Р. С. Рааб

Эпистемическая юриспруденция Фридриха Хайека:
философско-правовое исследование

Монография

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 340.12

ББК 67.0

Р12

Автор:
Рааб Р. С., выпускник магистерской программы факультета права Высшей школы экономики «История, теория и философия права» (2019 г.). С 2021 по 2022 г. работал преподавателем департамента теории права и сравнительного правоведения факультета права Высшей школы экономики. Автор научных статей о философии права Фридриха Хайека в ведущих юридических журналах: «Правоведение», «Вестник РУДН» (серия «Юридические науки»), «Антиномии». Выпускающий редактор журнала «Право. Журнал Высшей школы экономики» (2021/2022). В настоящее время — независимый исследователь.

Рецензенты:
Поляков А. В., доктор юридических наук, почетный работник сферы образования Российской Федерации, профессор кафедры теории и истории государства и права юридического факультета Санкт-Петербургского государственого университета;
Разуваев Н. В., доктор юридических наук, доцент, почетный работник сферы образования Российской Федерации, заведующий кафедрой гражданского и трудового права юридического факультета Северо-Западного института управления Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации;
Дидикин А. Б., доктор философских наук, кандидат юридических наук, Associate Professor Высшей школы права Университета КазГЮУ им. М. С. Нарикбаева.

В монографии представлен новый взгляд на философию права известного экономиста и социального теоретика Фридриха Августа фон Хайека, основанный на гипотезе о глубокой взаимосвязи между его правовыми и эпистемологическими идеями. С целью обоснования этой гипотезы и определения ее теоретико-правовой значимости предпринята попытка системной реконструкции философии права Хайека как проекта эпистемической юриспруденции. В рамках данной реконструкции сформулированы и систематизированы ключевые аспекты социальной эпистемологии Хайека, составляющие своеобразный эпистемологический аргумент в социальных науках и позволяющие по-новому взглянуть на природу права. Вопросы сущности права, его субстанциальности, функции и структуры, рассмотренные в свете хайекианского эпистемологического аргумента, позволяют сделать вывод, что в своих рассуждениях о праве Хайек полагался не столько на традиционные либерально-идеологические постулаты, сколько на свои оригинальные исследования в области социального познания.

Представляется, что такое прочтение философии права Хайека позволяет не только более полно уяснить смысл его идей, но и обосновать их актуальность в свете постклассических тенденций развития современной правовой науки. В этом смысле настоящее издание может быть полезным для научных работников, преподавателей, аспирантов, студентов и юристов, интересующихся философским подходом к изучению права.

Текст публикуется в авторской редакции.

УДК 340.12

ББК 67.0

© Рааб Р. С., 2023

© ООО «Проспект», 2023

Маме, бабушке и Даше

ПРЕДИСЛОВИЕ АВТОРА

В далеком 2018 году, когда основные черновики данной книги были по большей части уже готовы, я испытывал немало сомнений на их счет. Все нужные идеи пришли настолько быстро, а нужные слова — настолько сами, что мысль о необходимости проверить полученные результаты дополнительными исследованиями никак не выходила из головы. Движимый этим соображением, я проделал определенную работу как по части дополнительного исследования философско-правовых текстов Фридриха Хайека, так и по части критического пересмотра предыдущих идей. Результатом этой работы стали публикации в ведущих юридических изданиях («Правоведение», «Антиномии», «Вестник РУДН. Серия: Юридические науки»), посвященные философии права Хайека. И хотя по итогам проведения и апробации этих дополнительных исследований от чего-то пришлось отказаться, в целом изначальный замысел продемонстрировал свою научную обоснованность. Придя к этому выводу я решил несколько скорректировать изначальный текст и представить его в виде небольшой книги.

ВВЕДЕНИЕ

Фридриха Августа фон Хайека нередко называют одним из крупнейших социальных философов XX века¹. Оценка более чем заслуженная. Спорить с этим трудно. С другой стороны, несмотря на такую оценку, его работы лишь относительно недавно стали объектом пристального внимания представителей самых разных социальных наук. Оставшись непринятым и непонятым своими современниками² даже на Западе, во многом в силу уникальности своего интеллектуального пути³, Хайек далеко не сразу стал доступен пониманию социальных ученых⁴. Все те интеллектуальные тенденции, которые современными теоретиками юриспруденции ассоциируются с «постклассической парадигмой» в философии и методологии права, были не только намечены, но и теоретически развиты в работах Хайека по философии права еще в 70-х годах прошлого века.

В особенности это касается той тенденции, которая выражается во все возрастающей значимости (как для науки, так и для всей нашей цивилизации) когнитивных исследований и проблем эпистемологии⁵. Еще в эпоху безраздельного господства бихевиоризма и психоанализа, когда о когнитивистике не могло быть и речи, Хайек уже сформулировал собственную когнитивную философию и натуралистическую модель когнитивного аппарата⁶, которые, как показала история дальнейшего развития когнитивных исследований и нейронаук, оказались корректными⁷. И пока современные последователи социальной теории Хайека спорят о том, можно ли называть их «нейро-хайекианцами»⁸ («neuro-hayekians») или нет, мы можем однозначно констатировать, что как вышеперечисленные, так и многие другие факторы⁹ позволяют признать Фридриха Хайека не только одним из ключевых социальных философов XX века, но и исследователем, чей способ мышления об обществе как никогда актуален именно в нашу «когнитивную» эпоху¹⁰.

При этом необходимо помнить, что Хайек был в первую очередь именно философом, а не психологом, и поэтому те его идеи, которые сегодня мы бы назвали «когнитивными», по существу являются органичной частью его более широкой эпистемологической теории. Несколько упрощая ситуацию можно сказать, что когнитивная философия Хайека составляет «антропологическую» часть его социальной теории, где человек рассматривается в первую очередь как существо познающее, и уже на основе этой антропологии автор выстраивает свою социальную теорию. В этом плане мы можем признать, что несмотря на использование достижений современной науки Хайек следует классической философской схеме «выведения» социального порядка из определенной антропологи. Именно эта эпистемология и антропология по праву считается отправной точкой как социальной философии Хайека в целом¹¹, так и его политико-правовой философии в частности¹².

Несмотря на то, что общий тезис о значимости эпистемологии Хайека для понимания его философии права получил широкое признание уже в самых первых хайековедческих исследованиях¹³, должной систематической разработки данный тезис не получил. Еще в конце 80-х вышла статья Энтони Огуса, в которой он отметил отсутствие достаточного внимания юристов к работам Хайека и указал на значимость его эпистемологических идей для юриспруденции¹⁴. Тогда подобное невнимание было вполне объяснимо, учитывая сдержанное (а порою и прямо пренебрежительное) отношение к Хайеку в академической среде. Что же касается дня сегодняшнего, то положение дел в этой сфере не сильно изменилось. Современный исследователь правовых взглядов Хайека Сирил Холм так же, как когда-то и Э. Огус, вынужден констатировать недостаточную изученность правовых воззрений данного автора¹⁵. При этом Холм не только констатирует этот факт, но также и отмечает необходимость серьезного изучения правовых воззрений Хайека¹⁶, полагая, что время для этого предприятия уже давно настало.

На наш взгляд, такое научное предприятие должно найти выражение в комплексном монографическом исследовании философии права Хайека как системы идей, тесно связанных с его эпистемологической теорией. Только так можно заполнить обозначенный выше научный пробел. Существует ли такое монографическое исследование? Полагаем, ответ на этот вопрос является отрицательным. Интересующего нас исследования нет ни в отечественной, ни в зарубежной литературе.

При этом, конечно же, нельзя сказать, что значимые исследования по данной теме полностью отсутствуют. Мы можем выделить целый ряд значимых авторов, таких как И. Ю. Козлихин, О. В. Мартышин, Р. И. Капелюшников и др. Может среди этих работ и нет монографического анализа правовых взглядов Хайека как взаимосвязанных с его эпистемологией, тем не менее, они представляют для нас значительную ценность.

Не меньшую ценность представляет и зарубежная литература. В зарубежной правовой науке философско-правовые воззрения Хайека исследованы более полно. К попыткам комплексного исследования политической и правовой философии Хайека можно отнести работы Н. Барри, П. Бьеттке, Р. Клея, Р. Кубедду, Е. Миллера, Дж. Постемы, А. Теббела, С. Флитвуда, Д. Шеармура и др. Отдельные аспекты философии права Хайека на монографическом уровне раскрыты в работах Э. Ангнера, Дж. Грея, К. Петсоулас, С. Холма и ряда других авторов. Количество статей, посвященных философии права Хайека, очень велико. Можно вспомнить статьи Р. Познера, С. Ратнапалы, Дж. Постемы, А. Амброзино и д. р. Значимыми в рамках данной работы являются диссертационные исследования Т. Бурчака, С. Уорнера, У. Керна, Л. Шварцштейн.

Большинство как перечисленных, так и не перечисленных выше зарубежных исследований признают значительное влияние эпистемологии на философию права Хайека, однако, за редким исключением, не предпринимают попытки осуществить полноценное исследование философии права Хайека в связи с его эпистемологией. При всей глубине анализа тех или иных проблем авторы ограничиваются рассмотрением лишь некоторых отдельных связей между эпистемологическими и правовыми взглядами Хайека.

Например, Джон Грей рассматривает «эпистемологический аргумент» Хайека как предельное основание политической философии, преодолевающее любую «нормативную» позицию, Роланд Клей выводит из эпистемологического аргумента инструментализм Хайека, при помощи которого последний, по мнению Р. Клея, пытался определить границы политико-правовой философии и пространство возможных «нормативных» альтернатив. Адриан Вермель видит в эпистемологии Хайека основание для апологии английского общего права, а Сирил Холм — теоретический базис для ограничения правотворческих амбиций государства, выраженный в «принципе законодательства» («legislation tenet»).

Все эти моменты имеют важное значение для понимания связи между эпистемологией Хайека и его философско-правовыми взглядами, однако никто из авторов не предпринял комплексного исследования, в рамках которого бы раскрывалось фундаментальное значение эпистемологии для понимания сущности права (субстанциальность права, функции права), а также его структуры (статика права) и эволюционных трансформаций (динамика права). Даже монография Стива Флитвуда, почти полностью посвященная анализу психической онтологии социальных институтов в философии Хайека, будучи источником многих важных идей (и, к слову, некоторых заблуждений), не содержит в себе целостного анализа правовой реальности. В общем, ни в отечественной, ни в зарубежной науке на данный момент нет комплексного монографического исследования-реконструкции философии права Хайека.

Рискнем предположить, что отсутствие такого исследования представляет собой определенный пробел в науке. С одной стороны, как мы ранее уже сказали, правовые и эпистемологические идеи Хайека оцениваются научным сообществом как весьма значимые, а с другой — несмотря на свою значимость все еще не исследованы на монографическом уровне. Налицо определенная проблема, посильный вклад в решение которой призвано внести наше собственное исследование, представленное в настоящем издании.

В свете всего вышесказанного не будет ошибкой утверждать, что главной целью нашего исследования является теоретическая реконструкция многообразных взаимосвязей между эпистемологическими воззрениями Хайека и его философско-правовыми идеями. Речь идет как о явных связях, где имеет место эксплицитно выраженное признание эпистемологической детерминированности той или иной философско-правовой идеи, так и о связях неявных, когда содержание философско-правового характера представляет собою неявную импликацию из когнитивно-эпистемологических постулатов. В той мере, в которой подобная реконструкция будет осуществлена, ключевая цель нашей работы будет достигнута.

Для достижения данной цели необходимо решить следующие задачи:

1) изучить когнитивно-эпистемологические основания социальной теории Хайека, выявить значимые для философии права аспекты и систематически описать данные аспекты эпистемологии;

2) реконструировать систему смысловых взаимосвязей между эпистемологией Хайека и его взглядами на онтологию права, сущность права и его функцию;

3) проанализировать соотношение когнитивно-эпистемологических воззрений исследуемого автора с его представлением о субстанциальности права;

4) сопоставить взгляды Хайека на структуру права с его концепцией когнитивных структур;

5) исследовать подход Хайека к описанию динамики правовых структур в свете его представлений о функционировании и развитии структур человеческого познания.

Таковы задачи. Наиболее подходящим методологическим инструментом решения поставленных задач является герменевтический метод. Все остальные методы, использованные в данном исследовании, можно рассматривать как подчиненные общей герменевтической задаче реконструкции¹⁷ теории Хайека как проекта «эпистемической юриспруденции».

Так, общенаучные методы анализа и синтеза, будучи примененными в рамках данного исследования, нашли свое выражение в принципе герменевтического круга¹⁸, который предполагает выявление в тексте смысловых частей (анализ, расчленение изначального целого) и понимание на их основе общего смысла текста как целого (синтез). Ввиду того, что выявляемые смыслы находятся в отношениях диалектического взаимодействия (диалектика части и целого), то можно говорить также и о применении элементов диалектического метода.

Применение метода смысловой реконструкции¹⁹ основано на герменевтической процедуре выявления исходного «интеллектуального импульса»²⁰, который был дискурсивно «разложен» и развернут в авторских текстах. Последовательный анализ авторских текстов позволяет выявить эту исходную мета-идею и реконструировать в свете данного «первопринципа» смысловое единство отдельных авторских концепций, связь между которыми не была явно эксплицирована самим автором. Здесь также проявляется герменевтический принцип единства грамматической и психологической интерпретации, а также диалектика исходной научной интуиции и ее дискурсивной артикуляции в конкретных текстах, а значит и диалектический анализ.

Биографический метод позволяет более точно прояснить природу этого исходного интеллектуального импульса, отраженного в интеллектуальной биографии автора. Сравнительный метод также получает свое преломление в рамках герменевтической процедуры и выражается в углублении понимания идей автора благодаря помещению его в более широкий интеллектуальный контекст и сопоставлению с аналогичными концепциями²¹.

Получилось ли у нас применить герменевтический метод для решения обозначенных задач в рамках системной реконструкции «эпистемической юриспруденции» Хайека или же не получилось — судить читателю. Однако в той мере, в которой наше исследование было проведено, мы считаем возможным предварительно сформулировать некоторые из его результатов:

1. Понимание философии права Хайека возможно лишь при условии рассмотрения его философско-правовых взглядов в свете разработанной им когнитивно-эпистемологической теории. В сущности, вся философия права Хайека есть система импликаций из его эпистемологии.

2. Эпистемологические идеи Хайека, которые представляются значимыми для философии права, могут быть сведены в единый «эпистемологический аргумент». Систематическое исследование позволяет не только констатировать содержательную определенность данного аргумента, но и выделить его структуру. Структура аргумента включает три тезиса: а) тезис об ограниченности знания; б) тезис о распределенности знания; в) тезис о неявном характере знания. Последовательность тезисов отражает постепенное «уточнение» сущности эпистемологического отношения человека к миру таким образом, что каждый последующий тезис может быть в полной мере понят только в свете предыдущего.

3. В философии права Хайека данный эпистемологический аргумент выступает предельным мета-правовым основанием, из которого выводятся все последующие суждения о сущности права, его структуре и динамике. В частности, такие формальные признаки права как абстрактность норм, «негативный» характер правил, определенность права и т. д. осмысляются Хайеком как как следствие эпистемической нагруженности правовых конструкций.

4. Особая функция права, определяющая его уникальную сущность и позволяющая отличить его от иных типов социальных институтов, заключается в особых социально-эпистемических свойствах правовых структур. Речь идет о способности права как системы социальных институтов порождать такую координацию поведения индивидов как носителей полезной информации, в рамках которой возможно максимально полное «совместное» использование имеющегося у этих индивидов ограниченного, распределенного и неявного знания, а также «самодовлеющее» формирование нового знания в контексте «комплексной» координации их деятельности. Данный критерий познавательной максимизации в первую очередь отражает тот факт, что в рамках правовых структур процессы координации «распределенного знания» (dispersed knowledge) впервые обретают самодовлеющий характер. Это позволяет Хайеку произвести глубоко качественное социально-эпистемологическое различение между правом и иными типам социальных институтов. Даже явно постулируемый Хайеком идеал свободы как критерий различения права и не-права на самом деле во многом производен от его теории познания и не является предельным основанием его философии права. Право как система институтов, обеспечивающих индивидуальную свободу, лишь максимизирует социально-эпистемологическую функцию общества. Справедливость как критерий права также интерпретируется Хайеком эпистемологически, как принцип организации социальных взаимодействий, позволяющий достичь эпистемической максимизации в условиях ограниченного, распределенного и неявного знания.

5. Что же касается субстанциальности права, то таковая мыслится в первую очередь в категориях «внутренней динамики» правовых структур и их «имманентного развития». Обе идеи, в сущности, представляют собою результат экстраполяции на правовые структуры принципов функционирования и «самоподдержания» структур когнитивных. Таковая экстраполяция сопровождается имплицитным допущением, согласно которому те же принципы имманентного развития, которые обеспечивают эффективность познавательных процессов, позволяют обеспечить эффективное и автономное²² функционирование системы правовых институтов.

6. Структура права также выводится Хайеком из эпистемологического аргумента. Классификация правил поведения и восприятия, которая развита Хайеком в его трудах по теоретической психологии, определяет фундаментальную структуру права как состоящую из правил трех типов: а) правила «первого типа»; б) правила «второго типа»; в) правила «третьего типа». Анализ этой классификации в связи с более поздними концептуализациями структуры права в работах Хайека позволяет сделать вывод, что предлагаемый им более упрощенный вариант структуры права как структуры, включающей принципы и нормы, также имеет своим основанием его когнитивную философию. В свою очередь, диалектика принципов и норм права мыслится Хайеком по аналогии с диалектикой «карты» и «модели» в его когнитивной теории, что в очередной раз подтверждает зависимость его философии права от теории познания.

7. Представление о динамике права в философии права Хайека также определяется его когнитивной теорией. Процессы формирования, функционирования и трансформации правовых структур по существу представляют собой экстраполяцию на институциональную структуру социума тех закономерностей, которые в теории Хайека определяют формирование, функционирование и трансформацию структур человеческого разума.

8. По совокупности всех вышеприведенных, а также целого ряда иных рассуждений, мы можем сделать вывод о том, что ключевые вопросы философии права, такие как вопрос о субстрате, сущности, субстанциальности, структуре и динамике права, осмысляются Хайеком не столько с либерально-идеологических позиций, как это традиционно ему приписывается, но скорее с позиции его эпистемологической теории. Таков, вкратце, наш главный вывод.

Может эти выводы и кажутся излишне «философскими», они представляют интерес как для теории, так и для практики.

Теоретическая значимость исследования состоит в возможности проработки на материале философии Хайека различных путей интеграции современной теории права в актуальный контекст социальных и когнитивных наук²³. Сама социальная наука переживает сегодня определенные трансформации, и те тенденции, которые мы при этом наблюдаем, получили в теории Хайека свое раннее развитие. Самые различные формы диалога и взаимодействия конкурирующих типов правопонимания могут получить надежную основу в лице теории Хайека. Проблема интегративного правопонимания также может быть рассмотрена сквозь призму хайекианского проекта, не говоря уже о постклассических методологических новациях²⁴.

Помимо методологической значимости, данное исследование может быть использовано при анализе фундаментальных оснований правовой структуры, источников права, проблемы судебного правотворчества, технологии правовых инноваций, да и в целом, любых других аспектов правовой коммуникации. Серьезно пересматривается подход к анализу правосознания, его структуры и функций. По-новому интерпретируются и, если угодно, «когнитивизируются», проблемы правовой аксиологии. Перечень вопросов теории права, которые могут быть пересмотрены в свете анализируемых воззрений Хайека, можно было бы продолжить.

Говоря о практической значимости исследования нельзя не отметить ту роль, которую могут сыграть теоретические разработки Хайека при анализе и проектировании институциональных трансформаций в современной России. Целый ряд проблем, сопряженных с т. н. «постсоветским демократическим транзитом», получает основание для своего осмысления в работах Хайека²⁵. В целом, философия права Хайека, будучи раскрытой в свете его эпистемологии, может стать важным ориентиром в процессе планирования и проведения глубоких институциональных реформ, затрагивающих наиболее фундаментальные структуры правовой материи и юридического мышления²⁶.

Глава I.
ЭПИСТЕМОЛОГИЧЕСКИЙ АРГУМЕНТ И ЕГО СТРУКТУРА

Вводные замечания к главе

Данная глава посвящена описанию «эпистемологического аргумента» Хайека и тем чертам его научного подхода, которые позволяют понять логику его мышления о праве. Но прежде всего надо договориться о терминах.

В первую очередь мне хотелось бы сделать предварительную оговорку о понимании термина «право». В параграфе четвертом данной главы я попытаюсь кратко сформулировать подход Хайека к понятию «право» (law) и роли формального определения права в теории права. Но если говорить в общем, то Хайек не считает обязательным начинать свое философско-правовое исследование с формального определения права. Даже те определения права, которые можно найти в его работах, не отражают всех признаков «права» (law), которые мы можем постепенно вычленить из хайековских текстов. Далее анализу отдельных признаков «права» (law) будет посвящена соответствующая глава. Но в качестве общего ориентира для понимания того, что Хайек подразумевал под правом, мы можем определить право как систему социальных институтов, выражающих принцип индивидуальной свободы, гарантии собственности и защиты от агрессивного насилия²⁷. Эта сугубо описательная характеристика правопонимания Хайека имеет целью дать максимально общее представление о том, что он подразумевал под словом law.

Вторая оговорка касается термина «эпистемология». Дело в том, что по стилистическим, да и практическим соображениям, термин «эпистемологический» в рамках данной работы оправданно признать синонимом термину «когнитивный»²⁸. Поэтому данные термины будут использоваться как взаимозаменяемые. Некоторые авторы, описывая позицию Хайека, так и говорят: «когнитивный подход к праву и экономике»²⁹. К сожалению, во времена Хайека термин «когнитивная наука» еще не получил всеобщего распространения, однако, как отмечается в литературе, сегодня позицию Хайека вполне можно было бы охарактеризовать как когнитивно-научную³⁰. Современные исследования институтов вполне себе приемлют данный подход³¹, так что в контексте анализа проблем права он представляется вполне уместным. Более того, известный правовед Андрей Николаевич Медушевский даже предложил проект «когнитивной теории права»³², в котором он попытался обосновать эвристический потенциал такого подхода к праву, где правовые структуры и процессы мыслились бы в терминах когнитивной науки. Не вдаваясь в детали данного проекта, отмечу лишь, что само появление многочисленных попыток осмыслить проблемы теории права в таком ключе является одним из явных признаков уместности данного термина в рамках правового дискурса.

Критическое отношение к использованию в юридическом дискурсе таких терминов как «когнитивный» также имеет свои основания, однако на это можно возразить главным образом тем, что в случае с Хайеком термин «когнитивный» употребляется со значительным уклоном в область философии и эпистемологии, нежели эмпирической психологической науки. Неэмпиричность его когнитивной теории не позволяет утверждать, что автор настоящей работы ступает на «земли» современной психологической науки. Однако в то же время основные постулаты его теории не противоречат данным современной науки³³ и по существу формируют ту антропологию (представление о человеке)³⁴, которая лежит в основе всей его социальной теории.

Именно поэтому, при всей важности для Хайека вопросов когнитивной психологии, данная работа пытается охватить не «когнитивный аспект», а «эпистемологический аспект» философии права Хайека. Основной акцент делается на философской составляющей того, что современные авторы рассматривают в том числе и как «когнитивно-научное» наследие Хайека.

Поэтому под термином «эпистемология» здесь и далее подразумевается не только то, что относится к теории познания, но и то, что относится к познавательному аппарату человека в целом (хайековской «антропологии» в широком смысле этого слова). К тому же, глядя на труды Хайека трудно провести четкую грань между его эпистемологией и, если угодно, «когнитивной философией». Рассматриваемый автор не был психологом в строгом смысле этого слова, но при этом является автором работы по теоретической психологии³⁵, которая имеет как научную основу, так и философские импликации (которым Хайек посвятил отдельную, заключительную главу). В общем, под эпистемологией мы будем понимать совокупность воззрений Хайка на познание и психику.

Цель данной вводной главы состоит в том, чтобы охарактеризовать основные установки эпистемологии Хайека, которые актуальны в контексте его правовых воззрений. Без этого будет невозможно показать, что подлинной основой философии права Хайека являются не столько его экономические взгляды, сколько его эпистемология. Любопытно, что в научной литературе о данном авторе сложилось даже нечто вроде традиции, когда всякое специальное исследование его работ сопровождается хотя бы кратким обзором его эпистемологии³⁶. В этом можно видеть всеобщее признание того, что практически все его правовые и политическое взгляды тесно связаны с его теорией познания. Данная тема сама по себе заслуживает отдельного исследования, однако мне бы не хотелось строить работу по схеме общей и специальной части, где вся эпистемология в начале, а вся юриспруденция — в конце. Поэтому многие аспекты его эпистемологии будут раскрыты по ходу изложения, вплетены в саму материю философии права.

Что же касается содержания данной главы, то в ней я постараюсь кратко представить ключевые социально-эпистемологические идеи Хайека, которые выше были обозначены как «эпистемологический аргумент». Многие зарубежные авторы, которые пытались в той или иной степени исследовать политико-правовые воззрения Хайека, приходили к выводу, что именно эпистемологический аргумент играет одну из ключевых ролей во всей его концепции. При этом далеко не все авторы предпринимали попытку как-то сформулировать эпистемологический аргумент, прояснить его содержание и структуру.

Некоторые вкладывали в этот термин некий общий смысл, связанный с рассуждениями Хайека об ограниченности разума³⁷, другие просто использовали отдельные части этого аргумента, рассматривая их как самостоятельные основания для философско-правовых импликаций³⁸. Некоторые же пытаются представить эпистемологический аргумент как один из ключевых постулатов в либеральной политической философии Хайека, который имеет вполне определенное содержание. Хорошим примером такого целостного видения эпистемологического аргумента является работа Кристины Петсоулас, которая в качестве ключевых составляющих перечисляет тезисы о распределенности знания, темпоральности знания и его «неявности» (tacit knowledge)³⁹. Также она упоминает множество других эпистемологически значимых идей Хайека, включающих идею о воплощенности социального познания в эволюционно сформировавшихся социальных нормах, о естественных ограничениях человеческого разума и т. д. Однако именно эти три краткие характеристики знания: распределенность, темпоральность и «неявность» выступают своеобразной квинтэссенцией хайековской теории знания.

Что же касается данной работы, то здесь я предлагаю в качестве ключевых структурных составляющих эпистемологического аргумента выделить три тезиса:

– тезис об ограниченности знания;

– тезис о распределенности знания;

– тезис о «неявности» значительной части нашего знания (tacit knowledge thesis).

Порядок перечисления данных тезисов не является случайным. Та последовательность, в которой были упомянуты вышеприведенные тезисы, отражает их место в общей структуре эпистемологического аргумента. Самое важное место занимает постулат об ограниченности знания, который по существу концентрирует в себе также упомянутые К. Петсоулас тезисы о границах познания социальной реальности, о естественных границах человеческого познания и т. д. Тезис о распределенности знания занимает второе по значимости место в иерархии хайековских социально-эпистемологических постулатов⁴⁰. На третьем месте, соответственно, третий тезис — тезис о «неявности» значительной части нашего знания. Он существенным образом определяет хайековскую теорию судебного правотворчества, обыденного правового поведения и т. д.

В отличие от К. Петсоулас, я не выделяю тезис о «темпоральности» знания в качестве самостоятельного компонента, так как он хоть и имеет значение для философии права, но в общем и целом поглощается тезисом о распределенности знания. Его значимость является более ощутимой применительно к экономической теории Хайека и его либеральной политической философии, однако для юриспруденции гораздо больший интерес представляет не темпоральное знание «времени и места», а знание тех социальных структур, которые обладают значительной стабильностью. И чем менее ситуативно это знание, чем оно стабильнее, тем более высокое место оно занимает в иерархии юридического знания.

§ 1. Тезис об ограниченности знания

Ограниченность знания, комплексные феномены и «законы-запреты»

В данном параграфе нам предстоит раскрыть содержание первого из вышеназванных тезисов — тезиса об ограниченности знания. Согласно данному тезису человеческое познание ограничено, и мы не можем знать всего, что необходимо для успешного целе-рационального действия в мире, по сложности превосходящем границы возможностей нашего когнитивного аппарата. И не только всего, но даже и большинства обстоятельств из тех, знание которых необходимо нам как субъектам социальных взаимодействий в сложном обществе расширенного порядка⁴¹.

Этот, казалось бы, банальный тезис выступает отправной точкой всей социальной философии Хайека и тесно связан с его психологическими воззрениями. В своем труде по теоретической психологии Хайек приходит к выводу, что границы человеческого познания, определяемые в том числе и границами возможностей нашей нервной системы, не позволяют человеку полностью охватить своим разумом все взаимосвязи той системы, которая по степени сложности своей структурной организации превосходит когнитивный аппарат человека⁴². По его мнению, даже сам разум человека, будучи производным от системы нервных соединений, не может быть исчерпывающим образом познан человеком, так как для того, чтобы «охватить» познанием наш собственный разум, нам нужна более сложноорганизованная структура, чем он сам. Из-за того, что мы не способны выйти за пределы собственного разума, мы, в силу отсутствия некоей мета-структуры⁴³, также неспособны этот разум исчерпывающим образом объяснить.

Общество расширенного порядка относится Хайеком к одному из тех объектов («комплексных феноменов»), которые так же не могут быть охвачены одним человеческим разумом, из чего вытекает тезис Хайека о «наивности» разного рода социальной инженерии и в целом того, что он называет «конструктивизмом». Методологию радикального социального конструктивизма он рассматривает не только как эпистемологически некорректную, но и опасную для сложно-устроенной западной цивилизации.

Однако такое положение дел не является основанием для полного гносеологического пессимизма в отношении таких объектов как разум или общество расширенного порядка (далее я буду говорить просто «общество»). Как же Хайек избегает этого гносеологического пессимизма, сопряженного с тезисом об ограниченности знания? Происходит это за счет обращения к идее о различных степенях объяснения⁴⁴ (degrees of explanation). Эта идея играет важную роль в его социальной эпистемологии.

Если говорить кратко, то суть этой идеи состоит в том, что хоть мы и не способны охватить своим разумом всю сложность «комплексных феноменов», мы, тем не менее, можем выработать некие принципы, на основании которых можно было бы однозначно отсекать возможность того или иного сценария «поведения» такого рода комплексного феномена, дабы хоть как-то увеличить степень определенности относительно будущего состояния данного комплексного феномена.

Общество, природа, да и мир в целом, в единстве всех его взаимосвязей, представляются очень «комплексными», и поэтому Хайек отрицает возможность того, что применительно к социальной жизни могут быть найдены такие законы, при помощи которых можно было бы исчерпывающим образом объяснить текущее состояние того или иного социального явления, или же осуществлять абсолютно точное социальное прогнозирование (во имя какого-нибудь «научного управления обществом»). Такие законы применительно к обществу невозможно выработать, однако можно снизить степень неопределенности социальной среды за счет открытия некоторых принципов социальной жизни, которые можно было бы сформулировать в виде запретов⁴⁵, негативных утверждений.

Частным случаем такого знания об обществе Хайек считает знание о несовместимости тех или иных социальных институтов в рамках одной и той же социальной системы⁴⁶. Этот пример представляется очень показательным. Мы не можем спрогнозировать, кто должен победить на следующих выборах согласно неким «социальным законам», однако можем однозначно сказать, что институты собственности и разделения властей не способны сосуществовать с потестарными институтами коммунизма⁴⁷.

Хорошим примером здесь представляется институциональная теория права В. А. Четвернина. Если мы обратимся к этой теории, то увидим, что в рамках данной теории происходит поиск и систематизация такого рода знания о социальных институтах, которое характеризует данные институты с точки зрения их принципиальной совместимости. Итогом такой систематизации является научно обоснованная типологизация культур, в рамках которой выделяются два основных типа культур — правовые и потестарные. В качестве критерия «правового» постулируется либертарианский принцип запрета агрессивного насилия⁴⁸, однако, даже если мы абстрагируемся от данного содержательного критерия, то увидим, что (вне зависимости от нашего субъективного желания называть «правовыми» те или иные институты) описанные институциональной теорией права наборы несовместимых друг с другом социальных институтов по-прежнему останутся социологически корректными. Это значит, что в рамках объективной научной процедуры обобщения результатов многих социологических исследований нам все равно придется признать наличие определенных типов культур с присущими данным культурным типам наборами институтов. Эти типы институтов, или, как выражается С. Г. Кирдина, «институциональные матрицы»⁴⁹, по-прежнему будут основополагающим фактом для любой науки о социальных нормах. В рамках данного раздела я не могу произвести развернутое описание институциональной теории права, однако, возвращаясь к Хайеку и его идеям о том, в чем выражается социально-научное знание, можно отметить, что институциональная теория права является ярким примером такого рода знания. Вся философия права «зрелого» Хайека, основанная на противопоставлении двух типов взаимодействий (типа, основанного на приказах и субординации, и типа, основанного на координации и общих правилах) в значительной мере устроена так же, как и институциональная теория права.

Любопытно, как по мнению Хайека выглядит деятельность социального ученого, руководствующегося такого рода принципами-запретами в условиях неопределенности. Он полагает, что основная задача такого ученого заключается в том, чтобы применительно к конкретным случаям быть способным распознать то, чего делать точно не нужно⁵⁰. При этом автор даже описывает характер тех интеллектуальных операций, которые осуществляются данным ученым. Во многом эти интеллектуальные операции напоминают шпенглеровский «морфологический метод»⁵¹, когда мыслитель лишь по какой-то одной части «опознает» целое⁵², диагностирует социальную проблему глядя на отдельные случаи и, думается, предлагает свои рекомендации по возвращению общества в нормальное состояние.

«Распознавание паттернов» как фактор преодоления ограниченности знания

Принципиально важным здесь является то, что ключевую роль в механике такой социально-научной «диагностики» играет операция распознавания⁵³. Думается, из общей картины нашей познавательной деятельности, которую описывал Хайек, операция распознавания является одной из самых главных, так как для ориентировки в социальном пространстве достаточно лишь распознавания тех или иных ситуаций как нормальных или ненормальных, на которые надо поведенчески реагировать так, а не иначе.

Согласно теории Хайека, именно способность к такого рода распознаванию лежит в основе способности социального актора быть частью сложного спонтанного порядка. Чисто теоретически, спонтанная самоорганизация социума может быть достигнута даже без целенаправленных сознательных⁵⁴ действий людей, составляющих самоорганизующееся социальное целое. Достаточно того, что люди распознают поведение других людей и реагируют на него таким образом, чтобы это образовывало систему устойчивых взаимодействий. Если взять в качестве примера традиционные общества, чей образ жизни не меняется на протяжении многих десятков и даже сотен лет, то мы увидим, что удельная доля целе-рациональных социальных действий в таких обществах минимальна, в то время как следование заведенному порядку общежития, основанного на способности каждого члена племени распознавать «правильное и неправильное», составляет основу таких обществ.

К слову, в истории юридической мысли мы уже имеем теоретика права, который сделал интеллектуальную операцию распознавания одним из ключевых вопросов теории права, причем в той же «манере», что и Хайек. Этим теоретиком был русский дореволюционный юрист Николай Андреевич Гредескул. В своем «Учении об осуществлении права» он с опорой на философские и психологические познания попытался восполнить, как он полагал, один из главных пробелов юридической науки⁵⁵. Ведя «родословную» своей теории распознавания права от самого Савиньи, он предложил рассматривать данный процесс как одну из трех основополагающих «вех» в существовании права, наряду с созданием права⁵⁶ и его реализацией в поведении. Деятельность по распознаванию права он приписывал не только судьям, но и субъектам обыденного правового поведения, которые в данном отношении обладают собственной спецификой⁵⁷. Сейчас нет возможности рассмотреть теорию Н. А. Гредескула в деталях, однако можно утверждать, что он предвосхитил многие проблемы хайековской эпистемологической юриспруденции еще в 1900-м году. В свою очередь, то обстоятельство, что Хайек уделяет вопросу распознавания права столь же значительное внимание, указывает на его способность видеть ключевые юридические проблемы.

Главная причина, по которой идея об особой роли операции распознавания рассматривается именно в параграфе об ограниченности знания, заключается в том, что распознавание требует относительно мало когнитивных усилий. Это делает данную способность важным союзником для человека, чьи возможности относительно познания социальной материи ограничены, а необходимость совершать действие в пространстве сложных социальных структур предполагает в том числе и значительные временные ограничения.

Мы не можем стать «геркулесами»⁵⁸ Дворкина и бесконечно долго анализировать все социальные нормы, дабы принять единственно правильное с точки зрения социо-нормативной системы решение о должном способе действия в той или иной конкретной ситуации. Если «геркулес» Дворкина руководствуется энергозатратными с интеллектуальной точки зрения алгоритмами, выясняя правильные логические взаимосвязи между нормами, то «распознающий субъект» Хайека руководствуется эвристиками, распознавая «общий смысл» каждой конкретной ситуации, требующей совершения действия здесь и сейчас, и осуществляя поведение на основе этого «общего смысла». Именно в этом проявляется адаптивная функция особо выделяемой Хайеком способности к распознаванию, которая лежит как в основе его теории обыденного следования правовым нормам, так и в основе его теории юридического мышления и судебного правотворчества.

Такое распознавание осуществляется как бы мгновенно, и не всегда при полной рефлексии того, какой именно⁵⁹ элемент ситуации позволил распознать в ней, к примеру, нарушение социального порядка. Не исключено, что делая особый акцент на невозможности полной рефлексии в рамках каждого конкретного акта распознавания ситуации как той, в которой нужно действовать тем или иным образом, Хайек целенаправленно хотел подчеркнуть именно ту черту юридического мышления, которая наиболее ярко проявляется в традиции общего права. В данный момент я ограничусь лишь краткой ссылкой на Руперта Кросса, который утверждал, что судьи общего права зачастую не приводили (по крайней мере, на определенном этапе развития системы common law) конкретные доводы, служащие основанием для того или иного судебного решения⁶⁰. Однако это не мешало последующим истолкователям извлекать ratio decidendi, которое определенно присутствовало в решении, пусть и не в доступном ясному разумению виде⁶¹. Ввиду этого сама юриспруденция в некотором смысле превращалась в искусство распознавания такого рода трудноэксплицируемых паттернов, и именно поэтому операцию распознавания можно рассматривать как одну из определяющих для стиля правового мышления юристов общего права, широко использующих разного рода прецеденты и аналогии⁶².

Распознавание в своей изначальной форме относится к тому, «что все знают, но не могут однозначно сформулировать»⁶³. Проблематика, связанная именно с данной интеллектуальной операцией, не раз будет в центре внимания Хайека, и начав говорить здесь о ней в подробностях я уже во многом перешел от анализа первого тезиса об ограниченности знания к анализу уже третьего тезиса — о «неявном» характере знания. И все же, сейчас важно зафиксировать тесную связь между воззрениями Хайека на эпистемологию социальной науки и его представлениями о работе нашего познавательного аппарата как чего-то такого, что создано для успешной деятельности субъекта в условиях значительной ограниченности его знания той социальной среды, в структурах которой он совершает свое действие.

Продолжая линию с анализом конкретного применения такого социального знания стоит отметить, что Хайек особо оговаривает способ приобретения этого знания, а именно — через опыт практических взаимодействий⁶⁴. Только практической опыт позволяет социальному ученому видеть «существо дела», причем в работах по юриспруденции он пишет о том же самом применительно к тому, как судья приходит (даже если сам того не осознает) к тому или иному решению. Параллель между деятельностью судейской и социально-диагностической здесь очевидна. Менее очевидна еще одна параллель, опять же, с работой The Sensory Order. Там Хайек сетует, что в психологической науке мало внимания уделяется изучению того, как практический опыт влияет на восприятие⁶⁵, на способность к распознанию тех элементов ситуации, которые неопытному человеку не видны. По сути говоря, большая часть раздела данной книги, описывающего «предлагаемые эксперименты», посвящена именно этой проблеме «взгляда опытного практика», развиваемой в работе «Право, законодательство и свобода» уже применительно к сфере права.

Короткой ремарки стоит данная социально-эпистемологическая позиция в ее связи с юридической деятельностью. Данный идеал социального ученого как диагноста общественного расстройства очень напоминает деятельность юристов в целом. Такая связь не случайна, и о ней также можно было бы сказать немало, но пока сошлемся лишь на рассуждение Павла Гавриловича Виноградова, согласно которому юристы действительно во многом в своей деятельности напоминают врачей⁶⁶, распознающих проблему и рекомендующих средства к восстановлению нормального социального состояния, нежели социальных «инженеров», пытающихся целе-рационально менять реальность согласно заранее придуманному плану.

Таким образом, мы не только видим тесную связь между социальной эпистемологией и когнитивно-психологической теорией Хайека, но также между его эпистемологией в широком смысле (как единства взглядов на познание и психику) и его социальной философией. Такой взгляд на характер взаимосвязей между различными идеями Хайека выступает одним из оснований для постановки вопроса об эпистемической юриспруденции как попытке рассмотреть правовую реальность сквозь призму эпистемологического аргумента, первым и ключевым постулатом которого является тезис об ограниченности нашего знания в отношении комплексных социальных феноменов.

§ 2. Тезис о распределенности знания

Распределенность знания и его «нецентрализуемость»

Следующим по значимости эпистемологическим тезисом является знаменитый хайековский тезис о «распределенности знания». Для самого Хайека, по его собственному признанию, именно эта мысль стала отправной точкой для перехода от сугубо экономических штудий к развитию собственной социальной философии. Суть этого тезиса состоит в том, что мы не просто не способны обладать достаточным знанием, чтобы совершать такие целе-рациональные действия в пространстве «комплексных феноменов», все последствия которых мы могли бы предвидеть, но даже не можем говорить о сконцентрированности нашего ограниченного знания в едином центре принятия решений.

Знание не только ограничено, но и распределено между множеством агентов, каждый из которых владеет лишь малой частью знания. Вообще, данный тезис об ограниченности знания довольно хорошо изучен в хайековедческой литературе, поэтому не представляется необходимым достаточно подробно на нем останавливаться. Этот тезис (в отличие от того, который будет рассмотрен далее) интуитивно понятен и менее всего вызывает сомнения у критиков Хайека. Однако, при всей своей простоте, он предполагает много важных следствий. В частности, такое распределение, как уже было отмечено, исключает возможность концентрации всего знания в едином центре принятия решений.

Это знание децентрализовано в том числе и потому, что состоит не только из знания «законов» развития общества, экономики и т. д., но и представляет из себя т. н. «знание времени и места», постоянно возникающих и исчезающих возможностей наиболее эффективного использования ресурсов, имеющихся у субъектов социальной жизни. Как было отмечено выше, мы не будем заострять особое внимание на «темпоральности» знания в теории Хайека, однако и преуменьшать значения этого фактора тоже не стоит.

Аналогия между децентрализованным использованием знания для изобретения новых способов наиболее оптимального использования ресурсов и использованием столь же распределенного знания для изобретения новых способов разрешения юридических конфликтов развивается довольно давно не только во вторичной литературе о Хайеке⁶⁷, но и в ряде других источников⁶⁸. Если ранее эти размышления были просто совокупностью проницательных наблюдений юристов-практиков, то в философии Хайека данная аналогия получает фундаментальное методологическое основание и дальнейшее теоретическое развитие, в очередной раз подкрепляя старый тезис Бруно Леони о том, что право создается не только государством в лице «политиков», но в гораздо большей степени судьями, а также юристами-практиками⁶⁹.

Проблема координации и спонтанный порядок

Тезис о распределенности знания тесно связан с проблемой координации усилий множества субъектов, обладающих различными «частями» знания, которое в совокупности своей необходимо для функционирования тех или иных технологий, институтов и т. д. В свою очередь, идея координации множества усилий в условиях распределенности знания приводит Хайека к необходимости ответа на вопрос о том, какие именно механизмы обеспечивают такого рода координацию. И если проанализировать существующую литературу по данному вопросу, то нередко можно увидеть, что при решении проблемы координации действий множества субъектов-носителей распределенного знания Хайек прибегает к двум концепциям: механизму свободно формирующихся цен и системе социальных норм.

В специальной литературе, посвященной социальной теории Хайека, можно встретить различные точки зрения относительно того, как тезис о распределенности знания порождает теорию ценового механизма и теорию социальных правил как механизмов координации усилий независимых агентов-носителей распределенного знания. Также можно увидеть тенденцию в анализе этих явлений, которая выражается в разделении исследователей на тех, кто склонен уподоблять систему социальных норм ценовому механизму⁷⁰ в теории Хайека и тех, кто, признавая эту аналогию, тем не менее утверждает о серьезном отличии ценового механизма как «системы передачи информации» от системы социальных норм⁷¹.

В контексте рассуждений о координации стоит сказать и об идее спонтанного порядка как такого порядка, в котором координация активности различных составляющих всеобщего порядка обеспечивается при помощи особого рода правил взаимодействий. Без такого спонтанного порядка использование распределенной информации не является возможным. Яркими примерами спонтанного порядка в работах Хайека являются разум индивида и общество. Столь явная аналогия в теории Хайека между реальностью когнитивной и реальностью институционально-правовой не является случайной.

Оба этих объекта относятся им к разряду «комплексных феноменов»⁷² и до некоторой степени уподобляются с точки зрения способа функционирования и развития. Такое уподобление разума и социума не является новым и более соответствует социально-холистическому подходу в исследованиях общества, нежели традиции методологического индивидуализма, к которой принадлежит Хайек. Однако в случае с Хайеком аналогия между разумом и обществом призвана не к тому, чтобы обосновать некие мистические свойства Социального Разума «с большой буквы», но наоборот, подчеркнуть тот факт, что общество это не самодостаточное целое, от которого части получают свое бытие через некую эманацию от «Сущности». Напротив, подобно человеческому разуму, оно является частным случаем возникающего от взаимодействия своих частей спонтанного порядка⁷³. Для Хайека и процесс познания как формирование познавательных структур, и процесс функционирования и эволюции общества являются процессами, основанными на принципах спонтанной самоорганизации множества подсистем и элементов. Продукты такого спонтанного развития, выраженные в социальных, в т. ч. и правовых нормах, наделяются в теории Хайека определенным эпистемологическим статусом.

Данный статус выражается, к примеру, в том, что эволюционно сформировавшиеся социальные нормы непременно содержат в себе информацию о тех способах координации взаимодействий отдельных индивидов, которые совместимы с длительным сосуществованием этих индивидов в рамках одного общества. Через изучение тех норм, которые делают возможным сосуществование и координацию усилий различных индивидов, мы можем многое узнать как о самих индивидах, так и о принципах организации социальной жизни. В то же время те правила, которые были введены государством в принудительном порядке, вовсе не обязательно будут отражать эту информацию. Поэтому правила социальных взаимодействий, за которыми стоит лишь «обеспеченность государством» и ничего более, не наделяются в теории Хайека тем же, если угодно, эпистемологическим статусом, что и эволюционно сформировавшиеся институты.

Идея спонтанного порядка занимает важное место в социальной теории Хайека, и позже об этом будет сказано более подробно. Однако, возвращаясь к эпистемологическим идеям автора можно сказать, что как общество, так и сам разум мыслятся им в терминах спонтанного порядка, а через всю работу The Sensory Order красной нитью проходит мысль о реконструкции когнитивных процессов и структур с точки зрения того, как они формировались спонтанно, эволюционным путем, от единичных актов восприятия (применительно к обществу можно было бы сказать: единичных индивидуальных действий) к устойчивым познавательным структурам (применительно к обществу можно было бы сказать: к устойчивым социальным структурам, нормам).

И речь идет не только о процессе формирования когнитивного аппарата, но и его функционировании «в реальном времени», где, согласно закону ассоциации, активация одних соединений (connexions) в структуре нервной системы приводит к активации (усилению или ослаблению импульса) других, и т. д. по сети сложнейших взаимосвязей между разными структурами, образующими значительное число соединений. Разумеется, есть некие относительно простые связи между стимулом и реакцией, наподобие разного рода рефлексов, но чем выше мы поднимаемся от субкортикальных к кортикальным областям, тем сложнее паттерн взаимодействия нервных импульсов, проходящих сквозь многоуровневые системы их соединений, и тем выше степень неопределенности касательно того, как те или иные «входные данные» повлияют на поведение конкретного индивида «на выходе».

К сожалению, характер данного исследования не позволяет полностью осветить представления Хайека о функционировании нервной системы, однако уже этой короткой характеристики достаточно для того, чтобы продемонстрировать соответствие его довольно рано сложившихся воззрений⁷⁴ данным современной науки и обоснованное уподобление разума относительно децентрализованной системе спонтанного порядка. В заключение по этому вопросу можно отметить, что не только представление о социальном порядке до некоторой степени выводится из представления о нашей познавательной системе и ее ограничениях, но и представление о самой познавательной системе, которое выстраивает Хайек, как кажется, не осталось без влияния его социально-правовой философии.

«Правила» и «команды»

Также нельзя обделить вниманием одно из ключевых различий между правилами и командами в философии права Хайека, которое подчеркивается как значимое в силу необходимости координации действий индивидов-носителей распределенного знания и имеет свой аналог в когнитивной теории. Здесь мы снова возвращаемся к развиваемой в современном хайековедении теме о «когнитивизации социального и социализации когнитивного»⁷⁵ в теории Хайека.

Так, рассматривая наш познавательный аппарат как спонтанный порядок, он приходит к выводу, что широкое распределение информации в такой децентрализованной системе как наш ум (mind) сильно ограничивает эффективность «директив», при помощи которых рефлексивное сознание могло бы контролировать познавательный процесс. Хайек проводит прямую аналогию между этими «директивами сознания» и тем, как неэффективны управленческие директивы, пытающиеся исчерпывающим образом определить состояние дел «на местах» без определения возможностей для индивидов действовать в соответствии с их собственным знанием и в собственных интересах⁷⁶.

Подобно тому, как в когнитивной сфере такие директивы снижают эпистемическую эффективность познавательного аппарата, аналогичные команды государства снижают «эпистемический потенциал» данного общества, выражающийся в количестве распределенного знания, которое члены данного общества могут использовать в ходе своих взаимодействий. Благодаря обращению в данном случае именно к когнитивной, а не экономической теории Хайека, мы видим, что общераспространенный тезис, согласно которому правовая теория Хайека есть лишь продолжение его экономических воззрений, не стоит принимать некритически. Ведь приведенная выше аналогия свидетельствует о том, что по крайне мере в части различения правил и команд теория права Хайека может опираться не только на его аргументы против государственного регулирования экономики, но и на его когнитивную теорию.

В дальнейшем мы увидим, что именно эпистемология в наибольшей степени формирует правовую теорию Хайека, а важной частью этой эпистемологии является тезис о значительной распределенности информации в комплексных системах. Исследователь философии права Хайека, и в частности его критики законодательства, Сирил Холм называет эту часть хайековского «принципа законодательства»⁷⁷ (legislation tenet) «тезисом о распределенности знания», подчеркивая, что данный тезис не только является самым надежным аргументом в структуре «принципа законодательства», но и подтверждается современными институциональными исследованиями⁷⁸.

§ 3. Тезис о неявном характере знания

«Неявное знание» и идея бессознательного

Если первая часть данного раздела была посвящена проблеме ограниченности знания, а вторая — проблеме его распределенности, то теперь надо более подробно сказать о самом знании и о том, почему для Хайека особую роль играет наша способность использовать «неявное знание» (tacit knowledge), о котором мы даже сами себе не можем дать вполне ясного отчета.

Первым делом стоит обратить внимание на то, что одной из сквозных идей как хайековской эпистемологии-психологии, так и философии права, является идея бессознательного⁷⁹. Вероятно, этот термин нельзя назвать удачным для философско-правового исследования⁸⁰, однако он наиболее широко охватывает то смысловое ядро, вокруг которого постоянно вращается социально-философская мысль Хайека. Начиная с теоретико-психологической работы The Sensory Order, проходя через методологические тексты вроде «Контрреволюции науки» и «Степеней объяснения», и завершая работой по юридической проблематике «Право, законодательство и свобода», идея бессознательного постоянно остается одной из центральных, и поэтому стоит сразу прояснить данный вопрос, чтобы более к нему не возвращаться.

В работе The Sensory Order Хайек много пишет о проблеме бессознательного, сетуя, что современная психология не уделяет ей достаточного внимания. Такое скрытое сетование, сделанное в эпоху психоанализа, не должно вызывать удивления, ибо Хайек говорит о бессознательном вовсе не в психоаналитическом смысле⁸¹, но, как можно утверждать с некоей долей условности, в смысле когнитивно-психологическом. Хайека интересуют проблемы психологии познания и информации. Вообще, термины «знание» и «информация»⁸² играют ключевую роль как в его экономической теории⁸³, так и (как будет показано далее) в его философии права, и поэтому неудивительно, что проблемы когнитивно-научного характера выступают для него исходной точкой.

Бессознательное для Хайка это в первую очередь указание на способ «бытия» информации в поведении и мышлении человека. И если мы абстрагируемся от всех этих сложных терминов, то увидим, что с функциональной точки зрения хайековское бессознательное призвано описать ту же реальность, что была описана категорией «интуитивного права» Льва Иосифовича Петражицкого. Некоторые в данном случае выразят, казалось бы, обоснованное несогласие с правомерностью данной аналогии между Хайеком, который фундировал свою теорию права в познавательной сфере, и Петражицким, который, в свою очередь, обосновывал свою теорию через сферу эмоций. Однако, как отмечал и сам Хайек, юристам еще только предстоит понять, что как только они затрагивают проблематику «чувства права», то на деле, вопреки привычно ассоциируемой со словом «чувство» сферой эмоций, описывают нечто весьма близкое к сфере познания⁸⁴. Это не значит, что Хайек не привнес ничего нового, но лишь говорит о том, что его апелляция к бессознательному в рамках философии права вполне соотносима с методологической традицией, обретшей свое ярчайшее выражение в работах Л. И. Петражицкого.

Акт классификации как акт распознавания, его «многоуровневость» и «рациоморфность»

Чтобы лучше понять суть этой «апелляции к бессознательному» надо иметь в виду, что центральным понятием хайековской когнитивной теории является понятие акта классификации⁸⁵. Под актом классификации подразумевается способность нашего разума интерпретировать те сигналы, которые поступают в наш разум от органов чувств. Ближайшим «переводом» данного термина на язык теории права является уже упомянутая идея Н. А. Гредескула об интеллектуальном акте распознавания права, который на самом элементарном уровне повседневного правового поведения сводится к вопросу о том, «чего можно делать, а чего нельзя»⁸⁶. В философии Хайека этот процесс имеет информационную природу, чрезвычайно сложен и происходит на самых разных уровнях нервной системы. Именно разноуровневость такого рода информационных процессов и призвано отразить понятие бессознательного. В общем, уже упомянутая ранее хайековская версия операции распознавания является частным случаем такого рода операции классификации, которая может в значительной мере происходить вне нашего ясного разумения.

Важно помнить, что Хайек не вкладывает в данный термин никакого мистического смысла и прямо утверждает, что данные процессы являются столь же «логическими»⁸⁷, как и ясно осознаваемые информационные процессы, когда мы, например, способны дать ясный отчет о закономерной связи каких-нибудь двух явлений. Интересно, что в своем труде по теоретической психологии Хайек нередко ссылается на Конрада Лоренца, у которого он, возможно, и позаимствовал это наблюдение относительно «рациоморфности»⁸⁸ (как выражался Лоренц) бессознательных процессов.

Итак, информационные процессы протекают на разных уровнях нервной системы и далеко не все из этих уровней доступны для нашей рефлексии. Хайек пишет, что не существует четкой грани между сознательным и бессознательным, что есть значительное число промежуточных уровней⁸⁹, на которых мы лишь частично осознаем происходящие в нашей голове процессы переработки информации.

В сфере бессознательного информация может оказаться в силу, например, постепенной «автоматизации» («рутинизации») определенной деятельности, усвоения поведенческой традиции (и «внутренней логики» этих взаимосвязанных поведенческих паттернов) через наблюдение и подражание и т. д. Эти неосознаваемые процессы оказывают значительное влияние на наше поведение, требуют меньших затрат когнитивных ресурсов и поэтому, думается, могут «процессировать» гораздо большее количество информации, чем «энергозатратное» и медлительное (по сравнению с бессознательным) рефлексивное мышление условного «судьи-геркулеса» (в понимании Дворкина). Аналогичным образом, важную роль играют процессы «имплицитного научения»⁹⁰. В общем, сегодня такое «разделение труда» в когнитивной сфере широко известно и не требует особого прояснения. Важно помнить, что для Хайека эта мысль играет особую роль. К ней мы еще обратимся.

§ 4. Специфика подхода Фридриха Хайека к познанию права

Отказ от «формального» определения права

В данной вводной главе я также обещал привести описание некоторых важных особенностей хайековского способа мышления о праве, которые выделяют его на фоне большинства современных теоретиков права (и сближают со многими «классическими» теоретиками).

Выше я попытался осветить некоторые ключевые установки эпистемологии Хайека и его представление о том, в чем выражаются результаты познания социальной (в том числе и правовой) реальности. Задача данного исследования состоит в том, чтобы показать, как Хайек выводит из этих установок свои представления о праве. Однако сделать это непросто, так как философия права Хайека не представляет из себя некоей строго дедуцированной системы. Как пишет сам автор в «Конституции свободы», «это абсолютно противоречило бы духу моей книги, если бы я считал себя достаточно компетентным, чтобы разрабатывать всеобъемлющую программу политического устройства»⁹¹. Вместо этого его работы напоминает скорее собрание «прецедентов», где та или иная конкретная проблема рассматривается в свете общих принципов, и из таких «кейсов» состоит немалая часть его текстов на юридическую тематику⁹². Конечно, они объединены общей логикой и единой целью — обновить некогда великие либеральные принципы. И все же, некоторой несистемности⁹³ его работ это не отменяет. Поэтому и данное исследование едва ли может быть структурировано по виду некоей целостной системы, где есть четкие общие основания и последующее «выведение» из этих оснований всего остального содержания.

Однако, можно выделить некую внутреннюю логику разворачивания хайековской мысли. Эта логика есть логика постепенного «отвоевывания определенности» у комплексных феноменов путем постепенного сужения количества возможных альтернатив «поведения» сложной системы, что выражается в постепенном увеличении количества познанных «принципов-запретов».

Для лучшего понимания этого подхода уместным будет снова обратиться к П. Г. Виноградову: «Это является обычной практикой для правоведов начинать исследование с дачи определения того явления, о котором они собираются рассуждать, а именно — определения права. <…> Однако, представляется более приемлемым поступать иным образом — изначально расчистить путь для определения дефиниции посредством постепенного сужения сферы анализа, сначала определив класс явлений, к которому относится определяемое явление, с последующим обозначением отдельных специфических признаков определяемого явления»⁹⁴. Не будет большой ошибкой сказать, что эти слова во многом характеризуют образ мышления Хайека применительно к вопросу о том, каким образом надо подходить к задаче мышления о праве. Даже в самом выражении Павла Гавриловича «класс явлений» можно узреть аналогию с идеей мышления как процесса классификации в психологии Хайека, где более дифференцированное восприятие реальности есть результат более всесторонней и многоуровневой классификации объекта. Схожую позицию по данному вопросу занимал и уже упомянутый Н. А. Гредескул, который предлагал не начинать исследование права с его «формального определения», а вместо этого «свободно исследовать… «природу» права как общественного явления»⁹⁵.

Эта методологическая установка хайековского мышления о праве является частным проявлением его социальной эпистемологии и приведена здесь не просто так. Именно эту методологическую установку необходимо постоянно держать в голове при попытке как изложения, так и восприятия философско-правовых взглядов исследуемого автора.

«Негативный» характер юридического знания

Из приведенных выше размышлений можно вывести целый ряд следствий. В частности, такого рода познавательная установка приводит Хайека к отрицанию возможности «позитивных определений» трех явлений: мира, справедливости и свободы. Все эти категории имеют прямое отношение к философии права автора и именуются им «тремя великими отрицаниями»⁹⁶. Любопытно, что позднее в число «великих отрицаний» попала и категория «право» (law). Из этого следует, что Хайек не пытается раз и навсегда выработать некое универсальное позитивное определение права, но видит свою задачу ограниченной общими рамками его социальной эпистемологии, в соответствии с которой социальное познание представляет собой постепенное приближение к совершенству (разумеется, недостижимому) путем сужения сферы неопределенности относительно объекта познания⁹⁷.

Именно поэтому он даже высказал мысль, что философы должны заниматься не поиском позитивного определения справедливости, из которого можно было бы аподиктически дедуцировать решения всех конкретных случаев, но в некотором смысле совершенно противоположным: исследованием несправедливости (в основе которого лежит систематическая деятельность юристов по «исключению» всех правил, которые оказываются явно несправедливыми и несовместимыми с основаниями правовой системы)⁹⁸.

Примером такого подхода Хайек считал теорию Иммануила Канта, в которой, по его мнению, как раз и предложен чисто формальный категорический императив, не имеющий никакого конкретного содержания, но представляющий, по мнению Хайека, частный случай такого рода «негативного закона», запрета. Более того, он высказал предположение, что Кант подчерпнул свою идею категорического императива из уже отрефлексированного в английской юридической доктрине принципа Rule of law, намекая на юридическое происхождение его моральной философии. В дальнейшем мы увидим, что в вопросах справедливости Хайек по ряду аспектов является последователем Канта, однако для нас важны в первую очередь правовые вопросы.

Закончить этот небольшой параграф хотелось бы отсылкой как к отечественной, так и к зарубежной юриспруденции. Что касается юриспруденции зарубежной, то именно неспособность некоторых критиков Хайека увидеть явное отсутствие претензий на однозначное позитивное определение права и справедливости нередко приводит к тому, что критика несовершенства его «критериев права» оказывается лишенной смысла⁹⁹, ибо Хайек и сам понимал, что те «признаки права», который выработаны в его теории, являются лишь общей рамкой, за пределами которой право искать не нужно, но внутри которой многие вопросы все еще остаются открытыми. Иного подхода к определению права и свободы его теория и не предполагает, ибо те эпистемологические ограничения, которые он признает основополагающими для всякого познающего ума, a priori исключают некое «завершенное» определение права.

Что же касается отсылки к отечественной юриспруденции, то хотелось бы обратить внимание на предложение Ильи Львовича Честнова применить «теорему Геделя» в науке о праве. Дело в том, что эпистемологический аргумент Хайека во многом воспроизводит теорему Геделя (в той версии, которую И. Л. Честнов предлагает применять к познанию права). Сам Хайек по этому поводу пишет: «таким образом представляется, что теорема Геделя есть лишь частный случай более общего принципа, применяемого ко всем сознательным и, в частности, рациональным процессам, т. е. принципа, согласно которому среди тех факторов, что определяют сознательные процессы, всегда есть такие правила, которые не могут быть вербально выражены или даже осознаны»¹⁰⁰.

На этот факт указывают также и западные исследователи Хайека¹⁰¹, полагая, что идея о существовании таких истинных высказываний об обществе, которые не могут быть обоснованы аподиктически как логическое разворачивание некоего эксплицитного постулата, перекликается с общей установкой Хайека на то, что результат познания права и общества может быть выражен иначе, чем эксплицитно сформулированные положения. Таким образом, опыт анализа эпистемологической юриспруденции Хайека можно считать также и опытом рассмотрения проблем философии права в свете сформулированной Геделем теоремы о неполноте формальных систем.

Выводы по главе

Подводя итоги по Главе I можно сказать, что для Хайека человеческое знание не только сильно ограничено и распределено, но и большей своей частью не осознается нами в полной мере, однако при этом успешно используется, так как неосознаваемое знание (tacit knowledge) способно значительно влиять на наше поведение. Эти три тезиса об ограниченности знания, распределенности знания и невербальном способе его бытия имеют принципиальное значение как для психологии, так и для эпистемологии Хайека. Нетрудно заметить, что то «экспертное знание» (оно же и знание принципов-запретов), о котором было сказано выше в связи с хайековской теорией социального познания, во многом представляет из себя знание, бытующее на самых разных уровнях протекания когнитивных процессов. Здесь возникает большой соблазн использовать термины вроде «профессиональной интуиции» и т. п., однако Хайек, сам понимая этот факт, предостерегает читателя от необдуманного использования термина «интуиция»¹⁰², даже несмотря на то, что в дальнейшем сам оказывается вынужден к нему прибегнуть при описании деятельности судей¹⁰³, ибо иной термин в данном случае найти непросто.

Итак, подводя некоторый итог этому небольшому разделу, посвященному эпистемологии Хайека, можно утверждать о наличии трех основных тезисов:

– знание ограничено;

– знание распределено;

– значительная часть знания, необходимого для эффективных социальных взаимодействий, не в полной мере осознается.

В работах, посвященных социальной теории Хайека, данные тезисы нередко рассматриваются изолированно друг от друга, как самостоятельные положения. Такой подход (как об этом свидетельствует пример уже упомянутого правоведа С. Холма) вполне оправдан, ибо каждый из тезисов предполагает значительное число импликаций, относящихся как к теории познания, так и к теории общества. Однако на мой взгляд данные тезисы можно свести в единый «эпистемологический аргумент», обладающий следующей структурой (соотношением этих трех тезисов между собой):

Наше познание ограничено таким образом, что мы не способны обладать достаточным количеством информации, необходимой для предвидения всех последствий наших действий в отношении «комплексных феноменов» социальной жизни. Мы способны понять только общие принципы функционирования таких феноменов и предвидеть не конкретное положение тех или иных элементов данной «комплексной» системы, но лишь отбросить некоторые сценарии «поведения» системы, которые противоречат общим принципам ее функционирования.

Даже то ограниченное знание, что мы имеем, распределено между значительным числом различных субъектов, в силу чего «централизованное» использование этого знания не представляется возможным.

Даже то скромное знание, что ограничено и распределено между различными индивидами, во многом бытийствует в «головах» этих индивидов не только в виде явного знания, но в том числе и в виде неосознаваемого знания (tacit knowledge), которое эти индивиды не способны эффективно коммуницировать.

Таковы, в общем виде, главные составляющие эпистемологического аргумента Хайека, на которых я бы хотел сосредоточить основное внимание. Данные тезисы тесно связаны друг с другом, и та последовательность их изложения и осмысления, которая предложена в данном разделе, представляется наиболее оптимальной для максимально полной реконструкции системы сложных взаимосвязей между триединым эпистемологическим аргументом и философией права Хайека.

Глава II.
СУЩНОСТЬ И СУБСТАНЦИАЛЬНОСТЬ ПРАВА

Вводные замечания к главе

В данной главе я попытаюсь рассмотреть то, как представление Хайека о сущности и субстанциальности права связано с его эпистемологией.

Если идея сущности представляется более-менее ясной, то что же есть «субстанциальность» права? По сути, речь идет о проблеме обоснования самостоятельного бытия права как системы институтов на фоне иных социо-нормативных структур. Это то же самое, что Андрей Васильевич Поляков называет «онтологическим статусом» права (некая «чтойность» права на фоне всего остального сущего), то же самое, что Сергей Сергеевич Алексеев называет теорией «чистого права» и т. д.

Идея субстанциальности социальных структур является одной из констант социальной философии¹⁰⁴, пытающейся эмансипировать свой предмет от политики и экономики, и, в общем, удачно подходит для описания аналогичной проблемы в сфере философии права. К важным признакам субстанциальности явления можно отнести какую-либо уникальную функцию, способность к самовоспроизводству собственной структуры, способность к эндогенной эволюции и ряд других.

Хайек как философ права изначально видел «чтойность» права в содержательном критерии, позволяющем отграничить институты, гарантирующие индивидуальную свободу, от потестарных институтов. На этом основана его «Конституция свободы». Однако, как и любой другой содержательный критерий, данный критерий является произвольным, т. е. основанным на ценностном предпочтении. В этом плане представляет интерес то, что помимо содержательного критерия, основанного на произвольном выборе исследователя, в философии Хайека можно обнаружить и эпистемологический критерий.

Безусловно, эпистемологический критерий также является содержательным, однако в отличие от других критериев он, как кажется, является в меньшей степени произвольным¹⁰⁵. Не важно, задаемся ли мы целью познать право как систему институтов свободы, или же как совокупность приказов суверена, мы всегда собираемся познать право, а значит те ограничения, которые заложены в самой эпистемологии, не могут не повлиять на результаты нашего познания права. Именно поэтому Р. Клей определяет эпистемологический критерий как «инструментальный», т. е. имеющий отношение не к произвольному ценностному выбору, но тем «инструментальным» характеристикам нашей эпистемологической ситуации, которые ни один исследователь, разделяющий соответствующую методологию, не может игнорировать.

Особенность эпистемологии Хайека состоит в том, что из нее возможно вывести не просто методологию исследования права, но и само представление о структуре и функциях права, ибо само право как система институтов наделяется эпистемологическим статусом. Поэтому при условии, что мы принимаем его теорию познания «комплексных феноменов», мы автоматически получаем и критерий субстанциальности права как эпистемологически-значимой структуры, позволяющий отделить правовые институты от всех иных. Это не значит, что идея свободы не играет роли в теории права Хайека, но лишь показывает нам, что автор хотел найти такое основание для понимания права, которое бы не было произвольным. Показывает, как сама идея свободы получает свое обоснование в теории познания. Далее я попробую рассмотреть все эти проблемы более подробно.

§ 1. Общеродовая сущность права в свете его эпистемологического статуса

Общеродовая и «субстанциальная» сущности права

Эпистемология Хайека, разумеется, не является методологией познания исключительно правовых явлений. Его теория познания исходит из теории комплексных феноменов и нацелена на выявление тех путей, которыми мы эти комплексные феномены познаем. Таким феноменом может быть не только право, но и любая иная структура, отвечающая критериям комплексности. В этом плане эпистемология Хайека определяет его представление о сущности права в двух планах. Во-первых, она рассматривает право как часть более общего социального целого, определяет родовую сущность права как комплексного феномена. И во-вторых, является источником представлений о специфических свойствах права как самостоятельного целого, определяющих его собственное бытие. В данном параграфе мне бы хотелось затронуть только первый из этих двух планов. Второй же план будет рассмотрен в следующем параграфе. Необходимость рассмотрения этого первого плана определяется тем, что не приняв во внимание родовую сущность явления мы не сможем перейти к анализу собственной, уникальной, если угодно, сущности права, определяющей его онтологическую субстанциальность.

Каким образом теория познания определяет родовую сущность права? Тут можно выделить несколько важных моментов, среди которых особое внимание стоит уделить представлениям Хайека о «субстрате» права (т. е. том «материале», на котором «выполняются» правовые структуры), о том, как в правовых структурах воплощается знание о человеке и обществе (в смысле попперовской эволюционной эпистемологии). Начну с рассуждений Хайека о субстрате права.

Представление о «субстрате» права

Если говорить наиболее кратко, то право как частный случай комплексного феномена в теории Хайека выступает как структура исключительно когнитивная¹⁰⁶. Если для отечественной теории права является традиционным выделение трех модусов правового бытия, таких как текст, правосознание и правоотношения, то, в переводе на язык отечественной теории права, Хайек выделяет лишь один модус бытия — правосознание¹⁰⁷.

Безусловно, значимости текстов и реализации правил поведения в конкретных социальных взаимодействиях ученый не отрицает. Однако с точки зрения его методологии все эти явления, будь то тексты или поведение, представляют лишь способы выражения ментального содержания, т. е. правил. Психика индивида, с точки зрения Хайека, есть совокупность правил интерпретации сигналов, поступающих из внешней среды, а также правил, определяющих человеческое поведение в ответ на эти сигналы. Правовые нормы также являются подобного рода правилами¹⁰⁸. Само понятие правового института определяется Хайеком исключительно в когнитивных терминах, и система права как система институтов для него есть система правил, образующих правосознание (и «право-бессознательное») личности. Поэтому в материальном мире правовые институты, с точки зрения Хайека, представлены нейронными связями в человеческом мозге. Это не значит, что мы должны исследовать право при помощи методики brain imaging или каких-то иных нейро-научных технологий. В данном случае Хайек лишь хочет исключить метафизические основания в своей теории¹⁰⁹ и построить науку о социальных нормах в границах материального мира¹¹⁰.

Так, в одной из своих работ Хайек пишет, что «индивидуальные представления, сформировавшиеся у людей мнения друг о друге и о вещах есть подлинные элементы социальной структуры»¹¹¹. Говоря о субъективном характере социальных наук автор приводит рассуждение, согласно которому «факты социальных наук — это не что иное, как мнения, взгляды людей, чьи действия мы изучаем. Они отличаются от фактов естественных наук тем, что представляют собой убеждения или мнения конкретных людей, убеждения, которые как раз и являются нашими данными, независимо от того, истинны они или ошибочны, и которые мы к тому же не можем наблюдать непосредственно в умах людей, но о которых можем узнавать исходя из их поступков и речей просто потому, что наш ум похож на их»¹¹². Следствием этого является теория композитивного метода в социальных науках, который состоит в том, чтобы реконструировать социальную структуру как сочетание различных идей и установок, имеющихся у различных индивидов, которые, действуя на основе этих индивидуальных установок, в итоге «спонтанно» и «непреднамеренно» создают определенный устойчивый порядок взаимодействий¹¹³.

Глядя на это можно сделать ложный вывод, согласно которому Хайек мыслит «субстрат» социальной структуры как исключительно сознательные концепты, которыми обладают субъекты социальных взаимодействий. В частности, к таким спорным выводам приходит С. Флитвуд, по мнению которого Хайек создает «идеалистическую социальную онтологию», в которой нет ничего кроме сознательных концептов. Он пишет, что «для Хайека предметом любой социальной науки являются исключительно концепты, которыми владеют обычные субъекты (lay agents)»¹¹⁴. Справедливости ради стоит отметить, что по мнению С. Флитвуда более «поздний» Хайек исправляется и фундирует социальные структуры не только в сознательных убеждениях, идеях и установках, но и в сфере неявного знания, где они выступают частью социальной структуры «вне зависимости от их идентификации (т. е. осознания — Р.Р.)»¹¹⁵.

С тем, что «поздний» Хайек так поступает, мы не спорим. Заметим лишь, что еще в «Контрреволюции науки», когда Хайек был еще не совсем «поздним», можно найти мысли Хайека о значимости имплицитных когнитивных структур для понимания социальной онтологии: «она (цивилизация — Р.Р.) есть следствие не сознательного, явного соединения всех этих знаний в каком-то отдельном уме, а воплощения их в символах, которые мы используем не понимая, в привычках и институтах, в орудиях и понятиях»¹¹⁶. Уже здесь мы видим, что вместо сознательных «концептов и убеждений» появляются «привычки и институты», которым человек следует зачастую нерефлексивно. Более того, по мнению автора, «про всякий общественный процесс, который заслуживает названия «общественный» (в отличие от действий индивидуумов), можно сказать, что он не является сознательным ex definitione»¹¹⁷.

Таким образом, Хайек уже в «Контрреволюции науки» фундировал свою социальную онтологию в сфере имплицитных психических структур. Разумеется, как «идеи и убеждения», так и «привычки и институты» в теории Хайека, обладая когнитивной природой, представляют собой не более чем определенные правила классификации, которыми оперирует наш ум, определяемый Хайеком исключительно натуралистически, как определенная материальная структура.

Представление об эпистемологической природе социальных институтов

Эпистемологический статус права выражается не только в том, что его материальный субстрат совпадает с материальным субстратом познавательных структур, но и в том, что само существование правовых институтов как таковое объясняется со ссылкой на тезисы эпистемологического аргумента. Причина существования социальных институтов с точки зрения Хайека состоит в том, что наше знание, которое мы можем заполучить и использовать сознательно, очень сильно ограничено. Как пишет сам Хайек: «одним из главных наших утверждений будет утверждение о том, что большинство правил поведения, которые управляют нашими действиями, и большинство институтов, возникающих из регулярностей нашего поведения, являются адаптациями к невозможности человека охватить своим сознанием все отдельные факты, образующие порядок общества»¹¹⁸.

Адаптивный смысл социальных институтов выражается в целом ряде их свойств. В частности, Хайек полагает, что значительная часть нашего знания носит неявный характер, и социальные институты (как средство преодоления вышеупомянутого эпистемологического ограничения) нередко представлены в виде такого неявного знания. Речь не идет о том, что у людей нет сознательных представлений о правильном и неправильном поведении. Здесь лишь имеется в виду, что способность распознавать правильное и неправильное поведение не является сугубо логической способностью, но содержит значительный