Л. Г. Ефимова

Денежные обязательства и финансовые сделки

Учебник для магистратуры

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 347.4(075.8)

ББК 67.404.2я73

Е91

Автор:
Ефимова Л. Г., доктор юридических наук, профессор, Почетный работник высшего профессионального образования Российской Федерации, профессор кафедры финансовых сделок и новых технологий в праве Российской школы частного права Исследовательского центра частного права имени С. С. Алексеева при Президенте Российской Федерации.

Рецензенты:
Беляева О. А., доктор юридических наук, профессор, главный научный сотрудник отдела гражданского законодательства и процесса, заведующая кафедрой частноправовых дисциплин Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации;
Сиземова О. Б., доктор юридических наук, доцент, проректор по правовой и кадровой работе, заведующая кафедрой гражданского права и процесса Нижегородского государственного университета имени Н. И. Лобачевского.

Представленный учебник подготовлен для лиц, обучающихся в Российской школе частного права Исследовательского центра частного права имени С. С. Алексеева при Президенте Российской Федерации. Рассчитан для углубленного изучения одноименной дисциплины «Денежные обязательства и финансовые сделки», которая преподается на кафедре финансовых сделок и новых технологий в праве в рамках образовательной программы «Магистр частного права».

В учебнике изложены основные теоретические позиции по проблемам теории денежных обязательств и основных финансовых сделок как урегулированных ГК РФ (договор банковского вклада, договор банковского счета, договор займа, кредитный договор, договор финансирования под уступку денежного требования), так и не урегулированных им (договор о выдаче и использовании банковской карты, договор эквайринга). Подробно разобрана разработанная автором теория расчетных сделок с анализом каждой сделки. Отдельно рассмотрены наиболее популярные в настоящее время вопросы правового регулирования цифрового рубля, криптовалюты, цифровых прав, которые проанализированы с гражданско-правовой точки зрения с учетом взглядов, высказанных как в российской, так и в иностранной юридической литературе.

Помимо изучения основных проблем теории гражданского права в области финансовых сделок обучающиеся смогут ознакомиться с наиболее важными правовыми позициями судебной практики.

Нормативные акты использованы по состоянию на 1 сентября 2022 г.

Настоящий учебник рассчитан не только на студентов магистратуры Российской школы частного права, но и на лиц, обучающихся по дисциплинам «Гражданское право», «Договорное право», аспирантов, научных и практических работников, всех интересующихся гражданским правом.

УДК 347.4(075.8)

ББК 67.404.2я73

© Ефимова Л. Г., 2022

© ООО «Проспект», 2022

О РОССИЙСКОЙ ШКОЛЕ ЧАСТНОГО ПРАВА

Предлагаемый вашему вниманию учебник подготовлен на кафедре финансовых сделок и новых технологий в праве Российской школы частного права.

Идея создания Российской школы частного права возникла у основателей Исследовательского центра частного права — основных разработчиков Гражданского кодекса Российской Федерации, среди которых были такие выдающиеся правоведы, как С. С. Алексеев, В. А. Дозорцев, Е. А. Суханов, С. А. Хохлов и другие. Эта идея реализовалась в 1995 году, когда Президент России Б. Н. Ельцин подписал распоряжение от 17 марта 1995 г. № 131-рп «О Российской школе частного права».

Основными задачами Школы являются:

– подготовка юристов высшей квалификации, специализирующихся в области частного права;

– научные исследования и разработки в области частного права;

– распространение частноправовых знаний и формирование современной правовой культуры на основе достижений российской и зарубежных цивилистических школ;

– научно-методическое обеспечение образовательной деятельности по подготовке специалистов частного права в России;

– осуществление международного сотрудничества в области частного права.

Российская школа частного права, действующая как неотъемлемая часть Исследовательского центра, традиционно обеспечивает подготовку высокопрофессиональных цивилистов, юристов высшей квалификации.

Неоценимый вклад в развитие Школы внесли выдающиеся люди, которые в разные годы были ее ректорами, — Станислав Антонович Хохлов (с 17.03.1995 по 05.12.1996), Калмыков Юрий Хамзатович (с 06.12.1996 по 16.01.1997), Крашенинников Павел Владимирович (с 15.11.1999 по 01.03.2010), Маковский Александр Львович (с 17.01.1997 по 14.11.1999) за десятилетия взрастили и выпустили целую плеяду профессионалов высокого уровня.

Славу Школы составляют ее выпускники:

Сергей Васильевич Сарбаш, Виктор Иванович Сенчищев, Антон Владимирович Асосков, Артем Георгиевич Карапетов, Дмитрий Иванович Степанов, Виктор Валентинович Бациев, Денис Васильевич Новак, Олег Романович Зайцев, Александр Иванович Савельев, Михаил Александрович Церковников, Андрей Михайлович Ширвиндт, Наталья Владимировна Тололаева и многие другие авторитетные и уважаемые юристы, которые внесли и продолжают вносить огромный вклад в российскую правовую науку.

Кафедра финансовых сделок и новых технологий в праве Российской школы частного права была создана в 2019 году на фоне стремительного развития технологий в финансовой сфере и необходимости выработки новых подходов к регулированию отношений, которые возникают при их использовании. Кафедра проводит исследования частноправовых аспектов внедрения новых технологических решений в таких сферах, как объекты гражданских прав (токены различных систем, криптовалюты и т.д.), обязательственное право (например, различные виды смарт-контрактов, договоры о привлечении инвестиций и о размещении инвестиций через блокчейн-платформы, договоры EIDER-экономики), защита гражданских прав с использованием новых технологий. На кафедре подготовлены квалифицированные специалисты — магистры частного права, защитившие магистерские диссертации по кредитным сделкам, обеспечительным конструкциям.

Преподаватели кафедры стараются сохранить лучшие традиции РШЧП — давать глубокие теоретические знания по специальности, но не отрываться от практики; готовить не просто юристов, но глубоких специалистов, отличающихся научной взыскательностью и порядочностью.

На кафедре преподают замечательные специалисты, основные курсы ведут Людмила Георгиевна Ефимова, доктор юридических наук, профессор, почетный работник высшего профессионального образования Российской Федерации и Олег Александрович Полежаев, кандидат юридических наук, специалист в области практического применения цифровых технологий в праве. Л. Г. Ефимова является ведущим российским специалистом в области банковского права и денежно-кредитных отношений, с огромным опытом педагогической работы, подготовившим большое число специалистов в этой области. Ею написано более 200 статей и монографий, среди которых хотелось бы выделить монографии «Рамочные (организационные) договоры» 2006 г., «Договоры банковского вклада и банковского счета» 2018 г. В последние годы она активно исследует правовую природу цифровых активов, прежде всего выполняющих денежную функцию. В отличие от меня, она никогда не изменяла своему выбору — банковское право было и остается ее основным увлечением и сферой интересов, основным предметом исследований.

Курс по денежным обязательствам и финансовым сделкам является одним из двух базовых курсов, которые преподаются на кафедре. Людмила Георгиевна Ефимова разработала программу этого курса и подготовила данный учебник, в котором удачно сочетается освещение базовых частноправовых конструкций, лежащих в основе классических сделок в финансовой и банковской сфере, с описанием актуальных проблем, вызванных серьезными трансформациями технологий, цифровизацией оборота. Эти изменения повлияли на все сферы нашей жизни, но денежные отношения, финансовые системы в современном мире почувствовали эти изменения в первую очередь.

Подготовленный Людмилой Георгиевной Ефимовой учебник, ориентированный на взыскательную аудиторию — студентов, получающих магистерскую степень в Российской школе частного права, безусловно, будет интересен и полезен всем, кто интересуется денежно-кредитными отношениями и хочет знать о них больше.

Л. А. Новоселова,
д.ю.н., профессор,
зав. кафедрой финансовых сделок и
новых технологий в праве РШЧП

СПИСОК СОКРАЩЕНИЙ

РФ — Российская Федерация

ЦБ РФ или Банк России — Центральный банк Российской Федерации (Банк России)

АСВ — Государственная корпорация «Агентство по страхованию вкладов»

ГК РФ или ГК — Гражданский кодекс Российской Федерации

НК РФ — Налоговый кодекс Российской Федерации

ОЭДС — остаток электронных денежных средств, учитываемый на внутрибанковском счете

Закон о банках — Федеральный закон от 2 февраля 1990 г. № 395-1 «О банках и банковской деятельности» // Собрание законодательства РФ. 1996. № 6. Ст. 492

Закон о банкротстве — Федеральный закон от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» // Собрание законодательства РФ. 2002. № 43. Ст. 4190

Закон о борьбе с легализацией преступных доходов — Федеральный закон от 7 августа 2001 г. № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» // Собрание законодательства РФ. 2001. № 33 (часть I). Ст. 3418

Закон о Банке России — Федеральный закон от 10 июля 2002 г. № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» // Собрание законодательства РФ. 2002. № 28. Ст. 2790

Закон о страховании вкладов — Федеральный закон от 23 декабря 2003 г. № 177-ФЗ «О страховании вкладов физических лиц в банках Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. 2003. № 52 (часть I). Ст. 5029

Закон о валютном регулировании — Федеральный закон от 10 декабря 2003 г. № 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле» // Собрание законодательства РФ. 2003. № 50. Ст. 4859

Закон об исполнительном производстве — Федеральный закон от 2 октября 2007 г. № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве» // Собрание законодательства РФ. 2007. № 41. Ст. 4849

Закон о клиринговой деятельности — Федеральный закон от 7 февраля 2011 г. № 7-ФЗ «О клиринге, клиринговой деятельности и центральном контрагенте» // Собрание законодательства РФ. 2011. № 7. Ст. 904

Закон о национальной платежной системе — Федеральный закон от 27 июня 2011 г. № 161-ФЗ «О национальной платежной системе» // Собрание законодательства РФ. 2011. № 27. Ст. 3872.

Инструкция Банка России № 204-И — Инструкция Банка России от 30 июня 2021 г. № 204-И «Об открытии и закрытии банковских счетов и счетов по вкладам (депозитам) // Вестник Банка России. 2021. № 61

Положение Банка России № 762-П — Положение ЦБ РФ от 29 июня 2021 г. № 762-П «О правилах осуществления перевода денежных средств» // Вестник Банка России. 2021. № 62

Глава 1.
ПОНЯТИЕ И ВИДЫ ДЕНЕЖНЫХ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ

План:

1. Понятие, признаки, виды, правовые особенности и структура денежных обязательств

2. Деньги как предмет денежного обязательства.

3. Электронные деньги, криптовалюта, цифровая валюта, цифровой рубль

4. Исполнение денежных обязательств

5. Ответственность за нарушение денежных обязательств

§ 1. Понятие, признаки, виды, правовые особенности и структура денежных обязательств

Понятие и признаки денежного обязательства. Денежное обязательство представляет собой разновидность гражданско-правового обязательства. Поэтому нормы о денежном обязательстве содержатся в Гражданском кодексе Российской Федерации, причем сразу в нескольких частях ГК РФ. В первой части ГК РФ правила о денежных обязательствах предусмотрены абзацем пятым п. 1 ст. 316, ст. 317, 317.1, 319, 395 ГК РФ. Во второй части ГК РФ нормы о денежных обязательствах содержатся практически в каждой главе, посвященной отдельным видам гражданско-правовых договоров. Однако имеются специальные главы Гражданского кодекса РФ, которые полностью посвящены правовому регулированию денежных обязательств, например, главы 42, 43, 44, 45 и 46 ГК РФ. Внедоговорным видам денежных обязательств посвящены главы 59 и 60 ГК РФ.

В литературе были предложены различные определения денежного обязательства. Причем все они основываются на свойствах денег — предмета этого обязательства, поскольку под денежным обязательством обычно предлагается понимать «обязательство на деньги»¹.

Однако не любое обязательство на деньги можно считать именно денежным обязательством, правовые особенности которого определены ГК РФ. Например, договор хранения наличных денежных знаков не порождает денежного обязательства, и поэтому в случае уклонения хранителя от возврата предмета хранения к нему нельзя применять ответственность, предусмотренную ст. 395 ГК РФ исключительно для нарушения денежных обязательств. Однако указанная норма применима, если основанием для передачи денежных знаков был договор займа.

Не являются денежными такие обязательства, в которых деньги могут выполнять роль товара. Например, такая ситуация складывается при совершении некоторых валютообменных операций.

Чтобы отличать подлинные денежные обязательства от других гражданско-правовых обязательств, предметом которых являются деньги, в правовой литературе было предложено несколько различных теорий, назовем их — предметная и функциональная теории денежных обязательств.

Предмет денежного обязательства — деньги как денежная сумма. Предметом любого денежного обязательства, действительно, являются деньги. Однако сложно отрицать, что до момента его исполнения в этом обязательстве денег как таковых нет, а есть только сумма, требуемая к получению в определенный срок. Причем кредитору неважно, какими банкнотами и в каком количестве этих банкнот должник предложит платеж. Главное, чтобы он это сделал вовремя и в полной сумме.

Уточнив указанный подход, допустимо сделать вывод, что предметом денежного обязательства не могут являться индивидуально-определенные денежные знаки, а также денежные знаки, определенные такими родовыми признаками, как количество банкнот соответствующего достоинства.

Предметом денежного обязательства является определенная денежная сумма, которая может быть составлена из любых банкнот любого достоинства и любого их количества. Денежная сумма, являющаяся предметом денежного обязательства, может быть выражена также в безналичных денежных средствах и в электронных и т. п. деньгах.

Таким образом, наличные деньги, являющиеся предметом денежного обязательства, являются, конечно, вещью, определяемой родовыми признаками. Однако единственным родовым признаком такого родового имущества является денежная сумма.

Деньги в денежном обязательстве выполняют «денежные» функции. Имеются авторы, которые сделали попытку охарактеризовать денежное обязательство через те функции, которые выполняют деньги. Так, с точки зрения Л. А. Лунца, «денежное обязательство направлено на уплату денежных знаков, т. е. на предоставление материальных вещей, исполняющих в обороте функцию средства обращения»². Такой же точки зрения придерживается и Л. А. Новоселова³.

Л. А. Лунц писал, что понятие «денежное обязательство» неоднородно. Из него могут быть выделены две группы обязательств, предметом которых являются деньги. Во-первых, это денежные обязательства, в которых деньги не выполняют присущие им денежные функции. Во-вторых, денежные обязательства, в которых деньги выполняют присущие им денежные функции. Это денежные обязательства в узком смысле слова, которые, по словам Л. А. Лунца, направлены на предоставление денежных знаков в определенной сумме денежных единиц. Именно так понимает денежное обязательство российское законодательство⁴, российская судебная практика⁵.

Современная экономическая литература также выводит понятие денег из тех функций, которые они выполняют. По К. Марксу, деньги выполняют пять функций — меры стоимости, средства обращения, средства платежа и мировых денег⁶. Многие западные ученые нашего времени признают всего три функции — средства обращения, меры стоимости и средства сохранения стоимости⁷.

Исходя из функционального подхода, деньгами является любое имущество, которое выполняет денежные функции. Фридрих Хайек писал, определяя понятие денег: «мы обнаруживаем здесь скорее некий континуум, в котором объекты с разной степенью ликвидности и с разной (колеблющейся независимо друг от друга) ценностью постепенно переходят друг в друга поскольку они функционируют как деньги... Мы достаточно неудачно выбрали для обозначения денег имя существительное. Для объяснения денежных феноменов было бы полезнее, если бы «деньги» были прилагательным, описывающим свойство, которым различные вещи обладают в различной, причем меняющейся степени»⁸.

Таким образом, деньгами может являться все, что выполняет в обществе денежные функции.

Поэтому представляются неверными взгляды тех юристов, которые полагают, что криптовалюта не является деньгами только потому, что государство не желает признавать криптовалюты деньгами, либо запрещает их оборот⁹. Это просто невозможно. Государство, конечно, может запретить оборот криптовалюты, но не может отнять у криптовалюты ее денежные функции. Последняя точка зрения не является оригинальной. В ее основе находится доктрина valor impositus, которая в начале прошлого столетия была возрождена немецким профессором Г. Ф. Кнаппом¹⁰ Исходное положение взглядов Кнаппа: «Деньги — создание правопорядка». Так, он писал, что «платежная сила денег устанавливается правом. Очень часто она обозначается на знаке. Таким образом, правовой порядок указывает, сколько единиц ценности содержит каждый денежный знак... Деньги не порождение техники, но создание права»¹¹.

Исследователи, которые вольно или невольно придерживаются доктрины valor impositus, на самом деле путают два разных понятия: деньги как экономическое отношение и деньги как законное платежное средство.

С экономической точки зрения под деньгами понимается такой объект экономического оборота, который выполняет в нем роль всеобщего эквивалента, и который способен обмениваться на любой товар. Стоимость каждого товара¹² в обществе измеряется путем соотнесения ее со стоимостью всеобщего эквивалента, в результате чего все товары становятся сопоставимы друг с другом.

Основываясь на достижениях экономической науки своего времени, М. Литовченко писал в 1887 году, что деньги в экономическом значении этого термина — есть всеобще принятое за мерило ценности меновое благо, которое является вследствие этого представителем ценности всех прочих меновых благ¹³. По мнению Ф. К. Савиньи, деньги, во-первых, имеют значение простого орудия для измерения ценности отдельных элементов имущества. В этом отношении деньги ничем не отличаются от других орудий изменения — аршина, четверика, фунтовика, служащих для той же цели. Во-вторых, деньги имеют и другое, еще более важное значение: они уже в себе заключают ту самую ценность, которую измеряют¹⁴.

Роль всеобщего эквивалента присваивается какому-либо товару или иному объекту экономическим оборотом совершенно стихийно. В ходе исторического развития общества один всеобщий эквивалент последовательно сменяет другой: ракушки, соболя, золотые и серебряные монеты, бумажные деньги, банковские обязательства и т. п.

Свойства денег вытекают «из всеобщности признания ценности денег, следовательно, из всеобщей уверенности, в силу которой каждый охотно признает за деньгами такую ценность и знает, что всякий другой готов будет принять их от него по той же цене...Влияние правительства ограничивается простым посредничеством; монетное дело есть только попытка доставить государству настоящие деньги...Деньги создаются деятельностью правительства только когда и настолько они признаются таковыми общественным мнением; или, другими словами, общественное мнение решает вопрос не только о том, что именно составляет деньги, но и о том, в какой степени тот или другой предмет имеет свойство стать деньгами»¹⁵.

Поэтому государство не может ни запретить, ни навязать какой-либо экономический объект в качестве всеобщего эквивалента, однако может навязать его обороту в качества законного средства платежа.

Законное средство платежа (Legal tender) — это такая форма денег, которая обязательна к приему для любых (в отдельных странах — только долговых и публичных) платежей по законодательству соответствующего государства. Поскольку в экономическом обороте может одновременно обращаться несколько форм денег, либо денежных единиц¹⁶ разных стран, то государство может выбрать какую-либо одну форму денег и объявить ее законным средством платежа. По мнению Л. А. Лунца, «присвоение определенным вещам законной платежной силы означает, что должник по денежному обязательству имеет возможность освободиться от долга путем предоставления кредитору этих вещей независимо от согласия последнего их принять»¹⁷.

Следовательно, законное средство платежа — это не синоним денег, а только одна из существующих форм денег, которая активно поддерживается государством и которое государства, как правило, принимает для уплаты публичных обязанностей, например, пошлины, налогов.

Поскольку государство не может отнять у принятого гражданским оборотом товара или иного экономического объекта его денежные функции, бесполезно требовать, чтобы цифровая валюта не использовалась, например, для оплаты товаров, все равно это произойдет где-нибудь в DarkNet или через иностранные цифровые платформы и т. п.

Из указанных экономистами денежных функций современная судебная практика избрала только одну функцию денег в качестве признака денежного обязательства. Например, в соответствии с п. 37 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» деньги в денежном обязательстве должны выполнять функцию средства платежа (функцию погашения денежного долга).

Вероятно, основываясь на аналогичной теоретической позиции, Л. С. Эльяссон сделал вывод, что под денежным понимается такое обязательство, предметом которого является платеж определенной денежной суммы¹⁸. Аналогичная позиция была поддержана другими цивилистами советского периода¹⁹.

Таким образом, в денежном обязательстве деньги всегда выполняют функцию средства платежа, функцию погашения денежного долга.

На основании изложенного под денежным обязательством предлагается понимать такое гражданско-правовое обязательство, предметом которого является определенная денежная сумма, платеж которой приводит к погашения денежного долга.

Виды денежных обязательств. П. П. Цитович в своем известном произведении «Обязательства по русскому гражданскому праву» выделял два вида денежных обязательств: во-первых, денежные обязательства, возникающие в связи с заключением его сторонами любого возмездного договора; во-вторых, такие обязательства, в которых essentiale — денежность обязательства²⁰.

Первая группа денежных обязательств хорошо известна Гражданскому кодексу РФ. Речь может идти о любом возмездном договоре, в котором деньги выполняют роль встречного предоставления. Например, из договора купли-продажи возникает два обязательства. Во-первых, это обязательство, по которому продавец (должник) должен передать покупателю товар, а покупатель (кредитор) вправе требовать от продавца выполнения этой обязанности. Во-вторых, обязательство, по которому покупатель (должник) должен передать продавцу покупную цену, а продавец (кредитор) имеет право требовать от покупателя выполнения его обязанности. Второе обязательство является денежным обязательством, поскольку направлено на передачу кредитору определенной денежной суммы, платеж которой прекращает это обязательство. Однако это денежное обязательство не является главным: оно призвано обслуживать обязательство по передаче товара, ради которого и заключается договор купли-продажи.

Вторая группа денежных обязательств возникает из договоров, основной целью которых является именно совершение платежа. Из таких договоров либо возникает единственное обязательство, которое носит денежный характер (например, из договора банковского вклада), либо несколько обязательств, среди которых неденежные обязательства обслуживают денежные обязательства. В таких обязательствах денежность — essentiale этих обязательств или группы обязательств.

Разновидностью денежных обязательств второго вида являются расчетные обязательства, денежная природа которых вызывает споры в правовой литературе. Известно, что денежные обязательства могут быть исполнены разными способами, в том числе путем платежа наличными деньгами или в безналичном порядке (абз. 2 п. 1 ст. 140 ГК РФ). Для исключения путаницы в понятиях назовем денежное обязательство, возникающее между плательщиком и поручателем средств — основным денежным обязательством. Основное денежное обязательство может возникнуть на любом правовом основании. Оно может быть договорным и внедоговорным. Следовательно, договор является одним из способов возникновения основного денежного обязательства. Такой договор назовем основным договором.

При исполнении денежных обязательств через банковскую систему в безналичном порядке наряду с основным денежным обязательством, появляется несколько сопутствующих обязательств между обслуживающими банками и сторонами основного договора, а также между банками-посредниками. Указанные правоотношения называются расчетными обязательственными правоотношениями, или расчетными обязательствами. Субъектами расчетных обязательств являются должник и кредитор в основном денежном обязательстве и обслуживающие их банки.

При осуществлении безналичных расчетов возникает несколько расчетных обязательственных правоотношений, связанных между собой единой целью — совершение платежа в пользу кредитора в основном денежном обязательстве. Участвующие в расчетных обязательственных правоотношениях банки выполняют посреднические функции и содействуют надлежащему исполнению основного денежного обязательства.

Расчетные обязательственные правоотношения приобретают известную самостоятельность от основного денежного обязательства (и основного договора при его наличии), ввиду несовпадения субъектного состава указанных правоотношений²¹.

Правовая природа расчетных обязательственных правоотношений является спорной. В частности, исследователи дискутируют, носят ли расчетные обязательства банков денежный характер.

Первоначально сторонники неденежной природы расчетных правоотношений выводили свою точку зрения из особенностей правоотношений между банком и клиентом по договору банковского счета, учитывая, что, по их мнению, безналичные расчеты возможны только во исполнение банковского счета²². Денежную природу расчетных обязательств поддержали Л. А. Новоселова²³ и В. В. Витрянский в более поздней работе²⁴.

Объектом расчетных обязательств являются действия банков, направленные на исполнение поручений клиентуры о получении или совершении платежа. Действие по совершению платежа является объектом обязательств банков при расчетах посредством платежных поручений (кредитовый перевод) и аккредитива, а действие по получению платежа — при расчетах в порядке инкассо (дебетовый перевод).

Любое поручение о совершении платежа посредством исполнения платежного поручения предполагает, что у банка, принявшего это поручение, возникает обязательство перед плательщиком — инициатором платежа. Банк обязуется предоставить соответствующую денежную сумму получателю средств, т. е. совершить платеж.

Способ платежа определяется содержанием поручения. Так, банк может быть обязан:

– зачислить сумму платежа на счет получателя средств (кредитовый перевод);

– передать сумму платежа получателю средств наличными деньгами (кредитовый перевод без открытия счета);

– зачислить сумму платежа в остаток электронных денежных средств (ОЭДС) получателя.

В свою очередь, плательщик обязуется либо предоставить банку аванс на предстоящие расходы (согласно российской практике), либо возместить банку понесенные им расходы после исполнения поручения²⁵, а также уплатить вознаграждение за произведенные операции. Аванс на предстоящие расходы может быть либо списан со счета плательщика (перевод с банковского счета), с остатка электронных денежных средств (ОЭДС) плательщика, либо предоставлен в распоряжение банка плательщика наличными деньгами (перевод без открытия счета).

Независимо от способа исполнения обязательства факт совершения банком платежа одновременно приводит к прекращению сразу двух обязательств: во-первых, обязательства банка перед клиентом-плательщиком, поскольку платежное поручение клиента оказывается выполненным и, во-вторых, обязательства плательщика перед получателем средств, поскольку товар, работы, услуги и т. п. оказываются оплаченными.

Таким образом, мы имеем дело с обязательствами банков, предметом которых являются деньги, выполняющие в этих обязательствах функцию средства погашения денежного долга²⁶. Следовательно, обязательства банков перед клиентами о совершении безналичных расчетов на основании платежных поручений также следует считать денежными, где денежный характер становится essentiale²⁷ этих обязательств.

Любое поручение о получении платежа (расчеты по инкассо), которое дает клиент банку, предполагает, что у банка, принявшего это поручение, возникает обязательство перед получателем средств — инициатором платежа. Банк обязуется получить соответствующую денежную сумму со счета плательщика, который является должником его клиента. Принимая поручение о получении платежа, банк действует от имени и за счет средств своего клиента. Для исполнения поручения клиента банк должен выполнить два действия.

Во-первых, он должен представить в исполняющий банк расчетные и иные документы для акцепта и платежа либо только для платежа со счета плательщика (при расчетах инкассовыми поручениями).

Во-вторых, он должен обеспечить перевод списанных со счета плательщика сумм для передачи (зачисления на счет или в ОЭДС) своего клиента — получателя средств.

Первое действие является объектом обязательства по представлению документов в исполняющий банк. На этой стадии у банка нет денежного обязательства перед клиентом, поскольку деньги не являются его предметом.

Обязанность исполнить второе действие возникает только в случае, если исполнение от должника клиента будет получено. В этом случае банк-эмитент обязан доставить клиенту полученное исполнение. Объектом этого обязательства являются действия банка-эмитента (либо действующего самостоятельно, либо через исполняющий банк) по переводу клиенту-получателю средств денег, полученных от плательщика. Предметом второго обязательства являются деньги, выполняющие в этом обязательстве функцию средства платежа, поэтому его следует квалифицировать как денежное обязательство.

Проведенный выше анализ системы расчетных обязательств, возникающих в ходе осуществления расчетных операций при осуществлении расчетов платежными поручениями и расчетов по инкассо, показывает, что только часть расчетных правоотношений может быть квалифицирована в качестве денежных обязательств.

Таким образом, в дальнейшем будем квалифицировать в качестве денежных обязательств те расчетные обязательства, которые исполняются путем совершения или получения платежа определенной денежной суммы.

Правовые особенности денежного обязательства были описаны еще в дореволюционной литературе.

Так, по мнению П. П. Цитовича, денежные обязательства отличаются тем, что:

1) в них меньше всего выступает личная связь между кредитором и должником;

2) к ним неприменимо понятие юридической невозможности исполнения. Невозможность может быть in concreto или для всех и каждого (тогда издаются moratoria) или для данного должника;

3) предмет денежного обязательства остается неизменным idem для obligatio, actio и exactio (executio). Изменение возможно лишь количественное: для суммы иска к сумме долга прибавляются проценты неисправности и судебные издержки. Можно поэтому сказать, что предмет денежных обязательств даже устойчивее, чем предмет вещных прав. Вот почему все имущественные права способны к превращению в обязательства на деньги, ибо все они оценимы на деньги;

4) денежное обязательство испытывает влияние колебаний монетной системы, на единицу которой выражен их предмет;

5) предмет денежного обязательства — сумма денег лишь следуемая к получению; поэтому она стоит меньше, чем такая же сумма, уже полученная (имеется «на лицо» — наличная). Такая разница в цене одной и другой единицы есть так называемый учет (дисконт);

6) всякое имущественное право способно превратиться в денежное обязательство. Но есть ряд обязательств, в которых essentiale — денежность обязательства²⁸.

Структура денежного обязательства. Под термином «структура обязательственного правоотношения» в юридической литературе понимается совокупность нескольких элементов, которая включает: субъектов правоотношения, объекты и содержание²⁹. Иногда в понятие «структура обязательства» исследователи включают несколько иное понимание, а именно: количество правовых связей между кредитором и должником и соотношение между ними. Так, М. М. Агарков писал, что «право требования одной стороны и соответствующая ему обязанность другой стороны совершить или воздержаться от определенного действия составляют необходимое ядро обязательственного отношения. Но очень редко отдельные конкретные правоотношения, с которыми приходится иметь дело в жизни, имеют такую простую структуру. Обычно их структура представляется более сложной». Далее М. А. Агарков рассматривает обязательства со множественностью лиц как на активной, так и на пассивной стороне, а также взаимные обязательства³⁰. В работе О. С. Иоффе «Обязательственное право» в качестве элементов обязательства названы субъекты обязательства, юридический (действие, воздержание от действия) и материальный (имущество) объекты обязательства, юридическое и материальное содержание обязательства, а также санкция³¹.

Обобщив все указанные точки зрения, в качестве структуры денежного обязательства будем рассматривать следующие его элементы: субъекты, объект и содержание, а также любые осложняющие денежное обязательство элементы, главным из которых является множественность лиц.

Субъектами денежного обязательства традиционно являются должник и кредитор.

Должником в денежном обязательстве является тот субъект обязательства, который должен совершить действие в форме платежа определенной денежной суммы, а кредитором в денежном обязательстве является тот субъект, который вправе требовать от должника исполнения его обязанности.

Учитывая характер обязанности должника в денежном обязательстве, который заключается в совершении платежа, должник нередко называется плательщиком, а кредитор — получателем средств (см., например: ст. 863 ГК РФ). Иногда встречаются и другие специальные названия сторон денежного обязательства. Например, в соответствии со ст. 2 Типового закона ЮНСИТРАЛ о международных кредитовых переводах лицо, выдающее первое платежное поручение в ходе кредитового перевода, называется перевододателем, а получатель платежа имеет название бенефициара³².

По общему правилу, субъектами денежных обязательств могут быть любые праводееспособные лица. Однако в некоторых случаях в денежных обязательствах появляется специальный субъект, если законодательством установлены ограничения по субъектному составу. Например, в соответствии со ст. 13 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. № 395-1 «О банках банковской деятельности»³³ осуществление банковских операций кредитными организациями производится только на основании лицензии, выдаваемой Банком России в порядке, установленном этим Законом.

Поэтому, когда денежные обязательства возникают на основании договоров, которые оформляют традиционные банковские операции (договор банковского вклада, кредитный договор, договор банковского счета и т. п.), в качестве соответствующей стороны денежного обязательства может появиться специальный субъект — кредитная организация, имеющая соответствующую банковскую лицензию³⁴.

Помимо лицензионных требований в отдельных случаях законодатель предъявляет к субъектам денежных обязательств дополнительные требования для совершения сделок, являющихся основанием возникновения денежных обязательств.

Например, в соответствии со ст. 36 Закона о банках право на привлечение во вклады денежных средств физических лиц может быть предоставлено вновь регистрируемому банку с универсальной лицензией либо банку с универсальной лицензией, с даты государственной регистрации которого прошло менее двух лет, если:

1) размер уставного капитала вновь регистрируемого банка с универсальной лицензией либо размер собственных средств (капитала) действующего банка с универсальной лицензией составляет величину не менее 3 миллиардов 600 миллионов рублей;

2) банк с универсальной лицензией соблюдает установленную нормативным актом Банка России обязанность раскрывать неограниченному кругу лиц информацию о лицах, под контролем либо значительным влиянием которых он находится.

Объектом денежного обязательства является действие должника по совершению платежа в пользу кредитора, а в случаях, установленных в законе или договоре — также действие по уплате обусловленных процентов.

Содержание денежного обязательства составляют права и обязанности сторон. Денежное обязательство, входящее в состав любого взаимного обязательства, является односторонним. Поэтому содержанием такого обязательства является обязанность должника произвести платеж кредитору обусловленной денежной суммы, в отдельных случаях — уплатить проценты на сумму долга, и право кредитора требовать от должника исполнения его обязанности.

§ 2. Деньги как предмет денежного обязательства

Предметом денежного обязательства являются деньги, которые обращаются в экономическом обороте в определенных формах.

Под формой денег экономисты понимают тот вид имущественных благ, который выполняет функции денег на соответствующем этапе экономического развития общества. Соответственно ими выделяются: полноценные или 1) товарные деньги (золото, серебро) и неполноценные — 2) бумажные деньги, 3) биллонная (разменная) монета и 4) кредитные деньги³⁵.

Кредитные деньги появляются на соответствующей стадии товарного производства, когда повсеместное распространение приобретает купля-продажа с рассрочкой платежа. В работе К. Маркса «Капитал» под кредитными деньгами понимаются деньги в форме какого-либо обязательства. «Кредитные деньги возникают непосредственно из функции денег как средства платежа, причем долговые обязательства за проданные товары, в свою очередь, начинают обращаться, перенося долговые требования с одного лица на другое. В качестве средства платежа деньги получают собственные формы существования, в которых они и находят себе место в сфере крупных торговых сделок, в то время как золотая и серебряная монета оттесняются, главным образом, в сферу розничной торговли»³⁶. К понятию кредитных денег относятся также находящиеся в банках средства на счетах и во вклады до востребования. Милтон Фридмен писал, что «банки «чеканят» деньги из частных обязательств, переделывая их в общепризнанные»³⁷. Таким образом, мнение о том, что единственным банком, способным выпускать свои деньги является только Центральный банк РФ, следует считать ошибочным. Не случайно поэтому ст. 29 Закона о Банке России предусматривает исключительное право Банка России только на эмиссию наличных денег. Вопрос о праве на «безналичную» (кредитную) эмиссию не решен законодательством ни в положительном, ни в отрицательном смысле. Поскольку запрет на «безналичную» эмиссию отсутствует, любой коммерческий банк может выпускать и выпускает свои деньги в форме остатков на расчетных и текущих счетах.

Экономическое понятие формы денег не может быть в полной мере использовано для последующего правового анализа, который может основываться только на различиях в правовом режиме и правовой природе исследуемых объектов гражданских прав.

В действующем законодательстве ясно выделяются различия в правовом режиме наличных и безналичных денег.

Термин «наличные деньги» — категория историческая, постоянно меняющаяся. Вначале он относился только к полноценным деньгам, предъявленным кредитору «на лицо»³⁸. В современном законодательстве и практике этот термин применяется к деньгам, имеющим вещественную форму, т. е. банкнотам и монете, а также к бумажным деньгам.

Бумажные деньги обычно представлены в двух формах: во-первых, денежные знаки, выпущенные правительством и, во-вторых, банкноты, т. е. бумажные деньги, выпускаемые банками, как правило государственным банком по специальному разрешению правительства. Обе этих формы бумажных денег имеют сходство правовой природы и различаются лишь по эмитенту.

Бумажные деньги, выпускаемые правительством на начальном этапе своего развития (ассигнации), представляли собой государственные ценные бумаги, которые предоставляли своему обладателю обязательственно-правовые требования к государству о выплате обозначенной на них суммы в звонкой монете. Они выражали отношение займа между правительством и каждым держателем ассигнаций. Согласно определению М. Литовченко, бумажные деньги есть изготавливаемые (выпускаемые) правительством куски бумаги, определенной формы и вида (знаков), которым присвоены названия одной или нескольких государственных монетных единиц, — причем обозначено, что по предъявлении каждого такого куска бумаги государственная касса выдает серебряную или золотую монету в такой сумме, на какую он гласит³⁹. Учитывая, что в большинстве стран государственная монополия на эмиссию денежных знаков реализовывалась через один привилегированный эмиссионный банк, роль бумажных денег стали выполнять банкноты, или банковые билеты. Они были одним из важнейших платежных средств в ряде государств в течение ХIХ века вплоть до Первой мировой войны.

Банковый билет (или банкнота) есть выпущенная банком в порядке его активных операций денежная ценная бумага на предъявителя — документ, по предъявлении которого банк обязуется уплатить держателю определенную сумму звонкой монеты (золотом — при золотом стандарте, серебром — при серебряном стандарте)⁴⁰.

Таким образом, бумажные деньги (государственные кредитные билеты и банкноты) до отмены правила об их размене на золотые и серебряные монеты имели схожую правовую природу: они являлись ценными бумагами на предъявителя и одновременно выполняли функции денег. «Бумажные деньги, — писал Ф. К. Савиньи, — имеют двоякий характер. С одной стороны, они заменяют собою настоящие деньги, и, в самом деле, заменяют их с большими выгодами и удобствами, но с другой — они составляют настоящий государственный долг, хотя и беспроцентный»⁴¹.

В конце ХХ века бумажные деньги окончательно перестали размениваться на золото, их правовая природа изменилась. Они уже не предоставляли своему владельцу никакого обязательственного права (требования) к эмиссионному банку на размен. Одновременно произошла демонетизация золота, т. е. утрата им ранее принадлежавших ему денежных функций.

В настоящее время под наличными деньгами в Российской Федерации понимаются только монеты и банкноты Банка России.

Правовая природа наличных денег имеет двойственный характер. С одной стороны, деньги рассматриваются в литературе как res corporales, причем как вещь движимая, заменимая и потребляемая. «Если с...видовой безразличностью денег сопоставить то обстоятельство, что, переходя от одного лица в собственность другого, как все движимости, путем одной лишь передачи (вручения), деньги не оставляют следа своего движения через проходимый ими ряд юридических сделок, то станет ясным, что деньги не поддаются возможности разыскания их в чужом имуществе или, во всяком случае, поддаются трудно и редко. В силу этого vindicatio по отношению к деньгам может иметь слишком ограниченное применение».⁴² Ф. К. Савиньи рассматривает деньги не просто как имущество, определяемое родовыми признаками, а как квантитет, т. е. вещь, которая в пределах известного рода, вообще не имеют индивидуально никакой цены, так что ценность их определяется только числом, мерой и весом: различие же индивидуальностей не имеет никакого значения». С другой стороны, несравненно чаще, чем как res, деньги являются в сделках гражданского права просто как то или другое количество единиц ценности, как «количество покупательной силы, вычисленное и выраженное в сумме денежных единиц той или другой монетной системы», как денежная сумма⁴³.

Аналогичным образом правовая природа денег рассматривается П. П. Цитовичем. Он рассматривает денежные суммы, которые являются предметом денежного обязательства (и как требования, и как долга) — как количество покупательной силы, вычисленное и выраженное в сумме денежных единиц той или другой монетной системы⁴⁴.

Отсюда следует, что наличные деньги могут участвовать в гражданском обороте в двух качествах — как res и как сумма денежных единиц.

Обращающиеся в современном гражданском обороте бумажные деньги с точки зрения экономической науки являются деньгами неполноценными, поскольку они не имеют собственной стоимости, а их покупательная способность определяется исключительно теми товарами, которые можно за них приобрести.

По мнению Ф. К. Савиньи, полноценные наличные деньги (золотые и серебряные монеты) имеют три цены: номинальную, металлическую и курсовую. Под номинальной ценой указанный автор подразумевал цену, которая придается каждой монете по воле того лица, от которого она исходит. Под металлической ценой подразумевается цена монеты, определяемая по содержащемуся в ней весу чистого металла. Курсовая цена денег — та, которая какому-либо роду денег присваивается всеобщим доверием, т. е. общественным мнением. Рассматривая соотношение указанных трех цен денег Ф. К. Савиньи пришел к выводу о том, что «здоровье и нормальное состояние монетного дела состоит в возможно большем их согласии»⁴⁵.

Правовая природа безналичных денег (или безналичных денежных средств) является спорной.

Под безналичными деньгами (или безналичными денежными средствами) предлагается понимать кредитовые остатки различных счетов клиентуры в банках, на которые распространяется действие главы 45 ГК РФ⁴⁶.

В литературе были обоснованы три теории правовой природы безналичных денег:

– обязательственно-правовая теория;

– вещно-правовая теория;

– вещно-обязательственная правовая теория.

Обязательственно-правовая теория безналичных денег исходит из того, что безналичные денежные средства являются разновидностью обязательственного права (требования) по договору банковского счета⁴⁷. Данную точку зрения разделяет и законодатель. Чтобы не осталось повода думать иначе, законодатель изменил редакцию ГК РФ. Поэтому вместо выражения «поступающие на банковский счет денежные средства» он иногда употребляет иное выражение — «права на денежные средства, поступающие на номинальный счет» (абз. 2 п. 1 ст. 860.1 ГК РФ).

Вещно-правовая теория безналичных денег выросла из вещно-правовой теории бездокументарных ценных бумаг. Ее сторонники полагали, что безналичные деньги являются вещью и объектом права собственности⁴⁸.

Сторонники вещно-обязательственной теории безналичных денег не оспаривали, что безналичные деньги являются правами требования, но настаивали, что в некоторых случаях они подчиняются правовому режиму, характерному для вещных прав. Еще З. М. Заменгоф установила зависимость обязательства банка перед клиентом по договору расчетного счета от поведения третьих лиц, чего в чистом обязательстве, как правило, не бывает. Она писала «...чем больше средств поступит на счет от дебиторов, тем выше окажется сумма долга банка, и, наоборот, чем больше платежей совершит владелец счета в погашение своих обязательств перед третьими лицами, тем этот долг меньше (вплоть до полного его погашения при нулевом сальдо счета). Весьма странное «обязательство», которое, зависит в своем объеме и самом существовании от исполнения иных обязательств, опосредующих отношения владельца счета с третьими лицами»⁴⁹.

В результате сторонники вещно-обязательственной теории безналичных денег пришли к выводу, что безналичные деньги имеют смешанный вещно-обязательственный правовой режим. В силу юридической фикции законодатель распространяет на безналичные деньги отдельные приемы правового регулирования вещных прав⁵⁰.

Противоречие между обязательственно-правовой природой безналичных денежных средств и применением приемов правового режима вещных прав в настоящее время можно объяснить по-другому.

Гражданское обязательство является относительным правоотношением. Поэтому в ситуации, когда с нашего банковского счета несанкционированно списаны денежные средства каким-либо установленным лицом, мы, скорее всего, предъявим иск к этому лицу, особенно, если банк не нарушил ни законодательство, ни договор банковского счета. Если руководствоваться традиционным обязательственным режимом, которому должны подчиняться права по договору банковского счета, то иск пришлось бы во всех случаях предъявлять только банку как стороне этого договора. Отсюда следует, что право требования владельца банковского счета может защищаться не только с помощью относительных, но и с помощью абсолютных исков.

В настоящее время представляется возможным устранить указанное противоречие, если мы согласимся признать, что безналичные деньги являются объектом не одного, а двух различных типов правоотношений.

Во-первых, поводу безналичных денег возникает относительное правоотношение клиента с банком по договору банковского счета, которое является гражданским обязательственным правоотношением. В этом обязательстве безналичные денежные средства являются правами (требованиями) клиента к банку о совершении переводов и о выдаче наличных денег.

Во-вторых, по поводу безналичных денег возникает абсолютное правоотношение владельца счета со всеми третьими лицами, в рамках которого все третьи лица обязаны воздерживаться от нарушения права владельца счета на принадлежащие ему денежные средства, а владелец счета имеет право требовать от них выполнения этой обязанности, а также может защищать свое право с помощью абсолютных исков. В этих абсолютных правоотношениях денежные средства на банковском счете являются res incorporales, нематериальным имуществом, а у владельца банковского счета возникает на это имущество абсолютное право, аналогичное праву собственности. Это абсолютное право не может являться правом собственности, поскольку объектом права собственности может быть только вещь, а безналичные денежные средства вещью не являются.

Следовательно, абсолютное право на безналичные денежные средства является иным абсолютным правом, которое в российской доктрине и законодательстве не имеет названия.

Таким образом, в разных правоотношениях безналичные деньги ведут себя по-разному. В правоотношениях по договору банковского счета безналичные деньги — обязательственные права (требования) клиента к банку о совершении платежей, либо о выдаче наличных денег. В правоотношениях владельца банковского счета со всем третьим лицам, безналичные деньги — это нематериальное имущество, в отношении которого складываются абсолютные правоотношения владеть, пользоваться и распоряжаться этим имуществом наиболее абсолютным образом.

Иностранная валюта как предмет денежных обязательств. Понятие денежных обязательств, выраженных в иностранной валюте (денежных валютных обязательств), опирается на понятие «иностранной валюты», которое определено нормативно.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 1 Закона о валютном регулировании под иностранной валютой следует понимать:

а) денежные знаки в виде банкнот, казначейских билетов, монеты, находящиеся в обращении и являющиеся законным средством наличного платежа на территории соответствующего иностранного государства (группы иностранных государств), а также изымаемые либо изъятые из обращения, но подлежащие обмену указанные денежные знаки;

б) средства на банковских счетах и в банковских вкладах в денежных единицах иностранных государств и международных денежных или расчетных единицах.

Проблема допустимости возникновения денежных валютных обязательств, некоторое время назад носила спорный характер.

В своем известном произведении «Денежное обязательство в гражданском и коллизионном праве зарубежных капиталистических стран» Л. А. Лунц писал, что иностранная валюта на внутреннем рынке государства не является деньгами, поскольку иностранная валюта — это «денежные знаки иностранного государства, не исполняющие в данной стране функции всеобщего средства обращения и не имеющие по законодательству этой страны платежной силы»⁵¹. Опираясь на такую позицию, Л. А. Лунц делал вывод, что обязательство на иностранную валюту внутри страны не является денежным, поскольку денежные знаки иностранного государства, не исполняют в данной стране функции всеобщего средства обращения и не имеют по законодательству этой страны платежной силы, в отличие от международных расчетов, где иностранная валюта выполняет денежные функции⁵². В этом случае «к обязательствам в иностранной валюте применяется по аналогии ряд норм, установленных для денежных обязательств (французская и англо-американская практика);
Г. Г.У. идет даже так далеко, что рассматривает обязательства в иностранной валюте как один из видов денежного обязательства в широком смысле слова (§ 244)».⁵³

Современное гражданское право подходит к существованию валютных денежных обязательств более лояльно. Например, такие обязательства могут возникать на основании ст. 317 ГК РФ. Именно поэтому в литературе был сделан вывод о том, что валютным обязательством предлагается считать вид «гражданского обязательства, предметом которого являются валютные ценности, а сторонам — специальные субъекты (резиденты и нерезиденты). Последние претерпевают существенные ограничения принципа свободы договора в силу действующих норм валютного законодательства. Соответственно денежное валютное обязательство является видом валютного обязательства»⁵⁴.

Для уточнения понятия «денежное валютное обязательство» необходимо подчеркнуть, что не все нормы ст. 317 ГК РФ имеют отношение именно к денежным валютным обязательствам. Так, п. 1 и 2 ст. 317 ГК РФ регулируют рублевые денежные обязательства.

Признание денежного обязательства рублевым или валютным имеет большое значение для определения правового режима. Если денежное обязательство является валютным, то его правовой режим включает ограничения, установленные Законом о валютном регулировании. На рублевое денежное обязательство указанные ограничения не распространяются.

Для разграничения валютных и рублевых денежных обязательств необходимо учесть норму п. 9 ч. 1 ст. 1 Закона о валютном регулировании, а также п. 17 Информационного письма ВАС РФ от 31 мая 2000 г. № 52 «Обзор практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с применением законодательства о валютном регулировании и валютном контроле», из которых следует, что под валютной операцией следует считать только платеж в иностранной валюте.

Таким образом, для понимания денежного валютного обязательства и для его отграничения от денежного рублевого обязательства, необходимо различать валюту долга и валюту платежа в денежном обязательстве.

Валюта долга — это условие договора о денежных единицах, в которых зафиксирована экономическая ценность денежного обязательства, т. е. собственно долг. В свою очередь, валюта платежа — это условие договорах о денежных единицах, в которых должен быть совершен платеж и платежом которых денежное обязательство погашается⁵⁵.

Соотношение между валютной долга и валютной платежа может определено с помощью валютных оговорок. Валютная оговорка — это условие в сделке, предусматривающее возможность пересмотра суммы (цены) в зависимости от изменения валютного курса.

Косвенная валютная оговорка — условие договора, когда платежи по договору происходят в национальной валюте одной из сторон, а цена товара фиксируется в одной из устойчивых валют, распространенных в международных расчетах, например, п. 2 ст. 317 ГК РФ.

Прямая валютная оговорка — условие договора, при котором валюта долга и валюта платежа совпадают, и выражаются в одной, относительно стабильной, валюте. Однако для подстраховки в договор вносится условие, в соответствии с которым платеж может быть уточнен, если курс валюты договора существенно изменится по отношению к другой стабильной валюте⁵⁶.

Примером косвенной валютной оговорки является норма п. 2 ст. 317 ГК РФ. Так, в денежном обязательстве может быть предусмотрено, что оно подлежит оплате в рублях в сумме, эквивалентной определенной сумме в иностранной валюте или в условных денежных единицах (экю, «специальных правах заимствования» и др.). В этом случае подлежащая уплате в рублях сумма определяется по официальному курсу соответствующей валюты или условных денежных единиц на день платежа, если иной курс или иная дата его определения не установлены законом или соглашением сторон.

Таким образом, норма п. 2 ст. 317 ГК РФ предусматривает, что несмотря на то, что валютой долга в денежном обязательстве является иностранная валюта, платеж все равно должен быть произведен в рублях. Следовательно, перед нами не валютное, а рублевое денежное обязательство, в котором валютой платежа является рубль.

Из п. 31 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 ноября 2016 г. № 54 «О некоторых вопросах применения общих положений гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении» следует несколько правил применения п. 2 ст. 317 ГК РФ. В случае, когда в договоре денежное обязательство выражено в иностранной валюте (валюта долга) без указания валюты платежа, суду следует рассматривать в качестве валюты платежа рубль. Признание судом недействительным условия договора, в котором иностранная валюта является средством платежа, не влечет признания недействительным договора в целом, если можно предположить, что договор был бы заключен и без этого условия (ст. 180 ГК РФ). В этом случае, если денежное обязательство не было исполнено, валютой платежа считается рубль.

Стороны вправе в соглашении установить курс пересчета иностранной валюты (условных денежных единиц) в рубли или установить порядок определения такого курса (п. 29 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 ноября 2016 г. № 54 «О некоторых вопросах применения общих положений гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении»).

Возможность появление денежных валютных обязательств в подлинном смысле этого слова основывается на норме п. 3 ст. 317 ГК РФ. Она предусматривает, что использование иностранной валюты, а также платежных документов в иностранной валюте при осуществлении расчетов на территории Российской Федерации по обязательствам допускается в случаях, в порядке и на условиях, определенных законом или в установленном им порядке. Такие случаи предусмотрены ст. 6, 9, 10, 12, 14 Закона о валютном регулировании. Поэтому в указанных в них случаях заключенные резидентами и нерезидентами сделки, предусматривающие платеж в иностранной валюте, порождают денежные валютные обязательства.

§ 3. Электронные деньги, криптовалюта, цифровая валюта, цифровой рубль

Развитие цифровых технологий оказало существенное влияние на экономические отношения во всем мире. Появление цифровых технологий постепенно меняет традиционные отношения между хозяйствующими субъектами, переводя часть объектов этих отношений в плоскость Интернета.

Появились новые «формы»⁵⁷ денег: электронные денежные средства (электронные деньги), цифровая валюта, криптовалюта, цифровой рубль и т. п.

Возникает потребность разобраться, что это такое, и как соотносятся эти понятия, а также установить, являются ли указанные объекты права настоящими деньгами.

Понятие электронных денежных средств дано в п. 18 ст. 3 Закона о национальной платежной системе. Из указанной нормы следует, что электронные денежные средства⁵⁸ должны отвечать следующим признакам:

– во-первых, они представляют собой права требования клиента к кредитной организации (оператору электронных денежных средств);

– во-вторых, они учитываются кредитной организацией на внутрибанковском счете (т. е. без заключения договора банковского счета и без открытия банковского счета). Результат учета электронных денег на внутрибанковском счете Закон о национальной платежной системе предлагает называть «остатком электронных денежных средств»;

– в-третьих, клиент может распоряжаться электронными денежными средствами исключительно с использованием электронных средств платежа⁵⁹.

Таким образом, согласно российскому законодательству, электронные деньги представляют собой обязательственные права (требования) клиента к банку, например, по договору о выдаче и использовании предоплаченной карты о совершении платежей за счет электронных денежных средств клиента в банке⁶⁰.

Таким образом, электронные денежные средства (или электронные деньги) с точки зрения правовой природы практически ничем не отличаются от безналичных денежных средств (безналичных денег) за исключением вида договора, который является правовым основанием для возникновения соответствующих прав (требований) у клиента к банку⁶¹.

Криптовалюта появилась впервые в 2009 году, когда неизвестное лицо или группа лиц под псевдонимом «Сатоши Накамото» представило миру биткоин⁶². Вitcoin был выпущен с использованием технологии Вlockchain. Поэтому говорят, что Вitcoin — это первый протокол Вlockchain, или Вlockchain, версия 1.0. Достаточно быстро появились тысячи новых криптовалют, участники протоколов которых попытались улучшить идею Сатоши Накамото. Так возникли различные альткоины: Namecoin, Litecoin, Peercoin, MonaCoin, Сardano и т. п.

Наиболее известной после биткоина криптовалютой является эфир (или Еthereum). В 2013 году появилось описание принципов работы сети, а в 2014 году проведено первое ICO. Создатель эфира В. Бутерин увидел новые возможности для использования технологии Blockchain. Поэтому эфир нередко называют Вlockchain, версия 2.0. В настоящее время каждый желающий может выпустить собственную криптовалюту при наличии соответствующих технических, организационных возможностей.

Как техническое решение⁶³ криптовалюта: 1) представляют собой алгоритмический код, 2) который является производной технологии Вlockchain; 3) является производной технологии асимметричного криптографического шифрования, 4) который хранится децентрализовано с использованием технологии Blockchain; 5) не имеет физической формы (монеты, банкноты).

Таким образом, криптовалюта — цифровая децентрализованная валюта, основанная на применении технологии Вlockchain и криптографии, которая используются для создания новых единиц валюты и осуществления транзакций.

Являясь техническим решением, криптовалюта изначально не может иметь никакой иной природы, кроме технической. Однако криптовалюта становится объектом различных общественных отношений, благодаря которым у криптовалюты дополнительно может появиться соответствующая экономическая или правовая природа.

Выясняя экономическую природу, исследователи спорят, являются ли криптовалюты ценными бумагами или деньгами.

Согласно российскому законодательству, цифровая валюта является имуществом, хотя на этот счет есть и другие точки зрения⁶⁴. Современная российская судебная практика также была вынуждена признать, что криптовалюта являются имуществом⁶⁵. Согласно мнению, изложенному в Federal Council report o N virtual currencies in response to the Schwaab (13.3687) and Weibel (13.4070) postulates of June 25, виртуальные валюты могут быть квалифицированы как актив, (т. е. имущество, или товар), учитывая, что виртуальные валюты можно продать⁶⁶.

Признание криптовалют имуществом является правильным. Однако такой подход все же не решает вопроса о том, к какому виду имущества относятся криптовалюты.

Точка зрения о том, что криптовалюты являются ценными бумагами, появилась в специальной литературе и законодательстве ряда стран⁶⁷, как представляется, в результате необоснованного употребления в качестве синонимов таких терминов как «криптовалюты» и токены (жетоны, легитимационные знаки).

Такая путаница в терминах отчасти происходит потому, что криптовалюты представлены в распределенном реестре соответствующими токенами. Иными словами, криптовалюта и токен соотносятся как часть и целое. Однако токен может представлять в распределенном реестре и другое имущество, включая бездокументарные ценные бумаги, а также иное имущество. Например, токен может быть символом недвижимости, автотранспортных средств, ценных бумаг, криптовалют и т. п. В некоторых случаях токен заменяет собой объекты, которые он представляет, сливается с ними и с теми общественными отношениями, которые возникают в связи с ними. Например, это могут быть как криптовалюта, так и ценные бумаги.

Следовательно, токен может быть символом ценных бумаг, которые эмитируются в процессе первичного размещения токенов (IPO). В свою очередь, токены могут быть выпущены также на криптовалюту (ICO), но это будет уже другой вид токенов.

Таким образом, токены могут быть выпущены как на ценные бумаги, так и на криптовалюту, но это будут разные токены. В обычной жизни сложно спутать ценную бумагу и банкноту, которые имеют разное назначение и различный правовой режим. Токен представляет собой способ учета криптовалюты или бездокументарных ценных бумаг в системе блокчейн, а в этом виртуальном мире абсолютно все превращается в цифру. Поэтому разница между криптовалютой и ценными бумагами может быть выявлена только условиями их выпуска, в которых определяется как назначение, так и правовой режим токенов.

Учитывая, что на практике существуют разные виды токенов, условия выпуска которых серьезно различаются, обоснован вывод об их разной правовой природе.

В связи с таким подходом, представляется обоснованной позиция Федеральной Службы Швейцарии по надзору на финансовых рынках (l’Аutorité de surveillance du marché financier Suisse), или FINMA, которая была сформулирована ею в Guide pratique pour les questions d’assujettissement concernant les initial coin offerings (ICO)⁶⁸.

В указанном Практическом руководстве FINMA сделала вывод о разной правовой природе токенов разных видов, среди которых выделила: платежные токены, инвестиционные токены, служебные (или сервисные) токены, а также гибридные токены, которые обладают признаками токенов различных видов.

По мнению FINMA, ценными бумагами могут признаваться только инвестиционные токены. В Практическом руководстве содержится определенный вывод о том, что настоящие платежные токены не могут быть квалифицированы как ценные бумаги. Согласно мнению FINMA, такие платежные токены, как BITCOIN или ETHEREUM в настоящее время не могут рассматриваться как ценные бумаги⁶⁹.

По мнению Daniel Haeberli, Stefan Oesterhelt & Urs Meier, эта оценка швейцарского регулятора является правильной⁷⁰.

В Федеральном законе от 31 июля 2020 г. № 259-ФЗ «О цифровых финансовых активах, цифровой валюте и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» российский законодатель четко разграничил понятия «цифровые финансовые активы» и «цифровая валюта». Так, из п. 2 ст. 1 Федерального закона от 31 июля 2020 г. № 259-ФЗ следует, что к понятию цифровые финансовые активы относятся цифровые бездокументарные эмиссионные ценные бумаги и некоторые виды деривативов. При этом цифровая валюта не рассматривается российским законодателем в качестве разновидности цифрового финансового актива. Российский законодатель определяет цифровую валюту как самостоятельную разновидность имущества, отличную от ценных бумаг.

Доктринальный спор о том, являются ли криптовалюты деньгами, представляется наиболее ожесточенным, учитывая, что использование частной цифровой валюты запрещено российским законодательством для резидентов Российской Федерации. Так, ч. 5 ст. 14 российского Федерального закона от 31 июля 2020 г. № 259-ФЗ установлено, что указанные лица не вправе принимать цифровую валюту в качестве встречного предоставления за передаваемые ими товары, выполняемые ими работы, оказываемые ими услуги.

К числу лиц, которым запрещено использование цифровой валюты, относятся:

– юридические лица, личным законом которых является российское право;

– филиалы, представительства и иные обособленные подразделения международных организаций и иностранных юридических лиц, компаний и других корпоративных образований, обладающих гражданской правоспособностью, созданных на территории Российской Федерации;

– физические лица, фактически находящихся в Российской Федерации не менее 183 дней в течение 12 следующих подряд месяцев.

Российский законодатель не одинок, учитывая, что оборот криптовалют запрещен еще в целом ряде стран мира⁷¹. Отношение различных государств к «экспансии» криптовалют, в обороте которых они видят конкурента выпускаемым ими фиатным деньгам, легко объяснимо, но теоретически не обосновано. Причины, по которым цифровая валюта (или криптовалюта) не может использоваться в расчетах, объяснены в литературе по-разному. Большая часть исследователей отказывается признавать криптовалюты деньгами, обосновывая такой вывод особой позицией своего государства, которое не желает признавать криптовалюты деньгами, либо запрещает их оборот⁷². Некоторые исследователи заняли сдержанную позицию по проблеме легализации выпуска и обращения криптовалют, назвав их частными деньгами⁷³.

В работе ряда швейцарских адвокатов, опубликованной в книге Blockchain & Cryptocurrency. Regulation был сделан иной вывод о том, что криптовалюты — не «деньги» в узком смысле слова, поскольку они не являются законным платежным средством⁷⁴. При этом авторы сразу признали спорный характер их правовой позиции и сослались на работы других исследователей, которые разделяют вывод о денежной природе криптовалют⁷⁵.

Точка зрения о признании денежной природы цифровых валют поддерживается некоторыми французскими исследователями. Они считают криптовалюты деньгами и, соответственно, средством платежа, однако не государственными, а частными деньгами⁷⁶. Указанное мнение опирается, например, на решение Суда Европейского Союза от 22 октября 2015 г. по делу № С-264/14, в котором содержится вывод о том, что виртуальная валюта «bitcoin» является средством платежа⁷⁷.

Выше было указано, что в качестве денег может использоваться все, что признается людьми за деньги и выполняет их функции⁷⁸. Именно торговый оборот присваивает определенному активу свойство всеобщего эквивалента. В свою очередь, именно законодатель решает, какой актив, уже принятый оборотом в качестве денег, будет обладать особым свойством законного средства платежа в государстве. Следовательно, точка зрения о том, что криптовалюты не являются деньгами, поскольку они не признаны государством в качестве законного платежного средства, по нашему мнению, является необоснованной.

Криптовалюты являются деньгами потому, что они выполняют денежные функции, и, прежде всего, функцию средства платежа. Следовательно, обязательства, предметом которых являются виртуальные валюты, выполняющие функцию средства платежа, средства погашения денежного долга, следует считать денежными⁷⁹. Разумеется, ответ на вопрос, выполняют ли фактически криптовалюты (частные цифровые валюты) функцию средства платежа или нет, может быть получен только на практике. Из числа известных брендовых организаций в качестве платежа за свои товары принимают: Amazon, действующий через сервис Purse.io, Ebay, работающий по аналогичной схеме, Microsoft “Xbox Live”⁸⁰. Таким образом, криптовалюты выполняют функцию средства платежа практически по всему миру.

Криптовалюта как экономическое явление представляет собой частные деньги, поскольку de facto выполняют в современном обществе функцию средства платежа. Криптовалюта de jure не признается законным средством в Российской Федерации.

Цифровая валюта. Соотношение понятий «криптовалюта» и «цифровая валюта» также может вызывать проблемы. В соответствии с ч. 3 ст. 1 Федерального закона от 31 июля 2020 г. № 259-ФЗ «О цифровых финансовых активах, цифровой валюте и о внесении изменения в отдельные законодательные акты Российской Федерации» цифровой валютой признается совокупность электронных данных (цифрового кода или обозначения), содержащихся в информационной системе, которые предлагаются и (или) могут быть приняты в качестве средства платежа, не являющегося денежной единицей Российской Федерации, денежной единицей иностранного государства и (или) международной денежной или расчетной единицей, и (или) в качестве инвестиций и в отношении которых отсутствует лицо, обязанное перед каждым обладателем таких электронных данных, за исключением оператора и (или) узлов информационной системы, обязанных только обеспечивать соответствие порядка выпуска этих электронных данных и осуществления в их отношении действий по внесению (изменению) записей в такую информационную систему ее правилам.

Из указанного определения следует, что под цифровой валютой понимается электронная информация в виде цифрового кода или обозначения, которая может быть использована в качестве средства платежа, но при этом не является официальной валютой Российской Федерации или иных стран, т. е. является частной валютой. Отсюда следует, что цифровая валюта — это наиболее общее понятие, а криптовалюту следует считать разновидностью цифровой валюты, особенностями которой является использование технологии блокчейн и технологии асимметричного криптографического шифрования. Однако возможно появление иных цифровых валют, которые будут иметь иные особенности. Отсюда следует, что все ограничения, установленные Федеральным законом от 31 июля 2020 г. № 259-ФЗ для выпуска и обращения цифровой валюты, распространяются также на криптовалюту.

От цифровой валюты следует отличать цифровой рубль, концепция выпуска которого была принята Банком России в апреле 2022 г.⁸¹

Как сказано в этой концепции:

– цифровой рубль является обязательством Банка России;

– эмитентом цифрового рубля является Банк России;

– Банк России открывает кошельки финансовым организациям и Федеральному казначейству, а финансовые организации открывают кошельки клиентам на платформе цифрового рубля;

– клиенту открывается только один кошелек в цифровых рублях;

– кошельки клиентов в цифровых рублях размещаются на платформе цифрового рубля и не отражаются на балансе финансовых организаций;

– на размещенные в кошельках цифровые рубли не начисляется процентный доход на остаток;

– при банкротстве финансовых организаций средства на кошельке доступны клиенту через любою другую финансовую организацию, где он обслуживается;

– зачисление цифрового рубля в цифровые кошельки пользователей осуществляется в результате соответствующего списания безналичных средств в соотношении 1:1 с их банковских счетов.

Таким образом, цифровой рубль следует считать валютой Российской Федерации. На выпуск и обращение цифрового рубля не распространяется Закон от 31 июля 2020 г. № 259-ФЗ по формальной причине: этот закон регулирует только оборот цифровой валюты, которая не является валютой Российской Федерации. Следовательно, введение цифрового рубля потребует издание специального федерального закона.

С точки зрения классификации видов цифровых (виртуальных) валют, цифровой рубль относится к категории цифровых валют центральных банков⁸². В отличие от криптовалюты цифровой рубль будет являться законным средством платежа, и будет относиться к фиатным деньгам.

Несмотря на указанные отличия, все рассмотренные разновидности цифровых денег имеют одинаковую правовую природу, поскольку все они являются просто цифровым кодом, который в силу законов экономики неожиданно превратился в некое имущественное благо, которое стало использоваться в обороте в качестве в качестве средства платежа. Поэтому все, что будет сказано о криптовалюте или цифровой валюте одинаково подходит для всех остальных виртуальных валют, если специально не указано иное.

Правовая природа криптовалюты, цифровой валюты, цифрового рубля. Выяснение правовой природы криптовалют (цифровых валют) в российской доктрине началось в контексте определения места криптовалют в системе других объектов гражданских прав (ст. 128 ГК РФ).

С учетом этого аспекта, исследователями и законотворцами выдвигаются предложения о квалификации криптовалют либо как «иного имущества»⁸³, либо как особого обязательственного права, в котором праву каждого владельца биткойна корреспондируют обязанности всех остальных участников соответствующей расчетной системы, закрепленные правилами ее функционирования⁸⁴.

В соответствии со ст. 128 ГК РФ к объектам гражданских прав относятся вещи (включая наличные деньги и документарные ценные бумаги) и иное имущество, в том числе имущественные права (включая безналичные денежные средства, бездокументарные ценные бумаги, цифровые права), а также результаты работ и оказание услуг; охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальная собственность); нематериальные блага.

Таким образом, перечень объектов, отнесенных к группе «иное имущество» является незамкнутым, и может быть дополнен в случае появления новых объектов гражданских прав.

Недостатком редакции ст. 128 ГК РФ является непоследовательность законодателя при разграничении понятий «объект права» и «право на объект».

В частности, к понятию объектов гражданского права отнесены:

– вещи, которые являются объектом права собственности;

– охраняемые результаты интеллектуальной деятельности, которые являются объектом исключительных прав;

– имущественные права, включая цифровые права. Кроме того, к числу имущественных прав законодателем отнесены безналичные денежные средства, бездокументарные ценные бумаги, которые согласно общепринятой точке зрения являются обязательственными правами (требованиями) в соответствующем договорном обязательстве.

Таким образом, допустимы следующие выводы.

Во-первых, некоторые «объекты гражданского права», перечисленные в ст. 128 ГК РФ сами являются правами на объект, а не объектами права.

Во-вторых, в соответствии со ст. 128 ГК РФ к категории имущественных прав относятся цифровые права, понятие которых раскрыто в ст. 141¹ ГК РФ, а также традиционные обязательственные права (требования).

В соответствии с п. 1 ст. 141¹ ГК РФ цифровыми правами признаются названные в таком качестве в законе обязательственные и иные права, содержание и условия осуществления которых определяются в соответствии с правилами информационной системы, отвечающей установленным законом признакам. Осуществление, распоряжение, в том числе передача, залог, обременение цифрового права другими способами или ограничение распоряжения цифровым правом возможны только в информационной системе без обращения к третьему лицу.

На первый взгляд, перечисленные в законе признаки цифровых прав применимы также и к криптовалютам при условии, что криптовалюты являются имущественными правами.

Например, в литературе была высказана точка зрения о том, что криптовалюты являются особым обязательственным правом, в котором праву каждого владельца биткойна корреспондируют обязанности всех остальных участников соответствующей расчетной системы, закрепленные правилами ее функционирования⁸⁵.

Однако в ст. 1 Федерального закона от 31 июля 2020 г. № 259-ФЗ «О цифровых финансовых активах, цифровой валюте и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» российский законодатель относит к цифровым правам только цифровые финансовые активы, а цифровые валюты не квалифицируются в качестве цифровых прав.

Учитывая указанное правило, в литературе появилась диаметрально противоположная точка зрения. По мнению В. К. Андреева, цифровая валюта и как платежное средство, и как инвестиции не связана непременно с каким-либо конкретным обязательством, что имеет место в денежном обязательстве⁸⁶. Создается впечатление, что указанный автор считает, что между пользователями соответствующей платформы вообще не возникает каких-либо правоотношений. Такое мнение возникает потому, что в другом месте этой же работы автор пишет, что «отношения между обладателями цифровой валюты в соответствующей информационной системе носят технический характер, а перед каждым из них отсутствует обязанное лицо»⁸⁷ Однако более детальный анализ этой статьи показывает, что это не так. Указанный автор пишет, что «обязанными лицами перед каждым обладателем совокупности электронных данных, цифровой валюты являются операторы информационной системы на основе распределенного реестра…»⁸⁸. Таким образом, согласно рассматриваемой точке зрения, по поводу цифровой валюты должны возникать правоотношения между владельцем цифровой валюты и оператором информационной системы.

К сожалению, мнение В. К. Андреева применимо только в отношении закрытых, частных распределенных реестров, которые, действительно, имеют оператора. В публичных распределенных реестрах, таких, например, которые поддерживают протокол Bitcoin или Еthereum, центральный оператор вообще отсутствует, а все процессы регулируются этим протоколом.

Против признания криптовалют правами требования высказались швейцарские исследователи⁸⁹. FINMA⁹⁰ указала, что криптовалюты не предоставляют никаких прав в отношении эмитента⁹¹. Daniel Haeberli, Stefan Oesterhelt и Urs Meier пишут, что чистые «криптовалюты» не дают начало никому праву требования к лицу, выпускающему их, или к третьему лицу. Примерами таких классических криптовалют являются bitcoin или ethereum⁹².

В Концепции цифрового рубля, утвержденной Банком России в апреле 2022 г., указано, что цифровой рубль является обязательством Банка России, однако в «экономическом смысле⁹³. Первые банкноты центрального эмиссионного банка, которые воплощали в себе право своего владельца «на размен», действительно содержали обязательство этого банка «разменять» банкноту на соответствующую сумму в золотых или серебряных монетах. Однако современные деньги центральных (национальных) банков утратили эту роль после завершения процесса демонетизации золота. Такого понятия как «обязательство в экономическом смысле» экономическая и правовая науки не содержат.

Таким образом, ни криптовалюты, ни цифровой рубль, ни иные цифровые валюты с точки зрения своей правовой природы обязательственными правами (требованиями) не являются. Однако они сами могут быть объектами различных гражданских прав, в том числе — обязательственных прав.

Исследователи криптовалют, которые делают вывод об их обязательственной природе (право требования), не учитывают, что между участниками соответствующей платформы складываются не одно, а несколько правоотношений разной правовой природы. Как отмечается в литературе, в академических юридических дискуссиях биткойну уделяется непропорционально большое внимание и мало упоминается технология blockchain, что неосновательно, поскольку истинное новшество в биткойне — это протокол⁹⁴.

Основываясь на последней точке зрения, предлагаем различать:

– во-первых, правовые отношения между участниками платформы по поводу протокола;

– во-вторых, правовые отношения между участниками платформы, объектом которых являются криптовалюты или иные цифровые активы.

Первый вид правоотношений носит организационный характер. Например, Simon Geiregat пишет, что участники криптовалют (в основном молча) достигают консенсуса в отношении создания торговой системы без участия какой-либо доверенной третьей стороны. Чтобы достичь этой цели (causa), они в многостороннем порядке признают, что каждый участник может выразить свое богатство в определенных криптовалютных единицах, которые были согласованы коллективно. Это показывает, что криптовалютные системы в конечном итоге основаны на многосторонних договорных соглашениях, которые устанавливают форму сотрудничества. Следовательно, криптовалюты — это контракты⁹⁵.

Представляется, что указанные договорные отношения, о которых пишет Simon Geiregat, оформляют не обязательственные отношения участников по поводу криптовалют, где криптовалюты — это объект правоотношения, а организационные отношения между участниками платформы по поводу протокола.

В результате обоснован вывод, что между всеми пользователями этой платформы возникает многостороннее правоотношение организационного типа, основанное на многостороннем договоре, стороны которого признают соответствующий протокол в качестве регулятора возникающих между ними отношений⁹⁶. Одновременно участники соответствующей платформы признают для себя обязательными все правовые последствия функционирования протокола, включая признание BITCOIN в качестве соответствующего вида имущества⁹⁷.

В случае выпуска цифровой валюты на базе централизованной цифровой платформы такие организационные отношения могут возникать в результате присоединения участников платформы к внутренним локальным актам, разработанным оператором цифровой платформы, а также установки участниками (пользователями) платформы соответствующего программного обеспечения (приложения) на свои компьютеры.

Вторая группа правоотношений включает два вида правоотношений:

– во-первых, это правоотношения между «владельцем» криптовалюты и всеми третьими лицами. Эти отношения являются абсолютными правоотношениями;

– во-вторых, это правоотношения между двумя участниками платформы об использовании криптовалюты в качестве средства платежа в каком-либо двустороннем обязательственном правоотношении. Эти правоотношения являются относительными. Они возникают в результате заключения участниками платформы соответствующего гражданско-правового договора любого типа.

Таким образом, обязательственные права (требования), объектом которых становятся криптовалюты, действительно, возникают. Однако в этом отношении криптовалюты ничем не отличаются от других объектов гражданского права, которые также могут превратиться в объект требования, если их правообладателем будет заключен соответствующий гражданско-правовой договор. При этом нет оснований утверждать, что сами криптовалюты являются правами (требованиями).

Как представляется, к числу обязательственных прав (требований) следует отнести утилитарные цифровые права, перечисленные в ст. 8 Федерального закона от 2 августа 2019 г. № 259-ФЗ «О привлечении инвестиций с использованием инвестиционных платформ и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации». Указанная норма включает следующие цифровые права (утилитарные цифровые права):

1) право требовать передачи вещи (вещей);

2) право требовать передачи исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и (или) прав использования результатов интеллектуальной деятельности;

3) право требовать выполнения работ и (или) оказания услуг.

Не все из указанных утилитарных прав могут быть применены именно к цифровым валютам, однако они представляют собой пример того, что в отношении цифровых объектов возможны обязательственные права (требования).

Абсолютные правоотношения, объектом которых является нематериальное имущество, такое как цифровые валюты (криптовалюты) и т. п., представляют особый интерес.

С целью их анализа, представляется обоснованным оттолкнуться от позиции М. М. Агаркова, который писал, что «…надо будет строго различать два различных правоотношения: а) отношение между кредитором и должником (нарушение возможно лишь со стороны должника) и б) отношение между кредитором и всяким и каждым (нарушение возможно со стороны всякого и каждого)»⁹⁸.

Таким образом, относительное по своей природе право (требование) может быть объектом абсолютного правоотношения. Просто такие абсолютные правоотношения не называются континентальными юристами правом собственности. Следует учесть, что континентальные юристы начали придумывать новые названия для таких абсолютных правоотношений, складывающихся по поводу нематериального имущества. Так в российском праве появилось исключительное право на результаты интеллектуальной деятельности человека, однако сфера его применения ограничена объектами так называемой «интеллектуальной собственности».

Помимо результатов интеллектуальной деятельности в экономическом обороте имеется достаточно много других объектов нематериального имущества, в том числе по поводу цифровых объектов, однако континентальные юристы предпочитают их не замечать.

Например, В. К. Андреев пишет, что «между обладателями криптовалюты не возникает никаких прав и обязанностей, они соотносятся только посредством электронных средств, поэтому их отношения нельзя назвать абсолютными»⁹⁹. Представляется, что тот или иной способ связи между людьми и обмена ими своими волеизъявлениями (традиционная почта, электронная почта, технология Blockchain и т. п.) не мешает субъектам права устанавливать любые правоотношения. Известно, что правоотношения возникают в реальном мире между субъектами права, а киберпространство — это просто цифровая среда, в которой происходит обмен информацией, а если требуется — то конкретным волеизъявлением. В свою очередь, технологии Blockchain — способ передачи информации. В любом случае указанный аргумент не объясняет, почему электронное взаимодействие мешает возникновению именно абсолютных правоотношений, объектом которых является криптовалюта.

Другие авторы ранее уже сделали вывод о том, что криптовалюты должны являться объектом абсолютного права¹⁰⁰, как когда-то объектом абсолютного права было признано право требования (Эннекцерус). Янковский Р., например, пишет, что записи в блокчейне, ограниченные технологически, представляют собой абсолютные права и по своей природе похожи на вещи: их количество известно, они переходят от владельца к владельцу в строго определенном порядке, они не содержат каких-либо прав требования¹⁰¹.

Исследователи, которые изучали абсолютные правоотношения, объектом которых являются криптовалюты, неточно определили место этого правоотношения среди других абсолютных правоотношений.

Так, по мнению Саженова А. В., криптовалюты не являются обязательственными правами. Указанный автор попытался доказать, что криптовалюты являются вещами, поскольку иных объектов гражданское право не знает, при этом криптовалюты являются объектом абсолютных правоотношений. Он указал, что в гражданском законодательстве к абсолютным правам относятся вещные, исключительные и личные. Однако личные права не входят в категорию имущественных прав, а правовой режим исключительных прав не пригоден для регулирования криптовалют. В результате, используя метод исключений, Саженов А. В. признал криптовалюты вещами¹⁰².

Представляется, что криптовалюты вряд ли можно признать вещью, учитывая, что под вещью следует понимать материальные физически осязаемые объекты, т. е. res corporales. Термин “res incorporales”, который, разумеется, применим к криптовалютам, но это не более, чем façon de parler¹⁰³. Он относится к тем нематериальным объектам, к которым применяется правовой режим, близкий к правовому режиму вещей, в том числе, близкий праву собственности.

Однако вряд ли можно в полной мере распространить правовой режим права собственности на криптовалюты, учитывая их невещественную природу. Запись о перечислении биткоинов — алгоритмический код, последовательность нулей и единиц, которая никак не может считаться вещью.

Поэтому криптовалюты не являются ни вещами, ни имущественными правами.

Возникает вопрос, объектом какого абсолютного права являются криптовалюты, если этим правом не является право собственности. До недавнего времени такое абсолютное право не имело названия. Представляется, что Закон о ценных правах позволяет определить это право.

Из п. 1 ст. 141¹ ГК РФ следует, что цифровые права — это обязательственные и «иные права», т. е. любые другие права. Таким образом, редакция п. 1 ст. 141¹ ГК РФ позволяет все указанные выше права, включая абсолютное право, объектом которого является криптовалюта, называть цифровыми правами.

Отсюда следует, что криптовалюты могут быть объектом абсолютного цифрового права.

Криптовалюты представляют собой результат функционирования компьютерной программы, и выглядят как длинная цифровая последовательность, которая сама по себе не имеет стоимости¹⁰⁴ и абсолютно бесполезна для оборота и для человека вне соответствующего договора между участниками протокола.

Можно было бы попытаться объявить криптовалюты результатом интеллектуальной деятельности человека и, соответственно, объектом исключительного права, которое в этом случае также следовало бы называть «цифровым правом» в смысле ст. 141¹ ГК РФ. Однако такой подход будет ошибочным, поскольку он основан на подмене понятий. Криптовалюты являются результатом деятельности компьютерной программы, а не результатом интеллектуальной деятельности человека. Результатом интеллектуальной деятельности человека является сама компьютерная программа. Поэтому криптовалюты не могут являться объектом исключительного права.

Можно было бы признать криптовалюты «информацией». С одной стороны, это правильно. Однако такой подход бесполезен с точки зрения классификации объектов гражданского права, учитывая не только отсутствие в действующей редакции ст. 128 ГК РФ такого объекта гражданского права, но и тот неоспоримый факт, что термином «информация» может называться все, что угодно. В широком смысле слова информацией является и компьютерная программа, и паспортные данные программиста, который ее написал. Однако очевидно, что у этих объектов должен быть различный правовой режим.

Учитывая, что в законодательстве и в доктрине отсутствуют какие-либо иные объекты гражданского права¹⁰⁵, которые мы бы не отвергли, рассматривая правовую природу криптовалют, остается сделать единственно возможный вывод о том, что криптовалюты (цифровые деньги) следует рассматривать как совершенно новый объект гражданского права.

Этот объект гражданского права возникает при наличии, как минимум, двух юридических фактов: должен существовать результат функционирования соответствующей компьютерной программы (майнинг), и наличие заключенного между участниками платформы многостороннего договора, в котором стороны признали для себя обязательными все последствия функционирования этого протокола, и, в частности, результаты майнинга в качестве объекта оборота.

Помимо цифровых валют, криптовалют, цифрового рубля в цифровой форме могут существовать и другие аналогичные им цифровые объекты, например, цифровые финансовые активы, игровое имущество, картины, созданные искусственным интеллектом¹⁰⁶ и т. п.).

Поэтому возникает потребность определить общий родовой объект для всех возможных объектов цифровых прав. Представляется обоснованным предложить общее понятие для любых новых цифровых объектов — цифровое имущество. Видами цифровых активов следует считать цифровые финансовые активы, цифровую валюту, криптовалюту, цифровой рубль, игровое имущество, картины, созданные искусственным интеллектом и т. п.

Особенностями цифрового имущества следует считать:

– отсутствие вещественной формы;

– способ создания — результат функционирования компьютерной программы, вне работы которой они не могут быть использованы по назначению;

– форма — алгоритмический код;

– способ фиксации — электронный носитель длительного пользования;

– распоряжение этим объектом возможно только в информационной среде;

– владельцем должно признаваться лицо, которое в соответствии с правилами информационной системы имеет возможность распоряжаться объектом права;

– отсутствие собственной стоимости и полезности для человеческого общества вне соответствующих общественных отношений, основанных на компьютерном протоколе.

Учитывая, что криптовалюта, цифровая валюта, цифровой рубль могут выполнять денежные функции, то они являются деньгами¹⁰⁷ и могут составить предмет денежного обязательства. Поэтому обоснован вывод, что криптовалюта, цифровая валюта и цифровой рубль могут быть также предметом различных гражданско-правовых сделок, являющихся основанием возникновения денежных обязательств.

Однако такой вывод требует уточнения, поскольку любая цифровая валюта как предмет долга или предмет исполнения, имеет серьезные отличия от классических форм денег в части такого свойства как однородность и заменяемость. В связи с этим требуется уточнить понятие надлежащего исполнения денежного обязательства, предметом которого является криптовалюта (цифровая валюта).

Традиционные деньги, например, наличные рубли, являются вещью потребляемой и заменимой. Поэтому в соответствии со ст. 807 ГК РФ заемщик может возвратить займодавцу не ту же сумму денег, которую он ранее брал взаймы, а такую же сумму денег. При этом банкноты, которые заемщик передает займодавцу, значения не имеют, поскольку наличные деньги однородны в пределах указанной в договоре валюты платежа.

Однако, если сумма займа была выражена в криптовалюте, то предмет исполнения потребуется уточнить, поскольку криптовалюты не могут считаться однородным понятием. Помимо Bitcoin существуют также Еthereum, Namecoin, Litecoin, Peercoin, MonaCoin, Сardano, Ripple, Darkcoin и Dogecoin, которые изначально также основаны на протоколе биткоина, который впоследствии был изменен. Поэтому они имеют некоторые отличия, в том числе — различный курс. Сайт для отслеживания стоимости криптовалют CoinMarketCap показывает, что в мире существует 17 543 цифровые валюты. Однако в своем индексе он учитывает лишь 9358¹⁰⁸.

Поэтому возникает вопрос, можно ли квалифицировать криптовалюты как объекты с родовыми признаками при использовании на практике, например, при заключении договора займа, предметом которого могут являться только родовые вещи. По одному из дел, рассмотренному в иностранном суде, возникла следующая проблема. Заемщик, который брал взаймы определенное количество оригинальных биткойнов (BTC), вернул займодавцу долг в иной криптовалюте — Bitcoin Cash (BCH). Это произошло потому, что в период пользования займом в блокчейне биткоина возникала вторичная ветвь блокчейна и новая криптовалюта — Bitcoin Cash. Биткоины заемщика были обменены на BCH 1:1. Займодавец настаивал на возврате именно оригинальных биткоинов. Суд сделал вывод, что биткоины однородны и взаимозаменяемы только в пределах одного протокола. Поэтому заем, выданный в оригинальных биткоинах, не может быть исполнен путем передачи BCH.

Иной вывод, вероятно, следует сделать, если рассмотреть такую же проблему, когда предметом займа будет цифровой рубль. Если он будет свободно обмениваться на безналичные рубли 1:1, как это написано в Концепции, то у них будет единый курс, и это будет одна и та же валюта. В этом случае возврат займа безналичными деньгами, если он был ранее выдан цифровыми рублями, представляется допустимым.

На основании изложенного обоснован вывод, что криптовалюта, цифровая валюта, а также цифровой рубль как правовое явление представляет собой самостоятельную разновидность объектов гражданских прав — цифровое имущество. Это имущество не может существовать в реальном мире. Криптовалюта (цифровая валюта, цифровой рубль) может быть объектом абсолютных и относительных прав.

§ 4. Исполнение денежных обязательств

Под исполнением обязательства в литературе понимается совершение того действия или бездействия, которое необходимо для удовлетворения права требования кредитора¹⁰⁹. Указанное деяние не всеми авторами понимается как сделка. С точки зрения М. М. Агаркова, действия, свидетельствующие о намерении осуществить или не осуществить право (включая отказ от принятия исполнения и принятие исполнения), рассматриваются им как юридические поступки¹¹⁰. М. М. Агарков ничего не пишет о том, как, с его точки зрения, следует квалифицировать действия должника по исполнению им своей обязанности: как сделку или как юридический поступок. Однако это действие может быть противопоставлено действию кредитора по принятию исполнения, т. е. оба они являются однопорядковыми правовыми явлениями. В связи с этим логично предположить, что, с точки зрения М. М. Агаркова, предложение должником исполнения своей обязанности также надлежит рассматривать не как сделку, а как юридический поступок. Юридические поступки, как и сделки, являются разновидностью юридических фактов — действиями, которые приводят к определенным юридическим последствиям. Предложение исполнения, или, что имеет тот же смысл, исполнение, В. С. Толстым однозначно рассматривается как односторонняя сделка. Он пишет, что под «предложением исполнения» подразумеваются такие действия должника, которые соответствуют его обязанности и способны реально погасить ее¹¹¹. Свою позицию он объясняет тем, что эти действия обладают родовыми признаками сделок. Ссылаясь на О. С. Иоффе, В. С. Толстой указывает, что при совершении односторонних сделок имеется только одно волеизъявление¹¹², выражаемое субъектом гражданского права, направленное на определенные юридические последствия. Правовой результат, на достижение которого направлено волеизъявление должника при совершении им односторонней сделки в виде предложения кредитору исполнения, выражается в следующем. С исполнением обязанности право требования кредитора прекращается, и на него ложится обязанность принять предложенное исполнение¹¹³. Считаем возможным согласиться с позицией В. С. Толстого, и в дальнейшем будем рассматривать предложение должником исполнения (исполнение) как одностороннюю сделку.

Из п. 1 ст. 307 ГК РФ следует, что действие, которое должник обязан совершить в пользу кредитора может заключаться в передаче имущества, выполнении работы, оказании услуги, внесения вклада в совместную деятельность, в уплате денег и т. п., либо в воздержании от определенного действия.

Таким образом, действие или бездействие, направленное на исполнение обязательства целиком зависит от вида обязательства и его правовых особенностей.

С целью прекращения денежного обязательства должник (плательщик, приказодатель, аппликант) должен передать кредитору (получателю средств, бенефициару) денежную сумму, выраженную в определенной денежной единице¹¹⁴, в установленные в обязательстве сроки, в размере, который соответствует размеру задолженности, в соответствующем месте платежа, а также уплатить проценты, если они были обусловлены. В свою очередь, кредитор вправе требовать от должника исполнения его обязанности.

Действие, которое осуществляет должник с целью исполнения денежного обязательства, нередко называют термином «расчеты». В свою очередь, результат действия по исполнению денежного обязательства получил название «платеж», по совершении которого предмет денежного обязательства считается переданным кредитору, а само денежное обязательство — прекращенным.

Способы платежа определены абз. 2 п. 1 ст. 140 ГК РФ, где указано, что платежи на территории Российской Федерации осуществляются путем наличных и безналичных расчетов.

При осуществлении наличных расчетов должник лично или через представителя передает кредитору сумму долга наличными деньгами, совершая традицию.

С целью исполнения денежного обязательства в безналичном порядке должник (плательщик) должен инициировать в своем банке перевод денежных средств с целью зачисления суммы долга на банковский счет кредитора или принадлежащий ему счет ОЭДС в этом же или в другом банке. Принимая поручение инициатора платежа — плательщика о совершении перевода денежных средств, банк оказывает ему платежную услугу¹¹⁵.

В литературе указано, что исполнение — это один из способов прекращения обязательств, состоящий в совершении должником по требованию кредитора действий, составляющих содержание требования и обязанности, которые должны отвечать требованиям закона, иных правовых актов и обычаев о 1) объекте исполнения; 2) лице-исполнителе; 3) лице, которому производится исполнение; 4) времени исполнения и 5) месте исполнения (ст. 309 ГК)¹¹⁶.

Требования к надлежащему исполнению денежного обязательства, имеют особенности, касающиеся объекта исполнения, момента и места исполнения денежного обязательства.

Как указано выше, объектом денежного обязательства является действие должника по предоставлению кредитору денежной суммы и по уплате процентов, если они были обусловлены. Выше было также показано, что сумма денежного обязательства может быть выражена в одной денежной единице (валюта долга), а подлежать оплате в эквивалентной сумме, выраженной в другой денежной единице (валюта платежа).

В данном случае объектом исполнения денежного обязательства является именно валюта платежа.

Из ст. 317 ГК РФ вытекает, что денежные обязательства могут быть выражены как в рублях, так и в иностранной валюте¹¹⁷, однако валюта исполнения таких обязательств определяется в соответствии со следующими правилами:

– во-первых, денежные обязательства, выраженные в рублях, исполнение которых допустимо только в рублях (п. 1 ст. 317 ГК РФ);

– во-вторых, денежные обязательства, выраженные в иностранной валюте или в условных денежных единицах (экю, «специальных правах заимствования» и др.)., которые подлежат оплате в рублях в сумме, эквивалентной определенной сумме в иностранной валюте или условных денежных единицах (экю, «специальных правах заимствования» и др.). В этом случае подлежащая уплате в рублях сумма определяется по официальному курсу соответствующей валюты или условных денежных единиц на день платежа, если иной курс или иная дата его определения не установлены законом или соглашением сторон (п. 2 ст. 317 ГК РФ);

– в-третьих, денежные обязательства, выраженные в иностранной валюте, в которых валютой платежа является иностранная валюта в случаях, когда это разрешено законом, в порядке и на условиях, определенных законом или в установленном им порядке (п. 3 ст. 317 ГК РФ).

В первых двух случаях валютой платежа является рубль, а в третьем случае — иностранная валюта.

Применение на практике п. 3 ст. 317 ГК РФ вызвало проблему определения валюты платежа при возврате вклада, внесенного вкладчиком в иностранной валюте, в связи с правилом ст. 140 ГК РФ. В соответствии с п. 1 ст. 140 ГК РФ рубль является законным платежным средством, обязательным к приему по нарицательной стоимости на всей территории Российской Федерации. В период очередного банковского кризиса некоторые банки, руководствуясь указанной нормой, начали возвращать своим вкладчикам не иностранную валюту, а ее рублевый эквивалент, исчисленный на дату платежа, т. е. законное средство платежа, отказаться принять которое, по мнению банков, вкладчик не мог. Вкладчики начали обращаться в суды. Между тем, такие споры возникали в отношениях с уполномоченными банками, которые располагали необходимой лицензией на право привлекать валютные вклады физических лиц. В соответствии с подп. 2 п. 3 ст. 9 Закона о валютном регулировании резиденты вправе без ограничений совершать валютные операции, связанные с внесением денежных средств резидентов на банковские счета (в банковские вклады) (до востребования и на определенный срок) и получением денежных средств резидентов с банковских счетов (банковских вкладов) (до востребования и на определенный срок).

Обоснован вывод, что в случае заключения договора банковского вклада в иностранной валюте надлежащее исполнение обязательства банка будет заключаться в возврате им суммы вклада именно в иностранной валюте вместе с обусловленными процентами.

Аналогичный вывод следует из п. 32 Постановления Пленума ВС РФ от 22 ноября 2016 г. № 54 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении». Верховный Суд указал, что требование о взыскании денежных средств в иностранной валюте, выступающей валютой платежа, подлежит удовлетворению, если будет установлено, что в соответствии с законодательством, действующим на момент вынесения решения, денежное обязательство может быть исполнено в этой валюте (ст. 140 и п. 1 и 3 ст. 317 ГК РФ). В таком случае взыскиваемые суммы указываются в резолютивной части решения суда в иностранной валюте.

Валютное обязательство банка по возврату вклада может быть заменено на рублевое только в одном случае. В соответствии со ст. 20 Закона о банках размер денежных обязательств и обязанностей по уплате обязательных платежей кредитной организации, выраженных в иностранной валюте, определяется в рублях по курсу, установленному Банком России на день отзыва у кредитной организации лицензии на осуществление банковских операций или на день, определенный федеральным законом, либо в установленном им порядке.

Указанные выше правило обосновано тем, что в результате отзыва лицензии кредитная организация лишается права осуществлять любые банковские операции как в рублях, так и в иностранной валюте. Курс иностранной валюты может меняться в ходе конкурсного процесса, а состав конкурсной массы формируется в рублях. Чтобы поставить всех вкладчиков в одинаковое положение рублевый эквивалент валютного вклада фиксируется на дату отзыва лицензии у банка-должника.

В тех случаях, когда законом или договором предусмотрено, что на сумму денежного обязательства должны начисляться проценты, в объект исполнения должника включается действие по уплате кредитору обусловленных процентов. Такая форма оплаты вознаграждения по денежным обязательствам установлена ГК РФ по следующим сделкам: по договору займа и кредитному договору (п. 1 ст. 809, п. 1 ст. 819); по договору банковского вклада (п. 1 ст. 838); по договору банковского счета (п. 1 ст. 852). Статья 5 Положения о переводном и простом векселе, утв. Постановлением ЦИК и СНК СССР от 7 августа 1937 г. № 104/1341, предусматривает возможность начисления процентов на сумму векселей сроком по предъявлении или во столько-то времени от предъявления.

Порядок подсчета рассматриваемых процентов предусмотрен ст. 317.1 ГК РФ, где указано, что предусмотренные законом или договором проценты, начисляемые на сумму денежного обязательства, подлежат уплате за период пользования денежными средствами, а их размер определяется действовавшей в соответствующие периоды ключевой ставкой Банка России (законные проценты), если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Отсюда следует, что вознаграждение по денежному обязательству выплачивается в форме процентов, а не в твердой сумме, как по другим обязательствам. Это является особенностью денежных обязательств.

Можно назвать две причины, почему появилась практика выплачивать вознаграждение за пользование чужими деньгами в процентах, которая затем была легализована затем в норме ст. 317.1 ГК РФ.

Во-первых, в экономической литературе указывается, что в годовых процентах принято измерять чистую производительность капиталовложений. Она представляет собой выраженный в процентах годовой доход, который можно получить, вложив в предпринимательскую деятельность определенное имущества, в т.ч. деньги (проценты на капитал). Эти проценты представляют собой рыночную цену капитального блага¹¹⁸. Взгляд на проценты как на вознаграждение за пользование чужим капиталом содержится и в юридической литературе¹¹⁹. Капиталом признается не любое имущество, в т.ч. не любая денежная сумма денег. Так, деньги, предназначенные для потребления и деньги, выполняющие роль средства обращения, т. е. обменивающиеся на те или иные товары также не рассматриваются как капитал. Накопление ссудного (денежного) капитала состоит в том, что деньги осаждаются как деньги, предназначенные для ссуд. Ссудный капитал всегда существует в форме денег, а позже в форме права на деньги: вкладов, и различных процентных бумаг — титулов собственности¹²⁰. Особенностью ссудного капитала является то, что в процессе своего оборота он не меняет форму, т. е. не превращается в товар, как торговый или производственный. Поэтому его цена всегда выражается непосредственно в форме процента.

Таким образом, те проценты, которые надлежит выплатить стороне за пользование взятыми у нее взаймы денежные средства в пределах срока, установленного соответствующей сделкой, являются платой за капитал.

Во-вторых, можно предложить другое, практическое объяснение, почему вознаграждение в форме процента удобнее, чем вознаграждение в твердой сумме, использование которого, кстати, прямо не запрещено законом. В большом числе случаев денежное обязательство меняется в течение всего периода своего существования. Например, сумма договора банковского вклада может меняться в течение срока действия этого договора: вкладчик может внести дополнительный взнос или забрать часть вклада. Аналогичная ситуация складывается и в отношении денежного обязательства, возникшего из кредитного договора. В случае возврата кредита в рассрочку (по частям, траншам) денежное обязательство уменьшается с каждым следующим платежом, поэтому брать с заемщика вознаграждение в твердой сумме не справедливо и неудобно, особенно, если учесть, что у него есть право на досрочный возврат кредита. Знать о намерениях заемщика заранее банк не может.

Поэтому на практике было признано правильным рассчитывать вознаграждение по указанным денежным обязательствам в виде процента за каждый день пользования денежными средствами кредитора (однодневный процент). Поэтому денежное обязательство может меняться хоть каждый день, при этом вознаграждение за пользование чужим капиталом будет объективно и честно подсчитываться также за каждый день. Полученные суммы вознаграждения в соответствующей валюте складываются, и суммируются, например, за месяц, когда они подлежат выплате. Однодневный процент путем несложных математических вычислений можно превратить в месячный или годовой процент, по желанию сторон договора.

Таким образом, исчисление вознаграждения по денежным обязательствам в форме ссудного процента — удобно по объективным причинам.

Поскольку законодательство не содержит запрета использовать проценты в качестве способа подсчета цены возмездной сделки, стороны вправе предусмотреть его в любом договоре. Например, он может использоваться в тех обязательствах, в которых определение точной суммы при совершении сделки является ненужным. Допустим, в договоре поручения о продаже вещи предусмотрено, что размер вознаграждения поверенного будет исчисляться в процентах от суммы, за которую будет продана вещь. Тем самым, поверенный оказывается заинтересованным продать вещь доверителя как можно дороже.

Таким образом, условие о процентах представляет собой разновидность определимого (а не определенного) условия сделки (договора)¹²¹. Оно может включаться в любой договор, а не только в кредитный договор.

Законодательством установлено несколько специальных правил исчисления процентов.

Во-первых, в некоторых случаях проценты за пользование чужим капиталом подлежат выплате кредитору не только в течение срока действия договора, но также после его нарушения.

Так, в соответствии с п. 1 ст. 811 ГК РФ в случаях, когда заемщик не возвращает в срок сумму займа, на эту сумму подлежат уплате проценты в размере, предусмотренном п. 1 ст. 395 ГК РФ со дня, когда она должна была быть возвращена, до дня ее возврата займодавцу независимо от уплаты процентов, предусмотренных п. 1 ст. 809 ГК РФ.

Во-вторых, законодательством установлен запрет для начисления процентов на проценты (т.н. анатоцизм), однако имеется ряд исключений. В соответствии с п. 2 ст. 317 ГК РФ условие обязательства, предусматривающее начисление процентов на проценты, является ничтожным, за исключением условий обязательств, возникающих из договоров банковского вклада или из договоров, связанных с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности. Так, прямое дозволение для начисления процентов на проценты установлено п. 2 ст. 839 ГК РФ. В ней указано, что проценты на сумму банковского вклада выплачиваются вкладчику по его требованию по истечении каждого квартала отдельно от суммы вклада, а невостребованные в этот срок проценты увеличивают сумму вклада, на которую начисляются проценты.

Следующей особенностью денежных обязательств является особый порядок определения места и момента исполнения обязательства. Причем это следует уже непосредственно из п. 1 ст. 316 ГК РФ, которой предусматривается специальное место исполнения обязательства в случае расчетов наличными деньгами, если место исполнения обязательства не определено законом, иными правовыми актами или договором и не явствует из обычаев, либо существа обязательства. В этом случае денежное обязательства об уплате наличных денег должно быть исполнено — в месте жительства кредитора в момент возникновения обязательства или, если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения в момент возникновения обязательства.

При расчетах безналичными деньгами место исполнения обязательства должно быть определено в соответствии с существом денежного обязательства (п. 1 ст. 316 ГК РФ). Руководствуясь указанным правилом, в п. 26 Постановления Пленума ВС РФ от 22 ноября 2016 г. № 54 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении» определено, что в этом случае местом исполнения обязательства является место нахождения банка (его филиала, подразделения), обслуживающего кредитора (получателя средств).

Необходимо уточнить, что само помещение банка вряд будет местом исполнения денежного обязательства при осуществлении безналичных расчетов, учитывая, что банк осуществляет такие расчеты путем совершения записей по банковским счетам и счетам ОЭДС¹²². Поэтому местом исполнения денежного обязательства при осуществлении безналичных расчетов следует считать соответствующий банковский счет (счет ОЭДС), а моментом исполнения обязательства — момент поступления суммы долга в место платежа, т. е. на соответствующий банковский счет или счет ОЭДС.

Термин «момент исполнения денежного обязательства» следует отличать от понятия «срок исполнения денежного обязательства». Под сроком исполнения денежного обязательства следует понимать установленный законом или договором срок для надлежащего исполнения этого обязательства. Термином «момент исполнения денежного обязательства» принято называть момент фактического платежа, который может совпадать со сроком надлежащего исполнения обязательства или отличаться от него.

При осуществлении безналичных расчетов через банковскую систему момент исполнения денежных обязательств определяется по-разному в зависимости:

– от избранной сторонами формы безналичных расчетов;

– от того, открыты ли счета плательщика и получателя средств в одном или в разных банках;

– от способа межбанковских расчетов, которые могут осуществляться на валовой основе или на нетто-основе.

Законодательством и судебной практикой определен момент исполнения денежного обязательства только для случая, когда перевод денежных средств осуществляется во исполнение платежного поручения.

Так, в соответствии с п. 11 ст. 5 Закона о национальной платежной системе при переводе денежных средств обязательство оператора по переводу денежных средств, обслуживающего плательщика, перед плательщиком прекращается в момент наступления его окончательности. Окончательность перевода денежных средств — это такой момент, когда обязательство банка плательщика перед клиентом по платежному поручению считается исполненным.

Закон о национальной платежной системе предлагает различать несколько случаев. Когда плательщика и получателя средств обслуживают разные операторы по переводу денежных средств, окончательность перевода денежных средств наступает в момент зачисления денежных средств на банковский счет оператора по переводу денежных средств, обслуживающего получателя средств (п. 10 ст. 5 Закона о национальной платежной системе).

Если счета плательщика и получателя средств обслуживает один оператор по переводу денежных средств, то окончательность перевода денежных средств наступает в момент зачисления денежных средств на банковский счет получателя средств или момент обеспечения получателю средств возможности получения наличных денежных средств (п. 9 ст. 5 Закона о национальной платежной системе).

Местом исполнения денежного обязательства при расчетах платежными поручениями является:

– корреспондентский счет банка получателя средств, если плательщика и получателя средств обслуживают разные банки;

– банковский счет получателя средств, если плательщика и получателя средств обслуживает один и тот же банк;

– место исполнения денежного обязательства может быть определено в платежном поручении плательщика. Плательщик вправе указать один из нескольких корреспондентских счетов банка получателя средств. Момент исполнения денежного обязательства наступит тогда, когда денежная сумма поступит на указанный плательщиком счет.

Более подробно место и момент исполнения денежного обязательства будут рассмотрены при анализе порядка заключения и исполнения расчетных сделок, совершаемых в рамках соответствующих форм безналичных расчетов.

§ 5. Ответственность за нарушение денежных обязательств

Ответственность за нарушение денежного обязательства регулируется двумя группами норм.

Во-первых, общими нормами ст. 395 ГК РФ.

Во-вторых, специальными нормами глав 42–46 ГК РФ.

В соответствии с п. 1 ст. 395 ГК РФ в случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга.

Проценты за пользование чужими денежными средствами подлежат уплате как в договорных, так и во внедоговорных обязательствах. Так, в соответствии с п. 37 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24 марта 2016 г. № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации за нарушение обязательств»¹²³ проценты, предусмотренные п. 1 ст. 395 ГК РФ, подлежат уплате независимо от основания возникновения обязательства (договора, других сделок, причинения вреда, неосновательного обогащения или иных оснований, указанных в ГК РФ).

В ст. 395 ГК РФ содержатся общие правила применения гражданско-правовой ответственности в форме взыскания процентов.

Специальные основания для взыскания процентов за неисполнение денежного обязательства установлены в отдельных главах второй части Гражданского кодекса РФ. Такая ответственность предусмотрена в некоторых банковских договорах в качестве санкции за просрочку возврата чужих средств (см., например: ст. 811, 866 ГК РФ).

Кроме того, основания для взыскания процентов за неисполнение денежного обязательства могут быть предусмотрены договором.

По мнению Л. А. Лунца, проценты есть периодически начисляемое на должника вознаграждение за пользование «чужим» денежным капиталом, которое фактически осуществляется должником вследствие просрочки платежа. Он полагает, что проценты нельзя рассматривать как форму возмещения убытков¹²⁴.

Аналогичную точку зрения высказывают еще ряд авторов. По мнению О. Н. Садикова, уплату процентов не следует связывать с наличием вины обязанного лица¹²⁵. Проанализировав правовой режим процентов, предусмотренных ст. 395 ГК РФ, М. Г. Розенберг установил, что он отличается от правового режима убытков и неустойки. Отсюда М. Г. Розенберг делает вывод, что проценты годовых являются платой за пользование чужими денежными средствами¹²⁶.

Достаточно много исследователей придерживаются взгляда на проценты как на разновидность убытков. П. П. Цитович рассматривает обязанность уплатить убытки в качестве последствия неисправности должника. Обязательство вознаградить кредитора за убытки лишь присоединяется к нарушенному обязательству как accessorium последнего¹²⁷.

По мнению С. К. Мая, проценты, установленные законом на случай просрочки исполнения денежного обязательства со стороны должника, представляют собой форму возмещения мораторных убытков¹²⁸. Придерживаясь той же позиции Евгений Годэмэ предлагает ее следующее обоснование: «Кредитор имеет право на возмещение убытков без возложения на него обязанности доказывать вред, причиненный просрочкой. Считается, что вред наступает всегда, как только кредитор лишился процентов с причитавшейся ему суммы, которую он мог бы поместить под проценты... Убытки являются следствием невозможности помещения денег в оборот; размер убытков определяется процентами, которые могло бы принести помещение капитала при средней выгодности. Такая общая такса процентов определена законом. Это — законный процент»¹²⁹. Б. И. Пугинский не признает проценты, выплачиваемые кредитору за неправомерное пользование его денежными средствами, как разновидность неустойки и убытков, а предлагает рассматривать их самостоятельным видом гражданско-правовой ответственности¹³⁰.

И, наконец, В. В. Витрянский высказался за многозначность термина «проценты годовых», который в зависимости от случая можно рассматривать как законную неустойку, самостоятельную форму ответственности по денежным обязательствам или плату за пользование чужим капиталом. При взыскании процентов годовых за просрочку исполнения денежного обязательства они рассматриваются им как самостоятельная форма ответственности, применяемая лишь в денежных обязательствах¹³¹.

Для определения правовой природы процентов за неисполнение денежного обязательства необходимо прежде всего признать, что все известные формы гражданско-правовой ответственности, в конечном счете призваны возместить кредитору потери, связанные с невозможностью использовать свои денежные средства в форме капитала, то есть такого имущественного комплекса, который приносит доход.

Способность денежного капитала приносить доходы в форме процентов была замечена еще римскими юристами. Так, Ульпиан сделал вывод, что проценты занимают место плодов и по справедливости не должны быть отделяемы от плодов. (D.22.1.34)¹³². Способность денежного к росту определяется экономическими законами, которые не подчиняются произвольному определению положительного законодательства¹³³. Приращение капитала в виде процентов возможно только в результате использования определенной денежной суммы путем передачи ее, например, в кредит. Если же она не предназначена для этой цели и/или не используется указанным образом, денежная сумма не является капиталом и не должна приносить проценты.

В соответствии с п. 1 ст. 317.1 ГК РФ в случаях, когда законом или договором предусмотрено, что на сумму денежного обязательства за период пользования денежными средствами подлежат начислению проценты, размер процентов определяется действовавшей в соответствующие периоды ключевой ставкой Банка России (законные проценты), если иной размер процентов не установлен законом или договором. Как было указано выше, законные проценты являются платой за пользование чужим капиталом.

В ситуации, когда предмет денежного обязательства не возвращен в срок, во-первых, кредитор лишается возможности получать доходы на свой капитал, и во-вторых, такую возможности фактически получает должник, который неправомерно удерживает чужие денежные средств.

Чтобы компенсировать кредитору неполученные им доходы, предусмотрена санкция ст. 395 ГК РФ. Проценты, выплачиваемые за пользование чужими денежными средствами, представляют собой убытки в экономическом смысле, разновидность неполученных доходов, которые являются превращенной формой платы за капитал.

Поэтому проценты, предусмотренные ст. 395 ГК РФ, нельзя квалифицировать как плату за чужой капитал (п. 53 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 марта 2016 г. № 7).

Чтобы выяснить, какой формой гражданско-правовой ответственности являются проценты, предлагается вспомнить, что все известные формы гражданско-правовой ответственности, в конечном счете, ведут свое происхождение от убытков и что между ними нет непреодолимой границы. Так, Евгений Годэмэ рассматривает неустойку как специальный случай возмещения убытков¹³⁴. П. П. Цитович, в свою очередь, полагает, что проценты, уплачиваемые при просрочке исполнения денежных обязательств, — особая форма возмещения убытков, когда их размер заранее определен законодателем (узаконенные проценты)¹³⁵.

Таким образом, все зависит от избранного законодателем правового режима, который отличает одну форму гражданско-правовой ответственности от другой.

На первый взгляд, правовой режим процентов за неисполнение денежного обязательства имеет большое сходство с правовым режимом неустойки. Например, в отличие от убытков и неустойка, и проценты подлежат взысканию с применением усеченного (неполного) состава гражданского правонарушения, когда достаточно доказать только факт противоправного поведения должника, и, в некоторых случаях, вину.

В соответствии с п. 1 ст. 330 ГК РФ при взыскании неустойки кредитор не обязан доказывать факта и размера причиненных ему убытков, а также причинно-следственной связи между возникшими убытками и противоправным поведением.

Аналогичная ситуация складывается при взыскании процентов, предусмотренных ст. 395 ГК РФ. Для взыскания процентов за неисполнение денежного обязательства необходимо установить только факт противоправного нарушения должником своего денежного обязательства. Например, кредитор должен доказать, что должник пользуется чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания¹³⁶.

Правила применения ответственности, предусмотренной ст. 395 ГК РФ, подчиняются общим положениям ГК РФ о снижении размера ответственности и об освобождении от нее, а также о возложении ответственности на третьих лиц. В соответствии с Постановлением Пленума Верховного Суда РФ № 7 отсутствие у должника денежных средств не является основанием для освобождения от ответственности за неисполнение денежного обязательства и начисления процентов, установленных ст. 395 ГК РФ (п. 45 Постановления, п. 1 ст. 401 ГК РФ).

Должник освобождается от уплаты процентов, предусмотренных ст. 395 ГК РФ, в том случае, когда кредитор отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства, например, не сообщил данные о счете, на который должны быть зачислены средства, и т. п. (п. 47 Постановления, п. 3 ст. 405, п. 3 ст. 406 ГК РФ). Согласно ст. 403 ГК РФ в случае нарушения денежного обязательства, исполнение которого было возложено на третьих лиц, проценты, предусмотренные ст. 395 ГК РФ, взыскиваются не с этих лиц, а с должника на тех же основаниях, что и за собственные нарушения, если законом не установлено, что такую ответственность несет третье лицо, являющееся непосредственным исполнителем (п. 46 Постановления).

Как и неустойка, проценты за неисполнение денежного обязательства носят зачетный характер по отношению к убыткам (п. 2 ст. 395 ГК РФ).

Однако имеются особенности правового режима процентов за неисполнение денежного обязательства, которые отличаются от правового режима неустойки.

Так, в соответствии с п. 48 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 марта 2016 г. № 7 к размеру процентов, взыскиваемых по п. 1 ст. 395 ГК РФ, по общему правилу, положения ст. 333 ГК РФ, предусмотренные специально для неустойки, не применяются (п. 6 ст. 395 ГК РФ).

Законодательство и судебная практика рассматривают неустойку и проценты как различные формы гражданско-правовой ответственности. Так, по общему правилу проценты за исполнение денежного обязательства не подлежат взысканию, если соглашением сторон предусмотрена неустойка за неисполнение или ненадлежащее исполнение денежного обязательства (п. 4 ст. 395 ГК РФ). Суды также исходят из невозможности взыскания за одно и то же нарушение процентов и неустойки одновременно¹³⁷.

Таким образом, гражданское законодательство и арбитражная практика придают особый режим процентам за пользование чужими денежными средствами, что обоснованно позволяет отнести их к нетипичной форме гражданско-правовой ответственности.

В соответствии с п. 1 ст. 395 ГК РФ размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

В соответствии с п. 39 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 марта 2016 г. № 7 источниками информации о средних ставках банковского процента по вкладам физических лиц, а также о ключевой ставке Банка России являются официальный сайт Банка России в сети «Интернет» и официальное издание Банка России «Вестник Банка России». В случаях, когда денежное обязательство подлежит оплате в рублях в сумме, эквивалентной определенной сумме в иностранной валюте или в условных денежных единицах, а равно когда в соответствии с законодательством о валютном регулировании и валютном контроле при осуществлении расчетов по обязательствам допускается использование иностранной валюты и денежное обязательство выражено в ней (п. 2, >3 ст. 317 ГК РФ), расчет процентов, начисляемых за периоды просрочки, имевшие место с 1 июня 2015 г. по 31 июля 2016 г. включительно, производится на основании опубликованных на официальном сайте Банка России или в «Вестнике Банка России» ставок банковского процента по краткосрочным вкладам физических лиц в соответствующей валюте. Если средняя ставка в рублях или иностранной валюте за определенный период не опубликована, размер подлежащих взысканию процентов устанавливается исходя из самой поздней из опубликованных ставок по каждому из периодов просрочки. Когда отсутствуют и такие публикации, сумма подлежащих взысканию процентов рассчитывается на основании справки одного из ведущих банков в месте нахождения кредитора, подтверждающей применяемую им среднюю ставку по краткосрочным вкладам физических лиц.

Сумма процентов, подлежащих взысканию по правилам ст. 395 ГК РФ, определяется на день вынесения решения судом исходя из периодов, имевших место до указанного дня. Проценты за пользование чужими денежными средствами по требованию истца взимаются по день уплаты этих средств кредитору. Одновременно с установлением суммы процентов, подлежащих взысканию, суд при наличии требования истца в резолютивной части решения указывает на взыскание процентов до момента фактического исполнения обязательства (п. 3 ст. 395 ГК РФ). При этом день фактического исполнения обязательства, в частности уплаты задолженности кредитору, включается в период расчета процентов (п. 48 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 марта 2016 г. № 7).

Если должник, используя право, предоставленное ст. 327 ГК РФ, внес в срок, предусмотренный обязательством, причитающиеся с него деньги в депозит нотариуса, а в установленных законом случаях — в депозит суда, денежное обязательство считается исполненным своевременно (п. 2 ст. 327 ГК РФ) и проценты, в том числе предусмотренные ст. 395 ГК РФ, на сумму долга не начисляются (п. 44 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 марта 2016 г. № 7).

Вопросы для самопроверки

1. Назовите признаки денежного обязательства.

2. Дайте определения понятий: деньги, денежная единица, валюта долга, валюта платежа, иностранная валюта.

3. Какие точки зрения были высказаны в литературе на правовую природу наличных денег, безналичных денег, электронных денег, цифровой валюты?

4. Назовите правовые особенности денежного обязательства.

5. Какова ответственность за нарушение денежного обязательства?

Глава 2.
ДОГОВОР ЗАЙМА

План:

1. Понятие и виды заемно-кредитных правоотношений

2. Понятие договора займа

3. Субъекты, форма и порядок заключения договора займа

4. Условия договора займа

5. Содержание договора займа

6. Ответственность по договору займа

§ 1. Понятие и виды заемно-кредитных правоотношений

Понятие кредита в российской литературе традиционно подразделяют на понятие кредита в экономическом и в правовом смысле.

Понятие кредита в экономическом смысле определяется как «такая передача ценностей из одного хозяйства в другое, при которой получение эквивалента (равноценности) отделено некоторым промежутком времени»¹³⁸. Понятие кредита в правовом смысле не всегда совпадает с его экономическим значением. До недавнего времени юридическая литература предлагала понимать под кредитными отношениями все правовые отношения, возникающие при предоставлении (передаче, использовании и возврате) денежных средств или других вещей, определяемых родовыми признаками, на условиях возврата¹³⁹. Таким образом, все кредитные правоотношения сводились, главным образом, к договору займа. Признавая экономическое понимание кредита неприемлемым для правовом науки, Я. А. Куник писал: «Будучи, по существу, правильным это определение страдает и весьма существенным недостатком, состоящим в том, что под такое понятие кредита можно подвести не только кредитные отношения, но и отношения по поставкам продукции, по подряду на капитальное строительство, по перевозкам грузов и многие другие, так как во всех этих обязательствах момент уплаты денег отдален от момента получения вещей или оказания услуг. В результате оказалось бы, что перечисленные обязательства, имеющие самостоятельное значение, как бы прикрываются внешне сходными отношениями, какими являются отношения по кредитованию»¹⁴⁰.

В отличие от ГК РСФСР 1964 г. глава 42 действующего ГК РФ сформулировала более широкое понятие заемно-кредитных правоотношений, включив в них коммерческий кредит (ст. 823 ГК РФ). Указанный кредит может предоставляться в виде аванса, предварительной оплаты, отсрочки и рассрочки оплаты товаров, работ или услуг. Такая норма способствовала расширению понятия кредита в правовом смысле. Вопреки мнению Я. А. Куника, это не привело к поглощению основного обязательства кредитными отношениями. Правоотношения по коммерческому кредитованию существуют параллельно с основным обязательством (по поставке товаров, выполнению работ, оказанию услуг) в рамках заключенного сторонами договора, превращая его в смешанный договор.

Более широкое понимание кредита, воспринятое ГК РФ, лучше отражает экономическую сущность рассматриваемого явления. Например, предоставление отсрочки платежа за поставленную продукцию дает возможность поставщику предусматривать в заключаемых договорах проценты за пользование этим видом кредита. Вместе с тем, нет оснований говорить о полном совпадении понятий кредита в экономическом и правовом смысле. Имеется немало отношений, которые могут быть рассмотрены экономической наукой в качестве кредитных, однако с точки зрения права они таковыми не являются. Известна, например, применявшаяся ранее схема кредитования сельскохозяйственных товаропроизводителей и других заемщиков под поручительство государства. С точки зрения права правоотношения между заемщиком и поручителем (гарантом) не рассматриваются как кредитные, хотя экономическая наука квалифицирует их именно таким образом¹⁴¹.

Юридической формой заемно-кредитных правоотношений может быть как договор займа (§1 главы 42 ГК РФ), так и кредитный договор (ст. 819 ГК РФ), а также договоры товарного (ст. 822 ГК РФ) и коммерческого (ст. 823 ГК РФ) кредита. Появление не одной, а нескольких договоров, оформляющих заемно-кредитные правоотношения, не означает, что они противопоставляются друг другу. Большинство норм, регулирующих договор займа, применяются к правоотношениям по кредитованию в силу прямого указания закона (п. 2 ст. 819, ст. 822, п. 2 ст. 823 ГК РФ).

Кроме того, появились разновидности кредита (займа), которые урегулированы не ГК РФ, а специальными законами. Речь идет, прежде всего, о потребительском¹⁴² и синдицированном кредите (займе)¹⁴³.

Различные виды договоров, которые оформляют заемно-кредитные отношения, в российском праве называются по-разному. Часть из них именуются займами (например, договор государственного займа, ст. 817 ГК РФ), а часть получила название кредитов (например, договор товарного кредита, ст. 822 ГК РФ). Можно предположить, что консенсуальные разновидности договора займа чаще всего называются кредитами, хотя такой подход не является единственно правильным, принятым и последовательным.

Так, в законодательстве не существует единообразного употребления рассматриваемых терминов. Например, в Законе о потребительском кредите и Законе о синдицированном кредите термины «кредит» и «заем» употреблены как синонимы, и урегулированы по одним правилам. Учитывая это, Иванов О. М. сделал вывод о стирании основных различий в правовом режиме договора займа и кредитного договора¹⁴⁴.

Российское право шло к указанному результату, долго, последовательно отступая от римского права.

Известно, что в римском праве существовало иное соотношение понятия «заем» и «кредит». В учебнике Римского частного права под редакцией И. Б. Новицкого и И. С. Перетерского указано, что «Mutuum представляет собой одну из форм кредита. Павел (D. 12. 1. 2) так и говорит, что creditum отличается от mutuum, как род от вида. Родовое понятие creditum имеет место не только при передаче вещей quae pondere numero mеnsura continentur, но и при передаче индивидуально определенной вещи, когда получающий вещь (например, в пользование, на хранение и т.д.) обязывается возвратить эту же самую вещь. Mutuum есть и разновидность creditum и относится только к вещам, определяемым мерой, числом, весом, в особенности — к деньгам»¹⁴⁵.

Широкое понятие кредита, выработанное в римском праве, трансформировалось в советском¹⁴⁶, затем — в российском праве, в понятие «заемные и кредитные правоотношения». Именно в этом значении оно будет употребляться и в настоящей работе.

В главе 42 ГК РФ кредит (кредитный договор, ст. 819 ГК РФ) уже рассматривается как разновидность займа (договор займа ст. 807 ГК РФ), который превратился в родовое понятие. Отсюда следует, что кредитный договор — разновидность договора займа.

Сложившее соотношение понятий заем (род) и кредит (вид), а также сформировавшаяся на сегодняшний день система заемно-кредитных отношений нашла отражение в Федеральном законе от 26 июля 2017 г. № 212-ФЗ «О внесении изменений в части первую и вторую Гражданского Кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации». Этим законом впервые в отечественном правопорядке была предусмотрена возможность конструирования договора займа как реального или консенсуального договора в зависимости от выбора его сторон (ст. 807 ГК РФ).

Представляется, что указанное изменение привело к окончательному формированию иерархии заемно-кредитных правоотношений, родовой конструкцией которой стал договор займа, что показано на рисунке, указанном ниже.

Аналогичный подход используется в законодательстве некоторых других стран. Например, в соответствии с § 988 Общего Гражданского уложения Австрийской Республики «возмездный договор займа, заключенный в отношении денег, называется кредитным договором»¹⁴⁷. Для сравнения в законодательстве Франции кредитный договор представляет собой более широкое понятие по сравнению с договором займа, который является его разновидностью. Относительно реальности или консенсуальности этого договора в доктрине и судебной практике были высказаны разные мнения. Правоотношения, которые регулируются в российском законодательстве нормами о кредитном договоре, во Франции достаточно часто оформляются с помощью конструкции договора займа (le prêt) и регулируются Гражданским кодексом Франции. Суммы, выдаваемые во исполнение договора займа, называются «авансами» и противопоставляются кредиту в других формах. Однако договор займа — традиционно реальный договор. Соответственно в судебной практике был поставлен вопрос, можно ли рассматривать кредитный договор, заключенный на базе договора займа, как реальный договор, либо заемщик вправе требовать обещанный банком кредит, поскольку кредитный договор является консенсуальным. Квалификация кредитного договора в форме аванса (договора займа) была отвергнута судебной практикой. Соответственно кредитный договор был признан консенсуальным даже в том случае, когда он заключен в форме договора займа¹⁴⁸.

Рис. 1. Договор займа и его разновидности

Приведенные в рисунке 1 разновидности договора займа отличаются от своей родовой конструкции присущими им особенностями правового режима. Некоторые из них поименованы в ГК РФ, другие урегулированы специальными законами, третьи являются непоименованными и просто существуют в практической деятельности банков.

Договор товарного кредита. В кредит могут быть переданы не только деньги, но и вещи, определяемые родовыми признаками. В зависимости от предмета кредит подразделяется на товарный и денежный. Товарный кредит заключается в предоставлении каких-либо предметов в натуре. В соответствии со ст. 822 ГК РФ сторонами может быть заключен договор, предусматривающий обязанность одной стороны предоставить другой стороне вещи, определенные родовыми признаками (договор товарного кредита). К такому договору применяются правила параграфа 2 главы 42 ГК РФ, если иное не предусмотрено таким договором и не вытекает из существа обязательства. Условия о количестве, об ассортименте, о комплектности, о качестве, о таре и (или) об упаковке предоставляемых вещей должны исполняться в соответствии с правилами о договоре купли-продажи товаров (ст. 465–485 ГК РФ), если иное не предусмотрено договором товарного кредита. Договор товарного кредита может существовать как самостоятельный договор и как разновидность коммерческого кредитования. Например, О. С. Иоффе приводит следующий пример: купля-продажа сама по себе кредитной сделкой не является. Но если, приобретая товар, покупатель договаривается с продавцом об отсрочке платежа, тем самым он получает приобретенные вещи в кредит ¹⁴⁹.

В соответствии с п. 4 ст. 807 ГК РФ договор займа может быть заключен путем размещения облигаций. Основанием возникновения обязательств эмитента облигации является договор облигационного займа, сущность которого заключается в следующем. Одна сторона (займодавец) предоставляет установленную денежную сумму другой стороне (заемщику). В удостоверение этой сделки заемщик вручает облигацию контрагенту и обязуется возместить ему номинальную стоимость этой ценной бумаги в предусмотренный в ней срок с уплатой обусловленного процента (если иное не предусмотрено условиями выпуска).

Договор облигационного займа отличается от родовой конструкции договора займа тем, что его формой является не традиционный письменный документ — договор, подписанным сторонами, а ценная бумага — облигация, выпущенная эмитентом. Займодавцем по договору облигационного займа является облигационер, т. е. владелец облигации, а заемщиком — эмитент облигации.

Договор облигационного займа заключается путем покупки облигационером облигации, выпущенной эмитентом.

Права и обязанности сторон договора облигационного займа устанавливаются не только в реквизитах облигации, но также в решении о выпуске облигаций, принятом эмитентом, проспекте эмиссии, и некоторых иных документах, которые оформляют выпуск облигаций.

Учитывая указанные особенности, правоотношения, возникшие из договора облигационного займа, регулируются не только
§ 1 главы 42 ГК РФ, но также рядом специальных нормативных актов о ценных бумагах. К их числу относятся, например, глава 7 ГК РФ, Федеральный закон от 22 апреля 1996 г. № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» и т. п.

Особенности исполнения денежных обязательств в иностранной валюте по облигациям в условиях санкций — см.: Указ Президента Российской Федерации от 8 августа 2022 г. № 529.

Из ст. 103 Бюджетного кодекса РФ¹⁵⁰ следует, что государственные (муниципальные) заимствования могут осуществляться двумя способами:

– путем размещения государственных (муниципальных) ценных бумаг и

– путем получения кредитов, по которым возникают долговые обязательства публично-правового образования как заемщика.

В первом случае заключается договор государственного займа, урегулированный ст. 817 ГК РФ. В соответствии с п. 1 указанной нормы по договору государственного займа заемщиком выступает Российская Федерация, субъект Российской Федерации, а займодавцем — гражданин или юридическое лицо. Государственные займы являются добровольными. Договор государственного займа заключается путем приобретения займодавцем выпущенных государственных облигаций или иных государственных ценных бумаг, удостоверяющих право займодавца на получение от заемщика предоставленных ему взаймы денежных средств или, в зависимости от условий займа, иного имущества, установленных процентов либо иных имущественных прав в сроки, предусмотренные условиями выпуска займа в обращение. Изменение условий выпущенного в обращение займа не допускается.

Во втором случае должен быть заключен традиционный договор займа, либо кредитный договор, заемщиком по которому становится соответствующее публично-правовое образование.

Договор коммерческого кредита может быть заключен, например, путем включения в договор купли-продажи соответствующего условия о коммерческом кредите. Допустим, что покупная цена вносится задолго до получения купленной вещи. В этом случае покупатель кредитует продавца деньгами¹⁵¹.

Коммерческое кредитование в отличие от прямого банковского кредита считается косвенным кредитом. Оно было запрещено в результате кредитной реформы 1930–1932 гг., и вновь разрешено по Закону СССР от 4 июня 1990 г. «О предприятиях в СССР».

Пунктом 1 ст. 823 ГК РФ предусмотрено, что договорами, исполнение которых связано с передачей в собственность другой стороне денежных сумм или других вещей, определяемых родовыми признаками, может предусматриваться предоставление кредита, в том числе в виде аванса, предварительной оплаты, отсрочки и рассрочки оплаты товаров, работ или услуг (коммерческий кредит).

Таким образом, под коммерческим кредитом понимается предоставление кредита в связи с основным договором. В качестве основного договора может использоваться практически любой поименованный, либо непоименованный гражданско-правовой договор, независимо от того, предусмотрена ли такая возможность законодательством.

Однако в некоторых статьях ГК РФ право сторон использовать коммерческое кредитование прямо предусматривается. Например, использование рассрочки платежа, предварительной оплаты или предоставление аванса предусматривается ст. 486, 487, 489, 500, 710, 711, 732, 735, 951, 954 ГК РФ.

Таким образом, договор коммерческого кредита всегда присутствует в виде условия, включенного в договор другого типа. Если иное не предусмотрено правилами о договоре, из которого возникло соответствующее обязательство, и не противоречит существу такого обязательства, к коммерческому кредиту применяются нормы о договоре займа (п. 2 ст. 823 ГК РФ).

В результате этого основной договор, в который включено условие о коммерческом кредите, становится договором смешанного типа (п. 3 ст. 421 ГК РФ).

Следовательно, договор коммерческого кредита является разновидностью договора займа, которая не может существовать в виде отдельного независимого договора.

Из легального определения договора коммерческого кредита вытекают следующие способы предоставления коммерческого кредита:

– аванс, т. е. денежная сумма, которая представляет собой часть согласованной в основном договоре стоимости товаров (работ, услуг). Эта денежная сумма передается покупателем (заказчиком) поставщику (подрядчику, исполнителю) до исполнения последним своих обязательств по основному договору, и засчитывается в счет полной оплаты цены договора;

– предварительная оплата, т. е. денежная сумма, которая в отличие от аванса представляет собой 100% согласованной в основном договоре стоимости товаров (работ, услуг). Предварительная оплата может выплачиваться как единой суммой, так и по частям. В любом случае эта денежная сумма должна быть передана покупателем (заказчиком) поставщику (подрядчику, исполнителю) до исполнения последним своих обязательств по основному договору;

– отсрочка платежа — порядок расчетов по основному договору, который предоставляет покупателю (заказчику), получившему исполнение в полном объеме, право произвести оплату полученных товаров (работ, услуг) спустя согласованный промежуток времени, отличный от времени, нормально необходимого для незамедлительной оплаты по факту получения товаров (работ, услуг);

– рассрочка платежа — порядок расчетов по основному договору, который предоставляет покупателю (заказчику), получившему исполнение в полном объеме, право произвести оплату полученных им товаров (работ, услуг) путем совершения нескольких промежуточных платежей. Указанные платежи должны быть совершены в течение согласованного промежутка времени, отличного от времени, нормально необходимого для незамедлительной оплаты по факту получения товаров (работ, услуг).

Стороны договора коммерческого кредита определяются в зависимости от формы его предоставления следующим образом.

Когда коммерческий кредит был предоставлен в форме аванса или предварительной оплаты, то кредитором становится покупатель (заказчик, исполнитель) по основному договору, а заемщиком — продавец (поставщик, подрядчик, исполнитель).

Когда коммерческий кредит был предоставлен в форме отсрочки или рассрочки платежа, то кредитором становится продавец (поставщик, подрядчик, исполнитель) по основному договору, а заемщиком — покупатель (заказчик, исполнитель).

В зависимости от способа предоставления коммерческого кредита следует различать также предмет договора коммерческого кредита.

Если коммерческий кредит был предоставлен в форме аванса или предварительной оплаты, то предметом договора коммерческого кредита является денежная сумма.

Если коммерческий кредит предоставлен в форме отсрочки или рассрочки платежа, то предметом договора коммерческого кредита являются вещи, определяемые родовыми признаками, т. е. неоплаченные товары (результаты работ, услуг).

Договор коммерческого кредита может быть возмездным, либо безвозмездным в зависимости от требований ст. 809 ГК РФ и соглашения сторон. Вознаграждение за пользование коммерческим кредитом может быть согласовано в форме процентов, твердой сумме, в денежной или в не денежной форме.

Пунктом 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 8 октября 1998 г. № 13/14 «О практике применения положений гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами»¹⁵² определена правовая природа процентов за пользование коммерческим кредитом. В этом постановлении предусмотрено, что проценты, взимаемые за пользование коммерческим кредитом (в том числе суммами аванса, предварительной оплаты) являются платой за пользование денежными средствами¹⁵³. При отсутствии в законе или договоре условий о размере и порядке уплаты процентов за пользование коммерческим кредитом следует руководствоваться нормами ст. 809 ГК РФ.

Проценты за пользование коммерческим кредитом подлежат уплате с момента, определенного законом или договором. Если законом или договором этот момент не определен, следует исходить из того, что такая обязанность возникает с момента получения товаров, работ или услуг (при отсрочке платежа) или с момента предоставления денежных средств (при авансе или предварительной оплате). Рассматриваемая обязанность прекращается при исполнении стороной, получивший кредит, своих обязательств либо при возврате полученного в качестве коммерческого кредита, если иное не предусмотрено законом или договором.

В случае, когда коммерческий кредит предоставлен в виде аванса или предварительной оплаты (предмет — денежные средства), то согласно абзацу второму п. 4 ст. 809 ГК РФ коммерческий кредит следует считать беспроцентным, если в нем прямо не предусмотрено иное, когда такой договор заключен между гражданами, в том числе индивидуальными предпринимателями, на сумму, не превышающую ста тысяч рублей.

Аналогично договор коммерческого кредита следует считать безвозмездным, если в нем прямо не предусмотрено иное, когда кредит предоставлен в виде отсрочки или рассрочки платежа (предмет — родовые вещи), поскольку в этом случае заемщику передаются не деньги, а другие вещи, определенные родовыми признаками (абз. 3 п. 4 ст. 809 ГК РФ).

В случае предоставления коммерческого кредита по договору купли-продажи применяется специальное правило начисления процентов. Когда продавец не исполняет своей обязанности по передаче предварительно оплаченного товара, а договор купли-продажи не предусматривает иное, то применяется правило п. 4 ст. 487 ГК РФ. Им предусмотрено, что на сумму предварительной оплаты подлежат уплате проценты в соответствии со ст. 395 ГК РФ со дня, когда по договору передача товара должна была быть произведена, до дня передачи товара покупателю или возврата ему предварительно уплаченной им суммы. Договором может быть предусмотрена обязанность продавца уплачивать проценты на сумму предварительной оплаты со дня получения этой суммы от покупателя.

Кредитный договор. Пунктом 1 ст. 819 ГК РФ предусмотрено, что по кредитному договору банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуются предоставить денежные средства (кредит) заемщику в размере и на условиях, предусмотренных договором. В свою очередь, заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты за пользование ею, а также предусмотренные кредитным договором иные платежи, в том числе связанные с предоставлением кредита.

Банковское кредитование осуществляется на основании кредитного договора профессиональными кредитными организациями, которые являются посредниками на рынке капиталов. Они привлекают временно свободные денежные средства одних лиц и предоставляют их другим лицам, испытывающим потребность в заемных средствах. Посредническая деятельность кредитных организаций на финансовых рынках заключается в выявлении временно свободных средств вкладчиков, привлечении в банк, и предоставлении их в виде кредитов лицам, испытывающим потребность в заемных средствах, приносит реальную пользу всему обществу. Вкладчики получают проценты. Заемщики получают возможность брать кредиты в достаточно крупных суммах и на любой, необходимый срок. Даже когда большое количество мелких вкладчиков пожелают передать банку свои деньги лишь на очень короткий срок, банк в состоянии за счет аккумуляции значительного количества таких вкладов с разными сроками возврата предоставлять крупные кредиты перспективным заемщикам на довольно длительные сроки. Если бы не было таких финансовых посредников, то ни одной крупной фирме вообще не удалось бы осуществить ни одной значительной операции за счет использования заемных средств. Осуществляя целенаправленный выбор будущих заемщиков и предоставляя ссуды лишь тем из них, кто оказывается в состоянии платить максимальную процентную ставку по выданной ссуде, сообразующуюся с общими условиями рыночной конъюнктуры, банкиры направляют поток денежных средств в русло инвестиций в реальный капитал, который сам по себе обеспечивает получение высокой отдачи¹⁵⁴.

В зависимости от сроков пользования ими кредиты подразделяются на краткосрочные, среднесрочные и долгосрочные¹⁵⁵.

Под сроком пользования кредитом следует понимать срок, исчисляемый от момента получения кредита заемщиком до обусловленного в договоре срока возврата его банку. На сегодняшний день наше законодательство не содержит четкого разделения кредита на виды в зависимости от срока пользования им. На практике краткосрочным кредитом считается тот, срок пользования которым не превышает одного года. Остальные кредиты считаются долгосрочными. Французское банковское право знает следующую классификацию кредитов в зависимости от сроков пользования ими: краткосрочные — срок пользования равен или менее двух лет, среднесрочные — от двух до 7 лет, и долгосрочные — свыше 7 лет¹⁵⁶.

В зависимости от обеспеченности кредиты подразделяются на обеспеченные и необеспеченные (бланковые или персональные)¹⁵⁷.

Обеспечением по кредитному договору могут быть: залог, гарантия, поручительство, удержание, иные виды обеспечения, например, обеспечительный депозит. В качестве обеспечения кредита не рассматривается неустойка. Таким образом, понятие «обеспечение исполнения обязательств» и термин «обеспечение кредита» не полностью совпадают.

Кредит, выдаваемый под залог имущества, передаваемого банку — залогодержателю, называют ломбардным. Кредиты, предоставляемые под залог недвижимости, называют «ипотечными».

В зависимости от цели использования кредиты подразделяются на потребительские, инвестиционные, кредиты на операции с ценными бумагами, межбанковские, импортные и экспортные и т. п. кредиты.

Кредитный договор, в котором заемщиком является кредитная организация, носит название межбанковского кредитного договора. Предоставление межбанковских кредитов является одним из видов банковского кредитования. Особенностью всех межбанковских кредитных договоров является то, что банки-заемщики берут кредит не для финансирования собственных хозяйственных нужд, а для предоставления кредита своим клиентам-заемщикам. Поэтому нередко такие договоры называют договорами о покупке кредитных ресурсов. Предоставление Банком России централизованных кредитов коммерческим банкам является разновидностью межбанковских кредитных операций.

Договор субординированного кредита (займа, облигационного займа). Под субординированным кредитом (займом, облигационным займом) понимается кредит (заем, облигационный заем), займодавцем по которому является кредитная организация, а заемщиком — любое лицо, если он одновременно отвечает признаками, перечисленным в ст. 25.1 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. «О банках и банковской деятельности».

В соответствии со ст. 25¹ Закона о банках субординированный кредит (заем, облигационный заем) имеет следующие признаки, которые отличают его от обычного договора займа:

1) срок субординированного кредита (займа, облигационного займа) составлять не менее пяти лет, либо конкретный срок возврата кредита (займа, облигационного займа) не должен вообще устанавливаться договором;

2) стороны договора субординированного кредита (займа, облигационного займа) не вправе без согласия Банка России:

– досрочно исполнить договор или потребовать его досрочного исполнения, а если срок кредита (займа, облигационного займа) договором (ценной бумагой, решением о ее выпуске) не установлен — возвратить кредит (заем, облигационный заем) или потребовать его возврата;

– расторгнуть договор; или

– внести в него изменения;

3) условия договора субординированного кредита (займа, облигационного займа), включая процентную ставку и условия ее пересмотра, не должны отличаться существенным образом от рыночных условий в момент заключения договора (или внесения в него изменений);

4) в случае несостоятельности (банкротства) кредитной организации требования по этому кредиту (займу, облигационному займу), а также по финансовым санкциям за неисполнение обязательств по субординированному кредиту (займу, облигационному займу) должны удовлетворяться после удовлетворения требований всех иных кредиторов [ст. 189.95 Закона о банкротстве].

Следовательно, в случае банкротства банка кредиторы по субординированному кредиту (займу, облигационному займу) могут получить удовлетворение по своим требованиям перед выплатой ликвидационной квоты акционерам (участникам) кредитной организации.

Указанные особенности субординированного кредита (займа, облигационного займа) должны быть отражены в соответствующем договоре, либо в зарегистрированном решении о выпуске облигаций.

Договор синдицированного кредита (займа). В ч. 1 ст. 2 Федерального закона от 31 декабря 2017 г. № 486-ФЗ «О синдицированном кредите (займе) и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»¹⁵⁸ содержится следующее определение синдицированного кредита (займа).

По договору синдицированного кредита (займа) несколько кредиторов (синдикат кредиторов) обязуются согласованно друг с другом предоставить или предоставлять в собственность заемщика денежные средства в размере и сроки, предусмотренные договором для каждого кредитора. В свою очередь, заемщик обязуется возвратить кредиторам полученные от них денежные средства, уплатить проценты за пользование денежными средствами, а также иные платежи, если обязанность их уплаты предусмотрена договором.

Из указанного определения следует, что отличительной особенностью синдицированного кредита (займа) является множественность лиц на стороне кредитора, которая может возникать в разное время и разными способами.

Помимо собственно кредитного договора с активной множественностью лиц, стороны договора синдицированного кредита (займа), а также члены синдиката кредиторов заключают большое количество других договоров, которые так или иначе должны обслуживать синдицированное кредитование.

Допустимо предложить следующий перечень договоров, заключаемых в процессе синдицированного кредитования:

1) договор об организации синдицированного кредита (займа) (ст. 3 Закона о синдицированном кредите);

2) межкредиторские договоры:

– договор между кредитным управляющим и участниками синдиката (ч. 1 ст. 4 Закона о синдицированном кредите);

– договор о координации деятельности участников синдиката (ст. 4 Закона о синдицированном кредите);

– соглашение кредиторов о порядке удовлетворения их требований к должнику (ч. 5 ст. 2, ч. 5 ст. 6 Закона о синдицированном кредите);

3) кредитный договор или договор займа;

4) договор об управлении залогом (ч. 4 и 5 ст. 2, ч. 4 ст. 6 Закона о синдицированном кредите);

5) договоры о перемене лиц по договору синдицированного кредита (займа) (ст. 8 Закона о синдицированном кредите);

6) иные договоры (см. ч. 4 ст. 2 Закона о синдицированном кредите).

Учитывая изложенное, договор синдицированного кредита (займа) нередко рассматривается не как отдельный договор, а как собирательное название специального «кредитного продукта», который оформляется несколькими взаимосвязанными договорами.

Договорами об открытии кредитной линии нередко называются различные по правовой природе договоры, которые должны предусматривать специальный порядок предоставления кредита, как правило, траншами (по частям), при соблюдении одного из следующих условий:

• общая сумма предоставленных клиенту-заемщику денежных средств не превышает максимального размера (лимита), определенного в этом договоре (лимит выдачи);

• в период действия этого договора размер единовременной задолженности клиента-заемщика не должен превышать установленный ему данным договором лимит (лимит задолженности).

Правовые особенности договора потребительского кредита (займа) определяются Федеральным законом от 21 декабря 2013 г. № 353-ФЗ «О потребительском кредите (займе)».

Пунктом 1 ст. 3 Закона о потребительском кредите предусмотрено, что потребительский кредит (заем) — это денежные средства, предоставленные кредитором заемщику на основании кредитного договора, договора займа, в том числе с использованием электронных средств платежа, в целях, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, в том числе с лимитом кредитования.

Сторонами договора потребительского кредита займа являются кредитор и заемщик.

Заемщиком является физическое лицо, обратившееся к кредитору с намерением получить, получающее или получившее потребительский кредит (заем) (п. 2 ст. 3 Закона о потребительском кредите).

Кредиторами могут быть кредитные организации, либо некредитные финансовые организации, которые осуществляют профессиональную деятельность по предоставлению потребительских займов. К числу кредиторов закон относит также лиц, осуществляющих ипотечное кредитование потребителей (предоставление займов, обеспеченных ипотекой) (п. 3 ст. 3 Закона о потребительском кредите).

Таким образом, договор потребительского кредита (займа) представляет собой такую разновидность договора займа, которая предназначена для использования профессиональными займодавцами в отношениях с заемщиками-потребителями.

Следовательно, договор потребительского кредита (займа) — это договор займа со специальным правовым режимом, направленным за приоритетную защиту прав потребителей.

Поэтому Закон о потребительском кредите содержит большое количество специальных норм о форме, содержании и ответственности по договору потребительского кредита (займа). Эти нормы направлены на защиту слабой стороны рассматриваемого правоотношения — физического лица, получающего или получившего кредит (заем), не связанный с осуществлением предпринимательской деятельности.

Приведем несколько примеров таких протекционистских норм.

В частности, Закон о потребительском кредите существенно ограничивает свободу договора банка в части его права на свободное определение содержания договора потребительского кредита (займа) за счет:

– правил, обязывающих кредитора включить в договор потребительского кредита (займа) определенные обязательные условия (предписанные условия);

– правил, запрещающих кредитору включать в договор потребительского кредита (займа) определенные условия, нарушающие права потребителя (недопустимые условия).

В качестве примера предписанных условий можно назвать норму части 9 ст. 5 Закона о потребительском кредита. В ней содержится перечень индивидуальных условий договора потребительского кредита (займа), которые банк обязан согласовать с заемщиком-потребителем.

Нередко законодатель не только предписывает согласование определенных условий договора, но также определяет их содержание.

Например, Закон предусмотрел правило о включении в текст индивидуальных условий договора потребительского кредита сведений о полной стоимости кредита (далее — ПСК) способом, удобным для восприятия потребителем. Так, условие о ПСК должно размещается в квадратной рамке в правом верхнем углу первой страницы договора потребительского кредита (займа) перед таблицей, содержащей индивидуальные условия договора (ст. 6 Закона о потребительском кредитовании). Закон предусмотрел правило об ограничении предельного размера ПСК, который рассчитывается по правилам, установленным Банком России (ч. 3 ст. 17 Закона).

В качестве примера недопустимых условий необходимо назвать норму ч. 17 ст. 5 Закона о потребительской кредите. В ней законодатель запретил банку предусматривать условие о плате за расчетно-кассовое обслуживание в договоре банковского счета, предназначенного для исполнения обязательств по договору потребительского кредита (займа).

Отдельные виды недопустимых условий банковских договоров содержатся также в судебной практике¹⁵⁹.

Кроме того, Закон о потребительском кредите содержит значительное количество норм, регулирующих преддоговорные отношения потребителя и кредитора (например, ч. 4 ст. 5 Закона о потребительском кредите).

Договор микрозайма — договор займа, сумма которого не превышает предельный размер обязательств заемщика перед займодавцем по основному долгу, установленный Федеральным законом от 2 июля 2010 г. № 151-ФЗ «О микрофинансовой деятельности и микрофинансовых организациях»¹⁶⁰.

Договор микрозайма подчиняется специальному правовому режиму.

Договоры микрозайма с заемщиками могут заключать микрофинансовые организации, статус и виды которых установлены законом о микрофинансовой деятельности.

Некоторые из перечисленных разновидностей договора займа будут рассматриваться в настоящей работе более подробно.

§ 2. Понятие договора займа

Заем в римском праве (mutuum) представлял собой договор, по которому одна сторона (заимодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) денежную сумму или известное количество иных вещей, определенных родовыми признаками (зерно, масло, вино), с обязательством заемщика вернуть по истечении указанного в договоре срока либо по востребованию такую же денежную сумму или такое же количество вещей того же рода, какие были получены (D. 44 7 1.2.). В римском праве договор займа был реальным договором и считался заключенным с момента фактической передачи денег или вещей, до передачи соглашение сторон не влекло ни прав, ни обязанностей¹⁶¹.

В современном российском праве понятие договора займа немного изменилось. Пунктом 1 ст. 807 ГК РФ предусмотрено, что по договору займа одна сторона (займодавец) передает или обязуется передать в собственность другой стороне (заемщику) деньги, вещи, определенные родовыми признаками, или ценные бумаги. В свою очередь, заемщик обязуется возвратить займодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество полученных им вещей того же рода и качества либо таких же ценных бумаг.

Из приведенного определения следует, что договор займа может быть составлен как реальный или консенсуальный договор в зависимости от выбора его сторон. Такой вывод следует из редакции легального определения договора. Если из договора следует, что займодавец «передает» заемщику предмет займа в собственность, то такой договор следует считать реальным, если «обязуется передать» — консенсуальным.

Исключением является случай, предусмотренный абз. 2 п. 1 ст. 807 ГК РФ. Указанной нормой установлено, что «если займодавцем в договоре займа является гражданин, то договор считается заключенным с момента передачи суммы займа или другого предмета договора займа заемщику или указанному им лицу». Таким образом, если в договоре займа займодавцем является гражданин, то такой договор займа является реальным во всех случаях. Поскольку указанная норма является императивной, стороны договора займа не могут предусмотреть иное правило при заключении ими конкретного договора.

В зависимости от того, является ли договор займа реальным или консенсуальным в каждом конкретном случае, по-разному будут распределены права и обязанности сторон договора займа.

Если договор займа является реальным, то займодавец передает заемщику деньги или вещи, определяемые родовыми признаками не в порядке исполнения своей договорной обязанности, а в ходе заключения самого договора. При наличии надлежащим образом оформленного соглашения этот договор считается заключенным в момент передачи займодавцу предмета займа. В рассматриваемом случае договор займа будет представлять собой классический пример одностороннеобязывающего договора, поскольку займодавцу принадлежат только права (например, право требовать возврата суммы займа, уплаты процентов и т. п.), а на заемщика возлагаются только обязанности (например, обязанность вернуть долг и уплатить проценты).

Если договор займа является консенсуальным, то займодавец будет должен передать заемщику деньги или вещи, определяемые родовыми признаками в порядке исполнения своей договорной обязанности. В этом случае договор займа следует считать заключенным не с момента передачи предмета займам, а с момента достижения сторонами соглашения по всем существенным условиям договора (п. 1 ст. 432, п. 1 ст. 433 ГК РФ).

Норма, предусматривающая возможность существования как реального, так и консенсуального договора займа, делает договор займа чрезвычайно гибкой правовой конструкцией. Необходимо учесть, что правила о кредитном договоре (п. 2 ст. 819 ГК РФ), договоре товарного кредита (ст. 822 ГК РФ) и договоре коммерческого кредита (п. 2 ст. 823 ГК РФ) предусматривают субсидиарное применение норм о договоре займа для регулирования указанных правоотношений. Учитывая указанные обстоятельства, обоснован вывод, что договор займа является родовым типом договора для всех заемно-кредитных отношений, поименованных ГК РФ.

Из п. 1 ст. 807 ГК РФ, из которой следует, что заемщик обязан вернуть займодавцу только ту сумму денег (сумму займа) или равное количество вещей того же рода и качества либо таких же ценных бумаг, которые были им ранее получены от займодавца.

Следовательно, основанием обязанности заемщика вернуть предмет займа, заплатить проценты и выполнить другие действия является факт передачи ему займодавцем денег или иных вещей, определяемых родовыми признаками на условиях возврата. Поэтому признание договора займа безденежным (ст. 812 ГК РФ) освобождает заемщика от передачи займодавцу предмета займа, поскольку он сам ничего не получил от займодавца. Такое последствие не зависит от того, является ли договор займа реальным или консенсуальным.

На основании изложенного обоснован вывод, что договор займа является каузальной сделкой.

Целью договора займа является передача заемщику в собственность денег или вещей, определяемых родовыми признаками с условием возврата той же суммы или равного количества других вещей того же рода и качества.

В зависимости от содержания договор займа может быть квалифицирован как возмездный, так и безвозмездный.

Соответствующее условие может быть согласовано в договоре. Если оно отсутствует, то применяется ст. 809 ГК РФ.

Пунктом 4 ст. 809 ГК РФ установлено, что договор займа предполагает беспроцентным, если в нем прямо не предусмотрено иное, в случаях, когда: а) договор заключен между гражданами, в том числе индивидуальными предпринимателями, на сумму, не превышающую ста тысяч рублей; б) по договору заемщику передаются не деньги, а другие вещи, определенные родовыми признаками. Если конкретный договор займа не подходит ни под один из перечисленных случаев, то договор займа предполагается возмездным (п. 1 ст. 809 ГК РФ).

После заключения договора займодавец вправе требовать возврата долга. Действия заемщика, совершаемые в этих целях, являются объектом заемного обязательства.

Объектом обязательства, возникшего из консенсуального договора займа, являются также действие займодавца по предоставлению предмета займа заемщику.

§ 3. Субъекты, форма и порядок заключения договора займа

Из ст. 807 ГК РФ следует, что субъектами договора займа (займодавцем и заемщиком) могут быть любые российские и иностранные юридические и физические лица, а также лица без гражданства.

Вместе с тем, специальное законодательство об отдельных видах заемно-кредитных отношений устанавливает разного рода ограничения в части субъектного состава, которые касаются, главным образом, займодавцев.

Оформление кредитных отношений с использованием конструкции договора займа не может быть отнесено к запрещенным для кредитных организаций видам деятельности (см.: ст. 5 Закона о банках и банковской деятельности). Однако закон утвердил для них специальную разновидность договора займа — кредитный договор. Поэтому вместо договора денежного займа кредитные организации обязаны заключать кредитный договор. Такой вывод обоснован тем, что правовой режим кредитного договора содержит значительное количество норм, направленных на повышенную защиту прав клиентов банков. Однако кредитные организации вправе заключать договоры займа тогда, когда их предметом являются не деньги, а иное родовое имущество, например, ценные бумаги.

Поскольку общие нормы § 1 главы 42 ГК РФ не содержат никаких ограничений по субъектному составу договора займа, на практике появились многочисленные случаи обхода ограничений на осуществление банковской деятельности¹⁶².

Чтобы поставить под контроль деятельность некоторых профессиональных займодавцев, законодатель пошел по пути издания ряда специальных законов, направленных на упорядочение их практики по регулярному предоставлению займов.

Поэтому в изъятие из общего правила об отсутствии в договоре займа специального субъекта, для некоторых специальных разновидностей договора займа, устанавливаются специальные требования, главным образом, для займодавца. Особенности их статуса устанавливаются специальным законом.

Например, в соответствии с Федеральным законом от 2 июля 2010 г. № 151-ФЗ «О микрофинансовой деятельности и микрофинансовых организациях» займодавцами по договорам микрозайма могут быть юридические лица, имеющие статус микрофинансовых организаций, сведения о которых внесены в государственный реестр микрофинансовых организаций.

Законом предусмотрено, что микрофинансовые организации могут осуществлять свою деятельность в виде микрофинансовой компании или микрокредитной компании, ограничения деятельности которых установлены Законом о микрофинансовой деятельности.

Микрофинансовая компания — вид микрофинансовой организации, осуществляющей микрофинансовую деятельность с учетом ограничений, установленных Законом о микрофинансовой деятельности, и имеющей право привлекать для осуществления такой деятельности денежные средства физических лиц, в том числе не являющихся ее учредителями (участниками, акционерами), а также юридических лиц;

Микрокредитная компания — вид микрофинансовой организации, осуществляющей микрофинансовую деятельность с учетом ограничений, установленных Законом о микрофинансовой деятельности, и имеющей право привлекать для осуществления такой деятельности денежные средства физических лиц, являющихся ее учредителями (участниками, акционерами), а также юридических лиц.

Чтобы приобрести статус микрофинансовой организации, юридическое лицо должно выполнить ряд требований.

Во-первых, оно должно быть зарегистрировано как юридическое лицо в организационно-правовой форме фонда, автономной некоммерческой организации, хозяйственного общества или товарищества (ч. 3 ст. 5 Закона микрофинансовой деятельности).

Во-вторых, в соответствии с ч. 16 ст. 5 Закона о микрофинансовой деятельности наименование микрофинансовой компании должно содержать словосочетание «микрофинансовая компания» и указание на ее организационно-правовую форму. Наименование микрокредитной компании должно содержать словосочетание «микрокредитная компания» и указание на ее организационно-правовую форму.

В-третьих, для осуществления микрофинансовой деятельности и приобретения статуса микрофинансовой организации (МФО) юридическое лицо должно быть в обязательном порядке внесено в государственный реестр МФО, который ведет Банк России¹⁶³.

Внесение сведений о юридическом лице в государственный реестр микрофинансовых организаций осуществляется после его государственной регистрации в качестве юридического лица.

К числу специальных субъектов договора займа следует отнести также займодавцев, которые профессионально занимаются деятельностью по предоставлению займов, следует отнести кредитные потребительские кооперативы. Они представляют собой добровольные объединения физических и (или) юридических лиц на основе членства в целях удовлетворения финансовых потребностей членов кредитных кооперативов (пайщиков). Деятельность кредитных кооперативов, за исключением сельскохозяйственных кооперативов, регулируется Федеральным законом от 18 июля 2009 г. № 190-ФЗ «О кредитной кооперации».

Деятельность сельскохозяйственных кредитных потребительских кооперативов регулируется Федеральным законом от 8 декабря 1995 г. № 193-ФЗ «О сельскохозяйственной кооперации».

Юридические лица и индивидуальные предприниматели, которые занимаются профессиональной деятельностью по предоставлению потребительских займов, должны выполнять требования Федерального закона от 21 декабря 2013 г. № 353-ФЗ «О потребительском кредите (займе)».

Форма договора займа определяется специальными правилами ст. 808 ГК РФ, а также общими нормами о форме сделок. Порядок заключения договора займа регулируется общими правилами о заключении гражданско-правовых договоров.

Форма договора займа между гражданами зависит от суммы займа. В соответствии с п. 1 ст. 808 ГК РФ договор займа между гражданами должен быть заключен в письменной форме, если его сумма превышает десять тысяч рублей, а в случае, когда займодавцем является юридическое лицо, — независимо от суммы.

В тех случаях, когда займодавцем является юридическое лицо, договор займа должен быть заключен в письменной форме независимо от его суммы.

Обычно договор займа в письменной форме заключается путем его совершения в виде единого документа на бумажном носителе, подписанного сторонами.

Однако это не единственный способ заключения договора займа. В ГК РФ содержится три группы норм, указывающих на иные документы, с помощью которых может быть оформлен договор займа.

Во-первых, в соответствии с общими нормами ГК РФ договор займа может быть заключен любыми иными способами, предусмотренными законом (п. 2 ст. 434 ГК РФ). Поэтому договор займа может быть заключен в форме электронного документа, путем обмена письмами, телеграммами, электронными документами либо иными данными в соответствии с правилами абз. 2 п. 1 ст. 160 ГК РФ.

Письменная форма договора займа является соблюденной, если заимодавец перечислил сумму займа (акцепт) в ответ на письмо с такой просьбой (оферта)¹⁶⁴.

Во-вторых, в соответствии с общими нормами п. 1 ст. 162 ГК РФ в подтверждение заключения договора займа, для которого установлена обязательная письменная форма, в случае спора стороны вправе приводить любые письменные и другие доказательства.

Например, из п. 4 ст. 807 ГК РФ следует, договор займа может быть заключен путем размещения облигаций, которые в этом случае следует считать письменной формой договора облигационного займа.

Письменной формой договора займа допустимо признать вексель несмотря на то, что эта ценная бумага является абстрактной¹⁶⁵. Основание выдачи и передачи векселя всегда существует, хотя и не отражается в тексте вексельного обязательства. Если в основании выдачи векселя лежит товарная сделка, то такой товарный вексель становится формой договора коммерческого кредита. Если товарная операция отсутствует, то такой финансовый вексель следует считать формой обычного договора займа. В судебной практике имеется пример, когда договор займа был заключен путем передачи займодавцу векселя банка¹⁶⁶.

Наиболее привычным письменным доказательством факта заключения договора займа и его условий является расписка заемщика. Из п. 1 ст. 162 и п. 2 ст. 808 ГК РФ следует, что расписка заемщика о получении им предмета займа одновременно является письменным документом, подтверждающим факт заключения договора займа и его условий, а также документом, подтверждающим факт передачи заемщику предмета займа. Поэтому расписка нередко прямо приравнивается судами к письменной форме договора займа¹⁶⁷.

Однако не любая расписка заемщика может быть принята судом в качестве документа, подтверждающего факт заключения договора займа и факт передачи заемщику предмета займа. Оценивая расписку в качестве доказательства по делу, суд всегда учитывает конкретные обстоятельства. Например, Верховный Суд РФ признал, что расписка заемщика не подтверждает наличие заемных отношений между сторонами, поскольку сумма займа является крупной, отсутствуют сведения о фактическом наличии у заимодавца денежных средств, например, о снятии денежных средств с банковского счета заимодавца, об указании суммы займа в его налоговой декларации¹⁶⁸.

В другом деле суд не принял расписку заемщика в качестве письменного документа, подтверждающего факт заключения договора займа и его условий, поскольку расписка заемщика, не содержала его обязательства по возврату полученной суммы¹⁶⁹.

И, наконец, в-третьих, п. 2 ст. 808 ГК РФ установлено, что в подтверждение договора займа и его условий могут быть представлены документы, подтверждающие факт передачи предмета займа — расписка заемщика или иной документ, удостоверяющие передачу ему займодавцем определенной денежной суммы или определенного количества родовых вещей.

Допустимо привести следующие примеры документов, с помощью которых, по мнению судебной практики, можно подтвердить факт передачи заемщику предмета займа: кассовый ордер¹⁷⁰ иные первичные учетные документы, даже не соответствующие правилам ведения документации¹⁷¹, платежное поручение третьего лица в совокупности с письмом заимодавца с просьбой перечислить на расчетный счет заемщика сумму займа в порядке взаиморасчетов¹⁷².

Суды не признали в качестве документов, подтверждающих факт передачи заемщику предмета займа, акты приема-передачи¹⁷³; акт сверки взаиморасчетов¹⁷⁴, документы, в которых не указано основание передачи денежных средств¹⁷⁵, объявление на взнос наличными, посредством которого внесена сумма на расчетный счет юридического лица¹⁷⁶.

Если в договор займа включено условие о том, что датой передачи займа считается дата зачисления денежных средств на расчетный счет заемщика, то платежное поручение само по себе не является доказательством передачи денежных средств. В данном случае подлежит доказыванию факт зачисления денежных средств на расчетный счет заемщика¹⁷⁷.

При рассмотрении дел о банкротстве расписка, квитанция к приходному кассовому ордеру или иные документы о передаче наличных средств не подтверждают существования отношений по займу¹⁷⁸.

Чтобы подтвердить факт передачи предмета займа, стороны иногда включают в договор условие, подтверждающее факт передачи предмета займа в момент подписания договора. Такие условия в договоре по содержанию похожи на расписку или акт приема-передачи предмета займа.

Вопрос о допустимости таких условий в договоре займа по-разному оценивается судебной практикой.

По мнению одних судов, включение в договор займа положений о том, что предмет займа передан заемщику, не свидетельствует о передаче объекта займа¹⁷⁹. По мнению других судов, включение в договор займа условия о том, что предмет займа передан заемщику, свидетельствует о передаче объекта займа¹⁸⁰.

Для реального договора займа факт передачи заемщику предмета займа имеет правоустанавливающее значение. Если такой факт отсутствует, то реальный договор займа следует считать незаключенным, а договор займа безденежным.

В соответствии с п. 1 ст. 812 ГК РФ заемщик вправе доказывать, что предмет договора займа в действительности не поступил в его распоряжение или поступил не полностью (оспаривание займа по безденежности). Если договор займа должен быть совершен в письменной форме (ст. 808), оспаривание займа по безденежности путем свидетельских показаний не допускается, за исключением случаев, когда договор был заключен под влиянием обмана, насилия, угрозы или стечения тяжелых обстоятельств, а также представителем заемщика в ущерб его интересам (п. 2 ст. 812 ГК РФ).

Вместе с тем, договор займа не может быть признан безденежным, если суду была представлена расписка, подтверждающая частичное погашение долга перед контрагентом. В этом случае заинтересованная сторона не вправе впоследствии ссылаться на незаключенность договора займа¹⁸¹.

Пунктом 3 ст. 812 ГК РФ установлено, что в случае оспаривания займа по безденежности размер обязательств заемщика определяется исходя из переданных ему или указанному им третьему лицу сумм денежных средств или иного имущества.

Признание договора займа безденежным имеет разные правовые последствия в зависимости от того, является ли договор займа реальным или консенсуальным.

Если договор займа был составлен как реальный договор, то признание его судом полностью безденежным одновременно означает, что такой договор должен считаться незаключенным. Когда деньги или вещи в действительности получены заемщиком от займодавца в меньшем количестве, чем указано в договоре, договор считается заключенным на это количество денег или вещей. Заемщик может также представить доказательства, что формальное выражение сделки не совпадает с ее фактическим основанием, так как на самом деле заемщик получил денежную сумму или вещи в количестве меньшем, чем указано в договоре¹⁸².

Если договор займа был составлен как консенсуальный договор, то признание его безденежным имеет иные последствия. В рассматриваемом случае безденежный договор займа следует считать заключенным и юридически действительным, однако, не исполненным со стороны займодавца. Поэтому, даже несмотря на наступление срока возврата займа, установленного таким договором, у заемщика не возникает обязанности передать займодавцу обусловленную денежную сумму или соответствующее количество вещей, определяемых родовыми признаками.

§ 4. Условия договора займа

Предмет договора займа. Руководствуясь «узкой» концепцией категории «существенные условия договора»¹⁸³, мы понимаем под существенными условиями любого договора тот минимально необходимый перечень условий, согласование которых позволит сделать вывод о факте и моменте заключения договора любого типа¹⁸⁴. Соответственно, к категории существенных условий следует отнести предмет договора и те условия, которые названы существенными в законе, либо необходимы для существования договора определенного типа. В этом случае случайные условия не будут рассматриваться как существенные условия договора.

При указанном подходе любые условия договора займа, которые определены условно-диспозитивной нормой закона, также нельзя считать существенными условиями этого договора. Если стороны не договорятся о содержании такого условия, будет применяться условно-диспозитивная норма закона, поэтому такое условие нельзя будет считать отсутствующим, и, следовательно, как-то влияющий на факт заключения договора.

Поскольку подавляющая часть условий договора займа так или иначе определена § 1 главы 42 ГК РФ, единственным существенным условием договора займа следует считать его предмет.

Предмет договора займа следует отличать от предмета займа. Под предметом займа в смысле § 1 главы 42 ГК РФ следует понимать любое имущество, которое может быть передано займодавцем заемщику в собственность на условиях возврата. Соответственно предметом займа в соответствии с п. 1 ст. 807 ГК РФ могут быть деньги, вещи, определенные родовыми признаками, или ценные бумаги (п. 1 ст. 807 ГК РФ).

Следовательно, предметом договора займа следует считать действие займодавца по передаче заемщику и действие заемщика по возврату соответствующей суммы денег, вещей, определенных родовыми признаками, или ценных бумаг.

В литературе высказывалась также мысль, что в изъятие из общего правила коммерческое кредитование может иметь место во исполнение обязательства по передаче другой стороне не только вещей, определенных родовыми признаками, как это указывается в п. 1 ст. 823 ГК РФ, но и при передаче индивидуально-определенных вещей¹⁸⁵. Такой вывод является, как минимум, спорным, хотя и не лишенным оригинальности. Поэтому в качестве общего правила суды признают недействительными те договоры займа, предметом которых является передача вещей, определенных индивидуальными признаками¹⁸⁶.

Легальный перечень возможных предметов займа, содержащийся в п. 1 ст. 807 ГК РФ, нуждается комментариях с учетом позиций судебной практики применения законодательстве о договоре займа и его разновидностях.

Необходимо обратить внимание на некоторую, на первый взгляд, непоследовательность законодателя. Несмотря на то, что наличные деньги также могут быть отнесены к категории вещей, законодатель намеренно выделил указанный предмет договора займа в отдельную категорию. Аналогично в качестве самостоятельного предмета займа указаны также ценные бумаги.

Однако такая позиция законодателя не является случайной. Она объясняется проблемами, сложившимися в теории гражданского права и практике его применения на момент принятия Федерального закона от 26 июля 2017 г. № 212-ФЗ «О внесении изменений в части первую и вторую Гражданского Кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации», который утвердил указанную редакцию ст. 807 ГК РФ.

Из п. 1 ст. 807 ГК РФ следует, что указанный предмет договора займа передается займодавцем заемщику в собственность. Объектом права собственности может быть только res corporalеs.

Таким образом, из буквального толкования п. 1 ст. 807 ГК РФ следует, что объекты гражданских прав, не имеющие вещественной формы, не могут быть предметом займа.

Вместе с тем, в хозяйственной практике Российской Федерации достаточно давно появилась тенденция «обезналичивания» некоторых вещей, т. е. утраты ими классической вещественной формы и превращения их в форму записи на счете. Указанное обстоятельство привело к более гибкому применению законодательства судебными органами и распространению на указанное «обезналиченное» имущество (обязательственные права требования) норм о соответствующих вещах.

Например, в результате процесса дематериализации активов наряду с документарными ценными бумагами, правовой режим которых определен § 2 главы 7 ГК РФ, появились бездокументарные ценные бумаги, правовые особенности которых установлены § 3 главы 7 ГК РФ. Документарные ценные бумаги являются вещами, а бездокументарные ценные бумаги — имущественными правами, т. е. res incorporalеs. Они не могут передаваться в собственность заемщика.

Следовательно, при буквальном толковании бездокументарные ценные бумаги не могли быть предметом договора займа в прежней редакции п. 1 ст. 807 ГК РФ.

Аналогичные аргументы содержатся в Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 сентября (29 августа) 2005 г. по делу № 09АП-7671/05-ГК. Апелляционный суд исследовал договор займа ценных бумаг от 20 января 2005 г., на который ссылался истец в обоснование наличия у него права собственности на 14,141% ОАО «Московский завод счетно-аналитических машин им. В. Д. Калмыкова», и пришел к выводу о ничтожности этого договора по тому основанию, что бездокументарные ценные бумаги не могут быть объектом договора займа, а следовательно, у истца не возникло права на акции ответчика и заявление требования о включении спорных кандидатур в списки для голосования.

Указанное постановление апелляционного суда было отменено Постановлением ФАС Московского округа от 8 ноября 2005 г. Дело № КГ-А40/10821-05, где было указано следующее. «При этом, делая категоричный вывод о невозможности займа бездокументарных ценных бумаг, суд не учел, что подобные сделки при определенных условиях законом допускаются. В частности, согласно п. 4 ст. 3 Федерального закона от 22 апреля 1996 г. № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг», посвященной брокерской деятельности, брокер вправе предоставлять клиенту в заем денежные средства и/или ценные бумаги для совершения сделок купли-продажи ценных бумаг при условии предоставления клиентом обеспечения».

Кроме указанного случая, судебная практика признавала допустимым использование в качестве предмета займа следующие дематериализованные активы:

– бездокументарные ценные бумаги, переданные в заем брокером (маржинальные сделки)¹⁸⁷. Однако такая практика не может быть признана до конца единообразной. Так, в Постановлении ФАС Дальневосточного округа от 3 мая 2005 г. по делу № Ф03-А51/05-1/872 был сделан противоположный вывод о том, что бездокументарные ценные бумаги не могут быть предметом договора займа, так как не являются вещами;

– безналичные денежные средства, которые также не являются вещами, не могут передаваться в собственность, а являются правами (требованиями) клиента к банку по договору банковского счета¹⁸⁸.

Таким образом, несмотря на классический подход о невозможности выдачи займа «имущественными правами», судебная практика распространила ст. 807 ГК РФ на отдельные виды бездокументарных активов, поскольку этого требовали интересы экономического оборота.

Чтобы исключить в дальнейшем какие-либо споры относительно возможности или невозможности признания некоторых дематериализованных видов имущества объектами договора займа, законодатель был вынужден прямо указать на некоторые из них, выделив «деньги» и «ценные бумаги» в качестве объектов займа вне зависимости от их правовой природы.

Предмет займа — иностранная валюта. В соответствии с п. 2 ст. 807 ГК РФ иностранная валюта и валютные ценности могут быть предметом займа на территории Российской Федерации с соблюдением правил статей 140, 141 и 317 ГК РФ.

Из правил статей 140, 141 ГК РФ следует, что порядок и условия использования иностранной валюты, совершение сделок с валютными ценностями определяются Законом о валютном регулировании. Указанный закон устанавливает различные правовые режимы валютных операций между резидентами, между резидентами и нерезидентами, а также между нерезидентами. Специальный правовой режим установлен этим законом также для валютных операций уполномоченных банков.

Статья 6 Закона о валютном регулировании и валютном контроле дозволяет совершение валютных операций между нерезидентами и резидентами, в том числе во исполнение договоров займа, предметом которых являются иностранная валюта или российские рубли. Однако в процессе исполнения таких договоров займа резиденты должны соблюдать требования Инструкции ЦБ РФ от 16 августа 2017 г. № 181-И «О порядке представления резидентами и нерезидентами уполномоченным банкам подтверждающих документов и информации при осуществлении валютных операций, о единых формах учета и отчетности по валютным операциям, порядке и сроках их представления».

Договор займа между резидентами, предметом которого является иностранная валюта, противоречит законодательству, поскольку может привести к совершению валютных операций, запрещенных ст. 9 Закона о валютном регулировании и валютном контроле. Ею предусматривается, что валютные операции между резидентами запрещены, за исключениями, предусмотренными Законом о валютном регулировании. Исключения установлены в подп. «ж» и «з» п. 9 ч. 1 ст. 1, ст. 9, ч. 6 ст. 12 и ч. 2 и 3 ст. 14 Закона о валютном регулировании, к числу которых предоставление или возврат суммы займа в иностранной валюте не относится. Учитывая это, в судебной практике был сделан вывод, что иностранная валюта не может быть объектом договора займа между резидентами РФ, поскольку это противоречит валютному законодательству¹⁸⁹. Суды признают такие сделки ничтожными по ст. 168 ГК РФ и ст. 9 Закона о валютном регулировании и валютном контроле¹⁹⁰ либо незаключенным¹⁹¹, что обосновано применительно к реальной разновидности договора займа¹⁹².

Кроме признания недействительным договора займа в иностранной валюте, заключенного на территории Российской Федерации между резидентами, российское законодательство предусматривает для таких нарушителей административную ответственность, которая применяется в случае совершения ими действий по исполнению договора, т. е. по выдаче или возврату займа в иностранной валюте в соответствии с заключенным договором. Административная ответственность совершение рассматриваемого правонарушения установлена ст. 15.25 КоАП РФ, которая содержит норму, предусматривающую ответственность за нарушение валютного законодательства Российской Федерации и актов органов валютного регулирования¹⁹³.

Исключением из правила о запрете валютных операций по договорам займа между резидентами является специальная норма ч. 3 ст. 9 Закона о валютном регулировании и валютном контроле. Она предусматривает, что валютные операции между резидентами и уполномоченными банками, связанные с получением и возвратом кредитов и займов, уплатой сумм процентов и штрафных санкций по соответствующим договорам, могут осуществляться без ограничений.

Правовой режим валютных операций между нерезидентами носит общедозволительный характер, поскольку «ограничения, подлежащие применению к ним, сформулированы как исключения, применяемые к отдельным видам валютных операций»¹⁹⁴. Отсюда следует, что договоры займа в иностранной валюте или российских рублях, заключенные между нерезидентами, не противоречат Закону о валютном регулирование и валютном контроле.

Особым предметом договора займа является выдача микрозаймов. Микрозаем подчиняется специальному правовому режиму, установленному Федеральным законом от 2 июля 2010 г. № 151-ФЗ «О микрофинансовой деятельности и микрофинансовых организациях»¹⁹⁵. Главная особенность правового режима микрозайма заключается в различных ограничениях микрофинансовой деятельности микрофинансовых организаций.

В качестве микрозайма следует рассматривать заем, который вправе выдавать микрофинансовые организации в процессе осуществления ими микрофинансовой деятельности.

Основное ограничение касается общей суммы задолженности по микрозаймам, выданным одному заемщику.

В соответствии с п. 8 ч. 1 ст. 12 Закона о микрофинансовой деятельности, микрофинансовая организация любого вида вправе выдавать заемщику — юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю микрозаем (микрозаймы). Заем считается микрозаймом, если сумма основного долга заемщика — юридического лица или индивидуального предпринимателя перед этой микрофинансовой организацией по договорам микрозайма в случае предоставления такого микрозайма (микрозаймов) не превышает пять миллионов рублей.

В соответствии с ч. 3 ст. 12 Закона о микрофинансовой деятельности микрокредитная компания не вправе выдавать заемщику — физическому лицу микрозаем (микрозаймы), если сумма основного долга заемщика перед микрокредитной компанией по договорам микрозайма в случае предоставления такого микрозайма (микрозаймов) превысит пятьсот тысяч рублей.

В связи с указанными ограничениями, на практике возник вопрос, вправе ли микрофинансовые организации выдавать заемщикам иные займы, которые не подчиняются указанным выше ограничениям, что нередко происходит на практике.

В соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 9 Закона о микрофинансовой деятельности микрофинансовая организация вправе осуществлять наряду с микрофинансовой деятельностью иную деятельность с учетом ограничений, установленных законодательством и учредительными документами. В частности, микрофинансовая организация вправе оказывать иные услуги, а также выдавать иные займы юридическим лицам и физическим лицам по договорам займа, исполнение обязательств по которым обеспечено ипотекой, с учетом ограничений, установленных ст. 12 Закона о микрофинансовой деятельности.

Кроме того, микрофинансовая организация вправе в порядке, установленном федеральными законами и учредительными документами выдавать иные займы некоторым специальным видам заемщиков. К их числу относятся: юридические лица, являющиеся субъектами малого и среднего предпринимательства или имеющие статус микрофинансовой организации, кредитного потребительского кооператива, сельскохозяйственного кредитного потребительского кооператива, ломбарда, а также юридические лица, являющиеся аффилированными лицами микрофинансовой организации.

Иные условия договора займа. Договором займа могут предусматриваться также иные условия, которые не относятся к категории существенных условий рассматриваемого договора.

Сроки и порядок возврата займа. Под термином «порядок возврата займа», с учетом нормы п. 1 ст. 810 ГК РФ, следует понимать иные кроме срока условия возврата долга заемщиком. В частности, речь может идти о возврате займа единовременно или по частям, включая график платежей, а также о способе платежа — наличными или безналичными деньгами и т. п.

Если договор не предусматривает возможности возврата долга по частям, то заемщик считается исполнившим свою обязанность только в случае передачи займодавцу всего долга единовременно (ст. 311 ГК).

Из п. 1 ст. 810 ГК РФ следует, что срок и порядок возврата денег надлежит согласовывать в договоре займа.

Долг по договору займа может быть возвращен несколькими способами. Однако необходимо учитывать, что под надлежащим исполнением обязательства заемщика по возврату займа необходимо понимать платеж кредитору платеж соответствующей суммы, или передачи иных вещей, определяемых родовыми признаками, или зачет взаимных требований. Иные способы прекращения обязательств являются суррогатами исполнения и допустимы только с согласия кредитора. Например, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ признал допустимым прекращение обязательства заемщика по кредитному договору в результате передачи банку предмета отступного. В качестве отступного были использованы согласованные сторонами векселя¹⁹⁶, или пакет акций¹⁹⁷. В другом деле Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ признал обоснованным прекращение обязательства по кредитному договору путем зачета встречного требования заемщика к банку по четырем векселям. Интересно, что в этом случае речь шла о зачете рублевого требования по кредитному договору против права требования по векселям, выраженного в иностранной валюте¹⁹⁸.

Из ст. 807 ГК РФ следует, что заемщик обязан вернуть «такую же сумму денег (сумму займа)». Указанная норма нередко истолковывается судами буквально. Например, суд признал недействительным дополнительное соглашение к кредитному договору, которое возлагало на заемщика обязанность возвратить полученный им рублевый кредит в иностранной валюте. По мнению суда, это дополнительное соглашение нарушало правило ст. 807 ГК РФ, поскольку предусматривало возврат не такой же суммы, которая была получена заемщиком (в рублях), а иной — в иностранной валюте¹⁹⁹.

Представляется, что указанная позиция суда является не до конца последовательной. Статья 807 ГК РФ регулирует содержание договора займа (кредитного договора) только на стадии его заключения. В дальнейшем, стороны вправе изменить содержание заключенного ими договора по взаимному волеизъявлению в любой его части в силу принципа свободы договора (ст. 421 ГК РФ). Из примеров, приведенных выше, следует, что суды признают законными соглашения о передаче в качестве отступного по кредитному договору разного рода вещей, отличных от денежных средств. В этой связи точка зрения о незаконном характере соглашения о замене исполнения в российских рублях на исполнение в иностранной валюте представляется по меньшей мере нелогичной.

Например, в договоре займа должно быть согласовано, обязан ли заемщик уплачивать проценты в полной сумме одновременно с возвратом основного долга, либо допускается частичная выплата процентов за соответствующий период кредитования.

Если в договоре займа предусматривается возврат займа по частям, то в договоре должны быть согласованы частные сроки исполнения обязательства по возврату предоставленного займа. В последнем случае в договоре также должны быть согласованы сроки выплаты процентов.

Стороны могут согласовать в договоре займа, что проценты должны выплачиваться раз в месяц, раз в квартал, а также в другие сроки.

При отсутствии иного соглашения в соответствии с п. 3 ст. 809 ГК РФ проценты за пользование займом выплачиваются ежемесячно до дня возврата займа включительно.

В тех случаях, когда в договоре займа договоре предусматривается исполнение обязательства заемщика по частям, то, как правило, составляется график платежей. График включает несколько отдельных платежей, которые состоят из части суммы основного долга, и суммы процентов, начисленных на сумму задолженности, а также сроков их уплаты.

В соответствии с ч. 15 ст. 7 Закона о потребительском кредите под графиком платежей по договору потребительского кредита (займа) следует понимать информацию о суммах и датах платежей заемщика по договору потребительского кредита (займа) или порядке их определения с указанием отдельно сумм, направляемых на погашение основного долга по потребительскому кредиту (займу), и сумм, направляемых на погашение процентов, а также общей суммы выплат заемщика в течение срока действия договора потребительского кредита (займа), определенной исходя из условий договора потребительского кредита (займа), действующих на дату заключения договора потребительского кредита (займа).

Если в договоре займа отсутствует условие о сроке возврата предмета займа, то договор займа считается заключенным до востребования. По общему правилу п. 2 ст. 314 ГК РФ, в этом случае должник был бы обязан исполнить обязанность по возврату суммы займа в семидневный срок со дня предъявления кредитором требования о его исполнении. Однако ст. 810 ГК РФ устанавливает специальное правило.

В соответствии с абзацем вторым п. 1 ст. 810 ГК РФ в случаях, когда срок возврата договором не установлен или определен моментом востребования, сумма займа должна быть возвращена заемщиком в течение тридцати дней со дня предъявления займодавцем требования об этом, если иное не предусмотрено договором. Предъявление требования о возврате займа может производиться по-разному. Например, судебная практика признала, что предъявление заимодавцем иска в суд само по себе уже является требованием о возврате долга по договорам займа²⁰⁰.

Из ст. 809 ГК РФ следует, что в договоре займа может быть согласовано условие о размере и сроках выплаты процентов. При отсутствии такого условия применяются диспозитивные правила ст. 809 ГК РФ.

Размер процентов. Из ст. 809 ГК РФ следует, что договор займа может быть как возмездным, так и безвозмездным.

Соответствующее условие может быть согласовано в договоре.

Если оно отсутствует, то ст. 809 ГК РФ предусмотрела два диспозитивных правила, а именно: презумпцию безвозмездности договора займа и презумпцию возмездности договора займа.

В соответствии с п. 4 ст. 809 ГК РФ договор займа предполагает беспроцентным, если в нем прямо не предусмотрено иное, в случаях, когда:

– договор заключен между гражданами, в том числе индивидуальными предпринимателями, на сумму, не превышающую ста тысяч рублей;

– по договору заемщику передаются не деньги, а другие вещи, определенные родовыми признаками.

В остальных случаях договор займа предполагается возмездным по умолчанию. Поэтому, когда в договоре займа отсутствует условие о процентах, нет условия о том, что этот договор является безвозмездным, а также отсутствуют признаки для применения правила п. 4 ст. 809 ГК РФ, то применяется норма п. 1 ст. 809 ГК РФ. В этом случае размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды.

В части норм о возмездном денежном займе ст. 809 ГК РФ может применяться для регулирования отношений, связанных с уплатой заемщиком вознаграждения по кредитному договору (п. 2 ст. 819 ГК).

Пунктом 15 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 8 октября 1998 г. № 13/14 установлено, что проценты по договору займа являются платой за пользование заемными денежными средствами и подлежат уплате должником по правилам об основном денежном долге.

Проценты, предусмотренные п. 1 ст. 809 ГК РФ, являются математическим способом исчисления вознаграждения, которое следует уплатить за пользование чужим капиталом. Поскольку эта норма является диспозитивной, стороны могут установить в договоре, что вознаграждение должно определяться в твердой сумме²⁰¹. Такой подход одинаково применим как к договору денежного займа, так и договору займа, предметом которого является иное родовое имущество.

Если предметом займа являются не деньги, а другие вещи, определяемые родовыми признаками, то правило п. 1 ст. 809 ГК РФ об уплате процентов по ключевой ставке ЦБ РФ не может быть применено, поскольку она начисляется только на денежные займы или кредиты. Однако представляется, что и в этом случае плата за пользование займом также может быть исчислена в процентах. Тогда их абсолютная величина должна выражаться не в деньгах, а в тех вещах, которые составляют предмет займа.

Сроки уплаты процентов. В соответствии с п. 3 ст. 809 ГК РФ проценты за пользование займом выплачиваются ежемесячно до дня возврата займа включительно. Иное правило может быть предусмотрено в договоре займа.

§ 5. Содержание договора займа

Содержание договора составляют соответствующие права и обязанности сторон, которые различаются в реальном и консенсуальном договоре займа.

В консенсуальном договоре займа имеется обязанность займодавца предоставить заемщику предмет займа. Указанная обязанность отсутствует в реальном договоре займа.

Остальные обязанности сторон реального и консенсуального договора займа совпадают.

Заемщик, получивший от займодавца предмет займа, обязан:

– вернуть займодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество полученных им вещей того же рода и качества либо таких же ценных бумаг (ст. 810 ГК РФ);

– уплатить займодавцу вознаграждение за пользование предметом займа;

– соблюдать целевой характер займа, если он был согласован в договоре займа (ст. 814 ГК РФ);

– предоставить обеспечение возврата займа, если это было согласовано договором, а также не допускать утрату обеспечения или ухудшение его условий (ст. 813 ГК РФ).

Обязанность займодавца предоставить предмет займа возникает только на основании консенсуального договора займа. Во исполнение заключенного договора займодавец обязан предоставить заемщику предмет займа в размере и на условиях, предусмотренных в договоре. Более подробно вопрос об исполнении указанной обязанности займодавца по передаче заемщику предмета консенсуального займа будет рассмотрен в главе 3 настоящего учебника, посвященной правовому регулированию наиболее востребованной консенсуальной разновидности договора займа — кредитному договору.

Законодательство по-разному решает вопрос о праве займодавца отказаться от предоставления предмета займа по заключенному им договору в зависимости от того, является ли договор займа реальным или консенсуальным.

В случае заключения реального договора займа займодавец может отказаться от передачи заемщику предмета займа без каких-либо объяснений, поскольку в соответствии с п. 2 ст. 433 ГК РФ до передачи заемщику родовых вещей составленный и подписанный сторонами договор займа является незаключенным, а значит, не порождающим прав и обязанностей, в том числе — обязанности передать вещь.

Рассматриваемое правило ведет свое происхождение от римского права, которое рассматривало заемное обязательство «как содержащее в себе молчаливое условие, что к тому времени, когда его придется исполнять, т. е. совершать mutuum, передавать валюту, заемщик не утратит своей кредитоспособности»²⁰².

В случае заключения консенсуального договора займа займодавец может отказаться от исполнения договора в общем порядке, установленном п. 1 ст. 450.1, ст. 310 ГК РФ, в том числе основания для отказа от исполнения договора могут быть установлены законом. Более подробно порядок отказа займодавца и заемщика от предоставления займа по консенсуальному договору займа будет рассмотрен в главе 3 настоящего учебника, посвященной наиболее востребованной консенсуальной разновидности договора займа — кредитному договору.

После предоставления заемщику предмета займа возникают все обязанности заемщика.

Обязанность заемщика вернуть займодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество полученных им вещей того же рода и качества либо таких же ценных бумаг (ст. 810 ГК РФ)

Из п. 1 ст. 810 ГК РФ следует, что срок и порядок возврата денег или вещей, определяемых родовыми признаками, надлежит согласовывать в договоре займа. В части норм о возмездном денежном займе ст. 810 ГК РФ может применяться при регулировании порядка исполнения обязательства заемщика по кредитному договору (п. 2 ст. 819 ГК).

Под термином «порядок возврата суммы займа», употребленном в п. 1 ст. 810 ГК РФ, следует понимать иные кроме срока условия возврата долга заемщиком. В частности, речь может идти о возврате займа единовременно или по частям, а также о способе платежа — наличными или безналичными деньгами. В последнем случае желательно согласовать в договоре форму безналичных расчетов, которую также можно отнести к порядку возврата суммы займа.

Если договор не предусматривает возможности возврата долга по частям, то заемщик считается исполнившим свою обязанность только в случае передачи займодавцу всего долга единовременно (ст. 311 ГК).

Долг по договору займа договору может быть возвращен несколькими способами. Однако необходимо учитывать, что под надлежащим исполнением обязательства заемщика по возврату займа необходимо понимать передачу займодавцу предмета займа или зачет взаимных требований²⁰³. Иные способы прекращения обязательств являются суррогатами исполнения и допустимы только с согласия кредитора.

С согласия займодавца договор займа может прекратиться в результате передачи займодавцу предмета отступного, отличного от предмета займа²⁰⁴, новации и т. п.

В случае предоставления займа в иностранной валюте в порядке, установленном валютным законодательством, возврат займа также должен осуществляться в этой же иностранной валюте. При составлении договора займа стороны могут также применять косвенную валютную оговорку, когда валютой долга будет иностранная валюта, а валютой платежа — российский рубль. В этом случае обязательство по договору займа следует считать рублевым денежным обязательством, и валютные ограничения применяться не будут.

Использование иностранной валюты в качестве валюты долга (и/или валюты платежа)²⁰⁵ возлагает на должника все правовые последствия, связанные с изменением правового режима иностранной валюты и изменением ее курса. Так, по одному из дел, рассмотренных судами, был сделан вывод, что возврат суммы займа должен быть произведен исходя из валюты займа, указанной в договоре, риск изменения курса валюты долга лежит на заемщике²⁰⁶.

В соответствии со ст. 409 ГК РФ по соглашению сторон обязательство может быть прекращено предоставлением отступного — уплатой денежных средств или передачей иного имущества. Из п. 1 ст. 414 ГК РФ следует, что обязательство прекращается соглашением сторон о замене первоначального обязательства, существовавшего между ними, другим обязательством между теми же лицами (новация), если иное не установлено законом или не вытекает из существа отношений.

Применение указанных способов прекращения обязательств применительно к договору займа на практике нередко вызывает проблемы из-за сложностей при разграничении указанных конструкций. Например, Верховный Суд РФ указал, что в отличие от новации при отступном первоначальное обязательство прекращается с момента предоставления отступного, а не с момента заключения соглашения о нем. В случае неисполнения соглашения об отступном кредитор вправе требовать исполнения первоначального обязательства, а не соглашения об отступном²⁰⁷.

Кроме того, в качестве предмета отступного может использоваться любое имущество за исключением предмета займа. Если в качестве такого имущества стороны договора займа договорились использоваться вексель, выданный самим заемщиком, то заключенный ими договор нельзя квалифицировать в качестве соглашения об отступном. В данном случае речь может идти о новации обязательства: в результате заключения договора обязательство по договору займа прекращается, а взамен возникает вексельное обязательство. В рассматриваемом случае основанием возникновения вексельного обязательства является прекращение обязательства по договору займа. Однако, если лицо, выдавшее (передавшее) в счет погашения денежного обязательства вексель, не несет по нему ответственности, то обязательство считается прекращенным путем предоставления отступного²⁰⁸.

Способы возврата предмета займа, как правило, аналогичны способам уплаты процентов. В отдельных случаях сумма процентов уплачивается одновременно с возвратом основного долга.

В соответствии с п. 3 ст. 810 ГК РФ сумма займа считается возвращенной в момент передачи ее займодавцу или зачисления соответствующих денежных средств на его банковский счет. Иной способ возврата основного долга может быть предусмотрен в договоре.

Если предметом займа являются деньги, а договор не предусматривает возможности погашения долга по частям, заемщик считается исполнившим свою обязанность только в случае возврата займодавцу всей суммы займа. Когда предметом займа являются вещи, определяемые родовыми признаками, надлежащее исполнение договора займа предполагает своевременный возврат займодавцу определенного количества вещей, соответствующих полученным по роду и качеству.

Срок в договоре займа связывает обе стороны: кредитор не вправе требовать возврата суммы займа ранее наступления обусловленного договором срока, который приводит к возникновению соответствующей обязанности должника. Однако законодательство по-разному решает вопрос о праве должника на досрочное исполнение договора займа в зависимости от того, является он возмездным или безвозмездным. Срок в беспроцентном договоре займа устанавливается в исключительно интересах должника. Поэтому п. 2 ст. 810 ГК РФ определено, что сумма беспроцентного займа может быть возвращена заемщиком досрочно, если иное не предусмотрено договором займа. Согласие кредитора в этом случае не обязательно. Напротив, срок в возмездном договоре займа устанавливается как в интересах должника, так и в интересах кредитора. Займодавец рассчитывает на получение согласованных процентов, которые подлежат уплате за фактический срок пользования переданным в займы имуществом. Их абсолютная величина уменьшится при досрочном возврате. Поэтому п. 2 ст. 810 ГК РФ предусмотрено, что сумма займа, предоставленного под проценты, может быть возвращена досрочно лишь с согласия займодавца.

Специальные правила досрочного возврата займа установлены для заемщиков-потребителей. Пунктом 2 ст. 810 ГК РФ установлено, что сумма займа, предоставленного под проценты заемщику-гражданину для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью, может быть возвращена заемщиком-гражданином досрочно полностью или по частям при условии уведомления об этом займодавца не менее чем за тридцать дней до дня такого возврата. Договором займа может быть установлен более короткий срок уведомления займодавца о намерении заемщика возвратить денежные средства досрочно.

Место исполнения договора займа должно быть определено в договоре. В отсутствие такого условия по денежным займам, предоставленным физическими лицами и подлежащим возврату наличными деньгами, следует применять правило ст. 316 ГК РФ, где указано, что по денежному обязательству об уплате наличных денег исполнение должно быть произведено в месте жительства кредитора в момент возникновения обязательства или, если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения в момент возникновения обязательства;

Предоставление займа между физическими лицами нередко оформляется распиской. При получении денежного долга по займу займодавец также обязан предоставить расписку, подтверждающую получение долга, либо вернуть расписку, выданную заемщиком (п. 2 ст. 408 ГК РФ). Наличие долговой расписки у заимодавца подтверждает неисполнение денежного обязательства со стороны заемщика, если последним не будет доказано иное²⁰⁹.

Обязанность заемщика уплатить займодавцу вознаграждение за пользование предметом займа возникает только в случае заключения возмездного договора займа.

Такое вознаграждение исчисляется:

– либо в форме процентов, которые математически позволяют определить размер вознаграждения в зависимости от суммы долга и периода пользования заемными средствами. В соответствии с п. 15 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 8 октября 1998 г. № 13/14 О практике применения положений Гражданского Кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами» проценты, уплачиваемые заемщиком на сумму займа в размере и в порядке, определенных п. 1 ст. 809 ГК РФ, являются платой за пользование денежными средствами и подлежат уплате должником по правилам об основном денежном долге;

– либо в форме полной стоимости кредита (займа), в которую помимо процентов включаются также иные платежа, размер которых не зависит от периода пользования заемными средствами²¹⁰.

Размер и порядок уплаты процентов по договору займа определяется договором (п. 1 ст. 809 ГК РФ). Законодатель по общему правилу не ограничивает волю сторон относительно размера процентов, которые могут быть установлены договором займа.

Исключение сделано в следующих двух случаях.

Во-первых, в соответствии с п. 5 ст. 809 ГК РФ размер процентов за пользование займом по договору займа, заключенному между гражданами или между юридическим лицом, не осуществляющим профессиональной деятельности по предоставлению потребительских займов, и заемщиком-гражданином, в два и более раза превышающий обычно взимаемые в подобных случаях проценты и поэтому являющийся чрезмерно обременительным для должника (ростовщические проценты), может быть уменьшен судом до размера процентов, обычно взимаемых при сравнимых обстоятельствах.

Во-вторых, в соответствии с п. 11 ст. 6 Федерального закона от 21 декабря 2013 г. № 353-ФЗ «О потребительском кредите (займе)» установлены следующие ограничения полной стоимости кредита (займа). На момент заключения договора потребительского кредита
(займа) полная стоимость потребительского кредита (займа) в процентах годовых не может превышать наименьшую из следующих величин: 365 процентов годовых или рассчитанное Банком России среднерыночное значение полной стоимости потребительского кредита (займа) в процентах годовых соответствующей категории потребительского кредита (займа), применяемое в соответствующем календарном квартале, более чем на одну треть.

В случае нарушения указанных ограничений в договоре займа, заемщик вправе требовать изменения соответствующего условия договора. Так, по одному из дел, рассмотренных судами, ответчик (заемщик) посчитал незаконным, что установленная договором процентная ставка за пользование микрозаймом в 91,5 раза больше ставки рефинансирования, установленной Банком России, а размер процентов превышает сумму займа более чем в 15 раз. Ответчик высказал предположение, что в действиях истца имеется злоупотребление правом, поскольку заем предоставлен на условиях, существенно нарушающих положение заемщика. Суд указал в своем решении, что особенности предоставления займа под проценты заемщику-гражданину в целях, не связанных с предпринимательской деятельностью, устанавливаются законами (п. 3 ст. 807 ГК РФ). Порядок, размер и условия предоставления микрозаймов предусмотрены Федеральным законом от 2 июля 2010 г. № 151-ФЗ «О микрофинансовой деятельности и микрофинансовых организациях». В п. 4 ч. 1 ст. 2 названного закона предусмотрено, что договор микрозайма — договор займа, сумма которого не превышает предельный размер обязательств заемщика перед займодавцем по основному долгу, установленный данным законом. Это положение имеет особое значение, когда возникший спор связан с деятельностью микрофинансовых организаций, которые предоставляют займы на небольшие суммы и на короткий срок, чем и обусловливается возможность установления повышенных процентов за пользование займом. Иное, то есть установление сверхвысоких процентов за длительный срок пользования микрозаймом, выданным на короткий срок, приводило бы к искажению цели деятельности микрофинансовых организаций.

Принимая во внимание расчет микрофинансовой организации (займодавец) о взыскании с ответчика процентов за пользование микрозаймом в размере 732% за период, составляющий 891 день, суд исходил из того, что эти проценты продолжают начисляться по истечении срока действия договора займа, составляющего 15 календарных дней. Верховный Суд РФ указал, что такой вывод суда противоречит существу законодательного регулирования договоров микрозайма, поскольку фактически свидетельствует о бессрочном характере обязательств заемщика, вытекающих из такого договора, а также об отсутствии каких-либо ограничений размера процентов за пользование микрозаймом. Согласно договору займа он был заключен на 15 календарных дней. Поэтому начисление указанных процентов по истечении 15-дневного срока Верховный Суд РФ признал неправомерным²¹¹.

Таким образом, начисление по истечении срока действия договора микрозайма процентов в том размере, который был установлен договором лишь на срок его действия, является неправомерным²¹².

При отсутствии иного соглашения проценты за пользование займом выплачиваются ежемесячно до дня возврата займа включительно. В соответствии с п. 6 ст. 809 ГК РФ в случае возврата досрочно займа, предоставленного под проценты, займодавец имеет право на получение с заемщика процентов по договору займа, начисленных включительно до дня возврата суммы займа полностью или ее части.

Статьей 814 ГК РФ предусмотрено, что договор займа может быть заключен с условием использования заемщиком полученных средств на определенные цели. В этом случае заемщик обязан не только соблюдать целевое назначение при расходовании полученных средств, но и предоставить займодавцу возможность осуществления контроля за целевым использованием займа.

Если условием займа является его обеспеченность, то ст. 813 ГК РФ возлагает на заемщика обязанность не только предоставить займодавцу соответствующее обеспечение своих обязательств, но и препятствовать его утрате или ухудшению.

§ 6. Ответственность по договору займа

Ответственность по договору займа регулируется ст. 811 ГК РФ. Законодательство предусматривает два последствия неисполнения заемщиком своих договорных обязанностей: привлечение его к ответственности в форме процентов за неисполнение денежного обязательства и одностороннее досрочное расторжение договора займа по инициативе займодавца.

Когда заемщик не возвращает в срок сумму займа, проценты за пользование займом (п. 1 ст. 809 ГК РФ) продолжают начисляться по день фактического возврата основного долга. Помимо этого, на эту сумму подлежат уплате проценты в размере ключевой ставки Банка России (п. 1 ст. 811 ГК РФ). В соответствии с п. 15 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 8 октября 1998 г. № 13/14 проценты, предусмотренные п. 1 ст. 811 ГК РФ являются формой гражданско-правовой ответственности за неисполнение денежного обязательства, частным случаем применения ст. 395 ГК РФ. Указанное обстоятельство препятствует применению п. 1 ст. 811 ГК РФ в случае нарушения заемщиком сроков возврата вещей, определяемых родовыми признаками, поскольку здесь отсутствует денежный характер обязательства. В этом случае в договоре займа может быть предусмотрена соответствующая неустойка.

В п. 15 Постановления Пленума указанно, что проценты по ст. 811 ГК РФ, взыскиваемые в связи с просрочкой возврата суммы займа, начисляются на эту сумму без учета начисленных на день возврата процентов за пользование заемными средствами, если в обязательных для сторон правилах либо в договоре нет прямой оговорки об ином порядке начисления процентов.

На сумму несвоевременно уплаченных процентов за пользование заемными средствами, когда они подлежат уплате до срока возврата основной суммы займа, проценты на основании п. 1 ст. 811 Кодекса не начисляются, если иное прямо не предусмотрено законом или договором.

Помимо процентов за нарушение срока возврата суммы займа займодавец вправе взыскать с заемщика убытки в части, превышающей сумму процентов (п. 2 ст. 395 ГК РФ).

Одностороннее досрочное расторжение договора займа по инициативе кредитора сформулировано как право займодавца на досрочный возврат суммы займа вместе с причитающимися процентами. Это право появляется в трех случаях: 1) при нарушении заемщиком срока возврата очередной части займа, если договором займа предусмотрено возвращение займа по частям (п. 2 ст. 811 ГК РФ); 2) при невыполнении заемщиком предусмотренных договором займа обязанностей по обеспечению возврата суммы займа, а также при утрате обеспечения или ухудшении его условий по обстоятельствам, за которые займодавец не отвечает (ст. 813 ГК РФ); 3) при невыполнении заемщиком условия договора о целевом характере займа, а также при уклонении от контроля займодавца за целевым использованием суммы займа (п. 2 ст. 814 ГК РФ).

Право займодавца на досрочный возврат суммы займа вместе с обусловленными процентами может быть реализовано в порядке, установленном п. 2 ст. 452 ГК РФ путем обращения в суд с соответствующим исковым заявлением.

Учитывая, что досрочное взыскание суммы займа является санкцией за ненадлежащее исполнение займодавцем своих договорных обязанностей, ее применение не должно приводить к улучшению положения неисправного должника по сравнению с добросовестным контрагентом. Поэтому п. 16 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 8 октября 1998 г. № 13/14 предусмотрен следующий порядок взыскания процентов. В случаях, когда на основании п. 2 ст. 811, ст. 813, п. 2 ст. 814 ГК РФ займодавец вправе потребовать досрочного возврата суммы займа или его части вместе с причитающимися процентами, проценты в установленном договором размере (ст. 809 ГК РФ) могут быть взысканы по требованию займодавца до дня, когда сумма займа должна была быть возвращена в соответствии с договором.

Вопросы для самопроверки

1. Назовите все разновидности договора займа, которые Вы помните. Каким законодательством они регулируются?

2. Что такое договор субординированного займа?

3. Какими нормативными правовыми актами регулируется договор облигационного займа?

4. Раскройте основные условия договора займа.

5. Какая ответственность установлена законодательством за нарушение договора займа?

Глава 3.
КРЕДИТНЫЙ ДОГОВОР

План:

1. Понятие и признаки банковского кредита

2. Понятие, стороны, форма и правовая природа кредитного договора

3. Условия кредитного договора

4. Содержание кредитного договора

5. Отказ от исполнения обязательств и расторжение кредитного договора

6. Ответственность за нарушение кредитного договора

7. Правовые особенности договора об открытии кредитной линии

8. Правовые особенности договора синдицированного кредита

§ 1. Понятие и признаки банковского кредита

В соответствии с п. 1 ст. 819 ГК РФ под банковским кредитом российский законодатель предлагает понимать:

– исключительно денежную сумму;

– предоставленную заимодавцем, имеющим статус кредитной организации²¹³;

– на основании кредитного договора;

– с обязательством возврата и выплаты обусловленной платы за пользование суммой кредита.

Такое понятие банковского кредита является узким. Оно не соответствует критериям определения банковского кредита, применяемым в некоторых зарубежных правопорядках.

Так, в соответствии со ст. L.313-1 Денежного и финансового кодекса Франции под выдачей кредита понимается «любое действие, в результате которого одно лицо возмездно передает или обязуется передать свои активы (fonds) в распоряжение другого лица». В доктрине содержится предложение уточнить указанное определение с учетом Директивы Европейского парламента и Совета № 2006/48/СЕ²¹⁴, указав, что указанные операции должны выполняться заимодавцем «от своего имени и за свой собственный счет»²¹⁵.

Соответственно указанному подходу, предметом банковского кредита могут быть любые активы, а не только денежная сумма, как в российском праве.

В соответствии с французским определением в качестве кредитных операций должны быть квалифицированы не только займы, предоставленные за счет привлеченных средств, но также займы, предоставленные за счет собственного капитала кредитора²¹⁶.

Еще менее важна юридическая форма кредитных операций. С точки зрения французской доктрины кредитные операции могут быть оформлены любыми договорами, если сама операция отвечает указанным в законе признакам.

Соответственно, кредитные операции могут быть оформлены, например, договорами займа (авансы), факторинга, могут существовать в виде дисконта, покупки права (требования). Кроме того, в законодательстве выделяется специальная категория кредитных операций, называемая «кредиты в виде подписи». К числу этих операций относится поручительство, гарантия, аваль, акцепт векселя, аккредитив, лизинг и т. п.²¹⁷

Таким образом, понятия «кредитная операция» и «кредитный договор» (§ 2 главы 42 ГК РФ) считаются практически равнозначными. Понятие кредитной операции, аналогичное французскому праву, использует российская экономическая наука, называя их «активными операциями банков».

Следовательно, во французской доктрине сформулировано широкое понятие «кредитная операция» и «кредитный договор». Одни французские исследователи предложили различать кредитную операцию и одну или несколько сделок, из которых состоит эта кредитная операция²¹⁸.

Похожая точка зрения уже появилась и в российской юридической доктрине. Например, О. М. Иванов высказал следующее мнение: «Кредитная услуга в широком смысле включает комплекс различных операций, осуществляемых банком и иными лицами на основе взаимосвязанных договоров (кредитного договора и сопутствующих договоров), объединенных общей правовой целью — предоставление заемщику денежной суммы (кредита) с обязательством возврата. К числу сопутствующих договоров относятся, например, обеспечительные сделки, договор банковского счета, договор страхования и т. п., которые связаны с предоставлением, обслуживанием, возвратом или обеспечением кредита. В практике розничного (массового) банковского кредитования кредитную услугу в широком значении принято называть кредитным продуктом»²¹⁹.

Другие французские исследователи сделали вывод, что кредитный договор существует как единый правовой институт, и предложили следующую правовую характеристику этого договора. Кредитный договор является предпринимательской сделкой, договором смешанного типа, договором присоединения²²⁰. Относительно реальности или консенсуальности этого договора в доктрине и судебной практике были высказаны разные мнения. Правоотношения, которые регулируются в российском законодательстве нормами о кредитном договоре, во Франции достаточно часто оформляются с помощью конструкции договора займа (le prêt) и регулируются Гражданским кодексом Франции. Суммы, выдаваемые во исполнение договора займа, называются авансами и противопоставляются кредиту в других формах. Однако договор займа во французском праве — традиционно реальный договор, а в российском праве он стал консенсуальным сравнительно недавно (ст. 807 ГК РФ). Соответственно, во французской судебной практике был поставлен вопрос, можно ли рассматривать кредитный договор, заключенный на базе договора займа, как реальный договор, либо заемщик вправе требовать обещанный банком кредит, поскольку кредитный договор является консенсуальным. Квалификация кредитного договора в форме аванса (договора займа) была отвергнута судебной практикой. Соответственно, кредитный договор был признан консенсуальным даже в том случае, когда он заключен в форме договора займа²²¹.

Выданный заемщику кредит отражается французскими банками, как правило, на текущем счете, который используется также для учета средств клиента²²². По российскому законодательству, для этого открывается ссудный счет, на расчетном счете кредит не отражается.

В отличие от Российской Федерации предоставление кредитов осуществляется во Франции не только кредитными организациями. Это позволяет организовать конкуренцию не только между кредитными организациями, но и между банковским и небанковским сектором кредитования. Такая конкуренция позволяет обеспечить лучшие условия кредитования для клиентуры.

Схожий подход к определению банковского кредита имеется в швейцарском праве.

Например, в ст. 408 Обязательственного кодекса Швейцарии содержится следующее определение договора об открытии кредита:

«Когда кто-либо получил и принял поручение об открытии или возобновлении кредита третьему лицу от своего собственного имени и за свой собственный счет, но под ответственность доверителя, тот отвечает по долгу кредитополучателя как поручитель, если только поверенный действовал в пределах кредитного поручения. Однако доверитель несет ответственность лишь в случае, если поручение дано в письменной форме»²²³.

Согласно доминирующей в доктрине Швейцарии точке зрения это определение не дает исчерпывающего понятия кредитной банковской операции, поэтому такое определение обычно содержится в доктринальных источниках. В швейцарской доктрине обосновывается широкое понятие кредитных операций кредитных организаций.

Считается, что банк выдает кредит своему клиенту двумя способами:

1) путем предоставления денежных средств, чаще всего путем их зачисления на счет;

2) путем принятия банком обязательства перед третьими лицами в интересах своего клиента²²⁴.

Соответственно, одни авторы относят к разновидностям договора об открытии банковского кредита — договор займа, договор дисконта, договор об акцепте переводного векселя, договор об авале (поручительстве, гарантии), форфейтинг, лизинг, договор об аккредитиве, переводный вексель, договор текущего счета, ломбардный кредит
и т. п.²²⁵ Другие авторы говорят о самостоятельности договора об открытии кредита. Однако правовая природа этого договора является спорной. Согласно первой теории договор об открытии кредита должен быть квалифицирован как договор займа, который регулируется ст. 312 и сл. Обязательственного кодекса Швейцарии. Однако эта теория была отвергнута большинством исследователей²²⁶.

Согласно другой теории — германской теории, договор об открытии кредита должен быть квалифицирован как договор sui generis, который заключается в несколько этапов. Сначала заключается договор, который подготавливает в будущем заключение либо договора займа, либо договора продажи, либо договора об управлении имуществом. Согласно этой теории, договор об открытии кредита обязывает банк заключить в будущем указанные договоры. Аналогичной точки зрения придерживаются некоторые швейцарские исследователи. Они полагают, что в этом договоре банк указывает тип и условия кредита, который он ему выдает. Этот договор, названный договором о предоставлении кредита, должен быть разграничен с кредитным договором, который будет заключен позднее. По мнению указанной группы исследователей, этот договор может быть квалифицирован как непоименованный договор sui generis²²⁷. Даниель Гюггеньем и Анат Гюггеньем считают договор об открытии кредита договором sui generis, который регулируется общими положениями Обязательственного кодекса Швейцарии. Нормы о договоре займа могут быть применены к нему только по аналогии, если это не противоречит существу возникающих отношений²²⁸.

И, наконец, согласно последней германской теории, договор об открытии кредита следует квалифицировать как рамочный договор²²⁹.

Таким образом, понятие и признаки банковского кредита различаются в различных правопорядках, однако в большинстве правовых систем договор займа не является единственным правовым основанием для предоставления банковского кредита.

В российском праве используется узкое понятие банковского кредита, в соответствии с которым под банковским кредитом понимается денежная сумма, которая была предоставлена кредитной организацией заемщику на основании кредитного договора с обязательством возврата и выплаты обусловленного договором вознаграждения, как правило, в виде процентов и других непроцентных платежей.

§ 2. Понятие, стороны, форма и правовая природа кредитного договора

В соответствии с п. 1 ст. 819 ГК РФ по кредитному договору банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуются предоставить денежные средства (кредит) заемщику в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты за пользование ею, а также предусмотренные кредитным договором иные платежи, в том числе связанные с предоставлением кредита.

Из приведенного определения следует, что кредитный договор является консенсуальным. Он вступает в силу с момента достижения сторонами соглашения по всем существенным его условиям, закрепленного в требуемой законом форме (п. 1 ст. 432 ГК РФ).

Кредитный договор является двустороннеобязывающим, поскольку порождает сложное обязательство, состоящее из двух простых. Соответственно, банк обязан предоставить кредит, а заемщик вправе его требовать (первое обязательство); в свою очередь, заемщик обязан вернуть полученный кредит и уплатить проценты, выполнить иные обязанности, а банк вправе требовать выполнения указанных действий (второе обязательство). Каждое из этих двух обязательств является основанием другого.

В отличие от договора займа кредитный договор является возмездным во всех случаях. Выплата процентов за пользование кредитом и иных платежей, в том числе связанных с предоставлением кредита, является правовой особенностью кредитного договора в силу императивной нормы п. 1 ст. 819 ГК РФ²³⁰.

Большинство банковских сделок являются публичными договорами (ст. 426 ГК РФ). Поэтому в соответствии с п. 3 ст. 426 ГК РФ банк не может отказать клиенту в их совершении, если нет для этого препятствий легального или практического характера. В отношении кредитного договора также неоднократно предпринимались попытки доказать на практике, что банк не может отказать заемщику в выдаче кредита²³¹. Представляется, что указанная точка зрения неверна. Поскольку риск невозврата кредита всегда лежит исключительно на банке, то именно банк должен иметь возможность принять самостоятельное взвешенное решение, достоин ли потенциальный заемщик доверия, выдать ему кредит или отказать. В противном случае огромные суммы невозвращенных кредитов могут поставить под сомнение существование банковской системы Российской Федерации. Такая правовая позиция нашла отражение в законодательстве. Например, в соответствии с ч. 5 ст. 7 Закона о потребительском кредите, где предусмотрено, что «по результатам рассмотрения заявления заемщика о предоставлении потребительского кредита (займа) кредитор может отказать заемщику в заключении договора потребительского кредита (займа) без объяснения причин, если федеральными законами не предусмотрена обязанность кредитора мотивировать отказ от заключения договора». Современная судебная практика распространила указанный подход и на другие виды банковского кредита²³².

Следовательно, кредитный договор не является публичным договором.

Решение вопроса о том, является ли кредитный договор договором присоединения (ст. 428 ГК РФ), также представляется неоднозначным.

В соответствии с п. 1 ст. 428 ГК РФ основным признаком договора присоединения является особый порядок его заключения. Условия договора присоединения должны быть определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могут быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом.

Поскольку кредитные организации используют разработанные ими типовые формы кредитных договоров, в которые достаточно сложно внести изменения, то судебной практикой был сделан следующий двойственный вывод о допустимости квалификации кредитного договора в качестве договора присоединения. По мнению судебной практики, если при заключении кредитного договора заемщик был фактически лишен возможности влиять на содержание договора, проект которого был разработан банком и содержал в себе условия, существенным образом нарушающие баланс интересов сторон, суд вправе применить к такому договору положения ст. 428 ГК РФ (договор присоединения)²³³.

Отсюда следует, что в случаях, когда кредитный договор был заключен на основании формуляра, разработанного банком, он может быть признан договором присоединения. Если условия кредитного договора были согласованы с клиентом индивидуально, кредитный договор не может считаться договором присоединения.

Однако признание кредитного договора договором присоединения в случае его заключения на основании формуляра, разработанного банком, вызывает следующие возражения.

Из буквального толкования нормы п. 1 ст. 428 ГК РФ следует, что для признания какого-либо договора договором присоединения необходимо, чтобы слабая сторона могла либо полностью принять условия типового формуляра, либо полностью отказаться от заключения договора. В отношении кредитного договора этого не происходит, поскольку наряду с условиями, вырабатываемыми банками единолично и включенными в формуляры, всегда остаются условия, которые невозможно предусмотреть заранее и которые всегда согласовываются с заемщиком индивидуально.

Например, речь может идти о сумме кредита, о сроке пользования им, о цели кредитования и т. п. Эти условия включаются в кредитный договор по заявлению заемщика. Банк практически не оказывает никакого влияния на их содержание, поскольку только заемщик знает, сколько и на какие цели он собирается тратить заемные средства.

Следовательно, в большинстве случаев ст. 428 ГК РФ может быть распространена на кредитный договор только по аналогии закона.

Указанное несоответствие между понятием договора присоединения, сформулированным в ст. 428 ГК РФ, и реально складывающимися отношениями при заключении кредитных договоров заставили законодателя пойти по другому пути.

В соответствии со ст. 5 Закона о потребительском кредите договор потребительского кредита (займа) состоит из общих и индивидуальных условий. Общие условия договора потребительского кредита (займа) устанавливаются кредитором в одностороннем порядке в целях многократного применения. Таким образом, общие условия договора потребительского кредита (займа) имеют признаки договора присоединения, и поэтому к ним применяется ст. 428 ГК РФ.

Индивидуальные условия договора потребительского кредита (займа) согласовываются кредитором и заемщиком индивидуально.

Таким образом, можно предложить следующие ответы на вопрос, является ли кредитный договор договором присоединения.

Во-первых, когда условия кредитного договора вырабатываются с клиентом индивидуально, кредитный договор однозначно не может считаться договором присоединения.

Во-вторых, когда кредитный договор, за исключением договора потребительского кредита (займа), заключается банком на основании формуляра договора, разработанного банком, в котором большая часть условий формулируется банком единолично, а небольшая часть условий вырабатывается индивидуально, такой кредитный договор не является договором присоединения, поскольку отсутствуют признаки этого договора, установленные ст. 428 ГК РФ. Однако к такому договору допустимо применение ст. 428 ГК РФ по аналогии закона.

В-третьих, в соответствии со специальной нормой ст. 5 Закона о потребительском кредите (займе) общие условия договора потребительского кредита (займа) имеют признаки договора присоединения, и поэтому к ним применяется ст. 428 ГК РФ.

Целью кредитного договора является передача заемщику в собственность денег с условием возврата той же суммы денежных средств.

В отличие от договора займа, сторонами которого могут быть любые право- и дееспособные субъекты гражданского права, из п. 1 ст. 819 ГК РФ следует правило о специальном субъектном составе кредитного договора.

Сторонами кредитного договора могут быть: банк или иная кредитная организация (кредитор) и заемщик (должник). Следовательно, в качестве кредитора могут быть только те юридические лица, которые имеют соответствующую лицензию Банка России и вправе именоваться банком или иной кредитной организацией. Поэтому в отличие от договора займа, который может носить как предпринимательский, так и потребительский характер, кредитный договор — всегда предпринимательская сделка.

Из четырех имеющихся в настоящее время небанковских кредитных организаций правом предоставлять кредиты наделены только небанковские депозитно-кредитные кредитные организации в соответствии с Инструкцией Банка России от 21 ноября 2017 г. № 182-И «О допустимых сочетаниях банковских операций небанковских кредитных организаций, осуществляющих депозитно-кредитные операции, об обязательных нормативах небанковских кредитных организаций, осуществляющих депозитно-кредитные операции, и об осуществлении Банком России надзора за их соблюдением»²³⁴.

В случае заключения договора синдицированного кредита (займа) может возникать долевая множественность лиц на стороне кредитора.

Заемщиком является любой субъект гражданского права —
т. е. юридическое, физическое лицо или государство.

На стороне заемщика также может возникать множественность лиц. В отсутствие специальных предписаний закона банки редко выдают кредиты нескольким созаемщикам, что вряд ли можно признать обоснованным.

Нельзя согласиться с высказанным в литературе мнением, что супруги должны считаться созаемщиками в силу закона²³⁵. Если супруги не заключали кредитный договор совместно как созаемщики, то при обращении взыскания на общее имущество супругов по долгам одного супруга — заемщика применяется правило п. 2 ст. 45 СК РФ. Применительно к заемным обязательствам указанная нормы была истолкована Определением ВС РФ от 3 марта 2015 г. № 5-КГ14-162²³⁶ следующим образом. ВС РФ указал, что в случае заключения одним из супругов договора займа или совершения иной сделки, связанной с возникновением долга, такой долг может быть признан общим лишь при наличии обстоятельств, вытекающих из п. 2 ст. 45 СК РФ, бремя доказывания которых лежит на стороне, претендующей на распределение долга.

Таким образом, супруги не становятся автоматически созаемщиками. Необходимо либо совместное заключение кредитного договора в качестве созаемщиков, либо выполнение требований п. 2 ст. 45 СК РФ²³⁷.

В соответствии со ст. 820 ГК РФ кредитный договор в отличие от договора займа всегда должен быть заключен в письменной форме. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность кредитного договора. Такой договор считается ничтожным. Таким образом, кредитный договор является формальной сделкой.

Межбанковские кредитные договоры довольно часто заключаются не на традиционном бумажном носителе, подписанном двумя сторонами, а путем обмена сообщениями по интернету, S. W.I.F.T., Рейтер, телексу, факсу, телетайпу, телефону и т. п. Такие кредитные договоры должны заключаться во исполнение другого договора организационного типа, составленного в виде единого документа на бумажном носителе. Он необходим для того, чтобы стороны предварительно договорились о признании юридической силы последующих кредитных договоров, которые они намереваются заключать с использованием нетрадиционных видов связи. Чтобы правило ст. 820 ГК РФ не нарушалось, кредитный договор, заключенный, например, в электронной форме, должен отвечать правилам ГК о простой письменной форме сделки. Такой кредитный договор должен быть заключен путем обмена электронными сообщениями, имеющими форму документа и содержащими соответственно оферту и акцепт. Эти сообщения должны иметь достоверные подтверждения о том, что они исходят от стороны по договору, и содержать аналоги подписей авторов сообщений.

Технически возможно, например, заключение кредитных договоров в письменной форме с использованием телекоммуникационной системы S. W.I.F. T. Во-первых, ею разработаны стандартные формы сообщений, имеющие форму документа. Во-вторых, пользователи сети SWIFT имеют возможность получить от самой системы справки, идентифицирующие абонента — отправителя информации.

Аналогичным образом допустимо заключение кредитных договоров с использованием системы передачи финансовых сообщений (СПФС) Банка России — российской межбанковской системы передачи финансовой информации и совершения платежей, функционирующей на базе информационно-телекоммуникационной системы мегарегулятора²³⁸. Система функционирует в соответствии со ст. 46.1 Закона о Банке России и Указанием Банка России от 20 сентября 2019 г. № 5262-У «О порядке оказания Банком России услуг по передаче электронных сообщений по финансовым операциям российским юридическим лицам»²³⁹.

В банковской практике продолжается процесс внедрения информационных технологий, что приводит к усложнению правового обеспечения работы по заключению кредитных договоров. В частности, кредитные организации заинтересованы в переходе на электронный документооборот, в том числе путем заключения договоров в электронной форме²⁴⁰.

Форма договора потребительского кредита (займа) подчиняется специальным правилам, установленным Федеральным законом от 21 декабря 2013 г. № 353-ФЗ «О потребительском кредите (займе)»²⁴¹.

В соответствии со ст. 5 Закона о потребительском кредите договор потребительского кредита (займа) состоит из двух групп условий: из общих условий и индивидуальных условий, т. е. фактически из двух разных документов, составленных в письменной форме.

При этом общие условия договора потребительского кредита (займа) устанавливаются кредитором в одностороннем порядке в целях многократного применения. Общие условия договора потребительского кредита (займа) могут размещаться кредитором в местах оказания услуг (местах приема заявлений о предоставлении потребительского кредита (займа), в том числе в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет»).

Индивидуальные условия договора потребительского кредита (займа) согласовываются кредитором и заемщиком индивидуально. Перечень индивидуальных условий установлен ч. 9 ст. 5 Закона о потребительском кредите.

Кроме того, Законом о потребительском кредите (займе) устанавливаются и другие дополнительные требования к простой письменной форме договора потребительского кредита (займа).

Например, в соответствии с ч. 12 ст. 5 Закона о потребительском кредите (займе) индивидуальные условия договора потребительского кредита (займа) должны быть составлены только в виде таблицы, начиная с первой страницы договора потребительского кредита (займа), четким, хорошо читаемым шрифтом.

Табличная форма индивидуальных условий договора потребительского кредита (займа) установлена Указанием Банка России от 23 апреля 2014 г. № 3240-У «О табличной форме индивидуальных условий договора потребительского кредита (займа)»²⁴².

Полная стоимость потребительского кредита (займа) — дополнительная информация, которая рассчитывается на основе согласованных с заемщиком условий пользования потребительским кредитом (займом). ПСК размещается в квадратной рамке в правом верхнем углу первой страницы договора потребительского кредита (займа) перед таблицей, содержащей индивидуальные условия договора потребительского кредита (займа).

Правовая природа кредитного договора традиционно вызывает многочисленные споры.

Одни авторы рассматривают его как разновидность договора займа²⁴³. Другие исследователи полагают, что банковский кредитный договор следует считать самостоятельным договором²⁴⁴. Третьи квалифицируют кредитный договор как предварительный договор о заключении в будущем договора займа²⁴⁵. Четвертые делают вывод, что кредитный договор является разновидностью договора займа, однако в отличие от него может быть как реальным, так и консенсуальным²⁴⁶.

Указанный спор возник потому, что кредитный договор, с одной стороны, имеет одинаковую с договором займа экономическую природу и, соответственно, схожий правовой режим, а с другой стороны — достаточно много отличий. Даже те цивилисты, которые считали кредитный договор разновидностью договора займа, признавали его своеобразие. Так, Е. А. Флейшиц писала, что договор банковской ссуды является своеобразной разновидностью договора займа, которая сходна с договором займа лишь в одной черте: тот и другой обязывают должника к возврату поступившей в его распоряжение денежной суммы²⁴⁷.

Обобщение литературных источников, посвященных изучению правовой природы кредитного договора, позволяет выделить следующие аргументы против признания этого договора разновидностью договора займа.

Авторы, изучавшие правовую природу кредитного договора в советский период, т. е. до банковской реформы 90-х гг., и рассматривавшие договор банковской ссуды как особый самостоятельный договор, объясняли свою точку зрения, главным образом, особой ролью банка — органа государственного управления и хозяйствующего субъекта. Ввиду изменения экономических условий и правового положения кредитных организаций такая позиция потеряла актуальность.

Принципиальная невозможность признания кредитного договора разновидностью договора займа выводилась из определения последнего. Договор займа предполагает, что деньги или вещи, определяемые родовыми признаками, должны передаваться заемщику в собственность. При этом известно, что коммерческие банки выдают кредит в безналичном порядке. Безналичные деньги не имеют материальной формы и не являются вещами. Поэтому ранее считалось, что при предоставлении безналичного кредита нельзя говорить о передаче денег в собственность заемщика.

Иногда самостоятельный характер кредитного договора объясняется раздельным правовым регулированием указанного договора с договором займа. Однако такое положение существовало не всегда. Оно соответствовало ГК РСФСР 1964 г. (ст. 269–274 ГК РСФСР урегулирован договор займа, а ст. 393 ГК РСФСР — кредитование организаций) и существует в действующем законодательстве, где правовому регулированию кредитного договора и договора займа посвящены отдельные параграфы главы 42 ГК РФ. Между тем Основы гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1991 г. рассматривали заем и кредит как синонимы (ст. 113 Основ). Таким образом, рассматриваемый «топографический» аргумент в пользу признания самостоятельного характера кредитного договора является непоследовательным. Применительно к нормам действующего ГК РФ он, кроме того, не вполне логичен, учитывая, что помимо § 1 и 2, посвященных займу и кредиту, глава 42 ГК РФ содержит § 3, посвященный товарному и коммерческому кредиту. Следуя указанной выше логике, необходимо было бы признать, что помимо договора займа и кредитного договора существует еще два самостоятельных договора — договор товарного кредита и договор коммерческого кредита. Между тем их очевидное сходство не только с договором займа, но и с кредитным договором (ст. 819 ГК РФ) подтверждается нормами о распространении на них правового режима кредитного договора (ст. 822, п. 2 ст. 823 ГК РФ) и договора займа (п. 2 ст. 819, ст. 822, п. 2 ст. 823 ГК РФ).

Все перечисленные выше аргументы в пользу признания самостоятельности кредитного договора были признаны неубедительными по тем или иным причинам.

Представляется, что практически все особенности правового режима кредитного договора можно так или иначе подвести под частный случай договора займа.

Ранее такое отличие существовало, поскольку договор займа считался традиционно реальным договором, а кредитный договор сконструирован ГК РФ как консенсуальный. Причем это отличие кредитного договора от договора займа появилось не одновременно со вступлением в силу второй части ГК РФ в 1996 г. Вопрос о том, является ли кредитный договор реальным или консенсуальным и, соответственно, относится ли он к числу одностороннеобязывающих или двустороннеобязывающих договоров, широко обсуждался в правовой литературе советского периода. То или иное решение этого вопроса, — пишет Э. Г. Полонский, — имеет не только теоретический, но и большой практический смысл: признание договора реальным и одностороннеобязывающим привело бы нас к признанию того, что банк не имеет обязанности перед хозорганом по выдаче ссуды, что автоматически вызывало бы умаление прав хозоргана.

Действующее законодательство изменило природу договора займа. В соответствии со ст. 807 ГК РФ в редакции Федерального закона от 26 июля 2017 г. № 212-ФЗ, договор займа может быть как реальным, так и консенсуальным.

Позиция законодателя, который с момента вступления в силу Федерального закона от 26 июля 2017 г. № 212-ФЗ превратил традиционно реальный договор займа в консенсуальный или реальный в зависимости от выбора его сторон, является не случайной. Она объясняется тем, что договор займа является родовой договорной конструкцией для целого ряда разновидностей заемно-кредитных обязательств, порождаемых кредитным договором, договором товарного кредита, договором коммерческого кредита. Следовательно, договор займа должен быть сконструирован так, чтобы он мог объединить все эти разновидности, и для каждого из указанных договорных видов предусмотреть общие нормы. Учитывая, что все указанные разновидности договора займа являются консенсуальными договорами, договор займа также приобрел это свойство. Поэтому в настоящий момент не возникает сомнения, что кредитный договор является консенсуальным подвидом договора займа наряду с другими перечисленными выше договорами.

Вместе с тем любая разновидность договора всегда отличается от своей родовой материнской конструкции договора, поскольку именно такие отличия способны обосновать существование разновидности.

Кредитный договор — это договор займа, специально написанный для случая, когда займодавцем является кредитная организация. Поэтому кредитный договор отличается от договора займа правовым режимом, который, в свою очередь, различается с общими правилами о договоре займа. Экономическая же природа общественных отношений, оформляемых договором займа и кредитным договором, является одинаковой.

Поскольку правовая цель кредитного договора полностью соответствует договору займа, обоснован вывод, что это один и тот же договорный тип. Таким образом, договор займа по действующему законодательству может быть составлен как реальный, так и консенсуальный, а кредитный договор — только как консенсуальный, то обоснован вывод, что кредитный договор представляет собой коммерциализированную консенсуальную разновидность договора займа.

§ 3. Условия кредитного договора

Кредитный договор содержит несколько групп условий, которые различаются в зависимости от вида кредита и категории заемщика.

Например, кредитный договор, который предусматривает предоставление кредита юридическому лицу, может включать следующие группы условий:

– предмет договора;

– условие о вознаграждении за пользование кредитом;

– условие о порядке предоставления кредита;

– условие об обеспечении кредита;

– условие о цели кредита;

– условия о сроках и порядке возврата кредита и выплаты процентов за пользование кредитом;

– условия об ответственности по кредитному договору.

Для определения категории существенных условий кредитного договора необходимо уточнить содержание понятия «существенные условия кредитного договора».

Исходя из нормы абзаца второго п. 1 ст. 432 ГК РФ, существенные условия любого договора подразделяются на три группы:

– во-первых, условия, которые названы существенными в законе или иных правовых актах. Одним из таких условий, общим для всех договоров, в п. 1 ст. 432 ГК РФ назван предмет договора;

– во-вторых, такие условия, которые необходимы для договора данного вида. Речь идет об условиях, без которых конкретный договорный тип не может существовать; и

– в-третьих, условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

При таком широком, субъективном, понимании термина «существенные условия договора» нельзя перечислить все существенные условия для признания заключенным договора определенного типа. Это необходимо, например, для решения вопроса о том, какой минимально необходимый перечень условий стороны должны были согласовать, чтобы договор определенного типа можно было бы считать заключенным. Их перечень будет всегда разным, поскольку невозможно заранее предположить, какие условия могут быть включены в договор по требованию одной из его сторон. Перечень существенных условий, содержащийся в п. 1 ст. 432 ГК РФ, был определен законодателем с единственной практической целью — определить момент заключения любого конкретного консенсуального договора.

Здесь речь идет о так называемой «широкой» концепции «существенных условий» договора, что можно также назвать существенными условиями договора в субъективном смысле.

Иными словами, консенсуальный договор следует считать заключенным только с того момента, когда стороны договорились по всем условиям этого договора, включая те из них, которые являются необычными, случайными для договора соответствующего типа, однако были согласованы по требованию стороны. В этом смысле все условия конкретного консенсуального договора, заключенного сторонами на практике, следует считать существенными для решения вопроса о моменте его заключения. Как известно, для заключения реального договора требуется не только согласование указанных условий, но и передача вещи.

Однако перечень условий, входящих в категорию существенных условий, видоизменяется, когда законодатель ставит иную цель — определить минимально необходимый перечень условий договора соответствующего типа, чтобы его можно было считать заключенным. Для определения существенных условий договорного типа в объективном смысле достаточно просто ознакомиться с законодательством. Представляется, что в указанном смысле к категории существенных условий следует отнести предмет договора и те условия, которые названы существенными в законе, либо необходимы для существования договора определенного типа. В этом случае речь идет о так называемой «узкой» концепции существенных условий договора, или о существенных условиях договора в объективном смысле.

При определении перечня существенных условий кредитного договора будем исходит из описанной выше «узкой» концепции существенных условий.

Современная судебная практика, напротив, называет чрезмерно широкий перечень существенных условий кредитного договора.

Так, например, суды признали в качестве существенных следующие условия кредитного договора:

– условие о размере выдаваемого кредита²⁴⁸;

– условие о порядке выдачи кредита²⁴⁹;

– срок выдачи кредита²⁵⁰;

– порядок возврата кредита²⁵¹;

– размер платы за кредит²⁵².

Аналогичный подход к определению существенных условий был высказан в доктрине. Так, с точки зрения В. В. Витрянского, к существенным условиям кредитного договора относятся условия, определяющие предмет договора: сумма кредита, порядок и срок (сроки) его предоставления заемщику; сроки и порядок возврата кредитору полученной суммы, размер процентов за пользование кредитом и порядок их уплаты заемщиком²⁵³.

Указанный широкий подход судебной практики и доктрины к определению существенных условий кредитного договора непосредственно связан с редакцией ст. 30 Закона о банках.

В силу ч. 2 ст. 30 Закона о банках в договоре должны быть указаны процентные ставки по кредитам и вкладам (депозитам), стоимость банковских услуг и сроки их выполнения, в том числе сроки обработки платежных документов, имущественная ответственность сторон за нарушения договора, включая ответственность за нарушение обязательств по срокам осуществления платежей, а также порядок его расторжения и другие существенные условия договора.

Представляется, однако, что в ст. 30 Закона о банках речь идет не о категории существенных условий банковских договоров, предусмотренных в законе, а просто о важных, с точки зрения законодателя, условиях. На это указывают слова, подчеркивающие незамкнутый характер таких условий и отсутствие точной привязки к конкретному договорному типу. Представляется, что термин «существенные условия» употреблен в ст. 30 Закона о банках по недоразумению.

С точки зрения указанной выше «узкой» концепции существенных условий является обоснованным вывод, что единственным существенным условием кредитного договора является его предмет²⁵⁴. Недостаток согласования всех остальных условий (о сроках и порядке выдачи кредита, о сроках и порядке возврата кредита и размере процентной ставки) может быть восполнен применением диспозитивных норм ГК РФ.

Однако понятие предмета кредитного договора также нуждается в уточнении. Так, по мнению В. В. Витрянского, предметом кредитного договора являются действия банка-кредитора по предоставлению заемщику определенной денежной суммы в качестве кредита (обязательство на стороне кредитора) и действия заемщика по возврату полученной суммы кредита и уплате банку вознаграждения в виде процентов за пользование кредитом (обязательство на стороне заемщика)²⁵⁵.

Далее из указанной выше цитаты следует, что в понятие «предмет кредитного договора» рассматриваемый автор включает не только сумму кредита, но также проценты, сроки выдачи и возврата кредита, а также порядок выдачи и возврата кредита. Таким образом, в понятие предмета договора оказались вовлеченными все условия кредитного договора, что необоснованно.

Представляется, что в предмет кредитного договора следует включать основной объект обязательства кредитора и заемщика, а именно: действия кредитора по предоставлению суммы кредита заемщика и действия заемщика по ее возврату.

При отсутствии соглашения сторон относительно предмета кредитного договора его следует считать незаключенным. Однако такой вывод применим только к кредитному договору, но не к другим заемным обязательствам, которые оформлены иными видами договоров.

Так, на практике возник вопрос, допустимо ли признавать заключенным кредитный договор, в котором одновременно присутствуют следующие две особенности:

– предмет договора определен недостаточно конкретно: «не более такой-то суммы»;

– кредитор передал заемщику определенную сумму кредита в пределах согласованного договором лимита, что оформлено соответствующими документами (например, выпиской по банковскому счету заемщика или расходным кассовым ордером).

Таким образом, недостающее условие кредитного договора было впоследствии конкретизировано сторонами в момент передачи предмета договора, однако в договоре нет четкого условия о том, какую сумму заемщик обязан возвратить займодавцу.

Представляется, что в рассматриваемом случае стороны согласовали условие о лимите кредитования в виде лимита выдачи. Ниже будет показано, что договор об открытии кредитной линии не всегда является кредитным договором с точки зрения своей правовой природы. Поэтому конкретная сумма кредита не может быть рассмотрена как предмет этого договора. Такого же вывода придерживается и судебная практика²⁵⁶.

Кредит может быть предоставлен только деньгами в рублях и в иностранной валюте. Использование иностранной валюты в качестве предмета кредитного договора ограничено также ст. 317 ГК.

При этом следует различать два разных случая:

– когда иностранная валюта используется в составе косвенной валютной оговорки (п. 2 ст. 317 ГК РФ);

– когда иностранная валюта используется в качестве предмета кредита (займа) (п. 3 ст. 317 ГК РФ).

В первом случае валютой долга будет назначена иностранная валюта, а валютой платежа — российские рубли. Пунктом 17 Обзора практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с применением законодательства о валютном регулировании и валютном контроле, сообщенного Информационным письмом ВАС РФ от 31 мая 2000 г. № 52, предусмотрено, что Закон о валютном регулировании рассматривает как валютную операцию платеж, а не гражданско-правовые сделки, послужившие основанием его совершения. Договоры займа (кредитные договоры), включающие косвенную валютную оговорку, предусматривают предоставление и возврат суммы кредита (займа) в российских рублях. Иностранная валюта служит лишь способом исчисления рублевого эквивалента кредита (займа). Таким образом, предметом кредитного договора (договора займа) в данном случае следует считать сумму в российских рублях, и, следовательно, Закон о валютном регулировании на такие сделки не распространяется.

Во втором случае валютой долга и валютой платежа будет назначена иностранная валюта. Именно заключение таких кредитных договоров в иностранной валюте приводит к возникновению денежного валютного обязательства, правовой режим которого определяется не только общими нормами ГК РФ, но и специальными нормами Закона о валютном регулировании.

Действующее валютное законодательство установило следующий правовой режим кредита в иностранной валюте.

Из ст. 9 Закона о валютном регулировании следует, что кредитный договор (договор займа), предусматривающий предоставление его суммы в иностранной валюте, не может быть заключен между резидентами РФ. Однако законодательство предусмотрело два исключения.

Во-первых, в соответствии с ч. 3 ст. 9 Закона о валютном регулировании без ограничений могут осуществляться валютные операции, связанные с получением и возвратом кредитов, уплатой сумм процентов и штрафных санкций по соответствующим договорам между резидентами и уполномоченными банками.

Во-вторых, в соответствии с ч. 2 ст. 9 Закона о валютном регулировании и Указанием ЦБ от 28 апреля 2004 г. № 1425-У «О порядке осуществления валютных операций между уполномоченными банками»²⁵⁷ допустимо заключение межбанковских кредитных договоров между двумя уполномоченными банками.

Предоставление займов (кредитов) между резидентами и нерезидентами действующим валютным законодательством не запрещено (ст. 6 Закона о валютном регулировании).

Однако подлежат валютному контролю:

– валютные операции, заключающиеся в осуществлении расчетов и переводов при предоставлении резидентами займов в иностранной валюте и в валюте РФ нерезидентам; а также

– валютные операции, совершаемые при получении резидентами кредитов и займов в иностранной валюте и в валюте РФ от нерезидентов по кредитным договорам и договорам займа, заключенным между резидентом и нерезидентом.

Для целей осуществления валютного контроля резиденты обязаны выбрать уполномоченный банк (агент валютного контроля) и выполнить все требования Инструкции Банка России от 16 августа 2017 г. № 181-И «О порядке представления резидентами и нерезидентами уполномоченным банкам подтверждающих документов и информации при осуществлении валютных операций, о единых формах учета и отчетности по валютным операциям, порядке и сроках их представления»²⁵⁸.

Сделанный выше вывод о том, что единственным существенным условием кредитного договора является его предмет, является справедливым в качестве общего правила.

В соответствии с ч. 6 ст. 7 Закона о потребительском кредите договор потребительского кредита считается заключенным, если между сторонами договора достигнуто согласие по всем индивидуальным условиям. Учитывая, что под существенными условиями договора, следует понимать условия, без согласования которых договор не может считаться заключенным (п. 1 ст. 432 ГК РФ), обоснован вывод, что индивидуальные условия договора потребительского кредита (займа) следует считать существенными условиями договора потребительского кредита (займа) в данном специальном случае.

Перечень индивидуальных условий договора потребительского кредита (займа) предусмотрен ч. 9 ст. 5 Закона о потребительском кредите (займе).

Условие о вознаграждении за пользование кредитом. В соответствии с п. 1 ст. 819 ГК РФ кредитный договор является возмездным, поскольку заемщик обязан уплатить проценты за пользование кредитом, а также предусмотренные кредитным договором иные платежи, в том числе связанные с предоставлением кредита.

Из указанной нормы следует, что вознаграждение за пользование кредитом подразделяется на две части.

Во-первых, условие о процентах, которое заемщик обязан уплатить кредитору в зависимости от времени пользования кредитом. При отсутствии в кредитном договоре условия о согласованном размере процентов этот недостаток воли сторон восполняется диспозитивной нормой ст. 809 ГК РФ.

Во-вторых, условие об уплате иных платежей, предусмотренных кредитным договором, размер которых не зависит от времени использования чужого капитала. Рассматриваемое условие может не согласовываться сторонами кредитного договора. В этом случае вознаграждение банка будет исчисляться только в процентах.

Проценты за пользование кредитом, предусмотренные п. 1 ст. 809 ГК РФ, являются математическим способом исчисления вознаграждения, которое следует уплатить за пользование чужим капиталом. Конкретная сумма процентов за пользование банковским кредитом, подлежащая уплате за соответствующий период кредитования, зависит от времени использования суммы кредита.

В соответствии с п. 2 ст. 809 ГК РФ размер процентов за пользование займом (кредитом) может быть установлен в договоре с применением ставки в процентах годовых в виде фиксированной величины, с применением ставки в процентах годовых, величина которой может изменяться в зависимости от предусмотренных договором условий, в том числе в зависимости от изменения переменной величины, либо иным путем, позволяющим определить надлежащий размер процентов на момент их уплаты.

При отсутствии условия о размере процентов за пользование банковским кредитом, они определяются по правилу п. 1 ст. 809 ГК РФ. В этом случае предполагается, что заемщик должен уплатить займодавцу проценты в размере ключевой ставки Банка России, действовавшей в соответствующие периоды.

Из общих норм ст. 809 и 819 ГК РФ следует, что размер процентов за пользование кредитом должен устанавливаться в договоре на основании свободного волеизъявления сторон.

До недавнего времени законодательство не устанавливало каких-либо специальных ограничений размера процентов за пользование кредитом.

Действующее законодательство содержит такие ограничения.

Во-первых, в соответствии с п. 5 ст. 809 ГК РФ размер процентов за пользование займом по договору займа, заключенному между гражданами или между юридическим лицом, не осуществляющим профессиональной деятельности по предоставлению потребительских займов, и заемщиком-гражданином, в два и более раза превышающий обычно взимаемые в подобных случаях проценты и поэтому являющийся чрезмерно обременительным для должника (ростовщические проценты), может быть уменьшен судом до размера процентов, обычно взимаемых при сравнимых обстоятельствах.

Во-вторых, предельный размер процентов за пользование банковским кредитом по договору потребительского кредита (займа) косвенно ограничивается путем ограничения полной стоимости кредита (займа), в состав которой проценты за пользование кредитом включены как ее составная часть (ст. 6 Федерального закона о потребительском кредите).

В соответствии с ч. 8 ст. 6 Закона о потребительском кредите Банк России в установленном им порядке ежеквартально рассчитывает и опубликовывает среднерыночное значение полной стоимости потребительского кредита (займа) в процентах годовых по категориям потребительских кредитов (займов), определяемым Банком России, не позднее чем за сорок пять календарных дней до начала квартала, в котором среднерыночное значение полной стоимости потребительского кредита (займа) в процентах годовых подлежит применению. Определение среднерыночного значения полной стоимости потребительского кредита (займа) осуществляется в соответствии с Указанием Банка России от 1 апреля 2019 г. № 5112-У «О порядке определения Банком России категорий потребительских кредитов (займов) и о порядке ежеквартального расчета и опубликования среднерыночного значения полной стоимости потребительского кредита (займа) в процентах годовых»²⁵⁹. В случаях, не указанных в этом нормативном акте Банка России, условие о размере процентной ставки за пользование кредитом вырабатывается сторонами на основе свободного волеизъявления и не ограничивается нормативно.

Однако указанная свобода договора все же не означает, что на практике не возникает вопросов относительно необоснованности чрезвычайно высоких процентных ставок за пользование кредитом (займом) в случаях, когда закон не ограничивает волю сторон.

Поскольку проценты по кредитному договору, как было указано выше, являются платой за пользование чужим капиталом, то их размер не может быть уменьшен судом в порядке ст. 333 ГК РФ. В этом случае заемщик, защищая свои интересы, может только сослаться на злоупотребление правом со стороны заимодавца. Соответственно в судебной практике возник вопрос, можно ли считать чрезмерно высокий процент по кредитному договору (договору займа) одной из форм злоупотребления правом.

Судебная практика по указанному вопросу противоречива.

Во-первых, отдельные суды придерживаются мнения о том, что применение в кредитном договоре (договоре займа) чрезмерно высокого процента за пользование заемными средствами является злоупотреблением правом, и суд вправе уменьшить размер процента²⁶⁰.

Во-вторых, отдельные суды придерживается мнения, что применение высокого процента за пользование заемными средствами не является злоупотреблением правом²⁶¹.

В-третьих, имеются примеры, когда суды признают, что установление высокого процента за пользование заемными средствами не является злоупотреблением правом, если не доказано включение этого условия в договор по настоянию заимодавца²⁶².

В соответствии с п. 2 ст. 809 ГК РФ размер процентов за пользование кредитом (займом) может быть установлен в договоре с применением ставки в процентах годовых в виде фиксированной величины, с применением ставки в процентах годовых, величина которой может изменяться в зависимости от предусмотренных договором условий, в том числе в зависимости от изменения переменной величины, либо иным путем, позволяющим определить надлежащий размер процентов на момент их уплаты.

Таким образом, общепринятой «единицей измерения» процентов за пользование кредитом являются «годовые проценты», т. е. определенная сумма, которую надо заплатить банку (займодавцу), если пользоваться его средствами в течение всего года. На практике срок пользования кредитом отличается от годичного периода, например, может быть гораздо короче. Поэтому фактически заемщики уплачивают проценты за каждый день пользования средствами банка. Чтобы узнать сумму процентов, начисленную на конкретную задолженность за период менее года, годовую процентную ставку необходимо разделить на фактическое количество дней в году, затем умножить на сумму задолженности и на фактическое количество дней пользования кредитом.

Начисление процентов может осуществляться одним из четырех способов: по формулам простых процентов и по формуле сложных процентов с использованием фиксированной либо переменной (или плавающей) процентной ставки.

Под фиксированной процентной ставкой следует понимать определенную и неизменную величину процентной ставки, например, 10 процентов годовых.

Под переменной процентной ставкой следует понимать определимую величину процентов, абсолютное значение которой зависит от указанной в договоре базы. Например, в договоре может быть указано, что заемщик обязан платить проценты в размере ключевой ставки Банка России, увеличенной на 5 процентных пунктов.

Начисление процентов по формуле простых процентов означает, что проценты, подлежащие выплате заемщику, должны начисляться только на сумму основного долга и не могут начисляться на сумму ранее начисленных, но не выплаченных процентов.

Начисление процентов по формуле сложных процентов означает, что оно осуществляется не только на сумму основного долга, но и на сумму начисленных, но не выплаченных процентов. Применение указанного механизма ограничено п. 2 ст. 317.1 ГК РФ. Указанной нормой предусмотрено, что условие обязательства, предусматривающее начисление процентов на проценты, является ничтожным, за исключением условий обязательств, возникающих из договоров банковского вклада или из договоров, связанных с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности.

Отсюда следует, что условие о начислении процентов на невыплаченные в срок проценты за пользование банковским кредитом возможно только в договорах с заемщиками — коммерческими юридическими лицами, либо с гражданами-предпринимателями, заключенными для целей финансирования их предпринимательской деятельности.

Следует иметь в виду, что ограничение, установленное п. 2 ст. 317.1 ГК РФ, регулирует только порядок начисления вознаграждения по денежным обязательствам (или платы за чужой капитал), которое исчисляется в форме процентов, но не касается неустойки, которая имеет иную правовую природу, но также исчисляется в процентах.

Пунктом 53 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 марта 2016 г. № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств»²⁶³ определена правовая природа процентов за пользование денежными средствами. Им предусмотрено, что в отличие от процентов, предусмотренных п. 1 ст. 395 ГК РФ, проценты, установленные ст. 317.1 ГК РФ, не являются мерой ответственности, а представляют собой плату за пользование денежными средствами. В связи с этим при разрешении споров о взыскании процентов суду было рекомендовано установить, является требование истца об уплате процентов требованием платы за пользование денежными средствами (ст. 317.1 ГК РФ) либо требование заявлено о применении ответственности за неисполнение или просрочку исполнения денежного обязательства (ст. 395 ГК РФ). Начисление с начала просрочки процентов по ст. 395 ГК РФ не влияет на начисление процентов по ст. 317.1 ГК РФ.

Поэтому в кредитном договоре с потребителем нельзя предусмотреть, что на сумму неуплаченных процентов за пользование кредитом должны начисляться дополнительные проценты, которые также являются платой за пользование невыплаченным денежным долгом. Однако вполне допустимо предусмотреть, что за несвоевременную уплату процентов должник обязан уплатить кредитору неустойку, которая является формой гражданско-правовой ответственности, и, следовательно, имеет природу, отличную от природы денежного обязательства, для которого установлено ограничение п. 2 ст. 317.1 ГК РФ.

Вопрос о праве банка на одностороннее изменение процентной ставки за пользование кредитом может быть решен по-разному в зависимости от субъектного состава кредитного договора.

В случае заключения кредитных договоров с юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями решение вопроса о праве банка на одностороннее изменение размера процентных ставок за пользование кредитом должно основываться на общих нормах об изменении договорных обязательств.

ГК РФ предусматривает два различных правила изменения кредитного договора:

1) ст. 450 ГК РФ содержит два разных способа изменения договора. Соответственно договор может быть изменен:

– во-первых, по соглашению сторон (п. 1);

– во-вторых, по решению суда (п. 2).

Сторона, желающая обратиться к судебной процедуре, получает право инициировать ее только в перечисленных в п. 2 ст. 450 ГК РФ ситуациях:

– при существенном нарушении договора другой стороной;

– в иных случаях, предусмотренных ГК РФ, другими законами или договором;

2) особенность изменения процентных ставок за пользование кредитом на практике состоит в том, что банки никогда не обращались в суд с тем, чтобы увеличить проценты за пользование кредитом. Обычно они направляли заемщику соответствующее письмо и считали договор измененным. В практике был случай, когда заемщик, получивший такое уведомление, отказался платить проценты по измененной процентной ставке, сославшись на норму п. 2 ст. 450 ГК РФ об исключительно судебном порядке изменения договора.

Ранее сложившаяся судебная практика считала указанную правовую позицию банков законной, если порядок изменения процентной ставки во внесудебном порядке был заранее согласован в договоре, при условии, что заемщик являлся юридическим лицом или гражданином-предпринимателем²⁶⁴.

Изменения, внесенные в ГК РФ Федеральным законом от 8 марта 2015 г. № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации», легализовали практику внесудебного изменения договора, заключенного в предпринимательских отношениях.

В соответствии с п. 2 ст. 310 ГК РФ одностороннее изменение условий обязательства, связанного с осуществлением всеми его сторонами предпринимательской деятельности, допускается в случаях, предусмотренных ГК РФ, другими законами, иными правовыми актами или договором.

Порядок применения указанной нормы установлен ст. 450.1 ГК РФ.

Судебная практика толкует указанные нормы как правила об одностороннем внесудебном изменении условий договора в случаях, предусмотренных в договоре между предпринимателями. В соответствии с абзацем вторым п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 ноября 2016 г. № 54 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении» в силу п. 1 ст. 450.1 ГК РФ право на одностороннее изменение условий договорного обязательства может быть осуществлено управомоченной стороной путем соответствующего уведомления другой стороны. Договор изменяется с момента, когда данное уведомление доставлено или считается доставленным по правилам ст. 165.1 ГК РФ, если иное не предусмотрено ГК РФ, другими законами, иными правовыми актами или условиями сделки либо не следует из обычая или из практики, установившейся во взаимоотношениях сторон.

Поэтому банки продолжают включать в типовые формы кредитных договоров условия о своем праве изменять процентную ставку за пользование кредитом в одностороннем порядке в связи с изменившимися экономическими условиями, например, в связи с изменением ставки рефинансирования Банка России.

Интересно, что несмотря на однозначно положительную позицию законодателя о праве банков на одностороннее внесудебное изменение процентных ставок за пользование банковским кредитом, судебная практика продолжает оставаться неунифицированной.

По мнению ряда судов, банки вправе изменять в одностороннем внесудебном порядке процентные ставки за пользование кредитом, если это право предусмотрено в кредитных договорах с заемщиками-юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями²⁶⁵. Другие суды считают такую практику незаконной²⁶⁶.

Вместе с тем очевидно, что количество постановлений судов, подтверждающих законный характер практики банков по изменению процентных ставок путем направления заемщикам соответствующих уведомлений, значительно превышает отрицательные решения.

Поэтому право банков на одностороннее изменение размера процентной ставки за пользование кредитом по договорам, заключенным с юридическими лицами и гражданами-предпринимателями в случаях, предусмотренных этими договорами, бесспорно вытекает из п. 1 ст. 450 ГК РФ и ст. 310 ГК РФ.

Представляется, однако, что такая позиция законодателя является необоснованной, поскольку нарушает известный принцип договорного права — Pacta sunt servanda²⁶⁷.

В случае заключения кредитных договоров с гражданами-потребителями решение вопроса о праве банка на одностороннее изменение процентной ставки за пользование банковским кредитом должно быть основано на общих нормах договорного права и специальных нормах Закона о потребительском кредите.

В соответствии с п. 1 ст. 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных ГК РФ, другими законами или иными правовыми актами. Из п. 2 ст. 310 ГК РФ вытекает, что право на одностороннее внесудебное изменение условий заключенного договора может быть предоставлено договором лишь стороне, не осуществляющей предпринимательской деятельности, за исключением случаев, когда законом или иным правовым актом предусмотрена возможность предоставления договором такого права другой стороне.

Таким образом, возможность изменения процентной ставки в случаях, установленных в кредитном договоре с потребителем, определяется исключительно специальным законодательством.

В действующем законодательстве имеется две специальных нормы, которые решают рассматриваемую проблему.

Из ч. 4 ст. 29 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» следует, что кредитная организация не вправе в одностороннем порядке увеличить размер процентов и (или) изменить порядок их определения в кредитных договорах, заключенных с гражданами-потребителями, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом.

Из ч. 16 ст. 5, а также из ч. 3 ст. 9 Закона о потребительском кредите следует, что кредитор вправе в одностороннем порядке уменьшить постоянную процентную ставку либо использовать переменную процентную ставку, которая изменяется (уменьшается либо увеличивается) автоматически при изменении базового показателя, к которому она привязана.

В соответствии с ч. 3, 4 и 5 ст. 9 Закона о потребительском кредите кредитор обязан уведомить заемщика о том, что значение переменной величины, по которой рассчитывается процентная ставка, может изменяться не только в сторону уменьшения, но и в сторону увеличения, а также о том, что изменение значений переменной величины в прошлых периодах не свидетельствует об изменении значений этой переменной величины в будущем.

Таким образом, на сегодняшний день банки лишены права включать в договоры потребительского кредита условие о своем праве на одностороннее увеличение размера постоянной процентной ставки за пользование кредитом, которое может быть реализовано во внесудебном порядке (путем направления заемщику соответствующего уведомления), поскольку законом такое право не предусмотрено.

Однако банки вправе увеличивать процентную ставку за пользование потребительским кредитом по соглашению сторон (п. 1 ст. 450 ГК РФ) либо в судебном порядке путем предъявления иска в случае существенного нарушения заемщиком кредитного договора (подп. 1 п. 2 ст. 450 ГК РФ).

Из п. 1 ст. 819 ГК РФ следует, что в случаях, предусмотренных кредитным договором, помимо процентов за пользование кредитом заемщик может быть обязан уплатить иные платежи, в том числе связанные с предоставлением кредита.

Иные платежи по кредитному договору чаще всего называются комиссиями, или непроцентными платежами²⁶⁸. В отличие от банковских процентов их абсолютное значение не зависит от периода пользования банковским кредитом.

Непроцентные платежи, связанные с предоставлением потребительского кредита (займа), должны быть включены в полную стоимость кредита (займа). Их перечень определен ст. 6 Закона о потребительском кредите лишь примерно.

Например, в соответствии с п. 5 ч. 4 ст. 6 Закона о потребительском кредите к числу таких платежей относятся, например, платежи в пользу третьих лиц, если обязанность заемщика по уплате таких платежей следует из условий договора потребительского кредита (займа), в котором определены такие третьи лица, и (или) если выдача потребительского кредита (займа) поставлена в зависимость от заключения договора с третьим лицом.

В соответствии с ч. 5 ст. 6 Закона о потребительском кредите в расчет полной стоимости потребительского кредита (займа) не включаются:

1) платежи заемщика, обязанность осуществления которых заемщиком следует не из условий договора потребительского кредита (займа), а из требований федерального закона;

2) платежи, связанные с неисполнением или ненадлежащим исполнением заемщиком условий договора потребительского кредита (займа);

3) платежи заемщика по обслуживанию кредита, которые предусмотрены договором потребительского кредита (займа) и величина и (или) сроки уплаты которых зависят от решения заемщика и (или) варианта его поведения;

4) платежи заемщика в пользу страховых организаций или иностранных страховых организаций, имеющих право в соответствии с Законом Российской Федерации от 27 ноября 1992 г. № 4015-1 «Об организации страхового дела в Российской Федерации»²⁶⁹ осуществлять страховую деятельность на территории Российской Федерации, при страховании предмета залога по договору залога, обеспечивающему требования к заемщику по договору потребительского кредита (займа);

5) платежи заемщика за услуги, оказание которых не обусловливает возможность получения потребительского кредита (займа) и не влияет на величину полной стоимости потребительского кредита (займа) в части процентной ставки и иных платежей, при условии, что заемщику предоставляется дополнительная выгода по сравнению с оказанием таких услуг на условиях публичной оферты и заемщик имеет право отказаться от услуги в течение четырнадцати календарных дней с возвратом части оплаты пропорционально стоимости части услуги, оказанной до уведомления об отказе. Указанные платежи могут быть согласованы в договорах потребительского кредита (займа) в силу прямого указания закона.

В кредитных договорах, заключаемых с заемщиками — юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями, кредитные организации не обязаны указывать полную стоимость кредита. Поэтому вознаграждение за пользование банковским кредитом чаще всего по-прежнему состоит из двух частей: процентов и непроцентных дополнительных платежей.

В связи с этим особую актуальность приобретает проблема определения законности указанных дополнительных платежей, которая в настоящее время приобрела спорный характер.

Судебная практика по указанному вопросу не является единообразной. По мнению арбитражных судов, условия кредитного договора об уплате комиссии за совершение стандартных действий, без которых банк не смог бы заключить и исполнить договор, недействительны²⁷⁰.

Например, суды признали незаконным включение в кредитные договоры следующих видов дополнительных платежей:

– комиссии за ведение ссудного счета²⁷¹;

– комиссии за выдачу кредита и за рассмотрение кредитной заявки²⁷².

Однако имеются примеры, когда суды признают комиссию за выдачу кредита законной²⁷³. В этом случае суды, как правило, делают вывод о том, что указанные комиссии фактически являются частью банковских процентов, которые в этом случае оказались искусственно заниженными.

Например, суды сделали вывод о том, что банк вправе получить вознаграждение за ведение ссудного счета, а также иные комиссии, обязанность по уплате которых является периодической, а сумма определяется как процент от остатка задолженности заемщика перед банком на дату платежа, если соответствующее условие включено в кредитный договор²⁷⁴.

Под термином «порядок предоставления кредита» следует понимать установленный законом или договором механизм предоставления кредита, включающий: способ расчетов по кредитному договору, условие о единовременном предоставлении кредита в полной сумме или о выдаче кредита частями (траншами), об исполнении обязательства заемщику или третьему лицу по указанию заемщика и т. п.

Предоставление кредита банком следует рассматривать как частный случай расчетов, т. е. исполнения банком своего денежного обязательства перед заемщиком по кредитному договору.

Следовательно, для решения вопроса о том, какой способ расчетов необходимо избрать для предоставления кредита, следует применять нормы законодательства о расчетах.

Законодательством установлены разные нормы, регулирующие расчеты с участием граждан-потребителей и с участием юридических лиц и граждан-предпринимателей.

Способы расчетов по кредитному договору, заключенному банком
с заемщиком — физическим лицом. В соответствии со ст. 861 ГК РФ расчеты с участием граждан, не связанные с осуществлением ими предпринимательской деятельности, могут производиться наличными деньгами (ст. 140 ГК) без ограничения суммы или в безналичном порядке. Расчеты между юридическими лицами, а также расчеты с участием граждан, связанные с осуществлением ими предпринимательской деятельности, производятся в безналичном порядке. Расчеты между этими лицами могут производиться также наличными деньгами с учетом ограничений, установленных законом и принимаемыми в соответствии с ним банковскими правилами.

Таким образом, ст. 861 ГК РФ прямо не устанавливает, как должны осуществляться расчеты между банком, который является юридическим лицом, и гражданином-потребителем. Из анализа указанной нормы можно сделать вывод, что такие расчеты могут осуществляться как наличными деньгами, так и в безналичном порядке, если законодательством прямо не установлено иное.

Учитывая нечеткость указанной нормы, появилась неоднозначная судебная практика по рассматриваемой проблеме.

Арбитражные суды сделали вывод о том, что условие кредитного договора, заключенного банком с потребителем, о предоставлении банковского кредита путем зачисления его суммы на банковский счет заемщика, нарушает его права. Например, по мнению Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда, высказанному в Постановлении от 20 апреля 2018 г. по делу № А44-10785/2017²⁷⁵, приводится следующая аргументация.

«В силу положений ст. 37 Закона о защите прав потребителей оплата оказанных услуг (выполненных работ) производится посредством наличных или безналичных расчетов в соответствии с законодательством Российской Федерации. Между тем, как верно отмечено судом в обжалуемом решении, определяя в качестве порядка предоставления кредита безналичный способ его получения (путем перечисления суммы кредита на банковский счет № 1), кредитор исключает наличный способ получения кредита потребителем, что является ущемлением его прав. При этом суд обосновано отклонил ссылку общества на п. 17 ст. 5 Закона о потребительском кредите (займе), в котором предусмотрено, что в случае, если индивидуальными условиями договора потребительского кредита (займа) предусмотрено открытие кредитором заемщику банковского счета, все операции по такому счету, связанные с исполнением обязательств по договору потребительского кредита (займа), включая открытие счета, выдачу заемщику и зачисление на счет заемщика потребительского кредита (займа), должны осуществляться кредитором бесплатно. В данном случае управлением установлено, что условия рассматриваемых кредитных договоров и Правил кредитования (Общие условия) не содержат информации относительно бесплатности открытия банковского счета № 1».

Следовательно, по мнению суда, по рассматриваемому эпизоду имеется нарушение п. 2 ст. 16 Закона о защите прав потребителей.

Аналогичная правовая позиция была высказана и другими арбитражными судами²⁷⁶. Интересно, что суды усмотрели незаконный характер условия о зачислении суммы кредита на банковский счет заемщика потому, что в договоре отсутствовало дополнительное указание на возможность получения кредита наличными деньгами по требованию заемщика.

Прокуратура Обоянского района Курской области усмотрела нарушение прав заемщика-потребителя в кредитном договоре, заключенном с АО «Россельхозбанк», поскольку в нем было согласовано условие о предоставлении кредита в безналичном порядке путем его зачисления на вновь открываемый банковский счет заемщика.

По мнению прокуратуры, указанное условие договора потребительского кредита нарушает права потребителя на получение кредита непосредственно наличными деньгами, что вытекает из нормы п. 1 ст. 861 ГК РФ. Кроме того, обязательное открытие банковского счета нарушает права гражданина открывать счета по своему усмотрению в соответствии со ст. 30 Закона о банках.

Мнение прокуратуры было изложено в представлении прокурора от 28 сентября 2015 г. № 63-2015, направленном в банк.

АО «Россельхозбанк» обжаловал это представление в судебном порядке.

Решением Арбитражного суда Курской области от 27 февраля 2017 г., оставленным без изменения постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 мая 2017 г., постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 25 августа 2017 г., в удовлетворении требований было отказано.

25 декабря 2017 г. Верховный Суд Российской Федерации отказал в передаче кассационной жалобы банка для ее рассмотрения Судебной коллегией по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации. По мнению ВС РФ, судами не было допущено «существенного нарушения норм материального права, а также требований процессуального законодательства» (определение от 25 декабря 2017 г. № 310-КГ17-18628).

При принятии рассматриваемых постановлений суды ссылались на Положение Банка России от 31 августа 1998 г. № 54-П²⁷⁷, которое в настоящее время утратило силу.

В соответствии с п. 2.1.2 Положения № 54-П предоставление кредита заемщикам — физическим лицам должно было осуществляться банком либо путем разового зачисления денежных средств на банковский счет клиента, либо путем выдачи наличных денег через кассу банка.

Поскольку Положение № 54-П предусматривает два способа получения кредита физическими лицами, то, по мнению судов, включение в кредитный договор условия о безналичном порядке предоставления кредита нарушает Положение № 54-П и лишает потребителя права на получения кредита наличными деньгами.

Изложенная правовая позиция является спорной. Однако она подтверждена Верховным Судом Российской Федерации, что создает вероятность распространения такого подхода на практику всех судов Российской Федерации, несмотря на отмену Положения № 54-П.

Норма п. 2.1.2 Положения № 54-П фактически воспроизводила норму п. 1 ст. 861 ГК РФ, в соответствии с которой расчеты с участием граждан, не связанные с осуществлением ими предпринимательской деятельности, могут производиться наличными деньгами без ограничения суммы или в безналичном порядке.

Указанная норма является действующей. Она содержит диспозитивное правило, руководствуясь которым потребитель имеет право выбрать способ получения банковского кредита.

Однако законодательство не содержит прямого ответа на вопрос, в какой момент потребитель должен сделать выбор способа получения им банковского кредита: до заключения договора потребительского кредита, в договоре или непосредственно перед его получением в банке.

Ответить на поставленный вопрос допустимо путем буквального толкования нормы ч. 17 ст. 5 Закона о потребительском кредите. Ею предусмотрено, что в случае, если индивидуальными условиями договора потребительского кредита (займа) предусмотрено открытие кредитором заемщику банковского счета, все операции по такому счету, связанные с исполнением обязательств по договору потребительского кредита (займа), включая открытие счета, выдачу заемщику и зачисление на счет заемщика потребительского кредита (займа), должны осуществляться кредитором бесплатно.

Из указанной диспозитивной нормы следует, что кредитным договором может быть предусмотрено зачисление на банковский счет заемщика, открытый в банке-кредиторе. Следовательно, в кредитном договоре можно также предусмотреть предоставление кредита в наличной форме.

Таким образом, потребитель должен реализовать свое право на выбор способа получения кредита на стадии заключения договора потребительского кредита, что должно быть отражено в его индивидуальных условиях.

Поэтому не обосновано навязывать исключительно наличный порядок предоставления кредита, который:

– лишает потребителя права на получение кредита в безналичном порядке;

– может привести к ухудшению криминогенной обстановки;

– может привести к нарушениям Закона о борьбе с легализацией преступных доходов и т. п.

Способы расчетов по кредитному договору, заключенному банком с заемщиком — юридическим лицом и индивидуальным предпринимателем вытекают из правил, установленных п. 2 ст. 861 ГК РФ (с учетом Указания Банка России от 9 декабря 2019 г. № 5348-У «О правилах наличных расчетов»²⁷⁸).

Из указанных норм следует, что по общему правилу сумма кредита, причитающаяся заемщику — юридическому лицу или гражданину предпринимателю, должна быть зачислена на его банковский счет. Однако сумма кредита (либо ее часть) в размере, не превышающем 100 тыс. руб. либо сумму в иностранной валюте, эквивалентную 100 тыс. руб. по официальному курсу Банка России, может быть выплачена наличными денежными средствами.

Кредит может предоставляться в разовом порядке путем единовременного зачисления на банковский счет заемщика или единовременной выдачи наличными деньгами через кассу банка.

Однако чаще всего в кредитных договорах содержится условие о предоставлении кредита по частям, т. е. траншами.

В этом случае в кредитном договоре должны быть согласованы частные сроки кредитного договора — сроки выдачи кредита. Если количество отдельных траншей кредита достаточно велико, то стороны вправе согласовать график предоставления кредита либо предусмотреть, что очередные транши кредита должны выдаваться по заявлению заемщика.

По общему правилу, кредит предоставляется банком в пользу стороны, т. е. заемщика, заключившего с ним кредитный договор. Однако условиями кредитного договора может быть предусмотрено, что кредит должен быть предоставлен в пользу третьего лица по указанию заемщика.

Поскольку предоставление кредита в пользу юридических лиц практически всегда осуществляется путем зачисления его суммы на банковский счет, то практика предоставления кредита в пользу третьего лица получила название выдачи кредита «минуя расчетный счет заемщика».

В случае выдачи кредита «минуя расчетный счет заемщика» заемщик, который, например, является должником (покупателем, плательщиком) по договору поставки, на основании кредитного договора возлагает на банк исполнение собственной обязанности оплатить поставленный товар. В указанной ситуации возложение исполнения по основному договору на банк — сторону кредитного договора осуществляется на основании ст. 313 ГК РФ.

Условие кредитного договора о предоставлении кредита «минуя расчетный счет заемщика» ранее признавалось судами недействительным как противоречащие п. 2.1.1 Положения Банка России от 31 августа 1998 г. № 54-П «О порядке предоставления (размещения) кредитными организациями денежных средств и их возврата (погашения)»²⁷⁹. Однако в настоящее время указанное положение Банка России утратило силу. Иные препятствия для применения практики предоставления кредита с использованием конструкции ст. 313 ГК РФ не существует. Более того, в новой редакции ст. 807 ГК РФ содержится норма, которая прямо дозволяет совершение указанных действий.

В силу п. 5 ст. 807 ГК РФ сумма займа или другой предмет договора займа, переданные указанному заемщиком третьему лицу, считаются переданными заемщику. Норма п. 5 ст. 807 ГК РФ в части денежного займа может применяться и к кредитному договору в соответствии с п. 2 ст. 819 ГК РФ.

Таким образом, по действующему законодательству стороны кредитного договора вправе включать в кредитный договор условие о предоставлении суммы кредита не путем ее зачисления на банковский счет заемщика, а на банковский счет третьего лица, указанного заемщиком. В этом случае сумма кредита фактически предоставляется третьему лицу, но считается, что эта сумма юридически была предоставлена самому заемщику (fictio juris — лат. юридическая фикция) со всеми вытекающими из указанного юридического факта правовыми последствиями. Например, требование о возврате кредита банк должен предъявлять не к третьему лицу, а к заемщику.

В случае признания кредитного договора недействительным требование о возврате неосновательного обогащения банк также должен предъявлять к заемщику, который за его счет сберег свое имущество, а не к третьему лицу, получившему сумму кредита. Для третьего лица полученная сумма является платежом по основному договору, заключенному с заемщиком, плательщиком по которому назначен банк (ст. 313 ГК РФ). Следовательно, платеж, полученный третьим лицом, не может быть квалифицирован как неосновательный. По указанной причине третье лицо не должно считаться надлежащим ответчиком по иску банка о возврате неосновательно полученного имущества в случае признания кредитного договора недействительным.

Условие об обеспечении кредита не является обязательным условием каждого кредитного договора. Банк вправе предоставлять бланковые кредиты, т. е. кредиты, не имеющие обеспечения.

Вместе с тем наличие качественного обеспечения позволяет банкам отнести выданную ими ссуду к более высокой категории качества и, как следствие, сформировать резерв на возможные потери по ссудам в меньшем размере.

Условие о цели кредита также не является необходимым условием кредитного договора, кредит может быть и нецелевым.

Цель кредита — это определенные затраты заемщика, для финансирования которых он предоставляется. В качестве цели кредита может быть указано: покупка оборудования, квартиры, машины и пр., финансирование затрат на незавершенное производство строительно-монтажных работ, пополнение оборотных средств и т. п.

Цели использования полученных по кредитному договору средств могут быть любыми, если они не противоречат закону и не нарушают его²⁸⁰.

Условие кредитного договора о цели кредитования может быть использовано, чтобы доказать факт заключения этого договора в рамках обычной хозяйственной деятельности заемщика. Это позволит исключить применение к такому договору законодательства о крупных сделках. Такой вывод может быть основан на п. 5 Обзора практики разрешения споров, связанных с заключением хозяйственными обществами крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, сообщенного Информационным письмом ВАС РФ от 13 марта 2001 г. № 62.

При этом использование заемщиком целевого кредита не по назначению не опровергает факта выдачи заимодавцем средств на цели, связанные с осуществлением заемщиком обычной хозяйственной деятельности, и сделка не признается недействительной как совершенная без одобрения²⁸¹.

Если на основании п. 2 ст. 814 ГК РФ кредитор вправе потребовать досрочного возврата суммы кредита или ее части вместе с причитающимися процентами (в случае невыполнения заемщиком условия о целевом использовании средств), то проценты в установленном договором размере (ст. 809 ГК РФ) можно взыскать до дня, когда в соответствии с договором должна быть возвращена сумма кредита²⁸².

Если цель использования заемных средств указана не конкретно и договор не определяет способов и сроков проведения контроля за их расходованием, то кредитор не может воспользоваться своим правом и потребовать досрочного возврата суммы кредита в связи с ее нецелевым использованием²⁸³.

Условия о сроках и порядке возврата кредита и процентов за пользование кредитом в большинстве кредитных договоров не представляется возможным четко разграничить, поскольку указанные условия взаимно дополняются.

Порядок возврата кредита определяет механизм надлежащего исполнения основной обязанности заемщика. В силу п. 2 ст. 819 ГК РФ порядок возврата кредита регулируется ст. 810 ГК РФ. Порядок возврата потребительского кредита регулируется также специальными нормами Закона о потребительском кредите²⁸⁴.

Под термином «порядок возврата кредита», с учетом нормы п. 1 ст. 810 ГК РФ, следует понимать иные кроме срока условия возврата долга заемщиком. В частности, речь может идти о возврате кредита единовременно или по частям, включая график платежей, а также о способе платежа — наличными или безналичными деньгами и т. п.

Если договор не предусматривает возможности возврата долга по частям, то заемщик считается исполнившим свою обязанность только в случае передачи займодавцу всего долга единовременно (ст. 311 ГК).

Из п. 1 ст. 810 ГК РФ следует, что срок и порядок возврата денег надлежит согласовывать в договоре займа.

Долг по кредитному договору может быть возвращен несколькими способами. Однако необходимо учитывать, что под надлежащим исполнением обязательства заемщика по возврату кредита необходимо понимать платеж кредитору платеж соответствующей суммы или зачет взаимных требований. Иные способы прекращения обязательств являются суррогатами исполнения и допустимы только с согласия кредитора. Например, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ признал допустимым прекращение обязательства заемщика по кредитному договору в результате передачи банку предмета отступного. В качестве отступного были использованы согласованные сторонами векселя²⁸⁵, или пакет акций²⁸⁶. В другом деле Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ признал обоснованным прекращение обязательства по кредитному договору путем зачета встречного требования заемщика к банку по четырем векселям. Интересно, что в этом случае речь шла о зачете рублевого требования по кредитному договору против права требования по векселям, выраженного в иностранной валюте²⁸⁷.

Способы возврата кредита, как правило, аналогичны способам уплаты процентов. Например, в кредитном договоре должно быть согласовано, обязан ли заемщик уплачивать проценты в полной сумме одновременно с возвратом основного долга, либо допускается частичная выплата процентов за соответствующий период кредитования.

В тех случаях, когда в кредитном договоре предусматривается исполнение обязательства заемщика по частям, то, как правило, составляется график платежей. График включает несколько отдельных платежей, которые состоят из части суммы основного долга, и суммы процентов, начисленных на сумму задолженности, а также сроков их уплаты.

В соответствии с ч. 15 ст. 7 Закона о потребительском кредите под графиком платежей по договору потребительского кредита (займа) следует понимать информацию о суммах и датах платежей заемщика по договору потребительского кредита (займа) или порядке их определения с указанием отдельно сумм, направляемых на погашение основного долга по потребительскому кредиту (займу), и сумм, направляемых на погашение процентов, а также общей суммы выплат заемщика в течение срока действия договора потребительского кредита (займа), определенной исходя из условий договора потребительского кредита (займа), действующих на дату заключения договора потребительского кредита (займа).

В процедуре потребительского кредитования существует два механизма исчисления платежей при частичном возврате задолженности по предоставленному кредиту: аннуитетный и дифференцированный порядок расчета платежей.

Аннуитетный механизм предполагает возврат долга одинаковыми по величине платежами. При этом доля погашаемого основного долга в каждом следующем платеже увеличивается, а доля выплачиваемых процентов уменьшается. Аннуитетный платеж — это ежемесячный платеж, который включает полный платеж по процентам, начисляемым на остаток основного долга, а также часть самого кредита, рассчитываемую таким образом, чтобы все ежемесячные платежи при фиксированной процентной ставке были равными на весь кредитный период.

При дифференцированном способе расчета платежей по кредитному договору заемщик выплачивает сумму основного долга равными долями. Соответственно остаток долга равномерно уменьшается, а с ним соответственно уменьшается ежемесячная сумма подлежащих выплате процентов. Поэтому при использовании механизма дифференцированных платежей сумма ежемесячной выплаты равномерно уменьшается в течение срока выплаты кредита. При этом основная финансовая нагрузка ложится на первые месяцы, когда гражданину приходится выплачивать большую часть процентов. В результате первые платежи становятся не по карману многим заемщикам.

Поскольку у большинства заемщиков нет крупных сумм, необходимых для уплаты дифференцированных платежей в первые месяцы кредитования, на практике широко применяются кредиты с аннуитетным способом расчетов²⁸⁸.

На практике были выявлены проблемы применения аннуитетного механизма подсчета платежей по возврату кредита. Некоторые суды ошибочно полагают, что при аннуитетном погашении кредита физическим лицом приходится авансировать проценты будущих периодов. Согласно этой точке зрения при досрочном возврате кредита банк обязан вернуть «переплаченные» проценты²⁸⁹.

В других случаях суды пришли к правильному выводу об отсутствии факта авансирования и переплаты процентов при использовании аннуитетного механизма уплаты долга по кредитному договору²⁹⁰.

Ошибочное мнение об авансировании сумм процентов и о «переплате» процентов связано с непониманием арифметических расчетов, позволяющих составить график погашения кредита равными суммами. В этом случае у заемщика возникают ощущение, что в начале срока кредита он платит проценты за будущие периоды²⁹¹.

Поскольку в составе аннуитетных платежей, которые заемщик должен выплачивать банку в самом начале периода возврата кредита, доля основного долга является незначительной, то соответственно увеличивается период кредитования при одинаковой сумме кредита по сравнению с аналогичным периодом при использовании дифференцированных платежей.

Таким образом, при использовании аннуитетных платежей увеличивается сумма процентов в абсолютном значении за счет удлинения периода кредитования. Однако авансирования процентов и их переплаты не происходит, поскольку проценты рассчитываются только на сумму фактической задолженности.

Следовательно, использование аннуитетного механизма расчета платежей заемщика по кредитному договору, является более дорогим способом исполнения его обязательств по сравнению с дифференцированным механизмом возврата задолженности. Однако аннуитетный порядок возврата кредита позволяет сделать кредит более доступным для массовой клиентуры, которая не располагает большими суммами для краткосрочного возврата полученного кредита.

Поэтому на практике была поставлена задача обеспечения свободы выбора заемщиком указанных двух способов исчисления платежей по кредитному договору. Ростовское УФАС России признало незаконным безальтернативное предложение банком только аннуитетного способа погашения кредита. Позиция ФАС России в конечном итоге была поддержана арбитражными судами (дело № А53-2838/2013)²⁹².

В соответствии с п. 1 ст. 810 и п. 2 ст. 819 ГК РФ в кредитном договоре должен быть согласован срок возврата суммы кредита. Если в кредитном договоре предусматривается возврат кредита по частям, то в договоре должны быть согласованы частные сроки исполнения обязательства по возврату предоставленного кредита. В последнем случае в договоре также должны быть согласованы сроки выплаты процентов.

Стороны могут согласовать в кредитном договоре, что проценты должны выплачиваться раз в месяц, раз в квартал, а также в другие сроки.

При отсутствии иного соглашения в соответствии с п. 3 ст. 809 ГК РФ проценты за пользование займом выплачиваются ежемесячно до дня возврата займа (в том числе кредита) включительно.

Если условие о сроке возврата кредита отсутствует, то договор считается заключенным до востребования. По общему правилу п. 2 ст. 314 ГК РФ в этом случае должник был бы обязан исполнить обязанность по возврату суммы займа в семидневный срок со дня предъявления кредитором требования о его исполнении. Однако абзац второй п. 1 ст. 810 ГК РФ устанавливает специальное правило: в случаях, когда срок возврата договором не установлен или определен моментом востребования, сумма займа должна быть возвращена заемщиком в течение 13 дней со дня предъявления займодавцем требования об этом, если иное не предусмотрено договором.

В указанном случае проценты по кредитному договору должны быть выплачены по день фактического возврата суммы кредита банку, поскольку только указанный юридический факт приводит к отпадению основания для обязательства заемщика по уплате процентов. Кроме того, такой подход соответствует походу законодателя к определению момента прекращения уплаты процентов в схожих случаях (см.: п. 2 ст. 811, ст. 813 и ст. 814 ГК РФ).

§ 4. Содержание кредитного договора

В результате заключения кредитного договора у банка возникает обязанность предоставить заемщику кредит в размере, в сроки и способом, установленным договором. Все обязанности заемщика возникают только после получения им кредита. Причем последовательность исполнения встречных обязанностей вытекает из существа кредитного договора и не может быть изменена соглашением.

Основные обязанности заемщика по кредитному договору:

– вернуть предоставленный ему кредит в установленный в договоре срок;

– уплатить обусловленные проценты;

– обеспечить наличие и сохранность обеспечения;

– не уклоняться от банковского контроля за обеспечением кредита и состоянием его финансово-хозяйственной деятельности;

– соблюдать целевой характер кредита.

Указанный перечень обязанностей заемщика является примерным. В конкретных кредитных договорах он может быть увеличен или сокращен. Например, в кредитном договоре могут отсутствовать условия о предоставлении обеспечения и о соблюдении клиентом цели кредитования, а также могут быть включены какие-либо дополнительные обязанности заемщика.

Обязанность банка по предоставлению банковского кредита. Выдача кредита является действием, направленным на исполнение обязательства банка перед заемщиком по кредитному договору. Его надлежащее выполнение освобождает банк от обязанности по кредитному договору. Банк из должника становится кредитором по кредитному договору. В свою очередь, заемщик становится должником, обязанным возвратить банку полученную им сумму кредита и уплатить на нее обусловленные проценты.

Таким образом, выдача кредита — поворотный пункт движения обязательств, возникших из кредитного договора. С момента выдачи кредита на предоставленную заемщику сумму могут начисляться проценты за его пользование. Поэтому правильное определение момента выдачи кредита имеет большое практическое значение.

Момент выдачи кредита может определяться законом или договором.

В законодательстве отсутствует специальное правило, прямо определяющее момент выдачи кредита. Однако в законе имеются общие правила об исполнении гражданско-правовых обязательств, которые могут быть использованы для определения момента выдачи кредита по кредитному договору.

Чтобы исполнение обязательства по выдаче кредита было надлежащим, банк должен соблюдать установленные кредитным договором условия о субъекте исполнения, сроке выдачи, месте и порядке выдачи кредита.

Иными словами, момент выдачи кредита фиксируется только тогда, когда сумма кредита была предоставлена надлежащему заемщику, в надлежащий срок, в надлежащем месте и надлежащим способом.

Таким образом, момент выдачи кредита — это такой момент времени, когда сумма кредита поступила или должна поступить в надлежащее место.

Статья 316 ГК РФ содержит несколько правил определения места исполнения обязательства в зависимости от вида исполняемого обязательства, включая денежные обязательства.

Однако для применения правил о месте исполнения денежного обязательства необходимо, чтобы обязательство банка по предоставлению кредита было квалифицировано как денежное. К сожалению, признание денежного характера рассматриваемого обязательства является спорным и в теории, и на практике. Как правило, это обязательство не считается денежным²⁹³.

Представляется, что такая точка зрения не учитывает правовых особенностей обязательства банка предоставить кредит, которое в совокупности имеет все признаки денежного обязательства.

Во-первых, предметом такого обязательства является денежная сумма, деньги (ст. 819 ГК РФ).

Во-вторых, деньги в этом обязательстве выполняют «функцию средства платежа, функцию погашения денежного долга»²⁹⁴.

Л.А. Новоселова не признавала обязательство банка выдать кредит в качестве денежного обязательства потому, что, по ее мнению, это обязательство не отвечает указанному второму признаку денежного обязательства. Она сделала вывод о том, что выдача кредита приводит не к прекращению, а к возникновению денежного долга, имея в виду долг заемщика²⁹⁵.

Представляется, что указанная точка зрения не учитывает всех правовых последствий факта выдачи кредита. Выдача кредита порождает два правовых последствия.

Во-первых, она приводит к возникновению обязательства заемщика вернуть кредит и уплатить банку обусловленное вознаграждение, включая проценты;

Во-вторых, она приводит к прекращению обязательства банка предоставить кредит, т. е. к прекращению «долга» банка перед заемщиком (второй признак денежного обязательства). Учитывая, что предметом указанного обязательства является денежная сумма (первый признак денежного обязательства), то обязательство банка предоставить кредита не может не носить денежного характера.

Таким образом, обязательство банка предоставить кредит заемщику на основании кредитного договора является денежным. Поэтому мы можем применить правила о месте исполнения денежных обязательств, установленные ст. 316 ГК РФ, чтобы определить, в какой момент времени кредит следует считать выданным.

Из п. 1 ст. 316 ГК РФ следует, что денежное обязательство банка по выдаче кредита заемщику следует считать исполненным:

1) при выдаче кредита наличными деньгами — в месте нахождения банка-должника в момент возникновения обязательства;

2) при выдаче кредита в безналичном порядке — в месте нахождения банка (его филиала, подразделения), обслуживающего заемщика;

3) иное место выдачи кредита может быть предусмотрено законом или договором.

Второе правило определения места исполнения обязательства банка предоставить кредит нуждаются в уточнении.

Местонахождение банка, обслуживающего заемщика — неточное место выдачи кредита, учитывая безналичный порядок предоставления кредита. Этот порядок предполагает, что местом выдачи кредита может быть только банковский счет, открытый в банке, определяемом по правилам ст. 316 ГК РФ, а не офис банка.

Вопрос о том, какой счет является надлежащим местом исполнения обязательства по выдаче банковского кредита, а заодно и момент исполнения этого обязательства, должен быть решен с учетом способа предоставления банковского кредита — безналичные расчеты.

Учитывая, что в случае безналичных расчетов предоставление кредита осуществляется путем совершения банковского перевода, то для определения момента его выдачи допустимо применение правила части 11 ст. 5 Закона о национальной платежной системе. Ею предусмотрено, что при переводе денежных средств обязательство оператора по переводу денежных средств, обслуживающего плательщика, перед плательщиком прекращается в момент наступления его окончательности.

Обязательство оператора по переводу денежных средств заключается в совершении платежа получателю средств, в данном случае — передачи в его распоряжение суммы кредита. Поэтому момент окончательности перевода денежных средств одновременно является моментом выдачи кредита.

Момент окончательности перевода денежных средств определяется Законом о национальной платежной системе по-разному в зависимости от того, одним или разными банками обслуживаются участники расчетов.

Если плательщика и получателя средств обслуживает один оператор по переводу денежных средств, то в соответствии с ч. 9 ст. 5 Закона о национальной платежной системе окончательность перевода денежных средств, наступает в момент зачисления денежных средств на банковский счет получателя средств. В случае, если плательщика и получателя средств обслуживают разные операторы по переводу денежных средств, то в соответствии с ч. 10 ст. 5 Закона о национальной платежной системе, окончательность перевода денежных средств наступает в момент зачисления денежных средств на банковский счет оператора по переводу денежных средств, обслуживающего получателя средств.

Отсюда следует, что при безналичном переводе суммы кредита на банковский счет заемщика, моментом выдачи кредита является:

– момент зачисления суммы кредита на банковский счет заемщика, если кредит выдается тем же банком, который ведет банковский счет заемщика;

– момент зачисления суммы кредита на корреспондентский счет банка, обслуживающего банковский счет заемщика, если выдачу кредита и обслуживание счета осуществляют разные банки.

Специальные правила определения момента выдачи кредита установлены для кредита, выдаваемого с помощью кредитной карты. Из п. п. 1.8 Положения ЦБ РФ от 24 декабря 2004 г. № 266-П «Об эмиссии банковских карт и об операциях, совершаемых с использованием платежных карт» вытекает, что кредит по кредитной карте должен считаться предоставленным с момента оплаты банком-эмитентом реестра платежей, включающего расчетные документы, составленные с помощью кредитной карты заемщика.

Из ст. 316 ГК РФ следует, что определенное законодательством место исполнения обязательства может быть изменено соглашением сторон. Следовательно, место выдачи кредита и, соответственно, момент выдачи кредита, который непосредственно зависит от места исполнения обязательства, также может быть изменен соглашением сторон, чем банки нередко пользуются при составлении формуляров кредитных договоров.

Например, в п. 2.3 Типовой формы договора о кредитной линии в иностранной валюте с установлением лимита выдачи, разработанной Акционерным банком «Легион» для заемщика — юридического лица, предусмотрено, что датой предоставления заемщику кредита является дата отражения задолженности заемщика на лицевом счете²⁹⁶. Учитывая, что задолженность заемщика отражается не на расчетном, а на ссудном счете, обоснован вывод, что стороны договорились считать моментом выдачи кредита момент отражения кредитной задолженности заемщика на ссудном счете, что зависит исключительно от поведения сотрудника бухгалтерии банка.

Иногда момент выдачи кредита определяется в кредитных договорах как момент списания суммы кредита с корреспондентского счета банка с целью ее перечисления на банковский счет заемщика, открытый в другом банке.

Представляется, что такое условие нарушает права заемщика, поскольку в момент списания с корреспондентского счета банка-займодавца сумма кредита еще не передается в его распоряжение. Если согласиться, что кредит все же был выдан, то придется признать обоснованным возникновение обязанности заемщика по возврату кредита и по уплате процентов на заемные средства именно с момента списания суммы кредита с корреспондентского счета банка. Однако в этот момент сумма кредита еще не поступила в распоряжение заемщика, и, может быть, никогда не поступит.

Аналогичная аргументация была использована судом при рассмотрении спора, возникшего в результате зачисления кредита на банковский счет заемщика в банке, прекратившим платежи, и имеющим картотеку к корреспондентскому счету в Банке России. С целью возврата кредита банк-кредитор предъявил заемщику иск и потребовал возврата кредита с другого счета заемщика, открытого в финансово благополучном банке.

Суд отказал во взыскании ссудной задолженности, сделав вывод, что сумма кредита фактически не была передана в распоряжение заемщика. Суд указал, что сумма кредита может считаться переданной заемщику только при наличии у него реальной возможности распорядиться заемными средствами. Формальное зачисление банком заемных средств на счет клиента не свидетельствует о надлежащем предоставлении кредита, если по причине финансовых затруднений у банка отсутствует возможность исполнить платежные поручения заемщика о перечислении суммы кредита. Такой кредит нельзя считать предоставленным²⁹⁷.

Несмотря на то, что по российскому праву единственной формой банковского кредита является денежная сумма (ст. 819 ГК РФ), еще в конце прошлого столетия появилась практика выдачи т.н. «вексельных кредитов».

Договор «вексельного» кредита содержит единственное отличие от обычной типовой формы кредитного договора. По указанному договору принимал на себя обязательство предоставить клиенту кредит не деньгами, а простыми векселями банка, суммарный номинал которых должен соответствовать сумме обещанного кредита.

Первоначально арбитражная практика встретила рассматриваемую практику вексельного кредитования крайне отрицательно: договоры вексельного кредита практически повсеместно начали признаваться недействительными, т.к. в силу ст. 819 ГК РФ предметом кредитного договора могут быть только деньги, а не ценные бумаги. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ сделал вывод о соответствии этого договора действующему законодательству и о его смешанном характере²⁹⁸. Таким образом, практика вексельного кредитования была признана судами соответствующей законодательству²⁹⁹.

Вместе с тем, в указанных договорах вексельного кредита была выявлена следующая особенность. Банки практически всегда указывали, что моментом выдачи вексельного кредита является момент выдачи векселей, а не момент их оплаты. Соответственно проценты за пользование кредитом начислялись не с момента оплаты векселей, а с момента их передачи заемщику-векселедержателю.

Описанные выше договоры «вексельного» кредита следует считать формой банковского кредита, отличной от предусмотренной в ст. 819 ГК РФ. Это кредиты, выданные не в виде денежной суммы, а в виде обязательства банка. Указанная разновидность кредитов аналогична существующим во французском праве кредитам «в виде подписи».

По указанной причине кредит следует считать выданным с момента передачи векселей заемщику-векселедержателю. Однако начисление процентов за пользование кредитом с момента передачи векселей, а не с момента их оплаты, представляется необоснованным.

Данный вывод не противоречит высказанному мнению о том, что вексельный кредит считается выданным с момента передачи векселей заемщику. Не следует забывать, что по кредитному договору может быть предусмотрено несколько видов вознаграждений.

Проценты представляют собой особую форму вознаграждения за пользование чужим капиталом. Поэтому правовым основанием для их уплаты является факт передачи этого капитала заемщику или третьему лицу по указанию заемщика. Поэтому банковские проценты должны уплачиваться заемщиком только с момента оплаты векселей банком-векселедателем.

Однако обязательство банка, воплощенное в простом векселе, следует считать возникшим уже с момента передачи этого векселя заемщику. Такой вексель представляет собой имущество, которое передано заемщику.

Поэтому за выдачу указанных векселей банка также обосновано требовать уплаты вознаграждения, однако не в форме процентов, поскольку капитал банка еще не предоставлен, а в форме особой платы (комиссии), которую стороны вправе предусмотреть в кредитном договоре.

Другим сложным для определения момента выдачи кредита случаем является т.н. «перекредитование», когда предоставление кредита осуществляется для целей погашения другого, ранее выданного банковского кредита. Чтобы правильно определить момент выдачи кредита в данном случае, необходимо предварительно определить правовую природу «перекредитования».

Некоторое время назад такой способ предоставления кредита нередко признавался незаконным.

Так, арбитражными судами было рассмотрено следующее дело. Между банком и заемщиком был заключен кредитный договор № 2, в соответствии с которым заемщику был предоставлен кредит сроком на шесть месяцев. Кредит был обеспечен залогом недвижимости — магазина и шести гаражей. Согласно ордера-распоряжения банка кредит по кредитному договору № 2 был распределен следующим образом. Примерно 2% от согласованной суммы кредита было зачислено на расчетный счет заемщика, а 98% — направлено на погашение задолженности по кредиту, ранее выданному заемщику по кредитному договору № 1. По истечении срока пользования кредитом сумма кредита и предусмотренные договором проценты в полном объеме выплачены не были. После неудачной попытки обратить взыскание на заложенное имущество банк обратился в арбитражный суд для принудительного взыскания с заемщика суммы долга. В суде заемщик признал получение им кредита в объеме 2% от суммы кредита по кредитному по договору. Заемщик не признал получение им 98% суммы кредита, направленного на погашения его задолженности по кредитному договору № 1. Заемщик заявил, что погашение ранее выданного кредита, было произведено односторонними действиями банка без его ведома и согласия. Однако в суд был представлен ответ заемщика на претензию банка, в которой он не отрицал факта получения им 100% всей суммы кредита, а также выражал согласие с действиями банка, направившими часть суммы нового кредита на погашение ранее выданного кредита.

Дело рассматривалось в нескольких судебных инстанциях. Первая, апелляционная и кассационная инстанции признали факт выдачи банком только 2% от суммы кредита, согласованного в кредитном договоре № 2. В отношении остальной суммы кредита суды сделали вывод, что банк не доказал факта выдачи кредита, поскольку его сумма не была зачислена на расчетный счет заемщика³⁰⁰.

Действия банка, направившего часть кредита по кредитному договору № 2 для погашения задолженности заемщика по кредитному договору № 1 представляются законными при условии согласия заемщика с указанными действиями банка. Лучше всего, если указанное назначение выдаваемого кредита будет согласовано непосредственно в кредитном договоре в виде условия «Цель кредитования».

Относительно правовой природы действия банка, направившего сумму кредита по кредитному договору № 2 на погашения задолженности по кредитному договору № 1, может быть предложено два варианта: 1) зачет встречных однородных требований; 2) новация обязательства.

Поскольку кредитный договор является консенсуальным, то права и обязанности возникают уже в момент заключения кредитного договора. Тогда возникает обязанность банка предоставить в займы обещанную сумму денег, а в момент ее получения заемщиком — обязанность последнего вернуть долг вместе с обусловленными процентами.

Следовательно, после заключения кредитного договора № 2 у банка возникло денежное обязательство перед заемщиком предоставить последнему денежную сумму. Учитывая, что на момент выдачи кредита заемщик одновременно являлся должником банка по кредитному договору № 1, возникла возможность зачета встречных, однородных требований. Сделка по зачету взаимных требований была произведена банком и оформлена ордером-распоряжением. В силу ст. 410 ГК РФ для зачета допустимо заявления одной стороны.

Указанная точка зрения на правовую природу действий банка по «перекредитованию» расходится с мнением судебной практики, которая считает незаконным и невозможным зачет обязательства банка по предоставлению кредита³⁰¹. Кроме того, такая точка зрения не позволяет объяснить, почему у заемщика возникает задолженность в размере принятой к зачету суммы не выданного кредита, учитывая, что зачет взаимных требований — это способ прекращения обязательства, а не способ его возникновения.

Признание действий по «перекредитованию» разновидностью новации обязательства позволяет устранить указанное противоречие.

В соответствии с п. 1 ст. 414 ГК РФ обязательство прекращается соглашением сторон о замене первоначального обязательства, существовавшего между ними, другим обязательством между теми же лицами (новация), если иное не установлено законом или не вытекает из существа отношений.

Из указанного легального определения новации следует, что новация — это не только способ прекращения обязательства (в данном примере — обязательства по кредитному договору № 1), но и способ возникновения нового обязательства (обязательство по кредитному договору № 2).

Таким образом, обязательство заемщика по кредитному договору № 1 прекратилось потому, что возникло его обязательство по кредитному договору № 2. Следовательно, правовым основанием для прекращения обязательства заемщика по кредитному договору № 1 является возникновение его обязательства по кредитному договору № 2 в размере той же суммы.

Для правильного оформления новации при «перекредитовании» заемщика необходимо, чтобы сторонами был заключен договор о новации, либо условие о новации было включено ими в текст кредитного договора.

Основываясь на обоснованной выше концепции правовой природы перекредитования заемщика как новации, допустимо сделать вывод, что моментом выдачи кредита в данном случае является момент оформления документа о новации (в данном случае — ордера-распоряжения банка) и отражения суммы выданного таким образом кредита на ссудном счете заемщика.

В практической деятельности банков нередко важно не только надлежащим образом исполнить свое обязательство по предоставлению согласованного кредита, но и доказать этот факт в суде в спорных случаях.

Под доказательствами выдачи кредита следует понимать письменные акты (документы) и иные фактические данные, подтверждающие факт, размер и момент выдачи кредита.

Ввиду особенностей банковской деятельности, свидетельские показания и вещественные доказательства, за исключением документов, редко используются для подтверждения выдачи кредита.

Формально для подтверждения факта выдачи кредита могут быть представлены любые документы (письма, акты и т. п.). Однако большая часть банковских кредитов выдается путем их зачисления на банковский счет заемщика. Поэтому на сегодняшний день основными доказательствами факта, размера и момента выдачи кредита являются документы, подтверждающие зачисление суммы кредита на банковский счет заемщика.

В указанном случае в суд могут быть представлены:

– выписки по банковскому (расчетному, текущему) счету заемщика, подтверждающие факт зачисления суммы кредита;

– выписки по ссудному счету заемщика, подтверждающие факт возникновения ссудной задолженности перед банком.

Платежное поручение банка, подтверждающее перечисление суммы кредита на банковский счет заемщика, открытый в другом банке, само по себе не является достаточным доказательством, подтверждающим факты выдачи кредита. Как было указано выше, обязательство банка предоставить кредит считается исполненным в рассматриваемом случае с момента зачисления суммы кредита на корреспондентский счет банка, обслуживающего заемщика. Поэтому наряду с платежным поручением все равно необходимо представить выписку по расчетному счету заемщика, либо выписку по корреспондентскому счету его банка, что не всегда просто для банка-кредитора, который не ведет банковского счета своего заемщика.

Указанные выше выписки по банковскому и по ссудному счету заемщика являются документами, составляемыми банком-кредитором самостоятельно, когда он ведет банковский счет своего заемщика. Если банк-кредитор не является банком, обслуживающим банковский счет заемщика, то банк-кредитор составляет только выписку по ссудному счету.

Учитывая, что доказательства выдачи кредита необходимы в случае рассмотрения спора судом в ситуации, когда заемщик отрицает факт выдачи кредита, складывается ситуация, когда основные документы, подтверждающие исполнение банком своего обязательства по кредитному договору, составлены самой заинтересованной стороной в судебном процессе.

По общему правилу, суды принимают выписки по банковскому и по ссудному счету заемщика в качестве доказательств факта и размера выдачи кредита, поскольку других более удачных доказательств не существует. Однако в практике имеется несколько одиночных случаев, когда суд требует представления дополнительных доказательств. Если банковский счет заемщика ведет непосредственно сам банк-кредитор, то он может представить дополнительные доказательства, подтверждающие не только факт зачисления заемщиком суммы банковского кредита на его счет, но и факт расходования кредита заемщиком. Это могут быть различные платежные поручения на оплату товаров, работ, услуг, для оплаты которых был получен банковский кредит.

При получении заемщиком некоторых специальных видов кредита факт выдачи кредита может быть подтвержден иными документами.

Из п. 1.8 Положения ЦБ РФ от 24 декабря 2004 г. № 266-П «Об эмиссии банковских карт и об операциях, совершаемых с использованием платежных карт» вытекает, что доказательством выдачи кредита с использованием кредитной карты является выписка по корреспондентскому счету банка-эмитента, открытому в расчетном банке платежной системы, подтверждающая факт оплаты банком-эмитентом реестра платежей³⁰², включающего расчетные документы, составленные с помощью кредитной карты заемщика.

В настоящей работе перечислены лишь наиболее известные доказательства факта выдачи кредита. В процессе рассмотрения спора банк вправе предъявлять любые другие документы, подтверждающие его утверждение о факте выдачи и использования заемщиком его кредита. Важно, чтобы выдача кредита опиралась на законное правовое основание — кредитный договор.

Обязанность заемщика по возврату предоставленного ему кредита и уплате обусловленных процентов

В п. 3 ст. 810 ГК РФ содержится специальная диспозитивная норма о моменте исполнения обязательства заемщика по возврату суммы займа (кредита) при безналичных расчетах. В силу п. 2 ст. 819 ГК РФ норма п. 3 ст. 810 ГК РФ распространяется также на кредитный договор.

В этом случае сумма кредита должна считаться возвращенной в момент ее зачисления на банковский счет банка-кредитора. При возврате суммы займа наличными деньгами она считается возвращенной в момент ее передачи в кассу банка-кредитора. Иное правило может быть согласовано в договоре.

При недостаточности платежа, поступившего от заемщика, его сумма подлежит распределению в соответствии со ст. 319 ГК РФ. Ею предусмотрено, что сумма произведенного платежа, недостаточная для исполнения денежного обязательства полностью, при отсутствии иного соглашения погашает, прежде всего, издержки кредитора по получению исполнения, затем — проценты, а в оставшейся части — основную сумму долга. Поскольку ее норма носит диспозитивный характер, многие кредитные организации предусматривают в формулярах своих кредитных договоров иной порядок распределения сумм, поступивших от заемщиков. Чаще всего, предусматривается, что из этой суммы в первую очередь должна уплачиваться неустойка, а затем — все остальные платежи, предусмотренные ст. 319 ГК РФ.

В информационном письме от 20 октября 2010 г. № 141 «О некоторых вопросах применения положений статьи 319 Гражданского кодекса Российской Федерации» ВАС РФ признал такую практику незаконной. По мнению ВАС РФ, соглашение, предусматривающее, что при исполнении должником денежного обязательства не в полном объеме требования об уплате неустойки, процентов, предусмотренных ст. 395 Кодекса, или иные связанные с нарушением обязательства требования погашаются ранее требований, названных в ст. 319 Кодекса, противоречит смыслу данной статьи и является ничтожным (ст. 168 ГК РФ).

До 1 июля 2014 г. очередность исполнения денежного обязательства при недостаточности платежей по договору потребительского кредитования также предусматривалась ст. 319 Гражданского кодекса РФ.

После 1 июля 2014 г. порядок распределения платежа, недостаточного для полного исполнения обязательства заемщика по договору потребительского кредитования регулируется ч. 20 ст. 5 Закона о потребительском кредите.

Из указанной нормы следует, что сумма произведенного заемщиком платежа по договору потребительского кредита (займа) в случае, если она недостаточна для полного исполнения обязательств заемщика по договору потребительского кредита (займа), погашает задолженность заемщика в следующей очередности:

1) задолженность по процентам;

2) задолженность по основному долгу;

3) неустойка (штраф, пеня) в размере, определенном в соответствии с ч. 21 ст. 5 Закона о потребительском кредите;

4) проценты, начисленные за текущий период платежей;

5) сумма основного долга за текущий период платежей;

6) иные платежи, предусмотренные законодательством Российской Федерации о потребительском кредите (займе) или договором потребительского кредита (займа).

Из этой нормы следует, что неустойка может быть взыскана ранее платежа по основному долгу за текущий период платежей.

Интересам потребителя больше соответствует правило о том, что неустойка не может уплачиваться ранее основного долга из суммы платежа, поскольку в этом случае неполный платеж направляется на уменьшение суммы основного долга. Размер суммы основного долга является базовым показателем как для исчисления процентов, так и для исчисления неустойки. Чем меньше сумма основного долга, тем меньше сумма процентов и сумма неустойки.

Учитывая, что Закон о потребительском кредитовании разрешил уплачивать неустойку ранее суммы основного долга за текущий период, то задолженность заемщика потребителя автоматически увеличится, что противоречит его интересам.

Срок в кредитном договоре связывает обе стороны: кредитор не вправе требовать возврата суммы займа ранее наступления обусловленного договором срока, который приводит к возникновению соответствующей обязанности должника.

Однако законодательство по-разному решает вопрос о праве должника на досрочный возврат кредита в зависимости от субъектного состава этого договора.

При этом следует различать два случая: 1) кредитный договор заключен с юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем; 2) кредитный договор заключен с гражданином- потребителем.

Если кредитный договор был заключен с заемщиком — юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем, то вопрос о возможности досрочного возврата банковского кредита должен быть решен в соответствии с абзацем третьим п. 2 ст. 810 ГК РФ. Ею предусмотрено, что сумма займа, предоставленного под проценты, может быть возвращена досрочно с согласия займодавца, в том числе согласия, выраженного в договоре займа.

Учитывая, что банковский кредит всегда является возмездным, то выданный банком кредит может быть возвращен досрочно только с согласия банка.

Банк не обязан давать согласия на досрочный возврат кредита. Это его субъективное право. Банк вправе распоряжаться своим субъективным гражданским правом абсолютно свободно. Поэтому он вправе включить в кредитный договор с юридическим лицом условие, запрещающее досрочный возврат кредита или дозволяющее такой возврат при условии выплаты банку соответствующих сумм. Правильное решение вопроса о корректном наименовании указанных сумм имеет большое значение.

Известно, что банки нередко включают в кредитные договоры условия, согласно которым заемщик вправе вернуть кредит досрочно, если уплатит банку соответствующее вознаграждение. Такое вознаграждение называют по-разному: комиссией, неустойкой либо процентами за согласованный в договоре период кредитования и т. п.

Сумму, уплачиваемую заемщиком банку за досрочный возврат кредита, нельзя называть неустойкой. Неустойка — это форма гражданско-правовой ответственности, которая может быть предусмотрена договором (договорная неустойка) за неисполнение договорных обязательств. В рассматриваемой ситуации речь идет об исполнении заемщиком его обязательства по возврату банку суммы кредита, которое осуществляется досрочно с согласия банка. Данное действие не нарушит договорные обязательства заемщика, поскольку направлено именно на надлежащее исполнение его основной обязанности по договору. Исполнение такого обязательства ранее установленного договором срока санкционировано кредитором. Следовательно, речь идет о надлежащем исполнении обязательства, а основание для уплаты неустойки отсутствует.

Сумму, которую согласно кредитному договору обязан заплатить заемщик за досрочный возврат суммы кредита банку, нельзя назвать процентами за период со дня фактического возврата кредита по согласованный в договоре «плановый» срок возврата кредита. Основанием обязательства заемщика платить проценты за пользование кредитом является фактическое наличие у него банковского капитала в форме кредита. Когда кредит возвращен банку в полном объеме, основание для уплаты процентов отсутствует.

Учитывая, что п. 2 ст. 810 ГК РФ исходит из необходимости получения согласия банка для досрочного возврата кредита, представляется, что сумма, уплачиваемая заемщиком, в данном случае представляет собой «плату за согласие», или, иначе, плату за досрочный возврат кредита, которая предусмотрена в договоре. Эту плату иногда называют комиссией, имея в виду, что на практике комиссией называют любое вознаграждение, причитающееся банку, отличное от процентов. Вместе с тем, суды нередко признают незаконной любую комиссию, включая комиссию за досрочный возврата суммы кредита, поскольку такая форма вознаграждения не предусмотрена законодательством³⁰³. Представляется, однако, что такая аргументация не вполне справедлива. Во-первых, возможность включения комиссий в кредитный договор следует, например, из ст. 29 Закона о банках. Во-вторых, название платы не имеет значения, главное, что банк действует в рамках своего субъективного гражданского права.

Реализация права на досрочный возврат выданного кредита не должна нарушать действующее законодательство и права третьих лиц. Например, суды пришли к обоснованному мнению, что досрочный возврат выданного кредита недопустим, если такие действия могут квалифицироваться как сделка с предпочтением, предусмотренная ст. 61.3 Закона о банкротстве. В этом случае в отношении заемщика принимаются меры по возбуждению процедуры банкротства, и действует запрет на досрочное удовлетворение требования одного кредитора при наличии не исполненных в установленный срок обязательств перед другими кредиторами³⁰⁴.

Вопрос о праве заемщика — потребителя на досрочный возврат банку полученного им кредита должен быть решен в порядке, предусмотренном абзацем 2 п. 2 ст. 810 ГК РФ и ст. 11 Закона о потребительском кредите.

Статьей 11 Закона о потребительском кредите установлено несколько специальных правил отказа от исполнения кредитного договора гражданином-потребителем:

1. Если сумма кредита еще не была фактически получена заемщиком, то применяется правило ч. 1 ст. 11 Закона о потребительском кредите. В этом случае заемщик вправе отказаться от получения потребительского кредита (займа) полностью или частично, уведомив об этом кредитора до истечения установленного договором срока его предоставления.

2. Если сумма потребительского кредита была фактически получена заемщиком, то в зависимости от срока, истекшего с момента получения кредита (займа), и от наличия / отсутствия цели кредитования, применяются следующие три нормы:

– во-первых, согласно общему правилу, установленному ч. 4 ст. 11 Закона о потребительском кредите, заемщик имеет право вернуть досрочно кредитору всю сумму полученного потребительского кредита (займа) или ее часть, уведомив об этом кредитора способом, установленным договором потребительского кредита (займа), не менее чем за тридцать календарных дней до дня возврата потребительского кредита (займа), если более короткий срок не установлен договором потребительского кредита (займа). Это правило повторяет норму абзаца 2 п. 2 ст. 810 ГК РФ;

– во-вторых, если с момента получения потребительского кредита (займа) прошло не более четырнадцати календарных дней, т. е. до истечения срока для возврата товаров в розничную торговую сеть, то заемщик вправе досрочно вернуть всю сумму кредита (займа) без предварительного уведомления кредитора с уплатой процентов за фактический срок кредитования (ч. 2 ст. 11). Такое специально правило обусловлено тем, что договор потребительского кредита (займа) и договор розничной купли-продажи, оплачиваемый за счет кредита банка, — связанные сделки;

– в-третьих, если потребительский кредит был предоставлен на определенные цели, то порядок досрочного возврата такого кредита установлен ч. 3 ст. 11 Закона о потребительском кредите. В этом случае заемщик в течение тридцати календарных дней с даты получения потребительского кредита (займа), предоставленного с условием использования заемщиком полученных средств на определенные цели, имеет право вернуть досрочно кредитору всю сумму потребительского кредита (займа) или ее часть без предварительного уведомления кредитора с уплатой процентов за фактический срок кредитования.

Если сроки, установленные ч.ч. 2 и 3 ст. 11 Закона о потребительском кредите, истекли, то досрочный возврат кредита возможен только в порядке, установленном общим правилом (ч. 4 ст. 11 Закона о потребительском кредите, абзац 2 п. 2 ст. 810 ГК РФ).

В тех случаях, когда отказ от исполнения кредитного договора был произведен заемщиком-потребителем в установленном законом порядке, то согласие банка не требуется, и, следовательно, банк не вправе устанавливать плату (комиссию) за досрочный возврат кредита или за отказ от получения кредита по заключенному ранее кредитному договору.

Обязанности заемщика по возврату полученного кредита и по уплате вознаграждения за его использование, соответствует право банка требовать исполнения указанной обязанности. Нередко указанное требование может быть реализовано путем активных действий кредитора, если соответствующее условие предусмотрено в кредитном договоре. Например, в кредитных договорах достаточно часто согласовывается условие о праве банка на списание суммы долга по кредитному договору посредством прямого дебетования на основании заранее данного акцепта заемщика, либо без согласия заемщика — с помощью инкассовых поручений, либо с использованием платежных банковских ордеров, когда получателем средств является банк-кредитор, ведущий банковский счет заемщика. По мнению судебной практики, банк не может реализовать это право, несмотря на наличие на счете заемщика достаточной суммы, если заемщик впоследствии признается банкротом и не может воспользоваться денежными средствами на указанном счете. В указанном случае по иску конкурсного управляющего суд лишает банк права на взыскание задолженности по кредитному договору путем списания задолженности с банковского счета заемщика. Если списание средств состоялось, то такие действия могут быть квалифицированы судом как злоупотребление правом³⁰⁵.

Срок исковой давности по требованию о взыскании процентов за пользование кредитом, начисленных до наступления срока его возврата, исчисляется отдельно от срока исковой давности по требованию о возврате кредита и не зависит от его истечения, если договором предусмотрено, что проценты уплачиваются позднее возврата основной суммы кредита³⁰⁶.

Обязанность заемщика по обеспечению наличия и сохранности обеспечения, соблюдению цели кредитования и претерпеванию банковского контроля за обеспечением кредита, целевым назначением и состоянием его финансово-хозяйственной деятельности.

Если в кредитном договоре согласовано условие об использовании полученных средств на определенные цели, то у заемщика возникают две обязанности перед кредитором: во-первых, соблюдать целевое расходование заемных средств, во-вторых, обеспечить кредитору возможность контроля за целевым характером использования суммы займа.

На практике встречаются случаи, когда кредитор пытается контролировать исполнение договора несколькими способами. Это приводит к спорам о том, обязан ли заемщик удовлетворять все подобные требования кредитора. По мнению судебной практики, заемщик должен предоставлять запрашиваемую информацию о целевом использовании средств, даже если заимодавец имеет иные способы контроля³⁰⁷. Изменение заемщиком своего юридического адреса нередко квалифицируется судами как нарушение его обязанности обеспечить возможность осуществления контроля за целевым использованием суммы кредитного договора. Суды полагают, что это является препятствием для контроля кредитора, если он не был своевременно извещен о таком изменении³⁰⁸.

Если условием кредитного договора является его обеспеченность, то ст. 813 ГК РФ возлагает на заемщика обязанность не только предоставить кредитору соответствующее обеспечение своих обязательств, но и способствовать его сохранности, препятствуя утрате или ухудшению.

В отличие от договора займа кредитный договор предполагает контроль кредитора не только за целевым использованием и за обеспеченностью полученных заемщиком средств, но и за общим состоянием его делового предприятия. Для осуществления такого контроля в договоре должно быть согласовано соответствующее условие. В процессе осуществления такого контроля банк имеет право требовать от заемщика предоставления бухгалтерского баланса, различных справок, производить целевые проверки производственных, складских помещений и проводить другие мероприятия, согласованные в договоре.

Помимо осуществления указанного контроля банк, как сторона кредитного договора, обязан обеспечить возможность осуществления контроля со стороны сотрудников Банка России, а заемщик обязан претерпевать это вмешательство в его хозяйственную деятельность в следующем порядке³⁰⁹.

В соответствии со ст. 33 Закона о банках и ст. 72 и 73 Закона о Банке России установлено общее правило о том, что на кредитные организации возлагаются обязанности по закреплению в кредитных договорах и договорах залога³¹⁰ обязанности заемщика проверяемой кредитной организации и (или) залогодателя, не являющегося заемщиком по данной ссуде, по предоставлению кредитной организации соответствующих документов (информации) и выполнению иных действий, необходимых для: 1) осмотра уполномоченными представителями (служащими) Банка России предмета залога по месту его хранения (нахождения) и 2) ознакомления с деятельностью заемщика — юридического лица либо индивидуального предпринимателя проверяемой кредитной организации и (или) залогодателя — юридического лица либо индивидуального предпринимателя, не являющегося заемщиком по данной ссуде, непосредственно на месте.

В связи с указанными нормами на практике возникли следующие вопросы:

– какие действия должен предпринять банк в случае, если его клиент — заемщик и (или) контрагент — залогодатель отказывается вносить соответствующие изменения в договор (при наличии уже действующего договора) или заключить договор с такими условиями?

– какие санкции может применить Банк России к банкам, которые из-за отказа контрагентов не смогли исполнить предусмотренное ст. 33 Закона о банках требование по закреплению в кредитных договорах и (или) договорах залога вышеуказанной обязанности заемщика и (или) залогодателя?

В ответе³¹¹ на запрос АРБ от 9 декабря 2016 г. № А-02/5-657 Банком России была изложена позиция о том, что обязанность по закреплению предусмотренных ст. 33 Закона о банках условий в кредитных договорах и договорах залога лежит на кредитной организации, а в случае нарушения банками действующих норм Банк России будет вправе применить к банкам меры, предусмотренные ст. 74 Закона о Банке России³¹².

§ 5. Отказ от исполнения обязательств и расторжение кредитного договора

Из п. 3 ст. 807 ГК РФ и ст. 821 и 821.1 ГК РФ следует, что банк вправе отказаться от дальнейшего кредитования заемщика двумя способами:

– в форме отказа от предоставления банковского кредита (п. 1 ст. 821 ГК РФ);

– в форме досрочного взыскания ранее выданного кредита в случаях, предусмотренных законом или договором (ст. 821.1 ГК РФ).

Пунктом 3 ст. 821 ГК РФ установлено, что в случае нарушения заемщиком предусмотренной кредитным договором обязанности целевого использования кредита (ст. 814 ГК РФ) кредитор вправе также отказаться от дальнейшего кредитования заемщика.

Аналогичное правило содержится в ч. 13 ст. 7 Закона о потребительском кредите. В случае нарушения заемщиком предусмотренной договором потребительского кредита (займа) обязанности целевого использования потребительского кредита (займа), предоставленного с условием использования заемщиком полученных средств на определенные цели, кредитор также вправе отказаться от дальнейшего кредитования заемщика по договору потребительского кредита (займа).

Под отказом от предоставления кредита следует понимать отказ банка передать заемщику сумму кредита по ранее заключенному кредитному договору.

Такой отказ может последовать в разное время:

– во-первых, до предоставления заемщику каких-либо денежных средств, т. е. до передачи ему первого транша кредиту;

– во-вторых, после предоставления одного или нескольких траншей. В этом случае отказ банка будет действовать на будущее время.

В соответствии с п. 1 ст. 821 ГК РФ кредитор вправе отказаться от предоставления заемщику предусмотренного кредитным договором кредита полностью или частично при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что предоставленная заемщику сумма не будет возвращена в срок.

Указанные обстоятельства могут наступить при серьезном ухудшении финансово-хозяйственного состояния заемщика, например, в случае признания его банкротом.

Под досрочным взысканием выданного кредита следует понимать действия банка по досрочному востребованию с заемщика уже предоставленных ему заемных средств в претензионном и/или судебном порядке.

В соответствии со ст. 821.1 ГК РФ кредитор вправе требовать досрочного возврата кредита в случаях, предусмотренных ГК РФ, другими законами, а при предоставлении кредита юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю также в случаях, предусмотренных кредитным договором.

Право на досрочное взыскание выданного кредита предоставлено банку п. 2 ст. 811 ГК РФ, ст. 813, п. 2 ст. 814 ГК РФ и ч. 13 ст. 7 Закона о потребительском кредите.

В соответствии с п. 2 ст. 811 ГК РФ если договором займа предусмотрено возвращение займа по частям (в рассрочку), то при нарушении заемщиком срока, установленного для возврата очередной части займа, займодавец вправе потребовать досрочного возврата всей оставшейся суммы займа вместе с процентами за пользование займом, причитающимися на момент его возврата.

Такое же право возникает у банка при нарушении заемщиком целевого характера предоставленных заемных средств (п. 2 ст. 814 ГК РФ) и нарушения условия об обеспеченности выданного кредита (ст. 813 ГК РФ).

В соответствии с ч. 13 ст. 7 Закона о потребительском кредите в случае нарушения заемщиком предусмотренной договором потребительского кредита (займа) обязанности целевого использования потребительского кредита (займа), предоставленного с условием использования заемщиком полученных средств на определенные цели, кредитор вправе не только отказаться от дальнейшего кредитования заемщика по договору потребительского кредита (займа), но также потребовать полного досрочного возврата потребительского кредита (займа).

Реализация права банка на досрочное взыскание кредита приводит к изменению периода кредитования, когда фактический срок пользования заемщиком банковским кредитом оказывается меньше согласованного в договоре срока.

В результате на практике возник вопрос, как квалифицировать указанные действия банка по досрочному взысканию выданного кредита — как требование об одностороннем досрочном расторжении кредитного договора или как требование об одностороннем досрочном изменении одного из существенных условий этого договора — срока возврата оставшейся части кредита.

Судебная практика по указанному вопросу противоречива и несколько раз менялась.

В настоящее время требование банка о досрочном возврате кредита квалифицируется судами как одностороннее изменение условия о сроке исполнения обязательства, а не одностороннее расторжение договора³¹³.

Ранее в судебной практике существовала и противоположная позиция по данному вопросу³¹⁴.

Представляется ошибочной позиция судебной практики о том, что требование банка о досрочном возврате кредита является требованием об изменении условия о сроке исполнения обязательства.

Реализация требования банка о досрочном возврате выданного кредита влечет правовые последствия не только для условия о сроке кредитования, но и для всего кредитного договора в целом: изменяется размер вознаграждения за пользование кредитом в абсолютном выражении, приводится в действие механизм взыскания кредита, а в случае необходимости — осуществляется обращение взыскания на обеспечение, применяется ответственность и т. п.

Рассмотрим правовые последствия отказа банка от дальнейшего кредитования заемщика как в форме отказа от предоставления кредита, так и в форме досрочного взыскания выданного кредита.

Представляется, что отказ банка от дальнейшего кредитования заемщика следует рассматривать как частный случай отказа от исполнения договора (ст. 450.1 ГК РФ).

В случае одностороннего отказа от договора (или от исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным (п. 2 ст. 450.1 ГК РФ).

Таким образом, из нормы п. 3 ст. 821 ГК РФ и части 13 ст. 7 Закона о потребительском кредите однозначно вытекает, что правовым последствием нарушения заемщиком своей обязанности по соблюдению цели кредитования, договором, является возникновение у кредитора субъективного права отказаться от дальнейшего кредитования заемщика.

Реализация этого права может квалифицироваться в соответствии с п. 2 ст. 450.1 ГК РФ либо как расторжение, либо как изменение кредитного договора.

Отказ от предоставления кредита может квалифицироваться как расторжение кредитного договора в случае, если банк вообще не предоставил заемщику заемные средства.

Отказ от предоставления кредита может квалифицироваться как изменение кредитного договора, если банк уже выдал заемщику некоторую часть кредита, однако отказался от предоставления оставшейся части заемных средств. В этом случае изменяется размер кредита по кредитному договору, который должен определяться, исходя из фактически предоставленных заемщику сумм.

Досрочное взыскание выданного кредита должно во всех случаях квалифицироваться как расторжение кредитного договора, поскольку оно преследует цель прекращения правоотношения, а не его изменения.

Предоставление кредита является для банка одним из видов предпринимательской деятельности, которая осуществляется в расчете на получение дохода в виде процентов. Поэтому следует предположить существование обязанности заемщика по принятию согласованной с банком суммы кредита (по аналогии, например, с обязанностью покупателя принять купленную вещь). Однако с момента заключения кредитного договора обстоятельства, послужившие мотивом его заключения, могут настолько измениться, что получение кредита станет экономически нецелесообразным для заемщика.

Пунктом 2 ст. 821 ГК РФ установлено компромиссное правило, позволяющее учесть взаимно противоречивые интересы сторон кредитного договора. Заемщик вправе отказаться от получения кредита полностью или частично, уведомив об этом кредитора до установленного договором срока его предоставления, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или кредитным договором. В соответствии с ч. 1 ст. 11 Закона о потребительском кредите заемщик вправе отказаться от получения потребительского кредита (займа) полностью или частично, уведомив об этом кредитора до истечения установленного договором срока его предоставления.

Таким образом, ГК РФ и Закон о потребительском кредите признают за заемщиком право отказаться от получения кредита. Исключение должно быть специально предусмотрено законодательством или договором.

Отказ заемщика от получения согласованного кредита следует рассматривать как одностороннее расторжение договора (п. 2 ст. 450.1 ГК РФ). При этом договор должен считаться расторгнутым в момент получения банком уведомления заемщика (п. 2 ст. 821 ГК РФ) об отказе от кредита.

В тех случаях, когда у заемщика имеется право отказаться от согласованного кредита, у него, соответственно, отсутствует обязанность его принять³¹⁵. Во всех остальных случаях такая обязанность предполагается.

Представляется, что точка зрения о существовании обязанности заемщика принять кредит по кредитному договору является ошибочной.

В результате заключения любого кредитного договора возникает два взаимообусловленных обязательства:

– во-первых, обязанность банка предоставить согласованный кредит заемщику и право заемщика требовать предоставления ему кредита (первое обязательство);

– во-вторых, после получения суммы кредита возникает обязанность заемщика вернуть полученный кредит и уплатить проценты и иные платежи банку, а также корреспондирующее право банка требовать от заемщика выполнения его обязанности (второе обязательство).

Таким образом, до предоставления кредита по кредитному договору (ст. 819 ГК РФ) банк является должником, а заемщик — кредитором.

Поскольку заемщик является кредитором, а не должником, не обоснован вывод о существовании какой-либо обязанности заемщика принять сумму кредита. В первом обязательстве заемщик располагает лишь правом требования.

Необходимо учитывать, что право требования — это субъективное гражданское право, которое есть мера возможного поведения управомоченного лица. Это означает, что заемщик может пользоваться своим правом только в пределах, установленных законом, не нарушая прав других лиц, включая права должника, т. е. банка.

Поэтому заемщик, конечно, не может быть принужден принять кредит (у него имеется право требования, а не обязанность), однако осуществление его права не должно нарушать законный интерес должника надлежащим образом освободиться от своей обязанности.

Именно поэтому законодателем был установлен порядок отказа заемщика от получения кредита. В соответствии с п. 2 ст. 821 ГК РФ заемщик вправе отказаться от получения кредита полностью или частично, уведомив об этом кредитора до установленного договором срока его предоставления, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или кредитным договором.

Если заемщик выполнит требования п. 2 ст. 821 ГК РФ, то его отказ от получения кредита следует считать правомерным, не влекущим для него никаких неблагоприятных последствий. Если заемщик откажется от получения кредита, не выполнив установленную ГК РФ процедуру предупреждения банка, то обоснован вывод о возникновении просрочки кредитора.

Правовые последствия просрочки кредитора установлены п. 2 и 3 ст. 406 ГК РФ. В соответствии с указанной нормой просрочка кредитора дает должнику право на возмещение причиненных просрочкой убытков. Однако кредитор может доказать, что просрочка произошла по обстоятельствам, за которые ни он сам, ни те лица, на которых в силу закона, иных правовых актов или поручения кредитора было возложено принятие исполнения, не отвечают.

Применение последствий просрочки кредитора допустимо при отказе заемщика от получения кредита по стандартному кредитному договору, когда не выполнены требования ст. 821 ГК РФ.

Помимо случаев, перечисленных в ст. 821 ГК РФ, банк вправе отказаться от дальнейшего кредитования по кредитному договору, заемщиком по которому является юридическое лицо или гражданин-предприниматель, в случаях, установленных кредитным договором. В соответствии с п. 15 Постановления Верховного Суда РФ от 22 ноября 2016 г. № 54 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского Кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении» предусмотренное диспозитивной нормой или договором право на односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, или на одностороннее изменение условий такого обязательства может быть обусловлено по соглашению сторон необходимостью выплаты определенной денежной суммы другой стороне обязательства (п. 3 ст. 310 ГК РФ).

Правовые последствия расторжения кредитного договора долгое время являлись спорными. В соответствии с п. 3 ст. 453 ГК РФ в случае изменения или расторжения договора обязательства считаются измененными или прекращенными с момента заключения соглашения сторон об изменении или о расторжении договора, если иное не вытекает из соглашения сторон, а при изменении или расторжении договора в судебном порядке — с момента вступления в законную силу решения суда об изменении или о расторжении договора.

При расторжении кредитного договора, сумма задолженности, как правило, еще не возвращена заемщиком. В связи с этим возникает ряд вопросов, ответ на которые имеет большое значение для практики.

Во-первых, необходимо ответить на вопрос, на каком правовом основании банк может взыскать задолженность по кредитному договору после расторжения кредитного договора. Известно, что в соответствии с п. 4 ст. 453 ГК стороны не вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента изменения или расторжения договора, если иное не установлено законом или соглашением сторон³¹⁶.

Во-вторых, следует определить, каковы правовые последствия расторжения кредитного договора для обеспечительных сделок, порождающих акцессорные обязательства (залог, поручительство).

Учитывая, что норма п. 3 ст. 453 ГК РФ дозволяет установить иные правовые последствия расторжения или изменения обязательства, вытекающие из правовых особенностей конкретного договора, ответы на указанные выше вопросы могут быть даны с учетом следующей правовой позиции судебной практики.

Пунктом 31 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 декабря 2020 г. № 45 «О некоторых вопросах разрешения споров о поручительстве» предусмотрено, что после расторжения договора, из которого возникло основное обязательство (ст. 310, 450 ГК РФ), поручительство продолжает обеспечивать обязанности, которые сохраняются при расторжении такого договора (например, обязанность по возврату основной суммы долга и процентов по кредитному договору, по внесению арендной платы) либо связаны с его расторжением (например, обязательства по возвращению того, что было предоставлено стороной по договору, либо по выплате стоимости предоставленного имущества).

Отсюда следует, что после расторжения кредитного договора акцессорные обеспечительные сделки (в том числе договоры залога и поручительства) продолжают действовать в части неисполненного заемщиком обязательства по кредитному договору. Следовательно, расторжение договора влечет прекращение обязательств, возникших из обеспечиваемого договора на будущее время, и не лишает кредитора права требовать с должника образовавшиеся до момента расторжения договора суммы основного долга и имущественных санкций в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением договора.

Поскольку обязательство заемщика по возврату полученного кредита, уплате процентов и имущественных санкций не прекратилось в связи с расторжением кредитного договора, поэтому возможен иск не из неосновательного обогащения, а из договора.

§ 6. Ответственность за нарушение кредитного договора

Нарушение банком своей основной обязанности по кредитному договору — предоставить заемщику сумму кредита, может повлечь применение к нему мер ответственности, если отсутствуют основания, предусмотренные п. 3 ст. 807 ГК РФ.

В этом случае требования заемщика по применении к банку мер ответственности следует разграничивать с возможными требованиями о принуждении банка к реальному исполнению его обязательства.

В случае отказа банка от предоставления обещанного кредита заемщик вправе взыскать причиненные ему убытки (ст. 15 ГК). Однако бремя доказывания состава гражданского правонарушения лежит на заемщике. Последний не всегда располагает соответствующими доказательствами ввиду особенностей такого рода споров³¹⁷.

Арбитражные суды считают недопустимым понуждение к исполнению обязанности выдать кредит в натуре³¹⁸. Поэтому заемщик не может взыскать с банка обещанный ему кредит в случае просрочки его предоставления.

Право заемщика на взыскание с банка процентов, предусмотренных ст. 395 ГК РФ, зависит от квалификации обязательства банка по предоставлению кредита как денежного обязательства. Однако признание денежного характера рассматриваемого обязательства является спорным и в теории, и на практике. Как правило, это обязательство не считается денежным и, соответственно заемщик лишается возможности взыскать проценты, предусмотренные ст. 395 ГК РФ³¹⁹. Указанная правовая позиция выше была подвергнута критике³²⁰. Обязательство банка предоставить кредит следует считать денежным, поскольку оно обладает всеми признаками денежного обязательства. Поэтому в случае необоснованного отказа от предоставления кредита заемщик должен иметь возможность взыскать с банка проценты, предусмотренные ст. 395 ГК РФ.

Законодательство не содержит нормы о законной неустойке за неисполнение обязанности по предоставлению кредита. Договорная неустойка на практике почти не встречается, ввиду особенностей кредитного договора, т.к. его формуляр разрабатывается банком, который не заинтересован в появлении договорной неустойки за неисполнение собственной обязанности.

Таким образом, ввиду несовершенства законодательства, судебной практики и позиции доктрины банк имеет возможность не выдавать кредит без объяснения причин, а заемщик лишен реальной возможности применить к нему какие-либо законные меры.

Виды возможных нарушений заемщика по кредитному договору зависят от количества и характера обязанностей, возложенных на него кредитным договором.

Можно назвать следующие основные нарушения: несвоевременный возврат суммы займа или ее части; несвоевременная уплата процентов, если они были обусловлены; в случае целевого кредита — использование суммы кредита не по целевому назначению; утрата обеспечения обязательств по кредитному договору; уклонение от контроля банка за целевым использованием кредита.

Статья 811 ГК РФ, которая регулирует ответственность по кредитному договору в силу п. 2 ст. 819 ГК РФ, устанавливает специальные правовые последствия только для одного вида нарушений по кредитному договору — несвоевременному возврату суммы кредита (п. 1) или ее соответствующей части — при наличии в договоре условия о рассрочке платежа (п. 2).

Норма ст. 811 ГК РФ является диспозитивной и может быть изменена договором. Поэтому последствия нарушения заемщиком своих обязательств по кредитному договору в иных случаях определяются главой 25 ГК РФ, ст. 15 ГК РФ, а также могут быть установлены договором.

Статья 811 ГК РФ предусматривает два последствия неисполнения заемщиком своей обязанности по возврату суммы кредита: привлечение его к ответственности в форме процентов за неисполнение денежного обязательства (п. 1) и появление у займодавца особого права требовать досрочного возврата оставшейся суммы кредита вместе с процентами за пользование кредита, причитающимися на момент его возврата (п. 2).

Не все из указанных в ст. 811 ГК РФ последствий нарушения основной обязанности заемщика по договору займа можно назвать формами гражданско-правовой ответственности. В качестве формы гражданско-правовой ответственности следует рассматривать только санкцию п. 1 ст. 811 ГК РФ. Речь идет об ответственности за нарушение денежного обязательства (специальный случай применения ст. 395 ГК РФ).

Санкция п. 2 ст. 811 ГК РФ предусматривает возникновение у банка субъективного гражданского права требовать досрочного возврата оставшейся суммы кредита вместе с обусловленными процентами. Досрочный возврат кредита не является формой гражданско-правовой ответственности, поскольку несводим к убыткам, неустойке или процентам. Его следует рассматривать как специальное последствие нарушения заемщиком своих договорных обязательств. Поэтому для данного вида нарушения в договоре допустимо предусмотреть, например, неустойку, которая может сочетаться с санкцией п. 2 ст. 811 ГК РФ. При этом удвоения ответственности не произойдет, поскольку досрочный возврат займа не является ответственностью.

Из п. 1 ст. 811 ГК РФ следует, когда заемщик не возвращает в срок сумму кредита, на эту сумму подлежат уплате проценты в размере, предусмотренном п. 1 ст. 395 ГК РФ, со дня, когда она должна была быть возвращена, до дня ее возврата займодавцу независимо от уплаты процентов, предусмотренных п. 1 ст. 809 ГК РФ.

Таким образом, проценты за пользование кредитом (п. 1 ст. 809 ГК РФ) продолжают начисляться по день фактического возврата основного долга. Помимо этого, на эту сумму подлежат уплате проценты в размере ставки рефинансирования Банка России.

Под термином «сумма займа», используемым ст. 811 ГК РФ (аналогично — «сумма кредита»), следует понимать такую же сумму денег, которая была получена заемщиком от кредитора (основной долг) без учета процентов за пользование чужим капиталом
(ст. 809 ГК РФ) и процентов за неисполнение денежного обязательства (ст. 811 ГК РФ).

В соответствии с п. 15 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 8 октября 1998 г. № 13/14 «О практике применения положений Гражданского Кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами» проценты, предусмотренные п. 1 ст. 811 ГК РФ, являются формой гражданско-правовой ответственности за неисполнение денежного обязательства, частным случаем применения ст. 395 ГК РФ.

Помимо процентов за нарушение срока возврата суммы основного долга по кредитному договору кредитор вправе взыскать с заемщика убытки в части, превышающей сумму процентов (п. 2 ст. 395 ГК РФ).

Законодательство не допускает одновременного взыскания процентов, предусмотренных п. 1 ст. 811 ГК РФ и неустойки. В соответствии с п. 4 ст. 395 ГК РФ в случае, когда соглашением сторон предусмотрена неустойка за неисполнение или ненадлежащее исполнение денежного обязательства, предусмотренные ст. 395 ГК РФ проценты, не подлежат взысканию, если иное не предусмотрено законом или договором. Учитывая, что проценты, предусмотренные п. 1 ст. 811 ГК РФ являются частным случаем применения ст. 395 ГК РФ, проценты за нарушение срока возврата кредита также не будут взыскиваться, если кредитным договором предусмотрена неустойка за это же нарушение.

Учитывая диспозитивный характер ответственности за нарушение обязанности по возврату суммы кредита, предусмотренной п. 1 ст. 811 ГК РФ, указанная форма ответственности применяется в случаях, когда иное не предусмотрено договором.

Однако на практике кредитные договоры предусматривают уплату пени или повышенных процентов.

Пеня является разновидностью неустойки за неисполнение обязательства. В случаях, предусмотренных ст. 333 ГК РФ, суд вправе уменьшить ее размер.

Пунктом 75 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» предусмотрено, что доказательствами обоснованности размера неустойки могут служить, в частности, данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность. Другим доказательством обоснованности размера неустойки могут служить данные размере платы по краткосрочным кредитам, выдаваемым физическим лицам, в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства, а также о показателях инфляции за соответствующий период.

Установив основания для уменьшения размера неустойки, суд снижает сумму неустойки.

Поскольку закон не определяет правовую природу повышенных процентов, то квалификация указанной меры зависит от редакции кредитного договора.

Во-первых, допустимо сформулировать условие о повышенных процентах, как условие об ином размере процентов, которые подлежат начислению на ином отрезке кредитования заемщика, т. е. после нарушения срока пользования кредитом, согласованным договором. Учитывая, что срок пользования кредитом нарушен, а кредитование продолжается de facto, риск невозврата кредита увеличивается, что обосновывает повышение размера процентов за его использование.

Во-вторых, в кредитном договоре допустимо указать, что повышенные проценты представляют собой форму гражданско-правовой ответственности за неисполнение денежного обязательства, т. е. за несвоевременный возврат кредита, частный случай применения п. 1 ст. 811 ГК РФ, п. 1 ст. 395 ГК РФ. В этом случае суд вправе уменьшить размер повышенных процентов, руководствуясь ст. 333 ГК РФ. На практике к повышенным процентам по кредиту, взимаемым за нарушение обязательств, обычно применяются правила об уменьшении неустойки³²¹. Однако такой подход связан с неопределенностью правовой квалификации самих процентов за нарушение денежного обязательства, предусмотренных ст. 395 ГК РФ. Довольно часто проценты за нарушение денежного обязательства рассматривают как разновидность неустойки по денежным обязательствам.

И, наконец, можно квалифицировать повышенные проценты по кредитному договору как сложный правовой институт, состоящий из платы за пользование заемными средствами и процентов как формы ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение денежного обязательства³²². Такой подход применим в тех случаях, когда в договоре займа либо в кредитном договоре установлено увеличение размера процентов в связи с просрочкой уплаты долга, размер ставки, на которую увеличена плата за пользование займом, следует считать иным размером процентов, установленных договором в соответствии с п. 1 ст. 395 ГК РФ. Аналогичный подход использован судебной практикой при рассмотрении конкретных дел³²³.

Следовательно, в части превышения суммы повышенных процентов над платой за пользования кредитом может быть применена ст. 333 ГК РФ о праве суда уменьшить их размер.

Когда кредитным договором предусмотрено возвращение кредита по частям, т. е. в рассрочку (п. 2 ст. 811 ГК РФ), то при нарушении заемщиком срока, установленного для возврата очередной части кредита, банк вправе потребовать досрочного возврата всей оставшейся суммы кредита вместе с процентами за пользование займом, причитающимися на момент его возврата.

Предусмотренный в диспозиции п. 2 ст. 811 ГК РФ порядок исполнения обязанности по возврату займа (кредита) — по частям или траншам, не меняет правовой квалификации возникающих правоотношений: обязательство заемщика по возврату основного долга остается денежным. Поэтому при несвоевременном возврате части денежного долга в случае рассрочки платежа по кредитному договору к заемщику могут применяться последствия, установленные как п. 1, так и п. 2 ст. 811 ГК РФ.

§ 7. Правовые особенности договора об открытии кредитной линии

Понятие и правовая природа договора об открытии кредитной линии. Правовые особенности договора об открытии кредитной линии невозможно изучить на основе анализа законодательства, учитывая, что действующее российское законодательство не содержит определения кредитной линии.

Ранее такое определение содержалось в п. 2.2 Положения Банка России от 31 августа 1998 г. № 54-П «О порядке предоставления (размещения) кредитными организациями денежных средств и их возврата (погашения)» (далее — Положение №54-П), которое в настоящее время отменено. Однако в целях выработки доктринального определения кредитной линии допустим анализ текста указанного положения Банка России.

Так, в соответствии с п. 2.2 Положения № 54-П под открытием кредитной линии понимается такой способ предоставления кредита, когда заемщик приобретает право на получение и использование в течение обусловленного срока денежных средств, при соблюдении одного из следующих условий:

– общая сумма предоставленных клиенту-заемщику денежных средств не превышает максимального размера (лимита), определенного в этом договоре (лимит выдачи);

– в период действия этого договора размер единовременной задолженности клиента-заемщика не должен превышать установленный ему данным договором лимит (лимит задолженности).

Для обозначения рассматриваемого вида кредитных операций в иностранном праве вместо термина «открытие кредитной линии» применяется термин «открытие кредита».

Открытие кредита (l’ouverture de crédit) в иностранной литературе определяется как «обещание банкира совершить кредитную операцию определенного вида». Эта идея была воспринята судебной практикой Франции. Так, в решении Кассационного суда Франции от 21 января 2004 г. указано, что «открытие кредита, которое представляет собой обещание дать взаймы, преобразуется в отношения займа по мере использования клиентом заемных средств»³²⁴.

В результате анализа иностранной литературы и банковских формуляров об открытии различных кредитных линий допустимо выделить следующие правовые особенности договора об открытии кредитной линии:

1. Главной особенностью договора об открытии кредитной линии является особое распределение прав и обязанностей между сторонами этого договора.

Стефания Пьедельевр и Эммануил Путман пишут, что в случае открытия кредитной линии только банк принимает на себя обязательство перед клиентом предоставить кредит на согласованных условиях. Клиент, напротив, получает корреспондирующее ему право на получение кредита³²⁵.

Иногда в российской банковской практике встречаются кредитные линии, по условиям которых ни банк, ни заемщик не принимают никаких обязательств соответственно выдать или принять кредит.

2. В договоре об открытии кредитной линии должен быть согласован один из следующих видов лимитов:

– лимит выдачи;

– лимит задолженности;

– учитывая принцип свободы договора, в договоре об открытии кредитной линии допустимо согласовывать оба лимита (лимит выдачи и лимит задолженности).

В швейцарской литературе по банковскому праву приводится следующее, на наш взгляд, удачное определение договора об открытии кредита, которое было заимствовано из германской юридической литературы.

Под договором об открытии кредита следует понимать договор, в соответствии с которым одно лицо, которое занимается деятельностью по предоставлению займов, обязуется перед другим лицом в пределах согласованных лимитов по его просьбе заключить кредитный договор либо использовать свои собственные средства в интересах заемщика³²⁶.

В качестве разновидностей договора об открытии кредита в иностранном праве названы договор о предоставлении денежного займа, договор о дисконте переводных векселей, договор об акцепте переводных векселей, договор об авалировании векселей, форфейтинг, лизинг, договор об открытии аккредитива и другие договоры. Швейцарская доктрина подразделяет все указанные договоры об открытии кредита на две группы: 1) договоры в форме предоставления заемщику суммы кредита и 2) договоры в форме обязательства банка³²⁷.

В российской банковской практике заключаются в основном договоры об открытии кредитной линии в форме предоставления заемщику суммы кредита, что объясняется узким понятием банковского кредита как денежной суммы (см. ст. 819 ГК РФ). Однако и в российской практике имеются и другие кредитные линии.

Так, в свое время на практике возник вопрос, относится ли к числу договоров об открытии кредитной линии договор об овердрафте. Этот вопрос возник в связи с принятием постановления Пленума ВАС России от 2 июля 2013 г. № 56 «О внесении дополнения в Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23 декабря 2010 г. № 63 «О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)», согласно которому Постановление № 63 было дополнено п. 12.1. В соответствии с этим пунктом суммы платежей, произведенные заемщиком с целью возврата кредита по договору о возобновляемой кредитной линии, могут быть признаны недействительными как сделки с предпочтением только в части долга, который не превышает установленной договором суммы лимита кредитования.

Несмотря на указанное изменение Постановления № 63 арбитражные суды продолжили практику признания недействительными всех платежей заемщиков по возврату овердрафта, совершенных в течение сроков, установленных законодательством о банкротстве.

Отчасти этому способствовало действовавшее на тот момент законодательство. Известно, что п. 2.2 Положения № 54-П не относил овердрафт по банковскому счету к разновидностям кредитных линий, рассматривая его как самостоятельный способ предоставления кредита.

Вопрос о принадлежности овердрафта к разновидностям кредитной линии вызывает споры и в иностранной доктрине.

Стефания Пьедельевр и Эммануил Путман относят овердрафт к числу так называемых банковских льготных условий, которые хотя и приближаются к понятию кредитной линии, но все же имеют от нее некоторые отличия. Авторы пишут: «Среди банковских льгот известны