М. А. Егорова

Антимонопольное регулирование в условиях цифровизации

Современные вызовы доверию между бизнесом, обществом и властью

Монография

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 346.546

ББК 67.404

Е30

Автор:

Егорова М. А., профессор кафедры конкурентного права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), сопрезидент Международного союза юристов и экономистов Франции, Председатель комиссии по международным делам и научному сотрудничеству и директор Международного научно-образовательного центра сравнительного правоведения Московского регионального отделения Ассоциации юристов России, эксперт РАН, доктор юридических наук, профессор.

Рецензенты:

Попондопуло В. Ф., заведующий кафедрой коммерческого права Санкт-Петербургского государственного университета, доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки Российской Федерации;

Сушкевич А. Г., директор департамента антимонопольного регулирования Евразийской экономической комиссии, кандидат экономических наук, заслуженный экономист Российской Федерации.

В работе проводится комплексный анализ развития практик, предпринимаемых участниками товарных рынков в условиях цифровизации через призму тех решений, которые антимонопольные регуляторы как России, так и зарубежных стран принимают для борьбы с антиконкурентными практиками, реализуемыми участниками товарных рынков. Монография содержит обзор практик, применяемых компаниями при исполнении сделок экономической концентрации, совершении актов недобросовестной конкуренции и проведении конкурентной разведки, заключении и реализации различных видов антиконкурентных соглашений и использовании при исполнении таких соглашений цифровых технологий. Рассмотрены особенности деятельности цифровых платформ как особых участников товарных рынков, использующих big-data, включение в конкурентные отношения применение систем искусственного интеллекта, в том числе вопросы их субъектности в конкурентном процессе. Отдельно автор уделяет внимание проблематике доверия на конкурентном рынке, рассматривая недобросовестную конкуренцию через злоупотребление доверием, указывая, что доверие как между участниками товарных рынков, так и к праву является ключом к развитию антимонопольного регулирования в современном цифровом обществе.

Монография подготовлена к десятилетию образования кафедры конкурентного права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА).

Законодательство приведено по состоянию на 27 апреля 2023 г.

Для студентов, магистрантов, аспирантов и преподавателей юридических вузов и юридических факультетов.

Автор выражает благодарность ректору Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) Виктору Владимировичу Блажееву, проректору по научно-исследовательской деятельности Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) Владимиру Николаевичу Синюкову и заведующему кафедрой конкурентного права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) Сергею Анатольевичу Пузыревскому за научную и организационную поддержку.

УДК 346.546

ББК 67.404

© Егорова М. А., 2023

© ООО «Проспект», 2023

ВВЕДЕНИЕ

Необходимость обращения к передовому мировому опыту правового регулирования отношений в области защиты конкуренции обусловлена тенденцией цифровизации экономики — четвертой промышленной революцией, которая несет целый комплекс перемен¹. Цифровая экономика представлена основанными на цифровых технологиях рынках, значительно упрощающих торговлю товарами. В странах трансформирующейся экономики необходимо формирование режима конкуренции, что гораздо труднее по сравнению с задачами по его совершенствованию. Развитие цифровизации и создание цифровой экономики на государственном уровне сопряжено с решением ряда фундаментальных задач в юридической науке с целью формирования новой регуляторной правовой среды, в полном объеме обеспечивающей благоприятный правовой режим для возникновения и развития современных технологий, а также для осуществления экономической деятельности, связанной с их использованием.

Современный этап промышленной революции сопровождается стремительным ростом неравенства, которое в контексте цифровизации превращается в цифровое неравенство, определяющее реальное распределение социально-экономических благ в цифровую эпоху. В монографии рассмотрены основные проблемы цифровизации в сфере антимонопольного регулирования, в частности необходимость определения терминологии «сетевой эффект», «цифровая платформа» и т. п., установление повышенной ответственности за монополию в сферах, являющихся важными с социальной точки зрения. В современном российском законодательстве сформулированы условия, при которых конкуренция может возникнуть и существовать: на рынке действуют независимые поставщики достаточного количества товаров; на рынке присутствует достаточное количество независимых покупателей товаров; поставщики и потребители не прибегают к соглашениям, ограничивающим конкуренцию; на рынке существует свободный доступ к сырью, капиталам и другим хозяйственным ресурсам².

Правоприменительная практика и обращение к мировому опыту антимонопольного регулирования показали, что, учитывая особую значимость защиты конкуренции на современном этапе развития экономики, существует объективная необходимость в совершенствовании правового регулирования отношений по защите конкуренции³. В книге автор доказывает, что цифровизация способствует глобализации монополий, а также рассматривает вопрос о необходимости создания надлежащей правовой базы для цифровизации антимонопольного законодательства и определение правил борьбы с доминированием цифровых платформ. Важным представляется включение знаний в сферу антимонопольного регулирования, то есть результатов интеллектуальной деятельности.

В Российской Федерации совершенствование антимонопольного законодательства в связи с широким развитием информационно-коммуникационных технологий сосредоточено в рамках «пятого» антимонопольного пакета. В монографии обращается внимание, что многие категории цифровой экономики не оформлены в правовые рамки, в частности понятие «большие данные». Вместе с тем большие данные становятся ресурсом злоупотреблений, создавая предпосылки нарушения антимонопольного законодательства.

В монографии исследуемые проблемы определения правосубъектности систем искусственного интеллекта актуальны, с одной стороны, в свете широкого распространения цифровых технологий в разных сферах экономики, с другой — неоднородностью юридических подходов к закреплению правового статуса юнитов искусственного интеллекта. В книге, с позиции юридической интерпретации искусственного интеллекта, рассматриваются такие базовые вопросы, как: стратегическая роль технологий искусственного интеллекта для социально-экономического развития; пределы регулирования технологий ИИ; юридическая ответственность производителей и пользователей ИИ; формы правосубъектности ИИ. Изучен опыт зарубежных стран, Европейского союза в гражданско-правовом регулировании искусственного интеллекта, робототехники, а также научные мнения относительно правосубъектности ИИ. Обозначается проблема предоставления правосубъектности определенным классам систем ИИ и, соответственно, особого правового статуса. Обобщены формирующиеся подходы в мировой практике к наделению искусственного интеллекта правосубъектностью, в результате которого выявлено, что искусственный интеллект рассматривается как объект права, субъект права (физическое лицо), юридическое лицо и электронное лицо или агент. Анализ российского и европейского законодательства позволил сделать выводы о том, что в начальной стадии формирования базы регулирования технологий искусственного интеллекта необходимо ориентироваться на действующие нормы гражданского законодательства, в частности определения правосубъектности и юридической ответственности.

В монографии рассматривается вопрос выявления и расследования ценовых картелей на продовольственных рынках с участием торговых сетей для целей формулирования базовых подходов, необходимых к применению в таких расследованиях, количество которых растет. Автором дается классификация антиконкурентных сговоров, которые вероятнее всего могут иметь место в отношениях между торговыми сетями, а также анализируются антиконкурентные практики, которые могут быть реализованы торговыми сетями при участии в классических ценовых картелях, а также картелей, направленных на раздел товарного рынка по географическому признаку. Также автором подробно анализируются подходы определения границ товарного рынка при рассмотрении подобных дел. Проводится сравнительный анализ между сложившимся подходом при определении границ товарного рынка при рассмотрении антимонопольных дел в отношении сговоров между торговыми сетями и подходом, сложившимся при расследованиях антиконкурентных действий торговых сетей при взаимодействии с их поставщиками. Автор обосновывает, почему более справедливым и отвечающим принципу non bis in idem является подход, применяемый при расследованиях сговоров на товарных рынках присутствия торговых сетей. В монографии анализируется фактически применяемый в антимонопольных делах подход к анализу справедливости цены на товар. Представляется, что в антимонопольных расследованиях в отношении сговоров между торговыми сетями и их поставщиками анализ должен отличаться большей глубиной для целей выявления, на каком технологическом цикле производства и реализации товара происходит необоснованное завышение цены и причин такого завышения.

В монографии рассматривается соотношение права интеллектуальной собственности и антимонопольного регулирования в Российской Федерации. Отмечается недостаточность контроля со стороны антимонопольных органов в сфере интеллектуальных прав, что объясняется положениями Федерального закона «О защите конкуренции». Анализ законодательства и судебной практики показывает, что обладание технологиями (результатами интеллектуального труда), широко использующееся в современной жизни общества, может существенно ограничивать конкуренцию, диктовать потребителям то или иное поведение. Поэтому законодательство в сфере защиты конкуренции нуждается в реформировании с учетом баланса интересов государства, граждан и субъектов экономической деятельности.

Глобальные экономические вызовы определяют новые цели и задачи совершенствования организационно-правовых мер обеспечения, защиты и развития конкуренции. В монографии подробно исследованы вопросы информационных технологий и монополизации рынка, выявлены факторы рыночной власти цифровых гигантов и необходимость их антимонопольного регулирования. Рассмотрена практика антимонопольных дел, рассмотренных ФАС России в отношении «цифровых платформ». Обобщен некоторый зарубежный опыт антимонопольного контроля в условиях цифровой экономики. Акцентируется внимание на проблеме антимонопольного регулирования интеллектуальной собственности, в том числе при передаче технологий.

Также автор рассматривает особенности контроля за экономической концентрацией на цифровых рынках, анализируя проблемы, с которыми сталкиваются и потенциально могут столкнуться антимонопольные регуляторы при оценке таких сделок и производимого такими сделками эффекта на рынки. Автор анализирует предлагаемые «пятым антимонопольным пакетом» новые метрики для оценки сделок экономической концентрации, такие как цена сделки и сетевые эффекты, для оценки рыночного положения участников сделок на цифровых рынках и оценки их перспективного влияния на состояние товарных рынков, через призму отечественной судебной практики по спорам участников товарных рынков с ФАС России относительно совершенных такими участниками сделок, а также практики антимонопольного регулятора по оценке состояния цифровых товарных рынков в России.

Большое значение в условиях всеобъемлющей цифровизации приобретает доверие между частными хозяйствующими субъектами, реализующими свои товары на товарных рынках, обществом (в том числе и потребителями их товаров) и государством в силу увеличения скорости совершения сделок и принятия решений, что приводит к уменьшению количества времени на проверку достоверности информации, предоставляемого бизнесом обществу и потребителям. Возрастает значимость репутации и в условиях современной, в том числе российской экономики для ряда участников товарных рынков. Возросший кредит доверия является не способом развития и масштабирования собственного бизнеса, а способом увеличить свой доход в относительно краткий промежуток времени за счет злоупотребления доверием. Автор рассматривает такой способ ведения дел как способ недобросовестной конкуренции через призму различных форм недобросовестной конкуренции.

Бурное развитие цифровой экономики, проявляющееся не только в появлении популярных облегчающих жизнь рядовому потребителю сервисов, но и в появлении в арсенале участников обычных товарных рынков цифровых средств, позволяющих отслеживать ценовое и неценовое рыночное поведение их конкурентов и партнеров. Благодаря таким средствам участники государственных закупок, акторы классических товарных рынков (например, ортопедических изделий, кормов для животных и т. д.) реализуют антиконкурентные сговоры, увеличивая собственный доход. Распространение практики использования таких средств и рост цифровых рынков обуславливает необходимость расширения практики применения антимонопольных профилактических мер. Автор рассматривает профилактику правонарушений, в том числе и антимонопольных, как правовую категорию применительно к любым товарным рынкам, в том числе и цифровым. В монографии предлагается совершенствование технологической системы проведения государственных закупок за счет увеличения степени стандартизации закупочных процессов и внедрения в единую информационную систему в сфере закупок дополнительных фильтров и опций для взаимодействия участников и организаторов закупок. Также автор рассматривает комбинацию таких профилактических мер, как антимонопольный комплаенс, мониторинг и условия функционирования цифровых платформ, сочетающих в себе правила доступа к услугам платформы и правила осуществления платформой работы с конкурирующими и вертикальными по отношению к платформе акторами рынков.

Глава 1. АНТИМОНОПОЛЬНОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ В УСЛОВИЯХ ЦИФРОВИЗАЦИИ ЭКОНОМИКИ

1.1. Конкуренция и антимонопольное регулирование в современных условиях

Цифровые технологии прочно вошли в нашу жизнь: это касается и экономики, и социума, и жизни каждого конкретного человека. Одной из основных стратегических задач развития Российской Федерации в соответствии с Указом Президента РФ от 07.05.2018 № 204⁴ является ускорение технологического развития Российской Федерации и обеспечение ускоренного внедрения цифровых технологий в экономике и социальной сфере страны. Цифровые технологии выступают объектом цифровых правоотношений. По справедливому замечанию А.А. Карцхия, «цифровые технологии в совокупности с усовершенствованной аналитикой данных процессов служат технологическими драйверами цифровых инноваций, определяющих революционные трансформации современного мира, определяют вектор основного технологического, экономического и социального развития в современную эпоху»⁵.

Если раньше уровень жизни, обеспеченности и возможности быть на «вершине экономической пирамиды» определялся доступом к материальным ресурсам, к средствам производства благ, то теперь ключевую роль приобретает доступ к знаниям и технологиям. Цифровые технологии создают новую реальность, а также новый способ производства, что сможет в будущем сформировать условия для перехода к новой общественно-экономической формации, что будет предполагать цифровизацию общественных отношений и права⁶.

В настоящее время в каждой технологической сфере главенствуют две-три больших компании, но не более того. Достаточно вспомнить о поисковых системах, социальных сетях, антивирусном программном обеспечении и т. п. То есть монополия является на сегодняшний день «нормальным» состоянием цифровой экономики, а концентрация капитала в одних руках только увеличивается.

При этом право сталкивается с абсолютно новыми явлениями, которые не могут регулироваться законодательством, вырабатывавшимся для регламентации абсолютно других отношений. Например, ценообразование сейчас мало зависит от фактически понесенных затрат. Интеллектуальный труд не имеет базовой материальной составляющей, отталкиваясь от которой возможно определить стоимость. Поэтому доходы цифровых платформ непропорционально высоки по отношению к затрачиваемому труду и инвестициям⁷.

При этом цена на «продукт» не обязательно должна быть высокой, она может стремиться к нулю, тем не менее обеспечивая преимущества. Ни с точки зрения прибыли, ни с точки зрения социального обеспечения нет никаких причин, по которым цены, взимаемые с пользователей, отражают соответствующие затраты на предоставление им услуг. Сторона, которая является наиболее «ценной», будет «субсидироваться». Например, доступ к цифровой платформе может быть бесплатным, что привлечет больше пользователей, соответственно, платформа сможет привлечь больше рекламодателей.

Может наблюдаться и диаметрально противоположная ситуация, когда, например, студент не может иметь доступа к научной базе из-за высокой стоимости. То есть монополизируются знания.

Широкую огласку не так давно получила ситуация, при которой компьютерная операционная система поддерживала только одну антивирусную программу. Потребитель был поставлен перед выбором: либо покупай именно этот товар, либо останься без защиты данных.

Большой проблемой является то, что цифровизация способствует глобализации монополий. Таким глобальным пространством является сеть «Интернет». Монополии стремятся к извлечению прибыли, искусственно ограничивая конкуренцию. При этом, используя искусственный интеллект (например, создание таргетированной рекламы), монополии могут ссылаться на то, что искусственный интеллект использует автономный сценарий, не зависящий от воли человека, например для оптимизации ценообразования⁸. В этой связи особенно остро встает вопрос об ответственности за действия искусственного интеллекта, который также до сих пор не урегулирован. Хотя в Указе Президента РФ от 10 октября 2019 г. № 490 «О развитии искусственного интеллекта в Российской Федерации» подчеркивается, что развитие технологий искусственного интеллекта не должно ограничивать конкуренцию, а наоборот, стимулировать ее.

Очевидно, что в условиях глобализации все сложнее становится контролировать и осуществлять мониторинг соблюдения требований антимонопольного законодательства.

Именно поэтому в настоящее время широко обсуждается надлежащая правовая база для цифровизации антимонопольного законодательства. Возникает вопрос: нуждается ли законодательство в полной переработке или необходимо устанавливать специальные режимы регулирования? Представляется, что на этот вопрос нет и не может быть верного ответа, но необходимо осознанно подходить к данной теме в связи с конкретными проблемами на практике.

Законодательное регулирование основано на типичных конфликтах интересов, которые часто возникали в прошлом. Цифровизация коренным образом изменила информационную основу нашей экономики, а также динамику рынков и конкуренции. Для формирования режимов правового регулирования различных групп экономических отношений, складывающихся на различных рынках, необходимо учитывать принцип экономического детерминизма, согласно которому экономические отношения имеют приоритет над общественными, а последние должны следовать экономическим потребностям общества, таким образом, необходима такая организация общественных отношений со стороны права, которая могла бы, с одной стороны, оптимально удовлетворить экономические потребности участников рынка, а с другой стороны, обеспечить максимальную защиту их хозяйственных и имущественных интересов. Право, обеспеченное силой государственного принуждения, в данном случае исполняет регулирующую и гарантирующую функцию. Поэтому действующие правовые режимы не могут дать надлежащих результатов в тех случаях, когда баланс интересов существенно меняется. С другой стороны, антимонопольное законодательство было разработано таким образом, чтобы реагировать на постоянно меняющиеся рыночные условия и учитывать специфику различных рынков. Возникающая в результате гибкость является особой силой антимонопольного законодательства с его открытыми и общими правилами и позволяет обратить особое внимание на новые явления цифровой эпохи и новые позиции власти.

Тем не менее у этой сильной стороны законодательства о конкуренции — его специфики в конкретных случаях — есть и обратная сторона. Определение соответствующих конкурентных сил в каждом конкретном случае требует много времени и затрат, его реализация, как правило, представляет собой сложный процесс.

Видится, что этот сложный процесс и научная дискуссия приведут к лучшему пониманию многих характерных особенностей цифровой экономики. Расширенные знания помогут скорректировать общие нормы антимонопольного законодательства, послужат основой для разработки политики в области конкуренции. Такие корректировки могут привести к изменению границ между различными правовыми режимами.

Антимонопольное законодательство не успевает за изменениями в сфере цифровизации экономики, в связи с чем ФАС России вынуждена разрабатывать и применять новые меры антимонопольного реагирования в целях пресечения нарушений, включая неправомерное использование ценовых алгоритмов, и оценивать глобальные сделки экономической концентрации, фактически до момента закрепления таких мер на законодательном уровне.

Основными препятствиями регулирования монополий в цифровой экономике являются:

1) многосторонность цифровых рынков;

2) большое количество серверов на цифровой платформе;

3) экспоненциальный рост выручки и прибыли цифровых гигантов;

4) сложность оценки рыночной власти посредством качественных и количественных показателей;

5) сложность определения границ рынка;

6) использование ценовых алгоритмов в картельном сговоре.

Практика антимонопольных расследований ФАС России за последние несколько лет свидетельствует о росте дел, связанных с рынками информационных технологий и попытками монополизации рынка.

Таким образом, учитывая современные реалии, российское антимонопольное законодательство требует более жесткого подхода при регулировании и оценке действий цифровых платформ, в противном случае рыночная власть на большинстве рынков услуг будет сосредоточена в руках нескольких компаний.

Обсуждение «пятого антимонопольного пакета» в России началось в 2018 году. Импульсом к изменению российского антимонопольного законодательства послужило утверждение Национальной программы «Цифровая экономика Российской Федерации», а затем и аналогичного национального проекта, а также мировые тренды цифровизации и активной повестки трансформации законодательства для условий цифровой экономики в разных юрисдикциях, прежде всего в Евросоюзе и странах ОЭСР. Специалисты в области конкурентного права отмечают, что при оценке экономической концентрации рынков с высокой инновационной составляющей следует учитывать особенности⁹.

Задача принятия «пятого антимонопольного пакета» — это расширение действия норм ФЗ «О защите конкуренции» на отрасль ИКТ, цифровые рынки, агрегаторы, цифровые платформы и маркетплейсы. Вводится новый критерий оценки доминирующего положения — сетевой эффект — получение экономической выгоды от использования данных и количества пользователей, например, онлайн-платформы, на которой заключаются сделки между продавцами и покупателями. Вместе с тем Министерство цифрового развития Российской Федерации осторожно в расширении полномочий ФАС России.

«Пятый антимонопольный пакет» определяет новые критерии «доминирующего положения» на рынке интернет-пространства, в том числе: владение инфраструктурой (программой или программами для ЭВМ), которая используется для заключения сделок продавцов и покупателей; сетевые эффекты; доля более 35% на рынке взаимозаменяемых услуг по обеспечению заключения сделок. Ключевой вопрос заключается в повышении эффективности антимонопольного контроля за экономической концентрацией. С позиции конкурентного права это направлено на предупреждение причинения вреда потребителям, поскольку компании-монополисты создают барьеры входа на рынок новых компаний — потенциальных конкурентов, а также тормозят развитие цивилизованного товарного рынка. Экономическая концентрация на трансформирующихся или новых формирующихся цифровых рынках имеет специфику. Прежде всего она обусловлена проникновением ИКТ (информационно-коммуникационных технологий) в инновационные онлайн-бизнес-процессы.

«Пятый антимонопольный пакет» одобрен Общественным советом при ФАС России в апреле 2021 года, в июле 2022 года внесен на рассмотрение в Государственную Думу Российской Федерации. В случае принятия новой редакции «пятого антимонопольного пакета» цифровым монополистам Google или Apple грозят большие штрафы и фактическое лишение эксклюзивных прав на промышленную собственность в качестве наказания за неисполнение предписаний российского антимонопольного органа.

ФАС России предлагает следующие меры, направленные на пресечение злоупотреблений на цифровых рынках:

1) распространение запретов злоупотребления доминирующим положением на цифровые платформы, обеспечивающие совершение сделок продавцов и покупателей в сети «Интернет»;

2) определение критериев цифровых платформ;

3) новые подходы к сделкам экономической концентрации;

4) использование цифровых алгоритмов в антиконкурентных соглашениях должно стать отягчающим обстоятельством.

С позиции ФАС России, антимонопольное законодательство должно обеспечивать контроль не только приобретения материальных активов, но и нематериальных активов (например, результатов интеллектуальной деятельности), потому что часто сама компания стоит не много, а ее технология — напротив. Такие нематериальные активы могут влиять на соотношение рыночной власти участников экономических отношений.

Как указывает директор мюнхенского Института интеллектуальной собственности, конкуренции и налогообложения им. Макса Планка Й. Дрексл, «если в прошлом интеллектуальная собственность и конкуренция рассматривались главным образом как несовместимые понятия, то сегодня широко признано, что обе области права преследуют дополняющие друг друга цели, а именно инновации»¹⁰.

Поскольку в цифровой экономике информация является проводником всех процессов, в том числе она становится объектом интеллектуальной собственности, ФЗ «О защите конкуренции» не распространяет действие на интеллектуальную собственность. В рамках «пятого антимонопольного пакета» предлагается исключение иммунитета для применения к объектам интеллектуальной собственности антимонопольного регулирования. Это актуально, поскольку значение интеллектуальной собственности возрастает в условиях цифровизации и появления электронных площадок, электронных книг, виртуальных компаний с собственным брендом и проч. Необходимо принятие нормативных актов, которые обеспечивают преодоление ограничивающих инновационное развитие видов злоупотреблений интеллектуальными правами, глобализацию режима оборота объектов интеллектуальных прав в интересах развития цифровой экономики.

По этой причине вводится такой критерий, как «цена сделки». Если цена сделки превышает 7 млрд рублей, то она тоже будет предметом антимонопольного контроля, независимо от стоимости активов участников сделки, суммы товаров, которые они реализовали.

Новеллой «пятого антимонопольного пакета» является введение института эксперта в антимонопольный процесс. Эксперт может привлекаться в рамках рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства, контроля за экономической концентрацией, а также контроля за исполнением предписаний. Инициировать привлечение эксперта может как сам антимонопольный орган, так и лица участвующие в рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или заявители по ходатайствам в рамках контроля за экономической концентрацией. Закон о защите конкуренции предусматривает право антимонопольного органа в рамках процедуры контроля за экономической концентрацией одобрить ходатайство заявителя о совершении сделки (действий) и при этом одновременно выдать предписание о совершении действий, направленных на развитие конкуренции на товарных рынках, которые затрагиваются сделкой (действием). «Пятый антимонопольный пакет» предлагает ввести кандидатуру эксперта, который будет следить за исполнением компанией выданного предписания.

Кроме того, «пятый антимонопольный пакет» вводит возможность продления срока рассмотрения ходатайства об одобрении сделки (действия). Для трансграничных сделок, затрагивающих российский рынок, ФАС России предлагает предусмотреть возможность продления 9-месячного срока рассмотрения ходатайства по согласованию с Правительством Российской Федерации. При этом конкретный срок продления рассмотрения ходатайства будет определяться Правительством РФ.

«Пятый антимонопольный пакет» вводит заключение об обстоятельствах в рамках контроля за экономической концентрацией и очное рассмотрение ходатайства. Закон вводит возможность направления лицу, которое направило ходатайство о получении согласия на сделку (действие), заключения об обстоятельствах дела. Данное заключение направляется в ситуации, когда антимонопольный орган приходит к выводу, что сделка (действие) потенциально опасна для конкуренции и, возможно, необходимо выдать предписание или отказать в одобрении сделки. В данном заключении антимонопольный орган указывает те фактические обстоятельства, которые он установил, и дает оценку доводам заявителей. Также в заключении указывают возможные формулировки будущего предписания. В случае выдачи заключения антимонопольный орган по своей инициативе или по ходатайству лица, которое подало ходатайство, назначает процедуру очного рассмотрения сделки.

Как отмечает С.А. Пузыревский, помимо совершенствования антимонопольного законодательства и практики его применения, ключевым направлением антимонопольного регулирования в цифровой экономике является противодействие новым формам антиконкурентного поведения с использованием цифровых технологий, приобретающего характер «эпидемии» в российской экономике¹¹.

Так, наряду с «аукционными роботами», наиболее распространенными при проведении торгов, хозяйствующие субъекты все более активно начинают использовать специальное программное обеспечение (ценовые алгоритмы), которое позволяет анализировать состояние конкуренции на соответствующих товарных рынках и оперативно адаптировать свои управленческие решения применительно к динамике рыночных процессов.

Важно отметить, что само по себе применение ценовых алгоритмов не является нарушением антимонопольного законодательства. При этом в 2017 году ФАС России были определены четыре группы ценовых алгоритмов исходя из их целей и функционального назначения, которые направлены на:

1) сбор и (или) анализ информации о ценах конкурентов, об ассортименте и иной информации;

2) автоматический расчет цен и (или) автоматическое установление цен на основании загруженных пользователем данных;

3) сбор и (или) анализ информации о ценах конкурентов, об ассортименте и иной информации и автоматический расчет цен и (или) автоматическое установление цен на основании собранных программным продуктом данных;

4) сбор и (или) анализ информации о ценах реселлеров на продукцию конкретных брендов, автоматическое сопоставление розничных цен с рекомендованными / минимальными ценами (в отличие от перечисленных выше, данные программные продукты используются вендорами для контроля розничных цен реселлеров на продукцию брендов).

При этом, по мнению ФАС России, наибольшие опасения вызывает использование программных продуктов, перечисленных в пунктах  3 и 4, поскольку их применение может быть потенциально связано с координацией экономической деятельности, приводящей к ограничению конкуренции¹².

С точки зрения правоприменительной практики следует отметить, что в 2018 году ФАС России было рассмотрено дело о нарушении антимонопольного законодательства ООО «ЛГ Электроникс Рус» о недопустимой координации экономической деятельности реселлеров, которая привела к установлению и поддержанию розничных цен на отдельные модели смартфонов LG. Исходя из решения антимонопольного органа следует, что должностные лица ООО «ЛГ Электроникс Рус» указывали своим реселлерам на необходимость повышать розничные цены на смартфоны до рекомендованного уровня на основании автоматических отчетов об отклонении цен от рекомендованного уровня, подготовленных в результате использования ценовых алгоритмов¹³.

Вместе с тем в 2019 году ФАС России было рассмотрено сходное дело о нарушении антимонопольного законодательства и установлена недопустимая координация экономической деятельности со стороны ООО «Самсунг Электроникс Рус Компани», должностные лица которого также направляли указания своим реселлерам повышать розничные цены на смартфоны и планшеты Samsung¹⁴.

Можно констатировать, что это были первые случаи, когда ФАС России проанализировала методику использования программного обеспечения (ценовых алгоритмов) для осуществления мониторинга цен в рамках дел о нарушении антимонопольного законодательства. По итогам рассмотрения дел ФАС России пришла к выводам, что использование ценовых алгоритмов само по себе не является нарушением антимонопольного законодательства. При этом в рассматриваемых делах характер использования таких ценовых алгоритмов оценивался в качестве обстоятельства, которое способствовало совершению противоправных действий.

Вместе с тем под «способствованием» антимонопольный орган имеет в виду фактическое расширение масштабов совершаемого правонарушения путем автоматизации и ускорения процессов мониторинга и контроля за уровнем цен. КоАП РФ не позволяет рассматривать использование ценовых алгоритмов в качестве обстоятельства, отягчающего ответственность при нарушении антимонопольного законодательства, поскольку установленный КоАП РФ перечень отягчающих обстоятельств является закрытым.

По результатам обобщения практики применения антимонопольного законодательства в 2019 году ФАС России были представлены рекомендации об использовании информационных технологий при осуществлении торговли, в том числе связанных с использованием ценовых алгоритмов¹⁵.

Согласно рекомендациям ФАС России ценовой алгоритм представляет собой программный продукт, используемый для определения цен на товары, с использованием которого осуществляется расчет и (или) установление и (или) мониторинг цен, исходя из параметров, определяемых пользователем алгоритма.

ФАС России указывает в рекомендациях, что само по себе использование информационных технологий в хозяйственной деятельности, если оно не влечет нарушения запретов, установленных Законом о защите конкуренции, должно признаваться допустимым. Также в рекомендациях приведен открытый перечень допустимых целей осуществления мониторинга розничных цен:

1) сравнение с ценами на конкурирующий товар для определения спроса и окупаемости затрат на реализацию товара;

2) сравнение с ценами на аналогичный товар, установленными конкурентами реселлера (продавца);

3) контроль за соблюдением установленного соглашением реселлера и вендора либо дистрибьютора условия о максимальной цене перепродажи товара;

4) соблюдение согласованных условий приобретения рекламных или маркетинговых услуг (в том числе для повышения спроса на товар, например с целью контроля за предоставлением минимальной скидки конечному потребителю).

При этом к недопустимым практикам ФАС России относит:

1) установление и контроль за соблюдением минимальных или фиксированных розничных цен (в том числе посредством автоматизированных уведомлений о нарушении установленного уровня цен, наложения штрафов / иных санкций, установления ограничений к приобретению продукции или предоставления стимулов к поддержанию установленного уровня минимальных розничных цен);

2) координация вендором третьих лиц с целью поддержания фиксированного или минимального уровня цен;

3) установление запрета вендором к применению реселлерами скидок к розничной цене товаров или ограничение максимального размера скидок к розничной цене, которые может предоставить реселлер на соответствующий товар (в том числе путем установления штрафных санкций, ограничения поставки товаров, досрочного расторжения договора).

Можно заметить, что в последние годы ФАС России активно формирует подходы к допустимым и недопустимым практикам использования участниками рынка программного обеспечения для осуществления мониторинга цен и иных ценовых алгоритмов.

Кроме того, в условиях цифровой экономики, при проведении анализа товарных рынков и оценке рыночной власти хозяйствующих субъектов, обусловленной их доминирующим положением, антимонопольный орган вынужден уделять пристальное внимание не только количественным (доли хозяйствующих субъектов на товарном рынке), но и качественным критериям.

В частности, к таким критериям могут быть отнесены в том числе сетевые эффекты, доли на связанных рынках, обладание большими данными и технологиями и другие факторы, которые могут создавать конкурентные преимущества для отдельных участников рынка.

Например, базы данных способны существенно усиливать рыночную власть правообладателя, позволяя ему не только повышать эффективность своей деятельности, предлагая потребителям сопутствующие и смежные товары, но и отрицательно влиять на благосостояние потребителей.

Можно заметить, что впервые антимонопольный орган столкнулся с необходимостью учета новых факторов рыночной власти при рассмотрении сделки экономической концентрации Bayer/Monsanto¹⁶.

ФАС России было установлено, что планируемая сделка оказывала влияние на социально значимые рынки, определяющие продовольственную безопасность государства, и приводила к значительным изменениям в сфере агропромышленного комплекса, что требовало более детального анализа не только деятельности Bayer и Monsanto, но и условий функционирования экономики и продовольственных рынков в глобальном масштабе.

При рассмотрении сделки ФАС России отказалась от традиционного подхода к анализу товарного рынка, основанного на оценке рыночных долей участников сделки, и сконцентрировалась на исследовании больших данных, цифровых платформ и технологий как факторов рыночной власти сторон сделки.

Несмотря на пересечения в деятельности сторон исключительно на рынках семян и средств защиты растений, ФАС России пришла к выводу, что потенциальные риски ограничения конкуренции от планируемой сделки возникали вследствие обладания Bayer и Monsanto инновациями, цифровыми платформами, алгоритмами и технологиями, позволяющими им влиять на рыночные условия, создавать барьеры входа на товарный рынок для других хозяйствующих субъектов и диктовать свои условия дальнейшего развития и функционирования агропромышленного комплекса.

ФАС России были выявлены следующие основные риски ограничения конкуренции планируемой сделки:

1) риск создания закрытой цифровой платформы, которая могла заблокировать выход на рынок новых конкурентоспособных цифровых решений;

2) снижение инновационной активности других участников рынка в области цифрового сельского хозяйства;

3) возникновение новых и усиление действующих барьеров входа на рынки;

4) повышение вероятности того, что объединенная компания будет допускать злоупотребление доминирующим положением;

5) стимулы для антиконкурентных соглашений и согласованных действий после совершения сделки.

В результате рассматриваемая сделка Bayer/Monsanto была согласована с выдачей ФАС России поведенческого предписания, основным требованием которого стала организация трансфера технологий российским конкурентам.

Другим показательным примером применения ФАС России новых подходов к анализу рынка является сделка Yandex/Uber, направленная на заключение соглашения о совместной деятельности между двумя ключевыми участниками на российском рынке онлайн-агрегаторов такси — оказания услуг информационного взаимодействия пассажиров и водителей для заказа такси через мобильное приложение¹⁷.

По результатам анализа планируемой сделки ФАС России исследовала сетевые эффекты, влияющие на рыночную власть сторон и усиливающиеся в результате заключения соглашения о совместной деятельности (чем больше пассажиров присоединяется к приложению, тем оно привлекательнее для водителей, и чем больше водителей присоединяются к приложению, тем удобнее оно становится для пассажиров).

ФАС России пришла к выводам, что такая сделка может привести к ограничению конкуренции, и согласовала ее с выдачей поведенческого предписания, направленного на обеспечение безопасности поездок, а также закрепление возможности водителей и пассажиров пользоваться различными агрегаторами такси одновременно.

Важно учитывать, что подходы, примененные при анализе указанных сделок экономической концентрации на цифровых рынках (включая оценку влияния больших данных, цифровых платформ и сетевых эффектов на рыночную власть участников сделки), послужили основой разработанного ФАС России проекта поправок — «пятого антимонопольного пакета»¹⁸.

В 2023 году ФАС планирует принять «пятый антимонопольный пакет», который в том числе защитит потребителей от злоупотреблений со стороны цифровых монополий¹⁹. По мнению заместителя руководителя ФАС России А.Г. Цыганова, «необходимость в разработке поправок связана с тем, что некоторые стандартные категории антимонопольного регулирования не работают на цифровых рынках»²⁰. Данный законопроект должен определить критерии доминирующего положения на цифровых рынках, изменить подходы к контролю сделок экономической концентрации, определить ответственность за неисполнение предписаний антимонопольного органа и т. п.

Одним из принципиальных предложений является включение знаний в сферу антимонопольного регулирования, то есть результатов интеллектуальной деятельности. Как уже отмечалось выше, знания и информация являются сейчас основным «средством производства». Поэтому в условиях цифровой экономики становится критически важным контролировать эти сферы. Как отмечено в Стратегии развития конкуренции и антимонопольного регулирования в Российской Федерации на период до 2030 года (утв. протоколом Президиума ФАС России от 03.07.2019 № 6), «иммунитеты от применения антимонопольного законодательства в отношении результатов интеллектуальной деятельности сдерживают развитие конкуренции в условиях цифровой экономики».

Тесно с этим связана проблема регулирования больших данных — структурированных или неструктурированных массивов данных большого объема, которые обрабатываются при помощи специальных автоматизированных инструментов и используются для статистики, анализа, прогнозов и принятия решений. Такие массивы информации также должны быть предметом антимонопольного законодательства.

Ключевым вопросом также является определение доминирующего положения цифровых платформ. «Рыночная власть цифровых монополий опирается не столько на качество предложения (больший выпуск товаров, снижение цены), сколько на контроль потребительского спроса, втягивание потребителей в сети поставок, закрепление их лояльности за счет сетевых эффектов и т. д.»²¹.

Возможно обратиться к опыту зарубежного законодательства. Так, например, в Германии Закон «О защите конкуренции» вводит критерии определения доминирующего положения цифровых платформ: прямые и косвенные сетевые эффекты, параллельное использование нескольких цифровых платформ пользователями и издержки пользователя на переход на другую цифровую платформу, экономия за счет масштаба производства во взаимосвязи с сетевыми эффектами, доступ компании к релевантным для конкуренции данным, влияние инноваций на конкуренцию. Данный перечень не является исчерпывающим, более того, используемым терминам не даются определения, то есть вопрос толкования перекладывается на антимонопольные органы. Таким образом, немецкий законодатель, оставляя перечень факторов открытым, сделал эту норму гибкой и более «чуткой» к будущим изменениям моделей поведения игроков на цифровых рынках²².

Подводя итог, можно отметить, что основными задачами антимонопольного законодательства в настоящее время являются:

— четкое определение терминологии (сетевой эффект, цифровая платформа и т. п.);

— определение правил борьбы с доминированием цифровых платформ;

— введение интеллектуальной собственности в сферу регулирования;

— установление повышенной ответственности за монополию в сферах, являющихся важными с социальной точки зрения.

Цифровизация коренным образом уже изменила нашу экономику и общество, и эти изменения будут лишь увеличиваться. Однако растет и беспокойство в связи с повсеместным внедрением технологий, их возрастающего политического и социального воздействия, усиления и концентрации нескольких цифровых корпораций.

Цифровизация антимонопольного и проконкурентного регулирования является сегодня не просто естественным ответом на вызовы, обусловленные цифровизацией экономики, но и предпосылкой эффективного решения все более сложных задач, которые возникают перед ФАС России²³.

Законодательство о конкуренции должно играть особую роль в формировании общественного восприятия цифрового будущего и правовой среды, в которой оно развивается. Необходимо понять, какая политика в области конкуренции может способствовать обеспечению благотворного влияния цифровой экономики на общество.

С цифровизацией возникают новые потребности в координации между отраслями права и корректировке и/или переосмыслении договорного права, закона о защите прав потребителей и т. п., которые станут частью формирующегося порядка в ответ на изменившуюся реальность.

Это поможет снизить вероятность возникновения определенных типов конфликтов в будущем или может ослабить стремление к доминированию в цифровой среде. Антимонопольное законодательство должно функционировать в качестве базы хорошо организованного рынка, основанного на общих нормах, как частного, так и публичного права, которая устраняет конкретные противоречия. Необходимо разработать общие правила и принципы для решения новых задач цифровой экономики.

Такая трансформация антимонопольного законодательства не может быть быстрой, но она критически важна на современном этапе, и, что немаловажно, судебная практика также вырабатывает новые подходы для решения возникающих проблем.

Несомненно одно: антимонопольные органы могут способствовать улучшению функционирования цифровой экономики, делая эту среду более безопасной как для самой экономики, так и для общества в целом.

Список литературы

1. Иванов А.Ю. Контроль монополизации в условиях цифровой экономики: первая часть дискуссии о пятом антимонопольном пакете // Закон. 2018. № 2. С. 106—119.

2. Карцхия А.А. Цифровой императив: новые технологии создают новую реальность // ИС. Авторское право и смежные права. 2017. № 8.

3. Хабриева Т.Я., Черногор Н.Н. Право в условиях цифровой реальности // Журнал российского права. 2018. № 1.

4. Антимонопольное регулирование в цифровую эпоху: Как защищать конкуренцию в условиях глобализации и четвертой промышленной революции / Нац. исслед. ун-т «Высшая школа экономики»; ФАС России; под ред. А. Ю. Цариковского, А.Ю. Иванова, Е.А. Войниканис. М.: Изд. дом Высшей школы экономики, 2019.

5. Интервью с Сергеем Пузыревским, заместителем руководителя ФАС России // Журнал предпринимательского и корпоративного права. 2018. № 1 (9). С. 5—8.

6. Доклад ФАС России «Алгоритмы и сговоры». 2017 // СПС «КонсультантПлюс».

7. Рекомендации Экспертного совета при ФАС России по развитию конкуренции в области информационных технологий и Экспертного совета ФАС России по развитию конкуренции в сфере розничной торговли «О практиках в сфере использования информационных технологий в торговле, в том числе связанных с использованием ценовых алгоритмов» // СПС «КонсультантПлюс».

8. Цыганов А.Г. Совершенствование проекта пятого антимонопольного пакета будет продолжаться и дальше // URL: https://fas.gov.ru/news/24924.

9. Максимов С.В. Уроки 15-летия Федеральной антимонопольной службы // Российское конкурентное право и экономика. 2019. № 1 (17). С. 7.

10. Research Handbook on Intellectual Property and Competition Law / ed. by J. Drexl. Edward Elgar Publ., 2008. P. 5.

1.2. Правовые механизмы развития конкуренции для стимулирования научно-технического прогресса и инноваций в России

Законодательство о конкуренции в значительной степени основано на внутренних правовых принципах, направленных на максимизацию экономической эффективности, оптимизацию рынка и потребительских выгод.

Конкуренция способствует экономическому росту, и, соответственно, обеспечение соблюдения законодательства о конкуренции улучшает перспективы социального, технического и научного прогресса государства.

С теоретической точки зрения различные модели роста, предложенные экономистами за последние несколько десятилетий, указывают на основные движущие силы развития экономики, а также позволяют понять роль конкуренции в этих процессах. Такими основными движущими силами большинство экономических моделей признает внедрение инноваций и рост производительности труда. Следовательно, в той мере, в какой конкуренция способствует инновациям и росту производительности труда, в такой же мере она стимулирует рост экономики.

Однако инновации можно понимать по-разному. Идеальным вариантом является производство передовых технологий на глобальном уровне. Но возможен и вариант адаптации, заимствования иностранных технологий. Конечно, это не означает простое копирование. Даже адаптация иностранной технологии требует проведения научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ (НИОКР). Поэтому конкуренция способствует внедрению инноваций различных типов, и любой вид инноваций способствует экономическому развитию и росту благосостояния общества.

Сегодня вопрос регулирования конкурентных отношений особо актуален на цифровых рынках и рынках инноваций. Очевидно, что основными параметрами конкуренции являются цена, количество, качество, выбор и инновации (технологическая новизна). Сейчас на многих цифровых рынках цена — в привычном для нас понимании — не играет решающей роли, поскольку услуги не монетизируются со стороны потребителя либо нет цены, выраженной в денежных средствах. Количество также часто не играет решающей роли, поскольку предельные издержки могут быть практически нулевыми; услуги масштабируемы; доставка услуг может происходить мгновенно. Таким образом, особое значение приобретают последние три параметра конкуренции: качество, выбор и инновации.

Показательным является пример, ставший предметом разбирательства, проводимого Еврокомиссией. Во внутренних документах Google говорилось, что его сервис сравнения цен был ненадлежащего качества. Таким образом, результаты покупок в Google основывались не на объективных характеристиках товаров, а на собственных интересах Google. По сути, потребители не имели полную свободу выбора, не могли дать адекватную оценку покупаемым товарам. В этом случае инновации ограничили конкуренцию²⁴.

Очевидно, что традиционное правоприменение не только антимонопольного законодательства, но и большинства иных правовых норм должно меняться в связи с повсеместной цифровизацией.

С одной стороны, в мире технологий основным ресурсом, который может приносить прибыль, является интеллект. Становится неважным, кто создаст «идею» — отдел по инновациям техногиганта или обычный человек. С другой стороны, за последнее десятилетие Google, Amazon, Facebook, Apple и Microsoft совершили 436 приобретений стартапов на общую сумму 131 млрд долларов²⁵, с 2012 года более 250 частных компаний, специализирующихся на искусственном интеллекте, были приобретены онлайн-гигантами: IBM, Salesforce, Samsung, GE, Ford²⁶.

Общемировые тенденции таковы, что экономика сильно изменилась: изменились технологии извлечения прибыли, методы ведения бизнеса, маркетинговые каналы, следовательно, и технологии противодействия недобросовестной конкуренции, созданию монополий также должны совершенствоваться и меняться.

Поэтому необходимо определить факторы, которые нужно будет оценить при анализе конкуренции. Это программное обеспечение с открытым исходным кодом, онлайн-экосистемы, масштабные эффекты, циклы обратной связи, данные и алгоритмы.

Насколько в этих условиях должны меняться принципы антимонопольного регулирования? В общем и целом правила, которые уже есть, и принципы, на которых они основаны, применимы и в новых условиях.

Сейчас потребители имеют дело с рынками, на которых нет «цены», выраженной в деньгах. Потребители не платят денег, хотя они могут «платить» своими данными. Поставщики онлайн-услуг монетизируют свои услуги иным способом, зачастую с помощью рекламы. Или четкой цены нет, потому что фирма хочет сначала увеличить масштаб, а потом взимать плату с пользователей. Или цель состоит в том, чтобы расширить использование некоего стандарта и монетизировать услуги, использующие этот стандарт, позже.

Эти рынки видятся проблемой для законодательства о конкуренции. Поскольку денежной цены не существует, одним из основных направлений неизбежно будет конкуренция за качество. Иным становится расчет доли рынка: на первый план выходит занимаемый объем, а не продажи. Сравнение динамики цен на товары по отношению друг к другу становится менее востребованным, нежели сравнение функциональных возможностей продукта.

В условиях инноваций правовое регулирование должно быть направлено в принципе на защиту непрерывного конкурентного процесса.

Технологические возможности предполагают, что наиболее важная с точки зрения благосостояния форма конкуренции — это не та, которая имеет место на товарном рынке, как в случае со зрелыми отраслями. Это конкуренция за то, чтобы быть первым, кто выведет новый продукт на рынок или произведет с помощью новой технологии. В отличие от зрелых отраслей экономики, там, где новые участники постепенно приобретают долю рынка, успешное вхождение в инновационные отрасли часто приводит к быстрой замене доминирующего действующего лица.

Поскольку затраты на НИОКР в этих отраслях существенны и в значительной степени не зависят от объемов производства, средние общие затраты снижаются с увеличением объема производства. Подразумевается, что фирмы не могут выжить, устанавливая цену, близкую к предельным издержкам производства.

Кроме того, в отраслях, основанных на знаниях, распространены сетевые эффекты, а также эффекты положительной обратной связи. Сетевые эффекты относятся к увеличению ценности, которую каждый пользователь приписывает продукту, когда число других пользователей увеличивается. Существует положительная обратная связь, когда товары дополняют друг друга и более широкое использование одного товара делает другие товары более ценными для пользователей. Например, установленная операционная система повышает ценность программного обеспечения для обработки текстов, которое работает в этой системе. Аналогичным образом более широкое использование этого программного обеспечения повышает ценность операционной системы. Как сетевые эффекты, так и эффекты положительной обратной связи генерируют межвременную возрастающую отдачу от масштаба. Однако рынки, на которых эти эффекты сильны, могут быть нестабильными вследствие существования различных несовместимых продуктов. Следствием этого в итоге является доминирование одного продукта.

С точки зрения политики в области конкуренции важно то, что знания, произведенные новаторами, могут быть использованы либо непосредственно, когда сами новаторы производят и продают товары и услуги, воплощающие вновь созданные знания, либо косвенно, посредством передачи новых знаний другим лицам, которые занимаются производством.

Таким образом, политика в области конкуренции в инновационных отраслях может повлиять на благосостояние по трем различным каналам. Во-первых, это интенсивность гонки за инновациями. Во-вторых, это конкуренция на товарном рынке, предположительно влияющая на такие переменные, как цена и качество обслуживания. Третий канал — это конкуренция на рынке лицензирования. Поведение, которое ослабляет конкуренцию в одной области, может усилить ее в другой.

Антимонопольное законодательство ориентировано на аспекты конкуренции на товарном рынке. Эффективность конкурентной политики в инновационных отраслях зависит от того, повышает ли более интенсивная конкуренция на товарном рынке динамическую эффективность, то есть увеличивает ли она стимулы к инновациям.

Актуальный вопрос с точки зрения государственной политики заключается в том, как конкуренция на товарном рынке влияет на темпы инноваций.

По мере увеличения разрыва между наиболее и наименее эффективной в технологическом плане фирмой конкурентное давление усиливается, что снижает число активных фирм на рынке.

Когда интенсивность конкуренции низкая, у менее эффективной фирмы больше стимулов покупать инновацию (внедрять уже готовую технологию), чем у более эффективной. Когда конкуренция высока, у более эффективной фирмы появляется больший стимул к созданию инноваций²⁷.

Логика состоит в следующем: потеря прибыли технологическим лидером, который не в состоянии внедрять инновации, возрастает по мере усиления конкуренции на товарном рынке. Подразумевается, что ситуацию, когда технологические инновации исходят от технологического лидера, а не от других фирм, следует интерпретировать как сигнал его более высокой эффективности, а не сигнал об отсутствии конкуренции на товарном рынке.

Степень распространения знаний имеет решающее значение для положительного влияния конкуренции на стимулирование темпов инноваций. Большое значение при этом имеет готовность патентообладателей передавать свои знания путем передачи своих патентов.

В традиционных отраслях экономики основным способом регулирования конкуренции является установление цены. В инновационных же отраслях для того, чтобы сдерживать конкуренцию, необходимо создать условия, при которых фирмы не смогут не только выйти на рынок, но и масштабироваться в короткий срок. Выход на рынок продукта может быть прибыльным только в том случае, если ожидается, что он приведет в течение разумно короткого времени к приобретению значительной доли рынка. Это означает, что новый потенциальный лидер рынка должен обладать технологическими ноу-хау, которые еще не используются на соответствующем товарном рынке.

Дополнительные активы в производстве и дистрибуции также должны быть доступны за пределами доминирующей фирмы. Однако эти активы не обязательно должны контролироваться той же организацией, что и активы знаний. Принимая во внимание тот факт, что и лицензирование, и передача знаний сопряжены с затратами, выход на рынок более вероятен, когда все необходимые дополнительные ресурсы принадлежат одному и тому же предприятию.

Очевидно, что в современном мире правовые механизмы развития конкуренции очень тесно связаны с регулированием права интеллектуальной собственности.

Однако мы можем найти очевидные противоречия между смыслами законодательства об ИС и о защите конкуренции.

Право интеллектуальной собственности защищает права изобретателей, новаторов от посягательства третьих лиц на их идеи. Это дает стимул остальным также принимать участие, стимулировать инновационную, технологическую, художественную и т. п. деятельность. Патентное законодательство поощряет распространение знаний, обусловливая выдачу патента раскрытием существенных характеристик инновации, на которую запрашивается патент. Это облегчает доступ других новаторов к знаниям, воплощенным в патенте. Дополнительным стимулом для распространения являются положения, позволяющие использовать интеллектуальные активы с помощью лицензионных соглашений.

Однако на деле защита права интеллектуальной собственности при современном уровне развития техники, всеобщей технологизации и цифровизации практически всех сфер жизни создает благодатные условия для развития монополии. Возникают вопросы: может ли быть ограничено право невыдачи лицензии на основе принципов конкуренции; можно ли в лицензионный контракт включать положения о территориальных ограничениях; можно ли принудительно раскрыть очередное ноу-хау во имя благосостояния государства и общества в целом?

Возникают опасения, что законодательство об интеллектуальной собственности может теперь препятствовать инновациям вместо того, чтобы поощрять их.

Причина в том, что в некоторых отраслях промышленности приобретение ноу-хау, критически важного для выхода на рынок, стало более дорогостоящим. Кроме того, распространение новых прав и укрепление защиты в традиционных областях, по-видимому, способствует увеличению числа исков о нарушении авторских прав²⁸.

Законодательство об интеллектуальной собственности не обязывает владельцев интеллектуальных активов использовать их напрямую или выдавать лицензии на это другим лицам. На наш взгляд, антимонопольное регулирование в современных условиях должно ответить на вопросы: при каких условиях может быть предписано прямое использование ИС или лицензирование ИС на основе антимонопольных принципов? Подразумевает ли право не использовать ИС также право не поставлять товар, произведенный с учетом этих знаний, в условиях, когда отказ в поставке в противном случае привел бы к антимонопольному нарушению? Должно ли применение антимонопольных правил в отношении дискриминации среди лицензиатов охраняемых знаний быть идентичным тем, которые применяются к продаже обычных товаров или услуг?

Можно выделить несколько критериев, которыми можно руководствоваться при разрешении вышеуказанных вопросов:

1) добросовестность стороны, отказывающей в выдаче лицензии;

2) значимость ноу-хау для сферы в целом;

3) влияние на стимулы к инновациям.

Технологические изменения — это не отдельное событие, а совокупный процесс, в котором каждая инновация основывается на знаниях. Текущая инновация приносит пользу не только нынешним изобретателям и потребителям, но и предлагает преимущества будущим новаторам, которые будут опираться на текущие инновации. Более того, инновации часто дополняют друг друга в том смысле, что общая вероятность того, что конкретная цель будет достигнута в течение заданного времени, возрастает с увеличением числа направлений исследований, проведенных различными потенциальными новаторами. Кумулятивные и взаимодополняющие инновационные процессы очевидны в таких разнообразных отраслях, как биотехнологии, компьютерное программное обеспечение, полупроводники, микропроцессоры, цифровые видеодиски, видеоигры и Интернет.

Поскольку новатор может быть как покупателем, так и продавцом лицензий, не очевидно, принесет ли ему развитие ИС больше выгод в одном качестве, чем потерь в другом.

Политика в области конкуренции могла бы обеспечить дополнительные стимулы для исследований и инноваций путем доработки законодательства об интеллектуальной собственности, особенно в тех случаях, когда имеются доказательства того, что защита является чрезмерно широкой и сдерживает конкуренцию²⁹. Тот факт, что «инновации могут приносить потребительские выгоды, не должен давать инновационным фирмам лицензию на участие в антиконкурентных действиях»³⁰. Использование наилучшим образом взаимодополняемости между антимонопольным законодательством и ИС позволит исправить недостатки друг друга, облегчить их правоприменение и повысить институциональный авторитет.

Очевидно, что в инновационных отраслях становится все сложнее оценить антиконкурентное поведение. Обеспечение координации между законодательством в области конкуренции и защитой интеллектуальной собственности порождает острые проблемы. Тем не менее государство в лице законодательных органов должно быть обеспокоено такой координацией, поскольку согласованность микроэкономической политики является критически важным вопросом. Политика в области конкуренции может повлиять как на предварительные стимулы к инновациям, гарантируя, что инновация получает оправданную отдачу от своих инвестиций в НИОКР, так и на характер постинновационной конкуренции на товарном рынке. Специалисты в области интеллектуальной собственности должны разработать правила, способствующие