Актуальные проблемы современного права
России и Китая в условиях глобальных экономических и социальных изменений

Монография

Под общей редакцией 
доктора юридических наук, профессора  
М. А. Егоровой

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 34(470+571+510)

ББК 67.0(2Рос+5Кит)

А43

Монография серии «Актуальные проблемы зарубежного и российского права».

Редакционная коллегия:
Канашевский В. А., доктор юридических наук, заведующий кафедрой международного частного права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА); Михайлов С. М., кандидат юридических наук, доцент, заведующий кафедрой гражданского и административного судопроизводства Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА); Трощинский П. В., кандидат юридических наук, ведущий научный сотрудник Института Дальнего Востока РАН; Алексеенко А. П., кандидат юридических наук, доцент кафедры коммерческого права Санкт-Петербургского государственного университета; Ван Гуанлун, научный сотрудник Китайско-российского центра сравнительного правоведения Хэнаньского университета.

Рецензенты:
Толстопятенко Г. П., доктор юридических наук, профессор, первый проректор Московского государственного института международных отношений (Университет) МИД России (МГИМО);
Ли Цзюйцянь, профессор Китайского университета политических наук и права, директор отдела международного сотрудничества и обмена, директор управления по делам Гонконга, Макао и Тайваня;
Пан Дунмэй, доктор права, председатель Китайско-российского центра сравнительного правоведения при Хэнаньском университете (Китай).

Монография посвящена вопросам развития современного права в России и Китае. В работе подробно исследованы особенности частного права в России и КНР, в частности проблемы развития законодательства о коммерческих юридических лицах, Legal-Tech в предоставлении правовой охраны объектов промышленной собственности, правовое регулирование иностранных инвестиций. В монографии проанализированы современные направления и инструменты правового регулирования в сфере конституционного экологического и цифрового права, а также особенности гражданского судопроизводства и новые тенденции развития уголовного законодательства в России и КНР.

Законодательство приведено по состоянию на 1 июня 2022 г.

Монография предназначена для юристов, занимающихся законотворческой деятельностью, правоприменителей, судей, адвокатов, а также студентов юридических вузов, интересующихся проблемами регулирования современного права России и Китая.

Исследование выполнено в рамках программы стратегического академического лидерства «Приоритет-2030».

Текст публикуется в авторской редакции.

УДК 34(470+571+510)

ББК 67.0(2Рос+5Кит)

© Синюков В. Н., предисловие, 2022

© Коллектив авторов, 2022

© ООО «Проспект», 2022

АВТОРСКИЙ КОЛЛЕКТИВ

1. Алексеенко Александр Петрович, кандидат юридических наук, магистр юриспруденции, доцент кафедры коммерческого права Санкт-Петербургский государственный университет.

2. Базина Ольга Олеговна, кандидат юридических наук, доцент кафедры конституционного права МГИМО МИД России.

3. Комарова Валентина Викторовна, доктор юридических наук, профессор, Почетный работник высшего образования России, заведующий кафедрой конституционного и муниципального права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА).

4. Ван Айсайн, доцент, научный сотрудник Института борьбы с преступностью и уголовной политики Хэнаньского университета.

5. Ван Гуанлун, научный сотрудник Китайско-российского центра сравнительного правоведения Хэнаньского университета.

6. Ван Фань, научный сотрудник Института борьбы с преступностью и уголовной политики Хэнаньского университета.

7. Ван Яли, магистр уголовного права, доцент Хэнаньского полицейского колледжа, приглашенный научный сотрудник Хэнаньского университета.

8. Викторова Наталья Николаевна, кандидат юридических наук, доцент кафедры международного частного права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА).

9. Гао Юй, аспирант кафедры коммерческого права Санкт-Петербургского государственного университета.

10. Губин Александр Михайлович, кандидат юридических наук, заведующий кафедрой управления и экономики Московского государственного юридического университета им. О. Е. Кутафина (МГЮА).

11. Егорова Мария Александровна, доктор юридических наук, профессор, эксперт РАН, начальник управления международного сотрудничества, профессор кафедры конкурентного права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), со-президент Международного союза юристов и экономистов (Франция), эксперт Центра научной и экспертной аналитики Международного центра компетенций «АйПи» Российской государственной академии интеллектуальной собственности (РГАИС)».

12. Засемкова Олеся Федоровна, кандидат юридических наук, доцент кафедры международного частного права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА).

13. Кожевина Ольга Владимировна, доктор экономических наук, профессор МГТУ им. Н. Э. Баумана (национальный исследовательский университет).

14. Лю Чуньгуан, доцент Лоянского педагогического университета.

15. Макарова Ольга Александровна, доктор юридических наук, доцент Санкт-Петербургского государственного университета.

16. Огнева Ксения Олеговна, кандидат юридических наук, старший преподаватель кафедры гражданского и административного судопроизводства Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА).

17. Петров Дмитрий Анатольевич, доктор юридических наук, доцент, доцент кафедры коммерческого права Санкт-Петербургского государственного университета.

18. Стандзонь Людмила Владимировна, кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры административного права и процесса Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА).

19. Синюков Владимир Николаевич, доктор юридических наук, профессор, Заслуженный деятель науки Российской Федерации, проректор по научно-исследовательской деятельности Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), профессор кафедры теории государства и права.

20. Сунь Ци, кандидат юридических наук, генеральный секретарь Регионального исследовательского центра экономической интеграции и верховенства права Шанхайской академии общественных наук, научный сотрудник (Шанхай, КНР).

21. Сунь Чжэньлэй, Хэнаньский полицейский колледж (Чжэнчжоу, Хэнань, Китай).

22. Трощинский Павел Владимирович, кандидат юридических наук, ведущий научный сотрудник Института Китая и современной Азии Российской академии наук.

23. Фань Цзинчжао, аспирантка юридического факультета Московского государственного университета имени М. В. Ломоносова, Visiting researcher in Queen Mary University of London, Scholarship exchange Ph.D. of Hague Academy of International Law and Max Planck Institude (Frankfurt), член Русско-Китайского юридического общества, сотрудник исследовательского центра по изучению иностранного права Восточно-Китайского университета политологии и права (Шанхай), исследователь программы «Мировой индекс филантропии» в школе государственного управления Университета Цинхуа (Пекин), специалист в области инвестиционного и корпоративного права.

24. Федоров Александр Вячеславович, кандидат юридических наук, профессор, Заслуженный юрист Российской Федерации, ведущий научный сотрудник Центра уголовного, уголовно-процессуального законодательства и судебной практики Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации.

25. Харитонова Юлия Сергеевна, доктор юридических наук, профессор, руководитель НОЦ «Центр правовых исследований искусственного интеллекта и цифровой экономики», профессор кафедры предпринимательского права Московского государственного университета имени М. В. Ломоносова.

26. Цай Цзюнь, директор Института борьбы с преступностью и уголовной политики Хэнаньского университета.

27. Чжоу Лун, научный сотрудник Института борьбы с преступностью и уголовной политики Хэнаньского университета.

28. Ян Кай, доктор юридических наук, профессор права, декан факультета государственной юридической службы Восточно-китайского университета политики и права.

ПРЕДИСЛОВИЕ

История отношений России и Китая насчитывает четыре столетия, что делает данные отношения фундаментальными для нашей страны. За этот период два государства и народа сближались и отдалялись, переживая периоды дружбы и охлаждения, но живая ткань человеческих связей никогда не рвалась...

Исторически в основе российско-китайского сотрудничества находились взаимные торговые интересы. Согласно летописям, первые попытки русских людей установить контакты с Китаем были в начале XVII века. Первые русские посольства описаны в книге Посольского приказа об установлении дипломатических отношений и обмене грамотами (1–4 сентября 1618 года). К этому же времени относится грамота царя Алексея Михайловича китайскому императору Шунь-чжи (Ши-цзу) о посылке в Китай сына боярского И. Перфильева и тобольского бухарца С. Аблина (10 марта 1658 года).

Постоянные дипломатические и торговые связи относятся к середине XVII века. Этому поспособствовало соседство территориальных владений России и Китая. Как итог, в августе 1689 года в Нерчинске состоялись переговоры между дипломатическими представителями Российского государства и империи Цин. Результатом стало подписание первого в истории договора о мире и добрососедских отношениях между европейской державой и крупнейшим государством Восточной Азии. В дальнейшем отношения двух стран укрепил Кяхтинский договор 1727 года, который узаконил российско-китайскую приграничную торговлю и наметил дальнейшие перспективы культурных, научных и торговых отношений, которые спрогнозировали дальнейшую политику двух стран до XIX века.

В начале ХХ века в обеих странах произошли незавершенные буржуазные революции, что сблизило Россию и Китай в поисках ответов на вызовы современности. Императорская Россия продолжала проводить свою экономическую политику, в результате чего было начато строительство КВЖД и закрепление за Российской империей Маньчжурии как сферы влияния на северо-востоке Китая.

После февральской и октябрьской революций 1917 года отношения двух стран значительно изменились. В советское время они были весьма разными — от очень дружественных до сложных, нестабильных, конфликтных, с периодами как стабилизации, так и резких охлаждений.

В настоящее время Китай — стратегический партнёр России. Обе страны на международной арене стремятся к поддержанию и укреплению многополярного мира. Между Россией и Китаем действует договор о добрососедстве, дружбе и сотрудничестве.

В дальнейшем российско-китайские отношения можно описать как близкое сотрудничество в мировых и региональных объединениях и группах. Самые крупные их них — это ШОС и БРИКС.

Шанхайская организация сотрудничества (ШОС) является крупнейшей региональной организацией, инициированной КНР в 2001 г. с целью создания стратегического регионального союза на территории Центральной Азии. С целью стабилизации региона Центральной Азии и укрепления сотрудничества между государствами в политической, военной, экономической, научно-культурной и других сферах в нее вошли: Россия, Китай, Казахстан, Кыргызстан, Таджикистан, Узбекистан. Сотрудничество охватывает различные сферы: подписаны договоры о стратегическом партнерстве, проведены совместные военные учения, организованы встречи и кооперация многочисленных экономических, научно-культурных, военных организаций. Одним из проявлений научно-образовательного сотрудничества является реализация образовательных программ университетов ШОС по подготовке специалистов по сотрудничеству в разных сферах.

Ещё одной формой взаимодействия с Китаем стало объединение БРИКС — Россия, Индия, Китай, Бразилия и ЮАР. В рамках БРИКС происходят интеграционные процессы, которые содействуют развитию мировой экономики с учетом интересов большей части населения земли.

Двусторонние связи российских вузов и институтов РАН с научными учреждениями КНР остаются основной формой сотрудничества в области науки и образования. Договорная база этих отношений предполагает поездки ученых, совместные проекты, публикации, проведение совместных конференций и др.

Университет имени О. Е. Кутафина (МГЮА) заинтересован в развитии и расширении контактов с вузами и научными учреждениями Китая. Ежегодно десятки ученых из Китая участвуют в международных конференциях, круглых столах и школах по зарубежному праву, проводимых Управлением международного сотрудничества МГЮА. Основная цель — создание постоянного юридического диалога между учеными-правоведами России и Китая.

Для китайских студентов наш университет проводит дни открытых дверей, на которых они могут узнать все об обучении в МГЮА. Благодаря налаженной академической мобильности российские студенты могут учиться в учебных заведениях Китая. Вуз подписал договоры о сотрудничестве с Хэйлунцзянский университет и Восточно-китайский университет политики и права.

Российско-китайские отношения в области образования и науки обладают значительными возможностями. Разнообразные формы интеграции и кооперации помогают обеим странам развивать своей национальный образовательный и научный потенциал.

Объективные условия быстро изменяющегося мира побуждают Россию и Китай делать все больший акцент на развитие новых моделей сотрудничества. Уже сегодня наметились новые аспекты, требующие серьезного анализа. Так, наступило время для более масштабного сравнительного изучения законодательства КНР и России. Очевидно, что для построения крепких экономических связей важно понимать, в том числе, и право государства-партнера. Данная книга направлена именно на это, она позволяет китайским и российским юристам погрузиться в вопросы законодательства обеих стран.

В монографии освещается широкий круг вопросов конституционного, административного, коммерческого, гражданского, уголовного права КНР и России, что будет способствовать углублению академического и прикладного сотрудничества специалистов двух стран в правовой сфере.

С наилучшими пожеланиями,
В. Н. Синюков
доктор юридических наук, профессор,
Заслуженный деятель науки Российской Федерации,
проректор по научно-исследовательской деятельности
Московского государственного юридического университета
имени О. Е. Кутафина (МГЮА),
профессор кафедры теории государства и права

Глава 1.
АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ ЧАСТНОГО ПРАВА В РОССИИ И КНР

§ 1. Актуальные проблемы развития законодательства о коммерческих юридических лицах КНР и России

Макарова Ольга Александровна
доктор юридических наук, доцент,
Санкт-Петербургский государственный университет

Российское законодательство о коммерческих юридических лицах сформировалось в середине — конце 90-х годов прошлого века. Основу законодательства и центральное место, безусловно, занимает Гражданский кодекс РФ, регулирующий гражданско-правовое положение юридических лиц, среди которых, наряду с известным делением юридических лиц на коммерческие и некоммерческие, ГК РФ выделил корпоративные юридические лица и унитарные юридические лица.

В соответствии с ГК РФ к коммерческим юридическим лицам относятся: хозяйственные товарищества и общества, крестьянские (фермерские) хозяйства, хозяйственные партнерства, производственные кооперативы, государственные и муниципальные унитарные предприятия.

Как известно, российская модель законодательного регулирования организационно-правовых форм коммерческих организаций следует немецкому варианту регулирования. В соответствии с ним положения о торговых товариществах содержатся в Торговом уложении Германии, а правовое положение ООО, акционерных обществ и производственных кооперативов определяется специальными законами — Законом об обществах с ограниченной ответственностью от 20 апреля 1892 г., Законом об акционерных обществах от 6 сентября 1965 г. и Законом о производственных и хозяйственных кооперативах от 1 мая 1889 г.¹

В России правовое положение товариществ (полного и товарищества на вере) определено ГК РФ, а правовое положение ООО, акционерных обществ, производственных кооперативов, хозяйственных партнерств, крестьянских (фермерских) хозяйств и государственных и муниципальных унитарных предприятий — соответствующими специальными законами: ФЗ от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах»; ФЗ от 08.05.1996 № 41-ФЗ «О производственных кооперативах»; ФЗ от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»; ФЗ от 11.06.2003 № 74-ФЗ «О крестьянском (фермерском) хозяйстве»; ФЗ от 03.12.2011 № 380-ФЗ «О хозяйственных партнерствах»; ФЗ от 14.11.2002 № 161-ФЗ «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях».

Законодательство о коммерческих юридических лицах КНР. Первые законодательные акты о коммерческих юридических лицах были приняты в конце 80-х — начале 90-х годов прошлого века. С 1 января 1987 года в силу вступили Общие положения гражданского права (ОПГП). Именно в связи с принятием ОПГП появилось выражение «идти на двух ногах в области разработки гражданского права», т.е. не забывая о Гражданском кодексе, принимать отдельные гражданские законы.

ОПГП содержали общие положения о понятии и условиях, которым должно отвечать юридическое лицо. Специальная Глава касалась понятия предприятия как юридического лица. Под предприятием ОПГП понимали предприятия общенародной собственности и предприятия коллективной собственности (ст. 41).

На практике курс «идти на двух ногах» в области гражданско-правового строительства реализовывался в результате принятия законодательных актов, носящих гражданско-правовой характер. Среди таких актов следует назвать Закон КНР о совместных предприятиях с китайским и иностранным капиталом, Временное положение о КНР о частных предприятиях. В начале 90-х годов был принят Закон КНР о компаниях.² Многие первые законы о коммерческих организациях (предприятиях) были довольно краткими, содержащими установления общего характера, иногда носящими характер «декларации». Чтобы положения данных законов исполнялись, государственный орган общей компетенции (Госсовет КНР) принимал подзаконные акты, именуемые обычно Положения о порядке применения того или иного закона, в которых уточнялись и конкретизировались нормы закона и порядок их применения. Построение такой системы законодательного регулирования также являлось проявлением курса «идти на двух ногах».

С конца 90-х годов и в начале 2000-х годов в Китае принимается целый ряд новых законов в сфере регулирования хозяйственной деятельности. Их принятие было обусловлено необходимостью регулирования развивающихся экономических отношений и появлением новых рыночных инструментов и институтов. Во многие ранее принятые законы вносятся изменения, некоторые из них заменяются новыми актами. Среди таких законов следует назвать: новый Закон о компаниях 2006 г.; о предприятиях, основанных на иностранном капитале 1986 г. (с поправками 2000 г.); о промышленных предприятиях всенародной собственности 1988 г.; об акционерных предприятиях 1997 г. (с поправками 2006 г.); о ценных бумагах 1998 г. (с поправками 2004, 2005 гг.); об электронной подписи 2004 г.; о банкротстве предприятий 2006 г.; о специальных крестьянских товариществах 2006 г.; о стимулировании средних и мелких предприятий 2002 г.

С момента основания Китайской Народной Республики в 1949 году началась работа по подготовке Гражданского кодекса Китая. Этот документ пытались принять четыре раза: в 1954 году, 1962 году, 1979 и 2001 году. Однако все эти попытки успехом не увенчались из-за разногласий по формулировкам и пониманию тех или иных терминов. И только 28 мая 2020 года на третьей сессии 13-го Всекитайского собрания народных представителей был принят Гражданский Кодекс КНР, вступивший в силу с 1 января 2021 года.³

В связи с вступлением в силу ГК КНР был отменен целый ряд законов, в частности, Общие положения гражданского права КНР.

Под коммерческим юридическим лицом ГК КНР понимает юридическое лицо, созданное в целях получения прибыли и распределения прибыли среди своих акционеров и других инвесторов (ст. 76 ГК КНР). К коммерческим юридическим лицам относятся, в частности, общества с ограниченной ответственностью, акционерные общества и другие предприятия в качестве юридических лиц.

Коммерческое юридическое лицо создается при регистрации в соответствии с законом. Надлежащим образом учрежденное коммерческое юридическое лицо должно получить лицензию коммерческого юридического лица в органе регистрации юридических лиц. Датой выдачи бизнес-лицензии считается дата учреждения коммерческого юридического лица (ст. 78 ГК КНР).

ГК КНР называет органы управления коммерческого юридического лица, определяя компетенцию высшего органа управления (руководящего органа), исполнительного органа и надзорного органа (наблюдательного совета или наблюдателя). ГК использует понятие «инвестор» и вводит понятие контролирующий инвестор. Такой контролирующий инвестор или фактический контролер, либо директор, надзиратель или высшее руководящее лицо коммерческого юридического лица не должны использовать аффилированные отношения для нанесения ущерба интересам юридического лица и несут ответственность за убытки, если это использование аффилированных отношений причинило убытки юридическому лицу (ст. 84 ГК КНР).

Наконец, следует обратить внимание на ст. 86 ГК КНР, в соответствии с которой «коммерческое юридическое лицо во всей своей деятельности должно соблюдать деловую этику, защищать безопасность сделок, принимать государственный и общественный контроль и брать на себя социальную ответственность».

В соответствии с Конституцией КНР 1982 г. основу социалистической экономической системы Китая составляет социалистическая общественная собственность на средства производства, т.е. общенародная собственность и коллективная собственность. На базе общенародной собственности функционируют государственные предприятия, на базе коллективной собственности — хозяйственные организации, находящиеся в коллективной собственности.

Правовое положение предприятия общенародной собственности определяется Законом КНР «О промышленном предприятии общенародной собственности» 1988 года.⁴ В целом модель предприятия общенародной собственности в КНР соответствует организационно-правовой форме государственных унитарных предприятий в России.⁵

В соответствии с Законом КНР «О промышленном предприятии общенародной собственности» промышленное предприятие общенародной собственности представляет собой социалистическую организацию, производящую товары и самостоятельно ведущую хозяйственную деятельность согласно закону, самостоятельно отвечающую за прибыли и убытки, использующую самостоятельный хозяйственный расчет.

Предприятия общенародной собственности как юридические лица обязаны заниматься деятельностью в пределах, установленных при получении разрешения и прохождении регистрации. Предприятия как юридические лица несут гражданскую ответственность за действия своих законных представителей и прочего персонала.

Предприятия общенародной собственности как юридические лица несут ответственность по своим обязательствам имуществом, предоставленным им государством в хозяйственное управление Аналогичное положение закреплено и в ГК РФ: унитарное предприятие отвечает по своим обязательствам всем принадлежащим ему имуществом (п. 6 ст.113 ГК).

Как и унитарные предприятия в России, предприятия общенародной собственности в КНР имеют модель управления, базирующуюся на принципе единоначалия.⁶ Руководство предприятием осуществляет директор. В соответствии с законом при выдвижении на должность директора используется один из следующих методов: 1) назначение или приглашение компетентным правительственным ведомством; 2) избрание собранием представителей рабочих и служащих. Директор несет полную ответственность за «развитие материальной и духовной культуры предприятия»(ст. 45).

Хозяйственные организации, находящиеся в коллективной собственности, руководствуясь государственным планом и соблюдая соответствующие законы, имеют право на самостоятельное ведение хозяйственной деятельности.

Коллективные предприятия существуют в промышленности и в сельском хозяйстве. Они создаются самым широким кругом учредителей, как правило, на основе паевого (долевого) участия.

В течение первого десятилетия реформы китайский законодатель не ставил себе задачу создать надлежащее нормативное регулирование статуса этих субъектов хозяйственной деятельности. Лишь в начале 1990-х гг. появились нормативные акты, благодаря которым были закреплены следующие разновидности предприятий, действующих в сфере экономики коллективной собственности. К таким предприятиям относятся:

– городские предприятия коллективной собственности;

– поселковые предприятия коллективной собственности;

– крестьянские паевые кооперативные предприятия.

Правовое положение городских предприятий коллективной собственности определено Положением о городских предприятиях коллективной собственности 1991 г. Правовое положение поселковых предприятий коллективной собственности определено Законом КНР о поселковых предприятиях, вступившем в силу в 1997 г. Правовое положение волостных и деревенских предприятий коллективной собственности определено соответствующим Положением КНР, принятом в 1990 г. Положение применяется в отношении предприятий, коллективно создаваемых крестьянами волостей (включая поселки и т.д.), деревень (включая группы деревенских жителей).

Правовой статус крестьянских паевых кооперативных предприятий определен Временным положением о крестьянских паевых кооперативных предприятиях 1990 г. По Положению такие предприятия представляют собой кооперативное хозяйство трудящегося крестьянства, экономику социалистической коллективной собственности трудящихся масс (ст. 3).

В ст. 11 Конституции КНР предусмотрено, что «государство позволяет частному сектору экономики существовать и развиваться в определенных законом рамках. Частный сектор экономики является частью социалистической общественной экономики. Государство защищает законные права и интересы частного сектора экономики и осуществляет руководство, наблюдение и контроль над частным сектором экономики»⁷.

Бурное развитие частного предпринимательства потребовало от законодателя развернутой нормативной регламентации форм предпринимательской деятельности граждан и юридических лиц — собственников своего имущества. В связи с этим в 1993 г. был принят Закон «О компаниях», который вступил в силу с 1 июля 1994 г. В рамках снижения уровня государственного регулирования, улучшения корпоративного управления и повышения прозрачности деятельности компаний в Китае в 2005 г. был принят новый закон КНР «О компаниях», который вступил в силу 1 января 2006 года. Но в этом законе были очевидные недостатки, поэтому в 2013 г. в закон были внесены существенные изменения, которые вступили в силу с 2014 г., и последние поправки были внесены в 2018 г.. В Китае также приняты Разъяснения Верховного Народного суда о применении Закона КНР «О компаниях», которые разъясняют конкретные вопросы, возникающие в процессе применения Закона КНР «О компаниях».

Кроме Закона КНР «О компаниях», следует назвать Закон КНР «О ценных бумагах» 1998 года (с изменениями на 2020 год), который регулирует отношения, связанные с эмиссией акцией и присоединением компаний, акции которых котируются на бирже, а также Положение «О регистрации уставного капитала компаний», принятое Главным государственным управлением торгово-промышленной администрации КНР в 2014 году.

Закон КНР «О компаниях» определяет правовое положение двух видов компаний: акционерной компании с ограниченной ответственностью (Joint Stock Company, JSC) и компании с ограниченной ответственностью (Limited Liability Company, LLC). Кроме того, Закон отдельно регламентирует правовое положение компании одного лица и государственной компании.

В Законе о компаниях отсутствуют легальные определения акционерной компании с ограниченной ответственностью и компании с ограниченной ответственностью: такие определения даются только доктринально.⁸ Это объясняется тем, что термин «Компания — 公司 (Гун Сы)» — это иноязычное слово, не происходящее из родного китайского языка.⁹ Но чаще всего в учебниках по предпринимательскому праву даётся следующее определение акционерной компании: «Акционерная компания с ограниченной ответственностью — это компания, созданная соответственно закону, акционеры которой несут ответственность перед компанией в пределах объявленной стоимости акций (в акционерной компании весь капитал разделяется на акции равной стоимости). Компания несет ответственность по своим обязательствам всем своим имуществом».¹⁰

Акционерная компания с ограниченной ответственностью– компания с уставным капиталом, разделенным на акции. Численность акционеров компании законом не закреплена. Однако законом установлено требование к числу учредителей: не менее двух и не более 200. Более половины учредителей должны иметь постоянное место жительства в Китае.

Закон о компаниях выделяет две формы создания акционерной компании: инициаторами и путем привлечения средств. В первом случае инициаторы подписываются на все акции, которые должны быть выпущены компанией, и создают компанию. Во втором случае инициаторы подписываются только на часть акций, которая составляет не менее чем 35% всех акций компании, а остальная часть акций распределяется путем открытой подписки.

Учредительным документом акционерной компании является устав, содержание которого определено Законом о компаниях. При объявлении открытой подписки на акции инициаторы должны обратиться в ведомство Государственного совета по контролю за ценными бумагами, а также представить документы, перечисленные Законом. Только получив разрешение соответствующего ведомства, инициаторы могут начинать открытую подписку на акции.

После получения средств от выпуска акций государственный орган проверяет проверку капитала компании и выдает свидетельство. Инициаторы в течение 30 дней проводят учредительное собрание акционеров, которое решает вопросы, перечисленные в ст. 92 Закона, в том числе принимает устав компании и избирает членов совета директоров. Совет директоров направляет в орган, ведающий регистрацией компаний, документы, после проверки которых он осуществляет регистрацию и выдает «Свидетельство о праве хозяйственной деятельности».

Акционерная компания, прошедшая процедуру листинга и имеющая право размещать акции на фондовой бирже, имеет статус публичной компании.

Порядок формирования уставного капитала предусмотрен ст.76 Закона «О компаниях», а также Положением «О регистрации уставного капитала компаний». С 2014 года положения о минимальном уставном капитале отменены, и его размер определяется учредителями. Вместе с тем, для компаний, осуществляющих отдельные виды деятельности (коммерческие банки, туристские организации), сохранено требование о минимальном размере уставного капитала.

Управление акционерной компанией строится как по американскому варианту управления, так и по немецкому. Акционерные компании, акции которых котируются на фондовой бирже, должны иметь независимых директоров. Закон о компаниях 1993 г. установил германскую двухуровневую систему управления с двумя органами управления: советом директоров и правлением. Однако институт правления не оправдал себя в силу низкого профессионального уровня управляющих, а также из-за отсутствия эффективных механизмов осуществления исполнительной власти. В такой ситуации китайский законодатель посчитал необходимым перейти на англо-американскую одноуровневую систему управления через совет директоров, который сочетает в себе функции исполнительного органа и контрольного органа. При этом в совет директоров входят независимые директора (иначе они называются неисполнительными, или аутсайды). Китайский регулятор на рынке ценных бумаг установил требования к независимым директорам публичных компаний¹¹.

В соответствии с Законом 2006 г. акционер, владеющий крупным пакетом акций, директор или старший управляющий компании несут личную ответственность за действия, которые могут привести к конфликту интересов. Директора китайских публичных компаний, прошедших листинг на китайской бирже, не могут принимать участие в голосовании по вопросам, в которых они имеют личный интерес.

Закон 2006 г. налагает на директоров и управляющих компаний более жесткие обязательства по соблюдению «принципа осторожности» (duty of care), под которым прежде всего подразумевается строгое выполнение существующих стандартов и правил.

При выборе директоров и управляющих на общем собрании акционеров может быть использована кумулятивная система выборов, при которой каждый акционер имеет право подать столько голосов, сколько выставлено кандидатов, и распределить голоса по своему желанию. Однако эта система выборов должна быть закреплена уставом компании или принята общим собранием акционеров.

Компания с ограниченной ответственностью (Limited Liability Company, LLC) создается участниками в количестве от двух до 50 на их совместные вклады. Учредительным документом такой компании является устав, содержание которого определено Законом о компаниях. На уставе компании участники ставят свои подписи, если это граждане КНР (за исключением жителей Гонконга, Макао и Тайваня), или печати, если участниками являются юридические лица.

Уставный капитал компании с ограниченной ответственностью разделен на доли. С 2013 года отменено требование о минимальном размере уставного капитала, а в свидетельстве о праве предпринимательской деятельности не указывается размер оплаченного капитала.

Однако законодатель часто требует более высоких размеров начального уставного капитала для организации ООО в отдельных сферах деятельности (в том числе с участием иностранных инвесторов).

Участники могут оплачивать доли в уставном капитале денежными средствами, а также другими материальными средствами, правами на результаты интеллектуальной деятельности, правами пользования землей и другим имуществом в неденежной форме (ст.27).К нематериальным активам предъявляются два основных требования: они должны иметь денежное выражение стоимости и их можно передавать в соответствии с законодательством.

Новый закон разрешает производить оплату зарегистрированного капитала частями. При этом первый взнос должен составлять не менее 20% общей суммы, а оставшуюся часть необходимо оплатить в течение двух лет с момента учреждения компании.

Внесение неденежных вкладов и их оценка проверяются установленным законом контрольным органом, о чем компании выдается свидетельство.

Права участников компании с ограниченной ответственностью удостоверяются свидетельством об оплате долей в уставном капитале, которое содержит сведения, предусмотренные Законом о компаниях.

Компания ведет реестр участников. Участники имеют право на ознакомление и изготовление копий устава компании, протоколов собрания участников, решений заседания совета директоров (наблюдательного совета), ревизионной комиссии и финансовой бухгалтерской отчетности. Участники получают дивиденды в соответствии с размерами их долей; пользуются преимущественным правом приобретения долей при увеличении уставного капитала компании. В предусмотренных законом случаях участники имеют право требовать от компании выкупить принадлежащие им доли.

Участники могут передать свои доли (часть доли) другим участникам. При передаче доли (части доли) третьему лицу требуется получить согласие большинства участников. При этом другие участники имеют преимущественное право покупки доли (части доли) (ст. 71 Закона).

Система управления компании с ограниченной ответственностью достаточно традиционная, характерная для управления ООО большинства европейских стран.

Высший орган управления — собрание участников компании, действующее в соответствии с компетенцией, определенной Законом о компаниях и уставом компании (ст. 37). На собрании участники обладают количеством голосов пропорционально размерам их долей в уставном капитале, если иное не предусмотрено уставом компании. Собрания участников могут быть очередными и внеочередными.

Повседневное управление деятельностью компании осуществляет директор (управляющий), который принимается на должность и освобождается от должности решением совета директоров (наблюдательного совета). В компаниях с небольшой численностью участников или небольшими масштабами деятельности может быть один исполнительный директор, который вправе занимать должность директора (управляющего).

Устав LLC может предусматривать формирование совета директоров (наблюдательного совета) в количестве от трех до 13 членов. Один из членов совета директоров назначается председателем, кроме того, возможно назначение одного или нескольких заместитетей председателя Совета. Контрольно-ревизионные функции осуществляет ревизионная комиссия, в небольших по численности участников и масштабам деятельности компаниях создается должность ревизора.

Компания одного лица. Во многих юрисдикциях, в том числе в Гонконге, отменено требование о наличии как минимум двух учредителей компании. Новый закон КНР о компаниях (ст. 57) разрешает создание компании с одним акционером, в роли которого может выступать физическое или юридическое лицо, в том числе иностранное. Физическое лицо вправе создать только одну компанию с одним участником, которая не вправе создавать новые компании с одним участником. В компании одного лица не создается совет директоров и не проводится собрание участников. Решение единственного участника оформляется в письменной форме и скрепляется подписью участника. Компания одного лица подлежит обязательной аудиторской проверке. Участник компании одного лица несет солидарную ответственность по обязательствам компании в случае, если он не сможет доказать, что его личное имущество отделено от имущества компании.

Государственная компания — созданная единолично государством компания с ограниченной ответственностью, в которой 100 % долей принадлежит государству, а права и обязанности участника выполняет Комитет по контролю и управлению государственным имуществом.

Некоторые проблемы развития законодательства о коммерческих юридических лицах. Общей проблемой для развития законодательства о коммерческих юридических лицах КНР и РФ является вопрос об определении дальнейшей судьбы государственных предприятий (предприятий общенародной собственности в КНР). В отличие от России, где с начала 90-х годов прошлого века начался активный процесс приватизации и преобразования государственных предприятий, в результате чего произошло резкое сокращение государственного сектора, Китай не пошел по пути приватизации государственного имущества и сохранил государственный сектор как основополагающий. Вместе с тем, как и государственные унитарные предприятия в России, государственные предприятия общенародной собственности КНР в соответствии с целями своей деятельности владеют, пользуются и распоряжаются государственным имуществом, но не являются собственниками имущества. Имущество предприятия относится к общенародной собственности. Государство в соответствии с принципом отделения права собственности от права хозяйствования предоставляет предприятию имущество в хозяйственное управление (ст. 2). Однако закон не раскрывает содержание хозяйственного управления, а лишь перечисляет права и обязанности предприятия (глава 3).

В условиях формирующейся рыночной экономики многие из государственных предприятий КНР оказались нерентабельными и неконкурентноспособными. Но из-за того, что они обеспечивали рабочие места и выполняли важные социальные функции, власти долгое время откладывали реформу государственного сектора, представляя госпредприятиям различные субсидии, льготы и кредиты.¹²

После 3-го Пленума КЦ КПК 14–го созыва, состоявшегося в 1993 г., государственным предприятиям было разрешено преобразовываться в акционерные компании.¹³ В результате акционирования контрольный пакет акций и права управления остались за государством, а частный инвестор получил в основном право на прибыль пропорционально своему миноритарному пакету.¹⁴

В настоящее время государство стремится к созданию крупных транснациональных корпораций, конкурентноспособных как на внутреннем, так и на внешнем рынке.¹⁵

В РФ продолжается процесс приватизации государственных предприятий. Кроме того, Федеральный законом от 27 декабря 2019 № 485-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях» и Федеральный закон «О защите конкуренции»¹⁶ установлен запрет на создание унитарных предприятий и осуществление их деятельности на конкурентных рынках. Данный закон уже получил название как «закон о ликвидации унитарных предприятий».¹⁷

В отличие от законодательства КНР о хозяйственных обществах, представленного Законом «О компаниях», в РФ правовое положение хозяйственных обществ определено двумя отдельными федеральными законами: Законом об АО и Законом об ООО. В связи с этим для российского законодателя актуальным остается вопрос об унификации законодательных актов о хозяйственных обществах. В частности, при разработке одного из проектов ГК РФ ставился вопрос о принятии единого закона о хозяйственных обществах. Примером унифицированного законодательства о коммерческих обществах может служить и Коммерческий кодекс Франции 2000 г., соответствующие статьи которого содержат общие для всех коммерческих товариществ (обществ) положения, а другие статьи — особенности товарищества с ограниченной ответственностью и акционерного товарищества (общества), определяя их отдельные разновидности.¹⁸

Наряду с вопросом об унификации актуальность имеет и вопрос о систематизации законодательных актов, как непосредственно регулирующих деятельность коммерческих организаций, так и связанных с ними косвенно. Законы РФ о коммерческих корпорациях оставляют вне сферы своего регулирования многие вопросы, находящиеся в сфере действия как корпоративного законодательства, так и семейного, наследственного, банкротного законодательства.

ГК КНР 2020 года определяет лишь общие положения о коммерческих юридических лицах, оставляя регламентацию таких юридических лиц специальными законами. В РФ правовое положение коммерческих юридических лиц определено специальными федеральными законами, принимаемыми в соответствии с ГК РФ. В связи с этим любые изменения и реформирования положений ГК РФ влекут необходимость внесения изменений в специальные федеральные законы. В противном случае возникает коллизия между нормами ГК РФ и нормами специальных федеральных законов.

Представляется, что российскому законодателю следует пересмотреть подход к установлению в законах о хозяйственных обществах требований к минимальному уставному капиталу. Законодательство о компаниях КНР, равно как и законодательство ряда европейских государств, отказалось от обязательных требований к минимальному уставному капиталу для ООО и непубличных АО. Роль его сводится к определению доли участия (акций), распределенных между учредителями ООО или АО. Такое распределение указывается при учреждении ООО /АО, отражается в учредительном договоре и фиксируется затем в ЕГРЮЛ или у держателя реестра. В дальнейшем для кредиторов значение имеют чистые активы, а также возможность привлечения к ответственности контролирующих лиц, в частности при банкротстве организации.

Список использованной литературы

1. Болдырев В. А. Модели управления юридическими лицами, учрежденными государством: опыт России, Китая и Норвегии // Право и экономика. 2012. № 11. С. 11–17;

2. Гражданское законодательство КНР// Ред. Пащенко Е. Г. М., 1997;

3. Гань Пэйчжун (Gan Peizhong), Предпринимательское право: учеб. пособие / Гань Пэйчжун. — М. : Пекин., 2018;

4. Законы КНР и право Китая. URL: http://law.uglc.ru/constitution

5. Коммерческое (торговое) право зарубежных государств. учебник и практикум для бакалавриата и магистратуры / отв. ред. В. Ф. Попондопуло, О. А. Макарова. — 4-е изд., перераб. и доп. — М. : Издательство Юрайт, 2021, // https://urait.ru/book/kommercheskoe-torgovoe-pravo-zarubezhnyh-stran-487119.

6. Кучук О. В. Экономика Китая- Владивосток, Изд-во Дальневосточного ун-та, 2010;

7. Коммерческий кодекс Франции / пер. с фр., предисл., доп., коммент. и словарь-справ. В. Н. Захватаева. М. : Волтерс Клувер, 2008//URL: http://www.legifrance.gouv.fr/ Code de commerce

8. Макарова О. А. ФАС уполномочен заявить… (алгоритм ликвидации унитарных предприятий). // Конкурентное право, 2020, № 1, С.23–27.

9. Правовые основы бизнеса в Китае /Отв. Ред. А. Е. Молотников, В.Шань. — М.: Издательство РКЮО, 2018;

10. Туманова Л. К. Китайский феномен, или кое — что о государственном регулировании предпринимательства // Закон. 2006. № 3. С.110 (всего 109–113).

11. Торговое уложение Германии. Закон об акционерных обществах. Закон об ществах с ограниченной ответственностью. Закон о производственных и хозяйственных кооперативах / пер. с нем. Е. А. Дубовицкой. М. : Волтерс Клувер, 2005. С. 263, 467, 513 и др.

12. Ши Тяньтао (Shi Tiantao). Теория законодательства о компаниях: учеб. пособие / Ши Тяньтао. — М. : Пекин., 2018;

13. Yuanshi, B. Chinese Business Law. — Oxford : Hart Publishing, 2010;

14. Хуан Яшэн. Капитализм по-китайски: Государство и бизнес. — М.:Альбина Паблишер, 2012.

§ 2. Исследование коммерческого права КНР в России

Алексеенко Александр Петрович
кандидат юридических наук, магистр юриспруденции,
доцент кафедры коммерческого права,
Санкт-Петербургский государственный университет

В силу геополитических причин КНР стала основным партнером России по многим направлениям деятельности. Вместе с тем, несмотря на высокий уровень взаимодействия, российская юридическая наука не уделяет достаточного внимания праву КНР, в том числе и коммерческому праву. В настоящей статье рассматривается то, как в России ведется подготовка юристов со знанием права КНР и китайского языка. Дается описание развития российских исследований коммерческого права Китая. Сделан вывод, что для развития более тесного и взаимовыгодного сотрудничества с КНР необходимо налаживать и поддерживать научные и образовательные контакты в юридической сфере.

Китайская Народная Республика уже стала для России основным внешнеторговым партнером, о чем свидетельствуют данные статистики.¹⁹ В условиях новых геополитических реалий, а также рестрикции со стороны ряда государств такое сотрудничество будет только возрастать. Вероятно, что западных инвесторов, которые массово прекращают свое присутствие в России и избавляются от долей участия в совместных проектах в различных сферах, заменят либо отечественные организации, либо инвесторы из стран Азии (Китай, Индия, ОАЭ и др.). При этом, учитывая уровень сотрудничества России и КНР,²⁰ а также экономический и политический вес Китая, скорее всего, большую часть из освободившихся на рынке секторов²¹, будут стремиться заполучить именно китайские инвесторы. Будет возрастать и объем двусторонней торговли.

Кроме того, с повышением уровня торгово-экономического взаимодействия между РФ и КНР, будет возрастать необходимость для реализации совместных интеграционных проектов, в различных областях: добыча полезных ископаемых, автомобилестроение, освоение Северного морского пути, трансграничная электронная торговля, межгосударственные расчеты на основе рубля и юаня (возможно, цифрового юаня). Соответственно придется встраиваться в китайскую концепцию «Один пояс, один путь».

Это подчеркивает важность и необходимость исследования права КНР, в том числе, регулирующего коммерческий оборот, ведь в противном случае российские юристы столкнутся с тем, что может сложиться такая ситуация, когда они не будут в состоянии обеспечить правовую поддержку отечественных организаций, взаимодействующих с китайскими партнерами. Маловероятно, что широко использовавшийся ранее уход российского бизнеса в зарубежные юрисдикции (Остров Мэн, Кипр, и т.д.) теперь и дальше получит развитие в России. То же самое можно говорить и об арбитражных оговорках, переводящих споры, в том числе нередко российских юридических лиц между собой, в суды стран Европы. Санкционная политика, например, Великобритании, а также бойкот со стороны зарубежных юридических фирм, сделали практически невозможным использование Европы (Лондон, Стокгольм и т.д.) в качестве основной площадки для судебных (арбитражных) разбирательств.

В нынешних реалиях следует внимательнее изучить арбитражные институты КНР, тем более, что именно Китай является и будет основным торговым партнером РФ, а значит велик риск споров именно с предпринимателями этой страны. При этом заслуживают внимания не только ведущие учреждения по разрешению международных коммерческих споров (Китайская международная торгово-экономическая арбитражная комиссия, Морская Арбитражная Комиссия), но и региональные арбитражные центры, которые можно было бы использовать в связи с решением вопросов приграничной торговли (например, Харбинская арбитражная комиссия).

В данной связи, отечественному законодателю, правоприменителю и предпринимателю важно понимать хотя бы базовые основы права КНР и то, как выстраивать отношения с китайскими партнерами на различных уровнях. Поэтому, подлежит изучению широкий спектр вопросов, начиная от особенностей регистрации компании в материковом Китае, заканчивая тем, каковые особенности разрешения коммерческих споров с китайскими организациями в судах этой страны. Следовательно, необходимо развивать научные исследования права Китая и, что немаловажно, внедрять в учебные планы вузов РФ, дисциплины связанные с правом КНР. Для этого нужны специалисты, которые будут знать право КНР и России, иметь представления о китайском менталитете и особенностях ведения дел китайцами. Ведь в противном случае, без соответствующих специалистов, вряд ли удастся реализовать эффективное и взаимовыгодное партнерство.

Можно констатировать, что объявленный в 2014 г. «поворот на Восток», за исключением ряда нефтегазовых проектов, во многом не состоялся.²² Одной из причин этого стало отсутствие у российской стороны достаточных знаний о своих азиатских соседях, обусловленное нехваткой экспертов-востоковедов, понимающих социальные, политические и экономические процессы в КНР, а не ретранслирующих различного рода мифы и стереотипы.

В настоящее время в Российской Федерации исследованию и преподаванию права КНР, в особенности коммерческого права, отводится достаточно скоромное место. А ведь это необходимо для обеспечения эффективного взаимодействия с восточными партнерами. Российские студены, за редким исключением, право КНР не изучают вообще. Не изучают его ни студенты юридических, ни востоковедческих факультетов. Это нельзя оценить положительно, особенно, если говорить про востоковедов, ведь вряд ли можно быть специалистом, не зная хотя бы основ права изучаемой страны. Конечно, в рамках вузовской подготовки студенты обозначенных специальностей изучают гражданское и торговое право зарубежных стран, в том числе и азиатских. Однако, тот материал, который содержится в учебниках, в отношении КНР, за редким исключением,²³ или является устаревшим и неактуальным, или изложен настолько кратко, что невозможно даже сформировать какое-то представление об источниковой базе, не говоря уже о том, чтобы на базовом уровне разбираться в коммерческом праве КНР. Также можно констатировать, что встречаются и учебные издания, которые вообще не уделяют внимания КНР, а концентрируются лишь на странах Европы и США.²⁴ Понятно, что при таком подходе наращивание взаимовыгодного сотрудничества с Китаем может столкнуться с нехваткой отечественных квалифицированных кадров.

КНР, в отличие от России, уже давно ведет подготовку специалистов по российскому праву. Так, для сравнения, в Китае не только есть университеты, где на постоянной основе изучают и преподают российское право и русский язык (Политико-юридический университет Китая, Хэйлунцзянский университет, и др.), но и существуют научные центры при вузах, которые исследуют право России (такие центры созданы в Политико-юридическом университете Китая, Юго-западном университете политики и права, Хэнаньском университете, и др.). Отдельно есть исследовательские центры, где изучается не только право России, но и право постсоветских стран участвующих в ШОС (Шанхайский университет права и политики). Более того, в КНР переводятся на китайский язык и издаются труды российских юристов, например, учебник по гражданскому праву под редакцией Е. А. Суханова. В России потенциал вузов в данном ключе практически не используется. Если РФ хочет выстраивать продуктивное сотрудничество с Китаем данную ситуацию необходимо менять.

Несмотря на приведенные выше трудности, работа по изучению права КНР, в том числе и коммерческого права, в России ведется. По состоянию на 2021 г. в России юристов со знанием права КНР и китайского языка на основании соответствующего учебного плана готовят в Санкт-Петербургском государственном университете, юридический факультет которого в указанном вопросе выступил первопроходцем. В текущих обстоятельствах, выпускники данного направления имеют неплохие перспективы стать основой кадрового потенциала, для выстраивания более тесных отношений с Китаем.

Юридические дисциплины студентам преподают как российские, так и китайские преподаватели. Освоение программы построено на изучении дисциплин, сконструированных на параллельном сравнительно-правовом освещении российского и китайского права. С одной стороны этот подход можно назвать, безусловно, удачным. Он дает возможность понять сходства и отличия в правовом регулировании тех или иных общественных отношений в России и КНР, но с другой стороны очевидны и минусы, связанные с тем, что дисциплины и темы актуальные для РФ, могут не быть таковыми для Китая. Кроме того, в России и Китае есть и расхождения между понятиями и даже институтами права. Так, например, в КНР есть отрасль «экономическое право», а в РФ она отсутствует, для китайских юристов абсолютно безынтересно деление сделок на оспоримые и ничтожные, ведь такого деления недействительных сделок в КНР просто нет, а для российских специалистов эта конструкция имеет не только теоретический, но и практический характер. Примеров подобного рода несостыковок достаточно. Все это демонстрирует сложность преподавания права КНР без изучения российскими преподавателями и студентами китайских учебников, предварительной языковой подготовки и стажировок в КНР.

В других вузах, нет специальных образовательных программ по праву КНР, однако отдельные дисциплины изучаются. Так, в Дальневосточном федеральном университете (ДВФУ) в 2020 г. в план программы магистратуры «Правовое регулирование и управление контрактной деятельностью» были включены дисциплины, касающиеся гражданского и договорного права КНР. Правда, представляется маловероятным, что данный эксперимент будет успешным так как, слушателем может быть, в том числе, не имеющий юридическое образование и не знающий китайский язык студент. Несмотря на тесные и длительные связи ДВФУ с китайскими вузами о каких-либо иных успехах в подготовке юристов, или востоковедов со знанием права КНР говорить не приходится.

В некоторых высших учебных заведениях право современного Китая также преподается, но на дополнительных программах. Например, программа «Основы права КНР» в 2009–2012 гг. реализовывалась во Владивостокском государственном университете экономики и сервиса. Авторами дополнительной программы был даже подготовлен уникальный в своем роде конспект лекций, в котором освещались вопросы коммерческого, семейного и конституционного права КНР.²⁵ Однако, успеха дополнительная программа не имела. Это можно объяснить несколькими обстоятельствами. Во-первых, для малого бизнеса ведущего дела с китайскими контрагентами, стремящегося минимизировать расходы, право КНР, вероятно, оказалось неинтересным в виду надежды на то, что нет необходимости нести лишние затраты, в том числе и на юристов. Во-вторых, слушателей можно заинтересовать исключительно тем, что полученные ими сведения будут иметь практикоориентированный характер, при таком подходе, конституционное право КНР для данной категории обучающихся не интересно. В-третьих, сотрудничающий с китайскими предприятиями российский крупный бизнес предпочитает обращаться в международные консалтинговые фирмы, а не обучать своих юристов на таких экзотических программах. В-четвертых, отсутствие узнаваемого бренда у вуза. Учитывая произошедшие изменения во внешнеполитическом векторе РФ, ненадежности и политической ангажированности западных международных юридических фирм, можно надеяться, что часть изложенных выше обстоятельств будет нивелирована.

Если говорить об учебно-методическом обеспечении изучения коммерческого права КНР в России, то, к сожалению, переводов на русский язык современной китайской учебной юридической литературы нет. За рядом нескольких исключений, отсутствуют также и отечественные учебники по праву КНР. То же самое можно сказать и о переводах нормативных правовых актов.

Одним из немногих учебных изданий по праву Китая, изданных в России является учебник «Основы коммерческого права Китайской Народной Республики».²⁶ Примечательно, что он подготовлен преподавателями СПбГУ. Данное издание является пока первым и единственным на данный момент в России. Учебник затрагивает такие темы как: понятие и источники коммерческого права КНР; правовое положение предпринимателей; банкротство; правовой режим имущества; правовой режим объектов интеллектуальной собственности; договоры в сфере предпринимательства; государственная регистрация в сфере предпринимательства; защита конкуренции; развитие малого и среднего предпринимательства; коммерческий арбитраж. Выбор данных тем авторами учебника обусловлен необходимостью построить гармоничную структуру с связанную с изучением российского предпринимательского права. Между тем, все же нельзя не подвергнуть такой подход критике. Российским специалистам важно понимать основы проведения Due diligence в отношении КНР, базовые принципы выхода на китайские площадки электронной коммерции, товарные и фондовые рынки. Поэтому, маловероятно, что студентам понадобятся такие специфичные знания как особенности регулирования малого и среднего предпринимательства в КНР. В этой связи необходима доработка учебника, в том числе, с учетом изменений в законодательстве Китая, обусловленных вступлением в силу Гражданского кодекса КНР.

Также с участием преподавателей СПбГУ издан учебник по инвестиционному праву России и КНР²⁷. Он состоит из 18 глав, в которых излагается материал, касающийся иностранных инвестиций, инвестиций на рынке ценных бумаг, лизинга и т.п. в сравнительно-правовом ключе. Несмотря на большое количество преимуществ, данный учебник все же требует доработки именно в той его части, которая посвящена Китаю, так как авторами не учтен массив подзаконных актов, а также нормативных правовых актов провинциального и муниципального уровней, касающихся сферы инвестиций, а ведь, именно развитое подзаконное регулирование и широкое местное нормотворчество является одними из ключевых особенностей права КНР.

Наличие учебника «Основы коммерческого права Китайской Народной Республики» наглядно демонстрирует, что в рамках СПбГУ образовывается фундамент по учебно-методическому обеспечению преподавания коммерческого права КНР, который надо расширять, чтобы набранные темпы не были потеряны, а за университетом закрепился статус ведущего центра по преподаванию и изучению коммерческого права КНР. Этот потенциал, однако, сдерживается отсутствием у профессорско-преподавательского состава, знания китайского языка, что усложняет данную работу, не позволяет проводить полноценную подготовку для студентов заданий на основе судебной практики КНР. Правда, учитывая большое количество материалов по данной тематике размещенных в специализированных базах на английском языке, приведенную выше проблему удается сглаживать.

Важно развивать китайское направление в российской юридической вузовской науке. Конечно, в предыдущих геополитических реалиях право КНР было экзотикой, и весь упор делался именно на его изучении и подстройке России под европейские стандарты. Можно утверждать, что интерес российских исследователей, к изучению права современного Китая невелик. В России также практически отсутствуют специализированные научные издания, посвященные именно праву КНР. Исключением является выпускаемый Московским государственным университетом им. О. Е. Кутафина ежегодник «Юридическая наука в Китае и России». Примечательно, что вузы российского Дальнего Востока, хотя и начали уделять внимание праву КНР достаточно давно, сегодня они, несмотря на свою географическую близость к Китаю и изменившиеся геополитические реалии, катастрофически отстают от университетов центральной России в плане исследований права КНР. Так, в учебных заведениях Владивостока и Хабаровска отсутствуют даже студенческие научные общества, интересующиеся правом КНР. Фактически единственным центром в данном макрорегионе, где регулярно проводятся исследования по праву КНР, является г. Улан-Удэ (в частности, на базе Бурятского государственного университета проводится ежегодная молодежная конференция «Сравнительное правоведение в странах Азиатско-тихоокеанского региона», а в Восточно-Сибирском технологическом университете функционирует центр по изучению трудов российской эмиграции 1920–1930 гг. о праве империи Цин и Китайской Республики).²⁸

Сейчас право КНР исследуется организованно лишь в специализированных организациях (ИЗИСП,²⁹ Институт Дальнего Востока РАН³⁰). В тех немногих работах по праву КНР, что выходят в свет, приоритет отдавался и отдается публично-правовым отраслям.³¹ Ту же ситуацию можно обозначить и в сфере диссертационных исследований.³²

В основном диссертации, затрагивающие частноправовые аспекты права КНР, выполнены китайскими аспирантами, обучающимися в России, которые готовят и успешно защищают свои работы на русском языке³³. Тем самым они обогащают российскую науку концепциями, присущими праву КНР. Однако, несмотря на то, что это является, безусловно, положительным моментом, все же хотелось бы увидеть исследования именно российских авторов. Важно сформировать прослойку именно российских юристов, погруженных в тематику коммерческого права КНР, способных подготовить специалистов, которые могли бы в дальнейшем стать профессионалами, ориентирующимися в праве России и КНР, владеющими языком и способствующих взаимодействию организаций и правительств Китая и России.

Вместе с тем, нельзя отрицать и тот факт, что уже начала складываться база, для осуществления исследований гражданского и коммерческого права КНР,³⁴ которую надо развивать и далее. Преимущественно можно встретить отдельные публикации в научных журналах,³⁵ однако есть и диссертации посвященные изучению правового регулирования предпринимательской деятельности в КНР.³⁶ Кроме того, в российской юридической науке присутствуют монографии по коммерческому праву КНР, правда, в незначительном числе.³⁷

Существенным вкладом в изучение коммерческого права КНР можно назвать перевод первого Гражданского кодекса КНР,³⁸ осуществленный коллективом российских авторов.³⁹ Благодаря данной работе у отечественных студентов, преподавателей и ученых появилась возможность исследовать вопросы, связанные с коммерческими договорами в КНР, правовым статусом юридических лиц, правовым режимом имущества, и т.д. Можно утверждать, что перевод ГК КНР, несет в себе не только теоретическую ценность в виде приращения знаний, но и позволит практикующим юристам понять то, как регулируются те или иные общественные отношения в Китае, что немаловажно при ведении работы с контрагентами.

Значительным успехом российской юридической науки является издание совместно с ведущими китайскими авторами фундаментального труда «Правовые основы бизнеса в Китае».⁴⁰ Книга состоит из 20 глав. Она охватывает различные аспекты коммерческого права КНР, начиная от системы законодательства в Китае, заканчивая коммерческим арбитражем. По некоторым затронутым в книге темам (например, регулирование рынка облигаций в КНР) в России исследования ранее не публиковались вообще. Данная работа также выгодно отличается тем, что содержит глоссарий китайских юридических понятий, составленный компетентными юристами-востоковедами, что, безусловно, будет способствовать, во-первых, унификации переводов, а во-вторых, лучшему пониманию значений китайских терминов.

Таким образом, в настоящее время в России только начало складываться развитие исследований коммерческого права КНР. Это направление отечественной юридической науки уже имеет значительные достижения, однако развитие идет медленно, осуществляется силами немногочисленных коллективов энтузиастов. В этой связи, важно наращивать сотрудничество между российскими и китайскими юристами, проводить взаимный обмен. Это позволит внедрить достижения юристов-китаеведов в образовательный процесс, а также в сферу консалтинга. Азиатское направление в российской юриспруденции (в особенности вопросы коммерческого права) было недооценено, в текущее ситуации данное положение вещей должно измениться.

§ 3. Legal-Tech в предоставлении правовой охраны объектов промышленной собственности: опыт России и Китая

Кожевина Ольга Владимировна
доктор экономических наук,
профессор МГТУ им. Н. Э. Баумана

Информационные технологии становятся все более ценным ресурсом в эффективном управлении интеллектуальной собственностью. Цифровизация меняет сферу интеллектуальной собственности. Цифровизация в обеспечении охраны объектов интеллектуальной собственности как на национальном, так и корпоративном уровнях обеспечивают прозрачность и технологическую возможность регистрации интеллектуальных прав и распоряжения ими.

Цифровизация патентных ведомств становится распространенной практикой в мире: ЕС, России, Азии, странах Арабского мира ⁴¹ ⁴². В Федеральном институте промышленной собственности (ФИПС) и Роспатенте отмечают, что упрощение процедур предоставления охраны интеллектуальной собственности возможно на основе цифровой трансформации, что в постковидном мире вполне обосновано и объяснимо ⁴³. Всемирная организация интеллектуальной собственности (ВОИС) в апреле 2020 года запустила новый механизм поиска в рамках базы данных PATENTSCOPE ⁴⁴.

Наиболее детализированная и полная информация о всех созданных и разрабатываемых технологиях содержится в патентах. Именно в патентных документах подробно описывается конструктивное выполнение созданного устройства и принцип его работы; последовательность выполняемых процедур, направленных на лечение заболевания; совокупность диагностических факторов, позволяющих выявить заболевание на ранних стадиях его развития. Патентные документы являются четко структурированными текстами, содержащими определенные разделы. Все патентные документы классифицируются согласно международной классификации. Благодаря классификации каждого патента, наличию единообразной для большинства патентных ведомств мира структуры текста патента, поиск именно в патентных документах позволяет быстро и точно найти требуемую информацию.

На сайте ФИПС можно подать заявления по шести услугам Роспатента: регистрация изобретений; регистрация полезных моделей; регистрация промышленных образцов; регистрация товарных знаков; регистрация НМПТ и ПНМПТ ⁴⁵; регистрация программ для ЭВМ и баз данных ⁴⁶.

Создаваемая Роспатентом электронная система представляет собой открытую цифровую платформу поиска патентной информации. Она в перспективе позволит участникам инновационного процесса, изобретателям и инвесторам определять тенденции рынка интеллектуальной собственности, ориентироваться в приоритетах научно-технологического развития в части ИС, трансфера технологий и коммерциализации РИД на внутреннем и внешнем рынках.

Очень перспективно использование цифровых технологий в патентной аналитике посредством предоставления доступа к качественным сервисам, позволяющим исследовать патентный ландшафт и портфель патентов⁴⁷. По мнению Ивлиева Г. П., «Патентные исследования и патентные ландшафты должны стать эффективными инструментами для определения тенденций научно-технологического развития и стратегий охраны РИД» ⁴⁸.

Цифровизации патентных ведомств включает два блока проблемных вопросов: во-первых, внедрение ИКТ для целей регистрации и охраны объектов интеллектуальных прав (электронная подача заявок, срок рассмотрения заявок, экспертиза и новизна РИД и пр., в том числе, Legal-Tech); во-вторых, внедрение ИКТ для оптимизации операционной деятельности патентных ведомств, развитие рабочей среды пользователей (не относится к Legal-Tech, в основном, это электронный документооборот, цифровое межведомственное взаимодействие, использование удаленных сервисов, ВКС и пр., что не носит отраслевой специфики и универсально). Это две совершенно разные задачи, но которые в условиях цифровой трансформации общества решать необходимо параллельно, чтобы оставаться в тренде современных преобразований и минимизировать угрозы от вызовов внешней среды.

Задачи традиционной ИТ-поддержки на месте (on-site, intranet) следующие:

– управление устройствами и программное обеспечение;

– распространение через внутреннюю сеть и возможно VPN;

– большие или официальные встречи, ключевые события F2F (Friend-to-Friend)⁴⁹;

– решение проблем со стабильностью и совместимостью.

Задачи ИТ-поддержки в новых условиях (on-line):

– удаленное рабочее место — это норма;

– ИТ-поддержка удаленно и на дому у пользователя;

– управление устройствами и приложениями полностью переносится

– облако;

– инструменты для совместной работы (например, MS Teams, Zoom) — перенос в облако);

– онлайн-встречи, прямые трансляции, вебинары.

Таким образом, элементы цифрового рабочего места (Digital Workplace Toolbox): ПО — операционная система (Microsoft 365, MacOS, Linux); платформы управления документами; видео конференции; чаты; телефоны и телефаксы; скайп; электронная почта. WhatsApp — не является в рамках деловой этики инструментом корпоративного (рабочего) общения.

Под Legal-Tech понимается сфера предпринимательства, которая специализируется на информационно-коммуникационном сопровождении юридической деятельности, включая разработку и адаптацию цифровых сервисов под специфику юридической практики. Распространение Legal-Tech способствует пересмотру традиционных взглядов на разрешение юридических вопросов путём внедрения современных информационных технологий в сфере правовых услуг, а также возможностью получения базовых юридических услуг без непосредственного обращения к юристам-профессионалам) юристам-практикам) или повышение правовой грамотности.

Направления дальнейшего развития Legal-Tech: повышение эффективности юридической практики, правосудия, альтернативные способы разрешения юридических споров, разрешение конфликтов и медиация (смарт-контракт).

Технология блокчейн применяется в разных сферах, востребована она в контексте права и практики в области интеллектуальной собственности ⁵⁰. В частности. Блокчейн — инновационная, прорывная технология, имеющая огромный потенциал к изменению условий ведения бизнеса почти во всех отраслях современной экономики.

Так, швейцарские вузы ввели новую профессию — токенизатор. Любую физическую деятельность человека можно измерить с точки зрения ценностного результата, «нарубить» на цифровые эквиваленты (токены), перенести в начало процесса и распределить между заинтересованными участниками. Это может быть связано с материальными ценностями, например полезными ископаемыми, которые надо сначала разведать, разработать, а потом поставить на рынок. Это применимо и к интеллектуальной собственности, токенизация которой решает многие проблемы защиты авторских прав ⁵¹.

Возможности применения блокчейна в области регистрации прав интеллектуальной собственности:

– фиксация времени (TimeStamp) регистрации патентного приоритета в распределенном реестре при подаче предварительной заявки на патент;

– защита идеи или изобретения обеспечивается тем, что в блокчейн записывается только хэш документа, описывающего изобретение, а сама идея остается у автора.

– распределенный реестр гарантирует прозрачность передачи прав на изобретение и возможность накопления истории перехода права;

– токенизация интеллектуальной собственности дает возможность разрешения споров по фактам обладания правом или величине доли.

– использование распределенных реестров при регистрации патентных поверенных и ведении их рейтинга.

Также, в цифровой среде инициатор может подавать заявку на права собственности через портал госуслуг, откуда она далее поступает в Роспатент и в приватный блокчейн, узлами (нодами) которого выступают Роспатент, Роснано, РНИИИС, Ростех, РАН и другие заинтересованные государственные учреждения в сфере НИОКР, РИД и инновационно-исследовательской деятельности. В блокчейн записываются все транзакции, связанные с заявкой. Нода-аудитор представляет данные за пределы закрытого контура. Через веб-интерфейс заявители могут скачать данные о своей заявке (объекту интеллектуальной собственности, товарному знаку), а копии ноды-аудитора — предоставить любому желающему данные о зарегистрированной интеллектуальной собственности.

Юридические информационные технологии в Китае активно создаются, следуя тренду «Internet-Law to Law-Tech». Развитие юридических технологий в Китае можно разделить на три этапа: «Интернет + право» (Internet+Law), «Юридическая электронная коммерция» (Legal e-commerce) и «Юридические технологии» (Legal Tech). Юридическая технология изначально известна как Интернет+Право, в первую очередь, это касалось инноваций в управлении проектами, выставлении счетов и юридических исследованиях. Что отличает Китай от западных стран, так это то, что развитие китайских юридических технологий в значительной степени поддерживается государством, о чем свидетельствует создание интернет-судов и постепенная интеграция юридических технологий в судебные процессы. Активная поддержка правительством юридических технологий объясняется необходимостью повышения качества и прозрачности принятия судебных решений ⁵².

Китай — одна из крупнейших экономик мира, но и ставит приоритетом формирование глобальной сверхдержавы в сфере ИКТ, делая упор на системы искусственного интеллекта. Одна из причин технологического успеха Китая — активная государственная поддержка внедрения передовых информационных технологий, технологических R&D и инноваций. В 2017 году Верховный народный суд Китая запустил Китайскую судебную сеть обслуживания больших данных, платформу, целью которой является повышение эффективности принятия судебных решений и судебных процессов за счет использования судебных больших данных и технологий искусственного интеллекта. Таким образом осуществляется интеграция передовых технологий в систему правосудия Китая. В Китае появились надежные региональные модели интеллектуальных судебных систем наряду с некоторыми распространенными приложениями, которые включают однотипные ссылки на дела, автоматизированное вынесение приговора, единые стандарты доказывания и системы профилирования данных судей⁵³.

Рынок юридических услуг Китая достаточно молод, и испытывает нехватку юристов-профессионалов. В Китае на каждые 4500 граждан приходится только один юрист, например в России — на 2000, во Франции — на 1500, в США — на 300 граждан, соответственно. Согласно проведенному опросу, многие юридические фирмы — респонденты отмечали, что они инвестируют в технологическое программное обеспечение, которое экономит рабочую силу, повышает эффективность работы и оптимизирует управление юридической фирмой. Простого применения программного обеспечения и систем недостаточно, чтобы квалифицировать юридические технологии (Legal-Tech), которые более точно можно назвать юридическими инструментами. «Основная ценность юридической фирмы заключается в карте знаний (когнитивной карты), которая представляет собой знания в сознании всех юристов» ⁵⁴. Legal-Tech может связать эти карты (когнитивные карты) с помощью ИКТ. Это относится к категории промышленного интернета, которым обладают интернет-компании, а не юридические фирмы. Юридическая фирма обладает уникальными преимуществами в интеграции права (законодательства) и современных информационных технологий, что вносят вклад в профессиональное развитие рынка юридических услуг, юридического консалтинга.

В Китае основным применением LawTech является использование технологий, для обеспечения доступности гражданам общества юридических консультаций и судебных разбирательств. Для этих целей в Китае внедрены программы ИКТ Fagougou и Weisu на основе WeChat. Программы и приложения позволяют пользователям посещать судебные процессы из дома с помощью видеозвонка, отправлять судебные файлы и давать показания, которые расшифровываются с помощью технологии преобразования голоса в текст Wechat. Weisu впервые была использована в Пекинском суде по интеллектуальным правам в 2017 году и часто используется в судебных процессах по интеллектуальной собственности.

Китай рассматривает институт интеллектуальной собственности очень важным для обеспечения стратегического технологического лидерства страны. Доля Китае в рынке ИС ежегодно возрастает ⁵⁵. Главное ведомство Китая по интеллектуальной собственности отвечает за повседневную работу CNIPA и занимается вопросами безопасности, конфиденциальности, жалоб общественности, открытого правительства, информатизации и т. д. Оно также проводит политические исследования, организует и проводит работу, связанную с рекламой интеллектуальной собственности, и выпускает важные правительственная информация.

Департамент договоров и права CNIPA координирует и выдвигает планы по составлению и изменению международных договоров об интеллектуальной собственности, а также по переговорам, касающимся интеллектуальной собственности за рубежом; разрабатывает соответствующие законы, постановления и кодексы; проводит проверку законности нормативных документов, административное рассмотрение, административное судопроизводство и т.д.; формулирует политику экспертизы и критерии для оценки подтверждения прав авторизации товарных знаков, патентов, наименований мест происхождения и географических указаний, а также топологий интегральных схем, а также организует выполнение заявок, организует правовые просветительские кампании по развитию института интеллектуальной собственности.

Департамент стратегического планирования CNIPA разрабатывает национальные стратегии и политику в области интеллектуальной собственности, а также меры по укреплению национального потенциала интеллектуальной собственности; организует и осуществляет прогнозирование и раннее предупреждение рисков интеллектуальной собственности; формулирует национальные планы развития интеллектуальной собственности и планы экспертизы, регистрации и документирования товарных знаков, патентов, наименований мест происхождения и географических указаний; осуществляет составление бюджета и окончательный учет CNIPA, а также финансовое планирование, планирование активов и инфраструктуры подразделений, непосредственно подчиняющихся CNIPA; проводит статистическое исследование, анализ регистрации прав на ИС.

Департамент охраны интеллектуальной собственности CNIPA осуществляет работу по построению системы защиты интеллектуальной собственности; организует разработку стандартов для рассмотрения нарушений прав на товарные знаки и патенты, а также проверки, оценки и других соответствующих стандартов для защиты и обеспечения соблюдения законов; принимает административные решения, такие как проверка товарных знаков, повторная экспертиза патентов и признание их недействительными; защищает наименования мест происхождения и географические указания, топологии интегральных схем, отличительные знаки, олимпийские знаки, знаки Всемирной выставки и другие официальные знаки, а также руководит рассмотрением местных споров об интеллектуальной собственности, оказывает помощь в защите прав и посредничество в спорах.

Департамент содействия использованию интеллектуальной собственности CNIPA формулирует и реализует политику и системы управления, направленные на усиление создания и использования интеллектуальной собственности; направляет и стандартизирует оценку нематериальных активов интеллектуальной собственности; осуществляет работу, связанную с принудительным лицензированием патентов, регистрацией залога товарных знаков и патентов, ведением делопроизводства по передаче лицензий; формулирует политику регулирования сделок с интеллектуальной собственностью; и формулирует политику и меры для развития и надзора за посредническими услугами в области интеллектуальной собственности⁵⁶.

Департамент государственной службы CNIPA организует внедрение национальной системы государственной службы информации об интеллектуальной собственности и разработку ИТ-приложений, проводит работу, связанную с формулировкой стандартов обработки информации об интеллектуальной собственности, а также способствует упрощению, интенсификации и эффективности информационных услуг; проводит распространение и использование товарных знаков, патентов и другой информации об интеллектуальной собственности, исследование, анализ и выпуск заявок на интеллектуальную собственность, авторизацию, регистрацию, регистрацию и другую работу, связанную с информацией.

Департамент международного сотрудничества (Управление по делам Гонконга, Макао и Тайваня) CNIPA координирует вопросы, связанные с интеллектуальной собственностью за рубежом; изучает зарубежные тенденции развития интеллектуальной собственности; формулирует политику в отношении зарубежной деятельности в области интеллектуальной собственности; ведет переговоры, связанные с иностранными делами; организует международные связи, сотрудничество и обмен по работе, связанной с интеллектуальной собственностью; занимается смежными вопросами, касающимися Гонконга, Макао и Тайваня.

Правовое регулирование ИС в Китае носит комплексный характер. Основной нормативный акт — Патентный закон Китайской Народной Республики (2002 год с существенными дополнениями 2010 и 2017 годов). В декабре 2002 года разработаны правила применения патентного законодательства КНР, обнародованы Постановлением Государственного Совета Китайской Народной Республики № 368 от 28 декабря 2002 г. и введены в действие с 1 февраля 2003 г. ⁵⁷ ⁵⁸.

Китай инвестирует в создание культуры ИС, концепция культуры ИС принята Управлением по ИС КНР: «Уважать знания, проповедовать инновации, быть честным и подчиняться закону, конкурировать честно — эти принципы концепции культуры ИС» положены в основе создания Китая как страны-лидера в области ИС. Охрана ИС, согласно обозначенным принципам, должна быть справедливой и разумной, эффективно пресекать неправомерные действия, связанные со злоупотреблением правом ИС, поддерживать честную конкурентную среду, стимулировать инновации, и обеспечивать защиту общественных интересов для устойчивого экономического развития Китая.

Центральный комитет Коммунистической партии Китая, так и Государственный совет в ряде своих документов уделяют особое внимание формированию культуры ИС. В опубликованном в сентябре 2021 года Плане формирования страны-державы в сфере интеллектуальной собственности на период 2021–2035 годов отмечается: «Формирование гуманистической и культурной среды, благоприятной для качественного развития ИС» является одной из шести ключевых задач с четко определенной целью «формирование осведомленность всего общества о культуре ИС к 2035 году».

CNIPA применяет широкий спектр мер развития института ИС в Китае: продвижение культуры брендинга ИС, регулярные пресс-конференции и интервью, официальные аккаунты в социальных сетях, выпуск документальных фильмов на китайском и английском языках, публикация соответствующих книг, создание экспертно-консультативного комитета, продвижение образования в области ИС в начальных/средних школах, организация международных семинаров, обмен опытом использования ИС для преодоления бедности, все это, очевидно, привело к изменениям: постоянное совершенствование ИС культурной среды, растущее влияние брендов культуры ИС, постоянное расширение каналов распространения культуры ИС, увеличение добавления продуктов культуры ИС, всестороннее совершенствование образования в области ИС, обмен опытом в развитии культуры ИС в мировом контексте. Таланты в области ИС являются наиболее фундаментальным, существенным и ключевым элементом для развития работы в области ИС и создания мощной страны в области ИС. На начало 2022 года в Китае в более чем 50 китайских университетов созданы специализированные школы ИС, а более 100 университетов предлагают дисциплины в области ИС, действуют 26 национальных учебных баз по ИС. Сунь Вэй, генеральный директор Китайского учебного центра интеллектуальной собственности сказал: «Будущее образование в области ИС для молодежи будет использовать новые модели, способы и методы: новые нормы Интернета плюс обучение, информационно-просветительские программы на платформах социальных сетей, утверждение целей образования в области ИС, разработка стандартизированного содержания образовательных программ в сфере управления и охраны ИС⁵⁹.

Для КНР защита ИС является приоритетом в рамках стратегии по переходу к самостоятельности в критически важных технологиях — технологическому суверенитету. Защита ИС — это защита инноваций и РИД.

Современные вызовы инновационного и технологического развития предопределяют изменения в процедурах и инструментах правотворчества и правоприменения на уровне разных юрисдикций. Юридическая сфера эволюционирует, и в последние годы в мире активно развиваются направления LegalTech и LawTech, однако в России их внедрение не повсеместно в профессиональной деятельности юристов. Изучениние лучшего международного опыта интеграции программных средств LegalTech и LawTech в профессиональную юридическую деятельность представляет большой научный и практический интерес для адаптации к российской юридической практики. Предоставление юридических услуг более гибко, в связи с этим юридические фирмы и компании переходят на цифровые платформы и продукты LegalTech, включая технологии искусственного интеллекта. В то же время, в следственной, судебной, адвокатской деятельности переход к LegalTech поэтапный и риск-ориентированный, о чем свидетельствует опыт Китая и России. Цифровизация юридического сопровождения бизнеса способствует оперативной правовой поддержке всех заинтересованных сторон в рамках корпоративного юридического менеджмента и комплаенса, а также важно для развития института интеллектуальной собственности в условиях цифровой трансформации общественных отношений.

§ 4. Особенности развития международного частного права в Китае

Засемкова Олеся Федоровна
кандидат юридических наук,
доцент кафедры международного частного права
Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА)

Одной из тенденций развития международного частного права (далее — МЧП) в XXI веке является кодификация, проявляющаяся в принятии все большим числом государств специальных законодательных актов по МЧП. В настоящее время такие акты приняты в Австрии, Венгрии, Италии, Доминиканской Республике, Монако, Польше, Румынии, Турции, Чехии, Хорватии, Швейцарии, Японии и многих других странах⁶⁰.

Не стала исключением и Китайская Народная Республика (далее — КНР, Китай), в которой в 2010 г. впервые был принят специальный кодифицированный акт — Закон о праве, применимом к гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом⁶¹ (далее — Закон КНР о МЧП), — ознаменовавший новый этап развития МЧП в стране⁶².

Анализ положений данного закона представляет особый интерес для России, что обусловлено укреплением торговых и внешнеэкономических связей между указанными странами⁶³, а также происходящей в условиях санкционного давления переориентации российских граждан и компаний на рынок стран Азиатско-Тихоокеанского региона (АТР), особое место на котором занимает Китай. Указанные процессы ведут к росту числа трудовых мигрантов, увеличению количества смешанных браков, и, соответственно, возникновению вопросов, связанных с оформлением наследства, и пр.

Не менее важно и то, что Закон КНР содержит ряд положений, не имеющих аналогов в российском законодательстве, которые могут быть восприняты при внесении изменений в раздел VI части третьей Гражданского кодекса РФ (далее — ГК РФ).

1. Основные положения Закона КНР о МЧП

Структурно Закон состоит из 8 глав, разделенных на параграфы, и регулирует все ключевые вопросы МЧП, такие как:

– общие начала МЧП: виды иностранного элемента, пределы применения иностранного права (оговорка о публичном порядке и сверхимперативные нормы), интерлокальные коллизии, конфликт квалификации, обратная отсылка, установление содержания норм иностранного права, исковая давность;

– порядок определения права, применимого к: физическим и юридическим лицам, как субъектам гражданско-правовых отношений, осложненных иностранным элементом; трансграничным брачно-семейным и наследственным отношениям; вещным правам; трастам; имущественным правам; арбитражным соглашениям; договорным и внедоговорным обязательствам; отношениям в сфере права интеллектуальной собственности.

Открывает Закон ст. 1, провозглашающая его основные цели, заключающиеся в разъяснении особенностей применения права к отношениям, осложненным иностранным элементом, обеспечении надлежащего разрешения споров и защите законных прав и интересов сторон таких отношений.

Интересное положение содержит ст. 2, закрепляющая так называемую fall-back clause, в силу которой право, применимое к трансграничным отношениям, определяется в соответствии с данным Законом лишь при условии, что иные законодательные акты не содержат специальных норм на этот счет. Такие положения предусмотрены, например, в статьях 268–276 Акта о торговом мореплавании (Maritime Act), статьях 94–101 Акта об оборотных инструментах, и статьях 184–190 Акта о гражданской авиации, которые будут иметь приоритет перед нормами Закона КНР о МЧП⁶⁴.

Во многом регулирование, заложенное в рассматриваемом Законе, совпадает с подходами, воплощенными в законах по МЧП других стран (прежде всего, Германии, Швейцарии, Японии), что обусловлено тем фактом, что именно данные законодательные акты стали своего рода «ориентиром», на который опирались разработчики проекта данного документа⁶⁵.

В частности, обязанность установления содержания иностранного права, как и в России, возложена на государственные суды и иные компетентные органы. Однако в случае, когда иностранное право было избрано сторонами, ситуация меняется и уже сами стороны должны предоставить суду все необходимые сведения. При отсутствии же возможности установления содержания применимого иностранного права (например, ввиду отсутствия в его составе необходимых для регулирования отношения норм) применению подлежит китайское право. Вместе с тем, суды не должны отказывать в применении иностранного права лишь на том основании, что представленные сторонами сведения и экспертные заключения, не совпадают. В таком случае суд должен самостоятельно провести оценку содержания иностранного права и разрешить спор на его основе⁶⁶.

Как и во многих других странах, право- и дееспособность физических лиц определяется по праву страны их постоянного места жительства (habitual residence). Установление личного закона юридических лиц осуществляется по праву места их регистрации (то есть применима теория инкорпорации, которая действует и в России), а в случае несовпадения места регистрации компании и места ее деятельности — по праву страны, на территории которой она преимущественно осуществляет деятельность (то есть применима теория центра эксплуатации).

Нашло отражение в китайском законодательстве и расщепление вещного статута, что проявляется в подчинении недвижимого имущества праву страны, на территории которой оно находится (lex rei sitae). В то же время, право, применимое к движимому имуществу, определяется принципом автономии воли сторон (lex voluntatis) (что не свойственно большинству государств, включая Россию), а при отсутствии такого выбора — применяется право страны, в которой имущество находилось в момент, когда имело место соответствующее юридически значимое действие (ст. 37 Закона о МЧП).

Не меньший интерес представляет и выработанное судебной практикой правило о выборе права, применимого к похищенным и незаконно вывезенным культурным ценностям⁶⁷. Как следует из решения по делу The Committee of Yunchun Village and the Committee Dongpu Village v. Oscar Van Overeem, Design & Consultancy B. V. (дело о мумии)⁶⁸, толкование принципа lex rei sitae следует осуществлять в контексте целей конвенций о защите культурных ценностей, в которых участвует КНР. На практике это означает применение права той страны, на территории которой культурная ценность находилась в момент похищения, что способствует защите культурного наследия страны и способствует возврату соответствующих ценностей.

Как и в большинстве зарубежных стран, основополагающим началом коллизионного регулирования в Законе КНР выступает принцип наиболее тесной связи (Proper Law of the Contract), который «пронизывает» все содержащиеся в нем коллизионные нормы и используется для: 1) разрешения интерлокальных коллизий (ст. 6 Закона); а также выбора права, применимого к 2) трансграничным договорам; 3) ценным бумагам; 4) транснациональным корпорациям (ТНК); 5) трансграничным отношениям, для которых в Законе отсутствуют специальные коллизионные нормы (ст. 2 Закона).

Особого внимания заслуживают особенности применения данного принципа к трансграничным договорным обязательствам (ст. 41 Закона КНР о МЧП). Восприняв мировую тенденцию обращения (при отсутствии соглашения сторон) к праву того государства, с которым договор наиболее тесно связан (Proper Law of the Contract)⁶⁹, китайский законодатель воспринял лишь общую презумпцию такой связи, предполагающую применение права той страны, где на момент заключения договора находилось место жительства или основное место деятельности стороны, осуществляющей исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора (characteristic performance). Однако отказавшись от законодательного закрепления специальных презумпций, предназначенных для выбора права к отдельным видам трансграничных договоров, законодатель допустил их введение на уровне документов, принимаемых Верховным Народным судом КНР (далее — ВНС КНР). Так, в Правилах о некоторых вопросах применения права при рассмотрении споров из трансграничных договоров закреплены 17 формул прикрепления, предназначенных для выбора права, применимого к договорам: купли-продажи, подряда, аренды, займа, страхования, лизинга, хранения, поручительства, передачи долговых обязательств, договорам, заключаемым на аукционе и пр. Отдельно предусмотрены правила выбора права к договорам строительного подряда и монтажа промышленного оборудования, а также договорам посредничества и брокерским договорам.

Следуя мировым тенденциям развития МЧП, Закон КНР предусматривает особые правила выбора права, применимого к отношениям с участием «слабой» стороны договора (потребительским и трудовым договорам, отдельным видам трансграничных брачно-семейных отношений), а также устанавливает особенности наступления ответственности за качество продукции и причиненный ею потребителю вред.

Не меньшее значение в Законе КНР придается общепризнанному принципу автономии воли (lex voluntatis), традиционно позволяющему сторонам трансграничных коммерческих договоров по своему соглашению выбирать применимое право (ст. 41)⁷⁰. Однако признавая важную роль данного принципа, китайский законодатель устанавливает его ограничение, требуя, чтобы такой выбор был сделан явно, что в случае буквального толкования данной нормы исключает возможность признания выбора права путем совершения сторонами конклюдентных действий (например, путем обмена иском и отзывом на иск, в которых стороны ссылаются на применение одного и того же права) или путем выявления их подразумеваемого выбора, которые допустимы в большинстве государств, включая Россию⁷¹.

В то же время, сфера действия данного принципа определена максимально широко, будучи распространенной даже на те сферы, в которых выбор права традиционно осуществляется на основе императивных коллизионных норм. Так, помимо трансграничных коммерческих договоров автономия воли признается в отношении: трастов (ст. 17), супружеской собственности (ст. 24), развода по обоюдному согласию (ст. 26), движимого имущества (ст. 37), имущества в пути (rei in transitu) (ст. 38), арбитражных соглашений (ст. 18), обязательств вследствие причинения вреда (ст. 44), неосновательного обогащения и negotiorum gestio (ст. 47), договоров, связанных с передачей прав интеллектуальной собственности (ст. 49), включая ответственность за нарушение прав интеллектуальной собственности (ст. 50).

Наряду с традиционными для большинства государств подходами, Закон КНР устанавливает некоторые специфические правила, к числу которых относятся, в частности:

– полный отказ от применения обратной отсылки (renvoi) (ст. 9 Закона);

– ограничение способов решения проблемы конфликта квалификации исключительно квалификацией по праву страны суда, то есть по lex fori (ст. 8 Закона), что не позволяет осуществить толкование институтов иностранного права, неизвестных правопорядку КНР, а также ведет к правовой нестабильности, ставя решение данного вопроса в зависимость от того, суд какого государства будет рассматривать спор, и приводя к возникновению таких негативных явлений, как forum shopping и хромающие отношения.

– запрет выбора иностранного применимого права для отдельных видов трансграничных договоров, имеющих особое значение для государства, а именно:

– сделок по слияниям и поглощениям (M&A), по которым иностранные лица приобретают определенное количество акций (долей) или имущества китайских компаний;

– соглашений о создании совместных (с иностранными лицами) предприятий;

– соглашений о совместном (с иностранными лицами) разведывании и освоении природных ресурсов;

– сделок, связанных с передачей акций (долей) в совместных предприятиях или компаниях, подконтрольных иностранным лицам;

– договоров о продаже на территории КНР акций китайских компаний иностранным лицам;

– договоров на передачу иностранным лицам управления китайскими компаниями;

– договоров на подписку иностранных лиц на дополнительно размещаемые в КНР акции китайских компаний.

– предоставление иностранным государствам и международным организациям⁷² абсолютного иммунитета. В отличие от большинства государств, принявших концепцию функционального иммунитета, Китай по-прежнему придерживается доктрины абсолютного иммунитета⁷³, не допуская подчинения иностранного государства юрисдикции своих судов (за исключением случаев, когда государство само дало согласие на это)⁷⁴, что подтверждается судебной практикой⁷⁵ и позицией правительства⁷⁶, выраженной, в том числе при присоединении к различным международным организациям (например, Шанхайской организации сотрудничества, англ. Shanghai Cooperation Organization⁷⁷).

Следует, однако, отметить, что в последние годы в Китае предпринимается попытка пересмотра существующего подхода⁷⁸. Об этом свидетельствует подписание КНР Конвенции ООН о юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности 2005 г. (которая еще не была ратифицирована), а также выдвижение предложений о принятии Закона об иммунитете иностранных государств, который стал бы ответом страны на инициированные против нее иски и закрепил концепцию функционального иммунитета⁷⁹.

Аналогичная позиция отражена в Соглашении об Азиатском банке инфраструктурных инвестиций (AIIB)⁸⁰, устанавливающем непредоставление иммунитета в месте нахождения офиса AIIB, назначенного для получения уведомлений агента, а также месте выпуска облигаций. В развитие положений данного документа, в 2016 г. Китаем и AIIB было подписано соглашение, конкретизирующее правовой статус, привилегии и иммунитеты данной организации⁸¹ и закрепляющее непредоставление ей иммунитета в случае: 1) наличия арбитражного соглашения; 2) дорожно-транспортного происшествия; 3) подачи встречного иска.

– в отличие от законодательства по МЧП ряда других стран (таких, как Турция, Венгрия, Доминиканская Республика и др.), Китай пошел по пути отделения норм МЧП от норм международного гражданского процесса, которые содержатся в процессуальном законодательстве, действующем в КНР. Аналогичным образом вопрос решается с нормами, регулирующими арбитражное (третейское) разбирательство, которые помещены в Закон об арбитраже.

Однако, отказавшись от регулирования указанных вопросов, законодатель, тем не менее, поместил в рассматриваемый Закон положение о выборе права, применимого к арбитражным соглашениям (ст. 18). В соответствии с указанной нормой, главным правилом решения данного вопроса является автономия воли, позволяющая сторонам самостоятельно сделать такой выбор; а при отсутствии такового — применению подлежит право места проведения арбитражного разбирательства, то есть lex arbitri.

Наряду с этим, Закон КНР о МЧП содержит целый ряд специальных коллизионных норм, еще на нашедших своего закрепления в российском законодательстве. Среди них, в частности, правила выбора права для:

– залога (применяется право страны, в которой он возник);

– трастов (основным коллизионным началом является автономия воли, а при отсутствии выбора сторонами отношение регулируются правом страны, на территории которой находится имущество, переданное в траст, либо правом места учреждения траста);

– ценных бумаг (применяется принцип автономии воли, а при отсутствии выбора права сторонами применяется право страны, в которой права из них будут реализовываться, либо право страны, имеющей наиболее тесную связь с отношением);

– прав интеллектуальной собственности (применяется право страны, в которой испрашивается охрана, то есть lex loci protectionis).

Важную роль в обеспечении правильного применения положений Закона судами играют разъяснения Судебного комитета ВНС КНР, являющиеся обязательными для всех нижестоящих судебных инстанций. Данный вывод прямо следует из положений ст. 5 Правил ВНС КНР, согласно которой издаваемые данным судом разъяснения обладают юридической силой⁸².

Особое место среди них занимает Разъяснение от 10 декабря 2012 г. (в ред. 2020 г.) № 1 «О некоторых вопросах, связанных с применением Закона КНР о праве, применимом к гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом»⁸³, детализирующее ключевые положения Закона, включая:

– понятие иностранного элемента, под которым для целей применения Закона предлагается понимать ситуации, когда: 1) одна или обе стороны отношения являются иностранными гражданами, лицами без гражданства либо иностранными юридическими лицами; 2) место жительства одной или обеих сторон находится за пределами территории КНР; 3) спорное имущество находится за пределами КНР; 4) юридический факт, ставший основанием возникновения, изменения или прекращения отношений, имел место за пределами территории КНР; 5) имели место иные обстоятельства, при которых гражданское отношение может быть определено как осложненное иностранным элементом. Таким образом, Разъяснение исходит из общепризнанного в доктрине подхода, в соответствии с которым иностранный элемент может быть представлен субъектом, объектом или юридическим фактом⁸⁴. Аналогичным образом данный вопрос решается в российском законодательстве (ст. 1186 Гражданского кодекса РФ) и судебной практике (п. 1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 9 июля 2019 г. № 24)⁸⁵.

При этом обращает на себя внимание тот факт, что, закрепляя неисчерпывающий перечень видов иностранного элемента, Разъяснение не раскрывает понятие «иных обстоятельств, при которых отношение может быть определено как осложненное иностранным элементом», что затрудняет применение данного положения. Исходя из судебной практики, данный вопрос решается с учетом всех обстоятельств конкретного дела, которое исследуется на предмет наличия связи с иностранным государством. Так, в деле Co Ltd. (Siemens) v. Shanghai Golden Landmark Co Ltd (Golden Landmark) суд пришел к выводу о наличии иностранного элемента, в обоснование указав, что: 1) стороны договора — зарегистрированные в пилотной Зоне свободной торговли (далее — ЗСТ) в Шанхае компании, чьи источники капитала, бенефициары и лица, обладающими полномочиями по принятию решений, имеют тесную связь с иностранным государством; 2) исполнение договора имело «иностранную» составляющую, проявляющуюся в отправке оборудования из-за рубежа в ЗСТ (где оно прошло таможенный контроль и таможенное оформление), а затем доставке на строительную площадку внутри страны. Как следствие, процесс передачи оборудования по специальным таможенным правилам имеет сходство с процессом международной купли-продажи товаров⁸⁶, и дело имеет иностранный элемент.

– разъяснение понятия и механизма действия сверхимперативных норм китайского законодательства, которые в силу ст. 4 Закона подлежат непосредственному применению к трансграничным отношениям. Согласно § 10 Разъяснения, к числу таковых относятся нормы, которые выражают социальные интересы КНР, не могут быть исключены посредством соглашения сторон и подлежат непосредственному применению к отношениям, осложненным иностранным элементом, даже в случае их подчинения иностранному праву. В целях содействия судам в выявлении сверхимперативных норм в Разъяснении перечисляются те сферы, в которых могут существовать такие нормы: 1) защита интересов работников; 2) обеспечение безопасности пищевых продуктов и здоровья населения; 3) экологическая безопасность; 4) поддержание стабильности финансовой системы государства (например, нормы валютного контроля); 5) антимонопольное законодательство; а также 6) иные сферы, в которых необходимо принятие соответствующих норм⁸⁷.

– толкование понятия «публичный порядок», который наряду со сверхимперативными нормами, исключает применение норм иностранного права в случае, когда это может нанести ущерб социальным и иным общественным интересам КНР (ст. 5 Закона). Исходя из судебной практики, публичный порядок понимается как «совокупность фундаментальных начал правовой системы, а также социально-экономических интересов КНР (включая фундаментальные принципы, закрепленные в Конституции страны, запрет коррупции и взяточничества, а также сверхимперативные нормы законодательства КНР, выражающие наиболее значимые интересы или международные обязательства КНР перед другими государствами и международными организациями)»⁸⁸.

– определение постоянного места жительства физического лица (habitual residence), которое понимается как «место, на территории которого лицо имело свой центр жизненных интересов в течение более чем 1 года на момент возникновения, изменения или прекращения гражданских отношений, связанных с иностранным государством». Содержание данного понятия было детализировано в судебной практике. Так, в деле Wanling Wong v. Yantai Zhengda Wines Co. Ltd.⁸⁹ суд признал местом жительства истцов Специальный административный район (САР) Гонконг, в обоснование указав, что: они являются резидентами Гонконга, там же они проживают и преимущественно занимаются предпринимательской деятельностью, что подтверждается нахождением в Гонконге основанной ими компании.

В другом деле — Songjiang Cen v. Qinglai Liu⁹⁰ — китайский суд определил место жительства умершего исходя из следующих обстоятельств: 1) места проживания умершего, его родителей и детей; 2) места нахождения его активов; 3) места нахождения его бизнеса и инвестиций; 4) распределение активов, направление потоков капитала и пр.

– решение вопроса о регулировании отношений, возникших до принятия Закона КНР о МЧП. Так, согласно § 2 Разъяснения: «Гражданско-правовые отношения, осложненные иностранным элементом и возникшие до введения в действие Закона, регулируются теми правилами выбора права, которые действовали на момент возникновения таких отношений. При отсутствии же в действовавшем на тот момент законодательстве подходящих коллизионных норм, выбор применимого права может осуществляться на основе Закона КНР о МЧП».

2. Иные источники МЧП в Китае

Признавая Закон КНР о МЧП основным источником международного частного права в Китае, нельзя не отметить существование иных актов, содержащих отдельные нормы, предназначенные для регулирования отношений, осложненных иностранным элементом.

Прежде всего, как и в других странах (включая Россию), в КНР важная роль в регулировании трансграничных частноправовых отношений отводится международным договорам, содержащим унифицированные нормы (прежде всего, материально-правовые), которые будут иметь примат перед нормами национального законодательства страны. Так, в сфере купли-продажи действует Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. (Венская конвенция); в сфере электронной торговли Китай подписал, но еще не ратифицировал Конвенцию ООН об использовании электронных сообщений 2005 г.

В сфере арбитража действуют Конвенция ООН о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г. (Нью-Йоркская конвенция) и Вашингтонская конвенция об урегулировании инвестиционных споров между государствами и лицами других государств 1965 г.; в сфере международного гражданского процесса — Гаагская конвенция о получении доказательств за рубежом по гражданским и торговым делам 1970 г., Гаагская конвенция о соглашениях о выборе суда 2005 г. (еще не ратифицирована Китаем). Наряду с этим, Китаем заключено более 120 двусторонних инвестиционных договоров и более 30 соглашений о признании и приведении в исполнение иностранных судебных решений, которые также имеют приоритетное действие перед нормами национального законодательства КНР.

Что касается законодательных актов, регулирующих трансграничные частноправовые отношения, то наряду с Законом КНР о МЧП, к числу таковых относятся, в частности⁹¹: Гражданский кодекс КНР; Закон об авторском праве; Закон о патентном праве⁹²; Закон о товарных знаках⁹³; Закон о борьбе с недобросовестной конкуренцией⁹⁴; Закон об электронных подписях⁹⁵; Закон об иностранных инвестициях⁹⁶; Закон о гражданском процессе; Закон об арбитраже⁹⁷, отличительной особенностью которого является тот факт, что он не основывается на положениях Типового Закона ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже 1985 г.

Не менее важную роль в регулировании трансграничных частноправовых отношений играют принятые различными министерствами и ведомствами акты (например, Положение о списке «ненадежных» юридических лиц)⁹⁸, а также толкования и разъяснения ВНС КНР: Правила об онлайн-медиации⁹⁹; Положение о некоторых вопросах, связанных с судебными документами по гражданским и торговым делам, осложненным иностранным элементом¹⁰⁰; Положение о некоторых вопросах, касающихся определения юрисдикции по трансграничным гражданским и торговым делам¹⁰¹; Положение о некоторых вопросах рассмотрения народными судами КНР дел, касающихся сохранения активов¹⁰²; Положение о некоторых вопросах рассмотрения заявлений граждан КНР о признании иностранных решений о расторжении брака¹⁰³; Положение о реализации Закона об иностранных инвестициях¹⁰⁴; Соглашение о взаимном доверии в части вручения судебных документов и получения доказательств по гражданским и торговым делам между материковым Китаем и Специальным административным районом Макао¹⁰⁵; Мнение о всестороннем усилении судебной защиты интеллектуальной собственности и др. Не имея обязательной юридической силы, данные документы должны учитываться судами КНР при рассмотрении соответствующих категорий дел, осложненных иностранным элементом.

Отдельного внимания заслуживают принимаемые в последние годы ВНС КНР «резюме» (prevailing opinion или Meinung)¹⁰⁶, которые, не имея обязательной юридической силы, представляют собой практические руководства для судей, рассматривающих вопросы, не имеющие однозначного решения в законодательстве и судебной практике¹⁰⁷. Несмотря на невозможность судов ссылаться на такие «резюме» в обоснование своего решения¹⁰⁸ (на что прямо указал в своем Разъяснении ВНС КНР), они могут учитываться судами и приводиться в разделе «мнение суда»¹⁰⁹.

Особое место среди всех вышеуказанных документов занимают акты, посвященные противодействию санкций, направленных против китайских граждан и компаний, а также документы, устанавливающие особенности разрешения трансграничных споров в КНР.

3. Антисанкционное законодательство

Наряду с Россией, Китай на протяжении долгого времени находится под санкционным давлением США и ряда иных стран. Так, в августе 2020 г. администрация Д. Трампа ввела санкции в отношении 11 граждан КНР за «подрыв автономии Гонконга». В июне 2021 г. новый Президент США Дж. Байден издал Указ № 14032 о внесении изменений в Закон о запрете покупки американцами ценных бумаг китайских компаний. Аналогичным образом в марте 2021 г. Европейский Союз ввел односторонние ограничения в отношении китайских граждан и компаний.

В ответ на это, в Китае был принят Закон «О борьбе с иностранными санкциями» (Anti-Foreign Sanctions Law или CAFSL), обеспечивающий правовую основу для введения контрсанкций в отношении лиц, прямо или косвенно участвующих в формулировании, определении и осуществлении дискриминационных ограничительных мер, а также наделения китайских граждан и компаний правом подачи исков к таким лицам в суды Китая¹¹⁰.

Согласно указанному документу, к числу оснований введения контрсанкций отнесены: 1) нарушение иностранным государством норм международного права; 2) использование различных предлогов или законов для сдерживания или подавления Китая; 3) принятие дискриминационных, ограничительных мер против китайского гражданина или организации; 4) вмешательство во внутренние дела КНР. Адресатами указанных мер являются: физические и юридические лица, непосредственно участвовавшие в разработке, принятии и осуществлении дискриминационных ограничительных мер; а также потенциально их супруги и ближайшие родственники; высшее руководство и лица, фактически контролирующие такие компании; и компании, контролируемые лицами, вовлеченными в принятие ограничительных мер.

Сами же контрсанкции могут выражаться в установлении следующих запретов и ограничений: 1) запрет въезда на территорию КНР и депортация из страны; 2) арест, замораживание или задержание всех видов имущества, находящего на территории КНР; 3) запрет совершения сделок и ведения какой-либо деловой активности с подсанкционными лицами; 4) принятие иных необходимых мер (например, эмбарго на поставку оружия и пр.). Первые три меры уже реализованы на практике. Так, 26 марта 2021 г. Китай ввел санкции против соответствующих физических и юридических лиц Великобритании, запретив им въезд на материковую часть, Гонконг и Макао, «заморозив» их собственность в Китае и запретив китайским гражданам и компаниям вести бизнес с такими лицами¹¹¹.

4. Особенности разрешения споров в КНР

Не меньший интерес представляет рассмотрение особенностей разрешения споров в КНР. Как уже отмечалось, одной из ключевых особенностей Закона о МЧП является отсутствие в нем норм международного гражданского процесса, которые закреплены в Законе КНР о гражданском процессе, подписанных страной международных договорах (например, Гаагской конвенции о соглашениях о выборе суда 2005 г., которую Китай еще не ратифицировал), а также соответствующих разъяснениях ВНС КНР. При этом особого внимания заслуживают следующие 2 аспекта: 1) концепция «неудобного» суда (forum non-convenience); и 2) признание и приведение в исполнение иностранных судебных решений.

Концепция «неудобного» суда (forum non-convenience). Наряду с правилами определения юрисдикции китайских судов, Закон КНР о гражданском процессе и Закон о его толковании закрепляют концепцию «неудобного» суда (forum non-convenience), позволяющую судам Китая отказывать в признании своей юрисдикции ввиду существования более «удобного» для рассмотрения спора суда.

Согласно ст. 532 Закона КНР о толковании Закона о гражданском процессе (Interpretations of the Civil Procedure Law), суд может применить данную концепцию при одновременном соблюдении следующих условий:

1) ответчик указывает, что дело должно рассматриваться в суде иностранного государства, который является более подходящим форумом, либо выдвигает иные юрисдикционные возражения;

2) между сторонами отсутствует пророгационное соглашение в пользу судов КНР;

3) дело не подпадает под исключительную юрисдикцию судов КНР;

4) дело не затрагивает национальных интересов КНР или интересов граждан КНР, китайских компаний и организаций;

5) юридические факты, о которых идет речь в деле, имели место за пределами территории КНР и при этом к спору применяется право иностранного государства, что существенно затрудняет вынесение решения и применение права;

6) иностранный суд обладает юрисдикцией по рассмотрению спора и является более подходящим для его разрешения.

При этом бремя доказывания forum non-convenience лежит на ответчике, ссылающемся на данный факт, который должен представить суду доказательства соблюдения всех вышеуказанных требований.

Особенности признания и приведения в исполнение иностранных судебных решений. Исходя из требований законодательства, необходимыми условиями признания и приведения в исполнение иностранных судебных решений на территории Китая являются альтернативно:

1) наличие международного договора. Также, как и Россия, КНР является участницей лишь незначительного числа договоров, содержащих положения о признании и принудительном исполнении иностранных судебных решений. По состоянию на 28 апреля 2022 г. такие договоры у Китая заключены с 39 государствами, включая: Алжир, Аргентину, Бельгию, Болгарию, Боснию и Герцеговину, Бразилию, Венгрию, Вьетнам, Грецию, Египет, Иран, Испанию, Италию, Казахстан, Кипр, Кубу, Кувейт, Кыргызстан, Лаос, Литву, Марокко, Монголию, ОАЭ, Перу, Польшу, Республику Беларусь, Россию, Румынию, Северную Корею, Сингапур, Таджикистан, Таиланд, Тунис, Турцию, Францию, Украину, Узбекистан, Эфиопию и Южную Корею¹¹².

2) наличие взаимности. На протяжении долгого времени суды трактовали данное положение как требование фактической взаимности (de facto reciprocity), предполагающей предоставление доказательств наличия случаев исполнения судами соответствующего иностранного государства решений судов КНР.

Отдельные суды придерживались еще более жесткого подхода, требуя наличия, как минимум, нескольких случаев признания и приведения в исполнение таких решений, что приводило к невозможности исполнения в КНР решений, вынесенных судами тех стран, в которых ранее не ставился вопрос о принудительном исполнении решений судов Китая¹¹³.

Ситуация начала меняться после присоединения КНР к инициативе «Один пояс — один путь» (One Belt — One Road)¹¹⁴, когда ВНС КНР предпринял попытку упростить процесс доказывания наличия взаимности, для констатации которой должно было быть достаточно: 1) намерения иностранного государства установить судебное сотрудничество с КНР, а также 2) отсутствия случаев отказа в признании и приведении в исполнение решений китайских судов¹¹⁵.

Однако переломным моментом в решении данного вопроса стала публикация ВНС КНР «резюме», подготовленного по итогам симпозиума, посвященного разрешению трансграничных коммерческих и морских споров судами КНР (Conference Summary of the Symposium on Foreign-related Commercial and Maritime Trials of Courts Nationwide)¹¹⁶. Согласно ст. 33 и ст. 44 данного документа, при рассмотрении дел о признании и приведении в исполнение иностранных судебных решений, суды КНР (в соответствии со ст. 289 Закона КНР о гражданском процессе и п. 1 ст. 554 Положения о его реализации) констатируют наличие взаимности при установлении любого из следующих обстоятельств:

1) наличие юридической взаимности (de jure reciprocity) — наличие в национальном законодательстве соответствующего иностранного государства положений, позволяющих признавать и приводить в исполнение решения, вынесенные судами КНР¹¹⁷.

В настоящее время единственным примером применения такой взаимности является дело Power Solar System Co., Ltd. v. Suntech Power Investment Pre Ltd.¹¹⁸, где суд обосновал свой вывод о принудительном исполнении решения сингапурского суда ссылкой на наличие взаимности de jure (которая подтверждается китайско-сингапурским Меморандумом о признании и приведении в исполнение решений, вынесенных по денежным требованиям¹¹⁹) и взаимности de facto (установленной ввиду наличия случаев признания и приведения в исполнение решений китайских судов в Сингапуре).

2) достижение КНР «взаимопонимания» (reciprocal understanding) или «консенсуса» (consensus) с государством, суд которого вынес соответствующее решение. Как правило, к числу доказательств соблюдения указанного требования относятся Меморандумы, заключенные ВНС Китая с верховными судами иностранных государств, и посвященные признанию и приведению в исполнение судебных решений.

В настоящее время фактически единственным примером такого Меморандума является упомянутый ранее Меморандум, заключенный в 2018 г. между ВНС КНР и Верховным судом Сингапура (Memorandum of Guidance on Recognition and Enforcement of Money Judgments in Commercial Cases или the MOG), в силу которого китайские суды могут признавать и приводить в исполнение решения, вынесенные судами Сингапура, на основе взаимности¹²⁰.

3) наличие принятых на себя Китаем (в отношении иностранного государства) или соответствующим иностранным государством (перед Китаем) по дипломатическим каналам обязательств признавать и приводить в исполнение иностранные судебные решения, с одновременным отсутствием случаев отказа в признании и приведении в исполнение в таком иностранном государстве решений китайских судов (reciprocal commitment without exception). Такие взаимные обязательства находят свое отражение в Мнениях ВНС КНР о правовой помощи и гарантиях, предоставляемых в рамках инициативы «Пояс и путь» (Several Opinions on the People’s Court Providing Judicial Services and Guarantee to the Belt and Road Initiative Construction (Fa Fa (2015) No. 9).

Независимо от того, о соблюдении какого из указанных условий идет речь, суд КНР в каждом конкретном случае должен определить наличие или отсутствие взаимности с учетом всех обстоятельств конкретного дела. Более того, перед вынесением решения по данному вопросу, суд направляет свое мнение в Высокий народный суд, который (в случае своего согласия с данным выводом) передает его в ВНС КНР, и только после получения ответа от последнего, суд может вынести решение на этот счет¹²¹.

Заключение

Подводя итог всему вышеизложенному, отметим, что, восприняв все ключевые тенденции развития МЧП, Китай дополнил их некоторыми специфическими новеллами, еще на нашедшими своего отражения в российском законодательстве (например, правилами о выборе права, применимого к трастам, ценным бумагам, движимому имуществу, правам интеллектуальной собственности и пр.).

Тем не менее, отдельные аспекты регулирования, очевидно, нуждаются в совершенствовании либо пересмотре. Так, обоснованным видится переход Китая к концепции функционального иммунитета, предоставляемого иностранным государствам, что соответствует мировой практике и представляется целесообразным с учетом непредоставления Китаю абсолютного иммунитета иностранными государствами, которые неоднократно подавали иски против страны.

Положительно следует оценивать и действия ВНС КНР, направленные на упрощение признания и приведения в исполнение иностранных решений, вынесенных судами тех стран, с которыми у Китая нет международных договоров.

Список использованной литературы

1. Гетьман-Павлова И. В., Касаткина А. С. Рекодификация международного частного права в Республике Польша // Государство и право. — 2016. — № 12. — С. 64–72.

2. Ерпылева Н. Ю. Международное частное право: учебник для бакалавров. — М., 2011. — 655 с.

3. Засемкова О. Ф. К вопросу о праве, применимом к похищенным и незаконном вывезенным культурным ценностям // Развитие и применение международного права и международного частного права. Материалы VII Всероссийской научно-практической конференции. — Краснодар, 2021. — С. 82–90.

4. Касаткина А. С. Современные кодификации международного права в странах Юго-Восточной Азии (Китайская Народная Республика и Япония) // Право. Журнал Высшей школы экономики. — 2012. — № 2. — С. 144–164

5. Международное частное право: учебник / отв. ред. Г. К. Дмитриева. — 5-е изд., перераб. и доп. — М., 2022. — 1216 с.

6. Международное частное право: учебник / В. Н. Борисов, Н.В, Власова, Н. Г. Доронина и др.; отв. ред. Н. И. Марышева. — 4-е изд., перераб. и доп. — М., 2018. — 848 с.

7. Международное частное право: учебник; в 2 т. / А. И. Абдуллин, Н. М. Артемьева, Д. В. Афанасьев и др.; под ред. С. Н. Лебедева, Е. В. Кабатовой. Т. 1: Общая часть. — М., 2011. — 400 с.

8. Минян Ли. Коллизионные проблемы в современном Китае: дис… канд. юрид. наук. — М., 2009. — 177 с.

9. Рягузов А. А. Новый закон КНР о международном частном праве // Международное публичное и частное право. — 2011. — № 5. — 44–48.

10. A Wuhan Layer Suing the U . S. Government Over COVID-19? In China, Legal Impediments May Surface. URL: https://www.chinajusticeobserver.com/a/a-wuhan-lawyer-suing-the-us-government-over-covid-19 (дата обращения: 27.04.2022).

11. Brand R. Recognition of Foreign Judgments in China: the LIU Case and the Belt and Road Initiative // Journal of Law and Commerce. — 2018. — Volume 37. Issue 29. — Pp. 29–56.

12. Cao Lijun. To be or Not to Be: The Practical Implications of Choosing Foreign Arbitration for Purely Domestic Contracts. URL: http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2015/03/06/to-be-or-not-to-be-the-practical-implications-of-choosing-foreign-arbitration-for-purely-domestic-contracts/?_ga=2.207258129.306979997.1651329272–1856112823.1631305751 (дата обращения: 23.04.2022).

13. Chronology of Practice: Chinese Practice in Private International Law in 2019. URL: https://academic.oup.com/chinesejil/article/19/3/525/6032845?guestAccessKey=02dcf09b-8bd6–4af4-bc02–9bf523212c37#225453622 (дата обращения: 23.04.2022).

14. Chronology of Practice: Chinese Practice in Private International Law in 2020. URL: https://academic.oup.com/chinesejil/article/20/3/581/6449363?guestAccessKey=4f7f76a9–41f4–4c46–9366-ea0198ab74ca&login=false (дата обращения: 23.04.2022).

15. Dahai Qi. State Immunity, China and Its Shifting Position // Chinese Journal of International Law. — 2008. — Volume 7. Issue 2. — Pp. 307–337.

16. Guangjian Tu. Private International Law in China. — Singapore, Heidelberg, New York, Dordtecht, London, 2016. — 192 p.

17. He Q. Public Policy in Enforcement of Foreign Arbitral Awards in the Supreme People`s Court of China // Hong Kong Law Journal. — Volume 43. Part 3. — P. 1037–1060.

18. Huawei Sun, Leilei Lu. Bold move by Shanghai Court in interpreting the phrase foreign-related element: A direction to follow? URL: http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2016/06/09/bold-move-by-shanghai-court-in-interpreting-the-phrase-foreign-related-element-a-direction-to-follow/ (дата обращения: 22.04.2022).

19. Hu Ren, Zhaoxin Jin. On the Restrictive Jurisdictional Immunity of AIIB in China // International Law Research. — 2021. — Volume 10. No. 1. — Pp. 18–194.

20. Leibkuchler P. Erste Interpretation des Obersten Volksgerichts zum neun Gesetz uber das Internationale Privatrecht der VR China // Max Planck Private Law Research Paper. — 2013. — № 13/25. — Pp. 89–98.

21. Ruiting Qin. Thoughts on the theories and practice of Chinese private international law // Frontiers of Law in China. — 2010. — No. 5. — Pp. 600–625.

22. Sooksripaisarnkit P. China`s One Belt One Road Initiative and Private International Law. — Milton, 2018. — 284 p.

23. Suk K. H. Some Observations on the Chinese Private International Law Act: Korean Law Perspective // ZChinR. — 2011. — Pp. 105–115.

24. Tang S. China Enacts the Anti-Foreign Sanctions Law. URL: https://conflictoflaws.net/2021/china-enacts-the-anti-foreign-sanctions-law/ (дата обращения: 28.04.2022).

25. Tang S. State immunity in global COVID-19 pandemic: Alters, et. al. v People’s Republic of China, et. al. URL: http://conflictoflaws.net/2020/state-immunity-in-global-covid-19-pandemic/ (дата обращения: 27.04.2022).

26. Xiaoli Gao. Report of the People`s Republic of China on Public Policy as a Ground for Refusal of Enforcement of Arbitral Awards under the New York Convention. — 2015.

27. Yue B., Turner N., Rathbone M., Krauland E., Wysong W., Jeydel P., Munro S. China`s Anti-Foreign Sanctions Law: The Knows and Unknowns. URL: https://www.steptoeinternationalcomplianceblog.com/2021/07/chinas-anti-foreign-sanctions-law-the-knowns-and-unknowns/ (дата обращения: 28.04.2022).

28. Zhang W. Sino-Foreign Recognition and Enforcement of Judgments: A Promising Follow-Suit Model? // Chinese Journal of International Law. — 2017. — Volume 16. — Pp. 515–545.

29. Zhengxin Huo. The Statutory Reform of Chinese Private International Law in Property Rights: A Silent Revolution // The Chinese Journal of Global Governance. 2016. URL: https://brill.com/view/journals/cjgg/1/2/article-p174_4.xml?language=en (дата обращения: 20.04.2022).

§ 5. Правовое регулирование иностранных инвестиций в современных условиях: опыт России и Китая

Викторова Наталья Николаевна
кандидат юридических наук,
доцент кафедры международного частного права
Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА)

Россия и Китай являются политическими и экономическими партнерами. История взаимодействия этих двух стран насчитывает уже более четырех столетий¹²². Как справедливо отмечается в научной литературе, «усиление взаимного интереса в международных делах и укрепление торговых связей порождает необходимость проведения соответствующих сравнительно-правовых исследований правового регулирования отношений в сфере хозяйственной деятельности»¹²³. Это относится и к сфере иностранных инвестиций, тем более что Китай является крупным инвестором в мире и занимает ведущее место по объему привлекаемых иностранных инвестиций.

Обе страны имеют национальное законодательство в рассматриваемой сфере, являются сторонами международных инвестиционных договоров. По состоянию на апрель 2022 г. Китай участвует в 106 двусторонних соглашениях о поощрении и взаимной защите инвестиций и 21 региональных соглашениях, содержащих инвестиционные положения¹²⁴.

Свой первый двусторонний инвестиционный договор Китай подписал со Швецией в 1982 году¹²⁵. Большинство этих договоров включают положения о защите инвестиций, позволяющие инвесторам подавать иски о компенсации правительству принимающей страны в случае несправедливого обращения или экспроприации инвестиций. В литературе отмечается, что за последние два десятилетия китайские зарубежные инвестиции выросли в геометрической прогрессии. С 1999 года, когда центральное правительство запустило стратегию «Выход за границу» для вложения китайских инвестиций за границу, китайские инвесторы создали тысячи компаний и предприятий по всему миру¹²⁶.

Однако, несмотря на масштабы этих иностранных инвестиций и несмотря на обширную сеть договоров, защищающих эти инвестиции, споров между инвесторами и государством с участием китайских инвесторов в качестве истцов было немного. По данным Конференции ООН по торговле и развитию (далее — ЮНКТАД) на 2016 год было известно всего четыре инвестиционных дела с участием китайских сторон¹²⁷. Однако по состоянию на апрель 2022 года в соответствии с информацией этой же международной организации известно о 9 инвестиционных споров с участием Китая¹²⁸ и о 13 споров с участием китайских компаний¹²⁹.

Типовой двусторонний инвестиционный договор Китая 2010 г. предусматривает, что инвестор, понесший убытки или ущерб в результате нарушения инвестиционного договора, может подать иск: (1) в компетентный суд договаривающейся стороны, которая является стороной в споре; (2) в Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС); (3) арбитраж ad hoc в соответствии с Арбитражным регламентом ЮСИТРАЛ; или (4) любому другому арбитражному учреждению или специальным арбитражным судам, согласованным сторонами спора¹³⁰.

Российская Федерация также является участницей множества двусторонних инвестиционных соглашений, у России 63 действующих¹³¹. Некоторые из них были заключены еще во времена СССР, для России они продолжают действовать.

Двустороннее соглашение о поощрении и взаимной защите капиталовложений между Россией и Китаем было подписано в 2006 году. Целью соглашения, как это следует из преамбулы, является создание благоприятных условий для капиталовложений инвесторов государства-участника соглашения на территории государства, принимающего инвестиции и участвующего в соглашении. Соглашение содержит определение понятий «капиталовложение», «инвестор». Отдельная статья посвящена правовому режиму капиталовложений: Договаривающиеся стороны обязуются предоставлять инвесторам другой стороны соглашения справедливый и недискриминационный режим, национальный режим и режим наибольшего благоприятствования.

Соглашения закрепляют гарантии прав иностранных инвесторов, к которым относятся, гарантия от экспроприации, гарантия компенсации при экспроприации, гарантия беспрепятственного перевода за границу платежей в связи с капиталовложениями, гарантия разрешения споров между иностранным инвестором и принимающим инвестиции государством, гарантия возмещения ущерба, причиненного в результате войны, гражданских беспорядков или иных аналогичных обстоятельств. Соглашение предусматривают для инвесторов национальный режим и режим наибольшего благоприятствования в отношении реституции, возмещения, компенсации или иных видов урегулирования.

В Соглашении закреплен механизм разрешения инвестиционных споров между принимающим инвестиции государством и инвестором. Предусмотрена, прежде всего, стадия мирного урегулирования споров. Если в течение шести месяцев спор не был разрешен, то спор может быть передан на рассмотрение: а) в компетентный суд Договаривающейся Стороны, являющейся стороной в споре; б) в Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС), созданный в соответствии с Конвенцией об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств, подписанной в г. Вашингтоне 18 марта 1965 г. (при условии, что она вступила в силу для обеих Договаривающихся Сторон), или в соответствии с Дополнительными правилами МЦУИС (в случае, если Конвенция не вступила в силу для любой из Договаривающихся Сторон); в) в арбитражный суд ad hoc в соответствии с Арбитражным регламентом Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ)¹³².

Все двусторонние инвестиционные соглашения с участием России предусматривают возможность передачи инвестиционных споров в арбитраж. По состоянию на апрель 2022 года известно о 27¹³³ споров с участием России и 26 споров с участием российских инвесторов¹³⁴.

Помимо двусторонних договоров, Россия и Китай участвуют в Конвенции об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций 1985 г (Сеульской конвенции)¹³⁵, Китай является участником Конвенции об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств 1965 г. (Вашингтонской конвенции), Россия эту конвенцию подписала, но не ратифицировала¹³⁶.

Оба государства имеют свое развитое национальное законодательство в сфере иностранных инвестиций.

В Российской Федерации основным нормативным правовым актом, регулирующим отношения, связанные с вложением иностранных инвестиций, является Федеральный закон «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» 1999 г.¹³⁷ Этот Федеральный закон не распространяется на отношения, связанные с вложениями иностранных инвестиций в банки и иные кредитные организации, в страховые организации; не распространяется на отношения, связанные с вложением иностранного капитала в некоммерческие организации для достижения определенной общественно полезной цели, в том числе образовательной, благотворительной, научной или религиозной; он также не распространяется на отношения, связанные с осуществлением промышленно-производственной, технико-внедренческой или туристско-рекреационной деятельности резидентами особой экономической зоны. Федеральный закон дает определение основных понятий в сфере иностранных инвестиций (иностранный инвестор, иностранная инвестиция, прямая иностранная инвестиция, контролируемое лицо). Закон закрепляет национальный правовой режим деятельности иностранных инвесторов, предусматривает ряд гарантий для иностранных инвесторов (гарантию правовой защиты, гарантию компенсации при национализации, гарантию от неблагоприятного изменения законодательства, гарантию обеспечения надлежащего разрешения инвестиционного спора и проч.).

В Китае в 2019 году был принят Закон Китайской Народной Республики «Об иностранных инвестициях», закон вступил в силу с 1 января 2020 г. Закон регулирует деятельность всех индивидуальных иностранных инвесторов и предприятий с иностранными инвестициями, которые включают как компании со 100% иностранным капиталом, так и совместные предприятия. Также закон распространяется на инвесторов из Гонконга, Макао и Тайваня¹³⁸. Со дня вступления в силу этого закона признаются утратившими силу Закон КНР «О паевых совместных предприятиях», Закон КНР «О предприятиях с иностранным капиталом» и Закон КНР «О контрактных совместных предприятиях».

Иностранным инвестициям предварительно предоставляется национальный режим во всех отраслях, кроме включенных в негативные списки (ст. 4). Это значит, что иностранным инвесторам и их инвестициям предоставляется режим, не менее благоприятный, чем режим, предоставляемый национальным инвесторам и их инвестициям. Национальный режим получают иностранные инвестиции в отрасли, не включенные в негативные списки. Негативные списки — это специальные меры регулирования допуска на рынок, установленные государством и применяемые к иностранным инвестициям в определенных отраслях (ст. 4). Такие списки утверждаются и публикуются Госсоветом КНР¹³⁹.

Закон гарантирует защиту иностранных инвестиций, полученной прибыли и иных прав и законных интересов иностранных инвесторов на территории КНР (ст. 5). Иностранные инвесторы, а также предприятия с иностранным участием вправе пользоваться установленными льготами.

Закон не допускает принудительного отчуждения иностранных инвестиций (ст. 20).

Однако «в особых обстоятельствах государство в силу публичных интересов вправе в соответствии с законодательством произвести конфискацию или реквизицию инвестиций иностранных инвесторов. Конфискация, реквизиция должны производиться в соответствии с установленным законом порядком, со своевременным предоставлением справедливой и обоснованной компенсации» (ст. 20).

Иностранные инвесторы не могут осуществлять иностранные инвестиции в сферы, которые запрещены негативными списками (ст. 28). Если негативные списки ограничивают иностранные инвестиции, иностранные инвесторы вправе осуществлять инвестиционную деятельность при выполнении условий, предусмотренных этим списком.

В сферах, не включенных в негативные списки допуска иностранных инвестиций, регулирование осуществляется на основе принципа одинакового режима для отечественных и иностранных инвесторов¹⁴⁰. Закон предусматривает создание системы контроля безопасности иностранных инвестиций, осуществления проверки иностранных инвестиций на предмет угрозы национальной безопасности.

Интерес представляет статья 40, предусматривающая, что в случае применения каким-либо государством или регионом дискриминационных запретов, ограничений и иных подобных мер в инвестиционной сфере в отношении КНР, КНР вправе в соответствии с фактическими обстоятельствами принять соответствующие меры в отношении такого государства или региона¹⁴¹.

Следует отметить, что в Китае отрасли национальной экономики классифицируются в зависимости от степени их открытости для иностранных инвесторов на четыре основные категории: поощряемые, лимитированные для инвестиций отрасли, запрещенные отрасли и разрешенные отрасли. Правительство КНР публикует списки отраслей экономики, отнесенных к первым трем категориям¹⁴².

В Российской Федерации регулирование допуска иностранных инвестиций в стратегические отрасли осуществляется по-другому. В России действует Федеральный закон «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» 2008 г., в котором перечислены виды деятельности, имеющие стратегическое значение. Это в частности, деятельность, связанная с эксплуатацией ядерных установок, обращением с ядерными материалами и радиоактивными веществами, разработка, производство вооружения и военной техники; космическая деятельность; разработка авиационной техники. Для приобретения акций (долей) стратегической компании или для совершения иных сделок, в результате которых устанавливается контроль иностранных инвесторов над таким юридическим лицом, иностранный инвестор должен получить разрешение Правительственной комиссией по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации под руководством Председателя Правительства. Требование закона о получении разрешения распространяется также на российские организации, находящиеся под контролем иностранных инвесторов.

И в Китае и в России есть государственные агентства, занимающиеся страхованием зарубежных инвестиций от некоммерческих рисков.

В Китае в 2001 году была создана Китайская корпорация страхования экспортных кредитов¹⁴³. Это государственная страховая компания, целью которой является обеспечение поддержки и развития экспорта китайских товаров, а также зарубежных инвестиций китайских компаний путем страхования экспортных кредитов и инвестиций от некоммерческих (политических) рисков.

Китайские инвесторы могут застраховать свои инвестиции, направляемые за границу, от некоммерческих рисков, таких как экспроприация, ограничения на вывоз валюты, веденные принимающим государством, войны и гражданские беспорядки, нарушение принимающим инвестиции государством своих обязательств по договору или отказ от выплаты компенсации. Максимальный срок страхования — 20 лет¹⁴⁴.

К концу 2021 года общая страховая сумма SINOSURE по экспорту и инвестициям в страны-участницы инициативы «Один пояс- один путь» составила более 1,1 трлн долларов США, покрывая более 3300 проектов, в основном в таких отраслях промышленности, как энергетика, транспорт, нефтяное оборудование, жилищное строительство, связь. оборудование, судоходство, инфраструктура и телекоммуникации, сумма выплат по претензиям составила более 3,8 млрд долларов США¹⁴⁵.

В Российской Федерации также существует структура, занимающаяся страхованием зарубежных инвестиций. Это ОАО «Российское агентство по страхованию экспортных кредитов и инвестиций» (ЭКСАР), которое было создано в 2011 г. Агентство является специализированным государственным институтом поддержки экспорта для реализации страхового инструментария защиты экспортных кредитов и инвестиций¹⁴⁶.

Российские инвесторы могут застраховать свои инвестиции, направляемые за границу от следующих рисков: утрата права собственности, утрата или уничтожение активов за рубежом, невозможность продолжения деятельности иностранной компании, невозможность возврата инвестиций и инвестиционного дохода. Срок договора страхования: один год с возможностью пролонгации, застрахованная доля — до 90%¹⁴⁷.

Законодательство России и Китая в сфере иностранных инвестиций развивается. Изучение права государства, являющегося не только соседом, но и крупнейшим инвестором и реципиентом инвестиций в мире, позволит изучить опыт Китая в сфере правового регулирования иностранных инвестиций и использовать его для совершенствования российского законодательства в этой области¹⁴⁸.

§ 6. Толкование правил и системное совершенствование права на тело в рамках Гражданского кодекса КНР

Лю Чуньгуан
доцент Лоянского педагогического
университета

В Гражданском кодексе Китая содержание соматических прав включает не только право на физическую неприкосновенность, но и право на свободу передвижения. «Физическая неприкосновенность» включает как «сущностную неприкосновенность», так и «формальную неприкосновенность». Более того, соматические права физического лица предполагают господство человека над частями его тела; такое доминирование относится к юридическому, а не фактическому аспекту. Ряд правил защиты соматических прав в Гражданском кодексе Китая, основанных на интеграции современной этики и законодательства, стали эффективным ответом на релевантные проблемы, вызванные прогрессом науки о жизни и технологии. Однако в системе защиты соматических прав все еще существуют такие проблемы, как нечеткое определение соматических прав, не выяснены отношения между соматическими права, личными права и свободами. Данные проблемы требуют своевременного решения.

В главе II, части IV Гражданского кодекса Китайской Народной Республики (далее — Гражданский кодекс КНР) определение соматических прав отличается от представлений академической общей теории, которая включает как право на физическую неприкосновенность, так и право на свободу передвижения (статья 1003), к соматическим правам относят право на половую неприкосновенность (статья 1010); механизмы защиты соматических прав, основанные на действующей биоэтике, законах и правилах, охватывают донорство клеток человека, человеческих тканей, человеческих органов и мертвых тел (статья 1006), запрет на коммерциализацию человеческого тела (статья 1007) а также правила клинических испытаний на людях (статья 1008), медицинских и научных исследований, связанных с генами человека, человеческим эмбрионом (статья 1009), и другие релевантные этические и правовые нормы. Однако одного закона недостаточно. Понятие и правила защиты соматических прав все еще необходимо прояснить с точки зрения теоретической логики и системной коннотации, чтобы совершенствовать действующее законодательство. Некоторые системные лазейки и затруднения нуждаются в дальнейшем улучшении и рационализации.

1. Определение соматических прав

Ученые обычно утверждают, что соматические права включают в себя «право на сохранение физической неприкосновенности» и «право доминировать над соматическими (физическими) интересами». В отношении права на физическую неприкосновенность ключевой вопрос заключается в том, как определить значение термина «телесная (физическая) неприкосновенность». Что касается права доминировать над соматическими интересами, то в основном речь идет о том, как понимать доминирование над такими интересами, которыми пользуется правообладатель. Кроме того, право на свободу передвижения включено в категорию защиты соматических прав в Гражданском кодексе Китая.

1.1. Значение термина «физическая (телесная) неприкосновенность»

С точки зрения сравнительного права понятие «целостность тела» имеет как минимум три значения. (1) «Целостность тела (тканей и органов человека)», то есть физическая целостность тела. (2) «Телесное здоровье» интегрировано в категорию телесной неприкосновенности. Например, пункт 2 статьи 2:102 Европейских принципов деликтного права предусматривает, что «жизнь, неприкосновенность тела и духа, человеческое достоинство и свобода должны быть защищены самым полным образом». (3) Причем речь идет как о телесных повреждениях, так и нарушении телесной неприкосновенности, что воплощается в таких преступлениях, таких как нападение и нанесение побоев.

В Китае существуют следующие две репрезентативные точки зрения. (1) Неприкосновенность тела включает как «сущностную целостность (неприкосновенность)», так и «формальную целостность (неприкосновенность)». Первый аспект означает физическую неприкосновенность тела, а второй означает, что правообладатель вправе защищать тело от неправомерного контакта. (2) Целостность тела — это только целостность основных частей тела и других компонентов. Ограничение личной свободы другого лица, либо прикосновение к чужому телу без согласия не является нарушением телесной неприкосновенности другого лица, а значит, не является нарушением телесных прав. Мы видим, что дихотомия двух репрезентативных взглядов в Китае заключается в том, включает ли «телесная неприкосновенность» «формальную целостность» тела или нет. Согласно ст. 1003, ст. 1010 и ст. 1011 ГК КНР, «физическая неприкосновенность» включает как «материальную неприкосновенность», так и «формальную неприкосновенность». «Сущностная целостность» — это физическая целостность тела, что означает, что сущностный компонент тела должен быть затронут. Например, принуждение других к сдаче крови является нарушением соматического права. «Формальная неприкосновенность» означает, что к телу человека нельзя прикасаться незаконно. Например, прикосновение или обыск других людей без их согласия также является нарушением соматических прав.

Гражданский иск о побоях в рамках общего права оказывает большое влияние на построение системы защиты личной неприкосновенности в Гражданском кодексе КНР. Содержание иска о деликте охватывает «контакт, причиняющий вред» и «контакт, наносящий оскорбление». Объектом соприкосновения является не только тело, но и предметы, обычно тесно связанные с телом, которые обычно считаются частью личности. Например, ответчик незаконно контактирует с одеждой истца, в которую он одет, с портативной палочкой или другими предметами в его руке, что может представлять собой побои. Если истец ранен, воздействие может представлять собой контакт, причиняющий вред; если истец не обижен, но пристыжен или обеспокоен, воздействие может представлять собой контакт, наносящий оскорбление. Например, сексуальные домогательства на рабочем месте часто могут представлять собой оскорбительные контакты. В деле «Гейтс против Государства» ответчик без согласия похлопал истца по бедру, что было расценено как контакт, наносящий оскорбление. Кроме того, общее право расширяет сферу защиты личной безопасности до попытки нападения или риска нападения посредством судебного иска о нападении. В деле «Стивен против Майерса» ответчик угрожал истцу и сжал кулак в сторону истца, но не смог коснуться его из-за того, что ему помешало третье лицо. Такой акт представлял собой угрозу применения насилия, однако сома насилие не было осуществлено. Можно видеть, что в британском и американском деликтном праве защита личной неприкосновенности имеет следующие две характеристики. (1) Деликтный иск защищает как физическую неприкосновенность тела, так и личное достоинство, связанное с телесным компонентом (2) Деликтный иск о нападении расширил сферу защиты личной безопасности и обратил внимание на предотвращение и исключение нарушений.

Именно со ссылкой на систему защиты личной неприкосновенности британского и американского законодательства Гражданский кодекс КНР включает материальную неприкосновенность тела (контакт, причиняющий вред) и формальную неприкосновенность тела (оскорбительный контакт, такой как сексуальные домогательства и незаконные действия, обыск чужого тела). Что же касается предотвращения и исключения посягательств на личную безопасность, то они относятся к категории требований права личности.

1.2. Доминирование соматических прав

Доминирование соматических прав означает, что физическое лицо имеет право надлежащим образом распоряжаться частями своего тела при условии соблюдения закона, общественного порядка и обычаев. Доминирование можно разделить на фактическое доминирование и юридическое доминирование.

Использование соматических интересов является вопросом фактического доминирования. Этическое значение этого доминирования заключается в исходной точке, где достойный свободный человек должен сначала стать хозяином своего тела. Фактическое доминирование соматического права включает самоиспользование, членовредительство и т. д. Закон не может прямо запрещать такие действия. Что касается права на тело (соматического права) как частного права, до тех пор, пока осуществление указанного права не наносит ущерба другим лицам или общественным интересам, и правообладатель распоряжается своим телом по своей воле, затруднительно законом ограничить его реализацию.

Что касается правового господства, то можно предсказать, что с прогрессом науки о жизни и техники люди будут более широко использовать способы контроля над своим телом. Однако какие способы контроля могут соответствовать или не соответствовать этическим требованиям. Как закон должен решать эти вопросы? Такие вопросы, по сути, являются отношениями между «автономией, общественным порядком и добросовестностью». С формальной точки зрения нравственное суждение о законном доминантном значении телесного права представляет собой проблему «конкретного обращения», о котором следует судить в отдельных случаях через судебную практику и которое нельзя определить перечисленным в законодательстве образом. На теоретическом уровне должно быть разъяснено, что различие между «может ли доминирующее положение осуществляться или нет» и «могут ли быть реализованы юридические последствия доминирующего положения», т. е. значение «быть установленным» и «быть эффективным» — совершенно другой аспект. Исходя из того, что правообладатель обладает юридическим господством над своим телом, проблема, определяющая возможность его реализации, должна быть отнесена к «эффективным» элементам поведения, то есть к принципу общественного порядка и добросовестности. Следует подчеркнуть, что мы все же не можем полностью отрицать юридическое доминирование права на тело, даже если такое доминирование при осуществлении права на тело нарушает при некоторых обстоятельствах принцип общественного порядка и хороших обычаев. Точно так же мы не можем полностью отрицать господство прав, даже если одно действие представляет собой злоупотребление правами.

Таким образом, доминирование соматических прав по существу относится только к юридическому доминированию, то есть физическое лицо имеет право распоряжаться компонентами своего тела, когда это разрешено законом.

1.3. Право на свободу передвижения

Право на свободу передвижения, также известное как право на свободу перемещения тела, представляет собой право физического лица контролировать движение своего тела в соответствии со своей волей и интересами.

Actio iniuriarum в Древнем Риме защищал как телесную неприкосновенность, так и телесную свободу. Статьи 2, 3 и 4 Таблицы VIII Закона Двенадцати Таблиц, первого свода законов Древнего Рима, предусматривали некоторые типичные противоправные посягательства на тело (неприкосновенность) других лиц, например, легкие телесные повреждения, такие как перелом чужих конечностей, перелом чужих костей и побои и т. д. Позднее в «Дигесте» императора Юстиниана также говорилось о защите личной свободы, а личная свобода включала в себя свободу тела и свободу воли. Так, свободный человек может быть арестован как беглец, что относится к посягательству на его телесную свободу; а контроль чужих намерений с помощью наркотиков относится к посягательству на его свободу воли.

В Китае Конституция и законы также уделяют особое внимание защите личной свободы. Статья 990 ГК КНР устанавливает, что «свобода личности» относится к содержанию общего права личности. Профессор Ван Цзэцзянь утверждает, что соматические права являются составной частью права личности в целом; если кто-то разрушает телесное состояние другого без согласия правообладателя, речь может идти о деликте соматических прав. Объектом защиты права на тело является существование личности и объем решения, который материализуется в тело человека, защищая тело как носитель личности, особенно с учетом самостоятельного решения субъекта права.

Статья 1003 ГК КНР включает в сферу охраны телесного права «свободу передвижения», что является воплощением предусмотренной статьей 990 в области телесного права правовой основы «свободы личности». Следует подчеркнуть, что определение «свобода передвижения» относится к свободе тела, тогда как «свобода личности» в общем праве личности включает как физическую свободу, так и свободу воли. Право на свободу передвижения защищает свободу передвижения физического лица. Например, незаконное задержание, незаконное принудительное лечение и другие соответствующие действия относятся к посягательству на свободу передвижения других лиц, и нарушитель несет деликтную ответственность. Свобода воли защищает процесс принятия решения физическим лицом, которому не могут противоправно мешать другие лица. К основным способам нарушения относятся мошенничество, обман и принуждение. Свобода воли относится к категории защиты общего права личности.

2. Интерпретация права на тело

В Гражданском кодексе КНР конструкция нормы защиты права собственности согласуется с теорией других стран или регионов и системным развитием в отношении ценностных идей и законодательных тенденций и полностью заботится об активном использовании права собственности. на фоне науки о жизни и технологии, а также обеспечивает теоретическую поддержку и логическую отправную точку для решения проблем, касающихся этики человеческого тела и правовых спецификаций.

2.1. О донорстве органов или тканей человека

Пожертвование органов или тканей человека относится к поведению физического лица, которое добровольно жертвует свои органы, кровь, костный мозг, роговицу или другие части тела или даже жертвует свое тело. Такое пожертвование является результатом реализации физическим лицом права на тело. Основываясь на законодательном опыте в стране и за рубежом, донорство человеческих органов или тела должно соответствовать следующим трем принципам:

Во-первых, это принцип автономии, то есть пожертвование должно исходить из истинной воли дарителя. Как обеспечить, чтобы донорство человеческого органа или ткани происходило от истинной воли донора? На мой взгляд, это может быть реализовано из следующих четырех аспектов. (1) Применяется доктрина информированного согласия. Согласно требованиям доктрины информированного согласия, перед забором человеческого органа или ткани медицинский персонал должен полностью разъяснить соответствующую информацию о трансплантации человеческого органа или ткани, чтобы донор, исходя из принципа информационного равенства, мог дать согласие. или отказаться от трансплантации органов или тканей человека в соответствии с его истинной волей. (2) Любой донор органов или тканей должен иметь полную дееспособность для совершения гражданских действий. (3) Донору должно быть разрешено отказаться жертвовать органы или ткани. По этой причине некоторые ученые предлагают добавить в Гражданский кодекс «право произвольного отзыва». (4) Пожертвование, сделанное дарителем, является недействительным, если оно было совершено вследствие мошенничества или принуждения. «Добровольное» пожертвование означает, что идея, речь или поведение донора должны совершаться по его собственной воле, без внешних ограничений и принуждения других, иначе это «человеческая инструментализация». Второе предложение пункта 1 статьи 1006 Гражданского кодекса предусматривает, что ни одна организация или физическое лицо не может принуждать, обманывать или склонять других к совершению пожертвования (донорства).

Во-вторых, это речь идет о принципе безвозмездности. Слово «неоплачиваемый» здесь подчеркивает, что между донором и реципиентом нет взаимовыгодных отношений. Любой жертвователь может не получить финансовую выгоду от своего пожертвования из-за опасений, что пожертвование по существу перейдет в торговое поведение. С прогрессом науки о жизни и медицинских технологий тенденция к тому, что человеческие органы и ткани становятся дефицитными медицинскими ресурсами, становится все более и более очевидной, а явление «дисбаланса спроса и предложения» человеческих органов становится еще более серьезным. По этой причине некоторые ученые выступают за создание «рынка органов», в рамках которого разрешена передача человеческих органов. Во-первых, такой рынок может решить проблему нехватки человеческих органов, лечить раненых и спасать умирающих, а также способствовать прогрессу в лечении. Во-вторых, он может обеспечить справедливую компенсацию через рыночный механизм для предотвращения незаконных сделок. В-третьих, заключение договора о передаче может обеспечить нормальное использование органов человека. Однако противники утверждают, что продажа органов в качестве товара не только приведет к исчезновению сакрального ореола жизни, но и даже приведет к уничтожению человеческого жизненного достоинства и упадку нравов. Торговля органами противоречит гуманитарной сущности медицины, которая легко провоцирует кражу человеческих органов, принуждение других к предоставлению органов, незаконную торговлю детьми и другие преступления. Во-вторых, торговля органами также приведет к поляризации, у богатых есть деньги, чтобы покупать человеческие органы для трансплантации, а бедные могут продавать свои органы только для того, чтобы выжить, что противоречит доктрине автономии. Для сравнения, хотя продажа человеческих органов и тканей может временно решить проблему дисбаланса между спросом и предложением, в долгосрочной перспективе она неизбежно приведет к его неблагоприятному развитию.

В-третьих, это доктрина непричинения вреда, то есть донорское поведение не может осуществляться за счет причинения значительного физического ущерба донору. Донорство органов или тканей человека по существу является добровольным ограничением телесной неприкосновенности донора. Ограничение не может нанести существенного вреда организму донора, иначе оно нарушит суть системы донорства. В реальной жизни извлечение человеческих органов или тканей из трупа обычно не приводит к проблеме физических повреждений, связанных с извлечением живых органов или тканей. Таким образом, при трансплантации органов или тканей человека в качестве принципа используется использование биоматериала трупа. В случае донорства живых органов или тканей последнее, что следует учитывать, — это «принцип эквивалентности», то есть изъятие донорского органа или ткани не может привести к инвалидности, психическому расстройству или другим серьезным повреждениям. В нынешних условиях медицинской науки и техники живой забор ограничивается регенерированными тканями, такими как кровь, сперма и костный мозг, и такими органами, как единственная почка и половина поджелудочной железы, а также другими органами или проблемами, которые не влияют на жизнь донора. Короче говоря, донорство органов или тканей человека дает пациентам надежду на жизнь, не нанося вреда телу донора, или ущерб для донора намного меньше, чем польза для реципиента. Он продвигает хорошую социальную моду «жертвовать своими интересами ради других» и имеет положительное юридическое и социальное значение.

2.2. Об экспериментах на людях

Эксперименты на людях также известны как клинические испытания на людях. Это палка о двух концах. С одной стороны, эксперименты над людьми необходимы для прогресса медицины, «чтобы объяснить проблемы жизни и смерти, здоровья и болезни, мы должны провести определенный круг испытаний». С другой стороны, по сравнению с обычным лечением, эксперименты на людях, исходя из предпосылки гипотезы, в области отсутствия научного подтверждения по поводу того, какие результаты будут получены, позволяют получить новые лекарства или обнаружить новые терапевтические методы, которые могут или не могут иметь ожидаемый эффект, поэтому это может нанести серьезный ущерб телесному праву физического лица, а также может привести к тому, что человеческое тело объективируется, что унижает достоинство человека. Эксперименты над людьми — важная проблема, которую необходимо регулировать законом. В Китае законные эксперименты над людьми должны соответствовать следующим пяти требованиям.

Во-первых, целью экспериментов на людях должна быть разработка новых лекарств, медицинских устройств или разработка новых профилактических и терапевтических методов. Для экспериментов на людях устанавливается разумная и ясная цель, и это может быть оправдано тем, что эксперименты на людях соответствуют медицинским целям. В Международном этическом кодексе биомедицинских исследований с участием человеческого тела (2002 г.) подтверждается моральная рациональность экспериментов на людях и подчеркиваются медицинские цели, то есть «этическая демонстрация биомедицинских исследований с участием человеческого тела основана на многообещающем открытии новые пути, способствующие здоровью людей». В статье 6 Хельсинкской декларации в предисловии конкретно указывается законная цель экспериментов на людях: «Основной целью медицинских испытаний на людях является улучшение различных методов профилактики, диагностики и лечения, а также углубление понимания причины болезни». Статья 3 «Меры этического обзора биомедицинских исследований с участием людей в Китае» гласит, что биомедицинские исследования с участием людей включают в себя экспериментальные исследования новых медицинских технологий и новых медицинских продуктов в организме человека. В заключение, цель клинических испытаний на людях состоит в том, чтобы гарантировать, что медицинские технологии, медицинское оборудование (включая экспериментальное медицинское оборудование) и лекарства (включая тестируемые лекарства) полезны для здравоохранения, а новые лекарства имеют ожидаемые эффекты для благополучия человека в будущем.

Во-вторых, эксперименты на людях действительно необходимы. В Нюрнбергских руководящих принципах перечислены десять принципов применимости экспериментов на людях. Среди них второй принцип гласит, что «от самого испытания можно ожидать положительных результатов (бенефициарные принципы), и такие же результаты не могут быть достигнуты с использованием других методов исследования; характер испытания является целенаправленным и необходимым».

В-третьих, эксперименты на людях должны пройти проверку и одобрение комитета по этике после согласования с соответствующими компетентными административными отделами. На международном уровне существует два основных механизма отбора экспериментов. Один из них — «отраслевая самодисциплина», которая рассматривается только комитетом по этике. Это характерно для США и Германии. Другой — «отраслевая самодисциплина и административная лицензия», которая сначала рассматривается комитетом по этике, а затем уполномоченными административными органами. Это характерно для Франции. Нынешний китайский механизм проверки этики экспериментов на людях, по сути, является способом отраслевой самодисциплины. На мой взгляд, основные проблемы с «отраслевой самодисциплиной» заключаются в следующем: (1) комитет по этике в медицинском и здравоохранительном учреждении с трудом обеспечивает нейтральную оценку из-за отсутствия независимости; (2) в центре внимания административного надзора после мероприятия находится комитет по этике, а не проекты экспериментов на людях. Таким образом, будет сложно защитить нейтралитет комитета по этике в процессе проверки, а объем административного надзора невелик и ограничен, что не способствует полной защите прав и интересов испытуемых. Эксперименты над людьми напрямую связаны с правом на жизнь, телом и здоровьем физического лица и тесно связаны с общественными интересами. Таким образом, с точки зрения контроля над опасностями, экспертиза экспериментов на людях должна использовать механизм двойного контроля: проверку комитетом по этике и административную лицензию компетентных органов. В ответ на такие теоретические разработки и практические потребности пункт 1 статьи 1008 Гражданского кодекса КНР четко предусматривает систему двойного контроля экспериментов на людях, «которая должна быть одобрена соответствующими компетентными административными органами и согласована комитетом по этике».

В-четвертых, принцип информированного согласия должен быть также реализован в экспериментах на людях. Принцип информированного согласия является «водоразделом» различия между варварскими испытаниями на людях и клиническими испытаниями. Информированное согласие — это право субъекта и этический критерий, которому должен следовать экспериментатор. Важнейшим аспектом его содержания является то, что при проведении экспериментов над людьми «цель и опасность исследования должны быть полностью объяснены испытуемому заранее, и исследование может проводиться по свободной воле испытуемого». Для реализации принципа информированного согласия должны быть выполнены следующие четыре требования, а именно: раскрытие информации, понимание информации, добровольное согласие и способность давать согласие. Пункт 1 статьи 1008 Гражданского кодекса КНР четко определяет, что экспериментатор в клинических испытаниях на людях должен «информировать субъекта или его опекунов о цели, использовании и возможных рисках с их письменного согласия».

В-пятых, с испытуемого не может взиматься плата за участие в эксперименте. Эксперименты на людях часто требуют затрат огромного количества средств на исследования. В действующем законодательстве Китая четко не указано, кто будет нести соответствующие расходы. На мой взгляд, поскольку целью экспериментов на людях является содействие прогрессу медицинской технологии и повышению эффективности новых лекарств, расходы должны нести учреждения здравоохранения, которые проводят эксперименты по тестированию новой медицинской технологии; расходы несет фармацевтическая компания, производящая лекарство, при проверке эффективности нового микроба. Плата за тестирование не может быть оплачена субъектом. Пункт 2 статьи 1008 Гражданского кодекса КНР четко определяет, что плата за исследование не может взиматься с субъекта при проведении клинических испытаний на людях.

2.3. О человеческих генах, человеческих эмбрионах и других соответствующих медицинских и научных исследованиях

2.3.1. О генах человека

Человеческий ген является паролем человеческой жизни и внутренней причиной генетических заболеваний. В настоящее время генная диагностика и генная терапия стали принципиально новым методом и средством клинической диагностики и лечения.

Генную диагностику в широком смысле называют генным тестом, который включает в себя генетический скрининг новорожденных, и предсимптоматический тест для населения в целом, результаты которого можно использовать для прогнозирования заболеваний, развивающихся только во взрослом возрасте. В отличие от прежних традиционных диагнозов, генная диагностика может не только четко указать, болен ли индивидуум или генетически дефектен, выявить его генетический статус, но и поставить диагноз и прогнозировать лекарственную реакцию носителей с нормальным фенотипом или восприимчивых к определенной болезни. Однако существуют этические, юридические и социальные проблемы с клиническим применением генной диагностики. Во-первых, необходимо собрать образцы в генной диагностике. Во-вторых, основным принципом генной диагностики является конфиденциальность для пациентов, то есть генетическая информация пациентов должна храниться в условиях ограниченного доступа. Государство должно разработать соответствующие правовые меры для обеспечения необходимой правовой защиты лиц, у которых диагностированы генетические дефекты. В частности, конфиденциальность обеспечивается для медицинских компаний и компаний по страхованию жизни, школ, работодателей и даже соответствующих государственных ведомств, чтобы гарантировать отсутствие «генетической дискриминации».

Генный тест стал распространенной технологией проверки отцовства из-за его высокой точности. По иску о подтверждении или опровержении детско-родительских отношений в соответствии с интересами детей, если другая сторона не сотрудничает, суды, как правило, применяют режим косвенного принуждения. Статья 39 Верховного народного суда о применимом Гражданском кодексе Китайской Народной Республики праве в разрезе толкования норм о браке и семье предусматривает: «если отец или мать подают в народный суд иск об отказе в родстве между родителями и детьми и предоставили необходимые доказательства для доказывания, а другая сторона не имеет доказательств обратного и отказывается от проведения теста на отцовство, народный суд может поддержать иск об отказе в отцовстве. Если отец, мать или взрослый ребенок требуют подтверждения родственных связей между родителями и детьми и представляют необходимые доказательства, а другая сторона отказывается от проведения теста на отцовство без доказательств обратного, народный суд может постановить, что требование стороны подтверждение отцовства действительно».

Генную терапию можно разделить на две категории: генная терапия соматических клеток и генная терапия зародышевой линии, в зависимости от различий клеток-мишеней. Соматическая генная терапия является основным направлением генной терапии, которая представляет собой медицинское вмешательство в соматические клетки пациентов на уровне гена; который через вирус в качестве носителя или с использованием физического способа переноса хороших генов в соматические клетки или ткани, чтобы заменить или восстановить дефектные гены и играть нормальную физиологическую функцию. Генная терапия зародышевой линии — это перенос нормальных экзогенных генов в эмбриональные клетки с помощью технологии микроинъекций в надежде остановить потомство от того же генетического заболевания. Генная терапия зародышевой линии подразумевает непредсказуемые биологические риски и серьезные факторы без социального и этического признания, а также вызывает дебаты о принадлежности лицензионных прав и репродуктивной свободы человека. Поэтому генная терапия зародышевой линии в настоящее время ограничена экспериментами на животных. Этические проблемы соматической генной терапии имеют примерно такой же оттенок, который следует рассматривать в целом в новых медицинских технологиях и клинических испытаниях. С технической точки зрения следует рассмотреть три этических вопроса: во-первых, не причинять вреда пациентам и избегать таких опасностей, как увеличение риска для здоровья пациентов, производство вредных генных мутаций и передача инфекционных заболеваний, вызванных медицинским лечением; во-вторых, не наносить вред медицинскому персоналу или членам семьи пациентов, к формам телесных повреждений которых относятся патогенная инфекция, юридическая ответственность и психологическая травма, вызванная лечением; в-третьих, не причинять вреда широкой публике, возможные травмы которой включают в себя опасности образования и заражения новыми вирусами, бремя медицинских расходов, эволюционные эффекты лечения (например, случайное заражение половых клеток) и другие неожиданные последствия.

2.3.2. О человеческом эмбрионе

Эмбрион отличается от плода. В медицине плод относится к эмбриону, развивающемуся в предварительную человеческую форму, предыдущая стадия которого принадлежит эмбриону. Эмбрионы можно разделить на эмбрионы in vivo и in vitro. Первый представляет собой эмбрион, развивающийся внутри матери, который может быть зачат естественным путем или, возможно, путем искусственного оплодотворения; последний представляет собой зародыш, развивающийся вне матери, который формируется путем искусственного оплодотворения in vitro. Вообще эмбрион в теле матери постепенно развивается в плод до самого рождения, что представляет собой непрерывный, неделимый процесс. Таким образом, защита эмбриона in vivo является составной частью правовой защиты плода. Статья 16 Гражданского кодекса КНР гласит: «для защиты интересов плода, таких как наследование и принятие дара, плод считается обладающим гражданскими правами».

Теоретически существует три различных взгляда на юридические свойства эмбрионов in vitro. Одним из них является «особый объект», что означает, что эмбрион in vitro (замороженный) должен быть определен как этический объект с атрибутами личности. Несмотря на то, что используется метод защиты собственности, право на его использование должно быть максимально ограничено и должно быть связано с его потенциальной биоэтической ценностью. Критика «особого объекта» заключается в том, что он игнорирует потенциальную возможность развития эмбриона in vitro во взрослое состояние, подразумевая возможность переноса эмбрионов in vitro, что может привести к коммерциализации живых тканей. Второй важный аспект — «личность или жизнь», что означает, что эмбрион — это жизнь, он может развиться, чтобы стать взрослым, и не имеет ничего общего с собственностью. Критика «личности или жизни» наиболее активна. Хотя in vitro эмбрион представляет собой биологическую жизнь, это не личность, наделенная самосознанием. Если в качестве объекта взять эмбрионы in vitro и запретить соответствующие медицинские и научные исследования, то возникнут проблемы выделения эмбрионов над живыми людьми. Более того, эмбрионы in vitro будут продолжать делиться, с бесконечными потенциальными возможностями развития, если такие эмбриональные стволовые клетки являются предметом правоотношений, то это явно противоречит здравому смыслу. Третий аспект— «срединное мнение», означающее, что эмбрион in vitro — это переход между людьми и свойствами. Самый большой вопрос, стоящий перед «срединным мнением», заключается в том, нужно ли разрушать базовую логику гражданского права и создавать третью категорию гражданского права между субъектом и объектом. На мой взгляд, я согласен с мнением об «особом объекте», потому как отнесение эмбрионов in vitro к вещно-правовой категории не отрицает особенности их потенциальной человеческой жизни. Мы можем полностью гарантировать его особую биоэтическую ценность, предоставив эмбриону in vitro наивысшую правовую защиту и ограничив осуществление его прав, особенно возможность его передачи. Судебная практика Китая в основном придерживается «особого объекта». В «споре о праве собственности на человеческие замороженные эмбрионы в Уси» суд постановил, что человеческие замороженные эмбрионы имеют потенциал для развития в жизнь и являются особыми объектами, содержащими характеристики будущей жизни, которые не могут быть переданы или унаследованы, как обычные объекты, и не может стать объектом наследования. В «деле о разводе между истцом Ван и ответчиком Сунь» суд постановил, что замороженные эмбрионы являются особыми объектами с особыми эмоциональными факторами, и истец в одностороннем порядке отказался от эмбрионов, что представляет собой нарушение.

Эмбрион является необходимой стадией развития человека. Эмбрион развивается в плод до нормального рождения и завершает весь процесс эмбрионального развития. Эмбрионы имеют потенциал «развиваться», чтобы стать людьми, поэтому мы не можем обращаться с эмбрионами и манипулировать ими, как мы играем с пробиркой с реагентом или листом. Таким образом, исследования человеческих эмбрионов должны следовать следующим четырем принципам: (1) использовать только добровольное донорство избыточных эмбрионов с помощью вспомогательных репродуктивных технологий; (2) эмбрионы не могут развиваться in vitro более 14 дней; (3) не реимплантировать донорские эмбрионы в матку женщины; (4) не объединять гаметы человека с гаметами животных.

2.3.3. Запрет на незаконную медицинскую и научно-исследовательскую деятельность, связанную с человеческими генами и человеческими эмбрионами

Медицинская и научно-исследовательская деятельность, связанная с человеческими генами и человеческими эмбрионами, относится к категории свободы научных исследований, но она также осуществляется в пределах, разрешенных законом, в противном случае заинтересованная сторона будет нести соответствующую юридическую ответственность. Если такая медицинская и научно-исследовательская деятельность нарушает законы и правила, этику, наносит ущерб общественным интересам и ущемляет права на тело, здоровье или неприкосновенность частной жизни, они должны рассматриваться в соответствии с положениями Гражданского кодекса КНР и сопрягаться с уголовной и административной ответственностью. Дело доктора Хэ о редактировании генов является типичным примером. В этом инциденте Хэ Цзянькуй и другие заинтересованные стороны соответственно были привлечены к уголовной ответственности за совместное незаконное совершение преступления по редактированию генов человеческого эмбриона и осуществлению медицинской деятельности в репродуктивных целях, что представляло собой преступление незаконной медицинской практики.

Появление суррогатного материнства является результатом развития вспомогательных репродуктивных технологий человека. В Китае статья 3 Мер по управлению вспомогательными репродуктивными технологиями гласит: «Применение вспомогательных репродуктивных технологий должно осуществляться в медицинских учреждениях с целью лечения и в соответствии с национальной политикой планирования семьи, этическими принципами и соответствующими правовыми положениями. Запрещается покупать или продавать гаметы, зиготы или эмбрионы в любой форме. Медицинские учреждения и медицинский персонал не могут применять какие-либо технологии суррогатного материнства».

3. Системное совершенствование тела

Гражданский кодекс КНР внес более системные положения о праве на тело и дал более исчерпывающие ответы на бесконечные вопросы биоэтики, но в системе все еще есть некоторые проблемы, которые еще предстоит решить.

3.1. Уточнение определения понятия тела

Тело в юридическом смысле относится к телу физического лица. Однако развитие современной биотехнологии делает представление о теле более подвижным. Мы сталкиваемся со следующими вопросами. Могут ли имплантированные искусственные протезы или сердечные клапаны стать объектом тела? Является ли орган или ткань, отделенные от человеческого тела, частью тела? Что касается первого вопроса, существовало два взгляда: «теория свободной загрузки и разгрузки» и «теория профессиональной загрузки и разгрузки», то есть различение того, принадлежит ли орган телу, зависит от того, может ли он свободно перемещаться профессионалом или нет. На мой взгляд, в таком различии нет необходимости. Искусственные протезы или искусственные устройства, объединенные с телом человека, стали неотъемлемой частью тела, и их повреждения представляют собой нарушение целостности тела. Таким образом, они должны быть интегрированы в защиту телесных прав, что в большей степени способствует сохранению личного достоинства. Другими словами, искусственный протез или устройство, объединенное с человеческим телом, является объектом права на тело и относится к категории защиты права на тело, независимо от того, может ли он быть свободно перемещен профессионалом или нет. Что касается последнего вопроса, большинство ученых выступают за то, чтобы орган или ткань, отделенные от человеческого тела, относились к сфере защиты права собственности. Однако, если определенный орган или ткань человека временно отделены от тела человека, а затем будут снова объединены с телом человека, целью которых является сохранение или реализация функции организма правообладателя, такая изолированная ткань органа должна быть рассматривается как объект телесного права. Типичным примером является конструкция Vernichtung von Sperma в Германии.

Именно поэтому в Гражданском кодексе Китая должно быть четко указано, что объект телесного права включает не только человеческое тело, но и искусственный протез или устройство, объединенное с человеческим телом, и даже изолированную ткань органа, которая все еще функционально интегрирована с телом.

3.2. Обеспечение баланса между правом на тело, личной свободой и общим правом личности

Гражданский кодекс Китая в полной мере уделил внимание аспекту активного использования телесного права, но из-за того, что не удалось урегулировать отношения между телесным правом, личной свободой и общим правом личности, существует множество неясностей в толковании защиты права на тело.

Статья 1003 ГК КНР интегрирует право на свободу передвижения в категорию защиты телесного права, а «свобода личности» в статье 990 как отождествление общеличностного права должна толковаться обобщенно, включая как физическую свободу (свободу движения) и свободу воли (свободы духа). В Разъяснении Верховного народного суда по некоторым вопросам установления ответственности за причинение морального вреда в гражданском правонарушении пункт 3 статьи 1 в свое время закрепил понятие «право на личное достоинство и право на личную свободу». Однако, согласно статье 990 ГК КНР, два личных интереса «личная свобода и личное достоинство» являются отождествлением общего права личности, а не двух частных прав личности. Содержание «свободы передвижения (свободы тела)» в свободе личности воплощается в сфере телесного права и входит в сферу защиты телесного права. Под «свободой воли (свободой духа)» в личной свободе в основном понимается свобода смыслового решения, которая в основном проявляется как субъективное и умышленное мошенничество, обман или принуждение, что относится к категории защиты общего права личности.

Кроме того, ущемление свободы волеизъявления пациентов вследствие субъективной небрежности также относится к категории защиты общего права личности. Это типичный пример нарушения закона о хирургическом переливании крови верующим японской «секты Х». Некоторые ученые утверждают, что это дело создало прецедент для защиты права пациентов на самоопределение в соответствии с их собственными личностными характеристиками, а затем построило систему абстрактных прав личности относительно конкретных прав личности; система абстрактных прав личности включает в себя общее право личности, право на самоопределение и право на публикацию. Эти взгляды сомнительны. Право на самоопределение, по сути, является расширением частноправовой автономии (имеется в виду автономия), и его правовую сферу трудно определить, и трудно провести границу между различными правами. Многие права личности включают право на самоопределение, что приведет к ненужному согласию. Например, свобода аборта, автономия брака и право пациента на автономию принадлежат к категории индивидуального самоопределения. По моему мнению, право на самоопределение, не вписываясь в конкретное право личности, принадлежит содержанию «свободы смысла» общего права личности, которое охраняется общим правом личности.

Итак, в Гражданском кодексе Китая право на тело защищает свободу передвижения любого физического лица, что является воплощением «личной свободы» в общем праве личности; личная свобода включает свободу физического движения и воли. Называемое некоторыми учеными «право на самоопределение» относится к «свободе воли» и должно быть включено в рамки общего права личности.

Вывод

Право на тело содержит защиту достоинства и уважение личности человека, что означает надлежащее подтверждение и ценностную заботу об «основных правах человека». В данной статье продемонстрировано значение соматических прав и определение телесной неприкосновенности, объясняются правовые нормы и этические стандарты телесного права на фоне развития науки и техники о жизни, а также даются некоторые предложения по улучшению положений о праве на тело в Гражданском кодексе Китая. Конечно, с развитием экономики и общества способы управления людьми собственным телом будут более разнообразными, однако остаются вопросы — какой способ управления может отвечать этическим требованиям, а какой нет, как должен реагировать закон на новые вызовы? Разные ответы на эти вопросы неизбежно повлияют на понимание, толкование и применение положений о праве на тело через призму ГК КНР, что необходимо для дальнейших исследований.

Список использованной литературы

1. [Germany] Dieter Schwab: Introduction to the Civil Law, translated by Zheng Chong, Law Press, 2006, pp. 209–218.

2. The European Tort Law Group: Principles of European Tort Law: Text and Comments, translated by Yu Min and Xie Hongfei, Law Press, 2009, p. 59.

3. Yang Lixin: Personality Rights Law, Law Press, 2011.

4. Wang Liming: Research on the Personality Rights Law, Renmin University Press of China, 2012, p. 316.

5. Gates v. State,1964,110Ga.App.303,138 S. E.2d 473.

6. Richard Owen: Essential Tort Law, Wuhan University Press, 2004. pp.83–84.

7. Ma Junju: Lecture Notes on the Theory of Personality and Personality Rights, Law Press, 2009.

8. Xiao Jun: “The Roman Law tradition of the Protection of Personality Rights: The Study of Corruption Litigation”, Comparative Law Research, No.1,2013.

9. Wang Zejian: Personality Rights Law: Legal Interpretation, Comparative Law, and Case Study, Peking University Press, 2013, p. 103.

10. Wang Yichun: “The Regulation Path and Rule Design of Sexual harassment in the Civil Code”, Henan Social Science, No.7,2019.

11. Huang Dingquan: Medical Law and Bioethics, Law Press, 2007.

12. Zhang Hong: “Legislation on the Right to Life, the Body Right and the Right of Health in the Civil Code”, Journal of Shanghai University of Political Science and Law (Legal Forum), No.2,2020.

13. Lloyd R. Cohen, “Increasing the supply of transplant organs: The virtues of future market”, 58 Qeo. Wash. L. Rev. 1989–1990.

14. Yu Nengbin, Tu Wen: “On the Theoretical Foundation of Civil Law for Human Organ Transplantation”, Chinese Law, No.6,2003.

15. Gu Jiadong: “Basic Problems on the Rights of Medical Research Subjects and Their Protection”, Medicine and Philosophy (A), No.5,2015.

16. Feng Linlin, Chen Xiaochang: “On the Construction of the dual review mechanism for Medical Human Experimentation”, Journal of Xidian University (Social Science Edition), No.2,2019.

17. Yang Lixin: “The legal nature and inheritance of human frozen embryos”, People’s Justice, No.13,2014.

18. Sun Muyi: Medical Ethics, Higher Education Press, 2008, p. 151.

19. Donna Dickson, Property in the Body: Feminist Perspectives, Cambridge University Press, 2007, p.5.

§ 7. Становление коммерческой судебной системы в китайском свободном порте Хайнань и опыт свободного порта Владивосток

Фань Цзинчжао
аспирантка юридического факультета
Московского государственного университета им. М. В. Ломоносова,
Visiting researcher in Queen Mary University of London,
Scholarship exchange Ph.D. of Hague Academy
of International Law and Max Planck Institude (Frankfurt),
член Русско-Китайского юридического общества,
сотрудник исследовательского центра
по изучению иностранного права
Восточно-Китайского университета политологии и права (Шанхай),
исследователь программы «Мировой индекс филантропии»
в школе государственного управления Университета Цинхуа (Пекин),
специалист в области инвестиционного и корпоративного права

Будучи высоко открытой и особой экономической зоной, коммерческие судебные учреждения портов свободной торговли являются важной частью разрешения коммерческих споров. Китайский свободный порт Хайнань находится на ранней стадии строительства и не имеет полного и поддерживающего механизма, чтобы соответствовать новой и очень открытой новой ситуации. Развитие зарубежных свободных портов является более зрелым, и их коммерческие испытания за более чем 30 лет исследований превратились в четыре модели устройства, которые адаптировались к национальным условиям и правовым традициям разных стран, и каждая из них имеет свои преимущества и недостатки. Китайский свободный порт Хайнань должен предпринять полезные попытки судебной реформы, создав высокооткрытый международный коммерческий суд, сохранив независимость судебного процесса, открыв модель суда по коммерческому праву с двумя направлениями, создав полную онлайн платформу для всего судебного процесса и получив больше полномочий для толкования и изменения законов. После завершения новой судебной реформы, прорывы в пути развития и комплексные инновации китайского свободного порта Хайнань, первого пилотного порта в Китае, который сравнивает себя с самыми передовыми мировыми моделями открытия, несомненно, станут полезным опытом для будущего развития портов свободной торговли и зон свободной торговли.

Коммерческая судебная система является уникальной сферой в изучении разрешения коммерческих споров, обеспечивая правовые гарантии для бесперебойного и упорядоченного функционирования правового государства в качестве национального судебного органа, однако, подвергаясь технологическим инновациям и изменениям времени, ее авторитет и эффективность при заключении дел часто подвергаются сомнению и критике¹⁴⁹. Будет ли коммерческая судебная система будущего наиболее авторитетной организацией для разрешения споров? Как мы можем улучшить организацию судебной системы в соответствии с китайским законом о Хайнаньском порте свободной торговли? С тех пор как в 2018 году Си Цзиньпин предложил изучить возможности для развития свободного порта на Хайнане, государство ввело ряд политических и нормативных актов, включая Закон о порте свободной торговли Хайнаня, и провело судебные реформы, чтобы построить свободный порт и центр разрешения международных коммерческих споров, который находится на одном уровне с самым высоким уровнем открытости в мире и имеет сильное международное влияние¹⁵⁰. Коммерческие судебные процессы стали важным компонентом показателей «Ведение бизнеса» Всемирного банка, а качество и эффективность коммерческих судебных процессов тесно связаны с показателями «Ведение бизнеса» Всемирного банка. Коммерческие суды выполняют не только функцию разрешения споров, но и функцию оценки и руководства рыночными сделками и финансовыми инновациями в связи с противоречивой взаимосвязью между инновациями в моделях коммерческих сделок и относительным отставанием в законодательстве о коммерческих сделках. Действительно, призыв к высокому уровню коммерческих судов отчасти является ответом на предполагаемые недостатки международного коммерческого арбитража; это также признание необходимости того, чтобы судам было легче удовлетворять потребности сторон во всех видах коммерческих споров. Кроме того не открыт для признания арбитражных разбирательств ad hoc, поэтому важно улучшить судебное разбирательство коммерческих споров. В отношении предполагаемых недостатков арбитража председатель Верховного суда Менон отметил, что арбитраж «воспринимается как специальный, консенсуальный, удобный и конфиденциальный метод разрешения споров» и что он «не предназначен для создания авторитетной и легитимной надстройки для содействия глобальной коммерции»¹⁵¹. В отличие от этого, было отмечено, что Коммерческий суд предоставляет возможность примирить материально-правовые принципы с гражданской процедурой¹⁵². Считается, что гармонизация процедур и практики разрешения международных споров в коммерческих судах повышает доверие и снижает неопределенность в процессе разрешения споров¹⁵³. Что более важно, гармонизация материального коммерческого права может также снизить транзакционные издержки в трансграничной коммерции и стимулировать торговлю и инвестиции. По словам председателя Верховного суда Менона, суды, специализирующиеся на рассмотрении коммерческих споров, «особенно хорошо подходят для разработки последовательной судебной практики в области коммерческого права»¹⁵⁴.

В отличие от этого, российская судебная практика, а также практическое сообщество, начиная с 1990-х годов и по настоящее время, сохраняют внимание к статусу коммерческих судебных органов в правовой системе и механизмах разрешения споров. Чтобы объяснить статус и роль судебной власти, законодатели анализировали создание и эффективность судебной власти как с национальной, так и с международной точки зрения, и постепенно разработали различные модели механизмов коммерческой судебной власти. Используя такие методы, как сравнительное и систематическое исследование соответственно, исследователи использовали организацию судов и онлайн-платформы для судебных разбирательств в качестве инструментов для достижения всестороннего и глубокого понимания развития права свободного порта, внося коллективный вклад в академическое развитие данной области.

Для того чтобы проанализировать создание коммерческих судебных учреждений в зонах свободных портов, чтобы лучше улучшить правовую систему китайского свободного порта Хайнань и инновационно разрешать коммерческие споры, автор провел сравнительный и систематический анализ законов о свободных портах, которые успешно действуют за рубежом. В данной статье будет рассмотрено текущее состояние учреждений по рассмотрению коммерческих споров в китайском порту свободной торговли Хайнань, механизмы и уроки, извлеченные из законов и нормативных актов, регулирующих коммерческие споры в иностранных свободных портах, а также направление реформы в создании учреждений по рассмотрению коммерческих споров в китайском порту свободной торговли Хайнань.

I. Текущая ситуация и проблемы коммерческих судебных учреждений в китайском порту свободной торговли Хайнань

Свободный торговый порт Хайнань будет создан в 2020 году и достигнет закрытия острова в 2023 году, что вскоре станет эталоном самого высокого уровня открытости в мире. В мае 2020 года центральное правительство официально опубликовало «Общий план строительства китайского свободного порта Хайнань», согласно которому к 2025 году будет создан свободный порт, ориентированный на свободную и удобную торговлю и инвестиции. Судебная система — это требование верховенства закона для качественной бизнес-среды, которое, с одной стороны, обеспечивает наличие на Хайнане целого ряда законов и нормативных актов, подходящих для коммерческой деятельности свободного порта, а также четкое определение прав и обязанностей. С другой стороны, он также обеспечивает наличие набора судебных процедур для разрешения споров по коммерческой деятельности в порту свободной торговли и механизмов международного коммерческого арбитража квазисудебного характера, в частности, интернационализации правил коммерческого арбитража и применения ими международной практики, состава арбитров, действительности арбитража, арбитражных соглашений и т.д. Согласно Пятилетнему плану строительства свободного порта на Хайнане (2021–2025 гг.) и Генеральному плану строительства свободного порта на Хайнане станет «оффшорным островом» в 2023 году, когда весь остров Хайнань, будет закрыт для таможенного контроля. Основным правилом для управления островом Хайнань будет Закон о свободном торговом порте Хайнань и сопутствующие ему законы и нормативные акты. Текущая базовая структура коммерческих судебных процессов в китайском порту свободной торговли Хайнань выглядит следующим образом, и на основании текущего урегулирования коммерческих споров можно выделить следующие проблемы¹⁵⁵.

(i) Текущее состояние коммерческих испытаний в китайском порту свободной торговли Хайнань

Действующая судебная система в китайском порту свободной торговли Хайнань соответствует китайской системе коммерческого судопроизводства «четыре уровня и два процесса» с точки зрения уровня коммерческих судов. К общим судам, рассматривающим коммерческие споры, относятся Высший народный суд провинции Хайнань, Промежуточный народный суд провинции Хайнань и Основной народный суд провинции Хайнань, а также три специализированных суда — Суд по интеллектуальной собственности провинции Хайнань и Морской суд Хайкоу. Хайнаньский финансовый суд Китая.

Что касается конкретных подразделений коммерческих судов, то в Китайском порту свободной торговли Хайнань есть три типа подразделений для рассмотрения конкретных коммерческих споров. Отдел гражданского судопроизводства, Первый гражданский и иностранный коммерческий суд и Второй иностранный гражданский и коммерческий суд общего суда; Отдел морского судопроизводства Морского суда Хайкоу, а также Отдел морского судопроизводства Специализированного суда; Отдел железнодорожного транспорта