава непубличного общества действует в течение определенного срока, предусмотренного его уставом, но не более чем в течение пяти лет со дня государственной регистрации непубличного общества либо со дня государственной регистрации соответствующих изменений в устав общества.

В отличие от публичного общества непубличное общество с числом акционеров более пятидесяти обязано раскрывать годовой отчет общества, годовую бухгалтерскую (финансовую) отчетность в порядке, предусмотренном законодательством РФ о ценных бумагах для раскрытия информации на рынке ценных бумаг. Обязательное раскрытие информации обществом, включая непубличное общество, в случае публичного размещения им облигаций или иных ценных бумаг осуществляется обществом в объеме и порядке, которые установлены Банком России.

Приобретение непубличным обществом публичного статуса осуществляется в порядке, предусмотренном Закона об АО (ст. 7.1), законом «О рынке ценных бумаг» (ст. 19, 22-1, 30), Федеральным законом от 21 ноября 2011 г. «Об организованных торгах»¹⁶³, а также нормативными правовыми актами ЦБ РФ¹⁶⁴.

Публичный статус общества прекращается путем внесения в его устав изменений, исключающих указание на то, что общество является публичным.

Публичный статус общества прекращается со дня государственной регистрации указанных изменений в его устав и внесения в Единый государственный реестр юридических лиц сведений о фирменном наименовании такого общества, не содержащем указание на то, что общество является публичным.

В соответствии со ст. 7-2 акционерного закона прекращение обществом его публичного статуса допускается при одновременном соблюдении следующих условий:

1) акции общества или эмиссионные ценные бумаги общества, конвертируемые в его акции, не находятся в процессе размещения посредством открытой подписки и не допущены к организованным торгам;

2) Банком России принято решение об освобождении общества от обязанности раскрывать информацию, предусмотренную законодательством РФ о ценных бумагах.

Согласно ст. 92.1 Закона об АО общество по решению общего собрания акционеров вправе в соответствии с законодательством РФ о ценных бумагах обратиться в Банк России с заявлением об освобождении его от обязанности осуществлять раскрытие или предоставление информации, предусмотренной законодательство РФ о ценных бумагах.

Решение по данному вопросу принимается общим собранием акционеров большинством в три четверти голосов акционеров — владельцев голосующих акций непубличного общества, принимающих участие в общем собрании акционеров, а в публичном обществе — большинством в 95 процентов голосов всех акционеров — владельцев акций общества всех категорий (типов).

Одновременно с решением об обращении общества в Банк России с заявлением об освобождении его от обязанности раскрывать информацию, предусмотренную законодательством РФ о ценных бумагах, и решением об обращении с заявлением о делистинге акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, обществом принимается решение о внесении в устав публичного общества изменений, исключающих указание на то, что общество является публичным. Такие решения принимаются в рамках одного вопроса повестки дня общего собрания акционеров большинством в 95% голосов всех акционеров — владельцев акций общества всех категорий (типов).

Акционеры публичного общества, голосовавшие против или не принимавшие участия в голосовании по перечисленным вопросам, вправе требовать выкупа обществом принадлежащих им акций в соответствии со ст. 75–76 Закона об АО.

Решения по данным вопросам вступают в силу при условии, что общее количество акций, в отношении которых заявлены требования о выкупе, не превышает количество акций, которое может быть выкуплено обществом с учетом ограничения, установленного п. 5 ст. 76 Закона об АО.

Виды акций акционерного общества. Акционерное общество размещает обыкновенные акции и вправе размещать один или несколько типов привилегированных акций. Все акции общества являются бездокументарными.

Акции непубличного общества могут быть выпущены в виде цифровых финансовых активов с учетом особенностей и условий, определенных Федеральным законом от 31 июля 2020 г. № 259-ФЗ «О цифровых финансовых активах, цифровой валюте и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»¹⁶⁵.

Номинальная стоимость всех обыкновенных акций общества должна быть одинаковой. Номинальная стоимость привилегированных акций одного типа и объем предоставляемых ими прав должны быть одинаковыми.

При учреждении общества все его акции должны быть размещены среди учредителей.

Номинальная стоимость размещенных привилегированных акций общества не должна превышать 25% от уставного капитала общества. Публичное общество не вправе размещать привилегированные акции, номинальная стоимость которых ниже номинальной стоимости обыкновенных акций.

В уставе общества должны быть определены размер дивиденда и (или) стоимость, выплачиваемая при ликвидации общества (ликвидационная стоимость) по привилегированным акциям каждого типа. Размер дивиденда и ликвидационная стоимость определяются в твердой денежной сумме или в процентах к номинальной стоимости привилегированных акций. Размер дивиденда и ликвидационная стоимость по привилегированным акциям считаются определенными также, если уставом общества установлен порядок их определения или минимальный размер дивиденда, в том числе в процентах от чистой прибыли общества.

Уставом общества может быть установлено, что невыплаченный или не полностью выплаченный дивиденд по привилегированным акциям определенного типа, размер которого определен уставом, накапливается и выплачивается не позднее срока, определенного уставом (кумулятивные привилегированные акции). Если уставом общества такой срок не установлен, привилегированные акции кумулятивными не являются.

Уставом общества могут быть предусмотрены привилегированные акции определенного типа, дивиденды по которым выплачиваются в первую очередь — перед выплатой дивидендов по привилегированным акциям любых иных типов и обыкновенным акциям (привилегированные акции с преимуществом в очередности получения дивидендов).

Размер дивиденда по привилегированным акциям с преимуществом в очередности получения дивидендов определяется в твердой денежной сумме или в процентах к номинальной стоимости таких акций.

Уставом общества может быть предусмотрена конвертация привилегированных акций определенного типа в обыкновенные акции или привилегированные акции иных типов по требованию акционеров — их владельцев или конвертация всех акций этого типа в срок, определенный уставом общества.

Уставом непубличного общества могут быть предусмотрены один или несколько типов привилегированных акций, предоставляющих право голоса по всем или некоторым вопросам компетенции общего собрания акционеров, в том числе при возникновении или прекращении определенных обстоятельств (совершение либо несовершение обществом или его акционерами определенных действий, наступление определенного срока, принятие либо непринятие общим собранием акционеров или иными органами общества определенных решений в течение определенного срока, отчуждение акций общества третьим лицам с нарушением положений устава общества о преимущественном праве их приобретения или о получении согласия акционеров общества на их отчуждение и иные обстоятельства), преимущественное право приобретения размещаемых обществом акций определенных категорий (типов) и иные дополнительные права. Положения о привилегированных акциях с указанными правами могут быть предусмотрены уставом непубличного общества при его учреждении либо внесены в устав или исключены из него по единогласному решению общего собрания акционеров.

Акционеры — владельцы обыкновенных акций АО вправе участвовать в общем собрании акционеров с правом голоса по всем вопросам его компетенции, имеют право на получение дивидендов, а при ликвидации АО — право на получение части его имущества (ликвидационную квоту).

Акционеры — владельцы привилегированных акций АО не имеют права голоса на общем собрании акционеров, за исключением случаев, установленных Федеральным Законом об АО, когда привилегированные акции становятся голосующими.

Акционерное общество обязано обеспечить ведение и хранение реестра акционеров общества в соответствии с правовыми актами Российской Федерации с момента государственной регистрации общества.

Держателем реестра акционеров является регистратор — профессиональный участник рынка ценных бумаг. Держатель реестра по требованию акционера (или номинального держателя) обязан подтвердить его права на акции путем выдачи выписки из реестра акционеров АО, которая не является ценной бумагой.

Зарегистрированное в реестре лицо обязано предоставлять регистратору полные и достоверные данные, необходимые для открытия лицевого счета, а также предоставлять информацию об изменении своих данных (места нахождения, почтового адреса). В случае непредоставления зарегистрированными лицами информации об изменении данных, или представления ими неполной или недостоверной информации об изменении указанных данных регистратор не несет ответственности за причиненные убытки.

Наряду с правами, предусмотренными ст. 65.2 ГК РФ для участников корпораций, акционеры вправе:

– принимать участие в распределении прибыли АО в порядке, предусмотренном ст. 42 Закона об АО;

– получать в случае ликвидации АО часть имущества, оставшегося после расчетов с кредиторами, или его стоимость;

– требовать исключения акционера из непубличного АО, если такой акционер своими действиями (бездействием) причинил существенный вред АО либо иным образом существенно затрудняет его деятельность и достижение целей, ради которых оно создавалось, в том числе грубо нарушая свои обязанности, предусмотренные законом или уставом АО.

Наряду с обязанностями, предусмотренными для участников корпораций ст. 65.2 ГК РФ, акционер обязан вносить вклады в уставный капитал АО в порядке, в размерах, способами, которые предусмотрены Законом об АО и уставом, и вклады в имущество АО (ст. 32.2).

Органы управления АО. Высшим органом управления АО является общее собрание акционеров.

Общество обязано ежегодно проводить годовое общее собрание акционеров. Годовое общее собрание акционеров проводится не ранее чем через два месяца и не позднее чем через шесть месяцев после окончания отчетного года, если иные требования к сроку его проведения в пределах указанного срока не установлены уставом общества.

На годовом общем собрании акционеров должны решаться вопросы об избрании совета директоров (наблюдательного совета) общества, ревизионной комиссии общества, если в соответствии с уставом общества наличие ревизионной комиссии является обязательным, утверждении аудитора общества, об утверждении годового отчета, годовой бухгалтерской (финансовой) отчетности общества, если уставом общества решение этих вопросов не отнесено к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества; о распределении прибыли (в том числе выплата (объявление) дивидендов, за исключением выплаты (объявления) дивидендов по результатам первого квартала, полугодия, девяти месяцев отчетного года) и убытков общества по результатам отчетного года; а также могут решаться иные вопросы, отнесенные к компетенции общего собрания акционеров.

Дополнительные требования к порядку подготовки, созыва и проведения общего собрания акционеров установлены Банком России¹⁶⁶.

Проводимые помимо годового общие собрания акционеров являются внеочередными. Внеочередное собрание акционеров проводится по решению Совета директоров общества на основании его собственной инициативы, по требованию ревизионной комиссии, аудитора общества, а также по требованию акционера (акционеров), являющегося владельцем не менее чем 10% голосующих акций общества на дату предъявления требования.

Дата и порядок проведения общего собрания акционеров устанавливаются Советом директоров. Право вносить предложения в повестку дня общего годового собрания принадлежит акционерам. Но при этом должны соблюдаться следующие условия:

– такое право принадлежит не всем акционерам, а только являющимся в совокупности владельцами не менее чем 2% голосующих акций общества;

– предложения в повестку дня должны вноситься такими акционерами в срок не позднее 30 дней после окончания финансового года;

– акционеры вправе внести не более двух предложений в повестку дня годового собрания;

– вопрос в повестку дня вносится в письменной форме с указанием мотивов его постановки, имени акционера, вносящего вопрос, количества и категорий принадлежащих ему акций.

Поступившие от акционеров предложения рассматриваются Советом директоров общества, который принимает решение о включении их в повестку дня или об отказе во включении. Решение об отказе во включении вопроса в повестку дня общего собрания может быть обжаловано в суд.

Вопросы, подлежащие внесению в повестку дня внеочередного собрания акционеров, формулируются в требовании о проведении такого собрания.

Общее собрание акционеров публичного АО вправе рассматривать и принимать решения только по тем вопросам, которые отнесены Законом об АО к компетенции общего собрания.

Уставом непубличного общества может быть предусмотрено отнесение к компетенции общего собрания акционеров вопросов, не отнесенных к его компетенции акционерным законом. Соответствующие положения могут быть предусмотрены уставом непубличного общества при его учреждении либо внесены в его устав, изменены и (или) исключены из его устава по единогласному решению общего собрания акционеров.

Кворум для правомочности (действительности) собрания. Согласно ст. 58 Закона об АО общее собрание акционеров правомочно (имеет кворум), если в нем приняли участие акционеры, обладающие в совокупности более чем половиной голосов размещенных голосующих акций общества.

Повторное общее собрание акционеров правомочно (имеет кворум), если в нем приняли участие акционеры, обладающие в совокупности не менее чем 30 процентами голосов размещенных голосующих акций общества. Уставом общества с числом акционеров более 500 тысяч может быть предусмотрен меньший кворум для проведения повторного общего собрания акционеров.

Голосование на общем собрании акционеров осуществляется по принципу «одна голосующая акция — один голос». Исключение составляет кумулятивное голосование по выборам членов Совета директоров.

Голосование на общем собрании может осуществляться бюллетенями для голосования. Голосование по вопросам повестки дня общего собрания акционеров публичного общества или непубличного общества с числом акционеров — владельцев голосующих акций 50 и более, а также голосование по вопросам повестки дня общего собрания акционеров, проводимого в форме заочного голосования, должно осуществляться бюллетенями для голосования.

В обществе с числом акционеров — владельцев голосующих акций общества более ста создается счетная комиссия, количественный и персональный состав которой утверждается общим собранием акционеров.

В обществе, держателем реестра акционеров которого является регистратор, ему может быть поручено выполнение функций счетной комиссии. В обществе с числом акционеров — владельцев голосующих акций более 500 — функции счетной комиссии выполняет регистратор

Счетная комиссия определяет кворум общего собрания акционеров, разъясняет порядок голосования по вопросам, выносимым на голосование, подсчитывает голоса и подводит итоги голосования, составляет протокол об итогах голосования, передает в архив бюллетени для голосования.

Кворум для принятия решений по вопросам повестки общего собрания акционеров определен ст. 49 Закона об АО, устанавливающей необходимое для принятия решение большинство голосов (единогласно, квалифицированное большинство голосов в 3/4, 2/3, простое большинство голосов)

Акционер имеет право обжаловать в суд решение общего собрания акционеров при наличии следующих условий. Во-первых, решение общего собрания было принято с нарушением требований Закона, иных правовых актов РФ, устава АО. К нарушениям закона, которые могут служить основанием для удовлетворения иска акционера о признании решения общего собрания акционеров недействительным, относятся, в частности: несвоевременное извещение (не извещение) акционера о дате проведения общего собрания; непредоставление возможности ознакомиться с необходимой информацией (материалами) по вопросам повестки дня общего собрания; несвоевременное предоставление бюллетеней для голосовании при заочном его проведении и др.

Во-вторых, акционер имеет право обжаловать в суд решение общего собрания акционеров, если он не принимал участия в общем собрании или голосовал против принятия решения и, в-третьих, указанным решением нарушены его права и законные интересы. Такое заявление может быть подано в суд в течение шести месяцев со дня, когда акционер узнал или должен был узнать о принятом решении.

Вместе с тем, суд вправе оставить в силе обжалуемое решение, если голосование данного акционера не могло повлиять на результаты голосования, допущенные нарушения не являются существенными и решение не повлекло причинение убытков данному акционеру.

Общее руководство деятельностью АО осуществляет Совет директоров (наблюдательный совет).

В обществе с числом акционеров — владельцев голосующих акций менее 50 Совет директоров может не создаваться и его функции выполняет общее собрание акционеров. В этом случае устав общества должен содержать указание об определенном лице или органе общества, к компетенции которого относится решение вопроса о проведении общего собрания акционеров и об утверждении его повестки дня.

Совет директоров избирается общим собранием акционеров на срок до следующего годового общего собрания акционеров. Членами Совета директоров могут быть как акционеры, так и лица, не являющиеся акционерами. Компетенция Совета директоров определяется Законом об АО и уставом АО. Некоторые вопросы, отнесенные к компетенции общего собрания, могут быть переданы на решение Совета директоров. Это следующие вопросы:

– решение об увеличении уставного капитала путем увеличения номинальной стоимости акций или размещения дополнительных акций в пределах количества объявленных акций;

– образование исполнительного органа общества и досрочное прекращение его полномочий.

Руководство текущей деятельностью АО осуществляется исполнительным органом АО.

В соответствии с Законом об АО, образование исполнительных органов и досрочное прекращение их полномочий осуществляются по решению общего собрания акционеров или по решению Совета директоров, если уставом АО это отнесено к компетенции последнего.

С единоличным исполнительным органом заключается договор, который определяет его права и обязанности, основания для прекращения его полномочий. Такими основаниями могут быть, например, невыполнение решений общего собрания и Совета директоров, нарушение законодательства и положений устава АО, неэффективное управление.

Общее собрание акционеров (или Совет директоров, если это по уставу отнесено к его компетенции) вправе в любое время расторгнуть договор с единоличным исполнительным органом. Однако, в этом случае речь идет не об основаниях для увольнения наемного работника, а о гражданско-правовых основаниях прекращения полномочий исполнительного органа управления акционерного общества.

Уставом АО может быть предусмотрено наличие одновременно единоличного исполнительного органа и коллегиального исполнительного органа — Правления, Дирекции. В этом случае единоличный исполнительный орган является председателем коллегиального исполнительного органа.

Необходимо иметь в виду, что, во-первых, члены коллегиального исполнительного органа общества не могут составлять более одной четвертой состава совета директоров АО, и во-вторых, единоличный исполнительный орган и члены коллегиального исполнительного органа, входящие в совет директоров, не могут быть его председателем.

С каждым членом коллегиального исполнительного органа (Правления) заключается договор, определяющий гражданско-правовые отношения между АО и членами коллегиального исполнительного органа.

Компетенция коллегиального исполнительного органа определяется Положением, Регламентом и т. п., утверждаемым Советом директоров.

По решению общего собрания акционеров полномочия исполнительного органа АО могут быть переданы по договору коммерческой организации (управляющей организации) или индивидуальному предпринимателю (управляющему). Решение о передаче полномочий управляющей компании (управляющему) является исключительной компетенцией общего собрания акционеров. Оно же утверждает и условия заключаемого договора, однако, утверждение условий может быть передано на решение Совета директоров.

Члены совета директоров (наблюдательного совета) общества, единоличный исполнительный орган общества (директор, генеральный директор), временный единоличный исполнительный орган, члены коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции), равно как и управляющая организация или управляющий, несут ответственность перед обществом за убытки, причиненные обществу их виновными действиями (бездействием), если иные основания ответственности не установлены федеральными законами.

При этом в совете директоров (наблюдательном совете) общества, коллегиальном исполнительном органе общества (правлении, дирекции) не несут ответственность члены, голосовавшие против решения, которое повлекло причинение обществу или акционеру убытков, или не принимавшие участия в голосовании.

Общество или акционер (акционеры), владеющие в совокупности не менее чем 1% размещенных обыкновенных акций АО, вправе обратиться в суд с иском к указанным лицам о возмещении убытков, причиненных обществу (ст. 71 Закона).

Для осуществления контроля за финансово-хозяйственной деятельностью непубличного общества в таком обществе создается ревизионная комиссия, за исключением случая, если уставом непубличного общества предусмотрено ее отсутствие. В публичном обществе ревизионная комиссия создается в случае, если ее наличие предусмотрено уставом публичного общества. Порядок деятельности ревизионной комиссии общества определяется внутренним документом общества, утверждаемым общим собранием акционеров.

§ 6. Производственные кооперативы

Правовое положение производственного кооператива определено нормами ГК РФ (ст. 106.1–106.6) и принятым в соответствии с ним Федеральным Законом от 8 мая 1996 г. «О производственных кооперативах»¹⁶⁷. Правовое положение сельскохозяйственных производственных кооперативов определено Федеральным законом от 8 декабря 1995 г. № 192-ФЗ «О сельскохозяйственной кооперации»¹⁶⁸.

Производственным кооперативом (артелью) признается добровольное объединение граждан на основе членства для совместной производственной или иной хозяйственной деятельности (производство, переработка, сбыт промышленной, сельскохозяйственной и иной продукции, выполнение работ, торговля, бытовое обслуживание, оказание других услуг), основанной на их личном трудовом и ином участии и объединении его членами (участниками) имущественных паевых взносов (ст. 106.1 ГК РФ).

Производственный кооператив является корпоративной коммерческой организацией. Он характеризуется следующими особенностями.

Во-первых, производственный кооператив — это, прежде всего добровольное объединение граждан, а не капиталов. Основу производственного кооператива составляют членские отношения, которые предопределяют и право участия в управлении кооперативов, и право на получение доли распределяемой прибыли кооператива.

Его членами могут быть граждане РФ, достигшие возраста 16 лет. Наравне с гражданами РФ членами производственного кооператива могут быть иностранные граждане и лица без гражданства.

В кооперативе может состоять любое количество членов, но по своей экономической природе он не может быть «компанией одного лица». Поэтому обязательный минимум членов кооператива — не менее чем пять членов. Максимальное же число членов кооператива законом не ограничено.

ГК РФ и Закон «О производственных кооперативах» допускают участие в деятельности кооператива юридических лиц. Однако это возможно только тогда, когда участие юридического лица будет прямо предусмотрено уставом кооператива.

Во-вторых, как и всякая коммерческая организация, производственный кооператив преследует извлечение прибыли. Но прибыль в кооперативе зарабатывается собственным трудом его членов. Производственный кооператив основывается на личном трудовом и ином участии своих членов.

Участие в деятельности кооператив является обязательным для всех его членов. Оно может выражаться в разных формах: трудовое участие или «финансовое участие», но в любом случае оно обязательно. При этом, подчеркивая трудовой элемент в производственном кооперативе, Закон «О производственных кооперативах» устанавливает, что число членов кооператива, внесших паевой взнос, участвующих в деятельности кооператива, но не принимающих личного трудового участия (финансовые участники), не может превышать 25% числа членов кооператива, которые участвуют своим трудом в его деятельности.

В-третьих, члены производственного кооператива несут по обязательствам кооператива субсидиарную ответственность в размерах и в порядке, которые предусмотрены законом о производственных кооперативах и уставом кооператива.

Учредительным документом производственного кооператива является устав, который утверждается общим собранием членов кооператива.

Учитывая специфику производственного кооператива как добровольного объединения граждан, основанного на личном или ином участии, устав кооператива должен содержать сведения о фирменном наименовании кооператива и месте его нахождения, условия о размере паевых взносов членов кооператива, составе и порядке внесения паевых взносов членами кооператива и об их ответственности за нарушение обязательства по внесению паевых взносов, о характере и порядке трудового участия его членов в деятельности кооператива и об их ответственности за нарушение обязанности принимать личное трудовое участие в деятельности кооператива, о порядке распределения прибыли и убытков кооператива, размере и об условиях субсидиарной ответственности его членов по обязательствам кооператива, о составе и компетенции органов кооператива и порядке принятия ими решений, в том числе по вопросам, решения по которым принимаются единогласно или квалифицированным большинством голосов.

Фирменное наименование производственного кооператива должно содержать его наименование и слова «производственный кооператив» или слово «артель».

Имущество, находящееся в собственности производственного кооператива, делится на паи его членов в соответствии с уставом кооператива.

Пай члена кооператива состоит из его паевого взноса и соответствующей части чистых активов кооператива (за исключением неделимого фонда). Паевые взносы образуют паевой фонд кооператива.

Закон не устанавливает каких-либо обязательных минимальных размеров паевого фонда, а требует только, чтобы он был полностью сформирован в течение первого года деятельности кооператива. При этом к моменту государственной регистрации кооператива каждый член кооператива обязан внести не менее чем 10% паевого взноса. Остальная часть паевого взноса вносится в течение года после государственной регистрации кооператива. Размер паевого взноса устанавливается уставом кооператива, а его оценка проводится по взаимной договоренности членов кооператива на основе сложившихся на рынке цен.

Уставом кооператива может быть установлено, что определенная часть принадлежащего кооперативу имущества составляет неделимые фонды, используемые на цели, определяемые уставом.

Решение об образовании неделимых фондов принимается членами кооператива единогласно, если иное не предусмотрено уставом кооператива.

Член производственного кооператива обязан внести к моменту регистрации кооператива не менее десяти процентов паевого взноса, а остальную часть в течение года с момента государственной регистрации кооператива.

Каждый член кооператива обязан участвовать в деятельности кооператива своим личным трудом или иным образом, в частности путем внесения дополнительных паевых взносов (финансовые участники), размер которых определяется уставом кооператива.

Член кооператива, принимающий личное трудовое участие, имеет право получать не только долю прибыли кооператива, но и плату за свой труд в денежной и (или) натуральной форме.

Кроме членов кооператива, принимающих личное трудовое участие, в производственном кооперативе могут работать наемные работники. При этом средняя за отчетный период численность таких работников, работающих на основе трудовых договоров (контрактов), не должна превышать 30% численности членов кооператива. Это ограничение не касается работ, выполняемых по заключенным кооперативом с гражданами договорам подряда и иным гражданско-правовым договорам, а также на сезонные работы.

Прибыль распределяется между членами кооператива в соответствии с их личным трудовым или иным участием и размером паевого взноса. При чем часть прибыли, распределяемой между членами кооператива, пропорционально размерам их паевых взносов, не должна превышать 50% прибыли кооператива, подлежащей распределению между членами.

Между членами кооператива, не принимающими личного трудового участия в деятельности кооператива, прибыль распределяется соответственно размеру их паевого взноса.

Кооператив отвечает по своим обязательствам всем принадлежащим ему на праве собственности имуществом. Вместе с тем, члены кооператива несут по его обязательствам субсидиарную ответственность. Размер этой ответственности определяется в порядке, предусмотренном уставом кооператива (ст. 13 Закона «О производственных кооперативах»).

Член кооператива вправе по своему усмотрению выйти из кооператива и получить при этом стоимость пая или имущество, соответствующее этому паю, а также иные выплаты, предусмотренные уставом кооператива.

Член кооператива вправе передать свой пай (его часть) другому члену кооператива. Передача пая (его части) гражданину, не являющему членом кооператива, допускается только с согласия кооператива. При этом члены кооператива пользуются преимущественным правом покупки такого пая (его части).

Наследники члена кооператива могут быть приняты в члены кооператива, если иное не предусматривается уставом кооператива.

Член производственного кооператива может быть исключен из членов кооператива. Такое исключение допускается только по решению общего собрания членов кооператива, принятому большинством голосов в 2/3 от присутствующих на собрании. Основаниями для исключения члена кооператива являются невнесение в установленный срок паевого взноса, ненадлежащее выполнение обязанностей, возложенных на него уставом кооператива, а также иные основания, предусмотренные уставом кооператива. Исключение из членов кооператива по основаниям, не предусмотренным Законом и уставом кооператива, не допускается.

Исключенному члену кооператива выплачивается стоимость его пая или выдается имущество, соответствующее его паю, а также производятся иные выплаты.

Член производственного кооператива имеет право участвовать в управлении кооператива, в работе общего собрания членов кооператива с правом одного голоса, а также избирать и быть избранным в наблюдательный совет, исполнительные и контрольные органы кооператива.

Высшим органом управления кооперативом является общее собрание его членов. Каждый член имеет на общем собрании один голос.

Общее собрание членов кооператива вправе рассматривать и принимать решение по любому вопросу образования и деятельности кооператива. Вопросы, являющиеся исключительной компетенцией общего собрания, определяются уставом кооператива и не могут быть переданы на решение ни наблюдательному совету, ни исполнительным органам кооператива.

Очередное общее собрание членов кооператива проводится не реже чем один раз в год в сроки, установленные уставом кооператива, но не позднее чем через три месяца после окончания финансового года. Очередное общее собрание созывается правлением (председателем) кооператива.

Внеочередное общее собрание членов кооператива созывается правлением (председателем) кооператива по собственной инициативе, по решению наблюдательного совета, по требованию ревизионной комиссии (ревизора) кооператива или по требованию не менее чем 10% общего числа членов кооператива.

Общее собрание членов кооператива правомочно принимать решения, если на собрании присутствует более 50% общего числа членов кооператива.

Решения принимаются на общем собрании простым большинством голосов присутствующих на собрании членов кооператива. Вместе с тем, Законом определено, что решения об изменении устава кооператива, о реорганизации (кроме преобразования в хозяйственное товарищество или общество) и о ликвидации кооператива принимается 3/4 голосов присутствующих на общем собрании членов кооператива.

Решение об исключении члена кооператива принимается 2/3 голосов присутствующих на общем собрании членов кооператива.

Члены кооператива должны быть извещены в письменной форме о повестке дня, дате, месте и времени проведения общего собрания не позднее, чем за 20 дней до даты проведения общего собрания.

Член кооператива, права и интересы которого нарушены решением общего собрания членов кооператива, вправе обжаловать это решение в суд.

В производственном кооперативе с числом членов более 50 может быть создан наблюдательный совет, членами которого могут быть только члены кооператива. Наблюдательный совет осуществляет контроль за деятельностью исполнительных органов и решает другие вопросы, отнесенные к его компетенции уставом кооператива.

Исполнительные органы кооператива осуществляют текущее руководство деятельностью кооператива. В кооперативе с числом членов более 10 избирается правление. Членами правления могут быть также только члены кооператива. Правление кооператива возглавляет председатель кооператива, избираемый общим собранием только из членов кооператива. Если в кооперативе избрано правление, то в уставе кооператива должны определяться вопросы, по которым решения принимаются единолично председателем кооператива.

Для контроля за финансово-хозяйственной деятельностью кооператива общее собрание избирает ревизионную комиссию в составе не менее чем трех членов кооператива. В кооперативе с числом членов менее 20 избирается ревизор.

Производственный кооператив может преобразоваться в хозяйственное общество или товарищество по единогласному решению его членов.

§ 7. Хозяйственные партнерства

Правовое положение хозяйственных партнерств определено Федеральным Законом от 3 декабря 2011 г. № 380-ФЗ «О хозяйственных партнерствах». ГК РФ лишь указывает, что коммерческие организации могут создаваться в организационно-правовых формах хозяйственных партнерств, но не определяет их правовое положение.

Хозяйственным партнерством признается «созданная двумя или более лицами коммерческая организация, в управлении деятельностью которой в соответствии с настоящим Федеральным законом принимают участие участники партнерства, а также иные лица в пределах и в объеме, которые предусмотрены соглашением об управлении партнерством».

Хозяйственное партнерство является персональным объединением. Федеральный закон о партнерствах предусматривает, что участниками партнерства могут быть граждане и (или) юридические лица. Федеральным законом может быть запрещено или ограничено участие отдельных категорий граждан или юридических лиц в партнерствах. Партнерство не может быть учреждено одним лицом. Число участников партнерства не должно быть более пятидесяти.

В основе такого партнерского объединения лиц лежит соглашение об управлении партнерством. Сторонами соглашения об управлении партнерством должны быть все его участники, а также могут быть лица, не являющиеся участниками партнерства. Кроме того, стороной такого соглашения об управлении может быть и само партнерство, если это предусмотрено уставом партнерства.

Соглашение заключается в письменной форме при учреждении партнерства и подлежит обязательному нотариальному удостоверению и хранению у нотариуса по месту нахождения партнерства. Соглашение вступает в силу для участников и третьих лиц с момента такого удостоверения.

Соглашение об управлении должно содержать условия, предусмотренные п. 6 ст. 6 Закона о партнерствах, а именно:

1) сведения о предмете деятельности партнерства;

2) условия о размере, составе, сроках и порядке внесения участниками партнерства вкладов в складочный капитал, порядке изменения долей участников партнерства в складочном капитале партнерства;

3) условия ответственности участников партнерства за нарушение обязанностей по внесению вкладов в складочный капитал партнерства;

4) условия обеспечения конфиденциальности информации об условиях участия участников партнерства и иных лиц в партнерстве, о содержании его деятельности, а также ответственность за нарушение конфиденциальности;

5) порядок разрешения возможных споров между участниками соглашения об управлении партнерством.

Закон предусматривает условия, которые могут быть включены в соглашение об управлении партнерством.

В отношениях с третьими лицами партнерство, участники партнерства и другие участники соглашения об управлении партнерством не вправе ссылаться на положения соглашения об управлении партнерством, за исключением случаев, если они докажут, что третье лицо в момент совершения сделки знало или должно было знать о содержании этого соглашения.

Предоставление кредиторам и иным лицам, которые вступают в гражданско-правовые отношения с партнерством, таких сведений может осуществляться путем выдачи единоличным исполнительным органом партнерства согласия в письменной форме на ознакомление с соглашением об управлении партнерством, хранящимся по месту нахождения партнерства у нотариуса, сведения о котором указаны в уставе партнерства, со всеми изменениями. Подпись единоличного исполнительного органа партнерства на таком согласии должна быть засвидетельствована нотариусом. Отсутствие этого засвидетельствования влечет за собой недействительность согласия.

В качестве учредительного документа партнерства закон называет устав, который подписывается всеми учредителями партнерства. В существующих видах коммерческих организаций, основанных на уставе, устав не подписывается всеми учредителями, а утверждается решением общего собрания учредителей.

Устав партнерства содержит следующие обязательные положения:

1) полное фирменное наименование партнерства;

2) сведения о целях и видах деятельности партнерства;

3) сведения о месте нахождения партнерства;

4) сведения об общем размере и о составе складочного капитала партнерства;

5) сведения о порядке хранения документов партнерства, номер лицензии и место нахождения нотариуса по месту нахождения партнерства, у которого удостоверяется и подлежит хранению соглашение об управлении партнерством;

6) сведения о наличии или об отсутствии в партнерстве соглашения об управлении партнерством и об участии или о неучастии в соглашении об управлении самого партнерства;

7) порядок и срок избрания единоличного исполнительного органа партнерства, порядок его деятельности и принятия им решений.

Партнерство считается созданным как юридическое лицо с момента его государственной регистрации в установленном законом порядке. В Единый государственный реестр юридических лиц вносятся только сведения о составе участников партнерства.

Закон о партнерствах допускает возможность исключения участника партнерства из партнерства в случае, если участник партнерства нарушает свои обязанности, возложенные на него законом или соглашением об управлении партнерством, либо своими действиями (бездействием) делает невозможной деятельность партнерства или существенно ее затрудняет.

Закон о партнерствах предусматривает обязанность участника внести вклад в складочный капитал партнерства. При этом закон не определяет минимальные размеры складочного капитала, минимальные размеры самих вкладов участников, сроки для формирования (оплаты) складочного капитала. Условия о размере, составе, сроках и порядке внесения участниками партнерства вкладов в складочный капитал содержатся в соглашении об управлении партнерством. Соглашением может быть предусмотрено первоначальное внесение вклада (части вклада) в складочный капитал и последующее внесение вклада.

Закон определяет, что вкладом в складочный капитал партнерства не могут выступать ценные бумаги, за исключением облигаций хозяйственных обществ, определяемых уполномоченным органом исполнительной власти в сфере финансовых рынков. Если иное не предусмотрено соглашением об управлении партнерством, денежная оценка имущества и иных объектов гражданских прав, вносимых в качестве вклада в складочный капитал партнерства, утверждается единогласным решением всех участников партнерства.

Участник, внесший вклад в складочный капитал, имеет долю. Сведения о принадлежащих участникам партнерства долях в складочном капитале партнерства, в том числе об их размере и стоимости, не включаются в единый государственный реестр юридических лиц, а отражаются в реестре участников партнерства. Лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа партнерства, обеспечивает соответствие сведений об участниках партнерства, о принадлежащих им долях в складочном капитале партнерства и о долях, принадлежащих партнерству, сведениям, содержащимся в соглашении об управлении партнерством.

Доля в складочном капитале участника закрепляет его право на пропорциональное получение прибыли, а также на пропорциональное участие в покрытии расходов и затрат, связанных с деятельностью партнерства.

Участники партнерства не отвечают по обязательствам партнерства и несут риск убытков, связанных с деятельностью партнерства, в пределах сумм внесенных ими вкладов. Партнерство несет ответственность по своим обязательствам всем принадлежащим ему имуществом и не отвечает по обязательствам участников партнерства.

Доля участника партнерства в складочном капитале может быть отчуждена другому участнику, самому партнерству либо третьему лицу. При этом участники партнерства и партнерство пользуются преимущественным перед третьими лицами правом покупки доли в складочном капитале партнерства. Доля может быть приобретена самим партнерством, может быть заложена, на нее может быть обращено взыскание.

Закон о партнерствах предусматривает, что сделка, направленная на отчуждение доли в складочном капитале партнерства, должна быть совершена в нотариальной форме. Несоблюдение нотариальной формы этой сделки влечет за собой ее недействительность.

Партнеры имеют право выйти из партнерства. При этом партнерство обязано выплатить выбывшему партнеру действительную стоимость его доли в складочном капитале.

Закон о партнерствах предусматривает, что система, структура и полномочия органов управления партнерства, порядок осуществления ими деятельности и прекращения деятельности определяются соглашением об управлении партнерством с учетом положений закона.

Для партнерства не предусмотрен высший орган управления — общее собрание участников. В силу закона в партнерстве образуется только единоличный исполнительный орган партнерства (генеральный директор, президент и другие), избираемый только из числа участников партнерства в порядке и на срок, которые определяются уставом. Если такие порядок и срок не определены уставом, единоличный исполнительный орган партнерства избирается единогласным решением всех участников партнерства на весь срок деятельности партнерства. В качестве единоличного исполнительного органа партнерства выступает только физическое лицо.

Порядок образования органов управления, создание которых не является обязательным в соответствии с законом (совет директоров, наблюдательный совет, правление, дирекция), их компетенция, порядок принятия ими решений и другие вопросы их деятельности определяются соглашением об управлении партнерством.

Решение органа управления партнерства, принятое с нарушением требований закона, иных правовых актов РФ, устава партнерства, соглашения об управлении партнерством и нарушающее права и законные интересы участника партнерства, может быть признано судом недействительным по заявлению участника партнерства. Заявление участника партнерства о признании решения органа управления партнерства недействительным может быть подано в суд в течение трех месяцев со дня, когда участник партнерства узнал или должен был узнать о принятом решении и (или) об обстоятельствах, являющихся основаниями для признания его недействительным.

Для партнерства законом установлены определенные ограничения и запреты. Так, партнерство не вправе осуществлять эмиссию облигаций и иных эмиссионных ценных бумаг; не вправе размещать рекламу своей деятельности; не может быть учредителем (участником) других юридических лиц, за исключением союзов и ассоциаций.

Реорганизация партнерства может быть осуществлена только в форме преобразования в АО.

Партнерство должно быть ликвидировано или преобразовано в АО в случае, если в партнерстве остается единственный участник. Такой участник партнерства в течение десяти дней с момента, когда он стал единственным участником партнерства, обязан преобразовать это партнерство в АО или принять решение о ликвидации партнерства. Соглашением об управлении партнерством должен предусматриваться порядок преобразования или ликвидации партнерства в случае, если в партнерстве остается единственный участник.

§ 8. Крестьянские (фермерские) хозяйства

Законодательством предусмотрены две организационные формы крестьянского (фермерского) хозяйства: а) созданные и действующие на основе соглашения о создании крестьянского (фермерского) хозяйства, т. е. без образования юридического лица (ст. 23 ГК РФ, Федеральный закон от 11 июня 2003 г. № 74-ФЗ «О крестьянском (фермерском) хозяйстве»)¹⁶⁹ и б) созданные и действующие в организационно-правовой форме юридического лица — крестьянское (фермерское) хозяйство, являющегося корпоративной коммерческой организацией (ст. 86.1 ГК РФ).

В первом случае крестьянское (фермерское) хозяйство представляет собой объединение граждан, связанных родством и (или) свойством, имеющих в общей совместной собственности имущество и осуществляющих производственную и иную хозяйственную деятельность (производство, переработку, хранение, транспортировку и реализацию сельскохозяйственной продукции), основанную на их личном участии. Закон допускает возможность создания фермерского хозяйства одним гражданином.

Во втором случае крестьянским (фермерским) хозяйством признается добровольное объединение граждан на основе членства для совместной производственной или иной хозяйственной деятельности в области сельского хозяйства, основанной на их личном участии и объединении членами крестьянского (фермерского) хозяйства имущественных вкладов. Имущество крестьянского (фермерского) хозяйства принадлежит ему, как юридическому лицу, на праве собственности. Гражданин может быть членом только одного крестьянского (фермерского) хозяйства, созданного в качестве юридического лица.

При обращении взыскания кредиторов крестьянского (фермерского) хозяйства — юридического лица на земельный участок, находящийся в собственности хозяйства, земельный участок подлежит продаже с публичных торгов в пользу лица, которое в соответствии с законом вправе продолжать использование земельного участка по целевому назначению.

Члены крестьянского (фермерского) хозяйства, созданного в качестве юридического лица, несут по обязательствам крестьянского (фермерского) хозяйства субсидиарную ответственность.

Особенности правового положения крестьянского (фермерского) хозяйства, созданного в качестве юридического лица, определяются законом.

§ 9. Государственные и муниципальные унитарные предприятия

Правовое положение государственных и муниципальных унитарных предприятий определяется ГК РФ (ст. 113–114) и принятым в соответствии с ним Федеральным Законом от 14 ноября 2002 г. «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях»¹⁷⁰.

Унитарным предприятием признается коммерческая организация, не наделенная правом собственности на имущество, закрепленное за ней собственником. Имущество унитарного предприятия является неделимым и не может быть распределено по вкладам (долям, паям), в том числе между работниками предприятия.

В организационно-правовой форме унитарных предприятий действуют государственные и муниципальные предприятия.

В случаях и в порядке, которые предусмотрены законом о государственных и муниципальных унитарных предприятиях, на базе государственного или муниципального имущества может быть создано унитарное казенное предприятие (казенное предприятие).

Особенность унитарного предприятия состоит в том, что оно не являются собственником своего имущества, его имущество находится соответственно в государственной или муниципальной собственности и принадлежит такому предприятию на праве хозяйственного ведения или на праве оперативного управления.

В соответствии с законом создаются и действуют следующие виды унитарных предприятий:

– унитарные предприятия, основанные на праве хозяйственного ведения, — федеральное государственное предприятие и государственное предприятие субъекта РФ, муниципальное предприятие;

– унитарные предприятия, основанные на праве оперативного управления, — федеральное казенное предприятие, казенное предприятие субъекта РФ, муниципальное казенное предприятие.

Учредителем унитарного предприятия выступает Российская Федерация, субъект РФ или муниципальное образование.

Решение об учреждении федерального государственного предприятия принимается Правительством РФ или федеральными органами исполнительной власти в соответствии с актами, определяющими компетенцию таких органов.

Решение об учреждении государственного предприятия субъекта РФ или муниципального предприятия принимается уполномоченным органом государственной власти субъекта РФ или органом местного самоуправления в соответствии с актами, определяющими компетенцию таких органов.

Федеральное казенное предприятие учреждается решением Правительства РФ.

Казенное предприятие субъекта РФ учреждается решением органа государственной власти субъекта РФ, которому в соответствии с актами, определяющими статус этого органа, предоставлено право принятия такого решения.

Муниципальное казенное предприятие учреждается решением органа местного самоуправления, которому в соответствии с актами, определяющими статус этого органа, предоставлено право принятия такого решения.

Государственные и муниципальные унитарные предприятия создаются в случаях, предусмотренных п. 4 ст. 8 Закона об унитарных предприятиях, с соблюдением требований, установленных антимонопольным законодательством РФ.

Унитарное предприятие не может быть создано путем преобразования организаций иных организационно-правовых форм.

Собственник имущества решает не только вопросы создания предприятия, но и определяет предмет цели и виды его деятельности, которые должны быть отражены в уставе унитарного предприятия, являющемся его учредительным документом. Унитарное предприятие может иметь гражданские права, соответствующие предмету и целям его деятельности, предусмотренным в уставе этого унитарного предприятия, и нести связанные с этой деятельностью обязанности.

Фирменное наименование унитарного предприятия должно содержать указание на собственника его имущества. Фирменное наименование казенного предприятия, кроме того, должно содержать указание на то, что такое предприятие является казенным.

Уставный фонд государственного или муниципального предприятия может формироваться за счет денег, а также ценных бумаг, других вещей, имущественных прав и иных прав, имеющих денежную оценку. Минимальный размер уставного фонда унитарного предприятия определяется законом о государственных и муниципальных унитарных предприятиях: размер уставного фонда государственного предприятия должен составлять не менее чем пятьсот тысяч рублей, размер уставного фонда муниципального предприятия должен составлять не менее чем сто тысяч рублей. В казенном предприятии уставный фонд не формируется.

Уставный фонд государственного или муниципального предприятия должен быть полностью сформирован собственником его имущества в течение трех месяцев с момента государственной регистрации такого предприятия (ст. 13 Закона).

Государственное или муниципальное унитарное предприятие владеет, пользуется и распоряжается имущество в пределах, определяемых в соответствии с ГК РФ и Законом «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях».

Собственник имущества государственного или муниципального предприятия имеет право на получение части прибыли от использования имущества, находящегося в хозяйственном ведении такого предприятия (ст. 17 закона).

Государственное или муниципальное предприятие ежегодно перечисляет в соответствующий бюджет часть прибыли, остающейся
в его распоряжении после уплаты налогов и иных обязательных
платежей, в порядке, в размерах и в сроки, которые определяются Правительством РФ, уполномоченными органами государственной власти субъектов РФ или органами местного самоуправления.

Порядок распределения доходов казенного предприятия определяется Правительством РФ, уполномоченными органами государственной власти субъектов РФ или органами местного самоуправления.

Государственное или муниципальное предприятие не вправе продавать принадлежащее ему недвижимое имущество, сдавать его в аренду, отдавать в залог, вносить в качестве вклада в уставный (складочный) капитал хозяйственного общества или товарищества или иным способом распоряжаться таким имуществом без согласия собственника имущества государственного или муниципального предприятия.

Движимым и недвижимым имуществом государственное или муниципальное предприятие распоряжается только в пределах, не лишающих его возможности осуществлять деятельность, цели, предмет, виды которой определены уставом такого предприятия. Сделки, совершенные государственным или муниципальным предприятием с нарушением этого требования, являются ничтожными (ст. 18).

Государственное или муниципальное предприятие не вправе без согласия собственника совершать сделки, связанные с предоставлением займов, поручительств, получением банковских гарантий, с иными обременениями, уступкой требований, переводом долга, а также заключать договоры простого товарищества.

Уставом государственного или муниципального предприятия могут быть предусмотрены виды и (или) размер иных сделок, совершение которых не может осуществляться без согласия собственника имущества такого предприятия.

Федеральное казенное предприятие вправе отчуждать или иным способом распоряжаться принадлежащим ему имуществом только с согласия Правительства РФ или уполномоченного им федерального органа исполнительной власти.

Казенное предприятие субъекта РФ вправе отчуждать или иным способом распоряжаться принадлежащим ему имуществом только с согласия уполномоченного органа государственной власти субъекта РФ.

Муниципальное казенное предприятие вправе отчуждать или иным способом распоряжаться принадлежащим ему имуществом только с согласия уполномоченного органа местного самоуправления.

Уставом казенного предприятия могут быть предусмотрены виды и (или) размер иных сделок, совершение которых не может осуществляться без согласия собственника имущества такого предприятия.

Казенное предприятие самостоятельно реализует произведенную им продукцию (работы, услуги), если иное не установлено федеральными законами или иными нормативными правовыми актами РФ.

Казенное предприятие вправе распоряжаться принадлежащим ему имуществом, в том числе с согласия собственника такого имущества, только в пределах, не лишающих его возможности осуществлять деятельность, предмет и цели которой определены уставом такого предприятия. Деятельность казенного предприятия осуществляется в соответствии со сметой доходов и расходов, утверждаемой собственником имущества казенного предприятия.

Унитарное предприятие несет ответственность по своим обязательствам всем принадлежащим ему имуществом.

Унитарное предприятие не несет ответственность по обязательствам собственника его имущества (Российской Федерации, субъекта РФ, муниципального образования).

Российская Федерация, субъект РФ, муниципальное образование не несут ответственность по обязательствам государственного или муниципального предприятия, за исключением случаев, если несостоятельность (банкротство) такого предприятия вызвана собственником его имущества. В указанных случаях на собственника при недостаточности имущества государственного или муниципального предприятия может быть возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам.

Российская Федерация, субъекты РФ или муниципальные образования несут субсидиарную ответственность по обязательствам казенных предприятий при недостаточности их имущества.

ГК РФ и Закон устанавливают исчерпывающий перечень правомочий собственника в отношении предприятия и закрепленного за ним имущества.

Собственник имущества унитарного предприятия в отношении указанного предприятия:

– принимает решение о создании унитарного предприятия;

– определяет предмет и цели деятельности унитарного предприятия;

– утверждает его устав, вносит изменения в устав или утверждает устав в новой редакции;

– в соответствии с законом назначает руководителя унитарного предприятия;

– дает согласие на распоряжение недвижимым имуществом, а в случаях, установленных законом, также на распоряжение иным имуществом;

– осуществляет контроль за использованием по назначению и сохранность принадлежащего унитарному предприятию имущества;

– имеет право на получение части прибыли от использования имущества, находящего в хозяйственном ведении предприятия;

– принимает решение о реорганизации и ликвидации унитарного предприятия.

– имеет другие права, предусмотренные законодательством.

Собственник имущества казенного предприятия, кроме перечисленных правомочий, вправе:

– изымать у казенного предприятия излишнее, неиспользуемое или используемое не по назначению имущество;

– доводить до казенного предприятия обязательные для исполнения заказы на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд;

– утверждать смету доходов и расходов казенного предприятия.

Органом унитарного предприятия является руководитель предприятия. Руководитель унитарного предприятия (директор, генеральный директор) является его единоличным исполнительным органом. Руководитель унитарного предприятия назначается собственником имущества унитарного предприятия. Руководитель унитарного предприятия подотчетен собственнику имущества унитарного предприятия.

Руководитель унитарного предприятия действует от имени унитарного предприятия без доверенности, представляет его интересы, совершает в установленном порядке сделки от имени унитарного предприятия, утверждает структуру и штаты унитарного предприятия, осуществляет прием на работу работников такого предприятия, заключает с ними, изменяет и прекращает трудовые договоры, издает приказы, выдает доверенности в порядке, установленном законодательством (ст. 21 Закона).

Унитарные предприятия могут быть участниками (членами) коммерческих организаций, а также некоммерческих организаций, в которых в соответствии с федеральным законом допускается участие юридических лиц.

Унитарные предприятия не вправе выступать учредителями (участниками) кредитных организаций.

Решение об участии унитарного предприятия в коммерческой или некоммерческой организации может быть принято только с согласия собственника имущества унитарного предприятия.

Распоряжение вкладом (долей) в уставном (складочном) капитале хозяйственного общества или товарищества, а также принадлежащими унитарному предприятию акциями осуществляется унитарным предприятием только с согласия собственника его имущества.

Унитарное предприятие не вправе создавать в качестве юридического лица другое унитарное (дочернее предприятие).

Унитарное предприятие может быть реорганизовано в соответствии с законом о государственных и муниципальных унитарных предприятиях и законами о приватизации.

Унитарное предприятие может быть реорганизовано по решению собственника его имущества в порядке, предусмотренном ГК РФ и иными законами.

Унитарные предприятия могут быть реорганизованы в форме слияния или присоединения, если их имущество принадлежит одному и тому же собственнику.

Реорганизация унитарного предприятия может быть осуществлена в форме:

– слияния двух или нескольких унитарных предприятий;

– присоединения к унитарному предприятию одного или нескольких унитарных предприятий;

– разделения унитарного предприятия на два или несколько унитарных предприятий;

– выделения из унитарного предприятия одного или нескольких унитарных предприятий.

Обязательным условием реорганизации унитарных предприятий в форме слияния или присоединения является то, что их имущество должно находится в собственности