Т. А. Шмарева, А. И. Шмарев

Адвокат в уголовном судопроизводстве России

Учебное пособие

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 347.965(470+571)(075.8)

ББК 67.75(2Рос)я73

Ш71

Авторы:
Шмарева Т. А., кандидат юридических наук, доцент кафедры уголовного процесса и правоохранительной деятельности Удмуртского государственного университета;
Шмарев А. И., кандидат юридических наук, доцент кафедры уголовного процесса и правоохранительной деятельности Удмуртского государственного университета.

Рецензенты:
Сегал О. А., кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры гражданского права Удмуртского государственного университета;
Коржев С. В., кандидат юридических наук, прокурор отдела по надзору за производством дознания и оперативно-розыскной деятельностью прокуратуры Удмуртской Республики, советник юстиции.

В учебном пособии авторы рассматривают правовые нормы, определяющие порядок участия адвоката в уголовном судопроизводстве.

Законодательство приведено по состоянию на 12 мая 2021 г.

Книга предназначена для студентов (слушателей, курсантов), преподавателей высших и средних юридических учебных заведений, практических работников, лиц, участвующих в судопроизводстве в том или ином качестве. Будет интересна широкому кругу читателей.

УДК 347.965(470+571)(075.8)

ББК 67.75(2Рос)я73

© Шмарева Т. А., Шмарев А. И., 2021

© ООО «Проспект», 2021

ВВЕДЕНИЕ

Право граждан на получение квалифицированной юридической помощи гарантирует Конституция Российской Федерации¹. Деятельность в первую очередь именно адвокатуры способствует реализации этого права. Несмотря на то, что государство определяет порядок осуществления адвокатской деятельности, адвокатура является самостоятельной относительно государства.

Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»² (далее — закон или закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»), определяющий правовой статус адвоката и порядок осуществления адвокатской деятельности в России в настоящее время, принят 31.05.2002 и вступил в силу 1 июля того же года. Таким образом законодатель сделал очередной шаг на пути развития адвокатуры — важного института гражданского общества.

Помимо Конституции Российской Федерации и закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», процессуальный статус адвоката, его права и обязанности, а также ответственность в том или ином виде судопроизводства определяются соответствующими нормативно-правовыми актами³.

В этом учебном пособии дается понятие адвоката и адвокатской деятельности, описывается история развития адвокатуры, анализируются права, обязанности и ответственность адвоката в общем и применительно к соответствующей отрасли процессуального права, в зависимости от той функции, которую он выполняет в процессе.

Учебное пособие может использоваться в процессе преподавания и изучения таких дисциплин, как «Конституционное право», «Уголовный процесс», «Адвокатура» и «Правоохранительные органы» и др.

Глава 1.
ИСТОРИЯ РАЗВИТИЯ АДВОКАТУРЫ В РОССИИ. СОВРЕМЕННАЯ АДВОКАТУРА И АДВОКАТСКАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ: ПОНЯТИЕ И ЗАДАЧИ

§ 1. История развития адвокатуры в России

Адвокатура — это профессиональное сообщество адвокатов, юристов, оказывающих профессиональную правовую помощь посредством консультаций, защиты обвиняемого на суде и т.д⁴. В обыденном русском языке слово «адвокат» может означать человека, выступающего в защиту кого-либо, чего-либо (защитника)⁵.

Еще римская община обеспечивала своих членов защитниками, когда они представали перед судом равных себе. В последующие исторические эпохи ни одно общество или государство не могло обойтись без адвокатуры. В различных странах и в разное время ее роль и место различались.

В России до середины 60-х годов XIX века действовали стряпчие, ходатаи, заступники, поверенные, выполнявшие функции судебного представительства и защиты. Свод законов Российской империи очень скупо регламентировал институт судебного представительства, оно было свободной профессией и допускалось по гражданским и уголовным делам как исключение⁶. Стряпчие, выполнявшие роль адвокатов в России до судебных реформ, оставили о себе весьма неблагоприятные воспоминания. Они находились в полной зависимости от судей и не имели практически никаких прав⁷.

В ходе судебной реформы 1864 года в России были учреждены присяжная и частная адвокатура. К дореволюционному периоду относятся классические образцы осуществления защиты в уголовном процессе. В это время осуществляли правозаступническую деятельность В. Д. Спасович, Ф. Н. Плевако и другие известные деятели.

Декретом Совнаркома от 24.11.1917 № 1 адвокатура упразднялась. Возродилась она лишь 22.05.1922, когда III сессия Всероссийского исполнительного комитета IX созыва утвердила «Положение об адвокатуре». Советская адвокатура допускала участие адвокатов лишь при рассмотрении уголовных и гражданских дел в судах первой и кассационной инстанции⁸.

Со временем статус адвокатов в судопроизводстве менялся, расширялись их процессуальные права, что соответствовало демократическим тенденциям развития и совершенствования уголовного процесса.

К сожалению, действовавшие Закон СССР от 30.11.1979 № 1165-Х «Об адвокатуре СССР»⁹ и Закон РСФСР от 20.11.1980 «Об утверждении Положения об адвокатуре РСФСР»¹⁰, а также иные нормативно-правовые акты об адвокатуре¹¹, перестали соответствовать принятой Конституции Российской Федерации, в связи с чем разработан и принят закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации».

§ 2. Понятие и задачи адвокатуры и адвокатской деятельности в Российской Федерации

Ранее в книге отмечалось, что Конституция Российской Федерации является для граждан гарантом права на квалифицированную юридическую помощь. Закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» вместе с нормативно-правовыми актами, принятыми в развитие конституционных положений и закона, в свою очередь направлены на реализацию этого права.

Закон в статье 1 определил адвокатскую деятельность как квалифицированную юридическую помощь, оказываемую лицами, получившими статус адвоката в соответствии с законом, доверителям в целях защиты их прав, свобод и интересов, а также обеспечения доступа к правосудию; она не является предпринимательской.

Юридическая помощь, которая оказывается иными лицами, не является адвокатской деятельностью и не регулируется указанным законом. Проблемы, связанные с оказанием юридической помощи лицами, не являющимися адвокатами, будут описаны ниже.

Как отмечают авторы учебника «Адвокатская деятельность и адвокатура в России», «адвокатская деятельность включает в себя следующие составляющие: 1) наличие квалифицированной юридической помощи; 2) квалифицированная юридическая помощь должна оказываться на профессиональной основе; 3) квалифицированная юридическая помощь оказывается исключительно лицами, получившими статус адвоката в порядке, установленном Законом об адвокатуре; 4) квалифицированная юридическая помощь предоставляется физическим и юридическим лицам; 5) квалифицированная юридическая помощь предоставляется в целях защиты их прав, свобод и интересов; 6) адвокатская деятельность направлена на обеспечение доступа к правосудию»¹².

Исходя из содержания перечисленных определений адвокатской деятельности, приходим к выводу о том, что адвокат — это лицо, получившее этот статус в порядке, определенном федеральным законом, которое на профессиональной основе оказывает квалифицированную юридическую помощь.

Профессиональное сообщество адвокатов именуется адвокатурой.

По смыслу, выраженному в статье 2 закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», адвокат — это независимый профессиональный советник по правовым вопросам. Адвокат не может работать по трудовому договору, за исключением возможности заниматься научной, преподавательской и иной творческой деятельностью, а также он не вправе занимать государственные должности Российской Федерации, государственные должности субъектов Российской Федерации, должности государственной службы и муниципальные должности.

Оказывая юридическую помощь, как следует из части 2 этой же статьи закона, адвокат дает устные и письменные консультации и справки по правовым вопросам; составляет документы правового характера; представляет интересы доверителя в конституционном, уголовном, административном, гражданском и арбитражном судопроизводстве; участвует в качестве защитника доверителя в уголовном процессе и производстве по делам об административных правонарушениях и так далее. Адвокат вправе оказывать юридическую помощь, не запрещенную федеральным законом.

Порядок получения статуса адвоката определяется главой 3 закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». В соответствии с ней лицу, которое претендует на получение статуса адвоката, необходимо иметь высшее юридическое образование либо ученую степень по юридической специальности. Закон перечисляет категории граждан, которые не смогут получить статус адвоката. К примеру, не сможет стать адвокатом лицо, которое суд признал недееспособным или ограниченно дееспособным, а также которое имеет неснятую или непогашенную судимость за умышленно совершенное преступление. К тому же претендент также должен иметь стаж работы по юридической специальности не менее двух лет либо пройти стажировку в адвокатском образовании в порядке и в сроки, установленные законом. Тогда, когда для претендента юридическое образование является первым, стаж исчисляется с момента его получения. Закон перечисляет должности, работа на которых включается в стаж, необходимый для получения статуса адвоката. К ним относятся, например, работа на должности судьи, нотариуса и тому подобные (статья 9 закона).

Все необходимые документы претендент сдает в квалификационную комиссию адвокатской палаты субъекта Российской Федерации. Достоверность представленных сведений при необходимости может проверить в течение двух месяцев квалификационная комиссия. Затем она решает вопрос допускать претендента к сдаче квалификационного экзамена или нет. Комиссия может отказать в допуске к сдаче экзамена только по тем основаниям, которые указаны в законе. Такое решение лицо может оспорить в суде (статья 10 закона).

Экзамен состоит из двух частей — письменной и устной. В письменной форме кандидаты отвечают на вопросы (проходят тестирование), а в устной форме участвуют в собеседовании. Пересдать экзамен в случае получения неудовлетворительной оценки возможно не раньше, чем через год (статья 11 закона).

После того, как претендент успешно сдал экзамен, квалификационная комиссия принимает решение о присвоении ему статуса адвоката, вступающее в силу с момента принятия присяги, с которого адвокат считается членом адвокатской палаты. Решение присвоить статус адвоката или отказать в его присвоении комиссия принимает в течение трех месяцев со дня обращения претендента с заявлением. Если после успешной сдачи экзамена обнаружились обстоятельства, исключающие допуск к экзамену, то комиссия отказывает в присвоении статуса. Данное решение лицо может обжаловать в суд. Территориальный орган юстиции¹³ в течение месяца вносит сведения об адвокате в региональный реестр и выдает ему удостоверение. Действие статуса адвоката не имеет каких-либо сроков и не ограничено достижением какого-либо возраста (статьи 12–14 закона).

Из статьи 15 закона явствует, что адвокат может быть членом только одного адвокатского образования и только одной адвокатской палаты, состоять только в одном региональном реестре. Адвокат обязан уведомить совет адвокатской платы о выбранной им форме адвокатского образования в течение трех месяцев с момента присвоения ему статуса, либо изменения членства, либо возобновления статуса.

Если же адвокат пожелает сменить членство в одной адвокатской палаты на членство в другой, то он обращается с заявлением в совет той палаты, из которой хочет выйти. Последний в десятидневный срок уведомляет об этом территориальный орган юстиции в том случае, если адвокат не имеет задолженность по отчислениям в адвокатскую палату. В дальнейшем адвокат сдает свое удостоверение в территориальный орган юстиции, где ему выдают документ, подтверждающий статус адвоката, и указывают в нем период времени о нахождении адвоката в региональном реестре. После этого в течение месяца адвокат уведомляет совет другой адвокатской палаты, членом которой он хочет стать. В свою очередь этот совет в течение месяца проверяет данные об адвокате и принимает решение о включении его в члены адвокатской палаты, о чем в течение 10 дней извещает адвоката и территориальный орган юстиции, который в течение месяца вносит сведения региональный реестр и выдает адвокату удостоверение.

В случаях, перечисленных в статье 16 закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», статус адвоката может быть приостановлен. Для этого необходимо обращение адвоката с личным заявлением о приостановлении статуса адвоката по личным обстоятельствам или иным образом поступившие в совет адвокатской палаты сведения: об избрании (назначении) адвоката на должность в орган государственной власти или орган местного самоуправления; о неспособности адвоката более шести месяцев исполнять свои профессиональные обязанности; о призыве адвоката на военную службу; о признание адвоката безвестно отсутствующим. Наряду с этим, суд, применяющий к адвокату принудительные меры медицинского характера, вправе решить вопрос о приостановлении его статуса. Решение о приостановлении или возобновлении статуса адвоката принимает совет той адвокатской палаты, где адвокат состоит в региональном реестре, о чем в течение 10 дней уведомляет в письменной форме территориальный орган юстиции, а тот уже, в свою очередь, в 10-дневный срок вносит сведения об этом в реестр.

После приостановления статуса адвокат не может осуществлять адвокатскую деятельность, занимать выборные должности в адвокатуре. На него не распространяются гарантии, установленные законом, за исключением непривлечения к какой-либо ответственности за высказанное им мнение при осуществлении адвокатской деятельности.

Решения совета адвокатской палаты о приостановлении статуса адвоката или об отказе в его возобновлении могут обжаловаться в суд.

Статья 17 закона содержит основания прекращения статуса адвоката тем советом адвокатской палаты, где он состоял в региональном реестре.

К числу безусловных оснований для прекращения статуса адвоката закон отнес: личную просьбу адвоката, выраженную в заявлении; признание судом адвоката виновным в умышленно совершенном преступлении, либо ограниченно дееспособным, либо недееспособным, либо умершим (при этом решение суда должно быть вступившим в законную силу); смерть адвоката; осуществление адвокатской деятельности или занятия выборных должностей в адвокатуре в период времени, когда статус адвоката приостановлен.

По заключению квалификационной комиссии, как указано в той же статье закона, совет адвокатской палаты может прекратить статус адвоката, если он: не исполняет или ненадлежаще исполняет перед доверителем свои обязанности, а также решения органов адвокатской палаты; нарушил нормы кодекса профессиональной этики адвоката; незаконно использовал и (или) разгласил сведения, связанные с оказанием помощи доверителю, или систематически нарушал требования, установленные законом, к адвокатскому запросу; предоставил в качестве претендента в квалификационную комиссию недостоверные сведения; на протяжении четырех месяцев не сообщил в адвокатскую палату об избрании формы адвокатского образования.

За осуществление адвокатской деятельности лицом, адвокатский статус которого прекращен, а также занятие выборных должностей в адвокатуре установлена ответственность. Кроме этого, такое лицо не может быть представителем в суде в случаях, установленных законом, за исключением участия в качестве законного представителя.

Решение о прекращении статуса возможно обжаловать в суд или в Федеральную палату адвокатов. Кроме этого, в 10-дневный срок совет доводит его до сведения лица, в отношении которого оно принято, и до территориального органа юстиции, который вносит сведения в региональный реестр.

Из изложенного усматривается, что закон предъявляет серьезные требования к образованию и опыту работы лиц, претендующих на получение статуса адвоката. В случае неисполнения обязанностей перед доверителем адвокат может быть привлечен к дисциплинарной ответственности, в том числе его статус адвоката может быть прекращен.

Обратим внимание на то, что деятельность иных лиц, оказывающих юридическую помощь (индивидуальных предпринимателей, юридических лиц, оказывающих соответствующие услуги), регулируется весьма слабо. Действующее законодательство не везде устанавливает требования к образованию представителей, их стажу, последствия неисполнения обязательств по договору (кроме общих, предусмотренных нормами гражданского права).

Очевидно, этими соображениями руководствовался законодатель, определивший, что в большинстве случаев в уголовном процессе защитником подозреваемого, обвиняемого в большинстве случаев может быть только адвокат, в противном случае можно говорить о нарушении права на защиту.

Именно поэтому в соответствии со статьей 2 закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» представителями организаций, органов государственной власти или местного самоуправления в гражданском и административном судопроизводстве помимо адвокатов могут выступать только работники, состоящие в штате этих организаций и органов государственной власти или местного самоуправления, если иное не установлено федеральным законом.

Возможности по оказанию юридической помощи, например, работниками органов государственной власти, нотариусами и так далее, в отличие от возможностей адвоката, ограничены пределами их полномочий.

Анализ положений закона приводит к бесспорному выводу о том, что вся адвокатская деятельность направлена на реализацию конституционного права граждан на квалифицированную юридическую помощь¹⁴.

Глава 2.
ПРАВОВОЙ СТАТУС АДВОКАТА

§ 1. Права адвоката

Правовой статус адвоката определяется его правами, обязанностями и ответственностью. Закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» перечисляет общие права, обязанности и ответственность адвоката. Процессуальное законодательство определяет права, обязанности и ответственность адвоката в зависимости от его положения в процессе. Так, в уголовном процессе он может быть защитником, представителем потерпевшего, гражданского истца или ответчика, а также «адвокатом свидетеля», который не является, с точки зрения законодателя, ни защитником, ни представителем, хотя пункт 6 части 4 статьи 56 и часть 5 статьи 189 УПК Российской Федерации¹⁵ отсылают к части 2 статьи 53 этого же кодекса, которая содержит перечень полномочий защитника подозреваемого, обвиняемого.

Итак, глава 2 закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» определяет права и обязанности адвоката. По смыслу пункта 3 статьи 6 этого закона адвокат вправе:

1) собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе путем направления запросов и получения соответствующих документов от органов государственной власти или местного самоуправления, различных организаций в порядке, предусмотренном законом;

2) производить опрос давших на это согласие лиц, возможно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь;

3) собирать и представлять в порядке, установленном законами Российской Федерации, материалы, которые в дальнейшем могут быть признаны доказательствами по делу;

4) привлекать на договорной основе лиц, обладающих специальными познаниями, для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи;

5) иметь свидания со своим доверителем наедине, конфиденциально (в том числе, во время нахождения его под стражей), при этом количество и продолжительность свиданий не ограничиваются;

6) сохранять, используя технические средства, информацию, содержащуюся в материалах дела, по которому адвокат оказывает юридическую помощь, обеспечивая при этом сохранение охраняемой законом тайны;

7) совершать иные действия, не противоречащие законодательству Российской Федерации.

Кодекс профессиональной этики адвоката¹⁶ (далее КПЭА) добавляет к этому право адвоката на получение вознаграждения (гонорара) (статья 16 КПЭА). Гонорар определяется соглашением сторон. На размер гонорара влияют объем и сложность работы, возможные временные затраты, опыт и квалификация адвоката, сроки, степень срочности выполнения работы и иные обстоятельства. Оплата услуг адвоката может осуществляться и путем внесения авансовых платежей, расчеты могут производиться наличным и безналичным способом.

Адвокат вправе включать в соглашение об оказании юридической помощи условия, в соответствии с которыми выплата вознаграждения ставится в зависимость от результата работы по делу (так называемый «гонорар успеха»), кроме уголовных дел и дел об административном правонарушении; может принимать оплату юридической помощи по соглашению от третьих лиц (доверитель должен об этом знать); вправе с согласия доверителя делить гонорар с лицами, привлекаемыми для оказания юридической помощи; не вправе принимать от доверителя какое-либо имущество «в залог» в целях обеспечения выполнения условий соглашения о гонораре.

КПЭА содержит правила распоряжения денежными средствами доверителя:

– средства доверителя всегда должны находиться в банке или в какой-либо другой организации, позволяющей осуществлять контроль за проводимыми операциями, за исключением