Д. А. Пархоменко

Уголовно-правовая политика в отношении лиц, впервые совершивших преступление
(закон, теория, практика)

Монография

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 343.2/.7

ББК 67.408

П18

Рецензенты:
Коробеев А. И., доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки РФ;
Наумов А. В., доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки РФ.

Настоящее издание подготовлено на основе анализа теоретических изысканий в области кратности преступлений в соответствии с положениями УК РФ 1996 г., практикой применения норм уголовного закона о лице, впервые совершившем преступление.

Законодательство приведено по состоянию на 1 июня 2022 г.

Книга предназначена для студентов и аспирантов юридических вузов и факультетов, преподавателей и научных сотрудников, практикующих юристов.

Издание подготовлено при информационной поддержке СПС «КонсультантПлюс».

УДК 343.2/.7

ББК 67.408

© Пархоменко Д. А., 2023

© ООО «Проспект», 2023

ВВЕДЕНИЕ

Основным объектом уголовно-правового воздействия, порожденного фактом совершения преступления и фокусирующегося в этой связи на уголовной ответственности за него, выступает физическое лицо, правовой статус которого в самой общей форме определен в ст. 19 УК РФ: «Уголовной ответственности подлежит только вменяемое физическое лицо, достигшее возраста, установленного настоящим Кодексом». При этом уголовная ответственность за содеянное аккумулируется в санкции статьи (части статьи) Особенной части УК РФ, отражающей типовую общественную опасность преступления определенного вида.

Вместе с тем реализация названной санкции применительно к конкретному физическому лицу, совершившему конкретное преступление, происходит с учетом целого ряда обстоятельств: оснований дифференциации уголовной ответственности за преступление. В числе таковых отечественное уголовное законодательство, хотя и с различной степенью глубины в различные исторические периоды, но всегда достаточно стабильно регламентирует кратность совершения преступлений одним и тем же физическим лицом. Ответственность дифференцируется в зависимости от того, совершает такое лицо преступление в первый раз в жизни или же делает это более одного раза (неоднократно). При отсутствии законодательного определения первого понятия практическое значение такого рода дифференциации уголовной ответственности в российском уголовном праве всегда обусловлено судебным толкованием уголовного закона, причем, на самом высшем уровне: Верховным Судом РФ. При этом высшая судебная инстанция страны никогда не делала это единообразно для всех случаев употребления в уголовном законе понятия лица, впервые совершившего преступление. Разнообразная трактовка присутствует даже в рамках действия одного института уголовного права — освобождения от уголовной ответственности. Примечателен и тот факт, что до настоящего времени ни в одном из разъяснений Пленума Верховного Суда РФ так и не дан ответ на вопрос о том, почему в применении уголовного законодательства о лице, впервые совершившем преступление, следует исходить не из обыденного, житейского, фактического его понимания, а из юридического. Также неясно и то, почему при юридическом толковании лица, впервые совершившего преступление, во главу угла ставится только судимость (ее наличие или отсутствие), и при этом игнорируется равнозначное уголовно-правовое значение акта освобождения от уголовной ответственности.

По воле законодателя в последние годы факт совершения преступления впервые определяет действие, по сути, всех основных институтов уголовного права о мерах уголовно-правового характера: освобождения от уголовной ответственности, назначения наказания, его замены и освобождения от него. И это не случайно, поскольку такая законодательная практика полностью согласуется и с решением отраслевой задачи предупреждения преступлений, и с достижением одной из целей уголовного наказания, одноименной данной задаче (ч. 2 ст. 43 УК РФ).

Несомненно, для всех, в том числе даже не специалистов в области уголовного права и лиц, не обладающих криминологическими познаниями, очевидна полезность предупреждения совершения новых преступлений лицами, однажды нарушившими уголовно-правовой запрет. Не менее очевидной является и необходимость избирательного реагирования уголовного закона на тех, кто нарушил его впервые и сделал это не в первый раз. Несмотря на это, до настоящего времени ни кратность преступлений в целом, ни факт совершения преступления впервые не исследовались в качестве самостоятельной научной проблемы уголовно-правового регулирования. Уголовно-правовая доктрина традиционно фокусирует внимание только на неоднократной преступной деятельности и преимущественно лишь в такой своеобразной ее разновидности, как рецидив. Вне поля зрения, таким образом, остается и неоднократная преступная деятельность в целом, и другие ее разновидности помимо рецидива — например, преступность несудимых, осужденных, ранее судимых. Именно такой подход к кратности преступлений обнаруживает себя в рекомендациях IV Международного пенитенциарного форума «Преступление, наказание, исправление» (20–22 ноября 2019 г., Академия ФСИН России, г. Рязань), призывающих к разработке и внедрению общегосударственной (межведомственной) системы мониторинга повторной (рецидивной) преступности среди осужденных без лишения свободы. Это несомненно важно само по себе. В первую очередь, однако, мониторингу должна подлежать результативность реакции государства и общества на первичную преступность.

Проблема предупреждения совершения новых преступлений лицами, ранее уже преступавшими черту уголовного закона, казалось бы, должна быть в центре внимания криминологии. Между тем, принятая специалистами этой отрасли научного знания типологизация личности преступника отражает деление лиц, совершивших преступление впервые и сделавших это не в первый раз, весьма отдаленно. В лучшем случае она лишь упоминает первую категорию лиц, не давая никакой ей содержательной характеристики. При таком подходе остается неясным: чему и кому противопоставляется традиционно выделяемая в криминологии рецидивная преступность и ее субъекты?

Среди классических работ, посвященных личности преступника, с точки зрения интересующей нас проблемы особняком стоит работа Н. С. Лейкиной «Личность преступника и уголовная ответственность». Сначала в докторской диссертации, а затем в одноименной монографии автор затронула практические вопросы влияния личности преступника на решение вопросов освобождения от уголовной ответственности и назначения наказания. При этом факт совершения такой личностью малозначительного преступления впервые как раз и позволял, по мнению Н. С. Лейкиной, сделать вывод о малозначительности опасности такой личности, что могло повлечь за собой освобождение от уголовной ответственности по ст. 51 УК РСФСР 1960 г.¹. Однако, поскольку в данном УК понятие лица, впервые совершившего преступление, в самостоятельном значении более не употреблялось, автор более его и не затрагивал ни в уголовно-правовом, ни в криминологическом значении².

С характеристикой общественной опасности личности преступника увязывал факт кратности преступлений А. С. Герцензон, отмечая необходимость учета степени вероятности совершения нового преступления лицом, претендующим на освобождение от уголовной ответственности по ст. 51 УК РСФСР 1960 г.³. Однако в этой работе, как и в работе Н. С. Лейкиной, лицо, впервые совершившее преступление, не выступало в качестве обособленной составляющей личности преступника. Не удалось нам ее обнаружить и в других криминологических исследованиях личности преступника. И это несмотря на огромный массив литературы, посвященной личности преступника, рецидивной преступности, опубликованной особенно в последние два-три десятилетия советского периода (по личности преступника, в частности, в трудах Ю. М. Антоняна, Ю. Д. Блувштейна, В. Н. Бурлакова, Б. С. Волкова, П. С. Дагеля, А. И. Долговой, К. Е. Игошева, В. Н. Кудрявцева, Н. Ф. Кузнецовой, Г. М. Миньковского, А. Б. Сахарова, В. Д. Филимонова; по рецидивной преступности — в исследованиях Г. А. Аванесова, А. И. Алексеева, Ю. М. Антоняна, Н. С. Артемьева, И. М. Гальперина, А. А. Герцензона, В. И. Гуськова, М. П. Журавлева, В. С. Жгутова, А. Ф. Зелинского, И. И. Карпеца, Н. А. Коломытцева, В. Н. Кудрявцева, Н. Ф. Кузнецовой, А. С. Михлина, А. Б. Сахарова, Ю. В. Солопанова, С. С. Степичева, Н. А. Стручкова, А. С. Шляпочникова, И. В. Шмарова, В. В. Городнянской, А. А. Забелича, В. Е. Южанина, А. М. Яковлева и др.), а также в работах постсоветского периода (например, П. В. Андришина, А. А. Забелич, Е. Б. Кургузкиной, А. Б. Марданова, А. Н. Пастушеня, А. В. Тимофеевой, Е.К Флоря). Примечательно, что в последние годы интерес к проблеме личности преступника заметно упал. В период с 2013 г. по этой проблематике, насколько нам известно, защищено всего три диссертации: две кандидатских⁴ и одна докторская⁵. На эту тему периодически можно встретить в основном лишь журнальные публикации⁶.

Одна из указанных выше докторских диссертаций заслуживает внимания потому, что в ней Е. А. Антонян, исследовавшая рецидивную преступность и «личность рецидивиста», одна из немногих сказала о необходимости снижения в первую очередь абсолютных показателей и первичной, и повторной преступности, и лишь затем — об установлении наиболее жесткого контроля над рецидивной и организованной рецидивной преступностью⁷. Вместе с тем, называя причины совершения повторных преступлений, Е. А. Антонян, как и другие исследователи рецидивной преступности, определила начальную сферу их проявления назначением наказания⁸, а не более ранними стадиями, следующими за совершением преступления, оставив без внимания возможности уголовного закона в этом направлении — в частности, избирательного его реагирования на первичную преступность. Перефразируя известное выражение И. И. Карпеца о том, что наказание назначается за то, что совершил, и для того, чтобы не совершал впредь⁹, можно сказать так: «уголовный закон должен применяться за то, что совершил, и для того, чтобы не совершал впредь».

Немаловажно и другое. В одной из современных монографических работ, посвященных неоднократному преступному поведению, автор ставит перед собой цель: разработать концепцию противодействия неоднократному преступному поведению, выработать предложения и рекомендация, направленные на совершенствование законодательства об ответственности за неоднократное преступное поведение, на предупреждение такого поведения¹⁰. Однако возникает вопрос: как это можно сделать полноценно, оставляя без внимания изучение результативности противодействия первичному — однократному — преступному поведению? Столь же уязвимыми представляются попытки полноценно исследовать проблему рецидива преступлений, ограничивая при этом объект исследования отношениями, характеризующими только непосредственно рецидив¹¹, а не всю совокупность отношений, в раках которых происходит хотя бы только умышленная неоднократная преступная деятельность или совершаются преступления лицом, имеющим судимость, без признаков рецидива. Глубоко сомнительным представляется и тезис о том, что состояние именно рецидивной (повторной)¹², а не первичной преступности — основа оценки социальной эффективности уголовного законодательства.

Таким образом, вместо того, чтобы быть обеспокоенными результатом уголовно-правой реакции на факт совершения преступления в первый раз, мы сначала убеждаем всех в таком очевидном факте, как повышенная степень общественной опасности лиц, совершающих преступление неоднократно — причем только при рецидиве преступлений — а затем изобретаем концепции уголовно-правового реагирования на таких лиц из всего множества лиц, совершивших преступление неоднократно. При этом без должного внимания остается вопрос и о причинах игнорирования изучения эффективности борьбы с первичной преступностью, и об особом положении только рецидивной преступности в сравнении с другими проявлениями вторичной преступности. В результате такого подхода уголовно-правовая политика фокусируется на борьбе с рецидивной преступностью, исход которой заранее очевиден для всех, две третьих же иной преступности остаются вообще как бы вне поля зрения такой политики.

С учетом названных обстоятельств и при отсутствии легального определения понятия лица, впервые совершившего преступление, автор попытался с точки зрения системного анализа выяснить существующее значение данного понятия на законодательном и правоприменительном уровнях, в данных статистики преступности и судимости, в уголовно-правовой доктрине, рассмотрев возможное уголовно-правовое значение этого понятия в рамках механизма уголовно-правового регулирования.

Раздел I.
СОСТОЯНИЕ УГОЛОВНО-ПРАВОВОЙ ПОЛИТИКИ В ОТНОШЕНИИ ЛИЦ, ВПЕРВЫЕ СОВЕРШИВШИХ ПРЕСТУПЛЕНИЕ

Глава 1.
Уголовно-правовая политика и лицо, совершившее преступление

1.1. Теоретические представления о современной уголовно-правовой политике России

Греческое πολιτικός (читается — politikos) — наука государственного управления, искусство управления государством. В словарях русского языка слово «политика» означает деятельность органов государственной власти и государственного управления, сутью которой является определение форм, задач, содержания деятельности государства в определенной сфере жизни¹³. Такая трактовка политики у С. И. Ожегова дополняется указанием на цель деятельности: политика — «Образ действий, направленных на достижение чего-нибудь»¹⁴. В словаре Т. Ф. Ефремовой политика — «направление деятельности государства или каких-либо социальных групп в той или иной области в определенный период»¹⁵.

В работах, посвященных вопросам борьбы с преступностью, присутствует весьма немалое количество попыток «переложить» общие определения политики на уголовную, уголовно-правовую материю и как результат — дать определение уголовно-правовой, уголовной политики или политики в области борьбы с преступностью¹⁶. При этом, несмотря на то, что в общем определении политики присутствует четко выраженный деятельностный акцент, в связи с чем в литературе уголовная, уголовно-правовая политика порой трактуется как уголовное право в динамике¹⁷, в современных определениях такой политики этот акцент порой смещается в статику. Так, например, в одной из последних докторских диссертаций по теоретическим вопросам уголовной политики она определяется как «система принципов, политических и политико-правовых предписаний, программ, осуществляемых государством совместно с гражданским обществом, по борьбе с преступностью, ресоциализации преступников, обеспечению безопасности личности, общества и государства»¹⁸. В другой диссертации, посвященной вопросам региональной уголовной политики, такая политика — это «сформулированные стратегические цели, задачи, идеи по обеспечению криминологической безопасности региона, основанные на федеральных политико-правовых установках с учетом местных экономических ресурсов, социально-этнических, психологических и иных особенностей населения субъекта Российской Федерации»¹⁹. В известной Концепции уголовно-правовой политики Российской Федерации, одобренной Общественной палатой РФ в 2010 г., она определяется как система «официально принятых в государстве положений, определяющих сущность, цель, направления, приоритеты и критерии эффективности нормотворческой и правоприменительной деятельности в области защиты личности, общества и государства от преступных посягательств, средствами уголовного законодательства». Правда, при этом оговаривается, что уголовно-правовая политика Российской Федерации выступает одним из направлений реализации государственной стратегии обеспечения криминологической безопасности²⁰.

Представляется однако, что и авторы приведенных определений понятия уголовной (уголовно-правовой) политики не ставят под сомнение тот факт, что политика — это не просто наука или искусство управления «с самой высокой смотровой площадки»²¹. Концептуальность и деятельность — это два неотъемлемых элемента любой политики в обществе и ради общества²². Состоятельность и жизнеспособность любых принципов, предписаний, программ, равно как и сформулированных в них целей и задач, определяется в конечном итоге одним — их реализацией, деятельностью. И применительно к рассматриваемой нами проблеме может быть как раз именно этого элемента не доставало и не достает, когда мы говорим о политике в области борьбы преступностью. По истечении чуть менее десяти лет с момента утверждения упомянутой выше Концепции уголовно-правовой политики, никто на официальном уровне не задавался вопросом об итогах ее реализации или, по крайней мере, нам об этом не известно. А между тем, речь идет о документе, разработанном Общественной палатой Российской Федерации — органом, одна четверть состава которого утверждается Президентом Российской Федерации. Авторы очередной современной уголовной политики России в 2017 г. начали свою работу с того, что констатировали не только отсутствие уголовной политики — долгосрочного видения целей, которые государство собирается достичь с помощью уголовного права в области контроля преступности, но и осознание практически всеми такого отсутствия²³. Констатация такого положения вещей перекликается с другого рода объяснениями безуспешности российской уголовной политики: низким качеством ее интеллектуального обеспечения²⁴. На наш взгляд, главная проблема все-таки не в этом, то есть не в отсутствии концептуального осмысления вопросов развития материального и процессуального уголовного права, не в их качестве, а в том, что материалы, отражающие такое осмысление, именуемые обычно «концепцией», либо не известны субъектам законодательной инициативы и законодателю, либо игнорируются ими, причем нередко вообще без каких-либо объяснений. В связи с этим в литературе ставится даже такой вопрос: а нужны ли вообще подобные концепции — концепции уголовной политики²⁵?

Считаем последний вопрос риторическим хотя бы потому, что была, есть и будет деятельность специально уполномоченных на борьбу с преступностью государственных органов. Такая деятельность не может быть не основана на законодательстве, специально для этого существующем: уголовном, уголовно-процессуальном и уголовно-исполнительном. Другой вопрос: как оценивать такую деятельность? В чем или в ком усматривать причины ее недостатков — в ней самой, в ее организации, в законодательстве, на котором она основана? Естественно также и другое: такая деятельность будет тем более эффективна, чем более будет основана на современных научных разработках вопросов борьбы с преступностью, контроля над ней. Необходимо, кроме того, учитывать зарубежный опыт решения рассматриваемой проблемы. Кроме того, осуществляться реализация уголовной политики должна субъектами, работники которых имеют надлежащий уровень квалификации и т.д. Названные обстоятельства в совокупности либо сами по себе упоминаются в многочисленных определениях уголовной политики в литературе²⁶, суммируя которые можно сказать так: современная уголовная политика России — это деятельность правоохранительных и судебных органов по борьбе с преступностью и ее предупреждению, в том числе иными субъектами профилактики, основанная на доктрине и осуществляемая в соответствии с уголовным, уголовно-процессуальным и уголовно-исполнительным законодательством посредством применения уголовного наказания или иных мер уголовно-правового характера к лицам, совершившим преступление, а также путем правового воспитания населения.

В связи с приведенным определением понятия уголовной политики нельзя не обратить внимание на решение данного вопроса И. М. Клейменовым. По мнению автора, уголовная политика — это «целеустремленная системная деятельность по ограничению преступности средствами государственного принуждения»²⁷. Краткое и вместе с тем, на наш взгляд, очень емкое определение. С одним необходимым уточнением: современная уголовная и уголовно-правовая политика в том числе, в отличие от всех предшествующих «политик» такого рода, воздействуют на преступность не только средствами государственного принуждения, которое, хотя и остается основным элементом уголовной ответственности, но все чаще на законодательном уровне нейтрализуется, отодвигается средствами государственного убеждения компенсационно-поощрительного характера (предусмотренными, например, в ст.76¹, 76² УК РФ). Сказанное еще более актуально для различных трактовок уголовно-правового воздействия, основанного, по мысли их авторов, исключительно на государственном принуждении. Если уголовно-правовое воздействие представляет собой «совокупность способов уголовно-правового выражения государственного принуждения в ответ на общественно опасное деяние, запрещенное уголовным законом»²⁸, то такой ответ уже давно не исчерпывается принуждением, обличенным в уголовно-правовую форму. Все более весомое значение в этом ответе приобретают различные средства убеждения, также обличенные в уголовно-правовую форму. В этой связи более адекватно современным условиям представление об уголовно-правовом воздействии как основанной на официально-властном волеизъявлении системе закрепленных в уголовном законе мер, необходимых для защиты личности, общества и государства, включающих в себя информационно-правовые, карательные, воспитательные средства и меры безопасности²⁹.

Если же говорить о целеустремленности уголовной политики в целом, то, на наш взгляд, по-прежнему актуально положение, в свое время сформулированное профессором Н. И. Загородниковым: «Уголовная политика стремится обеспечить такую деятельность государства и общественности по борьбе с преступностью, чтобы главным было не применение наказания за уже совершенные преступления, а реальное предупреждение возможности совершения преступлений, изыскания новых средств и мер по устранению причин, их порождающих»³⁰.

Обязательным признаком понятия уголовной политики выступает ее нормативная правовая основа, что предопределяет выделение в ней относительно самостоятельных компонентов (элементов, подсистем): уголовно-правовой политики, осуществляемой в рамках и в соответствии с уголовным законодательством; уголовно-процессуальной политики, осуществляемой в рамках и в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством; уголовно-исполнительной политики, осуществляемой в рамках и в соответствии с уголовно-исполнительным законодательством. Выделяя названные составляющие уголовной политики, по нашему мнению, не следует как недооценивать, так и переоценивать их самостоятельность в силу объективно существующей между ними взаимообусловленности и функциональной зависимости.

Основываясь на том, что любая процедурная деятельность, всякие процессуальные правила, «обслуживающие» материальное право, помимо значимости данного обслуживания имеет еще и собственную содержательную значимость и ценность³¹, наряду с названными выше компонентами уголовной политики в ней порой выделяют еще и оперативно-розыскную политику³², уголовно-организационную политику³³ и уголовно-превентивную политику³⁴. В последнем случае, судя по всему, речь идет о политике в области профилактики преступлений, которую в разное время и разными авторами предлагалось считать самостоятельным видом «социальной политики ликвидации преступности», существующим наряду с уголовной политикой³⁵, называть «криминологической политикой» либо «криминологическим аспектом уголовной политики»³⁶. По мнению же М. П. Клейменова, наоборот: криминологическая политика, опираясь на социальную политику, включает в себя уголовную политику³⁷.

Еще дальше в оценке роли деятельности по предупреждению преступности в целом и ее отдельных разновидностей пошел В. Н. Орлов, который в этой связи, «учитывая становление, развитие и современное состояние криминологического законодательства», предложил рассматривать криминологию в качестве самостоятельной комплексной отрасли права³⁸. Эта идея озвучивалась в работах и других авторов³⁹.

В одной из своих работ М. М. Бабаев точно расставил акценты в рассматриваемом вопросе: «Уголовно-правовая политика криминологична, а криминологическая политика нормативна. И в этом залог и условие эффективности каждой из них»⁴⁰. От себя добавим: и в целом политики государства в области борьбы с преступностью.

Более определенно по рассматриваемому вопросу высказался И. Э. Звечаровский: «Если не отождествлять криминологическую политику с политикой государства в сфере борьбы с преступностью, включающей в себя весь комплекс направлений и средств, в том числе меры общесоциального характера, то, очевидно, нет никаких оснований вообще говорить о криминологической политике, поскольку, понимаемая таким образом, она фактически растворяется в социальной политике». Сомнительно, по мнению автора, выделение криминологической политики и в качестве одного из элементов уголовной политики, поскольку она не имеет под собой своей нормативной правовой основы ⁴¹.

В целом соглашаясь с приведенными суждениями, прежде всего, будет уместным отметить обоснованность положения, высказанного А. И. Коробеевым о том, что само по себе законодательное урегулирование деятельности, осуществляемой в рамках борьбы с преступностью, недостаточно для признания ее самостоятельным элементом уголовной политики⁴². Очевидно также и то, что предупредительный потенциал, несомненно, должен присутствовать в законодательстве, причем не только криминального (уголовном, уголовно-процессуальном, уголовно-исполнительном), но и социально-цивилистического профиля. Это обстоятельство должен «держать в уме» законодатель, а в последующем и правоприменитель, реализующий названную нормативную правовую основу. Помимо этого профилактика преступлений может и должна осуществляться вне рамок какого-либо законодательства, среди законопослушного населения. Называть ли указанные направления деятельности криминологической политикой и придавать ли такой политике какой-либо статус? На наш взгляд, в современных условиях — это вопрос второстепенный. Судя по состоянию и активности криминологических исследований, имевших место в период действия УК РСФСР 1960 г., можно сделать вывод о том, что говорить о криминологической политике как элементе (самостоятельном элементе) уголовной политики тогда было больше оснований, чем сегодня.

Наряду с характеристикой общих вопросов уголовной политики, о ней нередко говорят применительно к отдельным видам преступности⁴³, преступников, в последнем случае акцентируя внимание на особенностях субъектов преступлений — личностей преступников несовершеннолетних⁴⁴, женщин⁴⁵. Об уголовной политике как отрасли научного знания пишет С. В. Иванов⁴⁶.

Отметим также, что немало работ уголовно-политического и сугубо криминологического характера посвящено изучению личности рецидивиста⁴⁷ и вместе с тем ни одной — личности того, кто, вроде бы, должен оттенять первую личность: личности впервые совершившего преступление.

Через понятие деятельности должна, по нашему мнению, определяться и основная составляющая уголовной политики, на основе которой формируются стратегия и тактика политики уголовно-процессуальной, уголовно-исполнительной⁴⁸ — уголовно-правовая политика. В этой связи привлекает внимание решение данного вопроса авторским коллективом Института государства и права Российской академии наук: уголовно-правовая политика — это «деятельность государства, направленная на справедливое (то есть должное, взаимосоответствующее) закрепление в уголовном законе и иных нормативных правовых актах (и исключение из таких актов) предписаний, определяющих преступность общественно опасных деяний, пределы их наказуемости и иных мер уголовной ответственности за их совершение, а также результат такой деятельности»⁴⁹. Здесь, во-первых, не совсем ясно то, почему из всех возможных, в том числе признанных законодателем (ст. 3–7 УК РФ) принципов уголовного права, именно к принципу справедливости апеллируют авторы данного определения. Говоря словами немецкого философа О. Хеффе, «справедливое право должно быть защищено общественным правопорядком»⁵⁰, но, заметим, такая защита не может осуществляться без учета других принципов права, и уголовного в том числе: законности — «если, — как пишет О. Хеффе, — человеческое общежитие хочет иметь легитимный характер»; юридического равенства, вины и гуманизма — чтобы государство, говоря словами автора⁵¹, «приняло облик справедливого правового государства». Во-вторых, вряд ли обоснованно в приведенном определении уголовно-правовой политики содержится указание на ее результат, который, по нашему мнению, выступает ее (политики) самостоятельной характеристикой, итогом, не влияющим на определяемое понятие.

В свете сказанного, с небольшими коррективами, наиболее приближенным к реалиям борьбы с преступностью уголовно-правовыми средствами представляется определение понятия уголовно-правовой политики, предложенное Б. Т. Разгильдиевым: это осуществляемая на основе уголовно-правовых принципов деятельность органов власти по принятию уголовных законов, их применению и исполнению правоохранительными и судебными органами, направленная на решение уголовно-правовых задач по охране личности, общества и государства, мира и безопасности человечества от преступных посягательств и их предупреждению⁵².

Не имея цели всесторонне и полноценно осветить состояние исследований проблемы уголовно-правовой политики, нельзя обойти стороной вопрос о соотношении этого понятия с понятием, получающим все большее распространение в науке уголовного права, — понятием уголовно-правового воздействия. Только в одной работе мы нашли ответ на этот вопрос: уголовно-правовое воздействие охватывает сразу и уголовное право, и уголовное законодательство, и уголовно-правовую политику как основополагающие элементы, аккумулирующие в себе понятия преступного и наказуемого и все, что с ними связано⁵³. Весьма общий ответ, что, как представляется, предопределено историей появления понятия уголовно-правового воздействия в уголовно-правовых исследованиях в связи с попытками привнести ясность в понятие меры уголовно-правового характера. Примечательно, что при этом без внимания исследователей по-прежнему остается предусмотренное в УК РФ достаточно четкое, на наш взгляд, использование понятий принудительные меры медицинского характера и принудительные меры воспитательного воздействия. Первые несут в себе пассивное начало, вторые — активное. Воздействие — активное целенаправленное влияние субъекта на объект, не обязательно явное или прямое, например, через механизм уголовно-правового регулирования, но и косвенное — например, в процессе применения уголовного законодательства. Уголовно-правовое воздействие, направленное на потенциальных (в рамках регулятивных отношений) или реальных (в рамках охранительных отношений) субъектов преступления, изначально осуществляемое в рамках названного механизма по схеме «норма-правоотношение-ответственность», при дальнейшей его реализации может распространяться не только на отношения, составляющие предмет уголовно-правового регулирования (объект уголовно-правовой охраны), но и на отношения, находящиеся за рамками этого предмета, а, соответственно, и лиц, вообще не являющихся субъектами уголовной ответственности⁵⁴. Уголовно-правовое воздействие — это фактическое влияние уголовного права на правосознание физических лиц и их поведение в реальной жизни. Насколько нам известно, ни в одной работе с названием «Уголовно-правовое воздействие» это влияние не исследовалось⁵⁵.

Подводя итог анализа теоретической части рассматриваемой нами проблемы, позволим сделать ряд выводов.

1. В исследованиях политики в области борьбы с преступностью нередко происходит отождествление понятий уголовной и уголовно-правовой политики. Крайне редко такое отождествление специально обосновывается, как это делает, например Н. А. Лопашенко⁵⁶, зачастую же имеет место ситуация, когда под названием уголовной политики дается характеристика только уголовно-правовой политики либо, наоборот — под названием уголовно-правовой политики приводится характеристика политики в области борьбы с преступностью, основанная не только на уголовном, но и ином законодательстве.

2. В последние годы происходит неуклонное снижение интереса к разработке теоретических вопросов политики в области борьбы с преступностью, что, на наш взгляд, объясняется двумя обстоятельствами. В первую очередь — уже имеющейся высокой степенью разработанности теории борьбы с преступностью в России. Концепция уголовной политики России, как система взглядов на преступность, стратегию борьбы с ней (условно — «теоретическая Концепция»), разработана, сложилась как минимум не позднее 2005 г. и реально существует, если говорить о законодательстве, отправной точкой формирования которого послужил УК РФ 1996 г. В этой связи при достаточно стабильной социально-экономической и политической обстановке в стране в нее (в Концепцию уголовной политики) вряд ли можно привнести что-то принципиально новое⁵⁷. В качестве второго фактора, вызвавшего притупление интереса к разработке указанной проблемы, можно назвать невостребованность «теоретической Концепции» существующим государственным механизмом борьбы с преступностью, реальной уголовной политикой, результатом чего выступает отрицание авторами и сторонниками «теоретической Концепции» наличия в России вообще какой-либо уголовной политики.

Об актуальности последнего объяснения наглядно свидетельствует констатация, сделанная А. И. Коробеевым: «На сегодняшний день уголовная политика в России так и не сформирована, ее нет даже в виде теоретической Концепции, признанной официальной властью»⁵⁸. Заметим, что авторы Уголовной политики 2017 г. назвали предыдущую Уголовно-правовую политику 2010 г. «квазиофициальной»⁵⁹.

Нельзя не отметить и тот факт, что скептическое отношение к современной уголовной политике, равно как и к теоретическим изысканиям по данной проблематике, порой объясняется недопустимостью использования самого слова «политика» в этом случае. Как отмечает А. В. Наумов, настоящая политика, политика без кавычек — это область между классами, нациями и социальными группами. Политический аспект в уголовном законодательстве и в предупреждении преступлений есть только там, считает автор, где можно выделить классовые или социально-групповые интересы. Дело не в праве и в профилактике, не в уголовно-правовой политике, а в политике как таковой⁶⁰. Однако, заметим, не отражается ли последняя — политика власти — в уголовном законодательстве и в практике его применения? Думается, что, несомненно. И сам автор в этой связи называет целый ряд примеров, в частности, с отражением такой политики при регламентации в УК РФ экономических преступлений. И по-другому, наверное, трудно оценить происходящее, поскольку, как замечает Ю. И. Бытко, «любая государственная управленческая деятельность, процедура уголовно-правового нормотворчества не может быть не политизированной. Это часть политики государства и именно поэтому не случайно в сложной дефиниции «уголовная политика» вторым ключевым словом является «политика»⁶¹.

3. Практически все имеющиеся характеристики современной уголовной, уголовно-правовой политики России носят четко выраженный отрицательный фон. Даже то, что обычно считалось положительным моментом российской (ранее — советской) уголовно-правовой политики — ее гуманистическая направленность — оценивается как недостаток в силу ее чрезмерности и нерациональности, «противоречивости и волатильности»⁶².

Названная констатация продолжает предыдущую, в связи с чем специалистам в области теоретических концепций уголовной политики настало время ответить на один принципиальный вопрос: почему результаты их усилий остаются невостребованными субъектами реальной уголовной политики?

1.2. Реализация современной уголовно-правовой политики России в правоприменении

Прежде чем попытаться увидеть лиц, совершивших преступление, в том числе, сделавших это впервые, в каком-либо ракурсе уголовно-правовой политики, определить здесь их роль, попытаемся назвать некоторые характерные черты такой политики в России в современных условиях.

За основу характеристики современной уголовно-правовой политики России логично было бы взять ту, которая приведена авторами уже упомянутой ранее, самой последней опубликованной в 2017 г. «Уголовной политики»⁶³. Однако, при внимательном ознакомлении с названной уголовной политикой можно сделать вывод о том, что большинство констатаций, характеризующих ее современное состояние⁶⁴, повторяют ранее озвученные в более широком контексте в ряде работ, автором (или соавтором) которых выступал А. И. Коробеев⁶⁵. Поскольку в более систематизированном виде они были представлены в выступлении автора 25 апреля 2016 г. в Нижегородской академии МВД России⁶⁶, обратимся, в первую очередь, именно к ним.

Характеристику современного состояния уголовной политики, А. И. Коробеев начинает с констатации «отсутствия явно выраженной цели уголовно-правовой политики⁶⁷ и связанной с этим бессистемностью и разнонаправленностью изменений и дополнений уголовного закона». Авторы упомянутой Уголовной политики 2017 г. хаотичный характер законотворчества «в сфере уголовного и уголовно-процессуального права» объясняют «отсутствием уголовной политики — долгосрочного видения целей, которые государство собирается достичь с помощью уголовного права в области контроля преступности».

Однако не является ли последняя оговорка авторов Уголовной политики 2017 г. как раз тем, что объявляется ими в качестве отсутствующего — контроль над преступностью? Если же говорить об общей цели уголовно-правовой политики, то, по нашему мнению, она достаточно определенно сформулирована в ч. 1 ст. 1 УК РФ. Это охрана отношений, регулируемых уголовным правом⁶⁸. Достигается эта цель посредством решения тех задач-средств, которые определены в ч. 2 этой же статьи. Предельно ясно может быть сформулирована и цель уголовно-правовой политики в отношении лиц, впервые совершивших преступление (то есть того, конечного результата, на достижение которого такая политика направлена), — предупреждение совершения новых преступлений такими лицами.

Характеризуя далее современное состояние уголовной политики, А. И. Коробеев указывает на следующие проблемы: криминологическая и социальная необоснованность целого ряда нормативных предписаний уголовного закона; низкое качество юридической техники уголовного закона, внутриотраслевые и межотраслевые коллизии уголовного законодательства, отсутствие четкой концепции системы источников уголовного права; неполное соответствие российского уголовного законодательства и практики его применения международно-правовым стандартам безопасности и прав человека; противоречивость и непоследовательность в определении оснований уголовной ответственности, отсутствие четких критериев разграничения преступлений и иных правонарушений; одновременная пробельность и избыточность криминализации деяний, отсутствие явных приоритетов уголовно-правовой охраны; отсутствие последовательной нормативной и теоретической концепции содержания и формы уголовно-правовой реакции на преступление, соотношения наказания и иных мер уголовно-правового характера; широкие, вплоть до непозволительного, рамки судейского усмотрения не только при определении меры уголовного наказания, но и при определении оснований уголовной ответственности; несоответствие декларируемых целей уголовного наказания реальным возможностям в их достижении, ущербность системы наказаний; несогласованность частноправовых и публично-правовых начал уголовно-правового регулирования, нерешенность до конца вопроса об уголовно-правовом статусе потерпевшего от преступления; несогласованность положений о неотвратимости и целесообразности уголовного преследования и уголовной ответственности; недостаточность научного сопровождения законотворческого процесса, отсутствие системы экспертных оценок законопроектов⁶⁹.

Перечень названных проблем авторы Уголовной политики 2017 г. дополняют указанием на избыточную репрессивность уголовного закона, отмечая также то, что декриминализация и депенализация деяний происходит по выборочному принципу — в отношении отдельных групп населения (например, предпринимателей), под влиянием различных групп лоббирования⁷⁰.

Наверное, при желании перечень таких проблем мог быть продолжен указанием, например, на несоответствие содержания уголовного законодательства принципам, закрепленным в ст. 3–7 УК РФ, на бессистемность предусмотренного в УК РФ перечня наказаний, включающую в себя разбалансированность между наказаниями, не связанными с изоляцией от общества, и т.д.⁷¹. Вместе с тем, некоторые из названных характеристик, на наш взгляд, преждевременно возводятся в статус проблемы, когда, например, речь идет о нерешенности до конца вопроса об уголовно-правовом статусе потерпевшего от преступления. Представляется, что такого субъекта в уголовном праве нет, если, конечно, видеть различия между материальным и процессуальным уголовным правом, не ставить знак равенства между уголовно-правовыми и уголовно-процессуальными отношениями. Субъектами уголовных правоотношений выступают только две стороны: государство в лице своих компетентных органов, устанавливающее обязанность соблюдать требования уголовного закона, а в случае ее нарушения — обязанность подлежать уголовной ответственности за содеянное, и физические вменяемые лица, достигшие установленного уголовным законом возраста, способные в силу названных обстоятельств выполнять указанные обязанности, а в случае невыполнения последних — подлежать за это уголовной ответственности.

Главное, однако, не в перечне приведенных проблем и степени их обоснованности, а в том, что большая часть из них не являются полноценной характеристикой собственно уголовно-правовой политики. Во-первых, названные проблемы связаны, в основном, только с одним из элементов (подвидов) уголовной политики — уголовно-правовой политикой. Во-вторых, затрагивают эти проблемы только одну из форм ее реализации — правотворчество, имеющее своим предметом российское уголовное законодательство в его современном состоянии. Между тем, достоинства и недостатки реализации данной формы уголовно-правовой политики становятся видимыми, а отсюда и подлежащими более или менее объективной оценке, лишь через призму правоприменения, в нашем случае — применения уголовного права. В этой связи попытаемся восполнить характеристику уголовно-правовой политики именно в этой форме ее реализации — правоприменении⁷². Однако, прежде чем это сделать, отметим, что за последние 2–3 года в трех таких серьезных криминологических изданиях как «Российский криминологический взгляд», «Криминология: вчера, сегодня, завтра» и «Всероссийский криминологический журнал» не было опубликовано ни одной статьи, посвященной всесторонней характеристике уголовно-правовой политике вообще, и такой ее формы реализации, как правоприменение — применение уголовного законодательства — в частности.

Итак, наши наблюдения в рассматриваемом вопросе сводятся к следующим заключениям.

1. Объективно существующие противоречивость и пробельность уголовного законодательства, рассогласованность с ним по ряду вопросов уголовно-процессуального законодательства, как и внутренние проблемы законодательства, регламентирующего процедуру уголовного преследования⁷³, привели к тому, что изначально статусно высокая роль Верховного Суда РФ среди всех других субъектов правоприменения в последние годы весьма значительно возросла в двух аспектах.

Во-первых, это произошло в рамках реализации полномочия, предусмотренного п. 1 ч. 7 ст. 2 Федерального конституционного закона от 5 мая 2014 г. № 3-ФКЗ (ред. от 29 июля 2018 г.) «О Верховном суде Российской Федерации»: «в целях обеспечения единообразного применения законодательства Российской Федерации дает судам разъяснения по вопросам судебной практики на основе ее изучения и обобщения». Как известно, в условиях российской юридической практики такими разъяснениями руководствуются не только суды. Это подтвердили результаты проведенного нами анкетирования прокурорских работников: только 14% из них допустили ситуацию, при которой следователь или прокурор даст свое толкование понятия лица, впервые совершившего преступление, отличное от того, которое дано в п. 2 постановления № 19 Пленума Верховного Суда РФ от 27 июня 2013 г. «О применении судами законодательства, регламентирующего основания и порядок освобождения от уголовной ответственности»⁷⁴. Остальные ответили, что это исключено, поскольку постановления Пленума Верховного Суда РФ фактически обязательны не только для судов, но и для других органов, применяющих уголовный закон. В этой связи небезынтересен тот факт, что согласно ст. 56 Закона РСФСР «О судоустройстве РСФСР» от 8 июля 1981 г., руководящие разъяснения Пленума Верховного Суда РСФСР по вопросам применения законодательства РСФСР, возникающим при рассмотрении судебных дел, были обязательны не только для судов, но и других органов и должностных лиц, применяющих закон, по которому дано разъяснение⁷⁵.

Во-вторых, следует отметить, что в период действия УК РФ 1996 г. заметно выделяется Верховный Суд РФ и в рамках реализации полномочия, предусмотренного ч. 6 ст. 2 названного выше Федерального конституционного закона: по своей активности среди субъектов законодательной инициативы по изменению и дополнению уголовного (а также уголовно-процессуального и уголовно-исполнительного) законодательства. Несмотря на высказываемые в этой связи критические замечания со стороны специалистов в области уголовного права⁷⁶, Верховный Суд РФ последовательно продолжает проявлять инициативу в этом направлении. Так, постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 2017 г. № 42 в Государственную Думу Федерального Собрания РФ внесен проект федерального закона «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации в связи с введением понятия уголовного проступка»⁷⁷. Данная законодательная инициатива была продублирована в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 13 октября 2020 г. № 24⁷⁸.

2. Анализ практики применения российского уголовного законодательства дает, на наш взгляд, основание полагать, что в последние годы все более утрачивает свою значимость положение о том, что единственным источником уголовного права выступает только уголовный закон (ч. 1 ст. 1, ст. 3 УК РФ). Решения Верховного Суда РФ не только восполняют пробелы уголовного, уголовно-процессуального, уголовно-исполнительного законодательства, что с точки зрения данного положения уже само по себе небезупречно, но и порой прямо противоречат этому законодательству. Примером первого рода могут служить разъяснения Пленума Верховного Суда РФ при определении случаев постановления обвинительного приговора без назначения наказания, когда названная в УПК РФ процессуальная форма (п. 3 ч. 5 ст. 302 УПК РФ) не имеет предусмотренных в УК РФ соответствующих материально-правовых оснований⁷⁹. В качестве примера несоответствия решений Верховного Суда РФ уголовному и уголовно-процессуальному законодательству можно привести ситуацию, при которой в связи с освобождением от уголовной ответственности на основании примечаний к ст. 222, ст. 291 УК РФ в определении Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ речь шла о прекращении уголовного дела на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, то есть за отсутствием в деянии состава преступления⁸⁰. Противоречащими уголовному законодательству представляются рекомендации Пленума Верховного Суда РФ освобождать от наказания или от его отбывания на основании ст. 75, 76 УК РФ, содержащиеся в п. 1, 10 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 мая 2018 г. № 10 «О практике применения судами положений части 6 статьи 15 Уголовного кодекса Российской Федерации»⁸¹.

Исходя из сложившейся практики Верховного Суда РФ, на страницах специальной литературы все чаще высказываются суждения о том, чтобы источником уголовного права России (формальным, юридическим источником, подчиненным уголовному закону) считать и судебный прецедент, как бы его не трактовали: только в качестве постановлений Пленума Верховного Суда РФ или в совокупности с решениями Верховного Суда РФ по конкретным уголовным делам⁸². Однако, до тех пор, пока в этом вопросе уголовное законодательство остается без изменений, судебную практику, противоречащую ему, вряд ли можно считать обоснованной.

Говоря о роли Верховного Суда в применении уголовного законодательства нельзя не оставить без внимания аналогичную роль Конституционного Суда РФ. Профессор А. В. Наумов не без оснований отмечает, что «в последние годы в целом ряде своих постановлений Конституционный Суд «превратил» их в источник уголовного права не только в плане определения наказуемости (как в случае смертной казни), но и (что особенно важно) для установления преступности соответствующих общественно опасных деяний (запрещенных Уголовным кодексом). В связи с этим можно сказать, что Конституционный Суд сформулировал новое, очень важное содержание принципа законности — определенность уголовно-правовых норм»⁸³.

3. Несмотря на продолжающиеся десятилетиями разговоры о необходимости гуманизации уголовного законодательства и практики его применения, практических шагов в этом направлении на самом высоком официальном уровне, нельзя не обратить внимание на тот факт, что наиболее высокие показатели количества осужденных от числа выявленных лиц, совершивших преступления, приходятся на период 2008–2018 гг. Так, если в 2003 г. этот показатель составлял 62,5%, то в 2008 г. он, перешагнув отметку в 70% (составил в этом году 73,65%), за исключением 2015 г. (68,3%), ниже этого показателя вплоть до 2019 г. не опускался, составляя в 2010 г. 76,0%, в 2016, 2017 и 2018 гг. — 73, 72,1 и 70,7%, соответственно. И только по итогам 2019 г. статистика показала самые низкие показатели соотношения количества выявленных лиц, совершивших преступления, и количества осужденных лиц по приговорам, вступившим в законную силу: 884 661 и 598 214 соответственно, а значение последнего показателя составило 68% от значения первого⁸⁴. Можно ли считать это тенденцией, как представляется, покажет время, но по итогам 2020, 2021 гг. последний показатель составил 62,3 и 66,6% соответственно.

Для сравнения, отметим, что в СССР в период 1985–1989 гг. удельный вес осужденных в числе выявленных лиц, совершивших преступления, составлял по годам 73,5, 71,4, 61,4, 52,8, 52,5% соответственно⁸⁵.

В свете приведенных выше показателей высказываемые в последние годы упреки в адрес законодателя в нарушении им принципа неотвратимости ответственности в связи с расширением законодательной практики освобождения от уголовной ответственности на уровне применения уголовного закона теряют свою актуальность: почти две трети выявленных лиц, совершивших преступления, подлежат осуждению в форме обвинительного приговора суда, вступившего в законную силу⁸⁶.

4. Предыдущая характеристика применения уголовного законодательства дополняется другой: продолжающийся на протяжении последних лет значительный рост удельного веса преступлений небольшой и средней тяжести в общем числе зарегистрированных преступлений и количества лиц, осужденных за такие преступления в общем количестве осужденных.

Если по итогам 1997 г. удельный вес преступлений небольшой тяжести в общем количестве зарегистрированных преступлений составлял 21,7%, средней тяжести — 20,7%, тяжких — 55,3%, особо тяжких — 4%⁸⁷, то в период 2013–2017 гг.⁸⁸ в общем числе зарегистрированных преступлений в стране удельный вес преступлений различных категорий по годам составил: небольшой тяжести — 42 (2013), 42,5 (2014), 43,9 (2015), 44,2 (2016), 44,43 (2017)%; средней тяжести соответственно — 33,5, 33, 34,3, 34,6, 34,33%; тяжких — 19, 18,5, 16,4, 16,2, 15,71%; особо тяжких — 5,5, 5,6, 5,3, 4,5, 5,53%, соответственно. По итогам 2018 г. эти показатели составили 44,4%, 33,1%, 16,9%, 5,6%, соответственно, особо не изменившись и в 2019 г. (44%, 33%, 17%, 6%)⁸⁹. С небольшими отклонениями такое соотношение категорий преступлений наблюдается на протяжении пяти-семи последних лет, предшествовавших 2021 г., что в немалой степени связано с расширением содержания категорий преступлений небольшой и средней тяжести, состоявшееся в связи с принятием Федерального закона от 7 декабря 2011 г. № 420-ФЗ⁹⁰. Для сравнения отметим, что в период с 1997 г. по 2002 г. удельный вес преступлений небольшой и средней тяжести в общем количестве зарегистрированных преступлений колебался от 38,4% в 1999 г. до 46,7% в 2002 г. А уже в 2003 г. он составил 60,8%⁹¹. Напомним, что незадолго до этого Федеральным законом от 9 марта 2001 г. № 25-ФЗ из категории тяжких преступлений были изъяты неосторожные преступления, рассредоточенные в этой связи в категориях преступлений небольшой и средней тяжести⁹². Еще раз подчеркнем, что изменение соотношения удельного веса преступлений небольшой и средней тяжести с тяжкими и особо тяжкими преступлениями, произошедшее примерно за последние десять с небольшим лет действия УК РФ 1996 г., объясняется главным образом не качественными изменениями преступности, а неоднократными изменениями законодателем содержания отдельных категорий преступлений⁹³. С очередным перемещением части неосторожных преступлений в категорию тяжких преступлений Федеральным законом от 17 июня 2019 г. № 146-ФЗ эта практика продолжена⁹⁴, и она, естественно, найдет свое отражение в рассматриваемых показателях преступности и судимости за отдельные категории преступлений. Итоги 2020–2021 гг. отчасти подтверждают это предположение: удельный вес преступлений по категориям от преступлений небольшой тяжести к особо тяжким составил 51,8 и 41,9%, 21,6 и 30,1%, 21,7 и 22,3%, 4,9 и 5,7% соответственно.

5. С возрастанием удельного веса преступлений небольшой и средней тяжести в структуре ежегодно регистрируемых преступлений, весьма высоким является показатель количества осужденных за преступления названных категорий. Так, по итогам 2018 и 2021 гг. в общем количестве осужденных удельный вес осужденных за преступления небольшой тяжести составил около 50% (то есть даже выше, чем показатель зарегистрированных преступлений данной категории), средней тяжести — около 23% (в 2021 г. — 20,3%), тяжкие преступления — 21% (в 2021 г. — 23,4%), особо тяжкие — около 6%. Начиная же с 2012 г., суммарный показатель осужденных за преступления небольшой и средней тяжести никогда не опускался ниже 70% (2019 г. — 73%, 2021 г. — 71,3%). Таким образом, качественное состояние преступности в стране за последние пять лет на уровне даже официальной статистики отражается малозаметно. Нельзя не отметить и тот факт, что при этом наблюдается рассогласованность между ежегодно снижаемым количеством регистрируемых преступлений с количеством осужденных. Последний показатель отстает от первого примерно на одну треть⁹⁵.

6. Радужная картина с доминированием в структуре преступности преступлений небольшой и средней тяжести блекнет еще и потому, что вслед за изменениями содержания названных категорий преступлений законодатель постоянно расширяет круг льготных уголовно-правовых мер, рассчитанных на лиц, совершивших преступления как раз этих категорий. К предусмотренным в УК РФ 1996 г. в момент вступления его в силу ст. 75 и ст. 76 об освобождении от уголовной ответственности лиц, совершивших такие преступления⁹⁶, на сегодняшний день добавлены ст. 76¹ и ст. 76² УК РФ⁹⁷. Однако данные меры уголовно-правового характера кардинально не повлияли на состояние «модифицированной» законодателем в 2003 и 2011 годах преступности небольшой и средней тяжести. Количество уголовных дел, ежегодно прекращаемых, например, на основании ст. 76¹ УК РФ (28¹ УПК РФ), начиная с 2013 г. не превысило 72 (максимальный показатель, достигнутый в 2021 г.), составив в 2013 г – 14 дел, 2018 г. — 31, 2020 г. — 59 дел⁹⁸.

Не может не привлекать внимания и то обстоятельство, что с расширением в уголовном законе числа оснований освобождения от уголовной ответственности, количество уголовных дел, прекращенных по нереабилитирующим основаниям, всегда оставалось стабильным, а в последние два года незначительно, но стало сокращается: в 2012 г. этот показатель был равен 23,1% (218 057 от 941 954 оконченных производством дел), 2013 г. — 23,1% (218 552 от 943 940), 2014 г. — 23% (215 259 от 936 554), 2015 г. — 23,9% (229 880 от 962583), 2016 г. — 19,6% (189 325 от 963878), 2017 г. — 20,1% (184 443 от 914 883)⁹⁹. При этом, следует отметить, что в 2017 г. последний показатель включил в себя 20 664 дела, прекращенных на основании ст. 76² УК РФ (ст. 25¹ УПК РФ), а также, что с постоянным увеличением количества так называемых «поощрительных» примечаний, предусматривающих освобождение от уголовной ответственности, в 2022 г. до 48 (с распространением их действия на 47 статей Особенной части УК РФ) практика их применения также растет: в 2012 г. по этому основанию (ч. 2 ст. 28 УПК РФ) было прекращено 121 уголовное дело, в 2015 г. — 633, в 2017 г. — 4237, в 2018 г. — 6184, а в 2019 г – 6 685 дел.

Таким образом, изменение содержания категорий преступлений небольшой и средней тяжести, обусловившее рост удельного веса таких преступлений в структуре преступности, с одновременным значительным расширением перечня оснований освобождения от уголовной ответственности за эти преступления не привели к желаемому результату: снижению показателя судимости среди лиц, совершивших преступления небольшой и средней тяжести, и что не менее важно — к серьезному изменению структуры мер уголовно-правового характера, применяемых за их преступления. Например, если по итогам 2012 г. удельный вес лиц, совершивших преступления названных категорий и осужденных к реальному лишению свободы, составлял 43,38% (среди всех осужденных к реальному лишению свободы), то по итогам 2017 г. этот показатель составил 45,98%, в 2018 г. — 49%, в 2019–2021 гг. — стабильно свыше 50%. Отметим, что принципиально не изменился и показатель удельного веса осужденных за эти преступления в структуре осужденных (составляя стабильно около 70%).

7. При наличии постоянной установки в стране на снижение количества осужденных в местах изоляции от общества удельный вес осужденных к наказанию в виде лишения свободы достаточно стабильно составляет около одной трети. При том, что по итогам 2019 г. этот показатель составил 30%¹⁰⁰ в период действия УК РФ его минимальное значение составляло 27,9% (2016 г.), максимальное — 35,1% (2005 г.). Для сравнения отметим, что в разные годы в СССР это показатель был более значительным, составляя, например, в 1961 г. — 60,4%, 1969 г. — 66,5%, 1985 г. — 45,2%, 1986 г. — 37,7%, 1987 г. — 33,7%, 1988 г. — 34,1%, 1989 г. — 35,8%, 1990 г. — 36,2%¹⁰¹.

Несмотря на сравнительно низкий удельный вес несовершеннолетних в числе выявленных лиц, совершивших преступление (около 5%), еще более низкий показатель несовершеннолетних в общем количестве осужденных (около 3%), а также достаточно избирательный и гуманный подход в регламентации в УК РФ наказания в виде лишения свободы в отношении несовершеннолетних преступников (ч. 6, 6¹ ст. 88 УК РФ), удельный вес таких лиц в общем количестве осужденных несовершеннолетних весьма значителен. Например, по итогам 2017 г. этот показатель составлял около 17% и еще около 39% — это несовершеннолетние, осужденные к лишению свободы с применением ст. 73 УК РФ, то есть к наказанию в виде лишения свободы в указанный период времени было осуждено около 56% несовершеннолетних преступников. Для сравнения отметим, что последний показатель в 2015 и 2013 гг. был равен 59 и 55%, соответственно.

Оценивая реальные масштабы применения наказания в виде лишения свободы в настоящее время, следует также учитывать еще две группы осужденных. Во-первых, осужденных к этому виду наказания с применением ст. 73 УК РФ, то есть, хотя и условно, но при этом с предусмотренной законом возможностью назначить наказание до восьми лет лишения свободы. Количество таких осужденных в 2019 г. составило 27%, в 2018 и 2017 гг. — по 25,7%, в 2016 г. — 25,6%, а в 2005 г. — 48,1%. Значимость данного показателя объясняется тем, что, например, в 2017 г. при 177 048 осужденных с применением ст. 73 УК РФ 17 554 осужденным условное осуждение было отменено по основаниям, предусмотренным в ч. 2¹, 3, 4 ст. 74 УК РФ, а еще 86 751 осужденному продлен испытательный срок согласно ч. 2 ст. 74 УК РФ. Во-вторых, в оценке реальных масштабов применения наказания в виде лишения свободы, нельзя забывать и о тех осужденных, которым изначально назначенное наказание, не связанное с изоляцией от общества, было заменено лишением свободы (ч. 5 ст. 46, ч. 3 ст. 49, ч. 4 ст. 50, ч. 5 ст. 53, ч. 6 ст. 53¹ УК РФ). По оценкам специалистов с учетом этих двух вторичных показателей, характеризующих применение реального лишения свободы, — (1) количество условно осужденных к лишению свободы, в отношении которых эта мера отменена, и (2) количество осужденных, которым наказание, не связанное с изоляцией от общества, заменено реальным лишением свободы — общее количество реально лишенных свободы составило: в 2011 г. — 279 509 (35,7%), 2012 г. — 257 516 (34,8%), 2013 г. — 271 066 (36,8%), 2014 г. — 276 264 (38,4%), 2015 г. — 251 479 (34,3%), 2016 г. — 267 154 (34,8%), 2017 г. — 253 636 (36,4%) осужденных¹⁰².

8. Приведенные выше характеристики правоприменения как формы уголовно-правовой политики были сделаны на основе анализа данных официальной статистики. Вместе с тем в таких данных присутствует и более заметный показатель действенности уголовно-правовой политики — судимость. Называем именно этот показатель по той причине, что официальная судебная статистика, по нашему мнению, не знает понятия, более точно отражающего факт совершения одним и тем же лицом нового преступления. Таким показателем не должен выступать тот, который называют «легальным понятием рецидива преступлений». В основе последнего, как известно, лежит совершение лишь двух преступлений, причем, во-первых, только умышленных преступлений и, во-вторых, при обязательном наличии судимости за ранее совершенное умышленное преступление (ст. 18 УК РФ). При таких формальных ограничениях понятие рецидива не может реально отражать не только социального, на что обращает внимание Т. Г. Понятовская¹⁰³, но и юридического значения повторения преступлений одним и тем же лицом. Почему-то до настоящего времени без внимания остается и вопрос о соотношении в этом аспекте показателей судимости и рецидива. А оно весьма наглядно. Так, например, по итогам 2020 г. удельный вес лиц с неснятыми или непогашенными судимостями в общем количестве осужденных составил 38,6% (по итогам 2021 г. — 37,6%), а лиц, признанных совершившими преступления при рецидиве «всего лишь» 19,7% (по итогам 2021 г. — 18,5%) (в 2017 г. эти показатели составляли 33,7 и 17,4%, в 2016 г. — 30,9 и 16,9%, в 2015 г. — 32,7 и 17,3%, соответственно). Если в такой ситуации рецидив преступлений называть «индикатором, показателем социального неблагополучия в обществе»¹⁰⁴, то судимость — это индикатор его катастрофы. В этой связи неясно, почему рецидив преступлений в уголовно-правовом его понимании выступает обстоятельством, отягчающим наказание (п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ), а совершение преступления лицом, имеющим непогашенную или неснятую судимости, нет? И это не говоря о более широкой проблеме: отражении среди исчерпывающего перечня отягчающих наказание обстоятельств факта совершения преступления одним и тем же лицом не в первый раз. С исключением Федеральным законом от 08 декабря 2003 г. № 162-ФЗ из Уголовного кодекса неоднократности преступлений как формы множественности (ст. 16), российский законодатель видит уголовно-правовое значение названного факта лишь через понятие рецидива (ст. 18) и в качестве обстоятельства, препятствующего применению мер, предусмотренных, например, в ст. 75, 76, 76¹, 76² УК РФ.

Вместе с тем, избранный нами показатель судимости условен в отражении неоднократной преступной деятельности. Складывается ситуация, при которой наличие судимости у лица, совершившего преступление, с одной стороны, бесспорно отражает совершение им нескольких преступлений безотносительно формы вины, то есть любых преступлений (чего не достает понятию рецидива преступлений), с другой — отражает этот факт безотносительно количества совершенных преступлений, т.к. подлинное количество таких преступлений по-прежнему неизвестно и главное, что по одному из преступлений, количество которых больше одного, имеется судимость. При этом ответ на вопрос, какое лицо — совершившее несколько умышленных преступлений и не осужденное ни за одно из них, либо совершившее, например, два неосторожных преступления и осужденное за одно из них, заслуживает более суровой уголовной ответственности, как бы отступает на второй план. Для уголовного права важен факт наличия уголовно-правовой реакции на совершенное преступление в форме обвинительного приговора суда, а не количество совершенных лицом преступлений, равно как и форма их вины. Тем не менее, даже при такой постановке вопроса, когда понятие судимости весьма условно отражает состояние неоднократного совершения преступлений, наличие судимости у лица, совершившего преступление, должно вызывать в обществе тревогу и озабоченность в связи с не очень эффективной уголовно-правовой реакцией на ранее совершенное преступление.

Начиная с 2009 г. по настоящее время удельный вес «ранее судимых (имеющих неснятую или непогашенную судимость)»¹⁰⁵ в общем количестве осужденных не опускался ниже 30%, достигнув значения в 34,4% в 2012 г., а в последние годы и того более: по итогам 2018 г. этот показатель был равен 36,35%, 2019 г. — 38%, а в 2020 г. — 38,6% (2021 г. — 37,6%).

Для сравнения приведем значение рассматриваемого показателя в СССР, отметив при этом тот факт, что в данных судебной статистики 80–90-х гг. прошлого столетия, наряду с «лицами, имеющими неснятую и непогашенную судимость», выделялись «ранее судимые». Если удельный вес последних в общем количестве осужденных, например, в 1985 г. составлял 34,7%, то первых — 24%. В 1986 г. эти показатели составляли 31,8 и 21,6%, 1987 г. — 32,2 и 22,6%, 1988 г. — 37 и 36,7%, 1989 г. — 38,1 и 27,4%, 1990 г. — 36 и 25%. В статистических сборниках советского периода, содержащих упоминание о лицах, совершивших преступление не в первый раз, значение понятия ранее судимых не раскрывалось.

Ранее судимые несовершеннолетние (в современной трактовке ранее судимых) в общем количестве осужденных несовершеннолетних составляют около одной пятой (2021 г. — 23,3%, 2020 г. — 19,5%, 2019 г. — 23%, 2018 г. — 20,5%, 2017 г. — 20%, 2016 г. — 16,6%, 2015 г. — 18%, 2013 г. — 23%), что, конечно же, не может не вызывать тревогу и в плане характеристики преступности несовершеннолетних, и в плане продуцирования качественно иной, чем первичная, «судимой» взрослой преступности.

В дополнение к изложенному выше об уровне ранее судимых в общем количестве осужденных, следует добавить, что в последнее время из года в год более чем каждое второе из числа расследованных преступлений совершено лицами, ранее совершавшими преступления. В 2015–2021 гг. этот показатель по данным ГИАЦ МВД РФ составлял 55–60% (59,8% в 2020 г. 60% — в 2021 г.)%¹⁰⁶.

9. Предыдущие характеристики уголовно-правовой политики в форме применения уголовного законодательства, в том числе той, которая отражает применение мер уголовно-правового характера, связанных с освобождением от уголовной ответственности, логично приводят нас к вопросу об эффективности уголовно-правовой реакции на преступление посредством уголовного наказания в его многообразных разновидностях.

Следует оговориться, что мы не склонны преувеличивать возможности уголовного права в реакции на совершенное преступление¹⁰⁷. Вряд ли достижимы и те общие для всех видов уголовных наказаний цели, которые, согласно закону, должны обусловливать их применение (ч. 2 ст. 43 УК РФ). Роль уголовного наказания — это кара за совершенное преступление, соразмерная с ним¹⁰⁸. Поэтому, на наш взгляд, ближайшим и наиболее заметным показателем действенности уголовного наказания должно быть не отсутствие рецидива, а исполнимость назначенного уголовного наказания¹⁰⁹, определяемая как соотношение количества (удельного веса) осужденных к конкретному виду наказания с количеством (удельным весом) осужденных, которым назначенное судом наказание было заменено на более строгий вид наказания в связи с ненадлежащим исполнением первого.

В качестве отправной точки отсчета определения исполнимости уголовных наказаний возьмем 2013 г. Такой выбор объясняется двумя немаловажными обстоятельствами.

Во-первых, начиная с этого года более или менее полноценно стала функционировать система наказаний, которую мы имеем в настоящее время. Мы говорим о системе наказаний в целом, хотя более точно сказать о том, что за последние пять лет наконец-то сформировалась и реально применяется на практике более или менее полная подсистема наказаний, не связанных с изоляцией от общества. Вместе с тем и данная констатация условна, поскольку в последней подсистеме наказание в виде принудительных работ реально применяется с 1 января 2017 г., а именно на этот вид уголовного наказания возлагались надежды как на альтернативу наказанию в виде лишения свободы.

Во-вторых, именно с 2013 г. года изменилось соотношение удельного веса осужденных к реальному лишению свободы с условно осужденными к лишению свободы. По итогам 2013 г. эти показатели составили 28,0 и 27,6%. Между тем, еще в 2012 г. количество осужденных к названным мерам составляло 28,0 и 30,2%, в то время как в предыдущие годы расхождение между этими показателями было еще более значимым: 1997 г. (первый год действия УК РФ 1996 г.) они были равны, соответственно, 32,8 и 52,4%, 1998 г. — 34,3 и 54,5%, 2003 г. — 32,8 и 55,5%¹¹⁰. Последний показатель применения условного осуждения к лишению свободы был самым высоким за весь период действия УК РФ 1996 г. Таким образом, в 2013 г. соотношение показателей применения лишения свободы (реального и условного) вернулось к состоянию 1996 г. (заключительного года действия УК РСФСР 1960 г.), когда первая мера превышала вторую (33,9 и 26,4%). И это притом что по структуре мер уголовно-правового характера, по их содержанию эти кодексы имели немало принципиальных отличий (например, предусмотренных в ст. 31–33, 44, 46¹ УК РСФСР 1960 г., в ст. 44 УК РФ 1996 г.).

В нижеприведенной таблице отражены показатели применения наиболее распространенных видов уголовного наказания в период 2013–2021 гг.

Таблица № 1

Удельный вес осужденных к видам наказания в общем числе осужденных в процентах¹¹¹

2013

2014

2015

2016

2017

2018

2019

2020

2021

Реальное лишение свободы

28

29,4

33,0

28,5

29,5

28,9

30

28,2

28,1

Условное осуждение к лишению свободы

27,6

27,8

26,7

25,6

25,7

25,6

27

27,8

28

Штраф

15,9

15,7

13,5

13,8

13,1

13

13

11,6

12

Обязательные работы

10,0

9,8

11,6

19,5

18,6

17,4

17

17,4

16

Исправительные работы

10,4

10,5

9,5

7,1

7,9

8,3

9

7,7

8,2

Прежде чем охарактеризовать исполнимость наиболее распространенных мер, применяемых к осужденным в момент постановления обвинительного приговора суда, нельзя не сказать о том, что перечень видов наказаний, предусмотренных в ст. 44 УК РФ, никогда не функционировал полноценно именно как системное образование. В дополнение к сказанному ранее по этому вопросу следует обратить внимание на тот факт, что из четырнадцати видов уголовных наказаний, предусмотренных в ст. 44 УК РФ на момент вступления его в силу, на этот же самый момент применению не подлежали четыре (смертная казнь, арест, ограничение свободы и обязательные работы), а первые два вида не подлежат применению до настоящего времени. Уже в силу только этого обстоятельства система наказаний носила бессистемный характер. Исключение в 2003 г. из числа видов уголовных наказаний конфискации имущества, введение в действие в 2005 г. наказания в виде обязательных работ, в 2010 г – наказания в виде ограничения свободы, дополнение в 2011 г. «системы» наказаний принудительными работами, легально применяемыми с 1 января 2017 г. — все это привело к еще большему, на наш взгляд, разрушению легальной системы наказаний, утвержденной законодателем в первоначальной редакции УК РФ 1996 г. О теоретических конструкциях такой системы, разработанных во времена советской школы уголовного права, сегодня если и упоминают, то лишь в учебной литературе, практическая же их значимость вызывает только вопросы¹¹².

Реальное лишение свободы на определенный срок является не только самым распространенным видом уголовного наказания, но и самым исполнимым в сравнении с другими, приведенными в таблице. Однако объяснение тому заключается не в высоком уровне организации исполнения данного вида наказания (хотя, в сравнении с другими видами наказания, он достаточно высок), а в отсутствии в действующем уголовном законе возможности его замены на более строгую меру, чем та, которая уже исполняется. Предусмотренная в Особенной части УК РФ ст. 321 «Дезорганизация деятельности учреждений, обеспечивающих изоляцию от общества» эту функцию не выполняет.

Следует также отметить, что такой показатель эффективности уголовного наказания, как рецидив,¹¹³ для этого вида наказания составляет по оценкам специалистов около 50%¹¹⁴. При этом более половины ежегодно лишаемых свободы — это лица с неснятыми или непогашенными судимостями, и этот показатель в последние годы неуклонно растет. Так, если в 2017 г. удельный вес таких лиц среди осужденных к лишению свободы составлял 56,7%, в 2018 г. — 65,6%, в 2019 г. — 67%, то по итогам 2020 г. уже 70% (2021 г. — 69,6%). За пять лет рассматриваемый показатель возрос почти на 15%.

Отмечая высокую степень исполнимости лишения свободы, вместе с тем, следует признать, что из целей уголовного наказания, предусмотренных в ч. 2 ст. 43 УК РФ, данный вид наказания, скорее всего, способен достигать только того, что именуется «восстановлением социальной справедливости». Как отмечают специалисты, достижение других целей наказания вероятно допустимо, но не в современной российской уголовно-исполнительной системе. Современные места лишения свободы являются опасными и для общества, и для осужденных. Они способствуют воспроизводству преступности: разлагающе действуют на человека, порождают жестокие формы насилия и унижения личности, способствуют коррупции¹¹⁵. «Тюрьма (лишение свободы) никого не исправляет, — пишет Я. И. Гилинский, — она служит школой повышения криминального мастерства, профессионализма, калечит людей психически, а то и физически»¹¹⁶.

Говоря об исполнимости условного осуждения к лишению свободы, к ранее приведенным показателям применения этой меры уголовно-правового характера следует добавить и такой: в 2021 г. в отношении 75,7% условно осужденных к лишению свободы были внесены представления о продлении им срока условного осуждения либо его отмене в связи с невыполнением условно осужденным обязанностей, возложенных судом, или совершением им нового преступления (ч. 2, 2¹, 3, 4 ст. 74 УК РФ). В 2019 г. этот показатель достигал еще большего значения и составлял 85% (в 2018 г. — 77,1%, в 2017 г. — 76,23%, в 2016 г. — 74%, 2015 г. — 76%, 2014 г. — 77%, 2013 г. — 73%). Примечательно, что большинство таких представлений удовлетворяются судами (по итогам 2019 г. этот показатель составил 75%).

С исключением в 2003 г. конфискации имущества из числа видов уголовных наказаний заметно «просел» имущественно-карательный потенциал системы наказаний, который до настоящего времени так и не компенсирован увеличением количества штрафных санкций в статьях Особенной части УК РФ и размером самого штрафа. Напротив, последнее обстоятельство в совокупности с изъянами в назначении штрафа в качестве основного наказания приводит к неисполнимости данного вида наказания, что отражается и на снижении удельного веса штрафа в общей структуре мер, применяемых к осужденным в момент постановления обвинительного приговора суда. Об исполнимости же штрафа, применяемого в качестве основного вида наказания, свидетельствуют такие показатели. Если в 2012 г. вопрос о замене штрафа более строгим видом наказания (ч. 5 ст. 46 УК РФ) был поставлен (направлено в суд представление в порядке ст. 32 УИК РФ) в отношении 6,7% осужденных к этому виду наказания, то в 2013 г. этот показатель уже составлял 15,7%, а в 2014 г. — 22,3%. Вряд ли такие скачки можно объяснять негативными характеристиками осужденных, которым был назначен данный вид наказания. По признанию большинства специалистов они в немалой степени были вызваны изменениями размера штрафа и порядка его назначения, произошедшими в 2011–2013 гг. в уголовном законодательстве¹¹⁷. Одним из последствий этих изменений является и тот факт, что в последние годы штраф в размере от 500 тыс. до 1 млн. руб. и свыше 1 млн. руб. назначается в качестве дополнительного наказания к более широкому кругу осужденных, чем осужденных к штрафу в качестве основного наказания. Так, например, по итогам 2017 г. количество первых составляло 244 и 264 осужденных, а количество вторых — 200 и 225 осужденных. И это при том, что количество осужденных к штрафу в качестве основного наказания традиционно в разы превышает количество осужденных к этому виду наказания в качестве дополнительного. По итогам 2021 г. эти показатели составили 68 232 и 8 588 осужденных, соответственно.

К сказанному следует добавить, что в ряде случаев неисполняемый осужденным штраф не может быть не только исполнен по объективным причинам, но и заменен на другой — более строгий по закону вид уголовного наказания¹¹⁸.

На фоне заметного снижения показателя назначения наказания в виде штрафа и исправительных работ, одноименный показатель обязательных работ за последние пять лет вырос почти в два раза, в связи с чем некоторые специалисты стали называть данный вид уголовного наказания «популярной мерой уголовно-правового воздействия»¹¹⁹. Вместе с тем, нельзя забывать и о том, что в отношении более чем каждого пятого осужденного к этой популярной мере ежегодно выносится представление о ее замене более строгим видом уголовного наказания (в 2021 г. этот показатель вообще составил 29,6%, в 2020 г. — 27,3%, в 2019 г. — 29%, в 2018 г. — 25,0%, в 2017 г. — 22,5%, 2016 г. — 18%, 2015 г. — 16,5%, 2014 г. — 25,4%, 2013 г. — 23,6%). При этом: вплоть до 2017 г. формально таким наказанием выступало только лишение свободы. Как свидетельствуют данные судебной статистики за 2017–2021 гг. ситуация не изменилась в этом плане и с введением в действие наказания в виде принудительных работ.

Исправительные работы как вид уголовного наказания являются в последнее время одной из наиболее критикуемых мер из числа тех, которые предусмотрены в ст. 44 УК РФ. Несоответствие названия этого вида наказания его карательной сущности, ставшее особенно заметным на фоне других наказаний, связанных с «работами» (обязательными работами, принудительными работами), предусмотренная законом несправедливая зависимость удержаний в доход государства не от тяжести совершенного преступления, а от размера заработной платы, сложности с избранием места отбывания этого вида наказания, а также некоторые другие обстоятельства назначения и исполнения данного вида наказания привели отдельных специалистов к заключению о том, что «такая форма наказания давно себя изжила и должна охватываться уголовным наказанием в виде штрафа с возможностью его выплаты в рассрочку, исходя из финансовых возможностей осужденного»¹²⁰. Оставляя без внимания всестороннее рассмотрение всех «за» и «против», высказываемых по поводу целесообразности наличия в уголовном законе наказания в виде исправительных работ, с точки зрения интересующей нас проблемы, приведем следующие показатели, характеризующие его исполнимость. В 2019 г. в отношении 83% осужденных к исправительным работам уголовно-исполнительными инспекциями было направлено в суд представление о замене данного вида наказания более строгим видом. Между тем, еще в 2018 г. названный показатель составлял 69%, в 2017 г. — 49,5%, в 2016 г. — 58,8%, в 2015 г. — 46,7%, 2014 г. — 56,9%, 2013 г. — 55% (по итогам 2021 г. рассматриваемый показатель составил 78,5%). Как и при замене других видов уголовного наказания в качестве заменяющего вида уголовного наказания здесь выступало и выступает лишение свободы.

Подводя итог характеристике исполнимости наиболее распространенных видов уголовного наказания, позволим заключить следующее: предусмотренная в УК РФ 1996 г. подсистема наказаний, не связанных с изоляцией осужденного от общества, до настоящего времени так и не заработала в полном объеме, а потому реальной альтернативы наказанию в виде лишения свободы она не представляет. Станет ли такой альтернативой наказание в виде принудительных работ, легально применяемое с 1 января 2017 г., покажет время. По итогам первого года применения из 587 осужденных к этому виду наказания в порядке ч. 2 ст. 53¹ УК РФ в отношении 80 из них (13,6%) в суд было направлено представление о замене неотбытой части наказания в виде принудительных работ наказанием в виде лишения свободы (ч. 6 ст. 53¹ УК РФ). Однако показатели 2018 г. уже настораживали: при 1 038 осужденных к принудительным работам в отношении 600 был поставлен вопрос о замене этого вида наказания лишением свободы. В 2019 г. в этом вопросе сложилась вообще парадоксальная ситуация, когда количество названных выше представлений (2 117) превысило количество осужденных к этому виду наказания (1 462). Такое положение, наверное, можно было бы объяснить суммированием количества осужденных к принудительным работам за годы, предшествовавшие 2019 г. с количеством осужденных в 2019 г., однако и в период 2017–2018 гг. институт замены неотбытой части этого вида наказания лишением свободы не бездействовал. По итогам 2020–2021 гг. показатели количества осужденных к принудительным работам и количества представлений о замене этого вида наказания более строгим составили 992 и 2 301, 1313 и 2800, соответственно.

10. В заключение, обратим внимание на одну, может быть, не совсем уголовно-правовую характеристику современной уголовно-правовой политики России.

Отличительной чертой УК РФ 1996 г., особенно, с учетом изменений и дополнений Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. № 162-ФЗ¹²¹, выступает устремленность его нормативного материала к стимулированию лица, совершившего преступление, к добровольному возмещению вреда, причиненного преступлением. На сегодняшний день это обстоятельство определяет действие целого ряда институтов уголовного права: освобождения от уголовной ответственности (в трех разновидностях — ч. 1 ст. 75, ст. 76¹, 76² УК РФ), назначения наказания (п. «к» ч. 1 ст. 61, ч. 1 ст. 62), условного осуждения (ч.2 ст.74 УК РФ), условно-досрочного освобождения от отбывания наказания (ч. 4¹ ст. 79 УК РФ), замены неотбытой части наказания более мягким видом наказания (ст. 80 УК РФ). Формирование и постоянное увеличение такого рода восстановительного потенциала уголовного законодательства представляется в целом обоснованным, тем более, что во главу угла при этом ставится само лицо, совершившее преступление¹²². Между тем, реализуется такой потенциал до настоящего времени крайне незначительно. Приведенные ранее данные о практике применения ст. 76¹, 76² УК РФ дополним следующими.

Ежегодный материальный ущерб от преступлений исчисляется сотнями миллиардов рублей. При этом в нем более половины приходится на ущерб от преступлений экономической направленности. Примечательно, что в последние годы оба эти показателя имеют неуклонную тенденцию к росту. Так, по данным ГИАЦ МВД РФ, в 2013 г. материальный ущерб от преступлений по оконченным и приостановленным уголовным делам составил 386 млрд. руб., 230 из которых пришлись на преступления экономической направленности (49,6%). В 2014 г. названные показатели составили 349,3 и 194,5 млрд. руб. (53,7%); в 2015 г. — 436,5 и 271,4 млрд. руб. (55,1%); в 2016 г. — 562,6 и 397,9 млрд. руб. (56,7%); в 2017 г. — 408,5 и 234,3 млрд. руб. (58,2%), в 2018 г. — 563,1 и 403,8 млрд. руб. (71,7%), а в 2019 г. — 627,7 и 440 млрд руб. (70%), 2020 г. — 512,8 и 339,5 млрд руб. (66,2%), а по итогам 2021 г. — 834,5 и 641,9 млрд руб. (76,9%)¹²³. При этом возмещение ущерба происходит, как правило, только при наличии приговора суда, а от присужденных сумм ущерба взыскивается не более одной трети¹²⁴. Даже при повышенном внимании со стороны государства к проблеме своевременной и полной уплаты налогов, по выявленным преступлениям, предусмотренным ст. 198 УК РФ, в период 2010–2017 гг. доля возмещения ущерба не превышала 63% (в 2017 г.), опускаясь до минимального показателя в 25% в 2012 г.¹²⁵.

Названная характеристика затрагивает уголовно-правовую политику лишь в той части, которая касается действенности охраны уголовно-правовыми средствами отношений, обозначенных в ч. 1 ст. 2 УК РФ. Однако, возможности уголовного законодательства в этом плане весьма ограничены, поэтому речь должна идти более о недостатках другой составляющей уголовной политики — уголовно-процессуальной. В этой связи, в частности, следует говорить о несвоевременности и недостаточности принимаемых органами предварительного следствия мер по возмещению материального ущерба, причиненного преступлением.

1.3. Дифференциация ответственности лиц, совершивших преступление, как направление уголовно-правовой политики

Не имея специального намерения увидеть лиц, впервые совершивших преступление, в различных характеристиках современной уголовно-правовой политики России, мы, тем не менее, фактически ощущали их «присутствие», например, когда говорили о применении мер уголовно-правового характера, связанных с освобождением от уголовной ответственности (как известно, в большинстве своем ориентированных только на таких лиц), при рассмотрении показателей, отражающих в данных официальной статистики неоднократную преступную деятельность. Вместе с тем, при характеристике последнего показателя мы даже не пытались выяснить количество лиц, впервые совершивших преступление, потому что официальная статистика вообще не знает такого показателя. Случайно ли это? Представляется, что нет, поскольку ни в одном из попавших в поле нашего зрения определений понятия уголовной или уголовно-правовой политики мы не увидели даже упоминаний о лицах, совершивших преступление, то есть о лицах, из-за которых такая политика и существует, и охране от преступных посягательств которых она посвящена. В этой связи уместно вспомнить вопрос, которым в свое время задавался Н. С. Таганцев: «что» или «кто» выступает «объектом карательного права» — преступное деяние или лицо, его совершившее¹²⁶? Сам же автор давал ответ на этот вопрос: преступное деяние выступает основанием возникновения и осуществления карательной власти; только при доказанности учиненного данным лицом преступного деяния оно может быть признано уголовно виновным и подлежащим наказанию¹²⁷. Вместе с тем, было бы теоретически неверно и практически крайне вредно считать объектом карательного воздействия только преступное деяние, забывая лицо, его учинившее. В том случае, когда мы рассматриваем преступление как продукт деятельности дееспособного субъекта, проявившего в нем свою вину, можно говорить о том, что «объектом карательного воздействия государства является лицо, учинившее запрещенное законом деяние, признанное виновным в нем и отвечающее не только по поводу этого деяния, но и за это деяние»¹²⁸. Такое определение объекта карательного воздействия предполагает, говоря современным языком, в типологии личности преступника на первое место ставить их классификацию с выделением преступников по привычке и преступников случайных, что обусловливает неодинаковую ответственность и различия в уголовной наказуемости деяний, ими совершенных¹²⁹. На наш взгляд, исчерпывающий ответ, имеющий непосредственное отношение и к рассматриваемой нами проблеме. Его можно лишь уточнить применительно к воздействию, основанному на уголовном законе: последний в нормах своей Особенной части призван реагировать на любое общественно опасное и виновно совершенное деяние, как правило, безотносительно того, кто является его субъектом и в какой раз в жизни этого субъекта такое деяние имеет место. В этом плане ни о каком уголовно-правовом воздействии говорить не приходится, если не считать таковым сам факт криминализации того или иного вида деяния. Уголовно-правовое воздействие в рассматриваемом контексте начинается там и тогда, где и когда возникает вопрос об ответственности за содеянное, и в этом случае без субъекта ответственности — теперь уже и субъекта преступления — не обойтись.

Лицо, совершившее преступление, является центральной фигурой в уголовном праве. Несмотря на то, что это лишь одна из сторон отношения, образующего предмет уголовно-правового регулирования, появление и наличие, формы и методы деятельности второй стороны — государства в лице компетентных органов — здесь напрямую обусловлены и зависят от роли первой. Можно утверждать, что именно из-за лиц, совершающих преступления, и в целях уголовно-правового воздействия на них, собственно, и существует уголовное право.

Отличительной чертой УК РФ 1996 г. выступает дифференциация уголовной ответственности в зависимости от категории совершенного преступления¹³⁰. На основе и в рамках предусмотренной в ст. 15 УК РФ категоризации преступлений происходит последующая дифференциация уголовной ответственности, в том числе с учетом личности субъекта преступления определенной категории.

Вместе с тем, в отечественном уголовном законодательстве дифференциация уголовной ответственности традиционно осуществляется не только в зависимости от того, что совершено, но и с учетом того, кто совершил. Характеристика лица, совершившего преступление, слагается из ряда признаков, отраженных в уголовном законе, и в этой связи уголовная ответственность дифференцируется (подразделяется и различается) по различным основаниям: в зависимости от возраста, пола, гражданства, служебного, должностного положения, правового статуса и т.п. Практически во всех нормативных актах уголовно-правового характера отечественный законодатель предпринимает попытки дифференцировать уголовную ответственность и в зависимости от того, сколько раз в жизни лицо, способное нести уголовную ответственность (ст. 19 УК РФ), совершило преступление: один раз (однократно) или более одного раза (неоднократно)¹³¹. Именно в этом значении в работе употребляется понятие «кратности преступлений»¹³² и оно, на наш взгляд, не равнозначно понятию множественности преступлений, которая, по мнению Э. Г. Шкредовой, «является одним из условий дифференциации уголовной ответственности посредством освобождения от нее»¹³³. Множественность преступлений в предусмотренных в УК РФ формах ее выражения (совокупность и рецидив) — это одно из проявлений кратности преступлений, наряду с однократным преступлением. Поэтому, во-первых, не множественность, а кратность преступлений должна выступать основанием дифференциации уголовной ответственности; во-вторых, множественность преступлений, а точнее ее формы и разновидности, могут выступать основанием дифференциации уголовной ответственности «внутри» самой множественности, и только на этом уровне дифференциации освобождение от уголовной ответственности при наличии множественности можно считать одним из средств такой дифференциации.

О дифференциации уголовной ответственности в сфере множественности преступлений пишут Л. Л. Кругликов и А. В. Васильевский. При этом авторы исходят из презумпции, что лицо, совершившее несколько преступлений, представляет повышенную общественную опасность в сравнении с совершившим одно преступление, повышается и суммарно причиненный им вред¹³⁴. Вполне уместна здесь ссылка и на работу А. И. Долговой, в которой верно замечается, что «вероятность повторных преступлений во многом зависит от реагирования на первое преступление»¹³⁵. Однако не так бесспорно продолжение этой мысли А. И. Долговой, а, соответственно, и безоговорочное цитирование его Л. Л. Кругликовым и А. В. Васильевским: «оценка лица, совершившего несколько преступлений, зависит от того, подвергалось ли оно мерам уголовно-правового воздействия»¹³⁶. Во-первых, оценка лица, совершившего несколько преступлений, должна отличаться, прежде всего, от оценки лица, совершившего одно преступление. Наверное, при прочих равных условиях результаты таких оценок должны быть различны. В-вторых, не совсем ясно, какое значение в рассматриваемом суждении придается лишь факту, а не результату уголовно-правового воздействия. Наконец, возникает вопрос о том, какая цель преследуется такой дифференциацией уголовной ответственности? Если, как пишут авторы, «создать для правоприменителя желаемый режим при определении меры (вида и размера) ответственности за совершенное преступление»¹³⁷ — это одна ситуация, в которой во главу угла ставится правоприменитель. Если же такой режим создается для правоприменителя в целях более оптимальной и справедливой оценки содеянного, в котором внимание фокусируется на лице, совершившем преступление, — это несколько иная и принципиально другая с точки зрения предупреждения новых преступлений ситуация.

Так или иначе, но и в рассмотренной позиции Л. Л. Кругликова и А. В. Васильевского факт совершения одного преступления упоминается для того, чтобы оттенить факт совершения нескольких преступлений, а о факте совершения преступления впервые не упоминается вообще.

Говоря о совершении преступления впервые через призму кратности преступлений, мы противопоставляем такое преступление (однократное) именно неоднократности преступлений. Обращаем внимание на это обстоятельство потому, что отечественное уголовное законодательство различных периодов по-разному регламентирует однократность и особенно неоднократность преступлений применительно к одному и тому же лицу. До настоящего времени в теории уголовного права нет единства мнений о соотношении таких понятий, как неоднократность, повторность, совокупность и рецидив¹³⁸. На наш взгляд, первое из них является наиболее общим при характеристике множественности преступлений, то есть при совершении одним лицом не одного, а нескольких юридически самостоятельных преступлений при наличии возможности уголовного преследования как минимум по двум из них. В этой связи заслуживает поддержки идея Т. В. Серковой о том, чтобы институт множественности преступлений именовать «институтом неоднократности преступного поведения». Резонно замечание автора и о том, что совершение одним лицом двух преступных деяний вряд ли образует множественность преступлений¹³⁹. Поэтому в дальнейшем мы будем оперировать именно понятием неоднократности преступлений, противопоставляя его понятию преступления, совершенного один раз — однократно, впервые.

Таким образом, развивая изложенное выше положение Н. С. Таганцева, можно говорить о том, что, во-первых, именно лицо, совершившее преступление, а не само преступление выступает объектом карательного воздействия, основанного на уголовном законе. И такого рода «примат деятеля над деянием»¹⁴⁰ представляется вполне закономерным. Во-вторых, лицо, совершившее преступление, — объект не просто карательного, но избирательно карательного воздействия, особенно, если речь идет о факте совершения таким лицом преступления впервые и недопущения совершения им новых преступлений. Отмеченное обстоятельство, дает, на наш взгляд, основание говорить и об уголовно-правовой политике в отношении определенной категории лиц, совершивших преступление, а в нашем случае — лиц, впервые сделавших это. И такая практика для криминологических исследований считается нормальной. Но тогда следует считать нормальным и то, что мы рассматриваем таких лиц в качестве объекта уголовно-правовой политики, что не совсем согласуется с традиционной постановкой этого вопроса в криминологии, для которой объект уголовной и уголовно-правовой политики в том числе, — это преступность и ее виды. Можно согласиться с утверждением о том, что уголовная и уголовно-правовая политика отражает отношение государства к преступности¹⁴¹. Но даже у такой безликой преступности всегда есть субъекты-лица, на которых только и можно воздействовать после совершения ими уголовно-противоправных деяний.

Отметим также и то, что рассмотрение лиц, совершивших преступление впервые, в качестве объекта уголовно-правовой политики, согласуется с отношением «субъект — объект», рассматриваемым в качестве исходного в социальной политике, где объект — это то, на что направлена такая политика¹⁴².

Дифференциация и последующая индивидуализация уголовной ответственности как принципиальное направление уголовно-правовой политики¹⁴³, как метод ее осуществления, по справедливому замечанию Н. А. Лопашенко, заключается в максимальном учете при привлечении к уголовной ответственности, квалификации преступлений и назначении наказания степени и характера совершенного лицом преступления, обстоятельств его совершения и некоторых личных характеристик виновного¹⁴⁴. Уточним: во-первых, очевидно, что параметры такого учета должны быть закреплены в уголовном законе и, во-вторых, такой учет, скорее всего, не должен ограничиваться лишь стадией назначения наказания: его некоторые личностные параметры должны влиять и на стадию исполнения наказания или иной меры уголовно-правового характера.

Тем не менее, среди оснований дифференциации уголовно-правовой политики крайне редко называется лицо, совершившее преступление (или личность преступника), и практически игнорируется лицо, совершившее преступление в первый раз. Это имеет место даже в тех исследованиях, где предметом внимания выступает такой объект уголовно-правовой политики, как рецидивная преступность¹⁴⁵. Аналогичный подход мы обнаруживаем в большинстве работ Л. Л. Кругликова, как одного из самых авторитетных специалистов в вопросах дифференциации и индивидуализации ответственности и наказания в уголовном праве. В этой связи в одной из последних из них автор пишет: «Дифференциация ответственности лиц, преступивших уголовный закон, представляет собой одно из генеральных направлений уголовно-правовой политики любого цивилизованного общества в сфере борьбы с преступностью»¹⁴⁶. Однако, и в таком общем ракурсе внимание автора на лице, совершившем преступление, долго не задерживается. Рассматривая типовую характеристику личности виновного, как основание дифференциации ответственности и наказания в уголовном праве, Л. Л. Кругликов, по сути, лишь однажды, да и то в общей форме, прямо сказал об уголовно-правовом значении данного обстоятельства¹⁴⁷. В основном, автор уделил внимание традиционной характеристике таких обстоятельств, как повторение, рецидив, судимость и т.п. В этой связи уместно поставить вопрос: а нужна ли вообще особая уголовно-правовая политика в отношении лиц, впервые совершивших преступление? А если нужна, то существует ли она реально?

Поставленный вопрос в первой его части кажется риторическим: хотя бы потому, что российское уголовное законодательство, особенно современное, широко оперирует этим понятием. Как уже отмечалось ранее, достаточно четко просматривается и цель уголовно-правовой политики в отношении лиц, впервые совершивших преступление, (то есть того, конечного результата, на достижение которого такая политика направлена), — предупреждение совершения новых преступлений такими лицами. Постановка такой цели и конкретные шаги к ней не просто согласуются с решением задач уголовного законодательства Российской Федерации (ч. 1 ст. 2 УК РФ), но и определяют наиболее оптимальный режим их решения. Названная цель может быть конкретизирована в рамках действия отдельных институтов уголовного права и, прежде всего, — института наказания

В ч. 2 ст. 43 УК РФ идет речь об общем и специальном предупреждении преступлений. При существующем скептическом отношении к самой идее закрепления целей уголовного наказания в уголовном законе, при всеми осознаваемой нереальности достижения этих целей в правоприменении, особенно, в части специального предупреждения, почему бы одну из них не скорректировать и тем сам не актуализировать в отношении лиц, впервые совершивших преступление: приоритетной целью уголовного наказания считать предупреждение совершения нового преступления лицом, совершившим преступление в первый раз в жизни. С легальным определением такой цели наказания в данных официальной статистики преступности и судимости вполне реально отразить и результаты ее достижения, естественно, при наличии такой заинтересованности со стороны уполномоченных субъектов уголовной и уголовно-правовой политики. Говоря словами русского правоведа, профессора Н. А. Неклюдова, это будет той государственной мудростью, основанной на уголовной статистике, против которой бессильна всякая статистика¹⁴⁸.

Заметим, что наши постановочные суждения о необходимости усовершенствования уголовно-правовой политики в отношении лиц, впервые совершивших преступление, не являются оригинальными. Говоря о необходимости понижения уровня репрессивности действующего уголовного законодательства, авторы ранее упомянутой нами «Уголовной политики 2017» называют одним из двух способов такого понижения «последовательное проведение принципа максимального благоприятствования лицу, впервые совершившему преступление, и сохранение жесткой карательной политики в отношении рецидива преступлений или сознательного игнорирования гуманизма государства в отношении совершенного преступления»¹⁴⁹.

Как отмечает И. М. Клейменов «В классической школе криминологии уголовная политика представляет собой рациональное использование наказания»¹⁵⁰. Добавим: хорошая уголовная политика — это рациональное использование уголовного наказания и иных мер уголовно-правового характера, не допускающее отторжения преступника от общества. Нужно бороться за тех, кто совершил преступление в первый раз и быть безжалостными к тем, для кого это стало нормальным явлением, а потому неизлечимым.

Итак, необходимо ответить на вопрос: если особая уголовно-правовая политика в отношении лиц, впервые совершивших преступление, объективно необходима, то существует ли она фактически в различных формах и проявлениях такой политики?

Глава 2.
Лицо, впервые совершившее преступление: законодательный аспект

2.1. Совершение преступления впервые в отечественном уголовном законодательстве

С точки зрения того, как российское уголовное законодательство реагирует на кратность преступлений, в его содержании можно выделить три группы норм: 1) регламентирующие вопросы уголовной ответственности за однократное совершение преступления; 2) регламентирующие вопросы уголовной ответственности за неоднократное (включая — многократное) совершение преступлений; 3) регламентирующие вопросы уголовной ответственности безотносительно кратности совершения преступлений. Уголовно-правовые нормы третьей группы имеют общее действие, распространяют свое значение на первые две группы норм, поэтому в данном случае мы оставляем их без внимания.

Каков удельный вес уголовно-правовых норм, акцентирующих внимание на кратности преступлений, в системе уголовного законодательства? Действие каких институтов уголовного права они определяют, и в этой связи, какова их роль в осуществлении уголовно-правовой политики с учетом кратности преступлений?

Нормы, регламентирующие вопросы уголовной ответственности за однократное совершение преступления, отражают данное обстоятельство в действующем УК РФ посредством понятия «лица, впервые совершившего преступление». К числу таких норм в хронологическом порядке следует отнести те, которые предусмотрены:

– ч. 1 ст. 53¹ УК РФ (возможность замены лишения свободы, назначенного на срок не свыше пяти лет, наказанием в виде принудительных работ за совершение тяжкого преступления впервые);

– ч. 1 ст. 56 УК РФ (назначение наказания в виде лишения свободы за впервые совершенное преступление небольшой тяжести лишь в исключительных случаях);

– п. «а» ч. 1 ст. 61 УК РФ (возможность признания смягчающим наказание обстоятельством совершение впервые преступления небольшой или средней тяжести вследствие случайного стечения обстоятельств);

– ч. 1 ст. 75 УК РФ (возможность освобождения от уголовной ответственности лица, впервые совершившего преступление небольшой или средней тяжести, и деятельно раскаявшегося в нем);

– ст. 76 УК РФ (возможность освобождения от уголовной ответственности лица, впервые совершившего преступление небольшой или средней тяжести, если оно примирилось с потерпевшим и загладило причиненный потерпевшему вред);

– ч. 1, 2 ст. 76¹ УК РФ (освобождение от уголовной ответственности в связи с возмещением ущерба);

– ст. 76² УК РФ (возможность освобождения от уголовной ответственности лица, впервые совершившего преступление небольшой или средней тяжести с назначением судебного штрафа);

– ст. 80¹ УК РФ (возможность освобождения от наказания лица, впервые совершившего преступление небольшой или средней тяжести, в связи с изменением обстановки);

– ч. 6 ст. 88 УК РФ (недопустимость назначения наказания в виде лишения свободы несовершеннолетним, совершившим в возрасте до шестнадцати лет преступление небольшой или средней тяжести впервые, а также остальным несовершеннолетним осужденным, совершившим преступления небольшой тяжести впервые);

– примечания к ст. 127¹, 145¹, 195, 198, 199, 199¹, 199³, 199⁴, 205⁵, 208, 282¹, 282², 282³, 337, 338 УК РФ (освобождение от уголовной ответственности лиц, впервые совершивших конкретные преступления, и деятельно раскаявшиеся в них)¹⁵¹.

Следует отметить, что приведенное достаточно многообразное отражение в уголовном законодательстве России факта совершения преступления впервые даже в рамках УК РФ 1996 г. сложилось не сразу. По замечанию М. Б. Костровой в первоначальной редакции этого кодекса количество льготных правил, связанных с данным обстоятельством, не превышало десяти. По мнению автора, расширение такой законодательной практики произошло в период 1998–2011 гг.¹⁵². Однако, следует иметь в виду, что с момента издания Федерального закона от 25 июня 1998 г. № 92-ФЗ, дополнившего ст. 198 УК РФ 1996 г. примечанием об освобождении от уголовной ответственности лица, впервые совершившего налоговое преступление¹⁵³, активность законодателя в этом направлении не прекратилась в 2011 г. и продолжается до настоящего времени. Например, в 2016 г. Уголовный кодекс дополнен ст. 76², в конце 2018 г. — вторым примечанием к ст. 145¹, в середине 2021 г. — примечанием к ст. 195 УК РФ, распространяющим свое действие и на ст. 196 УК РФ. Все эти дополнения адресованы лицам, впервые совершившим не просто отдельные преступления, как в последнем случае, но и целые категории преступлений, как это имеет место при освобождении от уголовной ответственности с назначением судебного штрафа. Действие примечаний к ст. 337, 338 УК РФ рассчитано на определенный круг субъектов преступлений — специальные субъекты — военнослужащих.

Анализ уголовно-правовых норм, закрепленных в названных выше статьях УК РФ, позволяет сделать ряд предварительных и самых общих выводов:

– факт совершения преступления впервые учитывается законодателем¹⁵⁴, в основном, в связи с совершением преступлений только двух категорий: небольшой и средней тяжести;

– факт совершения преступления впервые сам по себе, как правило, не имеет самостоятельного уголовно-правового значения, для чего требуется наличие дополнительных условий;

– определение видов уголовных наказаний при осуждении лица, впервые совершившего преступление, несмотря на их многообразие и различную степень карательного содержания, как правило, не ставится в зависимость от факта совершения преступления впервые (исключение представляет замена назначенного наказания в виде лишения свободы принудительными работами при осуждении за совершение тяжкого преступления впервые (ч. 1 ст. 531 УК РФ));

– факт совершения преступления впервые практически не учитывается при исполнении уже назначенного уголовного наказания или иных мер уголовно-правового характера¹⁵⁵.

К сказанному выше следует добавить еще и то, что в УК РФ 1996 г. слово «впервые» определяет не только факт совершения преступления, но и факт назначения наказания в виде лишения свободы (п. «а-в» ч. 1 ст. 58, ч. 1 ст. 82¹ УК РФ), значение которого также в законе не определено.

Нормы, регламентирующие вопросы уголовной ответственности за неоднократное совершение преступления, отражают данное обстоятельство в УК РФ 1996 г. в основном посредством таких понятий как «совокупность» и «рецидив преступлений». Факт совершения лицом нового преступления в процессе исполнения той или иной меры уголовно-правового характера по предыдущему преступлению (преступлениям) отражается в уголовном законе обычно сам по себе, как это имеет место, например, в случаях, предусмотренных п. «б» ч. 1 ст. 73, ч. 4, 5 ст. 74, п. «б», «в» ч. 7 ст. 79, ч. 6² ст. 88 УК РФ.

Несмотря на то, что в последние годы в уголовное законодательство России вернулось понятие неоднократности (ст. 116¹, 151¹, 154, 157, 158¹, 171⁴, ч. 1,2 ст. 180, 212¹, ч. 1,2 ст. 215³, ч. 1 ст. 215⁴, ст. 264¹, ч. 2 ст. 314¹ УК РФ), мы не называем его ввиду иного содержания, вложенного законодателем в данный термин: в конечном итоге оно, по нашему мнению, отражает неоднократность не преступлений, а изначально административно наказуемых деяний¹⁵⁶. Неоднократность преступлений, как форма, «вариант» множественности преступлений¹⁵⁷, с момента принятия Федерального закона от 8 декабря 2003 г. № 162-ФЗ, по-прежнему отсутствует в российском уголовном законодательстве¹⁵⁸.

Обратим внимание и на другое обстоятельство. Исключение из УК РФ 1996 г. названным выше Федеральным законом статьи 16 УК РФ, то есть «неоднократности преступлений» именно как закрепленной уголовным законом формы множественности, большей частью специалистов в области уголовного права было воспринято одобрительно. В пояснительной записке к данному законопроекту отмечалось, в частности, следующее:

В нем были воплощены гуманистические начала в отношении лиц, совершивших преступления впервые при смягчающих обстоятельствах. «В законопроекте пересматривается понятие «неоднократность», для того чтобы лицо, отбывшее наказание, но имеющее судимость и совершившее аналогичное преступление, не подпадало под действие соответствующего квалифицирующего признака статьи Особенной части УК РФ, а действия лица, совершившего несколько преступлений, предусмотренных одной уголовно-правовой нормой, квалифицировались по совокупности преступлений. В связи с этим из УК РФ исключаются статья 16, а также упоминание о судимости и неоднократности как квалифицирующих признаках. Таким образом, наказание лицу, ранее судимому и совершившему новое преступление, будет назначаться в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 68 УК РФ, а лицу, совершившему несколько однородных преступлений, — в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 69 УК РФ»¹⁵⁹

Тем не менее правильным такое законодательное решение, на наш взгляд, было только в плане исключения той трактовки неоднократности, которая присутствовала в ч. 1 ст. 16 УК РФ и которая составляла содержание признака соответствующего квалифицированного состава преступления (предусмотренного, например, в п. «а» ч. 2 ст. 131, ч. 2 ст. 147, п. «а» ч. 2 ст. 152, п. «б» ч. 2 ст. 164 УК РФ 1996 г. в первоначальной редакции). По нашему мнению, и тогда, и сейчас в уголовном законе при наличии таких специфических проявлений множественности как совокупность преступлений и рецидив преступлений нужно понятие не специальной (однородной, тождественной), а общей, обычной неоднократности преступлений, понимаемой как совершение двух или более преступлений одним и тем же лицом. При сохранении значения ч. 2 ст. 16 УК РФ такая неоднократность, как минимум, могла и должна была бы учитываться при назначении наказания в качестве отягчающего обстоятельства. Отметим, что такая законодательная практика имела место в п. 1 ч. 1 ст. 39 УК РСФСР 1960 г., согласно которому «совершение преступления лицом, ранее совершившим какое-либо преступление» могло признаваться отягчающим обстоятельством.

В комментариях этого положения закона, в частности, отмечалось, что «под неоднократностью совершения преступления понимается совершение общественно опасных деяний два или более раза (повторность)». Такая неоднократность учитывается как при однородных, так и неоднородных преступлениях¹⁶⁰. В этой связи вполне убедительно суждение А. Бойко о том, что «с точки зрения задач борьбы с преступностью оснований для сохранения в законе у неоднократности более, чем у совокупности»¹⁶¹.

К числу норм, регламентирующих вопросы уголовной ответственности за неоднократное совершение преступления в настоящее время, следует отнести те, которые предусмотрены:

– ст. 17 УК РФ (совершение двух или более преступлений в форме совокупности влечет уголовную ответственность за каждое из них самостоятельно);

– ст. 18 УК РФ (совершение умышленного преступления лицом, имеющим судимость за ранее совершенное умышленное преступление по общему правилу образует рецидив преступлений, который влечет более строгое наказание, а также иные последствия, предусмотренные законодательством Российской Федерации);

– ч. 4, 5 ст. 56 УК РФ (возможность назначения наказания в виде лишения свободы при совокупности преступлений на срок до 25 (30), а при совокупности приговоров до 30 (35) лет);

– ч. 1, 2 ст. 58 УК РФ (любой вид рецидива преступлений при наличии условий, указанных в п. «б», «в», «г» ч. 1, ч. 2 ст. 58 УК РФ, влечет отбывание наказания в виде лишения свободы в исправительных колониях общего, строгого, особого режимов или тюрьме, соответственно);

– ч. 2 ст. 60 УК РФ (возможность назначения более строгого наказания, чем предусмотрено соответствующими статьями Особенной части УК РФ за совершенное преступление, при совокупности преступлений и совокупности приговоров в соответствии со ст. 69, 70 УК РФ);

– п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ (возможность признания рецидива преступлений обстоятельством, отягчающим наказание);

– ч. 2 ст. 68 УК РФ (при любом виде рецидива преступлений срок наказания не может быть менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление);

– п. «а», «б» ч. 1 ст. 73 (при совершении тяжкого или особо тяжкого преступления в течение испытательного срока при условном осуждении, назначенном за совершение умышленного преступления, либо в течение неотбытой части наказания, назначенного за совершение умышленного преступления, при условно-досрочном освобождении, а также при опасном или особо опасном рецидиве условное осуждение не назначается);

– ч. 4, 5 ст. 74 УК РФ (возможная или обязательная отмена условного осуждения при совершении нового преступления условно осужденным в течение испытательного срока);

– ч. 5 ст. 79 УК РФ (лицо, совершившее в период отбывания пожизненного лишения свободы новое тяжкое или особо тяжкое преступление, условно-досрочному освобождению не подлежит);

– ч. 5 ст. 82, ч. 5 ст. 82¹ УК РФ (при совершении нового преступления в период отсрочки отбывания наказания наказание за новое преступление назначается по правилам ст. 70 УК РФ);

– ч. 5 ст. 131 УК РФ (изнасилование потерпевшей, не достигшей четырнадцатилетнего возраста, совершенное лицом, имеющим судимость за ранее совершенное преступление против половой неприкосновенности несовершеннолетнего);

– ч. 5 ст. 132 УК РФ (насильственные действия сексуального характера в отношении лица, не достигшего четырнадцатилетнего возраста, совершенные лицом, имеющим судимость за ранее совершенное преступление против половой неприкосновенности несовершеннолетнего);

– ч. 6 ст. 134 УК РФ (половое сношение и иные действия сексуального характера с лицом, достигшим двенадцатилетнего возраста, но не достигшим четырнадцатилетнего возраста, совершенные лицом, имеющим судимость за ранее совершенное преступление против половой неприкосновенности несовершеннолетнего);

– ч. 5 ст. 135 УК РФ (развратные действия без применения насилия лицом восемнадцатилетнего возраста в отношении лица, достигшего двенадцатилетнего возраста, но не достигшего четырнадцатилетнего возраста, совершенные лицом, имеющим судимость за ранее совершенное преступление против половой неприкосновенности несовершеннолетнего);

– ч. 2 ст. 204² УК РФ (коммерческий подкуп на сумму, не превышающую десяти тысяч рублей, совершенный лицом, имеющим судимость за совершение преступлений, предусмотренных ст. 204–2042 УК РФ);

– ст. 264¹ УК РФ (нарушение правил дорожного движения лицом, имеющим судимость за совершение преступления, предусмотренного ч. 2, 4, 6 ст. 264, 2641 УК РФ);

– ч. 2 ст. 291² УК РФ (мелкое взяточничество, совершенное лицом, имеющим судимость за совершение преступлений, предусмотренных ст. 290, 291, 291¹, 291² УК РФ).

Анализ уголовно-правовых норм, закрепленных в названных выше статьях УК РФ, позволяет сделать вывод о том, что неоднократное совершение преступлений, как правило, препятствует действию ранее примененной к лицу льготы уголовно-правового характера, однако это обстоятельство не всегда предусматривают усиление уголовной ответственности за преступление (преступления), совершенное (совершенные) после первого преступления. Например, по нашему мнению, предусмотренная законом возможность назначения наказания в виде лишения свободы при совокупности преступлений на срок до 25 (30), а при совокупности приговоров — до 30 (35) лет, означает лишь возможность отступления от общего правила о максимальном сроке данного вида наказания в 20 лет, но не возможность наступления более суровой уголовной ответственности за второе (третье и т.д.) преступление. Помимо этого, усиление уголовной ответственности в указанном смысле при совершении одним и тем же лицом нескольких преступлений может быть нейтрализовано возрастными границами лица, как это предусмотрено, например, в ч. 2 ст. 57 УК РФ. В этой связи, а также с учетом других обстоятельств, в силу которых законодатель не придает внимания уголовно-правовому значению факта совершения нового преступления (например, в силу неосторожной формы вины), не бесспорным представляется суждение Д. М. Семеновой о том, что «на всех этапах кодификации российского уголовного законодательства предусматривалось повышение ответственности за повторное совершение преступлений»¹⁶².

С представлением общей картины отражения кратности преступлений в действующем уголовном законодательстве России более внимательно посмотрим на проблему однократного совершения преступления, которая, как мы убедились выше, отражается в нем с помощью понятия лица, впервые совершившего преступление. В этой связи сделаем небольшое отступление.

Для обычного гражданина вопрос о значении понятия «лицо, впервые совершившее преступление», скорее всего даже не возникает: это любой человек, совершивший в первый раз в жизни любое преступление, и не важно, какое наказание он за него понес и понес ли вообще. Лицо, более сведущее в тонкостях юриспруденции, возможно, добавит к такому пониманию оговорку о необходимости при этом достижения соответствующего возраста, с которым содеянное может быть признано преступным, а его субъект — лицом, его совершившим. При этом будет неважным, совершено преступление умышленно или по неосторожности, может ли оно в последующем быть признано непреступным, например, в силу малозначительности (ч. 2 ст. 14 УК РФ). По сути близкое к такому пониманию лица, совершившего преступление, сложилось и в области криминологии, где любой известный факт преступного в юридическом смысле деяния ассоциируется с лицом, совершившим преступление. В одном из последних таких учебников криминологическим рецидивом считают «все преступления, совершенные лицами, ранее совершавшими преступления, если прежние преступления становились известными правоохранительным органам и имело место основанное на законе реагирование на них»¹⁶³.

Более серьезные оговорки и условности в трактовке понятия лица, впервые совершившего преступление, начинаются в уголовном праве, причем, как показывает жизнь, даже не в уголовном законе, а в практике его применения. Именно на правоприменительном уровне рассматриваемый вопрос вызывает наибольшие разночтения, сформировавшиеся в последнее время в две основные позиции. Суть одной из них наиболее ярко отражена в понимании лица, впервые совершившего преступление, предложенного в п. 2 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 июня 2013 г. № 19 «О применении судами законодательства, регламентирующего основания и порядок освобождения от уголовной ответственности»¹⁶⁴.

В названном Постановлении акцент делается не на самом факте совершения преступления, и даже не на количестве преступлений, совершенных одним и тем же лицом, а на наличии или отсутствии возможности уголовного преследования по одному из преступлений свыше одного¹⁶⁵.

Суть другой позиции в понимании лица, впервые совершившего преступление, — это своеобразная реакция на первую, и сводится она к предложениям вернуться к трактовке этого понятия в обычном значении и понимать под совершившими впервые лишь тех, кто преступление совершил в первый раз в жизни¹⁶⁶. Примечательно, что число сторонников этой позиции в последние годы растет не столько за счет теоретиков, сколько практиков применения уголовного права. Может быть, по этой причине в названной дискуссии порой встречаются суждения, например, о том, что именно «закон допускает совершение некоторых преступных деяний многократно и безнаказанно»¹⁶⁷. Хотя, наверное, правильнее сказать, что названная ситуация является следствием толкования закона правоприменителем (Пленумом Верховного Суда РФ), придавшим одному из законодательных понятий значение, отличающееся от обычного его понимания.

Как представляется, актуальность названной выше дискуссии определяется тем, в рамках действия каких институтов уголовного права и в каком значении используется понятие лица, впервые совершившего преступление. При отсутствии законодательного определения понятия такого лица наиболее активные попытки раскрыть его содержание на правоприменительном уровне в период действия УК РФ 1996 г. наблюдаются в рамках действия, как правило, только одного института уголовного права — освобождения от уголовной ответственности¹⁶⁸. Причем это имеет место в сфере применения норм названного института, предусмотренных как в Общей (ч. 1 ст. 75, ст. 76, ч. 1,2 ст. 76¹, ст. 76²), так и Особенной (примечания к ст. 127¹, 145¹, 195, 198, 199, 205⁵, 208, 282¹–282³, 337, 338) частях УК РФ. Между тем, понятие лица, впервые совершившего преступление, имеет уголовно-правовое значение и в рамках других институтов уголовного права: принудительных работ — ст. 53¹ УК РФ, лишения свободы — ст. 56, ч. 6 ст. 88 УК РФ, обстоятельств, смягчающих наказание — ст. 61 УК РФ, освобождения от наказания — ст. 80¹ УК РФ. Таким образом, на сегодняшний день понятие лица, впервые совершившего преступление, не определенное на законодательном уровне, в той или иной мере влияет на применение практически всех институтов уголовного права, связанных с уголовной ответственностью и наказанием¹⁶⁹. Для того чтобы попытаться понять концептуальную позицию законодателя в этом вопросе, обратимся в историю отечественного уголовного законодательства.

Важно отметить, что с введением в уголовное законодательство и понятийный аппарат уголовного права понятия лица, впервые совершившего преступление, к сожалению, в стороне остался вопрос о том, какая цель при этом преследовалась. При отсутствии ответа на этот вопрос в специальной литературе на основании анализа российского уголовного законодательства различных периодов можно предположить, что такая цель состоит в дифференциации уголовной ответственности лиц, впервые совершивших преступление, в сравнении с теми, кто это сделал не в первый раз. Именно в таком значении, например, в Руководящих началах по уголовному праву РСФСР 1919 г. (далее — Руководящих начал), говорится, что «при определении меры наказания в каждом отдельном случае следует различать… совершено ли деяние профессиональным преступником (рецидивистом) или первичным» (ст. 12)¹⁷⁰. В аналогичном значении факт совершения преступления «в первый раз» отражается в ст. 25 УК РСФСР 1922 г.¹⁷¹ В названных актах уголовно-правового характера достаточно определенно обозначается и итог дифференциации уголовной ответственности¹⁷² по рассматриваемому основанию: хотя и не само по себе, а наряду с другими условиями, совершение преступления в первый раз могло влечь за собой применение условного осуждения (ст. 26 Руководящих начал, ст. 36 УК РСФСР 1922 г.). Вместе с тем, из текста Руководящих начал и УК РСФСР 1922 г. следует вывод о том, что российское уголовное законодательство уже этого периода трактовало понятие лица, впервые совершившего преступление, в значении, отличном от обыденного его понимания. В первом случае слово «впервые» увязывалось не с любым преступлением, а лишь с тем, «по которому Судом определено наказание в виде заключения под стражу». При этом основанием отмены условного осуждения и приведения обвинительного приговора в исполнение выступало не любое вновь совершенное преступление, а лишь «тождественное или однородное с совершенным деянием» (ст. 26). Во втором случае слово «впервые» увязывалось с совершением опять же не любого преступления, но лишь того, «по которому определено наказание в виде лишения свободы» (ст. 36). Анализ Руководящих начал и УК РСФСР 1922 г. позволяет сделать и еще один принципиальный вывод: совершение преступления определенного вида впервые в совокупности с другими обстоятельствами могло иметь льготное уголовно-правовое значение при совершении преступлений, имеющих отнюдь не низкую степень общественной опасности (наказуемых заключением под стражу, лишением свободы¹⁷³). Другими словами, интересующее нас обстоятельство выступало основанием дифференциации уголовной ответственности не за незначительные, а за достаточно серьезные преступления.

Весьма лаконично, и вместе с тем совершенно определенно, отразили уголовно-правовое значение факта совершения преступления впервые Основные начала уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1924 г.: «Более мягкая мера социальной защиты определяется судом, если преступление было совершено… в первый раз» (п. «в» ст.32)¹⁷⁴.

Наглядным примером определения уголовно-правового значения кратности совершения преступления, хотя только и одного вида, выступает Положение о воинских преступлениях от 31 октября 1924 г.:

«6. Побег, совершенный в первый раз: а) при наличии смягчающих обстоятельств или малой политической сознательности влечет за собой применение в качестве меры социальной защиты направление в штрафные части на срок до 3 месяцев; б) при отсутствии смягчающих обстоятельств применяется лишение свободы на срок до 1 года.

7. Побег, совершенный во второй раз, влечет за собой применение меры социальной защиты в виде лишения свободы на срок до 2 лет со строгой изоляцией.

Побег, совершенный более чем двукратно, влечет применение меры социальной защиты в виде лишения свободы со строгой изоляцией на срок не ниже 3 лет, причем суд обязан определить в приговоре порядок дальнейшего отбывания военнослужащим обязательной для него военной службы»¹⁷⁵.

Своеобразное решение рассматриваемого вопроса имело место в УК РСФСР редакции 1926 г., в котором факт совершения преступления в первый раз однозначно признавался смягчающим обстоятельством «при определении той или иной меры социальной защиты» (ст. 48), а «совершение преступления лицом, уже ранее совершившим какое-либо преступление», хотя и с оговорками — отягчающим обстоятельством (ст. 47). Своеобразие такой законодательной регламентации заключалось в том, что при определении уголовно-правового значения кратности преступлений в смягчающем аспекте законодатель того времени исходил из фактического понимания лица, впервые совершившего преступление, а в отягчающем — из юридического толкования данного понятия: совершение преступления лицом, ранее совершившим какое-либо преступление, не признавалось отягчающим обстоятельством, «когда данное лицо признается несудившимся (ст. 55), или когда со дня совершения первого преступления либо вынесения по нему приговора истекли давностные сроки (ст.ст. 14 и 15)»¹⁷⁶. В последнем случае перед нами единственное в своем роде легальное определение понятия лица, впервые совершившего преступление, которое в таком статусе просуществовало вплоть до вступления в силу УК РСФСР 1960 г. И это несмотря на то, что в Основах уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1958 г. такое определение отсутствовало, хотя факт совершения преступления лицом, ранее совершившим какое-либо преступление, сохранил значение обстоятельства, отягчающего ответственность (с сохранением и ранее имевшегося у суда права не признать его таковым) (п. 1 ст. 34). Отсутствовало в этих Основах упоминание и о совершении преступления в первый раз, как обстоятельстве, смягчающем ответственность (ст. 33)¹⁷⁷.

Так или иначе, но именно с УК РСФСР редакции 1926 г. в отечественном уголовном законодательстве кратность преступлений стала отражаться в уголовном законе в двух аспектах: в значении смягчающего и отягчающего обстоятельства. Такая практика была продолжена и в УК РСФСР 1960 г. Правда, в отличие от всех предыдущих нормативных актов, формулировка кратности совершения преступления в смягчающем аспекте «совершение преступления в первый раз» была заменена на формулировку «совершение преступления впервые»: согласно п. 4 ст. 38 УК РСФСР 1960 г., обстоятельством, смягчающим уголовную ответственность признавалось «совершение преступления впервые вследствие случайного стечения обстоятельств, если это преступление не представляет большой общественной опасности».

В рассматриваемом нами вопросе УК РСФСР 1960 г. примечателен был и другим: в нем факту совершения преступления впервые придавалось дополнительное к институту назначения наказания уголовно-правовое значение. Факт совершения преступления впервые, утративший в УК РСФСР редакции 1926 г. уголовно-правовое значение для применения условного осуждения, в УК РСФСР 1960 г. нашел свое отражение в рамках действия института освобождения от уголовной ответственности. Согласно ст. 51 этого УК, лицо могло быть освобождено от уголовной ответственности с передачей дела на рассмотрение товарищеского суда, «если оно совершило впервые» какое-либо из деяний, предусмотренных в ч. 1–3 данной статьи.

Наиболее ярко идея кратности преступлений воплотилась в коллективном труде ученых ИГП АН СССР — так называемой «Теоретической модели Общей части Уголовного кодекса»¹⁷⁸ (далее — Теоретической модели УК). В ч. 2 ст. 8 этого издания было сформулировано принципиальное положение, отражающее уголовную наказуемость за разные проявления кратности преступлений: «Строгие меры наказания применяются к лицам, совершившим тяжкие и особо тяжкие преступления, а также к рецидивистам. К лицам, впервые совершившим менее опасные преступления, применяются, как правило, меры наказания, не связанные с лишением свободы, или иные меры уголовно-правового воздействия, предусмотренные уголовным законом». По словам авторов, таким образом закреплялось двуединое направление уголовно-правовой политики в области наказания, прочно сформировавшееся и получившее отражение во многих постановлениях Пленума Верховного Суда СССР¹⁷⁹. В развитие этого направления в Теоретической модели УК принципиально по-новому кратность преступлений регламентировалась в качестве обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание. В первом случае совершение преступления впервые открывало перечень всех смягчающих наказание обстоятельств и стояло на первом месте среди тех из них, которые характеризовали личность преступника. Это обстоятельство рассматривалось авторами Теоретической модели УК как самодостаточное даже без оговорок о случайном стечении семейных или иных обстоятельств (п. «а» ч. 1 ст. 73). Во втором случае «совершение преступления лицом, ранее совершившим какое-либо преступление, по которому не истекли сроки давности привлечения к уголовной ответственности или не погашена либо не снята судимость» выступало отягчающим наказание обстоятельством, открывающим перечень таких обстоятельств (п. «а» ч. 1 ст. 74)¹⁸⁰. Последовательность, на наш взгляд, заслуживающая внимания и современного российского законодателя. Как представляется, такого же внимания заслуживает и позиция авторов Теоретической модели УК при определении уголовно-правового значения факта совершения преступления впервые в назначении отдельных мер уголовно-правового характера — «вынесения судом порицания и предупреждения» (ст. 87) и, особенно, «условного осуждения» (ст. 88)¹⁸¹.

Особое внимание факту совершения преступления впервые в Теоретической модели УК придавалось при регламентации уголовной ответственности несовершеннолетних (ст. 109, 110), что, к сожалению, отсутствует в действующем УК РФ.

Факт совершения преступления впервые нашел свое отражение и в Основах уголовного законодательства Союза ССР и республик 1991 г.¹⁸² (далее — Основы). Однако сделано это было не совсем обычно в сравнении с предшествующими решениями рассматриваемого вопроса в отечественном уголовном законодательстве, а также в опубликованной незадолго до этого Теоретической модели УК. Регламентируя формы множественности преступлений (повторность, совокупность, рецидив — ст. 21–23 Основ), в рамках одной из них — повторности — законодатель того времени, по сути, дал определение понятия факта совершения преступления впервые в юридическом значении: «Преступление не признается повторным, если за ранее совершенные преступления лицо, их совершившее, было освобождено от уголовной ответственности либо от наказания или судимость за эти преступления была погашена или снята в установленном законом порядке» (ч. 2 ст. 21 Основ)¹⁸³. Вместе с тем, ни в рамках института назначения наказания, ни в рамках института освобождения от уголовной ответственности уголовно-правового значения факту совершения преступления впервые не придавалось. Это решение, по-видимому, объяснялось отсылочным характером норм, предусмотренных в ч. 1 ст. 42 и ч. 1 ст. 48 Основ, согласно которым, определение перечня обстоятельств, смягчающих и отягчающих ответственность, оснований и порядка освобождения от уголовной ответственности и наказания должно было произойти в уголовных кодексах республик. Вместе с тем, союзный законодатель придал уголовно-правовое значение факту совершения преступления впервые там, где такое решение мало кто ожидал¹⁸⁴: в рамках института уголовной ответственности несовершеннолетних. Согласно ч. 3 ст. 60 Основ, лицо, впервые совершившее в возрасте до шестнадцати лет преступление, не представляющее большой общественной опасности, вообще не подлежало уголовной ответственности. Помимо этого, Основы предусматривали и такое правило, когда лицу, впервые совершившему в возрасте до восемнадцати лет преступление, не представляющее большой общественной опасности, наказание в виде лишения свободы не назначалось (ч. 3 ст. 68 Основ). Эти достаточно конкретные меры по учету факта совершения преступления впервые не получили полноценного отражения в уголовных кодексах бывших союзных республик. Если же говорить об УК РФ 1996 г., то в первоначальной его редакции рассматриваемое обстоятельство могло иметь уголовно-правовое значение лишь при освобождении несовершеннолетнего от уголовной ответственности, да и то в зависимости от усмотрения правоприменителя: «Несовершеннолетний, впервые совершивший преступление небольшой или средней тяжести, может быть освобожден от уголовной ответственности, если будет признано, что его исправление может быть достигнуто путем применения принудительных мер воспитательного воздействия» (ч. 1 ст. 90 УК РФ)¹⁸⁵.

Тем не менее, именно в УК РФ 1996 г. избирательный подход отечественного законодателя к определению уголовно-правового значения факта совершения преступления впервые нашел свое наиболее полное и всестороннее отражение, особенно в последние годы. Нельзя, однако, не обратить внимания на одно обстоятельство.

В первоначальной редакции УК РФ 1996 г., отечественный законодатель предпринял очередную попытку дать определение юридического понятия факта совершения преступления впервые. Сделана она была, как и в Основах 1991 г., при регламентации одной из форм множественности преступлений, однако при этом, на наш взгляд, оказалась менее удачной. Вместо понятия повторности преступлений в ст. 16 УК РФ речь шла о неоднократности преступлений, и именно в этой связи в ч. 2 данной статьи предусматривалось следующее правило: «Преступление не признается совершенным неоднократно, если за ранее совершенное преступление лицо было в установленном законом порядке освобождено от уголовной ответственности либо судимость за ранее совершенное лицом преступление была погашена или снята». В отличие от ч. 2 ст. 21 Основ 1991 г., здесь отсутствовало упоминание об освобождении от наказания, вследствие чего лицо также признается несудимым. И это правило было предусмотрено в ч. 2 ст. 86 этого же УК. Сохраняет свое значение оно и по сей день¹⁸⁶. Главное же состояло в том, что, как и в Основах 1991 г., в УК РФ 1996 г. осталось неясным: законодательное определение понятия неоднократного или однократного (ранее — повторного или первого) преступления имеет сквозное уголовно-правовое значение, или же его действие ограничивается только рамками института множественности преступлений? Не ответив на этот вопрос, законодатель в 2003 г. исключил ст. 16 УК РФ, а вместе с ней исчезло хотя и несовершенное, но единственное легальное определение понятия совершения преступления впервые¹⁸⁷.Преступление не признается повторным, если за ранее

Анализ российского уголовного законодательства в историческом ракурсе на предмет отражения в нем факта совершения преступления впервые позволяет сделать несколько выводов, которые, как представляется, могут способствовать совершенствованию уголовно-правовой политики в этом направлении.

1. В числе обстоятельств, влияющих на характер и объем уголовной ответственности за преступление, совершенное физическим лицом¹⁸⁸, факт совершения преступления впервые нашел свое отражение в отечественном уголовном законодательстве далеко не сразу. При всей устремленности российского уголовного законодательства регламентировать обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность за содеянное при рассмотрении дела в суде (а позднее — и на досудебных стадиях), количество совершенных в жизни лицом преступлений (кратность преступлений) стало отражаться в нем только в советский период. Достаточно сказать о том, что, несмотря на широкий круг обстоятельств, «увеличивающих или уменьшающих вину и наказание», предусмотренных в Уложении о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г. (ст. 135–140), в их числе не было ни одного о кратности преступлений¹⁸⁹. При всей своей прогрессивности и всеобъемлющем характере не отражало данное обстоятельство и Уголовное уложение 1903 г.¹⁹⁰. В этом отношении перед уголовным законом рассматриваемого периода лица, совершившие преступление впервые, и лица, сделавшие это в своей жизни не в первый раз, были равны.

2. С момента своего отражения в уголовном законодательстве факт совершения преступления впервые всегда имел льготное уголовно-правовое значение. Вместе с тем, изначально преследуемая отечественным законодателем цель дифференциации уголовной ответственности лиц, впервые совершивших преступление, в сравнении с тем, кто это сделал не в первый раз (Руководящие начала по уголовному праву РСФСР 1919 г.), в последующем фактически была трансформирована в другую: дифференциации уголовной ответственности лиц, в юридическом понимании впервые совершивших преступление, в сравнении с теми, кто это, опять же в юридическом смысле, сделал не в первый раз. Вплоть до принятия УК РСФСР 1960 г. юридическое понимание лица, впервые совершившего преступление, хотя и отличалось от фактической трактовки этого понятия, но вытекало из содержания уголовного законодательства. В последующем, употребление понятия лица, впервые совершившего преступление, в уголовном законодательстве происходило и происходит без каких-либо оговорок о несоответствии между этими значениями: уголовный закон не дает определения понятия лица, впервые совершившего преступление, а судебная практика толкует его исключительно в юридическом смысле, принципиально отличающемся от фактического понимания как лица, совершившего преступление в первый раз в жизни.

3. Факт совершения преступления впервые изначально выступал основанием дифференциации уголовной ответственности без учета характера и степени общественной опасности преступления, говоря современным языком, без «привязки» к отдельным категориям преступлений. Другими словами, это происходило не за тяжкие и менее тяжкие преступления, а «внутри» уголовной ответственности за преступление, причем за тяжкую его разновидность.

4. Во всех кодифицированных нормативных актах уголовно-правового характера, предшествовавших вступлению в силу УК РФ 1996 г., законодатель говорил о «совершении преступления в первый раз», «впервые», тем сам вольно или невольно делая акцент на самом факте совершения преступления, а не на лице, его совершившем. Только в УК РФ 1996 г. названные понятия перестали употребляться, и на смену им пришло понятие «лица, впервые совершившего преступление»¹⁹¹.

5. Уголовно-правовое значение факта совершения преступления впервые в уголовном законодательстве советского периода оставалось неизменным только в рамках действия института назначения наказания (в качестве обстоятельства, смягчающего уголовную ответственность, само по себе либо в совокупности с другими обстоятельствами). Время от времени отечественный законодатель придавал данному факту дополнительное уголовно-правовое значение (по УК РСФСР 1922 г. — для института условного осуждения, по УК РСФСР 1960 г. — для института освобождения от уголовной ответственности, а по Основам уголовного законодательства Союза ССР и республик 1991 г. — еще и для института уголовной ответственности несовершеннолетних). Однако эти попытки до вступления в силу УК РФ 1996 г., как правило, носили эпизодический характер и не давали оснований говорить о системном подходе к приданию уголовно-правового значения факту совершения преступления впервые.

6. Отечественное уголовное законодательство с момента структурного обособления в нем норм Общей части от норм Особенной части (УК РСФСР 1922 г.) в рамках первой части условно подразделяется на три блока: нормы об уголовном законе, о преступлении, о наказании и других мерах уголовно-правового характера. В статьях Уголовного кодекса первого блока (Раздел I), определяющих принципы УК, а также действие уголовного закона во времени и в пространстве, кратность преступлений вообще не находит своего отражения. Соответственно, отсутствуют здесь упоминания и о лице, впервые совершившем преступление. Данная констатация актуальна и для статей Уголовного кодекса второго блока (Раздел II), определяющих понятие, признаки и виды (в том числе — категории) преступного деяния, обстоятельств, исключающих его преступность; общие условия уголовной ответственности и лиц, способных ее понести; формы соучастия в преступлении и виды соучастников. Вместе с тем, в этом блоке уголовно-правовых норм содержатся и такие, которые достаточно четко отражают кратность преступлений, в общих чертах фиксируя ее уголовно-правовое значение с учетом дополнительных обстоятельств (категория преступления, форма вины, судимость). Речь идет об отражении в уголовном законе института множественности (совокупности и рецидива преступлений — ст. 17, 18 УК РФ). Другими словами, особое уголовно-правовое значение законодатель придает здесь не факту совершения преступления впервые, а факту совершения преступления не в первый раз.

Рассматриваемая нами проблема фокусируется в третьем блоке уголовно-правовых норм Общей части УК РФ о наказании (Раздел III) и иных мерах уголовно-правового воздействия (Раздел IV)¹⁹². При этом значительная часть таких норм «работают» на досудебных стадиях учета факта совершения преступления впервые.

7. УК РФ 1996 г., в сравнении с предыдущими нормативными актами уголовно-правового характера, в рассматриваемом нами вопросе привлекает внимание еще и тем, что в нем в большинстве случаев в стремлении дифференцировать уголовную ответственность в зависимости от кратности преступлений законодатель делает акцент именно на субъекта преступления, впервые его совершившего («лицо, впервые совершившее преступление»), а не на само преступление, совершенное впервые. Как отмечает в этой связи А. М. Минькова, такое терминологическое разночтение принципиально, поскольку преступление существует само по себе, вне зависимости от факта внешней оценки, в то время как преступник (лицо, совершившее преступление) — «конструкт» социально-юридический. Из числа лиц, совершивших деяния, формально предусмотренные уголовным законодательством как преступные, далеко не все в ходе весьма сложных институциональных практик «маркируются» в качестве преступников. «И в этом смысле, — пишет автор, — конечно, маркировка важнее факта совершения преступления: не само по себе совершение преступления, а стигма делают обычное лицо преступником (лицом, совершившим преступление, делинквентом)»¹⁹³.

Отмеченное обстоятельство не всегда принимается во внимание при характеристике понятия лица, впервые совершившего преступления и, например, в одном из учебников по уголовному праву при рассмотрении условий применения ст. 75 УК РФ сначала говорится о том, что «Преступное деяние при этом должно быть совершено в первый раз», а вслед за этим называются ситуации, при которых сохраняет свое значение законодательное понятие лица, впервые совершившего преступление¹⁹⁴.

Рассмотрение вопроса об отражении в российском уголовном законодательстве понятия лица, впервые совершившего преступление, было бы неполным, если не отметить еще два обстоятельства.

Прежде всего, следует обратить внимание на первую официальную попытку внести понятие уголовного проступка в отечественное уголовное законодательство¹⁹⁵: на проект Федерального закона «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации в связи с введением понятия уголовного проступка», подготовленный Верховным Судом РФ и предложенный для обсуждения в августе 2017 г. Предлагая дополнить ст. 15 УК РФ категорией «уголовных проступков», последние в проекте было предложено понимать как «совершенные впервые преступления небольшой тяжести, за которые настоящим Кодексом не предусмотрено наказание в виде лишения свободы». Совершенным впервые при этом предлагалось считать «общественно опасное деяние, которое совершено лицом, не имеющим неснятую или непогашенную судимость и не освобождавшимся в течение последних трех лет, предшествовавших данному общественно опасному деянию, от уголовной ответственности или наказания»¹⁹⁶. В этой связи, приветствуя само по себе стремление легализовать определение понятия совершения преступления впервые, нельзя не отметить и вопросы, которые эта попытка порождает. Если категория уголовных проступков, как и категории преступлений, предусмотренных в ст. 15 УК РФ, имеет значение для всех институтов уголовного права и не ограничивается действием только института освобождения от уголовной ответственности, зачем понятие совершения преступления впервые увязывать только с последним институтом? Если совершение преступления впервые увязывалось только с преступлениями небольшой тяжести, то в каком значении аналогичное понятие должно звучать применительно к другим категориям преступлений?

Нам неизвестны действительные причины того, почему в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 2017 г. № 42 из определения понятия уголовного проступка было исключена оговорка о «совершении впервые преступления небольшой тяжести»¹⁹⁷. Возможно, причиной тому послужили и подобные высказанным нами выше сомнения. Уголовным проступком Пленум предложил считать «Преступление небольшой тяжести, за которое настоящим Кодексом не предусмотрено наказание в виде лишения свободы». Предложил Пленум и соответствующий уголовному проступку набор мер уголовно-правового характера, в том числе и такую, как «Освобождение от уголовной ответственности в связи с применением иных мер уголовно-правового характера». В этой связи в примечании к предложенной им новой редакции ст. 76² УК РФ «Освобождение от уголовной ответственности в связи с применением иных мер уголовно-правового характера» Пленум сформулировал положение, согласно которому «В части первой настоящей статьи и части первой статьи 90 настоящего Кодекса лицо признается впервые совершившим уголовный проступок, если оно не имеет неснятой или непогашенной судимости». Предложенное решение, по нашему мнению, также вряд ли можно признать оптимальным. Здесь уже возникают вопросы другого рода. Если понятие уголовного проступка производно от понятия категории преступлений небольшой тяжести (ч. 2 ст. 15 УК РФ), как будут соотноситься между собой понятия лица, впервые совершившего преступление небольшой тяжести, и лица, впервые совершившего уголовный проступок? Принимая во внимание отмеченное выше многообразие отражения в уголовном законе понятия лица, впервые совершившего преступление, реализация предложения Пленума в этом вопросе неизбежно привела бы к тому, что одно по сути законодательное понятие имело бы и легальную, и судебную трактовки, невольно вызывая сомнения в состоятельности последней, особенно, с точки зрения содержания ч. 1 ст. 1 УК РФ («Уголовное законодательство Российской Федерации состоит из настоящего Кодекса»). Как известно, рассматриваемое постановление Пленума Верховного Суда РФ так и осталось не реализованным¹⁹⁸. Однако на смену ему пришло другое: постановление Пленума Верховного Суда РФ от 13 октября 2020 г. № 24 с той же самой идеей введения в УК РФ понятия уголовного проступка¹⁹⁹. В интересующем нас вопросе эта — вторая — официальная попытка легализовать понятие уголовного проступка отличалась от первой весьма несущественно: в примечании к новой ст. 15¹ УК РФ предлагалось признавать лицо впервые совершившим преступление, «если на момент его совершения лицо не имеет неснятую или непогашенную судимость и не освобождалось от уголовной ответственности по основаниям, предусмотренным частью первой или частью второй статьи 76² настоящего Кодекса, в течение одного года, предшествовавшего дню совершения этого преступления».

И еще об одном обстоятельстве, которое характеризует современное уголовное законодательство в рассматриваемом вопросе. При отсутствии в УК РФ 1996 г. общего определения понятия лица, впервые совершившего преступление, в последние годы законодатель все чаще предпринимает попытки решить этот вопрос точечно — в отношении конкретной уголовно-правовой нормы. Причем речь идет об участии в этом вопросе именно законодателя, а не правоприменителя, породившего такую практику путем специального комментария трактовки лица, впервые совершившего преступление, сначала в отношении ст. 76¹ УК РФ²⁰⁰, а позднее — ст. 76² УК РФ²⁰¹. Правда, в отличие от правоприменителя, законодатель отмеченной выше практикой решает вопрос не столько о понятии лица, впервые совершившего преступление, сколько о пределах его действия в каждом конкретном случае. Так, Федеральным законом от 27 декабря 2018 г. № 533-ФЗ ст. 145¹ УК РФ дополнена вторым примечанием, согласно которому «Лицо, впервые совершившее преступление, предусмотренное частями первой или второй настоящей статьи, освобождается от уголовной ответственности, если в течение двух месяцев со дня возбуждения уголовного дела в полном объеме погасило задолженность по выплате заработной платы, пенсии, стипендии, пособия и иной установленной законом выплате, а также уплатило проценты (выплатило денежную компенсацию) в порядке, определяемом законодательством Российской Федерации, и если в его действиях не содержится иного состава преступления». Этим решением законодатель дополнительно стимулирует нерадивых руководителей к выполнению ранее нарушенной ими обязанности произвести установленные законом выплаты и тем самым избежать уголовную ответственность за содеянное. Руководители, откликнувшиеся на этот призыв в установленные в примечании сроки, подлежат освобождению от уголовной ответственности.

Буквально двумя днями ранее до принятия названного федерального закона Пленум Верховного Суда РФ принял постановление № 46 «О некоторых вопросах судебной практики по делам о преступлениях против конституционных прав и свобод человека и гражданина (статьи 137, 138, 138¹, 139, 144¹, 145, 145¹ Уголовного кодекса Российской Федерации)», в котором названная законодательная новелла, естественно, разъяснений не получила, да и в этом, на первый взгляд, не было необходимости. На первый взгляд потому, что — напомним — уголовное законодательство России не знает определения понятия лица, впервые совершившего преступление. Не так просто решается вопрос с трактовкой данного понятия в судебной практике. В том числе — практике высшей судебной инстанции страны.

Забегая вперед, заметим, что Пленум Верховного Суда РФ так и не дал разъяснений об определении понятия лица, впервые совершившего преступление, которые имели бы значение для всех случаев использования этого понятия в УК РФ. Более того, на сегодняшний день такие разъяснения даны только применительно к одному частному случаю назначения наказания несовершеннолетним (п. 26 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 1 февраля 2011 г. № 1 (ред. от 29 ноября 2016 г.) и различным проявлениям действия института освобождения от уголовной ответственности. Какими из них в такой ситуации следует руководствоваться в применении нового примечания к ст. 145¹ УК РФ? Исходя из того, что в названном примечании речь идет об освобождении от уголовной ответственности, очевидно, что ответ на поставленный вопрос следует искать в постановлениях Пленума