В. О. Ивенин

Регулятивное и охранительное направления уголовно-правового обеспечения оперативно-розыскной деятельности и средства их реализации

Монография

Под редакцией 
доктора юридических наук, профессора 
А. В. Петрянина

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 343

ББК 67.411+67.52

И25

Автор:
Ивенин В. О., кандидат юридических наук, преподаватель кафедры уголовного и уголовно-исполнительного права Нижегородской академии МВД России.

Рецензенты:
Агапов П. В., доктор юридических наук, профессор, главный научный сотрудник Университета прокуратуры Российской Федерации;
Шкабин Г. С., доктор юридических наук, доцент, главный научный сотрудник Научно-исследовательского института ФСИН России.

Под редакцией доктора юридических наук, профессора А. В. Петрянина.

В рамках данной монографии проведено исследование возможностей по совершенствованию отечественного уголовного законодательства в сфере реализации регулятивной и охранительной функций в целях обеспечения состояния защищенности общественных отношений, возникающих в ходе осуществления оперативно-розыскной деятельности.

Законодательство приведено по состоянию на октябрь 2021 г.

Результаты представленной работы позволят переосмыслить взаимосвязь уголовно-правовой и оперативно-розыскной наук, а равно выработать предпосылки и методологический базис для последующих исследований по обозначенной тематике. Кроме того, материал монографии содержит в себе рекомендации по корректировке правотворческой, правоинтерпретационной и правоприменительной юридической техники в части, касающейся правовой оценки общественно опасных деяний, дестабилизирующих оперативно-розыскные отношения.

Текст печатается в авторской редакции.

УДК 343

ББК 67.411+67.52

© Ивенин В. О., 2022

© ООО «Проспект», 2022

ВВЕДЕНИЕ

Институт оперативно-розыскной деятельности (далее — ОРД) плотно вошел в современное представление о реализации правоохранительными органами своего превентивного по отношению к криминальному контингенту функционала. Тем не менее, ввиду межведомственного и институционального направлений регламентации ОРД в юридической науке так и не было сформировано устойчивой традиции рассмотрения данной деятельности через призму материально-правовой составляющей уголовной политики.

В результате неоднозначного отношения законодателя к вопросу отнесения оперативно-розыскных правоотношений и государственных интересов в сфере ОРД к конкретной области общественных отношений, подлежащих уголовно-правовой охране и регулированию, в правоприменительной практике появляются две ключевые проблемы:

1) правовая оценка вреда, причиняемого субъектом ОРД, при решении задач названной деятельности и достижении целей отечественного правосудия;

2) квалификация общественно опасного поведения, дестабилизирующего оперативно-розыскные правоотношения.

Необходимость развития научной мысли по этому пути обусловлена тем, что ОРД играет значительную роль в борьбе с преступностью. От эффективности и работоспособности ОРД зависит качество и объем доказательственной базы, в последующем интегрируемой в производство по уголовному делу и поступающей для разбирательства в суд. Как следствие, от ОРД зависит устойчивость всего отечественного правосудия в целом. Таким образом, воспрепятствование или иное дестабилизирующее воздействие на ОРД приведет к дискредитации судебной власти и причинению вреда общественным отношениям, охраняемым гл. 31 Уголовного кодекса Российской Федерации (далее — УК РФ).

Дестабилизация ОРД ввиду отсутствия специальных уголовно-правовых гарантий может повлечь за собой осознание обществом уязвимости принципа неотвратимости уголовного наказания, недостижимость целей отечественного судопроизводства и, как следствие, дискредитацию системы отправления правосудия. Учитывая столь существенное влияние ОРД на защищенность личности, общества и государства от преступных посягательств, обозначенное направление работы правоохранительных органов следовало бы подвергнуть уголовно-правовой охране и регулированию, однако предусмотренный действующим уголовным законодательством механизм уголовно-правового обеспечения установленного порядка осуществления ОРД требует совершенствования, поскольку носит лишь декларативный характер. Основным источником оперативно-розыскной и уголовно-правовой деятельности является Конституция РФ. Вместе с тем, сложившаяся правовая традиция и уголовный закон (ч. 1 ст. 1 и ч. 2 ст. 3 УК РФ) гласят, что единственным источником уголовного законодательства в России является УК РФ. Следовательно, отдельные положения, содержащиеся в оперативно-розыскном законодательстве (ч. 3 ст. 15; ч. 2 и 4 ст. 16 Федерального закона об ОРД¹) и регламентирующие вопросы, находящиеся в ведении уголовного закона, являются юридически несостоятельными.

В рассматриваемой тематике основная часть имеющихся на сегодняшний день исследований посвящена исключительно регулятивному направлению уголовно-правового обеспечения ОРД, при этом научные разработки характеризуются относительной неоднородностью. С одной стороны, сохранение научного плюрализма является гарантом соблюдения законов формальной логики и диалектики, что способствует изучению явления в противоречиях и получению более объективного знания о нем. С другой стороны, в условиях отсутствия консолидированной доктрины по теме так и не было предложено устоявшейся цельной концепции уголовно-правового обеспечения ОРД, на базе которой можно было бы формировать научную критику и переосмысление.

Из рассмотренных выше актуальных проблем науки уголовного права значительной степенью распространенности наделена тематика вынужденного характера причинения вреда, действия уголовного законодательства в обстановке ОРД, которую в различное время рассматривали следующие правоведы, с чьими трудами мы ознакомились при подготовке исследования:

П. В. Агапов, В. Ф. Антонов, М. Ю. Воронин, Л. И. Гаманенко, К. А. Горбунова, А. П. Дмитренко, Д. В. Доманов, Д. А. Дорогин, Ю. Г. Железняков, Т. В. Зеленская, С. С. Кузьмин, Ю. В. Куликова, А. А. Купленский, Д. Н. Лахтиков, Р. М. Мелтонян, Д. В. Мельников, С. Ф. Милюков, В. И. Михайлов, Е. В. Немчинов, А. В. Никуленко, В. В. Ожкало, И. Н. Озеров, Т. Ю. Орешкина, Н. В. Павличенко, С. В. Пархоменко, А. М. Плешаков, К. И. Попов, А. С. Рабаданов, Е. А. Русскевич, А. В. Савинов, А. В. Савинский, А. М. Станкевич, А. П. Фильченко, О. В. Фирсов, А. Хаитжанов, О. В. Харченко, Л. Н. Чевердюк, И. А. Шаматульский, Г. С. Шкабин, А. Ю. Шумилов и другие.

Кроме того, значительный вклад в формирование уголовно-правового и оперативно-розыскного научного знания, которое легло в методологическую основу данного исследования, внесли такие представители научного сообщества, как А. С. Александров, И. А. Александрова, А. П. Кузнецов, А. Г. Маркушин, А. В. Петрянин, В. В. Сверчков и другие.

Конкретно области влияния уголовного законодательства на ОРД как на взаимосвязанный элемент уголовной политики, включенный в общественные отношения в сфере охраны интересов правосудия, государственной власти или порядка управления, в специализированной литературе, монографических или иных исследованиях должного внимания не уделено. Взаимозависимость правотворческого процесса и исследовательских разработок, минимальная распространенность такой области знаний в общественном правосознании, а также обособленность рассматриваемых наук привели к тому, что ОРД в России хотя и признается не менее важным направлением правоохранительной деятельности, чем предварительное расследование или судебное разбирательство, однако ни должного уровня уголовно-правовой регламентации, ни даже комплексного концептуального научного изучения указанная специфика не получила. Редко встречающиеся в научном сообществе исследовательские позиции рассматривают перечисленные ранее или идентичные вопросы в релятивистской методике, обращаясь, как правило, лишь к вопросу совершенствования Общей части уголовного закона, сводя весь потенциал уголовно-правового обеспечения ОРД к регулятивной функции.

Объектом исследования являются общественные отношения в сфере обеспечения оперативно-розыскной деятельности уголовно-правовыми средствами.

Предмет исследования составляют:

– нормы международного права, вытекающие из договоров, ратифицированных Российской Федерацией;

– законодательство и подзаконные нормативные правовые акты государств ближнего и дальнего зарубежья, регламентирующие вопросы уголовно-правового обеспечения институтов тайного расследования и ОРД;

– дореволюционное, советское и актуальное отечественное законодательство, отражающее необходимость уголовно-правового обеспечения ОРД;

– сформировавшаяся в уголовно-правовой и оперативно-розыскной науках доктрина по исследуемой проблематике, в том числе зарубежные доктринальные источники;

– следственно-судебная практика по уголовным делам, отражающим актуальность и действительность заявленной темы исследования.

Цель исследования заключается в разработке инновационных подходов обеспечения оперативно-розыскной деятельности уголовно-правовыми средствами и формировании на этой основе предложений по модернизации уголовного законодательства.

Для достижения указанной цели решен следующий комплекс задач:

– сформулировано понятие уголовно-правового обеспечения ОРД, его признаки и обусловленность;

– определены направления уголовно-правового обеспечения ОРД и средства их реализации, по которым обозначены перспективы разработки механизма уголовно-правового обеспечения по дедуктивной методике;

– выявлен пригодный для адаптации под отечественные реалии международный и зарубежный правотворческий опыт в сфере уголовного-правового обеспечения ОРД;

– рассмотрены обстоятельства, исключающие преступность деяния, предусмотренные в УК РФ, как потенциальные средства уголовно-правового обеспечения ОРД;

– разработаны предложения по совершенствованию системы исключающих преступность деяний для повышения эффективности реализации регулятивного уголовно-правового обеспечения ОРД;

– изучены возможности применения Особенной части УК РФ в аспекте уголовной ответственности субъектов ОРД по фактам нарушения ими оснований и условий проведения оперативно-розыскных мероприятий (далее — ОРМ), предусмотренных оперативно-розыскным законодательством;

– внесены предложения по криминализации форм общественно опасного поведения, дестабилизирующих оперативно-розыскные правоотношения.

Научная новизна исследования обусловлена формированием, укреплением и развитием научного знания о межотраслевых проблемах уголовно-правового и оперативно-розыскного законодательства. В уголовно-правовой науке впервые в рамках комплексного теоретико-прикладного исследования во взаимосвязи рассматриваются регулятивное и охранительное направления уголовно-правового обеспечения ОРД. Сформулировано определение общественных отношений в сфере обеспечения ОРД как составляющей интересов правосудия. Новизной характеризуется и продемонстрированная в работе авторская позиция по интерпретации средств уголовно-правового обеспечения ОРД, понятия преступления в сфере ОРД. Приведена система доказательств, детерминирующих необходимость нормотворческих преобразований с целью гармонизации уголовного и оперативно-розыскного законодательства. Рассмотрены особенности уголовно-правовой оценки отдельных видов ОРМ. Выявлены проблемы квалификации общественно опасного поведения, дестабилизирующего ОРД. Предложена теоретическая модель криминализации деяний, причиняющих вред оперативно-розыскным отношениям, в рамках которой представлен новый подход к дифференциации дестабилизирующего воздействия на ОРД. Разработаны предложения по совершенствованию действующего уголовного законодательства, интерпретационной и правоприменительной практики.

Теоретическая значимость результатов исследования выражается в формулировании новой научной идеи пересечения интересов уголовно-правовой науки не только с уголовным процессом как с одним из аспектов и проявлений цельной уголовной политики, а также с оперативно-розыскной наукой как неотъемлемым проявлением правоохранительной деятельности на межведомственном уровне, интеграции соответствующих областей знания, что в перспективе должно отразиться и на адекватной частной концептуальной унификации и устранении локальных противоречий различных отраслей юридической науки, выработке, как минимум, нового поля для исследовательского процесса.

Практическая ценность результатов исследования выражается в возможности их использования в различных видах современной юридической техники: в правотворческой, правоприменительной, интерпретационной.

Достигнутые в исследовании результаты содержат предложения по совершенствованию отечественного уголовного закона в вопросе формирования полноценного механизма уголовно-правового обеспечения ОРД; изменению и дополнению отдельных положений постановления Пленума Верховного Суда РФ «О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий» в целях, во-первых, истолкования разработанных в представленном исследовании норм, которые предлагается внести в уголовное законодательство, во-вторых, установления переходных разъяснений, которые будут действовать на время до вступления в силу соответствующих законодательных изменений.

В методологическую основу положен диалектический метод познания объективной действительности, позволяющий изучить правовую действительность в соответствии с принципами всесторонности, развития и объективности и выявить закономерности для конструктивного правотворческого преобразования. Кроме того, были использованы и общенаучные методы, в числе которых: исторический, дедукция и индукция, анализ и синтез, абстракция, моделирование, аналогия. Из специальных методов исследования мы отдали предпочтение сравнительно-правовому, историко-правовому, формально-юридическому (догматическому), социологическому.

Обоснованность и достоверность результатов исследования обеспечивается изучением 106 уголовных дел, демонстрирующих неоднородность современной судебной и иной правоприменительной практики по произвольному толкованию уголовного закона в связи с отсутствием грамотного с юридико-технической точки зрения механизма уголовно-правового обеспечения ОРД. Кроме того, осуществлено поливариантное анкетирование 121 сотрудника оперативных подразделений органов внутренних дел и 100 лиц с высшим юридическим образованием на предмет действительности существования правовых пробелов и криминогенных факторов, оказывающих на ОРД дестабилизирующее воздействие. В представленной работе систематизировано и изучено множество исследований иных авторов, занимавшихся в различное время разработкой соответствующей тематики в разном объеме.

Глава 1.
СОЦИАЛЬНО-ПРАВОВАЯ ОБУСЛОВЛЕННОСТЬ УГОЛОВНО-ПРАВОВОГО ОБЕСПЕЧЕНИЯ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

1.1. Понятие, признаки и обусловленность уголовно-правового обеспечения оперативно-розыскной деятельности²

Не вызывает сомнения тот факт, что уголовная политика имеет непосредственное отношение к преступности как к социально-обусловленному явлению, интерпретация которого содержательно проистекает из криминологической науки. Сущность преступности выражается в ее массовости, и это, в свою очередь, предполагает детерминированность деструктивно проявляющейся взаимосвязи с дифференцированным кругом общественных отношений, подлежащих уголовно-правовой охране. Из этого следует: отдельные правовые и социальные институты требуют обособленного механизма уголовно-правового воздействия. Такая позиция положена в основу идеи структуризации Особенной части УК РФ по принципу иерархичного построения законодательства относительно социальной значимости и ценности объекта преступного посягательства. Многослойный характер формирования и проявления криминогенных качеств в сложившихся правоотношениях и обусловливает необходимость дифференцированного подхода к обеспечению состояния защищенности социально значимых связей правовыми средствами, в том числе тех связей, где государство заинтересовано непосредственным образом, тем самым предполагая его участие в подразумеваемых отношениях в качестве одной из сторон.

Одним из проявлений такой позиции является выделение в УК РФ главы, посвященной охране интересов правосудия, которые законодатель по неопределенным, на взгляд автора, причинам интерпретирует не системно. В Уголовно-процессуальный кодекс РФ (далее — УПК РФ) включены нормы, затрагивающие использование результатов ОРД в судопроизводстве, частное внимание к ОРД акцентируется и в главе 31 УК РФ. Тем не менее уголовный закон относится к правосудию, по большей мере, как к государственным интересам, взаимосвязанным исключительно с производством предварительного расследования или осуществлением судебного разбирательства. Это становится очевидным после изучения структуры вышеназванной главы УК РФ. Закон словно испытывает неопределенность к идее отнесения ОРД к самостоятельным социально-значимым общественным отношениям, в результате чего просматривается тенденция рассредоточения норм, посвященных оперативно-розыскным правоотношениям, по всей структуре уголовного закона, отказываясь тем самым от системности механизма их уголовно-правовой охраны и регулирования. При этом такая, безусловно, важная часть общественных отношений, облеченных в правовую природу, упускается из внимания не только уголовного закона, но и уголовно-правовой доктрины.

Оперативно-розыскная деятельность, как то определяет Федеральный закон об ОРД³, имеет государственный характер, следовательно, общественные отношения, складывающиеся в этой области, затрагивают взаимосвязанные интересы и государства, и граждан, придавая такой группе отношений публичную юридическую природу. Значит, общественные отношения, формируемые в сфере ОРД, являются правоотношениями, требующими четкой юридической регламентации.

Отсюда следует вопрос: должно ли законодательство регулировать правоотношения, в которых участвует государство?

Безусловно, ответ может быть только утвердительным. Основная регулятивная роль отводится Федеральному закону об ОРД и иным подзаконным актам, составляющим правовую основу оперативно-розыскного направления правоохранительной работы, в том числе и нормативной базе, имеющей международный характер, задающей ориентир развития как для всего отечественного законодательства в целом, так и для отдельных отраслей и институтов российского права. Соответственно, вопрос о социальной детерминированности идеи регулирования общественных отношений в сфере ОРД предполагает аксиоматичный ответ.

В подобном ключе, проблеме социально-правовой обусловленности регламентации правомерного причинения вреда при проведении оперативного внедрения уделяли внимание, например, профессор А. П. Дмитренко и Е. А. Русскевич⁴. Рассуждая о целесообразности регулятивного направления уголовно-правового обеспечения ОРД, они отмечали, что смысловое содержание ч. 4 ст. 16 и ряда других норм Федерального закона об ОРД в сущности соотносится с уголовным законодательством.

В то же время существует ряд регулятивных положений в нормах оперативно-розыскного законодательства и в практике, имеющих уголовно-правовую природу, но не нашедших отражения в единственном источнике уголовного права, вопреки требованиям ст. 1 и 3 УК РФ. Рассматривая, например, юридические особенности организации и проведения такого мероприятия, как проверочная закупка, подразумевается, что оперативный работник, фактически задействованный в сбыте предметов, веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен, впоследствии к уголовной ответственности не привлекается, при условии соблюдения всех требуемых процессуальных и организационных аспектов, таких как: утверждение постановления, составление акта осмотра и других документов. Соответственно, его действия, как правило, не признаются преступными, что мы, как и превалирующее большинство правоприменителей, находим вполне разумной и социально оправданной практикой. Но по смыслу ст. 1, 3 УК РФ в уголовном законодательстве должно содержаться самостоятельное положение, утверждающее отсутствие события преступления в поведении вышеназванного гипотетического сотрудника. Конечно, можно говорить и об отсутствии состава преступления по признаку субъективной стороны, но это означало бы существование в прошлом формально преступного деяния со стороны субъекта ОРД. Такая тенденциозность привела бы к определенным ретроспективным юридическим последствиям для оперативного сотрудника: от дисциплинарных до уголовно-правовых.

В действительности же такое правовое противоречие не порождает осложнений в судебной юридической практике, но лишь благодаря произвольному толкованию уголовного закона судами, а это, в свою очередь, подтверждает, что отсутствие регулятивного уголовно-правового обеспечения тактических алгоритмов, связанных с оперативным проникновением в криминальную среду и последующим участием в сопутствующей формально противоправной деятельности, возводит в пограничное, относительно законности, состояние значительную составляющую работы государственных органов, уполномоченных на ОРД, ограничивая тем самым их функционал по противодействию преступности, а это негативно отражается на ОРД как на фундаменте системы отправления правосудия.

Возникает и второй, после регулятивного аспекта, вопрос: должно ли государство осуществлять охрану таких правоотношений публично-правовыми средствами?

Несомненно, обязано, так как само заинтересовано в их стабильном функционировании, являясь одним из субъектов оперативно-розыскных отношений. Однако законодатель системно такой защищенности не формирует. Сам факт направленности асоциально мотивированного деяния на правоотношения, где государство в лице уполномоченных органов предстает одной из сторон, априори подтверждает наличие качественного признака общественной опасности и социально-правовую обусловленность уголовно-правовой охраны (равно как и регулирования), детерминирует постановку вопроса о разработке механизма обеспечения работоспособности рассматриваемого института уголовно-правовыми средствами. Такие общественные отношения с непосредственным участием государственных структур, облеченные в публично-правовую форму, традиционно относятся к приоритетным общественным и государственным интересам, защищаемым от внутреннего или внешнего дестабилизирующего воздействия, что предполагает обеспечение как их сохранности, так и гарантированной реализуемости.

Вопросы обеспечения правовой защищенности государственных интересов в сфере ОРД, к сожалению, носят в текущий момент лишь декларативный характер, поскольку сложившаяся правовая традиция и прямое предписание уголовного закона требуют, чтобы соответствующие положения, содержащиеся в оперативно-розыскном законодательстве, отражались в УК РФ, но отечественный законодатель словно самоустранился от выполнения такого предписания, либо данное направление нормотворческой работы оказалось за пределами его внимания по иным причинам.

В таком случае считаем важным акцентировать внимание и самого законодателя, и представителей научного сообщества к указанной проблематике.

Обращаем внимание: поскольку ОРД является, в первую очередь, одним из структурных элементов уголовной политики России⁵, полагаем, что, как минимум, охранительное публично-правовое обеспечение ОРД непременно следует формировать через уголовно-правовую отрасль, то есть с применением именно уголовно-правовых средств.

Из изложенного проистекают следующие вопросы:

1. В чем заключается уголовно-правовое обеспечение ОРД?

2. Что следует понимать под средствами его реализации?

Термин уголовно-правового обеспечения тех или иных правовых институтов и связанных с ними общественных отношений не является для доктрины новым и неоднократно фигурировал в отдельных авторских исследованиях. Так, Л. И. Гаманенко, изучая уголовно-правовое обеспечение реализации назначенного наказания, резюмировал, что под данным процессом следует понимать гарантирование в достаточном объеме при помощи уголовно-правовых средств реального осуществления назначенного осужденному наказания. Под средствами уголовно-правового обеспечения данный правовед предлагал понимать нормы уголовного закона, обладающие свойством воздействия на общественные отношения, складывающиеся при исполнении и отбывании наказания, с целью реального осуществления последнего⁶. Отождествляя средства уголовно-правового обеспечения с отдельными нормами УК РФ, В. Н. Шелестюков указывал, что к таковым относятся ст. 37, 158 УК РФ, ч. 3 ст. 158, 161, 162 УК РФ, гарантирующие при осуществлении ОРД соблюдение конституционного права на неприкосновенность жилища⁷ (тем самым обеспечивая и соблюдение порядка проведения соответствующих ОРМ). К отдельным статьям УК РФ сводила уголовно-правовые средства и Е. В. Красненко, предлагавшая в качестве средств обеспечения информационной безопасности разработанные ею нормы для Особенной части УК РФ⁸.

В аспекте научной интерпретации понятия уголовно-правового обеспечения ОРД наиболее обоснованную аргументацию можно признать за идеями, высказанными С. С. Кузьминым и Г. С. Шкабиным.

Так, С. С. Кузьмин резюмировал следующее: «Уголовное право, наряду с обеспечением различных видов общественно полезной (политической, судебной, следственной, экономической и др.) деятельности, выполняет данную функцию и по отношению к оперативно-розыскной деятельности. В данном случае обеспечивающая роль уголовного права заключается в поддержании уголовно-правовыми средствами установленного порядка осуществления оперативно-розыскной деятельности, в защите ее от разрушающего внутреннего и внешнего преступного воздействия»⁹.

Не менее содержательно и определение уголовно-правового обеспечения ОРД, представленное Г. С. Шкабиным: «Такое обеспечение является комплексным теоретическим, законодательным и правоприменительным явлением, под которым следует понимать процесс и результат правоформирования, а также реализацию уголовно-правовых норм, регулирующих общественные отношения, возникающие в ходе ОРД¹⁰».

Таким образом, приведенные авторские точки зрения олицетворяют два обособленных подхода к пониманию исследуемого правового механизма:

– первый, которого придерживается С. С. Кузьмин, сводит толкование нормативного содержания и юридической природы такого механизма к охранительной функции уголовно-правовой отрасли;

– в свою очередь, второй подход, продемонстрированный Г. С. Шкабиным, устанавливает уголовно-правовое обеспечение ОРД в рамки регулятивной роли уголовного закона.

Полагаем, что такого рода представления приводят к неоправданному ограничению истолкования рассматриваемой категории. На наш взгляд, осмысление механизма уголовно-правового обеспечения лежит как в регулятивной, так и в охранительной плоскостях, отражая тем самым комплексный характер конструктивного воздействия уголовного закона на общественные отношения. Тем не менее, если осуществлять дедуктивное разложение такого обеспечительного механизма на регулятивное и охранительное направления, обнаруживается, что приведенные авторские формулировки в условиях фрагментарного толкования гармонично согласуются с более комплексным представлением как частные к общему элементы.

Учитывая уже сформировавшиеся в доктрине представления, систематизируя предшествующий исследовательский опыт и ориентируясь на выдвигаемый нами комплексный подход, объединяющий регулятивное и охранительное направления, резюмируем, что под уголовно-правовым обеспечением ОРД необходимо понимать следующее: процесс влияния уголовно-правовых средств, направленный на оперативно-розыскную деятельность в целях поддержания ее эффективного функционирования и охрану от внутреннего и внешнего дестабилизирующего воздействия.

Исходя из представленной нами выше формулировки необходимо определить, что следует считать средствами уголовно-правового обеспечения ОРД. При составлении подобной дефиниции полагается верным ориентирование на следующие признаки, характеризующие уголовно-правовую природу рассматриваемых средств:

– нормативность — признак, вытекающий из позитивистского содержания отечественного уголовного права и правоприменительной практики. В соответствии с данным признаком устанавливаем, что искомые средства должны быть отражены в уголовном законе; из этого же следует, что их формой являются конкретные нормы УК РФ;

– конструктивное влияние на оперативно-розыскные правоотношения — правовое воздействие уголовно-правовых норм, способствующее целевому функционированию оперативно-розыскных органов и решению поставленных перед ними задач.

Таким образом, средствами уголовно-правового обеспечения ОРД выступают совокупность норм Общей и Особенной частей УК РФ, конструктивно воздействующих на общественные отношения, формируемые в рамках осуществления оперативно-розыскной деятельности.

Отвечая на вопрос о том, оказывается ли данное обеспечение, в представленном выше понимании, социально или юридически необходимым, приводим аргументацию обусловленности уголовно-правового обеспечения ОРД в той же степени, что и института предварительного расследования, образующуюся из следующих факторов.

1. Имманентность (внутренняя связь) цели, задач, функций ОРД относительно интересов правосудия.

2. Публично-правовая природа института ОРД.

3. Социальная ценность ОРД.

4. Противоречия между уголовным и оперативно-розыскным законодательством (уголовно-правовой природы некоторых положений Федерального закона об ОРД, не нашедших отражения в уголовном законе, вопреки требованиям ст. 1 и 3 УК РФ).

5. Историческая укорененность и обособленность ОРД в отечественном правовом и социальном генезисе.

6. Криминологическая значимость данных социологического исследования, проведенного в отношении сотрудников оперативных подразделений.

7. Требование дифференциации механизма уголовно-правового воздействия на разнородные общественные отношения.

8. Из перечисленного следует фактор наличия степени и характера общественной опасности противоправного поведения, сопряженного с активным воспрепятствованием или нарушением порядка осуществления ОРД.

Рассмотрим содержание наиболее важных из вышеперечисленных факторов.

Фактор имманентности (внутренней связи) цели, задач, функций ОРД относительно интересов правосудия

Ряд представителей уголовно-процессуальной науки видят решение рассматриваемой проблемы в плоскости процессуального законодательства, полагая, что стране требуется решительное реформирование досудебного производства. Например, именно этому вопросу посвящен труд А. С. Александрова, названный им Доктрмоделью¹¹. Вместе с тем, к сожалению, следует констатировать, что те решительные изменения, которые А. С. Александров представил в своем монографическом изыскании, не могут быть достигнуты в краткосрочный период в действующих условиях. И дело не столько в чрезмерной идеалистичности, которая, на наш взгляд, должна приветствоваться в научной среде, сколько в сроках реализации декларируемой упомянутым ученым реформы. Учитывая кардинальность изменений и, соответственно, их болезненность для довольно консервативного отечественного правоприменителя, логически следует вывод, что претворение в жизнь реформы досудебного производства, которая могла бы урегулировать исследуемую в настоящей работе проблему, планируется постепенной, осторожной, не вступающий в полноценную конфронтацию с традиционным правоприменением. Вместе с тем решение проблемы требуется сейчас, срочно. Ожидание реформы отечественного судопроизводства никак не откладывает рост попустительского отношения к уголовному закону, практики неоднородного его толкования. Мы не умаляем перспектив уголовно-процессуального реформирования, по итогам которого отпадет актуальность в разрабатываемых настоящей работой положениях. При этом рассмотрение проблемы через призму материального права, посредством нормотворческих преобразований в структуре и содержании УК РФ, видится нам в качестве решения на переходный период. Так, уголовно-правовые средства будут активно обеспечивать функционирование ОРД на тот период, пока не вступят в силу преобразования в сфере уголовного процесса, нивелирующие противоречия между уголовным и оперативно-розыскным законодательства. В этом смысле гораздо более прикладной для нас видится «Концепция уголовной политики по обеспечению экономической безопасности и противодействию коррупции», разработанная И. А. Александровой¹².

Некоторые из правоведов выступают против отнесения ОРД к системе отправления правосудия через призму науки уголовного права. Так, С. В. Пархоменко утверждает следующее: «Представляется, что оперативно-розыскная деятельность лежит вне рамок общественных отношений, охраняемых главой 31 УК РФ, и не охватывается видовым объектом преступлений против правосудия¹³», тем самым полагая, что ОРД образует самостоятельную от уголовного процесса отрасль права. Не можем согласиться с подобной точкой зрения и в последующем объясним нашу позицию.

Например, М. В. Ремизов и Р. Н. Ласточкина утверждают, что розыскная и сыскная деятельность способствует отправлению правосудия на всем протяжении его истории, более того, ОРД есть неотъемлемая часть уголовной политики государства¹⁴. Т. В. Зеленская резюмировала, что роль задач ОРД в уголовном судопроизводстве неоценима, поскольку их решение обеспечивает процессуальную деятельность столь нужной информацией, формируя условия для получения почти всех видов доказательств¹⁵. На наш взгляд, общественные отношения в сфере ОРД являются составной частью интересов правосудия, если рассматривать их в разрезе общественных отношений, подлежащих уголовно-правовой охране и регулированию ввиду того, что образуют социальное благо с неотъемлемым государственным участием. В этом смысле категории интересов правосудия и ОРД логично признать составляющими элементами общественных отношений в сфере государственной власти в случае изучения последних или их рассмотрения с позиции индуктивной сформированности.

Понятие интересов, в понимании оперативно-розыскной науки, демонстрируется в трудах В. И. Зажицкого¹⁶, пишущего об интересах успешности ОРД, а также Г. С. Шкабина¹⁷, предполагающего, что факт причинения вреда преступлением, совершаемым субъектом ОРД вопреки основаниям и условиям осуществления данной деятельности, оказывается источником опасности для правоохраняемых интересов. Более того, о соответствующих интересах органов, осуществляющих ОРД, упоминается в п. 1 Указа Президента РФ от 01.09.1995 № 891¹⁸. Ю. Г. Железняков под интересами служб и органов, уполномоченных на осуществление ОРД, понимает безупречное и точное соблюдение компетентными субъектами правовой основы ОРД, в том числе Конституции РФ, специализированного законодательства и иных нормативных актов, а также конституции, уставов и иного законодательства субъектов РФ. Согласно этому подходу к интерпретации рассматриваемой категории, причинение им вреда влечет грубое нарушение прав и законных интересов граждан, организаций, общества, и государства как взаимокоррелирующих с системой отправления правосудия элементов, что также подтверждает повышенные степень и характер общественной опасности активного деструктивного воздействия на институт ОРД. В уголовном законодательстве смысловое содержание оперативно-розыскных отношений отнесено к категории интересов службы, не представленной исключительно лишь благополучием структурной единицы, как, например, компетентный орган или подразделение, сотрудники которых уполномочены на осуществление ОРД.

Отметим, что данная категория в уголовно-правовом понимании характеризуется несколько иным содержанием, нежели в оперативно-розыскной науке¹⁹. В силу того, что ОРД является предметом разрабатываемого механизма правового обеспечения, а сам механизм будет иметь уголовно-правовую природу, более оптимально рассмотрение общественных отношений в сфере ОРД именно через призму уголовно-правовой науки, акцентируясь на формируемых вокруг этой деятельности общественных отношениях, осознавая рассматриваемое понятие как некую социальную ценность и в то же время делая упор на институциональную природу ОРД, тем самым совмещая аксиологическое и позитивистские начала, априори присущие общественным отношениям, охраняемым уголовным законом. Осмысление соответствующей категории через призму оперативно-розыскной науки способно привести к абстрагированному от аксиологической природы пониманию таковых исключительно с функциональной позиции, более связанной с прикладной направленностью, что не позволит разработать механизм уголовно-правового воздействия на конкретные общественные отношения.

Таким образом, интересы ОРД могут быть:

1) уголовно-правовой категорией, представляющей собой общественные отношения, формируемые вокруг института ОРД как социально значимой ценности;

2) категорией оперативно-розыскной науки, заключающейся в комплексном понимании цели, задач, функций, принципов и методологии осуществления ОРД без акцентуации на общественной важности перечисленных составляющих.

На наш взгляд, при рассмотрении указанного понятия с позиции уголовно-правовой науки его следует определять как государственные интересы, выражающиеся в должном уровне функционирования института оперативно-розыскной деятельности при подготовке и проведении оперативно-розыскных мероприятий, организации работы негласного аппарата; в решении установленных законодательством Российской Федерации задач оперативно-розыскной деятельности.

Реализуемость их обеспечивается в регулятивном направлении уголовно-правового обеспечения посредством применения имеющихся или формирования новых управомочивающих норм, в то время как вопрос об обеспечении их защищенности от дестабилизирующего внутреннего или внешнего влияний лежит в плоскости охранительного воздействия норм Особенной части уголовного закона.

Несмотря на столь тесную связь с правосудием, в главе 31 УК РФ не предусмотрено полноценного ее отражения. Ранее в Российской Федерации предпринималась попытка принятия оперативно-розыскного кодекса²⁰, данная законодательная инициатива не претворена в жизнь, а законопроект был отвергнут Государственной Думой при предварительном рассмотрении. Пока на федеральном уровне отвергается возможность кодифицированной регламентации ОРД, признавать ее самостоятельной правовой отраслью преждевременно. И хотя ОРД относится к одному из направлений, в текущей момент оперативно-розыскные правоотношения имеют лишь институциональный статус, поглощаясь процессуальной отраслью. Однако это только подтверждает связь ОРД с правосудием, дополнительно аргументируя утверждение, что отсутствие тщательно проработанного механизма уголовно-правового обеспечения ОРД негативно отразится на общественных отношениях, охраняемых гл. 31 УК РФ. Определенное в ст. 6 УПК РФ назначение уголовного судопроизводства во многом пересекается с целями и задачами ОРД (ст. 1 и 2 Федерального закона об ОРД). Так, А. В. Наумов отмечал, что уголовный закон употребляет понятие правосудия в более широком значении, нежели предусмотрено ст. 118 УК РФ, тем не менее упомянутый правовед ограничивается дополнением содержания правосудия лишь процессуальной деятельностью, например, органов внутренних дел, Федеральной службы безопасности России (далее — ФСБ России), такую позицию законодателя автор считает достаточно оправданной, так как деятельность других, внесудебных органов, также обеспечивает функционирование всего отечественного судопроизводства, цитируя А. В. Наумова: «…без их деятельности правосудие попросту не смогло бы выполнить свое предназначение²¹».

Ю. Г. Железняков обозначал, что включенный в дефиницию ОРД такой ее признак, как государственно-правовой характер позволяет нам предполагать о возможности существования теоретического подхода к определению сущности уголовной юстиции, где государство в качестве ее элементов рассматривает не столько исполнительную правоохранительную систему, непосредственным образом влияющую на отправление правосудия, сколько реализуемые полномочными властными органами функции, направленные на предупреждение, подавление преступности, реализация которых зависит как от ОРД, так и от системы уголовного судопроизводства. В то же время императивность в уполномоченности при осуществлении рассматриваемого вида деятельности (напрямую связанной с социально оправданным ограничением конституционных прав граждан) определяет, что функция, выполняемая в ОРД, характеризуется организационной и структурной самостоятельностью²², уточняемой в ст. 13 Федерального закона об ОРД. Из этого следует, что ОРД, хоть и являющаяся обособленным видом правоохранительной деятельности, имеет однородную с судопроизводством направленность: правовая сущность отдельных элементов ОРД как трансцендентна, так и имманентна к системе отправления правосудия. Иными словами, государственные интересы в сфере ОРД и оперативно-розыскные правоотношения существенно связаны с интересами правосудия, несмотря на очевидные отличия такого направления правоохранительной деятельности, например, от предварительного расследования и других стадий уголовного судопроизводства.

Из изложенного следует оправданность констатации наличия коррелирующих с правосудием государственных интересов, но свойственных именно оперативно-розыскным правоотношениям и выражающихся в должном уровне институционального функционирования. Предполагаем, что такие интересы олицетворены в выполнении задач рассматриваемой деятельности, перечень которых нормативно определен в ст. 2 Федерального закона об ОРД, и их решение образует процесс достижения основной цели ОРД — защиты общества от преступных посягательств. Указанное свидетельствует о том, что задачи ОРД являются своего рода частностями относительно интересов правосудия, хоть и обособленными, но значимыми в той мере, что каждая из них образует вокруг себя специфические самостоятельные общественные отношения (в сфере розыскной деятельности, поисковой деятельности и тому подобное). В связи с этим полагается верным отнесение к системе подлежащих уголовно-правовой охране общественных отношений категории государственных интересов в ОРД, требующей индуктивной интерпретации, исходящей их перечня задач ОРД. Для недопущения дестабилизации указанных отношений уголовно-правовое обеспечение следует формировать именно вокруг интересов ОРД, что согласуется и с упомянутой ранее идеей имманентности (задачи, решаемые в ОРД, отличны от гласного уголовного судопроизводства, но столь же важны для реализации правосудия), и с требованием дифференциации механизмов уголовно-правового воздействия, так как подобная трактовка позволяет одновременно и разграничить оперативно-розыскную и уголовно-процессуальные сферы, и признать их существенную взаимосвязь, что, безусловно, важно для аргументации предложений по уподоблению уголовно-правового обеспечения ОРД уголовно-правовому обеспечению предварительного расследования в силу их практически равнозначной ценности.

Осознавая такие отношения как нечто объединяющее, во-первых, интересы государства, выраженные в их институциональной природе, а во-вторых, интересы общества, заключающиеся в понимании ОРД как некого социального блага, считаем, что они образуют:

– группу узких общественных отношений, формируемых по поводу решения отдельных задач (общественные отношения по поводу розыска скрывшихся преступников, предупреждения преступлений и т. д.);

– единые общественные отношения, формируемые по поводу достижения цели ОРД, более плотно связанные с интересами правосудия (общественные отношения по поводу защиты от преступных посягательств).

И первая, и вторая категории так или иначе связаны с назначением уголовного судопроизводства, зафиксированным в ст. 6 УПК РФ.

Об общей направленности оперативно-розыскной и уголовно-процессуальной сфер свидетельствует также и понимание взаимности влияния их относительно друг друга. Так, Ю. Г. Железняков подразделял правоотношения, порождаемые ОРД, на две группы: урегулированные отраслевым публично-правовым законодательством; не урегулированные должным образом отраслевым правом, то есть оперативно-розыскные правоотношения²³.

Если применить аналогичный подход к связи функций ОРД с уголовным и иным отраслевым правом, то таковые также классифицируются на: те, что самостоятельно воздействуют на отраслевое право, соответственно, в силу большей социальной значимости последнего данные функции являются первичными; и те, реализуемость которых зависит от их обеспеченности отраслевым законодательством, то есть они не выражаются в поддержании посредством ОРД функционирования материального или процессуального аспектов уголовной политики, такие функции охарактеризуем как вторичные, именно они должны быть обеспечены уголовно-правовыми средствами.

Подвергнув сказанное ранее сравнительному логическому анализу и последующему обобщению, придем к заключению, что формируемые на фоне ОРД общественные отношения можно определить как те, что:

1) регулируются приоритетно отраслевым публичным правом, это, например, уголовно-правовые отношения, в прямом или обратном порядке задействованные в процессах обеспечения, связанных с ОРД;

2) регулируются специализированным законодательством и подзаконным правом, так называемые оперативно-розыскные правоотношения²⁴.

Такая дифференциация наглядно демонстрирует сформулированную взаимосвязь, и она вполне вписывается в предложенное Ю. Г. Железняковым для уголовно-правовой доктрины представление системы функций рассматриваемой деятельности, подтверждая социальную и правовую ценность, криминологическую состоятельность рассматриваемого института, целесообразность его уголовно-правового обеспечения. Так, систему функций ОРД, подлежащих учету при аргументации целесообразности ее уголовно-правового обеспечения, представим в следующем виде²⁵:

1) основные функции, направленные на обеспечение публично-правовых отраслей законодательства:

– предупреждение и пресечение преступлений, предварительное следствие по которым обязательно;

– выявление лиц, совершивших преступление, и обнаружение фактов преступного посягательства;

– организация розыскной работы (розыск лиц, скрывшихся от следствия, дознания, суда, либо лиц, пропавших без вести);

– делопроизводство в рамках оперативного учета;

– обеспечение и оперативное сопровождение уголовного судопроизводства;

– обеспечение исполнения уголовного наказания, направленное на реализацию зафиксированных в уголовном законе целей наказания, и иные соответствующие функции;

– идентификационная работа;

2) дополнительные функции, которые должны быть обеспечены отраслевым законодательством:

– частное обеспечение безопасности, юридической защищенности прав и законных интересов субъектов, уполномоченных на осуществление ОРД;

– общее обеспечение функциональности института ОРД и его тактического инструментария, в том числе тактика и организация деятельности негласного аппарата и проведения отдельных ОРМ;

– организационное обеспечение оперативного учета;

– розыск пропавших без вести при некриминальных обстоятельствах;

– международное сотрудничество правоохранительных органов и организаций, содействие оперативным аппаратам иностранных государств в соответствии с международными и межгосударственными договорами.

Значительная часть функций из приведенного перечня не обеспечена должным образом отраслевым законодательством, уголовно-правовым в частности, что умаляет функционал ОРД по борьбе с преступными посягательствами, затрудняет возможности легализации результатов ОРД в уголовном процессе.

Фактор публично-правовой природы института ОРД

С точки зрения В. А. Азарова, заинтересованность государства в уголовно-правовом обеспечении функционирования института ОРД проявляется в структуре оперативно-розыскных правоотношений, где субъектами выступают, во-первых, причастные к этой деятельности государственные органы, во-вторых, граждане, попадающие по тем или иным причинам в поле зрение первых²⁶.

Определяя востребованность совершенствования уголовного законодательства в сфере обеспечения ОРД, небезосновательным предполагается разъяснение вопроса о регламентации этого правового явления, чему, собственно, и посвящен Федеральный закон об ОРД, в ст. 1 разъясняющий, что ОРД является видом деятельности, осуществляемым посредством проведения ОРМ как гласно, так и негласно оперативными подразделениями государственных органов, уполномоченных на то указанным законом. Что примечательно, исходя из содержания такой нормы возможно определить, что цели ОРД совпадают с задачами УК РФ на фундаментальном уровне.

Для наиболее полного осмысления общественных отношений, формируемых по поводу осуществления ОРД, в рамках определения необходимости уголовно-правового обеспечения целесообразно включить в исследовательскую базу и знание о принципах ОРД. Опираясь на фактор публично-правовой природы института ОРД, принципы ее осуществления разделяются на две группы: конституционные (наиболее тесно связанные с отраслевым правом в рамках общих связей, соответственно, и порождающие наиболее очевидные для исседователя коллизионные проблемы): принцип законности; принцип уважения и соблюдения прав, свобод человека и гражданина; институциональные: принцип сочетания гласных и негласных методов; принцип конспирации.

Принципы ОРД, как и основополагающие начала любой другой государственной деятельности публично-правовой направленности, представляют собой объективно детерминированные закономерности, отражающие условия или обстановку решения задач рассматриваемого института, и от них зависит организация работы оперативно-розыскных ведомств.

Так, например, одним из условий осуществления ОРД в целом (или проведения какого-либо частного ОРМ) является правомерность оперативных алгоритмов и их потенциальных результатов или последствий, выступающая в качестве основы принципа законности. И если сам принцип не вызывает сомнения в рентабельности своего существования, то условие, которое легло в его основу, подвергается критике в той части, где этот элемент олицетворяет связь уголовного права и ОРД. Имеется в виду, что само наличие института ОРД объясняется его более развитым тактическим функционалом в сравнении с предварительным расследованием, а также криминологической обусловленностью эффективности в борьбе с преступностью.

Однако специфика такой деятельности выражается не только в ее конспиративном характере и ограничении гласности, но также и в определенных «требованиях правомерности к дозволенным превышениям», то есть ОРД используется государством тогда, когда уголовный процесс в лице института предварительного расследования не способен оказать сколь-нибудь существенное влияние на достижение целей гласной системы отправления правосудия в силу налагаемых на него правовых ограничений. В ОРД подобные ужимки, безусловно, существуют, в то же время они имеют несколько иное качество, что обусловлено вытекающей из вышесказанного потребностью в большей дискреционности служебных полномочий, что, в свою очередь, способно положительным образом повлиять на борьбу с преступностью на этапе выявления и на российское правосудие в целом. Организация правоохранительной работы в указанном направлении в сочетании с недопущением осведомленности лиц, представляющих оперативный интерес, о проводимых в отношении них проверочных мероприятиях зачастую порождает в обществе амбивалентные суждения о правомерности ОРД с точки зрения ее соответствия всем законам, а не только закону об ОРД. Так, алгоритмы, связанные с тактическими комбинациями, в уголовном судопроизводстве ограничены в большей мере, чем в ОРД. Многие основополагающие требования к правомерности правоохранительной деятельности зачастую приносятся в жертву результативности в сфере защиты личности, общества и государства от преступных посягательств. Иными словами, где теория и практика ОРД признают сопутствующий вред правомерным (ч. 4 ст. 16, ч. 4 ст. 18 Федерального закона об ОРД), уголовное право этого не дублирует, что не позволяет дать адекватную и квалифицированную оценку вреда как сопутствующего ввиду искусственного урезания корреляции двух сфер: уголовно-правовой и оперативно-розыскной.

Например, в системе обстоятельств, исключающих преступность деяния, когда судья, будучи правоприменителем, не осведомлен, возможно ли применения обстоятельства «крайней необходимости» к конкретному юридическому факту ввиду декларативности взаимосвязи содержания ч. 4 ст. 16 и ч. 4 ст. 18 Федерального закона об ОРД с уголовным законом, а если и возможно, то в каких правовых условиях следует производить правовую оценку. Так, В. В. Сверчков в своем диссертационном исследовании в качестве одного из способов оптимизации института освобождения от уголовной ответственности предлагал устранить пробелы и противоречия в законодательстве, ссылаясь, в частности, на ч. 4 ст. 18 Федерального закона об ОРД²⁷.

Фактор социальной ценности ОРД

В ст. 1 Федерального закона об ОРД сказано, что целями одноименной деятельности является защита жизни, здоровья, прав и свобод личности, охрана собственности, обеспечение безопасности общества и государства. Их реализация социально значима, с чем невозможно не согласиться, следовательно, и сама ОРД обладает немалой социальной ценностью, и сохранение ее функционирования, защита от дестабилизирующего внутреннего или внешнего воздействия является важным государственным интересом.

Обуславливая первостепенное значение уголовно-правового обеспечения общественных отношений, формируемых по поводу осуществления ОРД, отмечаем, что для определения сущности и направлений подлежащего разработке правового механизма нужно понимать, в чем именно выражается социальная и государственная причастность относительно стабильного функционирования ОРД.

На наш взгляд, указанные социальные и государственные интересы аккумулируются в единые по природе общественные отношения в сфере ОРД, подлежащие уголовно-правовому регулированию и охране. Предложенная категория, олицетворяющая частное государственное участие в сфере борьбы с преступностью и отправления правосудия, порождается из определенных общественных отношений по поводу осуществления ОРД — оперативно-розыскных правоотношений. От этого следует умозаключение, что облеченные в правовую природу общественные отношения, имеющие в себе государственные начала, автоматически должны быть признаны социально ценными, так как их внешняя дестабилизация или нарушение установленного внутреннего порядка функционирования негативным образом отразится на других взаимосвязанных интересах личности, общества и государства. Например, не требует дополнительной аргументации утверждение, гласящее, что за несостоятельностью ОРД последует преломление общественного правосознания по восприятию принципа неотвратимости уголовного наказания, а это способно нивелировать превентивную роль уголовной политики, проводимой государством.

Учитывая, что облеченные в правовую природу общественные отношения, формируемые по поводу осуществления ОРД, связаны со сформулированными ранее государственно значимыми благами, через призму междисциплинарной правовой связи возможно прийти к авторской интерпретации понятия преступлений, направленных на причинение вреда оперативно-розыскным правоотношениям, то есть преступлений в сфере ОРД.

Учитывая содержащиеся в ст. 14 УК РФ признаки преступления и экстраполируя их на подразумеваемые модели общественно опасного поведения, полагаем верным составление определения интересующего нас понятия с включением в него нижеследующих признаков.

1. Субъективные признаки:

1.1. характеризуются виной в форме умысла;

1.2. исходя из присущего отечественной уголовной политике принципа субъективного вменения для отнесения общественно опасного поведения к рассматриваемым деяниям требуется направленность умысла виновного лица на причинение вреда оперативно-розыскным правоотношениям, дестабилизацию ОРД и препятствование решению установленных законодательством задач данной деятельности;

1.3. совершаются как субъектом ОРД, так и иными лицами, в том числе теми, кто наделен каким-либо служебным статусом, таким образом, дестабилизирующее воздействие на оперативно-розыскные правоотношения бывает как внутренним, так и внешним.

2. Объективные признаки:

2.1. препятствующее ОРД поведение запрещено уголовным законом;

2.2. реализация объективной стороны предполагаемых составов преступлений оказывает препятствующее воздействие на деятельность оперативных подразделений государственных органов, уполномоченных на осуществление ОРД в соответствии с национальным законодательством;

2.3. в силу того, что в системе действующего УК РФ оперативно-розыскные правоотношения не образуют самостоятельный объект уголовно-правовой охраны, непосредственный объект данных преступлений характеризуется как интересами правосудия, так и общественными отношениями в сфере охраны государственной власти, конституционных прав и свобод граждан и т. п. В актуальных на сегодняшний день составах преступлений, предусмотренных Особенной частью уголовного закона, ОРД включена разве что в дополнительный или факультативный объекты, в связи с чем возникает необходимость тщательной теоретической проработки соответствующей проблематики.

Преступления в сфере ОРД — это запрещенные уголовным законодательством общественно опасные деяния, причиняющие вред оперативно-розыскным правоотношениям путем целенаправленной дестабилизации ОРД и препятствующие решению установленных законодательством задач данной деятельности.

В силу системного качества организации правоохранительной деятельности потенциальные преступления, причиняющие вред оперативно-розыскным правоотношениям, затрагивают и смежные, однородные, социальные блага, как то интересы государственной службы и местного самоуправления, что, к вышесказанному, служит кумулятивным детерминантом социально-правовой обусловленности уголовно-правового воздействия на общественные отношения, формируемые по поводу осуществления ОРД.

Часто своевременно организованные и проведенные ОРМ имеют ключевое значение для реализуемости принципа неотвратимости наказания, для потенциальной завершенности уголовного судопроизводства. В качестве довода к такому предположению продемонстрируем текст постановления судьи Биробиджанского районного суда Еврейской автономной области по материалам дела № 3/12-25/2015 от 15 октября 2015 года, по которому был продлен срок содержания под стражей лица, обвиняемого в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 285 УК РФ, по факту злоупотребления должностными полномочиями мэром муниципального образования «Город Биробиджан» А. Г. Пархоменко. В качестве фактического основания для продления срока заключения в описательно-мотивировочной части постановления и ходатайстве руководителя отдела по расследованию особо важных дел следственного управления Следственного комитета России по Еврейской автономной области указано, что по результатам ОРМ стало известным намерение обвиняемого лица покинуть территорию России и выехать в Соединенные Штаты Америки, тем самым скрыться от органов следствия и суда. Более того, в судебном решении отмечается наличие информации, указывающей на преступные намерения «обвиняемого Пархоменко А. Г. осуществить общественно опасные действия в отношении должностных лиц правоохранительных органов, связанных с изобличением его преступной деятельности²⁸». В конечном счете, если бы не полученная оперативным путем информация, правосудие по столь резонансному делу было бы несостоявшимся.

Обусловленность и признание высокой степени социальной полезности приводит к актуализации тематики обеспечения с позиции уголовно-правовой доктрины, что в перспективе должно найти отражение и в нормотворческой деятельности в одноименной области.

Фактор противоречия между уголовным и оперативно-розыскным законодательством

Ю. Г. Железняков отмечал в одном из положений своего исследования, что уголовное право тесно взаимосвязано с ОРД, что наиболее очевидно в аспекте предупреждения преступности среди самих сотрудников, решивших нарушить уголовный закон и условия проведения отдельных ОРМ²⁹. Указанным исследователем предпринималась попытка привлечь внимание научного сообщества к обсуждению целесообразности предоставления таким субъектам дискреционных полномочий.

В специализированном законодательстве имеются нормы, призванные регламентировать порядок осуществления ОРД, некоторые из них имеют уголовно-правовое содержание, в то же время, исходя из требований ст. 1 и 3 УК РФ, подобные положения являются юридически несостоятельными до тех пор, пока не найдут своего отражения в единственно возможном источнике уголовного права, в уголовном законе (см. таблицу 1). Требование корректировки подобной проблемы в уголовном законодательстве диктуется и международным правом, например, Конвенция Организации Объединенных Наций против коррупции в ст. 33 (защита лиц, сообщающих информацию) гласит: «Каждое государство-участник рассматривает возможность включения в свою внутреннюю правовую систему надлежащих мер для обеспечения защиты любых лиц, добросовестно и на разумных основаниях сообщающих компетентным органам о любых фактах, связанных с преступлениями, признанными таковыми в соответствии с настоящей Конвенцией, от любого несправедливого обращения³⁰». А в п. 3 ст. 37 (сотрудничество с правоохранительными органами) названной Конвенции сказано: «Каждое государство-участник рассматривает вопрос о том, чтобы предусмотреть возможность, в соответствии с основополагающими принципами своего внутреннего законодательства, предоставления иммунитета от уголовного преследования лицу, которое существенным образом сотрудничает в расследовании или уголовном преследовании в связи с каким-либо преступлением, признанным таковым в соответствии с настоящей Конвенцией³¹».

Аналогичное положение устанавливает и п. 3 ст. 26 Конвенции Организации Объединенных Наций против транснациональной организованной преступности: «Каждое государство-участник рассматривает вопрос о том, чтобы предусмотреть, в соответствии с основополагающими принципами своего внутреннего законодательства, возможность предоставления иммунитета от уголовного преследования лицу, которое существенным образом сотрудничает в расследовании или уголовном преследовании в связи с преступлением, охватываемым настоящей Конвенцией³²».

По российскому праву регламентация иммунитета от уголовного преследования лежит исключительно в плоскости УК РФ.

Таблица 1

Юридически несостоятельные нормы уголовно-правового содержания в различных правовых актах об ОРД

Источник

Норма

Позиция уголовного закона

Закон РФ от 11 марта 1992 года «Об оперативно-розыскной деятельности» № 2506-1 (утратил силу)³³

ст. 13

ч. 1 ст. 1 УК РФ — Уголовное законодательство Российской Федерации состоит из настоящего Кодекса. Новые законы, предусматривающие уголовную ответственность, подлежат включению в настоящий Кодекс

Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ

ч. 3 ст. 15

ч. 2 и ч. 4 ст. 16

ч. 4 ст. 18

Рекомендательный законодательный акт (модель) «О борьбе с организованной преступностью» от 2 ноября 1996 года³⁴

ст. 6

ст. 7

ст. 8

ст. 9

ч. 3 ст. 24

ст. 29

Постановление № 8-6 Парламентской Ассамблеи Организации Договора о коллективной безопасности³⁵

п. 2.8

Конвенция Организации Объединенных Наций против коррупции

ст. 33

п. 3 ст. 37

Полагается невозможным рассуждение о приоритетности принципа законности и соблюдении условия правомерности в ОРД, когда материальное право и институт, служащий одним из гарантов его работоспособности, противоречат друг другу не только на практическом, но и на нормативном уровнях. Как указывалось ранее, самым показательным проявлением такой коллизионности является ОРМ «проверочная закупка». В частности, понимаем, сколь колоссальное значение данный оперативный прием имеет для системы отправления правосудия. Зачастую его проведение и создает доказательственный потенциал для дальнейшего предварительного расследования и судебного разбирательства по уголовным делам, возбужденным из материалов оперативного учета о преступлениях, связанных с оборотом наркотических средств и психотропных веществ. Фактически проведение указанного мероприятия часто связано с вовлечением оперативного работника в сбыт изъятых из гражданского оборота предметов, сотрудник может выступать в качестве одного из соучастников преступного замысла или непосредственно одной из сторон сбыта, то есть реализовывать модель преступного поведения, нарушать уголовный запрет. Но в какой части УК РФ (напоминаем, что это единственный источник уголовного права) определяет допустимость подобного нарушения?

Однако, что вполне логично, оперативник не подлежит уголовной ответственности ввиду наличия предварительно утвержденной документации, предусмотренной федеральным законодательством и ведомственными актами.

Отсутствие состава преступления в поведении субъекта ОРД при осуществлении последним своих профессиональных обязанностей предполагается по субъективным признакам или по основанию отсутствия события преступного деяния, однако рассуждать о последнем сомнительно ввиду того, что по данному событию к уголовной ответственности будет привлечен «реальный» преступник, тот, в отношении которого осуществлялась оперативная работа. Такая позиция подтверждается и судебным толкованием. В п. 13.1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года № 14 определено, что передача наркотических средств в рамках ОРМ образует оконченное деяние³⁶, и последующее изъятие указанных средств из незаконного оборота работниками оперативного подразделения не влияет на квалификацию преступления как оконченного. Следовательно, событие преступного сбыта не отрицается (отметим, что в прошлой редакции данного акта судебного толкования было противоположное разъяснение, и в абзаце (далее — абз.) 5 п. 13 отмечалось, что подобные действия следовало квалифицировать как покушение на преступление, что, тем не менее, не отменяло наказуемость деяния и, как следствие, факт нарушения уголовного запрета), а в сбыте, как известно, участвуют две стороны. Конечно, оперативный сотрудник вполне оправданно действует по социально полезным мотивами, что соответствует таким признакам обстоятельств, исключающих преступность деяния, как целесообразность и допустимость³⁷, но в полной мере подходящего обстоятельства при изучении уголовного закона не обнаруживается. Оперативный работник же при проведении ОРМ реализует форму противоправного поведения в рамках дозволенной законом девиации. Вот только по смыслу ст. 1 и 3 УК РФ правопримнитель не имеет права рассуждать об отсутствии признака преступности такого поведения по формальным основаниям, так как подобные дозволения не отражены в уголовном законе. Верховный Суд в п. 14 указанного ранее разъяснения утверждает, что поведение оперативника не считается преступным, если он действовал для решения задач ОРД, при наличии оснований и с соблюдением условий, предусмотренных Федеральным законом об ОРД. Однако этот судебный орган уполномочен исключительно на толкование уголовного закона, но никак не на контекстуальное его дополнение и замещение, иначе не было бы никакого смысла в выделении гл. 8 в структуре УК РФ.

При этом вопрос о применении к сотруднику оперативного подразделения одного из оснований освобождения от уголовной ответственности или наказания, как правило, не ставится, в ином случае это означало бы, что формальный признак преступности и, следовательно, общественной опасности такого поведения имел место, что повлечет наступление ретроспективных юридических последствий для должностного лица. К примеру, А. Б. Иванов писал, что преступление, которое не влечет за собой уголовную ответственность в силу сроков давности его совершения, не утрачивает тем самым качества общественной опасности³⁸. Аналогичной позиции придерживается и А. Н. Брестовой, который утверждает, что при исключении преступности деяния отсутствует основание уголовной ответственности, а при освобождении от уголовной ответственности следует говорить лишь в том случае, когда полагаемое лицо уже совершило преступное деяние, однако не несет соответствующих юридических последствий ввиду предписания закона, ссылающегося на особенности личности виновного и свойства совершенного деяния³⁹. При этом приведенные суждения не относятся к каким-то исключительным или нетрадиционным авторским точкам зрения, поскольку просто представляют собой вербальное отображение существующих презюмируемых положений уголовного законодательства, приобретших уже априорное значение, что следует из обособленного структурного изложения глав 8 и 11 УК РФ.

Вместе с тем, экстраполируя приведенное выше априорное знание на тематику регулятивного направления уголовно-правового обеспечения ОРД, обнаруживаем подтверждение нецелесообразности применения в отношении субъектов ОРД, причиняющих вред в рамках осуществления возложенных на них обязанностей, главы 11 УК РФ. Даже в зафиксированном ст. 73 УПК РФ перечне обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, основание для исключения преступности и наказуемости деяния поставлено на два пункта выше тех обстоятельств, что могут повлечь за собой освобождение от уголовной ответственности и наказания⁴⁰. Кроме того, в рамках освобождения от уголовной ответственности вопрос о социальной полезности и предварительно спланированной девиации кажется слишком спорным. Так, М. Ю. Воронин придерживается аналогичной нашей точки зрения, отмечая, что применение оснований освобождения от уголовной ответственности в подобных случаях приведет к возникновению проблем в правоприменении⁴¹.

Следовательно, ввиду наличия формальной преступности полагаемой модели поведения целесообразнее искать соответствующие нормы, дозволяющие отступать от уголовно-правовых запретов, в главе 8 УК РФ, но их там не имеется.

Если абстрагироваться от аспектов совершенствования главы 8 УК РФ, в ряде случаев обнаруживаем возможность применения обстоятельства «крайней необходимости», но само слово «предполагать» никак не согласуется с позитивистским отношением к праву в правоохранительной системе, к которой относятся и суды, и прокуратура, осуществляющие контроль и надзор за ОРД. Как результат, сотрудник оперативного подразделения не привлекается к уголовной ответственности по декларативной, мнимой, регламентированности данного вопроса уголовным правом.

Например, Т. Ю. Орешкина пишет, что по причине отсутствия в отечественном уголовном законодательстве такого обстоятельства, исключающего преступность деяния, предусматривающего правомерность причинения вреда лицами, внедренными в организованные преступные группы или преступные сообщества, на соответствующие факты распространяется положение о крайней необходимости⁴². И. А. Александрова в своей Концепции в контексте правомерности проведения оперативного эксперимента резюмировала следующее: «Сами же действия офицеров полиции должны оцениваться в соответствии со стандартом крайней необходимости: насколько в создавшейся ситуации были сообразны их действия опасности преступления и, следовательно, — полезны, позволительны»⁴³. В то же время следует учитывать, что вопрос о применении такого обстоятельства именно в обстановке ОРД слишком декларативен и в настоящий момент находится «за пределами закона» («extra jus»). Это следует из результатов изучения национального уголовного законодательства государств постсоветского пространства, где крайняя необходимость существует параллельно с иными узкоспециализированными обстоятельствами. И в указанном аспекте мы, опираясь на индуктивное построение целостной картины правовой действительности, не имеем возможности утверждать о соблюдении условия правомерности, следовательно, и принципа законности, предусмотренного и самим Законом об ОРД. Законность осуществления ОРД подразумевает ее соответствие и уголовному законодательству, а оно не приспособлено для реализации данного принципа в работе оперативных подразделений государственных органов. Такого рода взаимосвязь видится нам недопустимой, ломающей представление об отечественной правовой системе, соответственно, нужно создать должный механизм уголовно-правового обеспечения ОРД, чтобы взаимодействие материального уголовного права и рассматриваемого правоохранительного института не противоречило, не нарушало позитивистскую сущность отечественного законодательства.

Кроме того, в такой же плоскости встает вопрос о достаточности правовых мер по предупреждению воспрепятствования ОРД или незаконного вмешательства в рассматриваемую деятельность. Например, утративший силу Закон РФ от 11 марта 1992 года «Об оперативно-розыскной деятельности» № 2506-1 в ст. 13 указывал следующее: «Должностные лица не вправе препятствовать указанным в настоящем Законе органам осуществлять оперативно-розыскную деятельность в пределах их компетенции»⁴⁴. Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12.08.1995 № 144-ФЗ более развернуто, относительно субъекта препятствования, предложил соответствующую правовую гарантию и в абз. 3 ст. 15 зафиксировал положение, согласно которому: «Неисполнение законных требований должностных лиц органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, либо воспрепятствование ее законному осуществлению влекут ответственность, предусмотренную законодательством Российской Федерации»⁴⁵ (наряду с содержанием ч. 4 ст. 16, ч. 4 ст. 18 Федерального закона об ОРД, не имеет отражения в УК РФ). Однако при изучении судебной практики становится очевидным, что ответственность за подобные деяния наступает лишь по административному законодательству, например, по ст. 19.3, 19.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее — КоАП РФ), за неповиновение законному требованию или распоряжению сотрудника полиции и за непредставление информации соответственно. Например, обратим внимание на решение судьи Кумертауского городского суда по делу № 12-36/2010, в описательно-мотивировочной части которого отражено, что 20 января 2010 года гражданка Ш. воспрепятствовала проведению сотрудником Ж., оперуполномоченным отдела по борьбе с экономическими преступлениями по городу Кумертау, гласного ОРМ «проверочная закупка» в отношении игрового клуба «Интерас»: «При проведении указанного ОРМ сотрудниками милиции в соответствии с п. 1 ст. 11 Закона РФ от 18 апреля 1991 года № 1026-1 «О милиции» работнику клуба «Интерас» Шевцовой О. С. было предложено покинуть место происшествия (помещение клуба «Интерас»), на что Шевцова ответила категорическим отказом, не выполнив тем самым законное требование сотрудника милиции. Данное поведение Шевцовой явилось основанием для привлечения ее к административной ответственности по ч. 1 ст. 19.3 КоАП РФ»⁴⁶. В тексте этого решения также сказано, что оперуполномоченный выезжал на место проведения мероприятия совместно с сотрудником органа прокуратуры, если предположить, что данное ОРМ проводилось в рамках оперативного сопровождения уголовного дела, а указанное требование озвучивалось не оперативным работником, а сотрудником прокуратуры, то действия гражданки Ш. квалифицировали бы уже по ч. 2 ст. 294 УК РФ. Однако фактические последствия для правосудия имеют одинаковое значение как при воспрепятствовании непосредственно оперативнику ОБЭП, так и при аналогичном поведении в отношении законных требований прокурора, но в одном случае такое противоправное вмешательство предупреждается административным законодательством, а в другом — уголовным. Полагаем, что такого рода амбивалентность недопустима и требует материально-правового разрешения. Более того, подобное судебное решение порождает противоречивое отношение в той части, в которой оно отождествляет «воспрепятствование осуществлению ОРД» и «воспрепятствование исполнению лицом служебных обязанностей по охране порядка и обеспечению общественной безопасности», что очевидно при изучении описательно-мотивировочной части, а также по смыслу применения конкретно к данному случаю ч. 1 ст. 19.3 КоАП РФ. На деле мы имеем ситуацию, где законодатель приравнивает фактический характер и общественную опасность деяния, выражающегося в воспрепятствовании субъекту ОРД, осуществляющего сопровождение уголовного дела, и деяния, выражающегося в активном препятствовании, например, административной работе сотрудника патрульно-постовой службы по охране порядка. К складывающейся подобным образом казуальной судебной практике нельзя относиться положительно. По крайней мере, такова наша субъективная позиция.

Указанные административно-правовые нормы, безусловно, являются полезными и важными. Но этого недостаточно ввиду их отраслевой принадлежности. Обратите внимание, ст. 17.7 КоАП РФ предусматривает ответственность за невыполнение требований прокурора, следователя, дознавателя в той части, в которой данные требования касаются производства по делам об административных правонарушениях, в то же время это никоим образом не нивелирует необходимости существования в уголовном законодательстве ст. 294 УК РФ. Вполне логично следует постановка проблемы о причине отсутствия соответствующего уголовно-правового механизма. Нами уже было выяснено, что зачастую ОРД оказывает определяющее значение для структур, непосредственно вовлеченных в уголовное судопроизводство. Теоретически возможна ситуация, когда у представителей криминального контингента отпадет смысл в воспрепятствовании, например, предварительному расследованию, так как благодаря заблаговременному неправомерному вмешательству в осуществление ОРД у органа внутренних дел не окажется реализованных оперативных материалов, на основании которых стало бы возможным возбуждение уголовного дела следственными органами. Вероятна и другая ситуация, когда при уже возбужденном уголовном деле сотрудник осуществляет его оперативное сопровождение. В этом случае, учитывая фактическое значение такого сопровождения для изобличения преступника или формирования доказательственной базы, заинтересованное лицо, представитель криминальной среды, попытается, скорее всего, преломить ход оперативной работы. Как результат, если такое событие обнаружится, виновного привлекут лишь к административной ответственности, либо он избежит наказания вовсе. Подобные действия со стороны гипотетического преступника вполне разумны, а вот правовая реакция на них — нет. Указанные выше нормы специализированного федерального законодательства об ОРД сформировали предпосылку для построения соответствующего механизма воздействия в УК РФ (сконструировав ст. 294 УК РФ), но законодатель, к сожалению, ее осознанно проигнорировал либо упустил из виду, что, тем не менее, принимается далеко не всеми представителями научного сообщества. Так, В. Ф. Луговик полагает, что предпосылки такого обеспечения уже обнаруживаются в действующем позитивном праве⁴⁷.

Фактор исторической укорененности и обособленности ОРД в отечественном правовом и социальном генезисе

Институт ОРД тесно переплетен с разведывательной и сыскной деятельностью и является своего рода инструментом «внутренней разведки» государства. В свою очередь, развитие правового регулирования такого инструментария происходит прямо пропорционально с развитием самой государственности⁴⁸. Для содержательного разъяснения фактора исторической укорененности рассмотрим генезис развития соответствующего института.

ОРД, несмотря на относительно новое наименование, уже много лет как плотно внедрилась в российскую социально-правовую действительность, став неотъемлемой частью генезиса отечественной правовой системы вне зависимости от форм государственного устройства.

История возникновения устоявшегося на сегодняшний день понятия вызывает довольно распространенный интерес с исследовательской стороны⁴⁹, в частности, для уголовно-правового направления, так как дополнительно аргументирует необходимость отраслевого обеспечения. Рассмотрение исторического аспекта указывает на некую традиционность существования института ОРД относительно социально-правовой действительности, следовательно, отражающего немаловажный спектр общественных отношений, утверждая факт социальной заинтересованности в нем.

Ю. Г. Железняков утверждал о существовании трех периодов правового регулирования ОРД: Российской Империи XVIII–XX вв., советского права и современный⁵⁰.

Чтобы проиллюстрировать укорененность ОРД в отечественном социально-правовом генезисе, продемонстрируем развернутую характеристику развития данного направления правоохранительной деятельности.

Русская Правда в тексте Правды Ярослава, датированном ориентировочно 1016–1030 гг., оговаривала ряд мероприятий. Современные отечественные историки обозначают их как первые нормативно закрепленные сыскные действия. В числе таких были: повальный обыск, гонение следа и свод. Стоит, тем не менее, учитывать, что в указанный исторический этап следственное и розыскное производства не дифференцировались, а алгоритмы осуществления работы полицейского характера определялись административными органами, функционировавшими в соответствии с судными и уставными грамотами, а позднее с судебниками 1497 и 1550 гг., приказными книгами, Соборным Уложением. В качестве уполномоченных на сыскную деятельность лиц, предшественников субъектов ОРД, устанавливали так называемых волостелей и наместников. Определенное реформирование нормативного обеспечения сыска произошло во времена становления императорской власти, при правлении Петра I, создавшего первые регулярные полицейские учреждения. Уже позднее, во второй половине XIX в., развитие получают специализированные политически ориентированные органы, именованные сыскными частями, первая из которых появилась при полицейском управлении г. Москвы. В 1864 году розыск подразумевал под собой одну из форм полицейского дознания, выражающегося в негласных методах расследования преступлений (проведение расспросов, организация негласных наблюдений и иные способы установления личности преступника). Таким образом, в XIX в. смысловое содержание розыска было приближено к современному пониманию ОРД. Уже 1907 год ознаменовался изданием под грифом «совершенно секретно» Инструкции по организации и ведению внутреннего (агентурного) наблюдения от 10.02.1907⁵¹, п. 4 впервые определявшей самостоятельность такого мероприятия, как оперативное внедрение, а в п. 3 объяснявшей его отличие от подстрекательства к преступлению. Уже в то время различные акты ведомственного значения уделяли внимание вопросам наказуемости имитации преступного поведения. Позднее, в 1908 году, Николай II с целью централизации розыскной структуры утвердил закон «Об организации сыскных частей». А в 1910 году Министерством внутренних дел разработана Инструкция чинам сыскных отделений⁵², ставшая первым узкоспециализированным наставлением исследуемого направления правоохранительной работы. Также она определяла, что деятельность сыскных отделений контролируется органами и учреждениями окружной прокуратуры. Была сформулирована структура сыскных органов, названных «столами». Так, одно из подразделений называлось «стол розыска», что послужило предпосылкой разграничения розыскной работы и оперативной сферы как общего и частного. Альтернативная тенденция в сфере нормативно-правового регулирования сыскной работы зародилась в советское время. Например, до принятия Закона об ОРД образца 1992 года⁵³ вопрос о регламентации указанной деятельности лежал исключительно в ведомственной плоскости, сыск развивался как политизированный ведомственный институт. Допускаем, что это легло в «традицию игнорирования» законодателем уголовно-правового обеспечения указанного направления.

В советский период сложившейся отечественной правовой истории институт ОРД не был интегрирован в публичную материально-правовую отрасль, в результате вопрос об охране правоотношений и интересов, лежащих вне законодательства всесоюзного уровня, требовал комплексного юридико-технического решения. На сегодняшний день данная сложность унаследована и актуальными правовыми реалиями, что выразилось в относительно обособленном положении оперативно-розыскного и уголовного права. Так, в 1917 году, с приходом к власти большевиков, господствовала идея всеобщего вооружения народа. Отсутствовали институты, осуществляющие ОРД. Сыскные бюро, входившие в состав министерства юстиции, были ликвидированы. В связи с обострением классовой борьбы и ростом общеуголовной преступности в середине 1918 года советскими властями было принято решение создать милицию как штатный государственный орган. Начинается разработка правовых основ организации рабоче-крестьянской милиции. Отправной точкой создания отдельных оперативных подразделений можно считать 5 октября 1918 года, день принятия Положения «Об организации отделов уголовного розыска», в соответствии с которым при всех губернских управлениях советской рабоче-крестьянской милиции в городах, как уездных, так и посадах с народонаселением не менее 40 000–50 000 жителей, учреждаются отделения уголовного розыска, организованные по территориальному, а не по линейному принципу⁵⁴. Для руководства и координации деятельности местных подразделений уголовного розыска в составе Главного управления рабоче-крестьянской милиции было образовано Центральное управление уголовного розыска. С упразднением НКВД РСФСР 15 декабря 1930 года управление уголовным розыском было отнесено к органам государственной безопасности. В связи с установлением тоталитарного политического режима уголовный розыск становится придатком органов государственного политического управления. Органы государственной безопасности получают право инспектирования уголовного розыска и использования секретной агентуры в своих целях.

С образованием общесоюзного НКВД в 1934 году подразделения уголовного розыска стали его неотъемлемой составляющей. В целях обеспечения экономической безопасности в условиях командной административной экономики было принято решение создать в 1937 году отдел по борьбе с хищениями социалистической собственности и спекуляцией, ставший обособленным государственным органом, фактически уполномоченным на осуществление ОРД. В 1970–1980 годы в ходе общего укрепления системы органов внутренних дел в составе Главного управления уголовного розыска создаются отдельные подразделения, организованные по линейному принципу (по борьбе с оборотом наркотиков, с имущественными преступлениями, групповой преступностью и др.). В 80‐е годы существовало 10 отделов, специализирующихся по конкретным линиям работы. С 1972 по 1982 год штаты уголовного розыска увеличены на пятьдесят процентов. В перестроечные годы в связи с обострением криминальной ситуации стали создаваться особые управления по борьбе с организованной преступностью, которые в 90-е годы были преобразованы в самостоятельные территориальные оперативно-розыскные органы.

В целом, если не как институциональное явление, то в терминологическом значении ОРД является достаточно новой правовой категорией, ее связь с уголовно-правовой наукой зачастую носит односторонний характер и олицетворяется в поддержании работоспособности норм уголовного закона силами оперативного аппарата различных ведомств. Однако за многолетнюю историю влияния оперативной работы на уголовную политику государства не было разработано уголовно-правовых средств, специально ориентированных на предупреждение противоправного воздействия на ОРД, позволяя лицам, движимым общественно опасными мотивами, дестабилизировать и дискредитировать одно из исторически сложившихся направлений правоохранительной деятельности и, как следствие, статус самой государственной власти в общественном сознании.

Учитывая изложенное, оперативно-розыскные правоотношения следует признать достаточно весомой частью отечественной правовой истории. ОРД принимала различные организационно-правовые формы в процессе своего развития, тем не менее, постоянно оказывала существенное влияние на уголовную политику страны, став ее неотъемлемой частью, что в достаточной мере наглядно демонстрирует ее социально-правовую значимость, а следовательно, служит подтверждением наличия характера общественной опасности у поведения, сопряженного с дестабилизацией такой деятельности. Так, в ходе социологического исследования в формате анкетирования, проведенного нами в отношении лиц, обладающих высшим юридическим образованием (см. приложение 6), на вопрос: «Считаете ли вы, что дестабилизация деятельности оперативно-розыскных органов может негативно повлиять на правосудие?» — 77% респондентов ответили, что думают именно так. На вопрос: «Считаете ли вы, что воспрепятствование осуществлению предварительного расследования может оказать негативное влияние на правосудие?» — утвердительный ответ выбрало 84% опрошенных. Эти данные свидетельствуют, что в правосознании граждан, сведущих в юриспруденции, ОРД и институт предварительного расследования практически равноценны в контексте их влияния на достижимость назначения отечественного правосудия.

Фактор криминологической значимости ОРД

Ценность оперативно-розыскной деятельности как одного из направлений работы правоохранительных органов определяется ее органической взаимосвязью с криминологической наукой, изучающей, как минимум, закономерности возникновения и развития преступного поведения и всей преступности в целом. Как справедливо отмечают И. Ю. Антонов, А. В. Петрянин и Р. С. Куликов, особая роль в сфере профилактики преступлений «принадлежит органам внутренних дел, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность и выступающим в качестве одного из главных субъектов предупредительной деятельности»⁵⁵. Криминологическая значимость интересов ОРД и оперативно-розыскных отношений выражается в признании за оперативно-розыскным направлением уголовной политики превентивного, по отношению к криминогенным элементам, функционала.

Связь ОРД с криминологической наукой явным образом прослеживается в частных положениях приказа МВД России от 17 января 2006 г. № 19, где в п. 15.1 зафиксировано, что подразделения уголовного розыска осуществляют в процессе оперативно-розыскной деятельности выявление причин и условий преступного поведения, а также принимают меры по их предупреждению, в п. 16.3 того же приказа сказано, что подразделения ОЭБиПК субъекта, уполномоченного на осуществление ОРД, проводят ежемесячный анализ состояния экономической преступности и формируют комплекс мероприятий, направленных на ее предотвращение⁵⁶. Невозможно не согласиться, что линии оперативной работы, служащие для специализации таких подразделений, существуют в плоскости крайне важных общественных отношений.

Обращаясь к сведениям официальной государственной статистики, предоставленной Федеральным казенным учреждением «Главный информационно-аналитический центр МВД Российской Федерации» (далее — ФКУ ГИАЦ МВД России) за январь-декабрь 2020 года по показателю результатов деятельности органов внутренних дел (далее — ОВД) по установлению лиц, совершивших преступления, на долю сотрудников, например уголовного розыска, приходится 434963 раскрытия (из них 4503 преступления совершены преступными организациями, установление которых было осуществлено, безусловно, не без производства специфического ряда ОРМ), что составляет 35,5% от всей раскрываемости в общем показателе работы органов внутренних дел, самый высокий показатель среди остальных служб и оперативных аппаратов. На долю сотрудников ЭБиПК — 69093 раскрытия (из них 5558 преступлений совершены лицами в составе преступных организаций), что хоть и составляет всего 5,6%, при аналитическом исследовании стоит учитывать повышенную значимость оперативной работы в сфере противодействия экономической преступности с позиции современного экономически зависимого общества⁵⁷.

Полученные статистические сведения свидетельствуют о том, что для борьбы с преступностью ОРД является достаточно результативным и полезным инструментом. Полезность, в свою очередь, также имеет место и в контексте решения конструктивно направленных для общества задач, что отсылает нас к фактору целесообразности уголовно-правового обеспечения ОРД от социальной ценности последней. При этом правовая природа столь результативного направления правоохранительной работы определяет ОРД в качестве социального института с некоторыми особенностями. И раз уж социальный институт как категория требует направленного на себя уголовно-правового обеспечения, формулируя основы такого процесса, необходимо учитывать эти особенности. К ним относится и то, что ОРД может осуществляться как гласно, так и негласно, выявляя детерминанты преступных моделей поведения непосредственно изнутри криминогенной среды, что видится автору не только наиболее эффективным способом противодействия преступности, но и косвенным инструментом криминологического изучения всей ее сущности и отдельных проявлений, а аккумулирование и интегрирование полученной информации в область знаний общественных наук оказывает влияние на определение ориентиров построения уголовной политики страны, опосредованно формируя немалый объем важных для отраслевых наук статистических сведений. Соответственно, для продолжения следования столь успешно зарекомендовавшему себя подходу необходимо учитывать, что этот процесс требует придания криминологических качеств ОРД с целью последующего приспособления к ней сложившейся правовой и социальной действительности. Следующей особенностью такой деятельности является ее «уполномоченный» характер, из чего следует профессиональное свойство дискреционности. Методы, предназначенные для оперативной работы, при определенных обстоятельствах могут быть использованы не в целях решения задач ОРД, а по другим мотивам, в том числе для совершения преступления, посягающего, например, на право тайны частной жизни как конституционное право граждан. Исходя из этого, доверять предполагаемый функционал следует лишь тем субъектам, которые в силу каких-либо материально-правовых или иных ограничений не станут применять комплекс возможностей ОРД во вред обществу, уполномоченным на использование этого функционала должностным лицам. Теоретически это указывает на необходимость существования некой презумпции правоты в отношении уполномоченных на ОРД субъектов, что должно подкрепляться служебной и психологической подготовленностью сотрудников оперативных подразделений, именно данная характеристика и обусловливает императивность в уполномоченности на проведение некоторых социально-рискованных, но целесообразных ОРМ.

Обращает на себя внимание то, что и сам Федеральный закон об ОРД, и иные подзаконные акты ведомственного характера зачастую употребляют формулировки «содействия» и «сотрудничества» граждан с государственными органами при осуществлении ОРД, подразумевая, что субъектами названной деятельности являются не только сотрудники, уполномоченные на то в должностном порядке, а также иные категории лиц, которые также относятся к субъектам ОРД в «субуполномоченном» порядке. В любом случае, даже осуществляемое ими оперативное взаимодействие носит исходящий правовой характер. Оперативно-розыскное направление правоохранительной работы позволяет наиболее эффективным образом раскрывать неочевидные и латентные преступления, считающиеся таковыми вследствие замаскированного характера, осуществлять их предупреждение. Именно оперативно-розыскные методы позволяют установить истинность или ложность фактов, фигурирующих в уголовном судопроизводстве, защищая тем самым граждан, да и само государство от дискредитации российского правосудия. От состояния уголовно-правовой обеспеченности зависит и стабильность института ОРД, что напрямую сказывается на эффективности работы оперативных подразделений, чем детерминирована и успешность работы подразделений и органов предварительного расследования, результат деятельности которых влияет на то, в каком виде уголовные дела и иные процессуальные документы будут переданы через прокуратуру в суд. Это способно объяснить криминологическую взаимосвязь судопроизводства, предварительного расследования и ОРД, эти институты в совокупности своей предстают частями системы отправления правосудия, и умаление хотя бы одной из них деструктивно сказывается на последней.

Оценивая ОРД через призму криминологической и уголовно-правовой науки, сохраняя исследовательскую линию, важно учитывать, что наличие тех или иных негативно характеризуемых проявлений системы не всегда свидетельствует о противоречивости целого института. При определенной степени экстраполяции межотраслевых подходов следует придерживаться позиции оперативно-розыскной науки относительно разграничения категорий сил, средств и методов осуществления ОРД. Развивая тему уголовно-правового обеспечения, важно учитывать, что показателем функционирования указанного института видится не только формальная статистическая репрезентативность борьбы с преступными проявлениями, но и фактическая работоспособность официальных сил, средств и методов ОРД. Если каждый из перечисленных элементов стабильно выполняет свою роль и возможен к реализации, значит, и сам институт ОРД функционирует и не претерпевает дестабилизирующего воздействия изнутри или извне. В то же время механизм предупреждения такого недопустимого воздействия и правового реагирования на него должен быть закреплен в уголовном законодательства до того, как актуальность его разработки станет очевидной для всех.

Именно поэтому показателем успешности механизма уголовно-правового обеспечения ОРД считаем его положительное влияние на функционирование и возможность использования: во-первых, сил ОРД (под чем принято понимать уполномоченных на проведение ОРМ субъектов в лице оперативных аппаратов государственных органов и их должностных лиц, а также конфидентов, тех, кто оказывает негласное содействие или сотрудничество в проведении ОРМ и получении оперативно-значимой информации), во-вторых, средств (материально-технического обеспечения, специальных средств, предназначенных для решения задач ОРД, в уголовном законодательстве, например, они относятся к конструктивным признакам предметного состава, зафиксированного в ст. 1381 УК РФ), в-третьих, методов (сформировавшиеся практикой формы использования гласного и негласного тактических приемов, некоторые из них могут иметь внешнюю форму, свойственную криминальной модели поведения, однако тактическая детерминированность утверждает таковые в качестве допустимых дозволений, к сожалению, в позитивном уголовном праве такие дозволения не нашли отражения, хотя, безусловно, их существование целесообразно и оправданно, в связи с этим автор исследования приводит в указанной работе аргументы к принятию идеи конструктивного нормотворческого взаимодействия уголовного и оперативно-розыскного законодательства).

Фактор, вытекающий из данных социологического исследования, проведенного в отношении сотрудников оперативных подразделений

Так, нами проведен опрос сотрудников и руководителей оперативных подразделений ОВД (121 респондент) методом анкетирования с постановкой поливариантных вопросов. Средний стаж службы в оперативных подразделениях у респондентов составляет 6,86 года (см. приложение 3). Опрошенным был представлен перечень вопросов, напрямую связанных с тематикой нашего исследования. В частности, первый пункт посвящен регулятивному направлению уголовно-правового обеспечения ОРД и сформулирован следующим образом:

«Какое решение следует принять правоприменителю в случае причинения вреда охраняемым законом интересам лицом, оказывающим содействие на конфиденциальной основе (например, конфидент участвует в банде или в совершаемых ею нападениях в рамках оперативного внедрения)?»

Согласно систематизированным сведениям, полученным в результате анкетирования вариант, предполагающий, что такое лицо следует «привлечь к уголовной ответственности за фактически совершенное преступление», выбран в 7,6% случаев (10 раз); ответ «не привлекать к уголовной ответственности на основании ч. 4 ст. 18 Федерального закона об ОРД» — в 33,58% случаев (44 раза); вариант «рассматривать содеянное как обстоятельство, смягчающее уголовное наказание» — в 13,7% случаев (18 раз); ответ «не привлекать к уголовной ответственности на основании ч. 4 ст. 16 Федерального закона об ОРД» — в 25,95% случаев (34 раза); ответ «не привлекать к уголовной ответственности в связи с обстоятельством, исключающим преступность деяния» — в 3,05% случаев (4 раза), при этом в абсолютном большинстве случаев выбиралось обстоятельство, предусмотренное ст. 39 УК РФ (крайняя необходимость); ответ «решить вопрос по согласованию с ведомственным руководством, прокуратурой, судом» выбран в 16,03% случаев (21 раз).

Следует отметить, что в соответствии с действующим уголовным законом юридически верен именно первый вариант ответа. Тем не менее 59,53% ответов свидетельствуют об устойчивости мнения, что в соответствии с оперативно-розыскным законодательством допускается возможность не привлекать к уголовной ответственности лиц, имитирующих преступную модель поведения в рамках ОРД. Вероятно, представленные показатели обусловливаются распространенностью именно подобной практики в деятельности ОВД, что также свидетельствует о номинальном, выборочном, отношении к нормативному содержанию УК РФ ввиду несовершенства последнего.

Ряд вопросов анкеты посвящен формированию репрезентативной статистики о частоте ситуаций, когда сотрудники сталкиваются с поведением, непосредственно направленным на дестабилизацию оперативно-розыскных правоотношений.

На вопрос: «Известны ли вам случаи воспрепятствования кем-либо осуществлению оперативно-розыскной деятельности?» — 62,81% респондентов (76 респондентов) ответили утвердительно.

Из них: о фактах воспрепятствования ОРД со стороны сотрудников органов прокуратуры известно 48,68% опрошенных (37 респондентам), что составляет 30,58% от общей совокупности опрошенных; о фактах воспрепятствования ОРД со стороны сотрудников органов предварительного расследования известно 21,05% опрошенных (16 респондентам), что составляет 13,2% от общей совокупности опрошенных; о фактах воспрепятствования ОРД со стороны судей известно 13,16% опрошенных (10 респондентам), что составляет 8,26% от общей совокупности опрошенных; о фактах воспрепятствования ОРД со стороны должностных лиц оперативных подразделений известно 42,1% опрошенных (32 респондентам), что составляет 26,4% от общей совокупности опрошенных; о фактах воспрепятствования ОРД со стороны лиц, в отношении которых осуществляются оперативно-розыскные мероприятия, известно 43,4% опрошенных (33 респондентам), что составляет 27,27% от общей совокупности опрошенных; о фактах воспрепятствования ОРД со стороны иных лиц, в отношении которых осуществляются оперативно-розыскные мероприятия, известно 3,95% опрошенных (3 респондентам), что составляет 2,48% от общей совокупности опрошенных.

Респондентам также было предложено самостоятельно изложить, в каком поведении было выражено такое воспрепятствование. В данных анкетирования встречаются, например, следующие формулировки: требования прекратить ОРД и уголовное преследование; неправомерные действия адвоката; категорический запрет на заведение дела оперативного учета, разработку фигурантов, иное воспрепятствование в заведении дела оперативного учета; требование не предоставлять материалы ОРД для доказывания в орган, осуществляющий предварительное расследование, противодействие в использовании данных ОРД для возбуждения уголовного дела; требование убрать из дела некоторые материалы, свидетельствующие о преступной деятельности граждан; склонение к прекращению проверки; отказ в сборе информации; отказ в согласовании ОРМ без достаточных к тому оснований; огласка о проводимых тайно ОРМ и оперативно-технических мероприятиях; проведение дополнительных проверок прокурорскими работниками; привлечение защитника, делающее невозможным использование всего комплекса средств и методов ОРД; агрессия со стороны граждан, противодействие со стороны фигурантов; неправомерная переквалификация на менее тяжкое преступление.

Кроме того, в ходе этого социологического исследования установлено, что 71,07% опрошенных сотрудников (86 респондентам) известны случаи «утечки оперативно-значимой информации».

Из них: 67,4% (58 респондентам) известно о случаях утечки данных дел оперативных учетов, что составляет 47,9% от общей совокупности опрошенных; 18,6% (16 респондентам) известно о случаях утечки данных о лицах, оказывающих конфиденциальное содействие (или сотрудничающих), что составляет 13,2% от общей совокупности опрошенных; 10,46% (9 респондентам) известно о случаях утечки данных накопительно-наблюдательного производства, что составляет 7,4% от общей совокупности опрошенных; 15,1% (13 респондентов) ответили, что им известны случаи утечки «иных данных» (об отдельно проводимых ОРМ и оперативно-технических мероприятиях).

Из этой же группы опрошенных сотрудников оперативных подразделений 63,95% (55 респондентов) указали, что такая утечка негативно повлияла на качество доказательственной базы; 2,3% (2 респондента) отметили, что утечка информации повлекла совершение другого преступления; 25,58% (22 респондента) полагают, что известные им факты утечки оперативно-значимой информации не повлекли негативных последствий.

В процессе анкетирования перед оперативными работниками также ставился вопрос: «Известны ли вам случаи поступления угроз в отношении оперативных работников или лиц, оказывающих им конфиденциальное содействие, в связи с осуществлением оперативно-розыскной деятельности?», на который 40,5% сотрудников (49 респондентов) ответили утвердительно.

Из них: об угрозах убийством известно 18,36% опрошенных (9 респондентам), что составляет 7,4% от общей совокупности опрошенных; об угрозах причинения вреда здоровью известно 73,47% опрошенных (36 респондентам), что составляет 29,75% от общей совокупности опрошенных; об угрозах уничтожением или повреждением имущества известно 63,26% опрошенных (31 респонденту), что составляет 25,62% от общей совокупности опрошенных; об иных угрозах известно 12,24% опрошенных (6 респондентам), что составляет 4,96% от общей совокупности опрошенных. Отдельные респонденты указывали на поступление угроз непосредственно членам их семей (например, «факты общения посторонних лиц с несовершеннолетними детьми сотрудника: просьба передать привет папе и т. п.»), отмечались также угрозы увольнением и уголовным преследованием сотрудников.

На вопрос: «Известны ли вам случаи клеветы в отношении сотрудников оперативных подразделений?» — утвердительно ответили 86,77% сотрудников (105 респондентов).

При этом в указанной группе опрошенных ответы на вопрос: «В отношении каких лиц были распространены сведения клеветнического характера?» — были распределены следующим образом: сотрудников органов прокуратуры — 8,57% (9 респондентов), или 7,4% от общей совокупности опрошенных; сотрудников органов предварительного расследования — 7,6% (8 респондентов); судей — 0% опрошенных; должностных лиц оперативных подразделений — 8,57% (9 респондентов), или 7,4% от общей совокупности опрошенных; лиц, в отношении которых осуществляются оперативно-розыскные мероприятия, — 86,6% (91 респондент), или 75,2% от общей совокупности опрошенных; иных лиц — 6,6% (7 респондентов), или 5,78% от общей совокупности опрошенных.

В отдельном вопросе мы попросили сотрудников, которым известны случаи клеветы в отношении субъектов ОРД, указать содержание сведений клеветнического характера: клевету о совершении оперативным сотрудником преступления отметили 63,8% (67 респондентов), или 55,37% от общей совокупности опрошенных; клевету о совершении оперативным сотрудником административного правонарушения указали 21,9% (23 респондента), или 19% от общей совокупности опрошенных; клевету о личных качествах и бытовом поведении оперативного сотрудника назвали 38,1% (40 респондентов), или 33,05% от общей совокупности опрошенных.

Изложенные результаты социологического исследования, на наш взгляд, достаточно репрезентативны и подтверждают актуальность разработки механизма уголовно-правового обеспечения ОРД.

В заключение параграфа в качестве основных выводов выделяем нижеследующие тезисы.

1. Разработано понятие и определение уголовно-правового обеспечения ОРД, под которым понимается процесс влияния уголовно-правовых средств, направленный на эффективное поддержание функционирования оперативно-розыскной деятельности, ее охрану от внутреннего и внешнего дестабилизирующего воздействия.

2. В качестве признаков уголовно-правовых средств, обеспечивающих ОРД, определены следующие критерии: нормативность и конструктивное влияние на оперативно-розыскные правоотношения.

3. В качестве средств уголовно-правового обеспечения ОРД предложено рассматривать совокупность норм Общей и Особенной частей УК РФ, конструктивно воздействующих на общественные отношения, формируемые в рамках осуществления оперативно-розыскной деятельности.

4. При рассмотрении интересов ОРД в качестве материально-правовой категории как общественных отношений, подлежащих уголовно-правовой охране, под таковыми следует понимать государственные интересы, выражающиеся в должном уровне функционирования института оперативно-розыскной деятельности при подготовке и проведении оперативно-розыскных мероприятий, организации работы негласного аппарата; в решении установленных законодательством Российской Федерации задач оперативно-розыскной деятельности.

5. Определено, что к приоритетным направлениям при формировании правовой основы уголовно-правового обеспечения ОРД относятся регулятивное и охранительное, заключающиеся в реализации одноименных функций уголовного права.

6. Разработано понятие преступления в сфере ОРД: это запрещенные уголовным законодательством общественно опасные деяния, причиняющие вред оперативно-розыскным правоотношениям путем целенаправленной дестабилизации ОРД и препятствующие решению установленных законодательством задач названной деятельности.

7. Приведен и подробно раскрыт перечень факторов, образующих аргументацию обусловленности уголовно-правового обеспечения ОРД, а содержание последнего раскрыто как в историческом аспекте, так и в разрезе актуальной отечественной правовой действительности.

С учетом вышеизложенного следует отметить, что уголовный закон довольно пристальное внимание уделяет общественным отношениям в сфере охраны интересов правосудия, в особенности институтам предварительного расследования и судебного разбирательства. Обусловлен настоящий правотворческий подход отнесением приоритета в отправлении правосудия именно отрасли уголовного процесса, от которого ОРД традиционно была отделена и рассматривалась в качестве предикатного или сопутствующего звена, однако (как показали и приведенные в исследовании статистические сведения, изучение законодательной позиции по неуверенному отнесению оперативно-розыскных правоотношений к системе правосудия, приравнивая в уголовно-правовом порядке влияние ОРД, оказываемое на продуктивность уголовного преследования, со значением форм досудебного производства) ОРД затрагивает интересы отправления правосудия, зависящие от нее в прямо пропорциональном порядке. Кроме того, как следует из обозначенного выше исторического очерка, такой подход не является чем-то сугубо новаторским в том смысле, что ранее, в дореволюционный период отечественной правовой истории, сыск, будучи прародителем института ОРД, стал неотъемлемой частью уголовного процесса. Автор допускает, что сложившаяся на сегодняшний день тенденция обусловлена предпринятой в советское время попыткой дифференцированного подхода к регламентации деятельности оперативных служб, в результате чего соответствующие правоотношения оказались за пределами внимания материального правового поля. Признавая это ошибочной практикой, разъяснив, что ОРД есть не менее важное направление правоохранительной деятельности в сфере правосудия, чем следствие или дознание, автор указывает на необходимость пересмотра законодательного и доктринального подходов к тематике уголовно-правового обеспечения рассматриваемого социально-правового института посредством реализации охранительного и регулятивного направлений.

1.2. Направления уголовно-правового обеспечения оперативно-розыскной деятельности⁵⁸

При изучении перспектив уголовно-правового обеспечения ОРД отдельное внимание следует акцентировать на том, что подразумеваемый процесс реализуем в двух направлениях: регулятивном и охранительном, в соответствии с имеющимся комплексом функций, методов и средств уголовного права. При этом разработка механизма регулятивного обеспечения должна предшествовать охранительному обеспечению ОРД, поскольку оно не может быть реализовано без предварительного утверждения действительности соответствующих общественных отношений в уголовной политике. В то же время для этого применимо и особое научное обоснование «ab actu ad potentiam» («от действительного к возможному»), демонстрирующее наличие закономерностей, присущих социально значимым правоотношениям, нуждающимся в обособленном уголовно-правовом воздействии. Формулируя общую характеристику видимых нами перспектив уголовно-правового обеспечения ОРД, следует определить основные теоретические направления предстоящей правотворческой работы, что послужат ориентиром для выбора уголовно-правовых средств, действительно способных оказать конструктивное воздействие на функционирование института ОРД, исходя из чего одними из первоначальных вопросов теоретико-прикладного значения являются:

1) определение направлений уголовно-правового обеспечения ОРД как ориентиров правотворческого и исследовательского процессов;

2) выбор уголовно-правовых средств реализации предварительно обозначенных направлений.

Упомянутый ранее Г. С. Шкабин, осуществляющий исследования в смежной тематике, выделяет элементы уголовно-правового обеспечения, в числе которых:

1) правообразование, к которому относится также процесс научного обоснования;

2) разработка и реализация уголовно-правовых средств, а именно: норм права⁵⁹.

В определенной части можно согласиться с названным автором, так как правотворчество должно брать начало с научного осмысления, в том числе и в тех случаях, когда разработка уголовно-правовых средств требует совершенствования, переосмысления. Это утверждение мы не подвергаем сомнению. В предлагаемом нами варианте аналогом данного элемента можно назвать процесс утверждения действительности общественных отношений, возникающих по поводу осуществления ОРД. Но вместе с тем в ситуации явной нужды в законодательных преобразованиях, когда проблема обнаруживается не доктриной, а очевидностью правовых коллизий и пробелов, следует незамедлительно инициировать практическое законотворчество, не растягивая во времени решение вопроса, отдавая его на откуп доктрине. Кроме этого, создается впечатление, что в приведенных указанным ученым элементах не хватает некого промежуточного звена. На наш взгляд, комплексность предстоящего правотворчества возможна лишь в том случае, если решение обнаруженной проблемы осуществить путем дедукции при предварительном аналитическом расчленении вопроса на самостоятельные направления, в рамках которых и предстоит в последующем разрабатывать отдельные средства уголовно-правового обеспечения ОРД. Недопустимо начинать законотворчество без предварительного установления границ, определяющих область решения выявленной юридико-технической проблемы.

Иными словами, между правообразованием и разработкой нормативных средств должно стоять определение направлений уголовно-правового обеспечения ОРД, совмещающее в себе как индукцию (выделение конкретных направлений), так и дедукцию (разработка средств по реализации этих направлений).

Упомянутый выше исследователь в теоретический части своего диссертационного исследования предлагает две формы реализации уголовно-правового обеспечения, среди которых, во-первых, соблюдение, во-вторых, использование.

Если относительно характеристики элементов изучаемого обеспечения мы, опуская терминологические условности и отсутствие промежуточного звена, согласны, то в отношении направлений уголовно-правового обеспечения ОРД предлагаем существенно иной подход, отличающийся во внутреннем, смысловом, объеме их понимания. Формулируя эти направления, отталкиваемся от двух разных функций уголовного права: регулятивной и охранительной. Мы отдали им приоритетное внимание по следующим причинам:

• их реализация окажет более существенное влияние в контексте уголовно-правового обеспечения ОРД;

• они в большей степени согласуются со структурой уголовного закона, а именно с его делением на общую и особенную части, что должно оптимизировать процесс разработки законотворческих предложений.

Наиболее рентабельным, репрезентативным и разумно упрощенным мы считаем:

1) во-первых, обозначить направления правотворческой работы. Опираясь на изложенный выше приоритет двух функций, дифференцируем уголовно-правовое обеспечение ОРД на следующие перспективные направления:

а) регулятивное направление (реализуется преимущественно формированием управомочивающих норм, например, в рамках системы обстоятельств, исключающих преступность деяния, корректируя законодательную основу для законности дискреционных полномочий, допустим, в контексте мнимого соучастия⁶⁰, выполнения профессиональных функций⁶¹ или исполнения закона⁶²);

б) охранительное направление (в практической реализации олицетворяется в конструировании составов преступлений в рамках Особенной части уголовного закона, призванных обеспечить состояние защищенности рассматриваемого вида правоохранительной деятельности от общественно опасного поведения, представляющего собой целенаправленное дестабилизирующее противоправное воздействие на институт ОРД, носящее как разовый, так и продолжительный характер);

2) во-вторых, определить уголовно-правовые средства реализации каждого из направлений.

Сам Г. С. Шкабин иначе подошел к характеристике направлений, отталкиваясь от институционального содержания отечественного уголовного права. К ним он отнес определение задач уголовного законодательства; понятия преступления; институт стадий совершения преступления; институт соучастия; обстоятельства, исключающие преступность деяния; освобождение от уголовной ответственности; институт квалификации; Особенную часть УК РФ⁶³. Однако сама формулировка «направления» подразумевает, что такая теоретическая конструкция предопределяет перспективы разработки, а не актуальное состояние уголовного закона в аспекте его влияния на оперативно-розыскные отношения. Сомневаемся, что перспектива правотворческого решения исследуемой проблемы лежит, например, в плоскости ст. 2 УК РФ. В то же время нами не отрицается, что приведенные этим автором в качестве направлений составляющие уголовно-правовой отрасли оказывают конструктивное влияние на ОРД или хотя бы обладают потенциалом для этого.

– Так, сформулированные в ч. 1 ст. 2 УК РФ задачи уголовного законодательства, касающиеся охраны общественных отношений от преступных посягательств и предупреждения преступлений, предопределяют перечень целей и задач, указанных в ст. 1 и 2 Федерального закона об ОРД, что очевидно при сравнительно-правовом исследовании данных нормативно-правовых актов. Однако если уголовный закон помещает охранительные и предупредительные задачи относительно друг друга на один уровень, то в оперативно-розыскном законодательстве охранительный аспект отнесен к цели ОРД, а предупредительный — уже к задаче данной деятельности.

– Содержащаяся в ч. 1 ст. 14 УК РФ дефиниция преступления, а также ст. 8 УК РФ об основании уголовной ответственности определяют суть ОРД, так как осуществление последней связано, в первую очередь, с самим существованием уголовно наказуемых деяний, то есть преступлений. Правоприменитель, осуществляющий ОРД, в своей практической работе опирается на понятие преступления, содержащееся в уголовном законе, что также подтверждает корреляцию одноименной отрасли с институтом ОРД.

– Предусмотренный уголовно-правовой доктриной и законом институт стадий совершения преступления (глава 6 УК РФ) имеет значение при установлении наличия или отсутствия оснований проведения ОРМ. В ст. 7 Федерального закона об ОРД к основаниям проведения ОРМ относятся, например, имеющиеся сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также сведения о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших. В то же время Г. С. Шкабин указывает⁶⁴, что в теории ОРД, в отличие от уголовного права, к понятию подготавливаемого преступления также возможно отнести и стадию обнаружения умысла, а не только приготовление к преступлению, что требует дополнительной проработки. На наш взгляд, в этом случае необходимо учесть, что задача по предупреждению преступлений в ОРД носит более прикладной характер и означает целесообразную необходимость расширительного толкования уголовно-правовых норм о стадиях совершения преступлений. Так, если в распоряжении субъекта ОРД имеется возможность предупредить совершение общественно опасного деяния до того, как оно приобрело формально преступное качество, она должна быть реализована. В противном случае, как показывает имеющаяся на сегодняшний день практика, работники органов прокуратуры могут инициировать проведение служебной проверки в отношении оперативного работника, который не предпринял соответствующих мер по предупреждению преступления (например, при последовательном проведении повторного ОРМ в отношении одного и того же лица сначала в негласном, а затем в гласном порядке).

– Глава 7 УК РФ, предусматривающая положения о соучастии в преступлении, имеет значение при определении форм и видов криминальных объединений как объектов оперативного интереса, в отношении которых могут проводиться ОРМ, что также значимо при выборе методики оперативной работы.

– Уголовно-правовой институт обстоятельств, исключающих преступность деяния (глава 8 УК РФ), несмотря на свое относительно несовершенное состояние, позволяет сотрудникам оперативных подразделений и лицам, оказывающим им гласное или негласное содействие (сотрудничество), определять случаи и пределы дозволенной законом и тактически обусловленной девиации.

– В рамках действующего уголовного законодательства для данного направления наибольший потенциал имеют такие обстоятельства, как крайняя необходимость или обоснованный риск, тем не менее это не отменяет необходимости модернизации или дополнения главы 8 УК РФ, о чем свидетельствует тот факт, что в теории уголовного права и в следственно-судебной практике не имеется однозначного мнения о возможности применения при осуществлении ОРД данных обстоятельств.

– В главе 11 УК РФ содержатся нормы об освобождении от уголовной ответственности. Институт освобождения от уголовной ответственности позволяет гарантировать правовую защищенность граждан, содействующих или сотрудничающих с государственными органами, уполномоченными на осуществление ОРД. Следует, однако, заметить, что целесообразнее применять данный институт лишь к тем конфидентам, что были завербованы уже после их проникновения в представляющую оперативный интерес криминальную среду, в противном случае может появиться риск усмотрения события преступления в действиях лиц, внедренных в преступные формирования извне, что, несмотря на основание освобождения от уголовной ответственности, создаст нежелательные юридические осложнения.

– Институт квалификации также немаловажен при уголовно-правовой оценке общественно опасных деяний, по которым осуществляется ОРД.

– Особую роль имеют нормы Особенной части УК РФ, например, о деяниях, посягающих на конституционные права и свободы граждан (ст. 137, 138, 1381, 139 УК РФ), нарушающих порядок проведения ОРМ (ст. 304 УК РФ) или порядок формирования результатов ОРД (ст. 303 УК РФ).

– Кроме указанных направлений, к этому же перечню, на наш взгляд, было бы логично отнести и юридическое разграничение преступлений по категориям тяжести. Например, ст. 8 Федерального закона об ОРД определяет, что прослушивание телефонных переговоров возможно только в отношении лиц, подозреваемых или обвиняемых в совершении преступлений средней тяжести, тяжких или особо тяжких, равно как и проведение оперативного эксперимента допустимо лишь с целью выявления, пресечения, предупреждения и раскрытия преступлений, относящихся к данным категориям.

По нашему мнению, определение более общих, основных, направлений уголовно-правового обеспечения ОРД значительно упрощает процесс разработки механизма уголовно-правового обеспечения. Сначала предлагается разграничение охранительного и регулятивного направлений обеспечения, а уже исходя из содержания ч. 2 ст. 2 УК РФ и указанной дифференциации — последующее определение уголовно-правовых средств для реализации каждого из них.

Справедливости ради, особого внимания заслуживает то, что позже указанный ранее правовед в своем диссертационном исследовании все же обобщил выделенные направления и элементы уголовно-правового обеспечения в две формы: соблюдение и использование⁶⁵. В отличие от нас, данный автор, указывая направления, элементы и формы уголовно-правового обеспечения ОРД, характеризует, скорее, структуру равнозначных составляющих исследуемого явления. Мы же, в свою очередь, предлагаем пойти по дедуктивному пути и, с целью упрощения потенциальной правотворческой работы, определить иерархичный порядок уголовно-правового обеспечения ОРД, что в последующем в аналогичном виде будет использоваться в качестве алгоритма в данном процессе.

В широком смысле данные направления сами по себе являются средствами уголовно-правового обеспечения. Но с точки зрения нормативистского правопонимания средства обеспечения следует выбирать исходя из приведенного в ч. 2 ст. 2 УК РФ перечня, в числе которых:

1) установление оснований и принципов уголовной ответственности;

2) определение, какие опасные для личности, общества или государства деяния признаются преступлениями;

3) установление видов наказаний и иных мер уголовно-правового характера за совершение преступлений.

И хотя предложенный нами перечень средств является менее объемным, чем в охарактеризованной ранее позиции Г. С. Шкабина, полагаем, что наш подход позволяет последовательнее планировать реализацию механизма уголовно-правового обеспечения по сформулированным выше направлениям благодаря одновременному использованию следующих двух методов:

а) дедуктивного — отталкиваясь от функций уголовно-правовой отрасли и структуры УК РФ, сначала вычленяем от общего уголовно-правового обеспечения ОРД два указанных выше направления, а затем осуществляем разработку нормативных средств реализации каждого из них обособленно. Тем самым это позволит с большей объективностью и независимостью планировать правотворческую работу в исследуемой сфере;

б) индуктивного — после того, как в рамках уголовного закона будут разработаны конкретные нормативные средства реализации по указанным направлениям, каждое из них станет юридически состоятельным с позиции позитивизма, что в последующем влечет общую жизнеспособность механизма уголовно-правового обеспечения как более абстрактного, но крайне важного явления. Кроме того, в дальнейшем сохранятся возможности совершенствования такого механизма, адаптации его к актуальным условиям, например, в случае обнаружения новых закономерностей в правоприменении. В этом случае достаточно установить направление уголовно-правового обеспечения ОРД, в плоскости которого необходимо провести преобразовательную работу. Из этого следует, что отдельное решение частных вопросов обеспечивает функционирование всего обеспечительного механизма в целом.

Обобщая изложенные суждения о направлениях материально-правового обеспечения ОРД, выделяем следующие нормотворческие пути или способы формирования новых средств реализации регулятивного и охранительного направлений:

1) формирование управомочивающих норм, например, в рамках обстоятельств, исключающих преступность деяния;

2) конструирование составов преступлений в рамках Особенной части уголовного закона, призванных обеспечить состояние защищенности рассматриваемого вида правоохранительной деятельности от общественно опасного посягательства, предполагающего целенаправленное дестабилизирующее воздействие на институт ОРД.

Условно предлагаемую систему приоритетных средств уголовно-правового обеспечения оперативно-розыскной деятельности можно представить схематичным образом (см. таблицу 2).

Относительно нашего подхода возможно появление комментариев, что функции уголовного права более разнообразны и не ограничиваются регулятивным или охранительным влиянием. В таком случае отметим, что реализация охранительного и регулятивного направлений в соответствии с одноименными функциями представлена в качестве предварительного ориентира для утверждения действительности уголовно-правового обеспечения в рассматриваемой правоохранительной сфере. Мы не умаляем тем самым перспективы реализуемости (в аспекте обеспечения ОРД) таких функций уголовного права, как воспитательная, предупредительная и поощрительная. Тем не менее исключительно из прагматических соображений акцент делается на аспекты регулирования и охраны по той причине, что выбор нормотворческих средств для их реализации наиболее очевиден. Реализация других функций возможна, но лишь после требуемых преобразований.

Таблица 2

Система средств уголовно-правового обеспечения оперативно-розыскной деятельности

Средства уголовного правового обеспечения в целом

(ч. 2 ст. 2 УК РФ)

установление оснований и принципов уголовной ответственности

определение, какие опасные для личности, общества или государства деяния признаются преступлениями

установление видов наказаний и иных мер уголовно-правового характера за совершение преступлений

направления уголовно-правового обеспечения ОРД

регулятивное направление

охранительное направление

средства реализации направлений уголовно-правового обеспечения ОРД

управомочивающие уголовно-правовые нормы (регулятивное направление)

запрещающие уголовно-правовые нормы (охранительное направление)

Приведенная система наиболее наглядно иллюстрирует методологические преимущества нашего подхода с позиции последовательности и простоты. В частности, она демонстрирует, что исследовательский и правотворческий процессы организуются одновременно:

– как по дедуктивному методу:

• от понимания сущности уголовно-правового обеспечения ОРД к формулированию направлений обеспечения;

• от направлений обеспечения к выбору средств их реализации;

– так и по индуктивному методу (реализовав сначала регулятивную и охранительную функции, придем к такому состоянию системы, когда все уголовно-правовые функции, вплоть до воспитательной, начнут оказывать стабилизирующее действие на институт ОРД и, соответственно, на иные правовые институты, коррелирующие с оперативно-розыскными правоотношениями, как то: предварительное расследование, судебное разбирательство и другие).

При этом целесообразно уделить внимание таким частным возможностям уголовно-правового обеспечения, как:

а) процесс криминализации общественно опасных деяний, посягающих на общественные отношения, формируемые по поводу функционирования института ОРД;

б) создание управомочивающей нормы со смысловым содержанием, учитывающим:

— вопросы правомерности причинения вреда в ходе осуществления ОРД, пределы допустимости дозволенной девиации, по правилу «est modus in rebus» («всему есть предел»);

— уголовно-правовое понимание обстановки осуществления ОРД;

— имеющиеся в оперативно-розыскном законодательстве нормы уголовно-правового содержания;

— зарубежный правотворческий опыт национального и межгосударственного уровней.

Охарактеризуем общие перспективы каждого из предложенных направлений.

Регулятивное направление

Формулируя идею о реализации регулятивного направления уголовно-правового обеспечения ОРД, исходя из комплекса указанных законодателем средств обозначим общую последовательность резюмируемого процесса.

1. Утверждение действительности уголовно-правовой природы в оперативно-розыскных правоотношениях. Разрешение заявленного вопроса следует осуществить в первую очередь, и уже в последующем реализовываться законодателем в юридико-техническом порядке.

2. Отражение в УК РФ некоторых положений оперативно-розыскного законодательства, имеющих уголовно-правовое содержание (ч. 4 ст. 16 и ч. 4 ст. 18 Федерального закона об ОРД) , например, в системе обстоятельств, исключающих преступность деяния, подвергнув последнюю частичному нормотворческому дополнению⁶⁶.

Охранительное направление

Реализация охранительной уголовно-правовой функции в данной сфере подразумевает использование возможностей криминализации деяний, посягающих на государственно и социально значимые отношения. Правовая защищенность правоотношений является одним из показателей их действительности, в том числе как отдельной социальной ценности. Учитывая приведенные ранее аргументы к обусловленности уголовно-правового обеспечения ОРД, включающие в том числе и позиционирование общественных отношений в сфере ОРД как значимого блага, обязан существовать публично-правовой механизм, содержащий возможности ретроспективного реагирования на угрозу причинения этому благу вреда. Крайне важно определить место ОРД в общем механизме уголовно-правовой охраны. Так, С. С. Кузьмин пишет: «В УК РФ оперативно-розыскная деятельность не определена в качестве самостоятельного объекта уголовно-правовой охраны, поэтому доктриной уголовного права не выработана и система преступлений, посягающих на нее»⁶⁷.

Не исключено, что соответствующие общественные отношения и ранее находились под дестабилизирующим воздействием асоциально мотивированного поведения, но в силу многозначности и изменчивости последнего, естественного или искусственного законотворческого игнорирования, оперативно-розыскные правоотношения не акцентировали на себе внимание законодателя относительно необходимости охраны, что, в принципе, для позитивного права закономерно, так как пока узко направленное исследование не выявит, что конкретная сфера общественных отношений становится нефункциональной от внешних или внутренних причин (как правило, после того, как статистические последствия такого законодательного попустительства станут очевидны не только для научного сообщества, а для всей социальной среды в целом), процесса урегулирования остро поставленных вопросов не происходит. Тем не менее количественные и качественные атрибуты общественной опасности такой гипотетической девиации могут существовать и независимо от факта их персональной исследовательской регистрации.

Исходя из традиционного понимания объекта преступления, рассчитываемая последовательность и структура процесса предстоящей криминализации предполагается наиболее всесторонней и, как следствие, эффективной в следующем виде.

I. Конструирование составов преступлений по деяниям, которые непосредственно причиняют вред или создают угрозу причинения вреда оперативно-розыскным правоотношениям (основному непосредственному объекту).

II. Конструирование составов преступлений, в структуре которых оперативно-розыскные правоотношения будут включены в дополнительный или факультативный объект, то есть дестабилизация функционирования ОРД будет носить сопутствующий, а не целенаправленный характер.

При этом указанный порядок вовсе не означает, что создание соответствующих квалифицированных норм необходимо в структуре абсолютно всех составов преступлений, предусмотренных Особенной частью УК РФ, это означало бы нецелесообразную перенасыщенность закона. В обход неоправданно колоссального объема дифференциации ответственности мы предлагаем отказ от идеи нормативного обособления всех деяний, что не направлены на воспрепятствование ОРД в непосредственном или сопутствующем порядке (нет соответствующего мотива, цели, конкретных конструктивных признаков объективной стороны), но все равно дестабилизируют ОРД. Такие группы преступлений допустимо квалифицировать совместно с имеющимися обстоятельствами, отягчающими наказание, например, по п. «е1», «ж», «м», «о» ст. 63 УК РФ, а также по уже существующим статьям Особенной части УК РФ, предусматривающим ответственность за преступления в сфере порядка управления, правосудия, интересов государственной власти и службы в органах местного самоуправления. Следует также рассмотреть возможность формирования обособленного отягчающего признака в структуре ст. 63 УК РФ, соответственно, это потребует определения формальных условий его применения во избежание конкуренции между нормами Общей части уголовного закона. Но важно учесть, что такая инициатива способна породить осложнения при применении обстоятельств, отягчающих наказания, если преступления совершены самим субъектом, уполномоченным на осуществление ОРД, в обстановке проведения ОРМ в частности⁶⁸. К примеру, в п. 9 ч. 1 ст. 66 УК Украины (далее — УКУ)⁶⁹ и в п. 9 ч. 1 ст. 53 Уголовного кодекса Республики Казахстан (далее — УК РК)⁷⁰, в п. 9 ч. 1 ст. 63 Уголовного кодекса Республики Беларусь (далее — УК РБ)⁷¹ соответствующая обстановка представлена в качестве смягчающего уголовное наказание обстоятельства, в то же время важно предупредить возможность заведомо неоправданной девиации субъекта рассматриваемой деятельности, либо в рамках отягчающего наказание обстоятельства, либо в рамках Особенной части уголовного закона, чтобы умышленное нарушение порядка проведения того или иного ОРМ не квалифицировалось по смягчающим наказание нормам.

III. Соответственно, обязательным также видится рассмотрение следующих инициатив:

а) создание нового обстоятельства, отягчающего наказание, например: совершение в обстановке оперативно-розыскной деятельности умышленного преступления в целях воспрепятствования ее осуществлению или вопреки ее интересам, если такое деяние совершено сотрудником государственных органов, уполномоченным на проведение ОРМ, или лицом, оказывающим ему гласное или негласное содействие (сотрудничество) в порядке, установленном федеральным органом исполнительной власти. Применение такого обстоятельства позволит избежать необходимости закрепления квалифицированных признаков во всех составах преступления, предусмотренных УК РФ, если соответствующие деяния будут совершаться в целях дестабилизации ОРД;

б) также следует рассмотреть возможность обособленной криминализации воспрепятствования ОРД (например, в структуре ст. 294 УК РФ) для последующего применения такой нормы по совокупности преступлений вместо разработки отдельного обстоятельства, отягчающего наказание.

IV. Кроме того (опираясь в том числе и на зарубежный опыт), актуальна постановка вопроса о создании обстоятельства, смягчающего ответственность, например, за вынужденное причинение вреда при решении задач ОРД, но при нарушении оснований или условий ее осуществления. Менее же перспективным оказывается путь формирования обособленного привилегированного состава преступления в рамках Особенной части УК РФ.

Полагаем, что охранительное направление уголовно-правового обеспечения ОРД возможно реализовать посредством криминализации общественно опасных деяний по объект-субъектной классификации. За основу подобной дифференциации предлагается взять традиционную классификацию субъектов для такого рода преступлений, продемонстрированную, в частности, А. В. Наумовым в учебнике под редакцией А. И. Рарога, где предлагается разделить преступления против правосудия по субъекту их совершения на: а) совершаемые должностными лицами и работниками правоохранительных органов, органов правосудия и б) совершаемые иными лицами⁷². Соответственно, предполагаемые модели общественно опасного поведения могут быть направлены на причинение вреда непосредственно оперативно-розыскным правоотношениям, либо причинять последним сопутствующий вред, а на их совершение способны как субъекты ОРД, так и иные лица. Исходя из предложенной нами структуры предстоящего процесса криминализации и приведенной выше доктринальной точки зрения, сформирована следующая объект-субъектная классификация деяний, посягающих на оперативно-розыскные правоотношения:

– по объекту:

а) непосредственно посягающие на оперативно-розыскные правоотношения;

б) посягающие на другие общественные отношения, но дестабилизирующие ОРД в сопутствующем порядке;

– по характеру посягательства:

а) насильственные;

б) ненасильственные;

– по субъекту:

а) специальными субъектами: совершаемые сотрудниками оперативных подразделений государственных органов, уполномоченных на осуществление ОРД, либо лицами, оказывающими им гласное или негласное содействие (сотрудничество); совершаемые иными должностными лицами, способными в силу занимаемого ими служебного положения оказывать непосредственное влияние на ОРД;

б) общими субъектами — гражданами, которые были вовлечены в оперативно-розыскные правоотношения в другом, предусмотренном законом или иным правовым актом, порядке, в том числе лицами, являющимися объектами оперативного интереса (наблюдаемыми, проверяемыми, разрабатываемыми и т. п.).

При этом аспекты, служащие основаниями такой дифференциации, взаимосвязаны друг с другом и имеют немалое значение в рамках определения степени и характера общественной опасности соответствующих деяний. Таким образом, они образуют систему взаимосвязанных факторов, учитываемых при планировании процедур, связанных с криминализацией (см. таблицу 3).

Предложенную нами теоретическую модель можно использовать в качестве методологической основы в будущих исследованиях, смежных с представленной работой, а также в потенциальном правотворческом процессе.

На основании проведенного в параграфе исследования делаются следующие выводы.

1. О целесообразности, перспективности и объективной необходимости существования механизма уголовно-правового обеспечения ОРД.

2. Об осуществлении этого правотворческого процесса в рамках:

Таблица 3

Теоретическая модель криминализации общественно-опасных деяний, дестабилизирующих ОРД

по субъекту

по объекту

специальными субъектами

общими субъектами

деяния, непосредственно посягающие на оперативно-розыскные правоотношения

совершаемые сотрудниками оперативных подразделений государственных органов, уполномоченных на осуществление ОРД, либо лицами, оказывающими им гласное или негласное содействие (сотрудничество)

совершаемые иными должностными лицами, способными в силу занимаемого ими служебного положения оказывать непосредственное влияние на ОРД (прокурорами, следователями, судьями и иными подобными лицами)

гражданами, которые были вовлечены в оперативно-розыскные правоотношения в другом, предусмотренном законом или иным правовым актом, порядке, в том числе лицами, являющимися объектами оперативного интереса (наблюдаемыми, проверяемыми, разрабатываемым и т. п.)

деяния, посягающие на другие общественные отношения, но дестабилизирующие ОРД в сопутствующем порядке

по характеру посягательства

насильственные

ненасильственные

а) регулятивного направления — посредством разработки управомочивающих норм в Общей части уголовного закона;

б) охранительного направления — посредством конструирования составов преступления в Особенной части уголовного закона соответственно.

3. Обособленная реализация регулятивного и охранительного направлений уголовно-правового обеспечения ОРД видится наиболее предпочтительным методом ввиду его простоты, последовательности и, соответственно, комплексности, что обусловлено одновременным использованием двух общелогических методов:

а) дедуктивного (от понимания сущности уголовно-правового обеспечения ОРД к формулированию направлений обеспечения; от направлений обеспечения к выбору средств их реализации);

б) индуктивного (реализация каждого из направлений обеспечивает комплексное функционирование всего механизма уголовно-правового обеспечения ОРД как цельной системы. Вместе с тем использование в основе названных направлений регулятивной и охранительной функций уголовного права открывает в дальнейшем возможности для остальных функций. Из чего заключаем, что изложенный подход открывает перспективу для полноценного благотворного влияния уголовно-правовой отрасли на оперативно-розыскные отношения и на иные правовые институты, коррелирующие с ОРД, как то: предварительное расследование, судебное разбирательство и другие).

Создана теоретическая модель криминализации общественно опасных деяний, дестабилизирующих ОРД, в ее основу положена объект-субъектная классификация. Обращение к этой модели позволит комплексно планировать процесс криминализации, учитывая разграничение преступлений, причиняющих вред оперативно-розыскным правоотношениям по субъекту, по объекту и по характеру посягательства.

В соответствии с озвученными выше выводами предлагаем обратить внимание на разнообразие подходов к реализации механизма уголовно-правового обеспечения ОРД в иных государствах.

1.3. Исследование международного и зарубежного опыта в области уголовно-правового обеспечения оперативно-розыскной деятельности⁷³

Тематическое изучение зарубежного законодательства способно оказать немалую методологическую помощь при потенциальном юридико-техническом конструировании материально-правовой базы в части формирования конкретных нормативных средств реализации регулятивного и охранительного обеспечения.

Будь то нормы правоустанавливающие или те, что будут содержать в диспозициях признаки составов преступлений, согласующихся с предложенной ранее классификацией общественно опасных деяний, дестабилизирующих оперативно-розыскные правоотношения. Игнорирование же предшествующего положительного и отрицательного опыта было бы непростительным попустительством для любого правоведческого исследования.

Систематизируя международную и зарубежную правотворческую практику в области материального права, считаем целесообразным учитывать:

а) опыт правотворческой работы по созданию управомочивающих уголовно-правовых норм, обеспечивающих функционирование ОРД (или иной деятельности, тождественной с ней по форме или содержанию, но иначе трактуемой в зарубежном законодательстве);

б) направления криминализации общественно опасных деяний, посягающих на государственные интересы в области реализации ОРД, оперативно-розыскных правоотношений или иные аналогичные институты.

В англо-американской и романо-германской правовых семьях к методологической основе реализации регулятивного направления уголовно-правового обеспечения ОРД можно отнести следующие международные договоры:

– Конвенция Организации Объединенных Наций против коррупции, которая в ст. 33 (защита лиц, сообщающих информацию) гласит: «Каждое государство-участник рассматривает возможность включения в свою внутреннюю правовую систему надлежащих мер для обеспечения защиты любых лиц, добросовестно и на разумных основаниях сообщающих компетентным органам о любых фактах, связанных с преступлениями, признанными таковыми в соответствии с настоящей Конвенцией, от любого несправедливого обращения». Кроме того, в п. 3 ст. 37 (сотрудничество с правоохранительными органами) названной Конвенции сказано: «Каждое государство-участник рассматривает вопрос о том, чтобы предусмотреть возможность, в соответствии с основополагающими принципами своего внутреннего законодательства, предоставления иммунитета от уголовного преследования лицу, которое существенным образом сотрудничает в расследовании или уголовном преследовании в связи с каким-либо преступлением, признанным таковым в соответствии с настоящей Конвенцией»;

– Конвенция Организации Объединенных Наций против транснациональной организованной преступности, которая в п. 3 ст. 26 устанавливает следующее положение: «Каждое государство-участник рассматривает вопрос о том, чтобы предусмотреть, в соответствии с основополагающими принципами своего внутреннего законодательства, возможность предоставления иммунитета от уголовного преследования лицу, которое существенным образом сотрудничает в расследовании или уголовном преследовании в связи с преступлением, охватываемым настоящей Конвенцией»⁷⁴.

Далее предлагаем подробнее обратиться к основам уголовно-правового обеспечения ОРД, или тайного расследования, в Соединенных Штатах Америки (далее — США), к нормативно-правовой базе, апробированной десятилетиями практики и постоянным совершенствованием, тесным взаимодействием исполнительной и законодательной ветвей власти по этим аспектам.

В действительности, для формирования полноценного понимания всего механизма уголовно-правового обеспечения ОРД в США требуется учитывать, во-первых, специфику отграничения «квалифицированного иммунитета» от «абсолютного иммунитета» в уголовном праве США, а во-вторых, сложную иерархию нормативной основы уголовно-правового обеспечения ОРД в таком государстве, позволяющую структурам исполнительной власти определять форму квалифицированного иммунитета. В этой стране правовая система более гибкая, нежели в Российской Федерации. Механизм правового регулирования в США такие ученые, как А. С. Александров, И. А. Александрова и С. В. Власова признают своего рода воспроизводителем догматического представления о праве⁷⁵.

И хотя института ОРД, как такового, в праве США не предусмотрено, а его самостоятельность от уголовного судопроизводства лишь презюмируется, это не нивелирует факта существования в деятельности правоохранительных органов США оперативной работы, а отнесение ее функционала к системе отправления правосудия еще больше подтверждает наше предположение о значимости ОРД для поддержания стабильности и реализуемости уголовного процесса, а также состоятельности идеи неотвратимости уголовной ответственности. Так, заслуженный юрист России А. Г. Маркушин обращает внимание, что «в законодательстве США сыскная и процессуальная функции представляют единое целое. Сотрудник уголовной полиции может выступать как в качестве следователя, так и в качестве детектива»⁷⁶.

Отмечаем, что имеющаяся нормативно-правовая база США регламентирует вопросы правомерности причинения вреда охраняемым общественным отношениям, а суды обращают внимание на то, что сотрудники, осуществляя тайное расследование, должны учитывать все возможности наступления общественно опасных последствий и использовать меры по их предотвращению. Так, для контроля вопросов правомерности вреда в обстановке тайной следственной деятельности в США создан Комитет по надзору за операциями под прикрытием (англ. Undercover review committee)⁷⁷, ответственный за то, чтобы сотрудники, наделенные дискреционными полномочиями по нарушению уголовного закона, обращались к ним лишь в тех случаях, если это обусловлено интересами расследования.

В США, равно как и в Российской Федерации, существует ОРД, тем не менее она не отделена от досудебной стадии и от системы отправления правосудия в целом. Для нас больший интерес представляет вопрос правомерного причинения вреда при решении оперативно-значимых задач, когда лицо, осуществляющее, например, оперативное внедрение, участвует в противоправной деятельности объекта внедрения в целях недопущения раскрытия своего прикрытия.

Эта позиция регулируется обстоятельствами, исключающими преступность деяния, в частности в США их система состоит из нескольких институтов. В основном они имеют обобщенное название «утвердительных защит» (англ. «affirmative defense»), подразделяемые на «оправдательные или извинительные обстоятельства» (англ. «excuse») и обоснования (англ. «justification»). Например, в Кодексе Арканзаса от раздела 5-2-601 до раздела 5-2-622 дается перечень обоснований, от раздела 5-1-112 до раздела 5-1-114 сгруппированы «традиционные утвердительные защиты», от раздела 5-2-201 до раздела 5-2-209 и разделом 5-2-404 предусмотрены отдельные (нетрадиционные) защиты⁷⁸.

П. Робинсон, М. Куссмал, Ч. Стоддарт и ряд иных американских правоведов из юридического факультета Пенсильванского университета (не