Н. Л. Лютов, Н. В. Черных

Трудовое право в условиях больших вызовов

Монография

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 349.2

ББК 67.405

Л96

Авторы:
Лютов Н. Л., доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры трудового права и права социального обеспечения Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), экстраординарный профессор Школы индустриальной психологии и управления человеческими ресурсами Северо-Западного университета (Почефструм, ЮАР);
Черных Н. В., кандидат юридических наук, доцент кафедры трудового права и права социального обеспечения Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), директор института частного права Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА).

Рецензенты:
Головина С. Ю., доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист Российской Федерации, почетный работник высшего профессионального образования Российской Федерации, заведующая кафедрой трудового права Уральского государственного юридического университета имени В. Ф. Яковлева;
Куренной А. М., доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист Российской Федерации, заведующий кафедрой трудового права Московского государственного университета имени М. В. Ломоносова.

Монография подготовлена доктором юридических наук, профессором кафедры трудового права и права социального обеспечения Университета имени О. Е. Кутафина Н. Л. Лютовым и кандидатом юридических наук, доцентом этой же кафедры Н. В. Черных. Работа посвящена трансформации современного трудового права в условиях больших вызовов Четвертой промышленной революции. В ней исследованы проблемы трансформации современного трудового права, развития новых форм нетипичной занятости, включая дистанционный труд, труд по договорам о предоставлении персонала, платформенную занятость, а также самозанятость. Отдельное внимание уделено проблеме адаптации трудового права к развитию биотехнологий.

Монография рассчитана на практических специалистов и научных работников в области трудового права, международного права, экономики и социологии труда, а также на студентов, аспирантов и широкий круг лиц, интересующихся данной проблематикой.

Исследование выполнено в рамках программы стратегического академического лидерства «Приоритет-2030».

УДК 349.2

ББК 67.405

© Лютов Н. Л., Черных Н. В., 2022

© ООО «Проспект», 2022

ПРЕДИСЛОВИЕ

Первая четверть XXI в. характеризуется технологической революцией в сфере роботизации промышленности и массового внедрения информационных технологий. Так называемая Четвертая промышленная революция, или «Индустрия 4.0», предполагает новый подход к производству, основанный на массовом внедрении информационных технологий в промышленность, развитии интернета вещей, масштабной автоматизации бизнес-процессов, распространении искусственного интеллекта, качественном рывке в развитии цифровых технологий и их синтезе с биотехнологиями. Принято говорить о том, что Четвертая промышленная революция размывает грань между физической, цифровой и биологической сферами.

Эти изменения – один из важнейших «больших» вызовов для современного трудового права как в России, так и за рубежом. Переход к новому технологическому укладу самым непосредственным образом отражается на сфере труда. Само понятие трудового правоотношения претерпевает изменения вследствие глобального перехода массовой трудовой деятельности из сферы производства в сферу услуг.

Трансформация труда бросает новые вызовы стабильности трудовых отношений, все больше трудоспособного населения переходит в сферу платформенной занятости, появляется новый класс трудящихся – прекариат. Нетипичные трудовые отношения в эпоху постиндустриального общества становятся типичными, заметно усиливается тенденция дифференциации в правовом регулировании труда. Ощутимый вклад в переосмысление подходов к организации труда внесла пандемия COVID-19, превратившая дистанционный труд из постепенно набирающего значимость сегмента занятости в самый обсуждаемый вопрос в сфере труда. На этом фоне работодатели и работники ищут оптимальные модели взаимодействия, а законодатели – действенные правовые механизмы регулирования трудовой сферы.

Настоящая монография представляет собой попытку обозначить правовые аспекты важнейших проблем, связанных с адаптацией трудового права и отношений в сфере труда к технологическим вызовам современности. Общим вопросам трансформации трудовых отношений и роста дифференциации в правовом регулировании труда посвящены первые две главы монографии. Следующие главы связаны с отдельными видами занятости, которые или возникли «с нуля» на новой технологической волне, или радикально изменились под ее воздействием: дистанционной занятости, труду в рамках договоров о предоставлении персонала, а также платформенной занятости (главы 3–6). В заключительных главах рассматриваются вопросы так называемой зависимой самозанятости с точки зрения распространения всех или части норм трудового права в отношении работающих в рамках этой формы людей (гл. 7), а также воздействию биотехнологий на правовое регулирование труда (гл. 8).

Авторы выражают надежду, что предлагаемая книга будет интересна широкому кругу читателей, интересующихся трудовым правом, социальными аспектами технологических трансформаций, социологией труда и смежной проблематикой, а также вызовет дискуссии по поводу рассмотренных в ней вопросов.

Книга рассчитана на практических специалистов и научных работников в области трудового права, международного права, экономики и социологии труда, а также на студентов, аспирантов и на широкий круг лиц, интересующихся данной проблематикой.

Н. Л. Лютов, Н. В. Черных

Глава 1.
ТРУДОВОЕ ПРАВО И ЧЕТВЕРТАЯ ПРОМЫШЛЕННАЯ РЕВОЛЮЦИЯ

Н. Л. Лютов

§ 1. Воздействие технологической революции на мир труда

Трудовое право формировалось в качестве самостоятельной отрасли права в XIX – начале ХХ в., в качестве общественно-политического ответа на вызовы Первой и Второй промышленной революции¹, происходивших в начале XIX в. и на рубеже XIX–XX вв. Технологический прогресс вызывал массовое высвобождение рабочих рук и, как следствие, резкий дисбаланс спроса и предложения на рынке труда. В результате, рабочие, остро конкурирующие друг с другом за рабочие места, были вынуждены соглашаться на кабальные условия труда.

Трудовое право стало ответом на этот технологический и социальный вызов, во-первых, законодательно ограничив свободу трудового договора определенным минимумом трудовых прав и стандартов и, во-вторых, легализовав ранее запрещенные профсоюзы, воспринимавшиеся до этого как преступный сговор против свободы торговли.

Поскольку субординированный труд под контролем работодателя подразумевает, что работник фактически передает часть времени своей жизни (рабочее время) в распоряжение работодателя, к гуманистически мыслящим людям начала ХХ века стало приходить осознание того, что свойственное для либеральных экономистов уравнивание труда с любыми другими товарами напоминает одобрение работорговли.

Именно на этом историческом фоне в разделе XIII Версальского мирного договора 1919 г., положившего конец Первой Мировой войне и, одновременно, учредившего Лигу Наций и Международную организацию труда (МОТ), появилась знаменитая фраза о том, что труд не является товаром, позже воспроизведенная в Филадельфийской декларации о целях и задачах Международной организации труда 1944 г., ставшей приложением к Уставу МОТ.

Вторая половина ХХ века связана с появлением компьютеров, полупроводниковых технологий и интернета. Этот этап технологического прогресса сейчас называют Третьей промышленной революцией. Наконец, первые десятилетия XXI в. характеризовались технологической революцией в сфере роботизации промышленности и массового внедрения информационных технологий. Так называемая Четвертая промышленная революция или «Индустрия 4.0» предполагает новый подход к производству, основанный на массовом внедрении информационных технологий в промышленность, развитии интернета вещей, масштабной автоматизации бизнес-процессов, распространении искусственного интеллекта, качественном рывке в развитии цифровых технологий и их синтезе с биотехнологиями. Принято говорить о том, что Четвертая промышленная революция размывает грань между физической, цифровой и биологической сферами.

Через сто лет после создания МОТ, в 2019 г., была принята Декларация столетия МОТ о будущем сферы труда, в которой среди преобразующих изменений, воздействующих на современный мир труда, называются именно технологические инновации². В основу философии Декларации столетия был положен доклад Глобальной комиссии по вопросам будущего сферы труда 2019 г.³ Большинство предложений комиссии так или иначе связано с влиянием информационных технологий на сферу труда.

Технологическая революция оказывает определяющее воздействие не только на количественные (отмирание «старых» и возникновение «новых» рабочих мест и целых профессий), но и на качественные характеристики занятости.

Изменение жизненного уклада людей в связи с информационными технологиями стало радикально влиять и на сферу трудовой деятельности человека. Применительно к сфере труда в условиях Четвертой промышленной революции вошел в оборот термин «цифровая экономика» (англ. – gig economy). Кембриджский словарь английского языка расшифровывает этот термин как «способ выполнения работы, основанный на том, что людям, вместо работы для работодателя, предоставляются кратковременные работы, лило выполнение отдельных частей работы, каждая из которых оплачивается отдельно»⁴.

С этой точки зрения важно, что классическое трудовое право сформировалось в эпоху, когда массовая занятость переходила из аграрной сферы в промышленное производство.

Основные институты трудового права (рабочее время и время отдыха, оплата труда, безопасность и гигиена труда и т.д.) были выработаны исходя из того, что «классический» работник – это фабричный рабочий. Понятие трудового отношения, в котором центральным элементом традиционно принято считать субординацию или несамостоятельный характер труда, наиболее точно подходит для характеристики работы на заводе или фабрике.

Интересно, что теоретическое осмысление трудовых правоотношений и трудового договора начиналось в Германии на рубеже XIX–XX вв. с попыток описания всех договоров, связанных с трудом, а уже Л. С. Таль ввел в оборот понятие трудового договора «в тесном смысле», подразумевая под ним именно договоры, касающиеся субординированного труда, характерного для фабричных рабочих⁵. Именно в этом смысле трудовые отношения и трудовой договор нашли закрепление как в отечественном законодательстве и правовой доктрине⁶, так и в понимании западных исследователей⁷.

Между тем, внедрение информационных технологий стремительно вытесняет промышленный труд, особенно в экономически развитых странах. Так, уже к 2006 г. доля занятых в сфере услуг в США составляла 78,7%, а в Австрии, Финляндии, Германии, Италии и Японии сфера услуг образовывала в это же время 65–69% по сравнению с 25–30% занятых в промышленности⁸.

С 2020 г., в условиях защиты от распространения эпидемии коронавируса, влияние информационных технологий на сферу труда резко усилилось в самых разных странах мира в результате массового перехода на дистанционные условия труда там, где это возможно, а также в связи с ростом нагрузки в отношении и без того массовых профессий водителей и курьеров, которые в последние годы чаще всего осуществляются с использованием специальных онлайн-платформ (см. об этом в гл. 6).

§ 2. Нетипичные и новые формы занятости

Классическое понимание трудового правоотношения применительно к несамостоятельному, субординированному труду становится все менее универсальным. В современном трудовом праве очень заметна тенденция усиления дифференциации в правовом регулировании труда⁹. Трансформация классического трудового правоотношения и развитие нестандартных (новых, атипичных) форм занятости стали предметом большого количества исследований в странах Европейского союза, России и в других государствах¹⁰.

В исследовании МОТ 2016 г., посвященном нестандартной занятости, эти формы труда понимаются достаточно широко. Специалисты МОТ выделяют четыре нестандартные формы занятости: временная занятость (срочные трудовые договоры, включая договоры для работ в рамках проекта или разовых заданий, сезонную работу, единичные работы, включая работы на один день); работа на условиях неполного рабочего времени (включая работу по запросу, а также договоры «с нулевым рабочим временем» — см. далее); трудовое отношение более чем с двумя сторонами (заемный труд, субконтракты и др.); скрытая занятость или зависимая самозанятость (трудовые отношения, выдаваемые за гражданско-правовые и др.)¹¹. Далеко не все формы нестандартной занятости следует относить к «новым» формам труда, возникающим в результате информационно-технологической революции. Тем не менее, большинство форм «новой» занятости относятся именно к нестандартной занятости, т.е. сектор нестандартной занятости увеличивается за счет роста новых форм труда.

Европейский фонд по улучшению условий труда и жизни (Еврофонд) в 2015 г. выпустил исследование, посвященное так называемым «новым формам занятости»¹². К таким новым формам относят:

• совместное использование труда работников (employee sharing), в рамках которого группа работодателей одновременно нанимает работников и совместно несет перед ними ответственность¹³. При этом выделяют две схемы совместного использования труда: стратегическое и разовое (ad hoc). Эта схема также похожа на труд через агентства временной занятости с той разницей, что изначальный работодатель не является агентством занятости, предоставление труда работников не относится в сфере его деятельности, и его цель заключается именно во временном предоставлении труда работника, который в дальнейшем вернется к нему. Эта практика уже используется в России работодателями и чаще всего называется прикомандированием или секондментом (от англ. secondment)¹⁴;

• совместное трудоустройство (job sharing, work sharing) означает трудовое отношение, в котором один работодатель нанимает нескольких (обычно, двух) работников для совместного выполнения одной трудовой функции, в сумме выполняемой полное рабочее время¹⁵;

• промежуточное управление (interim management) – занятость, при которой компания «сдает в аренду» работников другим компаниям на определенный срок и с определенной целью. Предоставление труда работников – основная сфера деятельности работодателя при этой форме занятости, но, в отличие от агентств временной занятости, работники таких компаний – это высококвалифицированные эксперты, которые направляются в принимающие компании для решения специфических управленческих или технических проблем, либо для помощи в сложные с экономической точки зрения периоды деятельности принимающих компаний;

• разовая работа (casual work) – тип работы, при которой занятость не обладает стабильностью и продолжительностью, а работодатель не обязан регулярно предоставлять работу, однако имеет право вызывать работника по мере необходимости. Еврофонд выделил две схемы разовой занятости – перемежающаяся работа (intermittent work) и работа по запросу (on-call work) либо контракты с нулевым рабочим временем (zero-hours contracts). По данным МОТ, около 7% рабочей силы в Великобритании, Испании, Финляндии и Франции работали в рамках такой разовой работы по стоянию на 2004 г.¹⁶ По данным Еврофонда, доля работающих в рамках этой формы занятости в последние годы увеличивается и достигла в странах ЕС 71% для неквалифицированных видов работ, но продолжает расти и в отношении более квалифицированных работ¹⁷.

• мобильная работа, основанная на ИКТ (информационно-коммуникационных технологиях, ICT-based mobile work). Мобильная работа, основанная на ИКТ, – это трудовые отношения, выполняемые, по крайней мере, частично, но регулярно, за пределами «основного офиса», принадлежащего работодателю, либо специально приспособленного домашнего помещения, с использованием ИКТ технологий для подсоединения к общим компьютерным сетям компании, т.е. та форма, которая в российской терминологии называется дистанционным трудом¹⁸;

• краудворкинг, краудсорсинг (crowd working, crowd sourcing, crowd employment) – занятость, в рамках которой для связи между лицом, выполняющим работу, и заказчиком используется специальная онлайн-платформа¹⁹. В новой классификации новых форм занятости, выпущенной Еврофондом в 2018 г., эта форма занятости обозначена уже более распространенным сейчас термином «платформенная работа» (platform work)²⁰. Подробнее о ней см. в § 4 главы 6.

Существенную часть новых форм занятости социологи труда и юристы в сфере трудового права относят к неустойчивой занятости (англ. – precarious employment), причем развитие новых форм занятости рассматривается как важнейшая причина роста неустойчивого характера труда (прекаризации)²¹. Трудно дать точную оценку масштабов неустойчивой занятости. Тем не менее, в настоящее время в экономически развитых странах масштабы неустойчивой занятости растут настолько быстро, что это не только привело к тому, что неустойчивая занятость стала одной из самых популярных тем для исследований в социологии труда и в трудовом праве²², но и к введению в оборот обозначения нового уязвимого класса, «прекариата», сменившего уязвимый класс индустриальной эпохи, пролетариат²³.

Развитие неустойчивой занятости не обошло и Россию²⁴. Подходов к тому, что следует понимать под неустойчивой занятостью, достаточно много²⁵, но чаще всего неустойчивая занятость определяется как вынужденная утрата работником стандартных трудовых отношений, основанных на трудовом договоре с неопределенным сроком и полным рабочим временем²⁶.

К формам неустойчивой занятости можно отнести и работу через агентства временной занятости (в российской терминологии – разрешенный труд в рамках договоров о предоставлении труда работников (персонала), практически неотличимый от запрещенного заемного труда), и так называемые трудовые договоры с нулевым рабочим временем (англ. – zero-hours contracts), когда работодатель не связан какими-либо обязанностями по предоставлению работы, а работник вынужден лишь надеяться, что ему будет предоставлена оплачиваемая работа, и занятость через онлайн-платформы, например, водителей такси, курьеров, уборщиков и в других профессиях.

По данным МОТ, около 7% рабочей силы в Великобритании, Испании, Финляндии и Франции работали в рамках договоров с нулевым рабочим временем или выполняли работу по запросу по состоянию на 2004 г., причем доля таких работников стремится к увеличению²⁷. Существуют и новые формы занятости, не относящиеся однозначно к неустойчивым формам, но непродуманная легализация таких форм без учета рисков в отношении работников, может приводить к переходу их в неустойчивую сферу. К ним можно отнести совместное трудоустройство, совместное использование труда, промежуточное управление и другие формы.

Если коротко оценить перспективы правовой регламентации этих новых форм занятости (в соответствии с классификацией Еврофонда, приведенной выше) в России, то можно прийти к следующим заключениям:

Первая из рассмотренных форм – стратегическое совместное использование труда работников – может быть очень полезной и важной с точки зрения не только предоставления удобного механизма, помогающего работодателям выстраивать эффективные и экономичные структуры для совместного использования результатов труда работников, но и для предотвращения злоупотреблений самими работодателями в случаях их корпоративной множественности.

Вторая форма – разовое совместное использование труда работников – позволяет работодателям снижать простой работников и повышать эффективность труда, однако при ее легализации необходимо установление четких границ, не позволяющих превращать такое разовое совместное использование в самостоятельный бизнес работодателя – фактически, заработок на заемном труде.

Третья форма – совместное трудоустройство – может быть полезна с точки зрения помощи уязвимым на рынке труда категориям работников, а также предоставления работодателям более стабильного предложения труда. При легализации данной схемы следует осторожно отнестись к установлению механизма координации между работниками и предотвращению размывания ответственности в отношении работодателя.

Четвертая форма – промежуточное управление – представляет собой специфическую форму договоров о предоставлении персонала применительно к управленческим работникам высокой квалификации. Представляется, что легализация такой формы может быть полезна для решения ряда управленческих задач работодателей и не представляет существенных рисков с точки зрения неустойчивой занятости.

Пятая форма, разовая занятость, напротив, представляет собой классический пример неустойчивой занятости, и легализация этой формы весьма опасна с точки зрения сохранения социально-трудовых прав работников.

О проблемах, связанных с регламентацией в России дистанционного труда, а также с регулированием платформенной занятости, см. подробнее в главах 5 и 6.

§ 3. Адаптация российского трудового законодательства к информационной революции

Для России проблемы трансформации трудовых отношений и возникновения новых форм занятости не менее актуальны, чем для других стран. На практике складываются отношения, обусловленные информационной технологической революцией, все более широко распространяется дистанционный труд, платформенная работа и другие «новые» формы занятости. Это порождает ряд проблем, связанных как с техническими аспектами правовой организации труда занятых в данных формах занятости людей, так и с защитой их трудовых прав.

Наше государство реагирует на эти проблемы принятием документов программного характера²⁸ и попытками адаптации норм трудового законодательства к новым формам занятости.

Электронные трудовые книжки. Похоже, что у представителей государственной власти наибольший интерес нормы трудового права в контексте информационных технологий вызывают с точки зрения перехода с бумажных на электронные трудовые книжки²⁹.

В связи с новыми нормами приходится констатировать, что важнейший недостаток трудовых книжек, который нередко используется работодателями в качестве средства шантажа работников, остался без изменений. Речь идет о фиксации в трудовой книжке основания увольнения, которое таким образом становится известным следующему работодателю. Этот подход берет свое начало в советском периоде административно-командного управления плановой экономикой, когда государство было единственным работодателем и контролировало работника в течение всей профессиональной деятельности, независимо от перехода на работу в другое предприятие, учреждение или организацию.

Указание в трудовой книжке причины увольнения позволяет старому работодателю в случае наличия конфликта с работником давить на работника, требуя уволиться по собственному желанию, угрожая при этом увольнением «по статье», т. е. записью в трудовой книжке компрометирующего основания увольнения. Несмотря на то, что такое давление – основание для признания увольнения незаконным, доказывать факт давления придется работнику³⁰, и сделать на практике это крайне сложно.

Этот дефект законодательства было бы несложно устранить, не помещая в базу данных сведений об основании увольнения работника с предыдущего места работы. Отказ от указания причин увольнения для третьих лиц (будущих работодателей) обусловлен необходимостью защиты персональных данных работника. Однако, к сожалению, старый подход не был подвергнут ревизии в данном отношении и перешел и в новые нормы.

Дистанционный труд и право работника на офлайн. Наверное, самым ярким примером адаптации трудового права с точки зрения изменения содержания самих трудовых прав работников и работодателей, можно назвать принятие в 2013 г. специальной главы 49.1 ТК РФ, посвященной дистанционным работникам, и радикальный ее пересмотр в 2020 г. в условиях широкомасштабного перехода на дистанционный труд во время эпидемических ограничений.

Существенная часть проблем, выявленных за годы после принятия этой главы в первоначальной редакции, была решена в новой редакции гл. 49.1 ТК РФ: упрощение электронного взаимодействия между сторонами трудового договора о дистанционной работе, упорядочивание увольнения по инициативе работодателя и др.

Однако очень важные аспекты правового регулирования дистанционного труда, к сожалению, остались за рамками трудового законодательства. К важнейшим пробелам регламентации дистанционного труда можно отнести, во-первых, отсутствие норм о дистанционном труде, осложненном иностранным элементом. Этот пробел вызывает большие трудности в отношении статуса иностранных дистанционных работников, работающих в пользу российских работодателей, а также труда российских дистанционных работников, находящихся за границей³¹.

Во-вторых, несмотря на то что изначально при обсуждении законопроекта о доработке главы 49.1 ТК РФ предполагалось предусмотреть право дистанционных работников не быть на постоянной связи с работодателем (право на офлайн), оно так и не было им предоставлено законодателем после возражений со стороны представителей работодателей, не готовых отказаться от противоречащего международным трудовым стандартам³² легального способа обхода норм о сверхурочной работе – так называемого режима ненормированного рабочего дня.

Право не быть на связи с работодателем (или право на отсоединение или офлайн) – новая концепция трудового права социально развитых государств Западной Европы. В результате повсеместного внедрения в жизнь интернета и смартфонов, границы между рабочим временем и временем отдыха у работников зачастую стираются. Работникам становится все труднее оставить рабочие проблемы на работе, поскольку в любой момент коллеги могут «дотянуться» до них электронными письмами, звонками и сообщениями в мессенджерах. В результате работник не может полноценно отдохнуть, накапливается нервный стресс, который зачастую приводит к профессиональному выгоранию. Особенно ярко проявляется это стирание границы между работой и частной жизнью у дистанционных работников. Сначала во Франции, а потом в некоторых других странах ЕС стали законодательно предусматривать право работника «быть неподключенным»³³. Некоторые социально ориентированные работодатели стали принимать самостоятельные решения о запрете беспокоить работников вне их обычного рабочего времени и даже отключать корпоративные почтовые серверы во время отдыха, чтобы предотвратить рассылку корпоративных электронных писем³⁴.

В январе 2021 г. Европейский Парламент принял специальную Резолюцию, содержащую проект Директивы ЕС о праве работников быть неподключенными³⁵. Основная идея предлагаемой Директивы – запрет для работодателей всех стран ЕС осуществлять электронную коммуникацию со своими работниками вне обычного рабочего времени, за исключением чрезвычайных ситуаций. Но в России эта идея пока остается нереализованной.

Наконец, в-третьих, новые нормы о дистанционном труде не решают всех проблем, связанных с защитой дистанционных работников от вмешательства в их личное пространство, в частности, путем установления работодателем следящих устройств и программ на оборудование, на котором выполняется дистанционный труд.

Платформенная работа. Если дистанционный труд – это проблемная сфера адаптации трудового законодательства, в которой имеются серьезные правовые проблемы, то платформенная работа – это вообще «серая зона», в которую уходят целые профессии, обеспечивающие заработком миллионы человек в нашей стране. При этом люди, занятые через онлайн-платформы, не обладая пока статусом работника по трудовому договору, лишаются своих базовых трудовых прав.

На фоне роста спроса на труд водителей и курьеров, работающих через онлайн-платформы, в условиях распространения коронавируса в России, так же, как и в других странах, начиная с 2020 г. участились случаи трудовых протестов этих трудящихся, занятых через платформы, стали создаваться профсоюзы платформенных трудящихся³⁶, несмотря на то, что они не обладают статусом работника в рамках трудовых отношений.

Изложенное позволяет сформулировать общие выводы практического и теоретического плана.

Практический вывод заключается в том, что законодатель уже обратил свое внимание на необходимость адаптации российского трудового законодательства к новой цифровой реальности. Тем не менее, пока правовые нормы в отношении квалификации трудового отношения и доказывания его существования далеки от совершенства и нуждаются в дополнительной корректировке. То же самое относится в полной мере и к нормам, регулирующим отдельные «новые» формы труда.

Вывод более глобального и теоретического характера заключается в том, что растущий год от года объем правовых норм, касающихся отдельных категорий работников, а также тот факт, что специальные нормы трудового права вводят все больше и больше исключений в отношении классических характеристик трудового договора и трудового отношения, свидетельствует о том, что законодатель скорее занимается латанием дыр в существующей правовой ткани, нежели ее реальной адаптацией к изменяющейся реальности сферы труда.

Государство демонстрирует разнонаправленную и непоследовательную политику в отношении недопустимости сокрытия трудовых отношений работодателями. Более того, несмотря на то что государство декларирует социальные цели проводимой им политики, его реальные приоритеты лежат скорее в фискально-финансовой сфере, нежели в установлении справедливого баланса социальных и экономических прав сторон трудовых отношений. Рост неустойчивой занятости – это серьезная угроза для социальной стабильности в обществе и устойчивости самой власти.

Глава 2.
ТРАНСФОРМАЦИЯ ТРУДА КАК ОБЪЕКТА ОБЩЕСТВЕННЫХ ОТНОШЕНИЙ И РАСПРОСТРАНЕНИЕ НЕТИПИЧНЫХ ФОРМ ЗАНЯТОСТИ

Н. В. Черных

В целях создания условий для повышения уровня жизни населения на основе устойчивого развития российской экономики, социальная политика и экономическая политика, дополняя и усиливая друг друга должны быть направлены, в числе прочего, на обеспечение устойчивого роста валового внутреннего продукта и оплаты труда, рост и развитие человеческого потенциала, содействие созданию новых рабочих мест, обеспечению полной занятости и достойного труда для всех, создание, совершенствование и поддержание высокотехнологичных рабочих мест для обеспечения инновационного пути социально-экономического развития регионов страны, обеспечение роста производительности труда³⁷.

В свою очередь, модернизация экономики, инновационные процессы требуют гибкого, мобильного регулирования трудовых отношений³⁸. Современные отношения в сфере труда сталкиваются с радикальной трансформацией видов трудовой деятельности. Классическое трудовое право формировалось в индустриальную эпоху, когда наиболее типичным работником по трудовому договору был заводской рабочий. Ключевые институты трудового права – рабочее время и время отдыха, охрана труда, дисциплина труда и другие – основываются прежде всего на том, что трудовое право регулирует то, как должен выполняться труд, в то время как гражданско-правовые договоры, связанные с трудом, имеют своим предметом овеществленный результат труда³⁹.

Вместе с тем, труд всё больше перемещается в сектор услуг⁴⁰, для которого характерна самостоятельность лица, выполняющего работу (в противовес труду в общественной кооперации, характерной для производства продукции), а также ориентация на результат⁴¹. «Вопрос о том, кто является и кто не является работником, в последние десятилетия стал вызывать сложности вследствие существенных изменений в организации труда, а также в связи с тем, насколько достаточными были изменения законодательства при адаптации этих изменений» — указывается в Руководстве к Рекомендации МОТ № 198 «О трудовом правоотношении»⁴². Исследователи отмечают тенденцию к постепенной эрозии стандартной модели трудовых отношений и экстернализации занятости, когда все больший объем работ перемещается за формальные границы организации-работодателя⁴³.

Еще И. Я. Киселев указывал, что от способности современного трудового права приобрести необходимую гибкость в значительной мере зависит его выживание как необходимого и важного для общества социального института⁴⁴. Вместе с тем, пока следует согласиться с мнением Н. В. Локтюхиной и И. В. Новиковой в том, что в России от изменений, происходящих в мире труда, отстает как адаптация рынка труда, обеспечивающего соединение рабочей силы со средствами производства, так и система регулирования трудовых отношений⁴⁵.

Вместе с тем, как справедливо указывает А. А. Линец, «роль трудового права в экономической системе общества в статике заключается в том, что посредством определения в трудовом законодательстве признаков трудовых отношений и установления механизма их регулирования оно оказывает влияние на формирование определенной структуры рынка труда, структуры занятости в широком смысле), на структуру общественной, а также локальной организации труда»⁴⁶.

Внедрение цифровых технологий в сферу общественного производства, а также изменение труда в связи с переходом существенной части экономики из сферы производства в сферу услуг породили резкий рост так называемых неустойчивых и нетипичных форм занятости. Эта тенденция наблюдается как на мировом уровне, так и в России.

Современный процесс внедрения цифровых технологий в различные сферы жизнедеятельности влечет за собой настольно глобальные качественные изменения в обществе, что получил название четвертой промышленной революции.

Как указывает Г. С. Скачкова, широкое применение информационных технологий в производстве привело к применению терминов «Индустрия 4.0» и «Работа 4.0» в контексте обозначения современной модели труда и занятости, характеризующейся использованием автоматизации, робототехники, новых информационных технологий⁴⁷. В. Н. Бобков указывает, что «в рамках Индустрии 4.0 множество саморегулирующихся электронных систем заменяют низкоквалифицированный индустриальный труд и воплощают в жизнь предсказанное Марксом превращение труда в минимально необходимый придаток производства»⁴⁸.

По мнению С. В. Мамонтовой, роль концепции «Индустрия 4.0» заключается в интеграции экономической системы, начиная с цифровизации производства и всей логистической цепи⁴⁹. Н. Л. Лютов указывает, что четвертая промышленная революция или «Индустрия 4.0», предполагает новый подход к производству, основанный на массовом внедрении информационных технологий в промышленность, развитии интернета вещей, масштабной автоматизации бизнес-процессов, распространении искусственного интеллекта, качественном рывке в развитии цифровых технологий и их синтезе с биотехнологиями, размывании грани между физической, цифровой и биологической сферами⁵⁰. В свою очередь, О. А. Чесалина называет следующие вызовы цифровой экономики: сокращение и ликвидация рабочих мест в результате роботизации и применения искусственного интеллекта; обесценивание полученной квалификации; риски для физического и психического здоровья, связанные с применением информационных технологий; трансформация форм занятости и появление новых форм занятости⁵¹. Профессор Марк Де Во видит в технологических инновациях основу впечатляющего роста благосостояния человечества, указывает, что от 75 до 375 миллионов работников во всем мире могут сменить работу в результате технологических сдвигов к 2030 году, а работа на тех рабочих местах, которые не исчезнут, подвергнется серьезной корректировке⁵². По меткому выражению китайского эксперта Ли Кай-Фу, «если компания заменила сотрудника роботом и обнаружила эффективность последнего, вряд ли на его место когда-нибудь вернут человека: роботы не болеют, не бастуют, не требуют повышения зарплаты и надбавки за вредность»⁵³. И. А. Филипова прогнозирует уменьшение физического труда и ограничение работы с вредными химическими веществами за счет поручения этих работ роботам, с одной стороны, и сбои в работе роботов, которые могут привести к их непредсказуемому поведению и столкновению с работниками, с другой стороны⁵⁴.

Н. Д. Потапова, А. В. Потапов указывают, что в настоящее время уже формируется Индустрия 5.0, пятая промышленная революция, которая позволит в будущем объединить потенциал искусственного интеллекта, «цифры» и человека⁵⁵. Указанные тенденции меняют как саму структуру труда, так и общественные ожидания от эффективности правового регулирования трудовых отношений. Нетипичные трудовые отношения в эпоху постиндустриального общества становятся типичными, заметно усиливается тенденция дифференциации в правовом регулировании труда⁵⁶, одновременно всё большая часть работодателей отказывается от традиционных трудовых отношений в пользу нетипичных⁵⁷. Одновременно меняются и карьерные траектории, «линейная биография, характеризующаяся длительным процессом построения карьеры в одной сфере, вытесняется более фрагментарным типом построения карьеры»⁵⁸.

Определенную роль в изменении парадигмы регулирования трудовых отношений должны сыграть технологии блокчейн и смарт-контрактов, активно исследуемые в настоящее время⁵⁹. Некоторые авторы обосновывают выделение таких явлений как гиг-занятость (форма занятости, преимущественно обеспечиваемая цифровыми платформами, реализуемая при осуществлении работы в форме фриланс (выполнение работы (задания) исполнителем без географических ограничений) или работы по требованию (выполнение работы (задания) исполнителем в географически определенном месте, прошедшим отбор и подвергающимся контролю со стороны платформы) и спотовый рынок труда (часть рынка труда, обеспечивающая взаимодействие субъектов в рамках краткосрочных отношений в форме договоров гражданско-правового характера или срочного трудового договора по применению труда в виде эпизодического (разового или повторяющегося разового) выполнения работы (задания), преимущественно обеспечиваемого цифровой платформой (в форме фриланс или работы по требованию)⁶⁰. М. Д. Шапсугова называет гиг-экономику экономикой по требованию, при которой происходит трансформация трудовых правоотношений в отношения самозанятого с потребителем услуги, из которых исключается фигура работодателя⁶¹.

Развитие нестандартных форм занятости, прекаризация рынка труда, объективное снижение числа наемных работников в общем числе занятых создает значительный круг субъектов, которым сегодня недоступны права и гарантии, установленные Конституцией Российской Федерации, поскольку традиционно они обеспечиваются нормами трудового права, которое на этих субъектов не распространяется⁶².

Как отмечает В. Н. Бобков, в неолиберальной парадигме неустойчивость проявляется как дерегулирование социальной системы, перенос рисков со стороны государства и бизнеса на наемного работника. Неустойчивое состояние индивида разрушает его уверенность в социальной защите и оставляет его один на один со свободным рынком⁶³.

Справедливым представляется суждение А. М. Лушникова о том, что индивидуализация занятости, характерная для цифровой экономики, подрывает социальную солидарность и ставит под вопрос коллективные действия и социально-партнерские отношения⁶⁴.

Рассмотрим различные доктринальные подходы к определению типичной и нетипичной занятости.

По мнению А. М. Куренного и И. А. Костян, под нетипичной (нестандартной) занятостью понимаются любые формы занятости, так или иначе отклоняющиеся от занятости стандартной (традиционно существующей)⁶⁵, основанной на заключении бессрочного трудового договора на условиях полного рабочего дня на стационарном рабочем месте под контролем работодателя.

А. Е. Коркин выделяет следующие признаки стандартного труда:

1) обязанность работодателя предоставить работу;

2) обязанность работника выполнять работу и при этом выполнять ее лично;

3) непосредственный контроль работодателя над выполнением работы;

4) организация труда работодателем;

5) полное рабочее время;

6) бессрочный характер отношений;

7) участие в правоотношении одного работника и одного работодателя;

8) выполнение работы в помещениях, контролируемых работодателем⁶⁶.

Типичная занятость, как правило, означает еще и статус социально защищенного лица, связанного с выполнением работодателем соответствующих обязанностей по обязательному социальному страхованию. Общемировые тенденции, связанные с развитием нетипичных форм и вытеснением традиционного труда приводят к тому, что, как указывает Н. Л. Лютов, «понимание трудового правоотношения как несамостоятельного, субординированного труда … как отношения, отличающегося от гражданско-правового по личностному, организационному и имущественному признакам, становится применимым ко все меньшему числу сфер трудовой деятельности»⁶⁷.

Однако единый подход к тому, что считать нетипичной занятостью, еще не сформировался. А. М. Лушников, М. В. Лушникова используют понятие нетипичного трудового договора и считают, что он представляет собой договор, включающий в себя новые конструкции и характеризующийся содержанием с существенной модификацией одного или нескольких признаков трудового договора: личностного, имущественного или организационного ⁶⁸. Авторы рассматривают в качестве нетипичных договоры о заемном труде, договоры с телеработниками, договоры с руководителем организации⁶⁹.

О. В. Моцная понимает под нетипичной трудовой занятостью «деятельность граждан, основанная на таком трудовом правоотношении, в котором отсутствует либо видоизменен какой-либо из существенных признаков традиционного трудового правоотношения: личный, организационный или имущественный»⁷⁰.

К видам нетипичной занятости она относит труд по срочному трудовому договору, труд в режиме неполного рабочего времени; труд вне места нахождения работодателя; труд на основании трудового договора, заключаемого с участием посредников, и др.⁷¹

По мнению С. В. Шуралевой, нетипичная занятость – это занятость, отклоняющаяся от стандартной занятости, т.е. занятости по найму в режиме полного рабочего дня на основе бессрочного трудового договора с четко определенным местом работы в пределах места нахождения работодателя, с законодательно установленным минимумом гарантий под непосредственным руководством работодателя или назначенного им управляющего⁷².

Г. Р. Абуков определяет нестандартную форму занятости максимально широко и полагает, что нестандартная форма занятости — это вид трудовой деятельности, при осуществлении которого наступают общественно полезные последствия и создаются общественные блага, но при этом субъекты данного вида трудовой деятельности не находятся в трудовых отношениях⁷³. В связи с вытеснением стандартной занятости автор прогнозирует появление вместо трудового договора «договора смешанного типа», а также распространение трудового законодательства на нестандартные сферы занятости⁷⁴. П. Капелли и Дж. Келлер указывают, что новые формы занятости характеризуются изменениями в контроле и надзоре за работой, причем надзор все чаще передается третьим сторонам (совместная занятость, субподряд) или мимолетен (прямой контракт), а контроль больше ориентирован на результат, чем на процесс труда⁷⁵. Часть исследователей связывает эти изменения с тем, что на смену тейлористской модели массового производства пришли новые методы организации труда⁷⁶.

Н. В. Закалюжная предлагает ввести в доктрину трудового права понятие нетипичного трудового договора, под которым необходимо понимать «соглашение между нетипичным работником и (или) нетипичным работодателем по поводу применения труда, осуществляемого в нетипичных условиях (неполная занятость, «заемный труд», дистанционная (удаленная) работа, труд с применением цифровых платформ и т.д.), т.е. труда, обладающего признаками, характерными для нестандартных форм занятости⁷⁷.

Особое место в структуре нетипичных форм занятости занимает платформенная занятость.

Ю. В. Жильцова, Ю. И. Клепалова указывают, что платформенная занятость предполагает трех участников отношений: 1) заказчика / клиента / покупателя / потребителя услуг; 2) подрядчика / исполнителя / работника; 3) платформу, которая соединяет спрос и предложение на «услугу»⁷⁸.

А. А. Линец различает платформу, обеспечивающую работу по требованию и платформу, обеспечивающую фриланс⁷⁹.

По мнению экспертов Международной организации труда, появление платформенной занятости обусловлено развитием цифровой экономики. Платформы цифрового труда можно разделить на две большие группы – онлайн-платформы на основе веб-технологий и платформы на основе геолокации. Работники онлайн-платформ на основе веб-технологий выполняют трудовые задания дистанционно или в удаленном режиме. К ним могут относиться выполнение переводов, оказание юридических, финансовых и патентных услуг, проектирование и разработка программного обеспечения на фрилансерских и конкурсных платформах, решение сложных задач программирования и анализа данных в установленные сроки на платформах конкурентного программирования, выполнение краткосрочных заданий, таких как аннотирование изображений, цензура контента или расшифровка видео на платформах микрозаданий. Работники платформ на основе геолокации выполняют задания собственными силами в определенных физических местах; они включают в себя услуги такси, доставку на дом и бытовое обслуживание (например, сантехнические и электромонтажные работы), домашнюю работу и услуги по уходу⁸⁰.

Количество платформ на основе веб-технологий и платформ на основе геолокации (сервисов такси и доставки) выросло со 142 в 2010 году до более чем 777 в 2020 году. За тот же период число платформ на основе веб-технологий утроилось, а платформ такси и доставки – почти удесятерилось. Значительная их часть сосредоточена всего в нескольких странах, в том числе в США (29%), Индии (8%) и Великобритании (5%)⁸¹.

Деятельность платформ цифрового труда, по мнению экспертов МОТ, имеет три отличительные черты:

1) применение алгоритмического управления производственными процессами и показателями;

2) организация труда, позволяющая операторам платформ оказывать услуги без необходимости вкладывать средства в основные фонды или нести производственные расходы;

3) создание высоко сегментированного двуединого рынка труда, состоящего из двух категорий работников: ограниченного числа сотрудников самих платформ (внутренняя занятость) и огромного числа внешних работников, получающих работу с их помощью, что позволяет операторам платформ получать доход и оказывать услуги за счет передачи работникам рисков и расходов, связанных с основными фондами и производством⁸².

В работах экономистов и социологов широко исследуется «неустойчивая занятость» (precarity of employment), под которой понимается вынужденная занятость, сопровождающаяся утратой работником стандартных трудовых отношений, основанных на бессрочном трудовом договоре с полной рабочей неделей (стандартная занятость), включающую элементы незащищенной, в том числе неформальной занятости (занятые в неформальном секторе) в формальной экономике, элементы незащищенной занятости в неформальном производстве в целом, незащищенной занятости в скрытом производстве и незаконную деятельность, а также временную незанятость (безработицу)⁸³.

Кроме того, иногда употребляется и термин «прекарная занятость», для которой характерны нерегламентированный рабочий день, отсутствие социальных гарантий, ограниченность во времени⁸⁴. Некоторые авторы исследуют процесс «дестандартизации занятости» – увеличение масштабов нестандартных форм занятости относительно стандартной занятости⁸⁵.

Помимо изменений в структуре труда, в настоящее время во всех сферах общественной жизни активно внедряются информационные коммуникационные технологии, в многом изменяющие представления о существующих связах в сфере труда. В целом государством признается важность цифровизации всех сфер общественной жизни. Так, в Указе Президента Российской Федерации от 07.05.2018 № 204 «О национальных целях и стратегических задачах развития Российской Федерации на период до 2024 года» обеспечение ускоренного внедрения цифровых технологий в экономике и социальной сфере определено как одна из национальных целей развития Российской Федерации. Президиумом Совета при Президенте Российской Федерации по стратегическому развитию и национальным проектам утвержден Паспорт национальной программы «Цифровая экономика Российской Федерации» (протокол от 24.12.2018 № 16). В качестве одного из мероприятий в Паспорте национальной программы заявлено о принятии федерального закона, предусматривающего использование цифровых технологий в трудовых отношениях, в том числе учет данных о трудовой деятельности работников в электронном виде. Кроме того, Президентом Российской Федерации подписан Указ от 10.10.2019 № 490 «О развитии искусственного интеллекта в Российской Федерации», которым, в числе прочего утверждена Национальная стратегия развития искусственного интеллекта на период до 2030 года. В контексте пресечения возможных негативных последствий внедрения искусственного интеллекта и высвобождения в связи с этим рабочих мест Национальной стратегией развития искусственного интеллекта на период до 2030 года устанавливается, что основным принципом развития и использования технологий искусственного интеллекта является принцип защиты прав и свобод человека, заключающийся в обеспечении защиты гарантированных российским и международным законодательством прав и свобод человека, в том числе права на труд, и предоставление гражданам возможности получать знания и приобретать навыки для успешной адаптации к условиям цифровой экономики. Определенное значение в этой связи имеет и Указ Президента Российской Федерации от 09.05.2017 № 203 «О Стратегии развития информационного общества в Российской Федерации на 2017–2030 годы», в соответствии с которым одной из основных задач применения информационных и коммуникационных технологий для развития социальной сферы, системы государственного управления, взаимодействия граждан и государства является стимулирование российских организаций в целях обеспечения работникам условий для дистанционной занятости⁸⁶.

Однако законодательное регулирование в сфере трудового права отстает от потребностей общества. Несмотря на активное развитие и применение нетипичных форм занятости, на настоящее время легализованы только две из них – труд дистанционных работников и труд лиц, направленных работодателем по договору о предоставлении труда работников (персонала)⁸⁷. Кроме того, применение положений глав 49.1 ТК РФ и 53.1 ТК РФ в настоящее время также сопровождается различными сложностями, поскольку не все нормы указанных глав отвечают потребностям работников, общества и бизнеса. Отставание нормативного регулирования труда дистанционных работников от потребностей экономики и общества особенно ярко выявилось на фоне распространения новой коронавирусной инфекции в 2020 году, что привело к необходимости скорейшего пересмотра соответствующих норм. Так, в пояснительной записке к проекту федерального закона № 973264-7 «О внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации в части регулирования дистанционной и удаленной работы» было отмечено, что пандемия COVID-19 выявила проблемы российского трудового права, состоящие в его недостаточной гибкости и ограниченных возможностях применения информационно-коммуникационных технологий в трудовых отношениях. Внесенные в трудовое законодательство изменения, а также опыт дистанционной (удаленной) работы в период пандемии коронавируса благоприятно сказался на масштабах применения работодателями дистанционной работы. Как сообщает министр труда и социальной защиты А. Котяков, если до пандемии дистанционно работали окало 30 000 работников, то сейчас количество дистанционных работников составляет около 3 000 000 человек⁸⁸.

Остальные формы нетипичной занятости не внедрены в законодательное поле, несмотря на активное обсуждение необходимости их легализации в академической среде⁸⁹, в обществе и фрагментарное использование в бизнес-среде. В частности, работа посредством интернет-платформ активно используется в России, хотя такая форма многостороннего отношения не разрешена в нашей стране. По данным, приводимым в профессиональной прессе, на фриланс-платформе FL.ru зарегистрировано 3,4 млн фрилансеров, на YouDo.com — число исполнителей превышает 1,0 млн, на «Профи.ру» зарегистрировано примерно 450 000 фрилансеров, на Avito.ru опубликовано 1,2 млн предложений услуг от фрилансеров, «Яндекс.Такси» — порядка 50 000 зарегистрированных водителей⁹⁰. В конце 2021 года общая численность занятых на различных платформах оценивалась в 6,5–7 миллионов человек⁹¹. Эксперты говорят о кратном росте и по численности вовлеченного населения, и по денежному обороту за последнее десятилетие⁹². Ожидается, что к 2030 году в России от 8% до 20% занятого населения будет работать на онлайн-платформах⁹³.

При этом подход судов общей юрисдикции явно показывает, что суды не готовы отказаться от традиционных критериев наличия или отсутствия трудового правоотношения между сторонами при рассмотрении споров платформенных работников о признании таких отношений трудовыми.

Так, в одном споре об установлении факта трудовых отношений истец в обоснование своих требований указал, что он фактически работал водителем в ООО «Спектр», осуществлял пассажирские перевозки посредством предоставленного мобильного приложения в период времени с 6 утра до 22 вечера согласно графику 2 на 2, получал определенный оклад. Истец отметил, что он увидел в Интернете объявление «Яндекс.Такси», связался с ними и его пригласили на собеседование. Он заполнил анкету, подписал договор, свой экземпляр договора он не получил. Судом установлено, что ООО «Яндекс.Такси» и ООО «Спектр» оказывают информационные услуги исполнителям по поиску заказчиков перевозки пассажиров и багажа (и в то же время суд указал, что основным видом деятельности ООО «Спектр» является деятельность такси). Суд отказал в признании отношений трудовыми, поскольку истцом не представлено достаточных и убедительных доказательств в подтверждение доводов о его работе в ООО «Спектр» водителем⁹⁴. В другом судебном споре между водителем и ООО «Аргон-Инвест» был заключен договор возмездного оказания услуг по профессиональному управлению предоставленным транспортным средством с предоставлением мобильных приложений «Яндекс.Такси», «ГетТакси», «Убер». Исполнитель обязался по поручению ООО и от своего имени в течение установленного срока оказывать услуги по профессиональному управлению транспортным средством, по исполнению поступивших заказов от мобильных приложений, находясь на линии в течение определенного количества часов в день и минимум шесть смен в неделю, а заказчик обязался оплачивать услуги, в том числе выплачивать 30% сверхплановой суммы при условии соблюдения временного норматива нахождения водителя на линии. Суд пришел к выводу об отсутствии оснований в удовлетворении исковых требований о признании отношений трудовыми. В обоснование такого решения приведены следующие доводы: представленный истцом договор возмездного оказания услуг не свидетельствует о заключении трудового договора с истцом и возникновении трудовых отношений; ответчик по условиям договора не давал истцу поручений на осуществление каких-либо трудовых обязанностей; истец с заявлением о приеме на работу к ответчику не обращался, кадровых решений в отношении истца ответчиком не принималось, трудовой договор с ним не заключался, приказ о приеме истца на работу не издавался, в трудовую книжку сведения о работе внесены не были. Характерных признаков трудового правоотношения не было выявлено. Кроме того, отмечается, что истцом суду не представлено доказательств, свидетельствующих о возникновении трудовых правоотношений⁹⁵.

Описанная неудача показывает, что российские суды пока не готовы рассматривать новые формы отношений, складывающиеся в сфере нетипичной занятости до принятия определенных законодательных решений в этой области.

В то же время, в других государствах уже имеются прецеденты признания отношений, возникающих между платформой (агрегатором заказов) и исполнителем, трудовыми отношениями.

Соответствующие решения принимались, в частности, во Франции, в США (в некоторых штатах)⁹⁶, в Великобритании⁹⁷.

По спорам, связанным с социальным страхованием за рубежом принимались решения как о признании водителей Uber работниками для целей обязательного социального страхования (США, 2017 – по страхованию от безработицы, Швейцария, 2016 – по страхованию от несчастных случаев на производстве), так и о признании их самозанятыми, не обладающими такими же правами в области социального обеспечения, как работники (Бельгия, 2016)⁹⁸.

Вопрос о наличии в работе лиц, занятых на цифровых платформах, признаков трудовых отношений имеет особую актуальность, поскольку предоставление основного комплекса мер правовой защиты связано именно со статусом наемного работника. Как отмечают эксперты МОТ, в различных странах используются разные подходы к классификации работников платформ, нередко вытекающие из судебных решений, в частности:

1) классификация работников платформ как наемных работников часто в зависимости от степени контроля со стороны платформы;

2) установление промежуточной категории работников с целью распространения на них мер охраны труда;

3) установление де-факто промежуточной категории работников с целью предоставления им определенных пособий;

4) отнесение работников платформ к категории независимых подрядчиков, часто исходя из степени их свободы определения графика работы и самостоятельности⁹⁹.

В связи с тем, что распространение платформенной занятости затрагивает достаточно большое количество трудоспособных граждан, многие страны начали принимать законодательные меры для регулирования вопросов труда лиц, занятых на цифровых платформах и их дальнейшего социального обеспечения. Так, например, В Австралии и Новой Зеландии было принято законодательство, позволяющее распространить меры по охране и гигиене труда на всех работников. В Бразилии суд принял решение распространить действие норм охраны и гигиены труда на работников платформ¹⁰⁰.

Различные подходы к признанию отношений с участием платформ трудовыми возможно обусловлены разными типами платформ, на которых происходит взаимодействие с работниками.

В литературе обосновано разделение платформ на две категории:

1) платформы как «информационные площадки для взаимодействия». На таких платформах занятое лицо самостоятельно устанавливает стоимость своих услуг, определяет условия оказания услуг или выполнения работ (например, время работы, способ оказания услуг и пр.), использует собственные инструменты для оказания услуг, самостоятельно получает лицензии или разрешения на ведение деятельности и пр.;

2) платформы как «активные посредники». Такие платформы устанавливают тарифы (стоимость) услуг (например, стоимость услуг такси формируют алгоритмы платформы, а не водитель), условия оказания услуг/работ (например, платформы определяют время работы курьера или маршрут таксиста), предоставляют инструменты (например, форму и транспорт курьеру), помогают получить разрешения/лицензии для деятельности (например, могут помочь таксистам в получении разрешения на оказание услуг пассажирских перевозок), устанавливают меры контроля за лицами, оказывающими услуги через платформы (например, вводят систему рейтингования в зависимости от количества выполненных курьером заказов), а также применяют санкции в отношении исполнителей (например, могут отключить таксиста от платформы, если таксист отказался выполнять заказы, предложенные платформой)¹⁰¹.

В целом, несмотря на активный запрос общества в части регулирования новых нетипичных для нашего законодательства форм общественных отношений в сфере занятости и трудоустройства, попытки государства пока остаются недостаточными. Перенесение на российскую почву некоторых мировых тенденций в части регулирования новых форм занятости должно осуществляться достаточно аккуратно, чтобы не потерять защитный потенциал трудового законодательства. С учетом того, что для всё более возрастающего числа работников в нашей стране единственной формой занятости становится нелегализованная платформенная занятость, возрастает актуальность вопроса о социальном обеспечении таких работников, который должен быть решен комплексно, с участием представителей государства, бизнеса и самих работников. Ю. В. Жильцова и Ю. И. Клепалова указывают, что Правительство Российской Федерации рассматривает задачу по разработке законодательного регулирования новых форм занятости, включая платформенную занятость, в числе приоритетных на ближайшие годы¹⁰². Указанные авторы полагают, что трудовым законодательством могут быть урегулированы отношения «платформы», которая будет выступать работодателем в отношении физических лиц, не занимающихся предпринимательской деятельностью, имеющих социальные гарантии; на которых, как и на других работников, должны распространяться минимальные трудоправовые гарантии¹⁰³. Т. Ю. Коршунова также предлагает признать интернет-платформу и исполнителя работодателем и работником¹⁰⁴.

Как указывает Л. А. Чиканова, «расширение круга общественных отношений, регулируемых трудовым законодательством, не может быть произвольным. Оно должно осуществляться путем проведения (использования) аналогии, то есть выявления общих черт между трудовыми отношениями или отношениями, непосредственно связанными с ними, и общественными отношениями, не урегулированными трудовым правом, но имеющими черты сходства с ними, что позволяло бы отграничивать их от предметов других отраслей права»¹⁰⁵.

В современных условиях обостряющейся конкуренции противоречия между экономическими интересами работодателя и потребностями в социальной защите работника значительно усиливаются, толкая работодателей на поиск новых форм оптимизации расходов на заработную плату, страховые взносы и иные социальные обязательства. Кроме того, работодателя привлекает использование новых способов гибкого и быстрого реагирования на изменяющиеся условия рынка путем увеличения и (или) сокращения численности персонала в зависимости от потребностей производства¹⁰⁶, не сопровождающиеся при этом сложными, затратными или длительными административными процедурами. В этой связи ситуация на рынке труда характеризуется увеличением количества работников, занятых в так называемых нетипичных условиях занятости.

Общемировые тенденции, связанные с развитием нетипичных форм и вытеснением традиционного труда, приводят к тому, что, как указывает Н. Л. Лютов, «понимание трудового правоотношения как несамостоятельного, субординированного труда … как отношения, отличающегося от гражданско-правового по личностному, организационному и имущественному признакам, становится применимым ко все меньшему числу сфер трудовой деятельности»¹⁰⁷. Поэтому постановка вопроса о соотношении единства трудового права и его дифференциации, вызванной развитием нетипичных форм занятости, является весьма своевременной. Поэтому является актуальным вопрос о расширении дифференциации в трудовом праве во взаимосвязи с идеей единства трудового права и появлением новых нетипичных форм занятости. Будет ли способно трудовое право обеспечить как отвечающее потребностям экономического развития правовое регулирование новых взаимоотношений, так и предоставить адекватную правовую защиту работникам? За основу возьмем тезис, высказанный Г. С. Скачковой о том, что трудовое право должно распространяться (полностью или частично) на всех лиц, использующих в той или иной мере свои способности к труду в рамках общественной организации труда¹⁰⁸.

Отметим, что среди ученых трудовиков не сформировалось единого мнения относительно места нетипичных форм в современный период развития трудового права. Так, Г. В. Хныкин связывает с развитием нестандартных форм занятости тенденцию, направленную на уничтожение или искажение типичного в трудовых отношениях, в том числе путем уничтожения границ дозволенного и разумного, включения маловразумительных норм об особом правовом регулировании отдельных категорий работников¹⁰⁹. Н. И. Минкина указывает, что многие общие нормы ТК РФ неприменимы по своей правовой природе к одной из форм нетипичной занятости – отношениям, возникающим при направлении работников частным агентством занятости другим физическим или юридическим лицам¹¹⁰. В свою очередь А. М. Лушников полагает важным сочетание стабильности и гибкости трудового договора, что означает дальнейшую дифференциацию правового регулирования трудовых отношений (нормативный уровень гибкости) и индивидуализацию условий трудового договора (индивидуально-договорный уровень гибкости), но в пределах, диктуемых публичными началами трудового права¹¹¹.

А. М. Куренной и И. А. Костян предлагают выделять:

• типичные трудовые отношения;

• нетипичные трудовые отношения;

• отношения, приравненные к трудовым, под которыми понимаются отношения, не являющиеся трудовыми, но нуждающиеся, тем не менее, в соответствующем урегулировании нормами трудового права¹¹². При этом для нетипичных трудовых отношений должны быть выработаны иные, характерные только для них признаки¹¹³.

Усиление гибкости в регулировании трудовых отношений ставит на повестку дня вопрос о пределах гибкости (нетипичности), в качестве которых должны выступить: 1) общепризнанные нормы и принципы международного трудового права; 2) отраслевые принципы (запрет дискриминации в трудовых отношениях, запрет принудительного труда и др.; 3) установленный законом минимальный уровень трудовых прав и гарантий (национальные стандарты трудовых прав)¹¹⁴.

Н. Л. Лютов указывает, что «информационная революция нашего времени диктует необходимость выработки новых, более гибких, универсальных и широких подходов к определению трудовых правоотношений, позволяющих включить с помощью норм трудового права в сферу защиты значительно более широкий круг работающих, в том числе тех, кто в настоящее время не может быть признан работником согласно ст. 15 и 56 ТК РФ. Критерий субординированности труда в качестве условия для применения норм трудового права к отношениям, связанным с трудом, должен быть дополнен критерием экономической зависимости работающего и асимметрией экономических возможностей сторон»¹¹⁵. Как указывает И. О. Снигирева, в отношениях, основанных на применении труда, должны содержаться первичные квалифицирующие признаки, в частности, такие как применение личного живого труда, руководство работой и контроль за ней со стороны работодателя, работа в его интересах, выполнение работником конкретной трудовой функции, отсутствие у работника обязанности нести финансовый риск¹¹⁶. Однако в некоторых нетипичных формах занятости можно обнаружить определенные отступления от последнего признака – отсутствия у работника обязанности нести финансовый риск. В договорах с нулевым рабочим временем работник несет, по сути, риск неполучения заработной платы, если работодатель не будет привлекать его к выполнению работы. В отношениях, связанных с использованием интернет-платформ, возможны ситуации, когда работник может быть «отстранен» от распределения заказов через эти платформы в случаях нарушений внутренних регламентов, устанавливаемых агрегаторами заказов, что тоже можно рассматривать как определенный элемент финансового риска, а также как отказ «работодателя» от обеспечения работника работой¹¹⁷. Ю. В. Жильцова и Ю. И. Клепалова предлагают рассматривать платформенную занятость как особый вид трудового правоотношения, поскольку между платформой и лицом, оказывающим с ее помощью определенные услуги, фактически складываются отношения, обладающие признаками трудовых: достижение сторонами соглашения о личном выполнении работником определенной, заранее обусловленной трудовой функции в интересах, под контролем и управлением работодателя, выполнение работником работы в соответствии с указаниями работодателя; предоставление инструментов, материалов и механизмов работодателем, а с началом пандемии для большинства граждан это и осуществление периодических выплат, которые являются единственным и (или) основным источником доходов¹¹⁸. Появилась так называемая проектная занятость — форма временной занятости на основании трудового договора, подразумевающую реализацию работником (группой работников) проекта¹¹⁹. М. О. Пряженников отмечает, что с точки зрения международных стандартов труда проектная занятость относится к категориям временной и неустойчивой занятости¹²⁰. Некоторые новые формы нетипичной занятости сопровождаются внедрением в оборот новых способов и форм оплаты труда – золотые приветствия, золотые якоря¹²¹.

Некоторые социологические исследования посвящены вопросу о том, как сами работники воспринимают нестабильную занятость, не является ли она для многих молодых работников средством быстрого приобретения необходимого карьерного опыта¹²². Отметим, что указанное исследование произведено применительно к ситуациям, когда у работника есть возможность выбрать стабильную, постоянную занятость, но по ряду причин работник сосредоточен на приобретении краткосрочного опыта проектной работы, поэтому его результаты вряд ли можно экстраполировать на всех нетипично работающих. Некоторые исследователи считают, что увеличение числа самозанятых работников не связано с экономическим кризисом занятости, а основано на растущей потребности работника в автономии и отказе от подчинения¹²³. Некоторые исследования показывают, что в нетипичную занятость вовлекаются студенты, для которых опыт фриланса или самозанятости становится первым трудовым опытом, позволяющим совмещать работу и обучение, при этом многие из опрошенных авторами студентов хотели бы при дальнейшем трудоустройстве иметь гибкий график работы, чтобы поддерживать удобный для них баланс между работой и личной жизнью¹²⁴. По мнению Е. А. Свердликовой, А. С. Селезнёвой, в постиндустриальном обществе самозанятые перестают быть маргинальной группой на рынке труда, при этом многие самозанятые готовы рассматривать самозанятость как основной вид деятельности¹²⁵.

Мы солидарны с И. О. Снигиревой в той части, что развитие дифференциации в правовом регулировании труда, появление новых норм об особенностях регулирования труда отдельных категорий работников (в том числе и при расширении использования в современном трудовом праве нетипичных форм занятости) не должны «затенять единство, рассматриваться в отрыве от того общего для всех трудовых отношений, что имеется в нормах трудового права», единство не должно вытесняться дифференциацией¹²⁶.

М. В. Лушникова и А. М. Лушников указывают, что равенство (единство) трудовых прав и обязанностей означает равные права и обязанности участников отношений, основанные на трудовом договоре независимо от сферы применения труда и равные способы защиты прав и законных интересов¹²⁷.

По мнению И. О. Снигиревой, единство в трудовом праве обеспечивается закрепленным в законодательстве определением трудового отношения, правовой формой реализации этого отношения – трудовым договором, основными принципами правового регулирования трудовых отношений¹²⁸. При этом в отношениях, основанных на применении труда, должны содержаться первичные квалифицирующие признаки, в частности, такие как применение личного живого труда, руководство работой и контроль за ней со стороны работодателя, работа в его интересах, выполнение работником конкретной трудовой функции, отсутствие у работника обязанности нести финансовый риск¹²⁹.

В целом все указанные признаки присущи как традиционному трудовому договору, так и нетипичным формам занятости. Однако в некоторых нетипичных формах занятости можно обнаружить определенные отступления от последнего признака – отсутствия у работника обязанности нести финансовый риск. В договорах с нулевым рабочим временем работник несет, по сути, риск неполучения заработной платы, если работодатель не будет привлекать его к выполнению работы. В отношениях, связанных с использованием интернет-платформ, возможны ситуации, когда работник может быть «отстранен» от распределения заказов через эти платформы в случаях нарушений внутренних регламентов, устанавливаемых агрегаторами заказов, что тоже можно рассматривать как определенный элемент финансового риска, а также как отказ «работодателя» от обеспечения работника работой.

Относительно единого определения трудового отношения в контексте расширения нетипичной занятости отметим, что во многих научных работах постулируется утверждение о том, что нетипичный трудовой договор является основанием возникновения нетипичного трудового правоотношения, в котором существенно изменены личностный, организационный или имущественный признак¹³⁰.

Вместе с тем, пока развитие нетипичной занятости существенно не повлияло на пересмотр законодательной дефиниции трудового отношения и трудового договора. Только при легализации труда по договору о предоставлении труда работников (персонала) Федеральным законом от 05.05.2014 № 116-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»¹³¹ статьи 15 и 56 ТК РФ была внесена оговорка о том, что трудовая функция выполняется «в интересах, под управлением и контролем работодателя». В науке процесс нового подхода к выработке определения трудового отношения еще не завершен¹³². Основные научные дискуссии по этому вопросу строятся между двумя полярными точками – распространения на лиц, занятых нетипичным трудом, норм трудового права в полном объеме или признания их субъектами, деятельность которых будет регулироваться гражданским правом (как это происходит сейчас в отношении таксистов, курьеров и других лиц, привлекаемых к работе через различные интернет-платформы¹³³). В некоторых публикациях высказываются предложения признать цифровую платформенную занятость в качестве формы надомного труда¹³⁴.

Нас, однако, более интересует вопрос о сохранении единства трудового права и о том, что статус наемного работника, в том числе, его статус после окончания трудовых отношений как будущего субъекта социально-обеспечительных, пенсионных отношений, не должен размываться. При этом, как нам представляется, основные проблемы взаимодействия между единством трудового права и развитием нетипичных форм занятости лежат не в сфере частного интереса реализации работником своей способности к труду, приводящего, например, к заключению трудового договора с частным агентством занятости для выполнения сугубо временной работы у постоянно меняющихся работодателей, а в сфере публичных интересов общества в обеспечении средствами трудового права справедливых и достойных условий занятости, гарантирующих работнику хотя бы минимальную социальную защиту после их окончания.

Рассмотрим, в частности, договоры с нулевым рабочим временем (zero-hours contracts) – одну из новых форм занятости в Европе, выделяемую в докладе Европейского фонда по улучшению условий труда и жизни (Еврофонда)¹³⁵. При указанной форме занятости работник выходить на работу в определенное работодателем время и за определенную работодателем плату.

Однако работодатель может и не привлечь его к выполнению трудовых обязанностей, в связи с чем работник не получит вознаграждения либо получит его, исходя из небольшого количества отработанных рабочих часов. Вместе с тем, в контексте понятия «занятые граждане» (статья 2 Закона Российской Федерации от 19.04.1991 № 1032-1 «О занятости населения в Российской Федерации») такой человек, безусловно, является занятым (как заключивший трудовой договор) и не может получать пособие по безработице даже в той ситуации, если работодатель в текущем периоде не привлекал его к работе и, соответственно не оплачивал рабочее время.

В этой связи необходимо в случае легализации указанной формы нетипичной занятости предусмотреть минимальную почасовую ставку, а также минимальное количество часов, на которое работодатель обязуется привлечь работника. Указанные положения будут способствовать защите прав работника и придавать необходимую определенность в трудовых отношениях.

Т. Ю. Коршунова, анализируя проблемы достойного труда в условиях распространения нетипичной занятости, указывает, что необходимо переосмыслить базовые понятия «работник», «работодатель», «трудовое правоотношение», чтобы труд как можно большего числа работников отвечал критериям достойного труда¹³⁶. Соглашаясь в целом с высказанными автором аргументами, не можем не отметить беспокойство, связанное с тем, что нетипичные формы занятости в действительности начинают активно влиять на основополагающие, базовые конструкции трудового права, создавая определенную угрозу единству трудового права.

Многие ученые отмечают, что проблемным вопросом в контексте нетипичных форм занятости является вопрос об обязанностях работодателя, связанных с охраной труда¹³⁷. Так, Ю. П. Орловский, анализируя нормы о дистанционных работниках, указывает, что большинство традиционных требований в этой сфере не могут быть выполнены в силу специфики труда дистанционных работников, выполняющих трудовую функцию вне места нахождения работодателя¹³⁸. По мнению Л. В. Серегиной, отсутствие должного правового регулирования некоторых новых нетипичных форм занятости делает невозможным признание такого незащищенного труда безопасным и, как следствие, достойным¹³⁹. Подтверждением того, что опасения ученых являются небеспочвенными, является то обстоятельство, что на работника как на более слабую сторону трудовых отношений ни при каких обстоятельствах не должны возлагаться негативные последствия, связанные с небезопасностью условий труда для его жизни и здоровья.

Три года назад широкий общественный резонанс получила история 21-летнего Артыка Орозалиева, курьера «ЯндексЕды», который умер после 10-часовой рабочей смены¹⁴⁰. В компании, с которой был заключен договор на курьерскую доставку, заявили, что курьеры самостоятельно определяют свою рабочую нагрузку. По нашему мнению, именно такая позиция и привела к трагедии. Субъект, использующий труд работников (полагаю, что отношения между курьером и службой курьерской доставки носили гражданско-правовой характер), не вправе перекладывать ответственность за отсутствие приемлемых норм нагрузки на работника и характер связи (гражданско-правовой) не должен рассматриваться как основание для освобождения от риска возникновения неблагоприятных последствий. Хотя высказанная нами позиция не разделяется, в частности, Л. В. Серегиной¹⁴¹, мы убеждены, что вопросы легализации отдельных нетипичных форм занятости, а также изменений положений гражданского законодательства, регулирующих вопросы привлечения физических лиц к выполнению работ, оказанию услуг должны решаться в совокупности. В противном случае работодатели стабильно будут пользоваться нормами гражданского законодательства для обхода норм вновь введенных в трудовое законодательство положений, как, собственно, и происходит в настоящее время.

Предлагаемым нами вариантом решения ситуации должно быть такое правовое регулирование, которое, с одной стороны, включало бы работников, занятых в нетипичных формах занятости, в отношения по обязательному социальному страхованию от несчастных случаях на производстве и в связи с профессиональными заболеваниями, с другой стороны, накладывало бы на субъекта, привлекающего физическое лицо по договору выполнения работ или оказания услуг, определенные обязательства в части возмещения вреда жизни и здоровью, если их повреждение произошло в результате исполнения договора. Это могло бы быть реализовано путем включения в гражданское законодательство положений об обязанности сторон предусмотреть соответствующие условия в договоре.

В поисках некоего единого концепта трудовых прав работников, гарантированных всем работающих по трудовому договору, можно обратиться к позиции А. Ф. Нуртдиновой, выделяющей следующую группу трудовых прав, содержание которых предопределено ценностями цивилизованного общества и правового государства:

• право на равное обращение (запрет дискриминации в сфере труда);

• право на защиту от принудительного труда;

• право на защиту от необоснованного отказа в приеме на работу;

• право на равную оплату за труд равной ценности;

• право на предоставление работы, обусловленной трудовым договором;

• право на достоверную информацию об условиях труда и требованиях охраны труда на рабочем месте;

• право на выдачу документов, связанных с работой, и их копий¹⁴².

Однако выскажем сомнение, что в новых нетипичных формах занятости действительно возможно реализовать часть их них.

Так, право на равное обращение и право на равную оплату за труд равной ценности подвергается определенной угрозе при вступлении работника в отношения, урегулированные главой 53.1 ТК РФ. Принимая к себе временный персонал, «фактический» работодатель не мотивирует его (в том числе и финансово), не вкладывается, не инвестирует в его развитие так, как делает это для основного персонала. «Юридический» же работодатель зачастую тоже не заинтересован в дополнительных расходах на развитие персонала, уменьшающих его прибыль от предоставления персонала «в аренду».

Право на предоставление работы, обусловленной трудовым договором, которое в классических трудовых отношениях обеспечивается обязанностями работодателя обусловленную работу предоставить, практически нивелируется в договорах с нулевым рабочим временем. Право на достоверную информацию об условиях труда и требованиях охраны труда на рабочем месте существенно урезано в тех формах занятости, которые характеризуются выполнением работы на рабочих местах, не находящихся в ведении работодателя (дистанционные работники). Вместе с тем, по мнению А. Ф. Нуртдиновой, изменение экономического положения в стране, в том числе кризисные явления, не могут служить основания отмены или изменения содержания указанных прав¹⁴³. Приведенные суждения в части кризисных явлений, на наш взгляд, весьма уместны, поскольку существуют позиции о небывалой эффективности применения новых форм занятости в тех условиях, в которых находится российская экономика. Однако есть и ученые, которые занимают более сдержанную позицию в вопросе о влиянии применения новых форм занятости на экономическое развитие государства. Так, Н. Л. Лютов указывает, что гибкое правовое регулирование труда направлено, прежде всего, на снижение себестоимости производимых товаров и оказываемых услуг за счёт уменьшения издержек в отношении работников, что в перспективе означает конкуренцию с развивающимися странами, направленную на ухудшение социального положения собственных граждан. Низкие издержки работодателей в отношении рабочей силы негативно сказываются на производительности труда и оказывают дестимулирующий эффект в отношении повышения квалификации и производственного обучения работников, т.е. снижают квалификационный потенциал рабочей силы¹⁴⁴. Именно поэтому основным вектором государственной политики в сфере труда, связанной с возможной будущей легализацией новых нетипичных форм занятости должно стать не ослабление норм трудового права, связанных с защитой трудовых прав работников, а определенная модификация новых форм, успешно сочетающая индивидуализацию и свободу трудового договора и закрепление единого трудоправового стандарта, не снижаемого при выборе той или иной модели занятости. Возможно, при таком подходе некоторые формы занятости вообще не стоит вводить в правовое поле России, например, трудовые договоры с нулевым рабочим временем. Заданный вектор позволит сохранить идеи гуманизма, выражающиеся в отношении к трудящемуся человеку — его жизни, здоровью, профессиональной самореализации, достоинству как к значимым для общества ценностям¹⁴⁵. Необходимо всячески избегать предложений о расширении элементов гражданско-правового регулирования отношений, высказываемых в связи с экспансией нетипичных форм занятости, поскольку, единожды начавшись, этот процесс приобретет необратимый характер, поскольку цель снижения работодательских расходов будет поставлена «во главу угла». Уже сейчас, в частности, наблюдается негативная тенденция применения норм главы 53.1 ТК РФ не только в бизнес-среде, но и в сфере, связанной с деятельностью правоохранительных органов и органов управления, государственных и муниципальных учреждений. Так, есть примеры размещения в единой информационной системе государственных закупок договоров о предоставлении труда работников (персонала), где заказчиком выступает, в частности, Следственное управление Следственного комитета Российской Федерации по Хабаровскому краю и Еврейской автономной области¹⁴⁶, администрация муниципального образования¹⁴⁷, автономное учреждение Ханты-Мансийского автономного округа – Югры «Центр профессиональной патологии»¹⁴⁸, муниципальное бюджетное учреждение «Орджоникидзевский дорожно-эксплуатационный участок»¹⁴⁹. Условие о том, что персонал должен быть предоставлен только юридическим лицом, имеющим статус частного агентства занятости, содержится не во всех технических заданиях к указанным выше закупкам, что свидетельствует о возможности заключения договора о предоставлении труда работников (персонала) с другими юридическими лицами.

Распространение сферы применения положений главы 53.1 ТК РФ на занятость (пусть и в очень ограниченном количестве) в органах власти и бюджетном секторе представляет собой, на наш взгляд, весьма тревожную тенденцию. Традиционно бюджетная сфера рассматривается как стабильная занятость с невысоким заработком. Внедрение в бюджетную сферу непостоянной, нетипичной занятости понижает и без того низкий уровень трудовых прав работников, занятых в этой сфере. Так, как минимум в двух договорах из вышеуказанных речь идет о краткосрочном привлечении медицинского персонала – весьма уязвимой в настоящее время категории работников¹⁵⁰. Некоторые специалисты, впрочем, утверждают, что «заемный» труд при осуществлении медицинской деятельности, невозможен, но может применяться медицинскими организациями для оптимизации вспомогательной деятельности (клининг, кейтеринг, охрана помещений и т.д.)¹⁵¹. Появляются нормативные правовые акты об использовании дистанционного труда на федеральной государственной службе»¹⁵².

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что развитие нетипичных форм занятости начинает активно влиять не только на сектор неформальной занятости, но и вторгаться в сферу «традиционных» отношений, задавая неверные направления кадровой политики. В этой связи принимаемые законодателем акты в случае легализации одной из нетипичных форм занятости должны строго соотноситься с основополагающими принципами трудового права, понятием единого трудового отношения и основными правами работника, что позволит не допустить эрозии, разрушения единства трудового права.

Глава 3.
«ПРИРАСТАНИЕ» НОРМ ДИФФЕРЕНЦИАЦИИ ПРИ ЛЕГАЛИЗАЦИИ НЕТИПИЧНЫХ ФОРМ ЗАНЯТОСТИ И СОХРАНЕНИЕ ЕДИНСТВА ТРУДОВОГО ПРАВООТНОШЕНИЯ

Н. В. Черных

Одной из новелл Трудового кодекса Российской Федерации является выделение особенностей регулирования труда отдельных категорий работников в самостоятельную часть кодекса (часть IV ТК РФ)¹⁵³. При этом, как показывает практика, легализация нетипичных форм занятости также происходит за счет включения самостоятельных глав в указанную часть кодекса (в частности, так было при включении норм о дистанционном труде, труде работников, направляемых к другому работодателю по договору о предоставлении труда работников (персонала)). Эти обстоятельства позволяют признать развитие нетипичных форм занятости одним из направлений дифференциации в правовом регулировании труда¹⁵⁴.

Факторами дифференциации, то есть объективными обстоятельствами, свойственными для труда выделяемой в законе категории работников, при нетипичной занятости будет выступать, в частности, в отношении дистанционной работы:

• специфика и характер дистанционной работы¹⁵⁵;

• расположение места выполнения работы вне места нахождения работодателя, осуществление трудовой функции вне рамок коллектива работников, установление мобильного рабочего места¹⁵⁶;

• сочетание характера трудовой связи между работником и работодателем с использованием новых средств труда и технологий¹⁵⁷.

В отношении норм, закрепленных в главе 53.1 ТК РФ, в качестве фактора дифференциации выделяют характер трудовой связи между работником и работодателем¹⁵⁸.

В отечественной доктрине трудового права принято разделение факторов (оснований) дифференциации на объективные и субъектные. Под первыми понимаются объективно (независимо от воли субъектов права) существующие особенности условий, содержания и характера труда, под вторыми – физиологические особенности личности работника¹⁵⁹.

Как следует из выделенных оснований для дифференциации, все факторы (основания), относящиеся к нетипичной занятости, будут носить объективный характер, то есть будут связаны с особенностями выполнения трудовой функции, ее спецификой, а не с субъектными особенностями работника. Особый характер трудовой связи между работником и работодателем, отличающийся крайней нестабильностью присутствует в таких нестандартных способах привлечения к труду как работа по договорам с нулевым рабочим временем (zero-hours contracts) или разовая занятость (casual employment).

По общепринятой в трудовом праве классификации норм дифференциации (нормы-льготы, нормы-приспособления, нормы-изъятия) положения законодательства, опосредующие нетипичную занятость, очевидно будут относится к нормам-изъятиям, хотя в научной литературе высказываются и иные позиции. В. И. Миронов и М. В. Новикова относят к нормам-изъятиям нормы о дистанционном труде¹⁶⁰, в коллективной монографии К. Н. Гусова, Е. П. Циндяйкиной, И. С. Цыпкиной «Особенности трудового договора с отдельными категориями работников» дистанционные работники отнесены к работникам, трудовые договоры с которыми устанавливают специальные правила их прекращения (наравне, например, с руководителями организаций), то есть имеют нормы-изъятия, а вот работники, направляемые временно работодателем к другим физическим лицам или юридическим лицам по договору о предоставлении труда работников (персонала) отнесены к работникам, трудовые договоры которых имеют нормы-приспособления¹⁶¹. С. В. Колобова, напротив, относит нормы о дистанционном труде к нормам-приспособлениям, указывая, что «примером норм-приспособлений, т.е. норм, которые приспосабливают общие нормы к конкретным условиям труда или категории работников, является статья 312.2 ТК РФ об особенностях заключения трудового договора о дистанционной работе»¹⁶².

Однако, как отмечает Г. С. Скачкова, дифференциация не может производиться до бесконечности, поэтому должны быть законодательно установлены пределы ее осуществления, поскольку в некоторых случаях дифференциация, будучи не вполне оправданной с объективной точки зрения, иногда может носить дискриминационный характер¹⁶³. С ней солидарна и И. О. Снигирева, которая указывает, что «внимание к анализу дифференциации и отсутствие при этом упоминания о единстве создают впечатление о вытеснении единства из правового регулирования трудовых отношений или о превалировании особого регулирования над общим»¹⁶⁴. В этой связи весьма важным становится вопрос о том, какие именно виды нетипичной занятости будет легализовывать, вводить в сферу действия норм трудового права современный законодатель. Кроме того, поскольку в нетипичных видах занятости наблюдается определенное «ухудшение» правового статуса работника за счет изъятия действия на него некоторых общих норм, необходимо определить некие пределы дифференциации, установить определённый стандарт минимальных трудовых прав, обеспечиваемых всем работающим по трудовому договору.

А. М. Лушников и Л. С. Кириллова указывают, что «усиление гибкости в регулировании трудовых отношений ставит на повестку дня вопрос о пределах гибкости (нетипичности), в качестве которых должны выступить прежде всего: 1) общепризнанные нормы и принципы международного трудового права, а равно 2) отраслевые принципы (запрет дискриминации в трудовых отношениях, запрет принудительного труда и др., 3) установленный законом минимальный уровень трудовых прав и гарантий (национальные стандарты трудовых прав)»¹⁶⁵. Поддерживая в целом логику рассуждений процитированных авторов, отметим, что пределы дифференциации, ими сформулированные, являются весьма широкими и расплывчатыми, нуждаются в дальнейшей конкретизации. Укажем, что сформулированные авторами пределы дифференциации не помешали законодателю указать в главе об особенностях регулирования труда дистанционных работников норму о том, что стороны вправе включать в трудовой договор дополнительные основания его расторжения, что на практике привело к необоснованным и дискриминационным увольнениям дистанционных работников в тех случаях, когда работодатель в буквальном смысле не мог обеспечить работника работой и «терял интерес к сотрудничеству».

Определенную актуальность в контексте расширения применения нетипичной занятости представляет вопрос о соотношении норм о труде отдельных категорий работников, относящихся к нетипичной форме занятости, с иными нормами трудового законодательства, представляющими нормы дифференциации, в том числе в отношении труда лиц, нуждающихся в повышенной социальной и правовой защите со стороны государства.

Вопрос о соотношении норм дифференциации между собой возникает в тех случаях, когда на работника распространяется несколько норм дифференциации одновременно.

Такие ситуации могут сложиться при разнообразных сочетаниях норм дифференциации, обусловленных объективными или субъектными факторами дифференциации (например, в случае назначения на должность генерального директора организации женщины, имеющей детей, или инвалида, имеющего право на сокращенную продолжительность рабочего времени). В подобных случаях могут сложиться предпосылки для возникновения правоприменительной коллизии, если возникнет конфликт таких норм как нормы-изъятия и нормы-льготы.

Так, в контексте рассматриваемой темы предлагается рассмотреть случаи сочетания норм о дистанционной работе (как пример узаконенной нетипичной занятости) с нормами главы 42 ТК РФ, а также с нормами об особенностях работы инвалидов.

Законодатель не ограничивает субъектный состав сторон трудового договора о дистанционной работе и не устанавливает специальных требований ни для работника, ни для работодателя. В этой связи возникает вопрос о том, может ли в качестве дистанционного работника выступать несовершеннолетнее лицо.

С одной стороны, дистанционная работа для несовершеннолетних имеет свой интерес и привлекательность, среди молодого поколения много лиц, которые владеют азами компьютерной грамотности, умеют редактировать большой объем информации, составлять презентации, электронные макеты, другие виды работ, в связи с чем вполне могут справляться с определенными разновидностями дистанционной работы. Безусловно, еще остается аспект наличия или отсутствия у них специальных знаний, который целиком находится в компетенции работодателя. Сейчас рассматривается некая абстрактная возможность разрешения либо запрета привлекать к дистанционному труду несовершеннолетних работников (с 16 лет, а в случае выполнения требований статьи 63 ТК РФ – и более раннего возраста).

С другой стороны, труд несовершеннолетних традиционно подвергается специальному правовому регулированию, содержащему достаточно большое количество ограничений.

Так, главой 42 ТК РФ предусмотрен запрет на применение труда лиц в возрасте до восемнадцати лет на работах, выполнение которых может причинить вред их здоровью и нравственному развитию (игорный бизнес, работа в ночных кабаре и клубах, производство, перевозка и торговля спиртными напитками, табачными изделиями, наркотическими и иными токсическими препаратами, материалами эротического содержания). Как известно, торговля через интернет отдельными видами вышеуказанной продукции является весьма прибыльным занятием. При приеме на работу несовершеннолетнего работника необходимо проведение предварительного медицинского осмотра, который в дальнейшем проводится ежегодно (статья 266 ТК РФ).

Учитывая определенную тенденцию работодателя «экономить» при приеме на работу дистанционного работника, а также организационные затраты, которые необходимо произвести работодателю для того, чтобы осуществить направление работника на прохождение медицинского осмотра (заключение договора, выдача письменного направления на прохождение медицинского осмотра, оплата расходов и т.д.) можно прогнозировать игнорирование работодателями соответствующих положений ТК РФ, что, несомненно, представляется негативным фактором.

Однако наибольшую сложность при сочетании статуса несовершеннолетнего работника и дистанционного работника представляют, на наш взгляд, нормы об ограничении работника времени. Несовершеннолетним работникам устанавливается сокращенная продолжительность рабочего времени для работников в возрасте до шестнадцати лет – не более 24 часов в неделю, а для работников в возрасте от шестнадцати до восемнадцати лет – не более 35 часов в неделю.

Кроме того, законодательно установлена продолжительность ежедневной работы (смены) для работников (включая лиц, получающих общее образование или среднее профессиональное образование и работающих в период каникул) в возрасте от четырнадцати до пятнадцати лет – 4 часа, в возрасте от пятнадцати до шестнадцати лет — 5 часов, в возрасте от шестнадцати до восемнадцати лет – 7 часов; для лиц, получающих общее образование или среднее профессиональное образование и совмещающих в течение учебного года получение образования с работой, в возрасте от четырнадцати до шестнадцати лет – 2,5 часа, в возрасте от шестнадцати до восемнадцати лет – 4 часа (статья 94 ТК РФ).

Учитывая положение статьи 312.4 ТК РФ в части самостоятельного определения режима рабочего времени и времени отдыха дистанционного работника, следует признать, что присутствует определенный «конфликт» между нормативным регулированием свободной удаленной работы и необходимостью контроля работодателя за ограничением рабочего времени несовершеннолетних работников.

Кроме того, необходимо учитывая и психологические особенности несовершеннолетнего работника. Интернет-занятость предполагает высокий уровень самодисциплины, умение правильно распределять свое время и нагрузку. При этом сама работа осуществляется в отрыве от коллектива, что не позволяет работнику оперативно получить помощь и поддержку со стороны более опытных коллег. Указанные факторы говорят о том, что дистанционная работа в некоторых случаях может отрицательным образом отразиться на несовершеннолетних. Д. В. Зайцев и Г. В. Эйгелис, проведя психологическое исследование, установили, что для каждого третьего молодого интернет-работника характерна нервно-психическая неустойчивость, признаки стресса (37,5%); для каждого четвертого — вероятность пограничной психической патологии, невротизации, а также вероятность выраженной психической патологии (по 25%). Низкий уровень жизненной удовлетворенности отмечается у 27% интернет-работников, средний и высокий — у 36,5% (поровну). У половины респондентов фиксируется высокий уровень личностной тревожности¹⁶⁶. На основании изложенного, предлагается внести в ТК РФ запрет на привлечение несовершеннолетних работников к дистанционной работе.

Достаточно неоднозначным является и вопрос о возможности распространения положений о дистанционной работе на работников-инвалидов. Пожалуй, ключевым фактором в рассматриваемой ситуации является то обстоятельство, что дистанционная работа не должна быть противопоказана инвалиду по состоянию здоровья. Однако, в отличие от приема на работу несовершеннолетних (на любую работу), статьями 69, 213 ТК РФ, а также подзаконными правовыми актами, принятыми во исполнение указанных норм¹⁶⁷, не предусмотрено прохождение обязательного медицинского освидетельствования при приеме инвалида на дистанционную работу. С другой стороны, рекомендации о показанных и противопоказанных видах трудовой деятельности с учетом нарушенных функций организма человека, обусловленных заболеваниями, последствиями травм и дефектами, должны содержаться в индивидуальной программе реабилитации или абилитации инвалида (ИПРА), составляемой в соответствии с приказом Минтруда России от 13.06.2017 № 486н «Об утверждении Порядка разработки и реализации индивидуальной программы реабилитации или абилитации инвалида, индивидуальной программы реабилитации или абилитации ребенка-инвалида, выдаваемых федеральными государственными учреждениями медико-социальной экспертизы, и их форм» (далее – приказ Минтруда России)¹⁶⁸. Однако формулировки приказа Минтруда России не позволяют сделать однозначный вывод о том, подходит ли дистанционная работа инвалиду. Например, в ИПРА будет указано, что работнику-инвалиду противопоказаны «виды трудовой и профессиональной деятельности, которые в условиях интенсивной физической нагрузки и эмоционального напряжения могут привести к угрозе жизни и/или потере здоровья инвалида и/или людей». Как указанная формулировка может быть соотнесена с дистанционной работой, которая в отдельных ситуациях действительно может быть связана с эмоциональным напряжением? Как работодатель сможет оценить риски причинения вреда жизни и здоровью инвалида при усилении эмоционального напряжения? Как при этом рассчитать рабочую нагрузку и объем производственных заданий, поручаемых работнику-инвалиду? Выскажем предположение, что отсутствие подробного механизма привлечения работников с инвалидностью к дистанционной работе может сдерживать применением норм главы 49.1 ТК РФ на практике, хотя, безусловно, в положениях о дистанционной работе есть определенный потенциал для трудоустройства лиц с ограниченными возможностями здоровья.

Анализируя участие работодателей и дистанционных работников в отношениях по обязательному социальному страхованию, нельзя не отметить интересную особенность, связанную с «наложением» старого (до принятия изменений в ТК РФ и включения в его состав главы 49.1 ТК РФ) и нового подхода к работе в удаленном режиме.

Так, по заявлению женщины или иных лиц, осуществляющих уход за ребенком, во время нахождения в отпусках по уходу за ребенком они могут работать на условиях неполного рабочего времени или на дому с сохранением права на получение пособия по государственному социальному страхованию (часть 3 статьи 256 ТК РФ). Аналогичные положения содержатся в пункте 2 статьи 11.1 Федерального закона от 29.12.2016 № 255-ФЗ «Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством».

Указанные нормы появились в российском законодательстве задолго до легализации дистанционной занятости и, вероятнее всего, относилась к случаям осуществления надомной работы. Однако прочитанные буквально и рассматриваемые правоприменителями в совокупности с легализацией дистанционной работы, эти нормы приводят к тому, что лица, находящиеся в отпуске по уходу за ребенком, претендуют на работу на дому, понимаемую ими как дистанционную работу, без уменьшения при этом продолжительности рабочего времени.

Так, судом был рассмотрен иск М. к работодателю о признании незаконным отказа в предоставлении работы на дому (дистанционной работы) на период до достижения ребенком возраста полутора лет. Работодатель отказал М., работавшей в должности начальника юридического отдела в заключении дополнительного соглашения о дистанционной работе, ссылаясь на то, что характер ее трудовых функций предполагает постоянное нахождение на рабочем месте. Кроме того, работодатель указывал на то, что работник в соответствии с частью 3 статьи 256 ТК РФ имеет право работать либо на условиях неполного рабочего времени, либо на дому, но не может смешивать эти два понятия. Отказывая в удовлетворении иска, суд указал, что нормами действующего законодательства не установлена обязанность работодателя переводить работника на дистанционную работу по его просьбе¹⁶⁹. В другом случае работодатель заключил трудовой договор с условием о дистанционной работе с женщиной, находящейся в отпуске по уходу за ребенком до полутора лет, при этом рабочее время составляло 40 часов в неделю. При проведении проверки региональном отделением Фонда социального страхования было установлено, что работа женщины не носит характера надомной работы, а имеет признаки дистанционной работы вне стационарного рабочего места. Поскольку получение пособия не носило характера возмещения утраченного заработка, то действия работодателя были признаны не основанными на законе¹⁷⁰. Справедливости ради отметим, что в судебной практике встречается и иная позиция¹⁷¹. Однако в рассматриваемом споре речь шла о работе на дому без придания этой работе статуса дистанционной работы, так как половину рабочего дня работники проводили в офисе, а оставшееся время – работу на дому совмещали с обязанностями по уходу за ребенком.

Представляется целесообразным выделить проблемы «встраивания» новых норм, касающихся труда дистанционных работников, работников, направляемых частным агентством занятости к другим физическим и юридических лицам по договору о предоставлении труда работников (персонала) в систему норм, опосредующих вопросы социального партнерства, социального диалога. Норм, которые бы ограничивали или запрещали нетипичным работникам реализовывать право на объединение, на участие в коллективных переговорах, разумеется, не существует, однако в сегменте нетипичной занятости социальное партнерство практически отсутствует. Это свидетельствует о неэффективности действия общих норм о социальном партнёрстве и необходимости разработки и включения в трудовое законодательство норм-приспособлений, с помощью которых нетипичные работники могли бы участвовать в отношениях по социальному партнерству.

Исключение дистанционных работников из общей организационной структуры работодателя, территориальная разобщенность между ними и основным коллективом работников делает участие дистанционных работников в социальном партнерстве практически невозможным.

Ю. В. Васильева и С. В. Шуралева полагают, что отсутствие в ТК РФ специальных норм об особенностях реализации дистанционными работниками своих коллективных прав объясняется тем, что в cвязи с недавним появлением норм о дистанционном труде в России «общественный запрос на урегулирование вопросов реализации коллективных трудовых прав дистанционных работников не сформирован, а сами дистанционные работники представляют весьма разнородную группу»¹⁷². Н. Л. Лютов также указывает на отсутствие законодательно урегулированного механизма, позволяющего осуществлять защиту прав дистанционных работников с помощью профсоюзов и их участие в коллективных переговорах, а также в разрешении коллективных трудовых споров¹⁷³.

Иногда можно встретить суждение о том, что высокооплачиваемые дистанционные работники не будут пользоваться нормами трудового законодательства в части механизмов защиты их коллективных прав, поскольку работодатели ценят таких работников и стараются урегулировать любые возможные конфликты добровольным путем.

Отметим, что такие суждения справедливы в отношении очень узкой категории работников, как правило, относящихся к руководящему составу организаций (топ-менеджеры и т.д.). Нам более близка позиция Н. В. Закалюжной, которая указывает, что незаинтересованность дистанционных работников в коллективной защите своих прав не может влиять на абстрактную возможность иметь и реализовывать соответствующее право¹⁷⁴.

К. В. Нуштайкина указывает, что дистанционные работники физически не включаются в трудовой коллектив, но могли бы принимать участие в общих собраниях трудового коллектива с помощью информационно-коммуникационных технологий¹⁷⁵.

Как указывает К. С. Тишкевич, в зарубежных странах уже распространена практика заключения социально-партнерских соглашений, касающихся профессиональных последствий перехода на цифровые технологии, правового статуса работников цифровых платформ, защиты индивидуальных и коллективных трудовых прав, использования новых информационных технологий для защиты частной жизни работников (Италия, Испания)¹⁷⁶.

Некоторые авторы видят