Правовое регулирование экономических отношений в цифровой среде

Монография

Под редакцией
доктора юридических наук,
профессора Р. А. Курбанова

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 346:004

ББК 67.402:32.81

П68

Рецензенты:

Балашова Т. Н., доктор юридических наук, профессор;

Василькова С. В., кандидат юридических наук.

Под редакцией доктора юридических наук, профессора Р. А. Курбанова.

Монография посвящена проблематике правового обеспечения цифровой экономики. В ней рассмотрены основные направления развития цифровой экономики в Российской Федерации, ее государственное регулирование, правовой режим цифровых финансовых активов, правовое регулирование инвестиционной деятельности, налогообложения, рынка труда и другие вопросы, имеющие важное значение для науки и правоприменительной практики в условиях цифровой экономики. При подготовке монографии учтено новейшее законодательство, а также современные достижения в сфере цифровых технологий.

Законодательство приведено по состоянию на 1 января 2023 г.

Для преподавателей, докторантов, аспирантов, студентов юридических вузов и других читателей, заинтересованных в глубоком освоении вопросов правового регулирования цифровой экономики.

УДК 346:004

ББК 67.402:32.81

© Коллектив авторов, 2023

© ООО «Проспект», 2023

АВТОРСКИЙ КОЛЛЕКТИВ

Азимов Ленауддин Эмиржанович, к. ю. н., доцент кафедры гражданско-правовых дисциплин РЭУ имени Г. В. Плеханова.

Аллалыев Руслан Мурадович, к. ю. н., доцент кафедры гражданско-правовых дисциплин РЭУ имени Г. В. Плеханова.

Баланюк Леонид Леонидович, к. ю. н., доцент кафедры гражданско-правовых дисциплин РЭУ имени Г. В. Плеханова.

Белялова Асия Мидихатовна, к. ю. н., ведущий научный сотрудник Центра международного права и сравнительно-правовых исследований Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации.

Гарагурбанлы Рамин Афад оглы, д. ю. н., судья города Баку (Азербайджанская Республика), профессор кафедры гражданско-правовых дисциплин РЭУ имени Г. В. Плеханова.

Гурко Антон Владимирович, к. ю. н., старший преподаватель кафедры гражданско-правовых дисциплин РЭУ имени Г. В. Плеханова.

Денисов Иван Сергеевич, к. ю. н., доцент кафедры гражданско-правовых дисциплин РЭУ имени Г. В. Плеханова.

Ефимова Ольга Александровна, старший преподаватель кафедры гражданско-правовых дисциплин РЭУ имени Г. В. Плеханова.

Зульфугарзаде Теймур Эльдарович, к. ю. н., доцент кафедры гражданско-правовых дисциплин РЭУ имени Г. В. Плеханова.

Изутина Светлана Викторовна, к. ю. н., доцент кафедры гражданско-правовых дисциплин РЭУ имени Г. В. Плеханова.

Крохина Юлия Александровна, д. ю. н., профессор кафедры гражданско-правовых дисциплин РЭУ имени Г. В. Плеханова.

Курбанов Рашад Афатович, д. ю. н., профессор, заслуженный деятель науки Российской Федерации, заслуженный юрист Российской Федерации, заведующий кафедрой гражданско-правовых дисциплин РЭУ имени Г.В. Плеханова, эксперт Российской академии наук, член Научно-консультативного совета при Верховном Суде Российской Федерации.

Людвиг Сергей Давыдович, к. ю. н., доцент кафедры гражданско-правовых дисциплин РЭУ имени Г. В. Плеханова.

Налетов Кирилл Игоревич, к. ю. н., доцент кафедры гражданско-правовых дисциплин РЭУ имени Г. В. Плеханова, старший научный сотрудник Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации.

Оситис Анастасия Петровна, доктор философии, профессор, заслуженный работник связи Российской Федерации, президент группы компаний «АСВТ», генеральный директор АО «Русская сеть делового обслуживания», президент Международной академии связи, президент Фонда равноапостольных Константина и Елены.

Рузакова Ольга Александровна, д. ю. н., профессор кафедры гражданско-правовых дисциплин РЭУ имени Г. В. Плеханова.

Савина Виктория Сергеевна, д. ю. н., профессор кафедры гражданско-правовых дисциплин РЭУ имени Г. В. Плеханова.

Свечников Владимир Александрович, старший преподаватель кафедры гражданско-правовых дисциплин РЭУ имени Г. В. Плеханова.

Свечникова Наталья Викторовна, к. ю. н., доцент кафедры гражданско-правовых дисциплин РЭУ имени Г. В. Плеханова.

Серегин Андрей Викторович, к. ю. н., доцент кафедры гражданско-правовых дисциплин РЭУ имени Г. В. Плеханова.

Середа Виктор Александрович, к. ю. н., доцент кафедры гражданско-правовых дисциплин РЭУ имени Г. В. Плеханова.

Тюрин Илья Владимирович, старший преподаватель кафедры гражданско-правовых дисциплин РЭУ имени Г. В. Плеханова.

Федин Владимир Владимирович, к. ю. н., доцент кафедры гражданского процесса, публично-правовой деятельности и организации службы судебных приставов Всероссийского государственного университета юстиции (РПА Минюста России).

Федулова Ирина Вилисовна, к. э. н., генеральный директор АО «АСВТ»

Чувахин Петр Игоревич, к. ю. н., старший преподаватель кафедры гражданско-правовых дисциплин РЭУ имени Г.В. Плеханова.

Шеленговский Павел Геннадьевич, к. ю. н., доцент кафедры гражданско-правовых дисциплин РЭУ имени Г.В. Плеханова.

Шильдина Мария Васильевна, ассистент кафедры гражданско-правовых дисциплин РЭУ имени Г. В. Плеханова.

Щербаков Виктор Александрович, к. ю. н., доцент кафедры государственно-правовых и уголовно-правовых дисциплин РЭУ имени Г. В. Плеханова.

AUTHORS

Azimov Lenauddin Emirzhanovich, Ph. D. in Law, Associate Professor of the Department of Civil Law Disciplines of the Plekhanov Russian University of Economics.

Allalyev Ruslan Muradovich, Ph. D. in Law, Associate Professor of the Department of Civil Law Disciplines of the Plekhanov Russian University of Economics.

Balanyuk Leonid Leonidovich, Ph. D. in Law, Associate Professor of the Department of Civil Law Disciplines of the Plekhanov Russian University of Economics.

Belyalova Asiya Midikhatovna, Ph. D. in Law, Leading Researcher at the Center for International Law and Comparative Legal Studies of the Institute of Legislation and Comparative Law under the Government of the Russian Federation.

Garagurbanly Ramin Afad ogly, Doctor of Law, Baku city judge (The Republic of Azerbaijan), Professor of the Department of Civil Law Disciplines of the Plekhanov Russian University of Economics.

Gurko Anton Vladimirovich, Ph. D. in Law, Senior Lecturer of the Department of Civil Law Disciplines of the Plekhanov Russian University of Economics.

Denisov Ivan Sergeevich, Ph. D. in Law, Associate Professor of the Department of Civil Law Disciplines of the Plekhanov Russian University of Economics.

Efimova Olga Alexandrovna, Senior Lecturer of the Department of Civil Law Disciplines of the Plekhanov Russian University of Economics.

Zulfugarzade Teymur Eldarovich, Ph. D. in Law, Associate Professor of the Department of Civil Law Disciplines of the Plekhanov Russian University of Economics.

Izutina Svetlana Viktorovna, Ph. D. in Law, Associate Professor of the Department of Civil Law Disciplines of the Plekhanov Russian University of Economics.

Krokhina Yulia Aleksandrovna, Doctor of Law, Professor of the Department of Civil Law Disciplines of the Plekhanov Russian University of Economics.

Kurbanov Rashad Afatovich, Doctor of Law, Professor, Honored Worker of Science of the Russian Federation, Honored Lawyer of the Russian Federation, Head of the Department of Civil Law Disciplines of the Plekhanov Russian University of Economics, expert of the Russian Academy of Sciences, member of the Scientific Advisory Council under the Supreme Court of the Russian Federation.

Ludvig Sergey Davydovich, Ph. D. in Law, Associate Professor of the Department of Civil Law Disciplines of the Plekhanov Russian University of Economics.

Naletov Kirill Igorevich, Ph. D. in Law, Associate Professor of the Department of Civil Law Disciplines of the Plekhanov Russian University of Economics, Senior Research Fellow, Institute of Legislation and Comparative Law under the Government of the Russian Federation.

Ositis Anastasia Petrovna, Doctor of Philosophy, Professor, Honored Communications Worker of the Russian Federation, President of the ASVT Group of Companies, General Director of JSC Russian Business Service Network, President of the International Academy of Communications, President of the St. Constantine and Elena Equalto-the-Apostles Foundation.

Ruzakova Olga Aleksandrovna, Doctor of Law, Professor of the Department of Civil Law Disciplines of the Plekhanov Russian University of Economics.

Savina Victoria Sergeevna, Doctor of Law, Professor of the Department of Civil Law Disciplines of the Plekhanov Russian University of Economics.

Svechnikov Vladimir Aleksandrovich, Senior Lecturer of the Department of Civil Law Disciplines of the Plekhanov Russian University of Economics.

Svechnikova Natalya Viktorovna, Ph. D. in Law, Associate Professor of the Department of Civil Law Disciplines of the Plekhanov Russian University of Economics.

Seregin Andrey Viktorovich, Ph. D. in Law, Associate Professor of the Department of Civil Law Disciplines of the Plekhanov Russian University of Economics.

Sereda Viktor Alexandrovich, Ph. D. in Law, Associate Professor of the Department of Civil Law Disciplines of the Plekhanov Russian University of Economics.

Tyurin Ilya Vladimirovich, Senior Lecturer of the Department of Civil Law Disciplines of the Plekhanov Russian University of Economics.

Fedin Vladimir Vladimirovich, Ph. D. in Law, Associate Professor of the Department of Civil Procedure, Public Law Activities and Organization of the Bailiff Service of the All-Russian State University of Justice (RLA of the Ministry of Justice of Russia).

Fedulova Irina Vilisovna, Ph. D. in Economics, General Director of ASVT JSC.

Chuvakhin Petr Igorevich, Ph. D. in Law, Senior Lecturer of the Department of Civil Law Disciplines of the Plekhanov Russian University of Economics.

Shelengovskiy Pavel Gennadyevich, Ph. D. in Law, Associate Professor of the Department of Civil Law Disciplines of the Plekhanov Russian University of Economics.

Shildina Maria Vasilievna, Assistant of the Department of Civil Law Disciplines of the Plekhanov Russian University of Economics.

Shcherbakov Viktor Aleksandrovich, Ph. D. in Law, Associate Professor, Department of State-Legal and Criminal Law Disciplines of the Plekhanov Russian University of Economics.

Глава 1. ПОНЯТИЕ И ОСНОВНЫЕ НАПРАВЛЕНИЯ РАЗВИТИЯ ЦИФРОВОЙ ЭКОНОМИКИ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

1.1. Понятие и признаки цифровой экономики

В настоящее время прогресс и модернизация всех сфер общественной жизни возможны только при условии основательного использования информационных технологий (далее — ИТ) или информационно-коммуникативных технологий (далее — ИКТ). Стоит отметить, что на сегодняшний день взрывной рост социальных сетей, рынка смартфонов, широкополосного доступа к интернету существенно изменил наш мир. В сегодняшнем, современном мире ИТ массово проникают во все сферы жизни общества, в результате чего происходит их цифровая трансформация.

Цифровая трансформация достигает разных уровней, разница между которыми аналогична разнице между двумя терминами: «оцифровка» и «цифровизация». Оцифровка — это перевод информации с физических носителей на цифровые. Примеры оцифровки — электронные книги, видеокурсы, создание цифровой копии картины. При этом не происходит изменения самой структуры информации — она лишь приобретает электронную форму. Оцифровка чаще применяется для совершенствования существующей бизнес-модели и оптимизации бизнес-процессов. Цифровизация — это создание нового продукта в цифровой форме. Например, динамический учебный курс с мультипликацией или интерактивная система комментирования документа — это уже цифровизация. Продукт, созданный на базе цифровизации, уже невозможно перенести на физические носители без существенной потери его качества, поэтому цифровизация, в отличие от оцифровки, позволяет сделать бизнесу существенный рывок и получить новые конкурентные преимущества.

Текущий период развития ИТ имеет общее название цифровизации (англ. digitalization), и отличается он от предшествующих этапов развития и применения ИТ дополнением «аналоговых» ИТ «цифровыми». Особенностью данного периода также является формирование новых направлений развития ИТ и видов, а также их «сквозным» внедрением во все сферы деятельности, в том числе экономической, и формированием глобальных цифровых платформ.

Это объективный процесс, информационные технологии становятся одним из стратегических факторов, влияющих на умы и активность граждан, меняют содержание работы государственных структур, общественных объединений, всех субъектов гражданского общества. В современных странах на общегосударственном уровне есть понимание (об этом свидетельствует практика), что без развития данных технологий произойдет отставание в развитии не только в политической, но и в экономической, социальной сферах.

Как отмечает Т. Я. Хабриева, «развитие информационно-коммуникационных технологий придало новый импульс научно-техническому прогрессу и обусловило переход общества к информационной, постиндустриальной (базирующейся на генерации знаний) стадии социально-экономического развития, формируя новую реальность… в этой реальности преломляются действие и образ многих социальных институтов и регуляторов, в том числе права. Оно становится не только средством, инструментом, обеспечивающим внедрение цифровых технологий и их использование в различных сферах общественной жизни — экономике, управлении и других сегментах социального бытия, — но и объектом воздействия цифровизации. Изменяются содержание, форма, механизм действия права»¹.

В Российской Федерации законодательное регулирование отношений, связанных с процессами цифровизации, вступило в активную фазу. В современных условиях для эффективного осуществления процессов цифровизации необходимо сформировать нормативно-правовую основу, позволяющую экономике России успешно функционировать в новых реалиях. В октябре 2019 г. вступили в силу изменения, внесенные в Гражданский кодекс Российской Федерации, посвященные цифровым правам². В структуру национальной программы «Цифровая экономика Российской Федерации» были включены такие разделы, как: нормативное регулирование цифровой среды; информационная инфраструктура; кадры для цифровой экономики; информационная безопасность; цифровые технологии; цифровое государственное управление³.

Информационные технологии сегодня являются важнейшим ресурсом, способным усилить динамику процессов взаимодействия между человеком и государством, вывести их на новый уровень. В нашем государстве еще в начале 2000-х гг. выбрано направление — развитие информационного общества, и для этого много уже сделано.

В работах ученых обсуждаются проблемы формирования понятия цифровой экономики, появления новых отношений с участием в качестве субъектов цифровых «личностей», использования интернета вещей как «концепции вычислительной сети, соединяющей вещи (физические предметы), оснащенные встроенными информационными технологиями для взаимодействия друг с другом или с внешней средой без участия человека»⁴.

В юридической литературе понятие цифровой экономики только формируется и носит дискуссионный характер. Основываясь на положениях национальной программы «Цифровая экономика Российской Федерации»⁵, авторы выдвигают самостоятельные определения цифровой экономики. К данному определению, на наш взгляд, можно перейти, отталкиваясь от общего понимания экономики как системы хозяйствования и общественного производства, основными задачами которой являются производство товаров и услуг, распределение, обмен и потребление (реализация) товаров, услуг и продуктов. В процессе перехода на новый, следующий уровень общественного развития к «Индустрии 4.0» претерпевают цифровую трансформацию отношения по реализации этих задач и создаются возможности для инновационного преобразования методов производства и бизнес-моделей⁶.

В Стратегии развития информационного общества в Российской Федерации на 2017–2030 гг. цифровая экономика рассматривается как «хозяйственная деятельность, в которой ключевым фактором производства являются данные в цифровом виде, обработка больших объемов и использование результатов анализа которых по сравнению с традиционными формами хозяйствования позволяют существенно повысить эффективность различных видов производства, технологий, оборудования, хранения, продажи, доставки товаров и услуг»⁷. Указанный тезис приводит нас к выводу о том, что создание экосистемы цифровой экономики Российской Федерации связано с развитием сферы информационных технологий, при этом данные в цифровой форме становятся ключевым фактором производства. Следует пояснить, что Стратегия развития информационного общества в Российской Федерации на 2017–2030 гг. определяет экосистему цифровой экономики как «партнерство организаций, обеспечивающее постоянное взаимодействие принадлежащих им технологических платформ, прикладных интернет-сервисов, аналитических систем, информационных систем органов государственной власти Российской Федерации, организаций и граждан»⁸.

По мнению В. А. Вайпана, «цифровая экономика представляет собой систему экономических отношений, в которой данные в цифровой форме являются ключевым фактором производства во всех ее сферах». При этом указанный автор отмечает, что «цифровую экономику нередко именуют электронной, сетевой, веб- или интернет-экономикой, в которой хозяйственная деятельность осуществляется с помощью электронных или цифровых технологий»⁹.

Для понимания сущности цифровой экономики важно учитывать степень распространения ИКТ в государстве. Специалисты называют их распространение «одним из основных драйверов и средств перехода к новой экономической формации». При этом подчеркивают, что «цифровая экономика сегодня определяется как система экономических, социальных и культурных отношений, основанных на использовании ИКТ»¹⁰.

Использование информационных технологий должно получить свое широкое внедрение в различных сферах жизни общества, в том числе в сфере государственного управления. Электронное государственное управление решает важную государственную задачу снижения уровня бюрократии, сокращения количества чиновников, направлено на исключение дублирования исполнительных функций. А. Л. Бутенко определяет электронное государственное управление не только как «определенный тип функционирования системы государственной власти (государственного управления), основанный на использовании компьютерных информационных технологий», но и как «специфическую форму политической коммуникации между государственными (муниципальными) органами власти и социально-общественными субъектами (гражданами, бизнес-структурами, негосударственными некоммерческими организациями и т. п.)». Он же подчеркивает принципиальное отличие электронного управления от традиционного: оно обеспечивает оперативную обратную связь всех субъектов отношений, в частности, на сайтах государственных органов должны быть созданы порталы, на которых была бы возможность высказывать предложения по совершенствованию деятельности властных структур, их должностных лиц.

В 2016 г. вышел в свет доклад Всемирного банка «Цифровые дивиденды»¹¹, основной постулат которого — стратегии цифрового развития должны быть шире стратегий развития ИКТ. Согласно приведенным данным, уже к началу 2014 г. национальными веб-сайтами располагали все 193 государства — члена Организации Объединенных Наций (ООН), из которых:

— на 101 из них граждане могли создавать личные онлайн-кабинеты;

— на 73 — подавать декларации по подоходному налогу;

— на 60 — зарегистрировать компанию.

Если брать наиболее распространенные базовые правительственные административные системы, то:

— в 190 государствах — членах ООН внедрили автоматизированное управление финансами;

— 179 использовали такие системы для таможенного оформления;

— 159 — для налогового администрирования;

— 148 из них внедрили ту или иную форму цифровой идентификации;

— в 20 были созданы многоцелевые платформы цифровой идентификации.

При этом развивающиеся страны вкладывали больше средств в автоматизацию административных функций, нежели в автоматизацию оказания услуг гражданам и бизнесу.

В вышеупомянутом докладе подчеркнуто, что интернет способствует инновациям. Максимальный уровень эффективности достигается в том случае, когда транзакции проводятся автоматически, без участия человека, и транзакционные издержки снижаются практически до нуля. Это сфера «новой экономики», такой, как поисковые системы и платформы электронной торговли, цифровые платежные системы, электронные книги, потоковая музыка и социальные сети.

В узком смысле термин «цифровая экономика» может рассматриваться «в отношении ограниченного сектора экономики, связанного с использованием цифрового пространства и сферы ИКТ. Специалисты считают, что в России “цифровая экономика” включает в себя сферу бизнеса, связанного с использованием телекоммуникаций и ИКТ, в том числе глобальную сеть Интернет»¹². Кроме того существует мнение, что «цифровая экономика — это всемирная сеть экономической деятельности, коммерческих операций и профессиональных взаимодействий, которые поддерживаются ИКТ»¹³.

Цифровая экономика в самых общих чертах представляет собой систему отношений (экономических отношений), где данные в цифровой форме являются ключевым фактором производства во всех ее сферах. Отдельные авторы, подчеркивая функциональный характер цифровой экономики, определяют ее как экономику, «характерной особенностью которой является максимальное удовлетворение потребностей всех ее участников за счет использования информации, в том числе персональной. Это становится возможным благодаря развитию информационно-коммуникационных и финансовых технологий, а также доступности инфраструктуры, вместе обеспечивающих возможность полноценного взаимодействия в гибридном мире всех участников экономической деятельности: субъектов и объектов процесса создания, распределения, обмена и потребления товаров и услуг»¹⁴.

Цифровую экономику также именуют веб- или интернет-экономикой, в которой хозяйственная деятельность осуществляется с помощью цифровых технологий. Для цифровой экономики характерно, что: «экономическая деятельность сосредотачивается на Платформах цифровой экономики, понимая под платформой цифровой экономики цифровую среду (программно-аппаратный комплекс) с набором функций и сервисов, обеспечивающую потребности потребителей и производителей, а также реализующую возможности прямого взаимодействия между ними»¹⁵. При этом немаловажным стоит считать то, что существенный акцент в данных отношениях делается не на использовании программного обеспечения, а на товарах, услугах и сервисах, реализуемых посредством электронного бизнеса, электронной коммерции.

Таким образом, цифровая экономика — это совокупность отношений в экономической и иных сферах, базирующихся на применении цифровых технологий с использованием цифрового государственного управления, позволяющих эффективно развивать электронный бизнес, одновременно повышая качество жизни людей и обеспечивая информационную безопасность.

Важно подчеркнуть, что термин «цифровая экономика», по нашему мнению, отражает стремление к достижению следующего уровня развития экономики России, повышению ее эффективности. Мировая тенденция в достижении экономического роста — это использование цифровой трансформации как движущей силы экономического процесса, поэтому правовое закрепление термина «цифровая экономика» необходимо как средство совершенствования нормативного регулирования новых отношений.

1.2. Правовое обеспечение развития основных направлений цифровой экономики

Новые виды общественных отношений в области цифровых технологий требуют соответствующего нормативного правового регулирования. Важно упомянуть, что назначением нормы права в юридическом понимании является регулирование правоотношений. Однако регулируемые правовыми нормами общественные отношения неоднородны, а регулирующие их правовые нормы также дифференцированы, эта дифференциация отражает специфику отрасли права и ее предмета регулирования.

Нормы права (объективно и как объект исследования правовой науки) существуют не как разрозненные единицы, а объединяются в отрасли права, в результате чего складываются системы правовых норм с общим предметом регулирования. Толкование (т. е. понимание, уяснение сути нормы права) производится в непосредственной связи с принадлежностью данной нормы к той или иной отрасли права, какому-либо правовому институту.

Стоит обозначить множественность задач, которые возникают в юридической науке в связи с активным развитием информационных и коммуникационных технологий. По мнению ученых, «цифровизация влияет, прежде всего, на сферу правового регулирования. В нее вовлекаются новые общественные отношения, которые прежде либо не существовали, либо не требовали правового регулирования, или объективно не могли быть урегулированы правом»¹⁶. Юридической науке предстоит выработать понятийный аппарат, необходимый для обеспечения регулирования тех процессов, которые связаны с цифровой трансформацией.

Ученые отмечают, что «появление виртуального Интернет-пространства, а затем и цифровой экономики актуализировало изучение традиционной для юридической науки проблемы правоспособности, в гражданском праве — понятия лица, юридической личности, участвующей в имущественных отношениях»¹⁷.

Так, на сегодняшний день экономисты, говоря о нормативном регулировании отношений в области цифровой экономики, в качестве одной из основных задач видят необходимость устранения недостатков именно правового регулирования¹⁸.

Современное нормативное регулирование цифровой экономики в России опирается на регулирование традиционной, нецифровой экономики. Существует значительный массив актов, положения которых могут быть применены (и применяются) к цифровой экономике.

Общими источниками нормативного правового регулирования экономики выступают Конституция Российской Федерации от 12.12.1993¹⁹ (далее — Конституция РФ) и Гражданский кодекс Российской Федерации (ч. 1) от 30.11.1994 № 51-ФЗ²⁰ (далее — ГК РФ).

Конституция РФ содержит основополагающие нормы и принципы, которые распространяются на регулирование всех видов экономических отношений. Она гарантирует единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержку конкуренции, свободу экономической деятельности, равную защиту всех форм собственности (ст. 8). Одновременно она запрещает установление препятствий для свободного перемещения товаров, услуг и финансовых средств, ограничения в этой сфере могут вводиться исключительно на основании положений федерального закона. Признавая и гарантируя права и свободы человека и гражданина (ст. 17), Конституция РФ объявляет их непосредственно действующими (ст. 18), что означает возможность ссылаться на сам факт их существования без необходимости указания на нормативные правовые акты. Статья 23 Конституции РФ устанавливает право каждого на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени, на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телефонных, телеграфных и иных сообщений (ст. 23), запрещает сбор, хранение, использование и распространение информации о частной жизни лица без его согласия (ст. 24).

ГК РФ предусматривает правовой режим цифровых прав. Цифровые права не относятся к категории вещей, являясь разновидностью имущества. Цифровое право может существовать как в форме вещного, так и обязательственного права. Не подпадают они, согласно буквальному толкованию ст. 128 ГК РФ, и под определение результатов интеллектуальной деятельности и интеллектуальной собственности. Правовой основой их существования является норма ст. 141.1 ГК РФ. Согласно ей, цифровые права должны быть прямо указаны в качестве таковых в федеральном законе и соответствовать признакам, перечисленным в ст. 141.1 ГК РФ.

Цифровые права существуют исключительно в рамках виртуального мира — их содержание и условия существования должны определяться исключительно в соответствии с правилами информационной системы, их осуществление и распоряжение ими — исключительно в информационной системе без обращения к третьему лицу.

Наличие цифрового права подразумевается у лица, фактически владеющего им. Владение в данном случае означает физическую возможность распоряжаться этим цифровым правом. И лишь федеральный закон может назвать обладателем цифрового права иное лицо, нежели его фактический владелец.

ГК РФ устанавливает общее правило, запрещающее требовать согласия должника(ов) по обязательству, представляющему собой цифровое право на его переход к другому лицу, что призвано обеспечить скорость и стабильность гражданского оборота.

В развитии положений ГК РФ о цифровых правах приняты Федеральный закон от 31.07.2020 № 259-ФЗ «О цифровых финансовых активах, цифровой валюте и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»²¹ (далее — Закон о цифровых финансовых активах) и Федеральный закон от 02.08.2019 № 259-ФЗ «О привлечении инвестиций с использованием инвестиционных платформ и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее — Закон о краудфандинге)²².

Закон о цифровых финансовых активах регулирует отношения в области эмиссии, учета и обращения цифровых финансовых активов, в том числе деятельность оператора информационной системы, в которой осуществляется их эмиссия, и оператора обмена этих активов, и оборот цифровой валюты на территории Российской Федерации.

К цифровым финансовым активам Закон о цифровых финансовых активах относит следующие категории цифровых прав:

1) денежные требования;

2) возможность осуществления прав по эмиссионным ценным бумагам;

3) права участия в капитале непубличного акционерного общества;

4) право требования передачи эмиссионных ценных бумаг, предусмотреных решением о выпуске цифровых финансовых активов.

К категории цифровой валюты Закон о цифровых финансовых активах относит совокупность электронных данных (цифрового кода или обозначения), информационной системы, предлагаемых в качестве средства платежа и (или) могут быть таковыми, и при этом не являющихся ни денежной единицей определенного государства, ни международной денежной (расчетной) единицей, ни инвестицией, и в отношении которых отсутствует лицо, обязанное обеспечить каждому обладателю таких электронных данных, кроме оператора и (или) узлов информационной системы, соответствие порядка их эмиссии и учета.

Нормы Закона о краудфандинге охватывают отношения между участниками инвестиционных отношения с использованием инвестиционных платформ, в том числе деятельность операторов платформ, возникновение и оборот утилитарных цифровых прав, эмиссию и оборот ценных бумаг, удостоверяющих эти прав. Инвестиционной платформой является виртуальная информационная система в сети Интернет, используемая для заключения с помощью ее инструментов и технических средств договоров инвестирования. Это виртуальная биржа, доступ к которой может быть как открытым, так и ограниченным.

Закон о краудфандинге вводит и юридическую категорию так называемых утилитарных цифровых прав как предмета торговли на виртуальных инвестиционных платформах. При этом эмитент утилитарных цифровых прав — реципиент инвестиций, согласно ч. 4 ст. 8 Закона о краудфандинге, сам определяет содержание, количественные характеристики этих права требования и порядок их осуществления.

Утилитарные цифровые права — цифровые права, заключающиеся в наличии права требования передачи вещи (вещей) или исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и (или) прав использования результатов интеллектуальной деятельности или выполнения работ и (или) оказания услуг.

Легальное определение интеллектуальных прав содержит ч. 4 ГК РФ, наряду с положениями об авторстве результата интеллектуальной деятельности, исключительных и иных интеллектуальных правах, государственной регистрации результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации. ГК РФ допускает свободное использование произведений в информационных, научных, учебных или культурных целях и регулирует целый ряд других вопросов, прямо затрагивающих цифровую экономику. В порядке защиты прав правообладателей ч. 4 ГК РФ содержит положения о возможности ликвидации юридического лица и прекращении деятельности индивидуального предпринимателя, неоднократно или грубо нарушающего законодательство об интеллектуальных правах (ст. 1253).

При этом имеются и отдельные нормативные акты, созданные специально для регулирования цифровой экономики и отражающие ее специфику, но они немногочисленны и относятся главным образом к электронному документообороту и к электронной торговле, например, Федеральный закон от 06.04.2011 № 63-ФЗ «Об электронной подписи»²³, нормы, регулирующие отношения сторон договора купли-продажи товаров дистанционным способом, закреплены в Правилах продажи товаров по договору розничной купли-продажи, утвержденных постановлением Правительства РФ от 31.12.2020 № 2463²⁴.

Торговая деятельность на территории РФ регулируется Федеральным законом «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации»²⁵, в ст. 2 которого торговля рассматривается как вид предпринимательской деятельности, связанной с приобретением и продажей товаров. Действие этого акта распространяется и на торговлю в интернете, хотя данная деятельность осуществляется не традиционным способом, а путем использования информационно-коммуникационной сети. Защита прав потребителей в сфере электронной торговли осуществляется в соответствии с Законом РФ от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей»²⁶. В частности, ст. 26 этого закона устанавливает обязанность продавца перед заключением договора сообщить информацию об основных потребительских свойствах товара, месте его изготовления, полном фирменном наименовании продавца (изготовителя), цене, условиях приобретения и доставки, сроке службы и гарантийном сроке, порядке оплаты, сроке заключения договора. Целый ряд нормативных актов регулирует вопросы сбора, хранения, использования и распространения информации, помимо уже упомянутого Федерального закона от 06.04.2011 № 63-ФЗ «Об электронной подписи», действуют положения Федерального закона от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации»²⁷, Федерального закона от 27.07.2006 № 152-ФЗ «О персональных данных»²⁸, Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе»²⁹, Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»³⁰ и др. Нарушение установленного законом порядка сбора, хранения, использования и распространения различной информации влечет за собой ответственность, предусмотренную Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях³¹ (ст. 13.11–13.13), а также уголовную ответственность в соответствии с нормами Уголовного кодекса Российской Федерации³².

В целом государственное регулирование в сфере применения информационных технологий, согласно Федеральному закону от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации», предусматривает:

— регулирование отношений, связанных с поиском, получением, передачей, производством и распространением информации с применением информационных технологий (информатизации) на основании принципов, установленных названным Федеральным законом;

— развитие информационных систем различного назначения для обеспечения граждан (физических лиц), организаций, государственных органов и органов местного самоуправления информацией, а также обеспечение взаимодействия таких систем;

— создание условий для эффективного использования в Российской Федерации информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети Интернет и иных подобных информационно-телекоммуникационных сетей;

— обеспечение информационной безопасности детей.

При этом государственные органы, органы местного самоуправления в соответствии со своими полномочиями: участвуют в разработке и реализации целевых программ применения информационных технологий; создают информационные системы и обеспечивают доступ к содержащейся в них информации на русском языке и государственном.

Итак, развитие информационных технологий и их стимулирование как задача государственного управления требует соответствующего нормативного правового регулирования.

Глава 2. ГОСУДАРСТВЕННОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ОТНОШЕНИЙ В СФЕРЕ ЦИФРОВОЙ ЭКОНОМИКИ

2.1. Формы и методы государственного регулирования отношений в сфере цифровой экономики

Государство — это политическая форма организации общества, осуществляющая управление обществом, охрану его экономической и социальной структуры. Важной характеристикой государства является управление страной собственным самостоятельным правительством, реализующим государственную власть. Деятельность органов государственной власти в области управления обществом и участия в международных отношениях принято называть политикой³³. В современных науках, изучающих государство, политику и власть, применяют понятие «государственная политика» — своеобразный синтез понятий «государство» и «политика».

В научных кругах существуют различные подходы к определению государственной политики. Учитывая, что главным элементом содержания государства и политики выступает управление, то с этой же позиции следует определять и государственную политику. Большинство представителей науки, политики и юристов солидарны в том, что государство, в отличие от иных политических институтов, призвано выражать интересы всего общества в различных сферах жизнедеятельности. Обеспечение социально значимых интересов всех слоев населения является главной целью (предназначением) государства. Для его выполнения государство создает соответствующую систему органов и учреждений власти, осуществляющих разработку и реализацию государственной политики.

В демократическом государстве при формировании и разработке государственной политики большое внимание уделяется принципам открытости, рациональности, прозрачности, конкурентности, ориентированности на результаты и предоставление качественных услуг населению.

Принято выделять следующие виды государственной политики:

— экономическая;

— социальная;

— экологическая;

— военная;

— культурная;

— информационная.

Экономическую политику государства можно рассматривать как систему государственных мер влияния и воздействия на экономические процессы с целью достижения экономической мощи государства, а также повышения благосостояния граждан и их социальной защищенности.

При этом следует обратить внимание на то, что основой формирования государственной политики выступает необходимость систематизации, упорядочения и правового регулирования уже имеющих место в государстве общественных отношений. Тем самым, разработке и реализации государственной политики предшествуют уже зародившиеся общественные отношения в той или иной сфере. Науки, изучающие возникновение и развитие государства и права, определяют подобные ситуации как закономерности.

Экономика — явление социальное, ее ядром является трудовая деятельность, направленная на удовлетворение материальных потребностей людей. Следует отметить роль научно-технического прогресса в повышении производительности труда, в том числе и интеллектуального. Однако рыночная система не безупречна. В этой связи возникает необходимость стороннего осуществления внешней коррекции «провалов» рынка, т. е. того, что не в состоянии сделать изнутри рыночный механизм саморегулирования. Эти функции берет на себя государство. Кроме того, государство - инициатор и проводник разного рода экономических преобразований и реформ в странах с транзитной (переходной) экономикой. В них государство осуществляет функции по созданию основ рынка³⁴.

Процесс государственного регулирования отношений в сфере цифровой экономики и начинается с момента принятия нормативного акта.

Реализация государственной политики в сфере цифровой экономики представляет собой планомерный процесс использования субъектами цифровой экономики имеющихся в их распоряжении ресурсов для достижения поставленных целей.

На стадии реализации государственной политики решаются следующие задачи:

1) проводится анализ существующей правовой базы, где определены принципы построения системы власти и формирования государственной политики в реализуемой сфере: Конституции РФ; федеральных конституционных законов, правовых актов Президента РФ, Правительства РФ, положений о государственных органах, отражающих приоритеты, цели, функции;

2) определяются правовые проблемы, препятствующие реализации государственной политики в сфере цифровой политики и принимаются меры по их устранению (подготавливаются проекты нормативных правовых актов; проекты федеральных законов в данной сфере и вносятся изменения в законодательство (уголовное, уголовно-процессуальное, об административных правонарушениях, гражданское, гражданско-процессуальное и др.);

3) определяются перечень субъектов, реализующих государственную политику, сроки и процедуры контроля выполнения задач, направленных на достижение конечной цели;

4) издаются подзаконные акты, нормативные документы федеральных органов исполнительной власти, отражающие вопросы регулирования деятельности по реализации государственной политики в сфере цифровой экономики;

5) заключаются государственные контракты на предмет разработки и реализации программы, в которых отражаются требования к качеству исполнения и результатам деятельности.

Важными элементами рассматриваемого политического цикла являются контроль, мониторинг, оценка реализации государственной политики.

Контроль осуществляется на различных стадиях реализации государственной политики, его целью является не только выявление отклонений от принятых норм и принятие мер по их устранению, но и повышение эффективности проводимых мероприятий. Он может быть внешним и внутренним (вертикальным и горизонтальным).

Выделяют следующие виды контроля: президентский, парламентский, административный, судебный, гражданский (общественный). По способам осуществления контроль подразделяется на плановые проверки, контроль исполнения по отчетной документации, надзор.

Парламентская проверка реализации государственной политики в сфере цифровой экономики заключается в проверке целевого расходования бюджетных ассигнований, выделенных на конкретные цели в рамках государственной программы.

Административный контроль осуществляется на постоянной основе и, как правило, носит характер контроля исполнения плановых, качественных и срочных позиций программы. Результаты административного контроля отражаются в отчетно-статистической документации установленных форм.

Судебный контроль начинается и осуществляется в случаях выявления отклонения от заданных параметров реализации государственной политики в сфере цифровой экономики. Результатами судебного контроля могут быть привлечение к уголовной, административной или гражданской ответственности должностных лиц субъектов, задействованных в формировании и реализации государственной политики в сфере цифровой экономики, или внешних субъектов, влияние которых нанесли или могли нанести ущерб проводимой государственной политике.

Надзор является особой формой государственного контроля и осуществляется органами прокуратуры. Надзор направлен на недопущение нарушений законодательства РФ в сфере цифровой экономики, в том числе для исключения хищений государственных бюджетных средств.

Цели контроля заключаются в создании благоприятных административных и правовых условий для выполнения государственной политики в сфере цифровой экономики.

Российская Федерация следует мировой тенденции процесса цифровизации, признав, что, создавая цифровую экономику, государство повысит свою конкурентоспособность и качество жизни граждан, сможет обеспечить экономический рост, а также национальный суверенитет.

Основы государственного регулирования отношений в сфере цифровой экономики заложены в Стратегии развития информационного общества в Российской Федерации на 2017–2030 гг.³⁵ С учетом этих целей были приняты Указы Президента РФ от 07.05.2018 № 204 «О национальных целях и стратегических задачах развития Российской Федерации на период до 2024 г.»³⁶ и от 21.07.2020 № 474 «О национальных целях развития Российской Федерации на период до 2030 г.»³⁷, а также сформирована национальная программа «Цифровая экономика Российской Федерации» (паспорт национального проекта «Национальная программа “Цифровая экономика Российской Федерации”» утвержден протоколом заседания президиума Совета при Президенте РФ по стратегическому развитию и национальным проектам от 04.06.2019 № 7³⁸).

Основными принципами Стратегии развития информационного общества (п. 3 данной Стратегии) названы:

а) обеспечение прав граждан на доступ к информации;

б) обеспечение свободы выбора средств получения знаний при работе с информацией;

в) сохранение традиционных и привычных для граждан (отличных от цифровых) форм получения товаров и услуг;

г) приоритет традиционных российских духовно-нравственных ценностей и соблюдение основанных на этих ценностях норм поведения при использовании информационных и коммуникационных технологий;

д) обеспечение законности и разумной достаточности при сборе, накоплении и распространении информации о гражданах и организациях;

е) обеспечение государственной защиты интересов российских граждан в информационной сфере.

Кроме того, Стратегия определила ряд юридически значимых понятий:

а) информационное пространство — совокупность информационных ресурсов, созданных субъектами информационной сферы, средств взаимодействия таких субъектов, их информационных систем и необходимой информационной инфраструктуры;

б) критическая информационная инфраструктура — совокупность объектов критической информационной инфраструктуры, а также сетей электросвязи, используемых для организации взаимодействия объектов критической информационной инфраструктуры между собой;

в) облачные вычисления — информационно-технологическая модель обеспечения повсеместного и удобного доступа с использованием сети Интернет к общему набору конфигурируемых вычислительных ресурсов (облаку), устройствам хранения данных, приложениям и сервисам, которые могут быть оперативно предоставлены и освобождены от нагрузки с минимальными эксплуатационными затратами или практически без участия провайдера;

г) обработка больших объемов данных (Big Data) — совокупность подходов, инструментов и методов автоматической обработки структурированной и неструктурированной информации, поступающей из большого количества различных, в том числе разрозненных или слабосвязанных, источников информации, в объемах, которые невозможно обработать вручную за разумное время;

д) объекты критической информационной инфраструктуры — информационные системы и информационно-телекоммуникационные сети государственных органов, а также автоматизированные системы управления технологическими процессами, функционирующие в оборонной промышленности, сфере здравоохранения, транспорта, связи, кредитно-финансовой сфере, энергетике, топливной, атомной, ракетно-космической, горнодобывающей, металлургической и химической промышленности;

е) технологически независимые программное обеспечение и сервис, которые могут быть использованы на всей территории РФ, обеспечены гарантийной и технической поддержкой российских организаций, не имеют принудительного обновления и управления из-за рубежа, их модернизация осуществляется российскими организациями на территории РФ при условии, что ими не осуществляется несанкционированная передача информации, в том числе технологической;

ж) туманные вычисления — информационно-технологическая модель системного уровня для расширения облачных функций хранения, вычисления и сетевого взаимодействия, в которой обработка данных осуществляется на конечном оборудовании (компьютеры, мобильные устройства, датчики, смарт-узлы и другое) в Сети, а не в облаке;

з) цифровая экономика — хозяйственная деятельность, в которой ключевым фактором производства являются данные в цифровом виде, обработка больших объемов и использование результатов анализа которых по сравнению с традиционными формами хозяйствования позволяют существенно повысить эффективность различных видов производства, технологий, оборудования, хранения, продажи, доставки товаров и услуг.

Целью данной Стратегии названо создание условий для формирования в России общества знаний (п. 20 Стратегии). В Стратегии также обозначены национальные интересы и национальные приоритеты России в сфере достижения информационного общества.

В числе национальных интересов Стратегией названы:

а) развитие человеческого потенциала;

б) обеспечение безопасности граждан и государства;

в) повышение роли России в мировом гуманитарном и культурном пространстве;

г) развитие свободного, устойчивого и безопасного взаимодействия граждан и организаций, органов власти;

д) повышение эффективности государственного управления, развитие экономики и социальной сферы.

В числе приоритетов:

а) формирование информационного пространства с учетом потребностей граждан и общества в получении качественных и достоверных сведений;

б) развитие информационной и коммуникационной инфраструктуры;

в) создание и применение российских информационных и коммуникационных технологий, обеспечение их конкурентоспособности на международном уровне;

г) формирование новой технологической основы развития экономики и социальной сферы;

д) обеспечение национальных интересов в области цифровой экономики.

В разделе IV Стратегии описаны составляющие приоритетного сценария развития информационного общества в России. Это создание государством благоприятных условий применения информационных и коммуникационных технологий. Развитие законодательства и административных процедур (в том числе путем внедрения электронных форм документооборота) и безнес-процессов коммерческих организаций. Инвестирование (в том числе бюджетное) предполагается осуществлять в приоритетные с точки зрения государства направления поддержки и развития технологий (п. 47 Стратегии). Стратегия не отрицает и привлечения частных инвестиций в информационные мощности.

К числу нормативных актов, непосредственно определяющих формы и методы государственного регулирования отношений в сфере цифровизации, можно назвать постановление Правительства РФ от 03.05.2019 № 554 «Об утверждении Правил предоставления субсидии из федерального бюджета федеральному государственному бюджетному учреждению “Фонд содействия развитию малых форм предприятий в научно-технической сфере” на осуществление поддержки проектов малых предприятий по разработке, применению и коммерциализации российских цифровых решений» (постановление Правительства РФ от 03.05.2019 № 554), постановление Правительства РФ от 03.05.2019 № 552 «Об утверждении Правил предоставления грантов в форме субсидий из федерального бюджета некоммерческим организациям на реализацию отдельных мероприятий федерального проекта “Кадры для цифровой экономики” национальной программы “Цифровая экономика Российской Федерации”» (постановление Правительства РФ от 03.05.2019 № 552)³⁹, постановление Правительства РФ от 03.05.2019 № 550 «Об утверждении Правил предоставления субсидии из федерального бюджета Российскому фонду развития информационных технологий на поддержку проектов по разработке и внедрению российских решений в сфере информационных технологий» (постановление Правительства РФ от 03.05.2019 № 550)⁴⁰.

Руководством России в качестве стратегической задачи обозначен переход к инновационной (цифровой) экономике и запланировано внедрение цифровых технологий и платформенных решений; создание устойчивой и безопасной информационно-телекоммуникационной инфраструктуры высокоскоростной передачи, обработки и хранения больших объемов данных. Цифровые инновации и новые бизнес-модели являются основой современных преобразований в сфере науки, государственного управления, городского хозяйства и таких важных отраслей, как торговля, услуги, сельское хозяйство, здравоохранение. Страны Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР) определили, что сектор информационно-коммуникационных технологий выступает в качестве движущей силы инноваций и аккумулирует наибольшую долю расходов ОЭСР на исследования и разработки⁴¹.

Россия также принимает участие в глобальном процессе цифровизации поскольку, ускоряя формально-юридические процедуры, формирование цифровой экономики повышает конкурентоспособность российской экономики, качество жизни граждан. Предусматривается развитие новых производственных технологий; квантовых технологий, промышленного (индустриального) интернета, искусственного интеллекта, систем распределительного реестра, робототехники. Предполагается, что законодательная «свобода» оборота данных позволит добиться прироста ВВП до 1,5% за счет повышения потребления новых продуктов сервисов и роста экспортного потенциала⁴².

Цифровая трансформация экономики должна происходить в условиях развивающейся правовой системы. Следует согласиться с исследователями в области теории права в том, что стабильность соответствующей правовой системы (и/или правовых систем, включая их взаимодействие), может быть достигнута только в том случае, если она гарантируется «динамически» на основе проводимой государством правовой политики, сутью которой является разработка законодательства, отражающего объективные потребности общественного развития⁴³. Правовая политика, в свою очередь, служит основой для ликвидации пробелов нормативной базы, которые остаются в числе главных факторов значительного отставания российской цифровой экономики от мировых лидеров.

Как отмечалось в предыдущей главе, в целях развития цифровой экономики в Российской Федерации протоколом заседания президиума Совета при Президенте РФ по стратегическому развитию и национальным проектам от 04.06.2019 № 7 утвержден Паспорт национального проекта «Национальная программа “Цифровая экономика Российской Федерации”»⁴⁴.

Данная Программа развивает основные положения Стратегии развития информационного общества в Российской Федерации на 2017–2030 гг., утвержденной Указом Президента РФ от 09.05.2017 № 203⁴⁵. Ею предусмотрено развитие инфраструктуры связи нового поколения; создание инструментов планирования развития ее планирования; оценка возможности российской промышленности по производству оборудования для обеспечения мероприятий по созданию и построению сетей связи и информационной инфраструктуры; создание глобальной конкурентоспособной инфраструктуры обработки и хранения данных на территории РФ; введение в эксплуатацию государственной единой облачной платформы и платформы сбора данных промышленного интернета вещей и требований к его проектам стандартов безопасности.

2.2. Субъекты, участвующие в формировании и реализации государственной политики в сфере цифровой экономики

Учитывая, что единственным источником власти в Российской Федерации является ее многонациональный народ, он осуществляет свою власть как непосредственно, так и через органы государственной власти и органы местного самоуправления⁴⁶. Поскольку государственная политика (в том числе и экономическая) есть политический процесс управленческого воздействия институтов государства на основные сферы общества, опирающийся на непосредственное применение государственной власти, многонациональный народ России выступает в качестве опосредованного субъекта государственной политики в сфере цифровой экономики.

Основными субъектами государственной политики Российской Федерации в рассматриваемой сфере выступают институты государственной власти:

— Президент Российской Федерации, определяющий в соответствии с Конституцией Российской Федерации и федеральными законами основные направления внутренней и внешней политики государства;

— Правительство Российской Федерации, разрабатывающее и реализующее программу цифровой экономики во исполнение Стратегии развития информационного общества в Российской Федерации на 2017–2030 гг., утвержденной Указом Президента Российской Федерации от 09.05.2017 № 203 «О Стратегии развития информационного общества в Российской Федерации на 2017–2030 гг.», предусматривающее в федеральном бюджете определенные финансовые средства для реализации программы, а также привлекающее финансовые и другие средства из негосударственных источников при формировании и реализации программы;

— Государственная Дума и Совет Федерации (Парламент) Российской Федерации, призванные принимать федеральный бюджет и осуществлять контроль за исполнением федерального бюджета, а также федерального законодательства в сфере цифровой экономики;

— негосударственные финансовые и бизнес структуры, общественные организации, политические партии и т. д., оказывающие влияние на государственную политику в сфере цифровой экономики;

— научные (образовательные) учреждения, которые занимаются научной разработкой теоретических и прикладных проблем цифровой экономики, а также подготовкой кадрового потенциала.

Как отмечают Р. А. Курбанов и К. И. Налетов, современное государство перестало довольствоваться ролью регулятора общественных отношений, все активнее участвуя в них непосредственно в качестве самостоятельного субъекта⁴⁷. Одновременно происходит процесс передачи частным лицам некоторых функций государства. Так, в распоряжении Правительства РФ от 28.10.2020 № 2790-р⁴⁸ было реализовано право Правительства РФ, предусмотренное статьей 2 Федерального закона от 31.07.2020 № 258-ФЗ «Об экспериментальных правовых режимах в сфере цифровых инноваций в Российской Федерации»⁴⁹, назначать некоммерческое юридическое лицо организацией, представляющей предпринимательское сообщество по вопросам экспериментальных правовых режимов в сфере цифровых инноваций. Им в качестве представителя предпринимательского сообщества стало АНО «Цифровая Экономика», учрежденное за 2 года до этого Российской Федерацией⁵⁰.

Постановлением Правительства РФ от 02.03.2019 № 234 «О системе управления реализацией национальной программы “Цифровая экономика Российской Федерации”»⁵¹ распределены полномочия органов государственной власти по реализации национальной программы «Цифровая экономика Российской Федерации» и утверждено соответствующее Положение.

В соответствии с данным постановлением федеральным органом исполнительной власти, ответственным за реализацию этой программы, является Министерство цифрового развития, связи и массовых коммуникаций Российской Федерации (Минцифры).

При этом Министерство экономического развития Российской Федерации отвечает за реализацию федеральных проектов «Нормативное регулирование цифровой среды» и «Кадры для цифровой экономики», являющихся частью этой Программы. Реализация остальной ее части лежит на Минцифры. АНО «Аналитический центр при Правительстве Российской Федерации» выполняет функции проектного офиса по реализации этой Программы.

Утвержденное постановлением Правительства РФ от 02.03.2019 № 234 Положение о системе управления реализацией национальной программы «Цифровая экономика Российской Федерации» распределяет функции элементов системы управления реализацией данной Программой между:

а) президиумом Совета;

б) Комиссией;

в) президиумом Комиссии;

г) куратором Программы и федеральных проектов Программы;

д) подкомиссии по развитию искусственного интеллекта;

е) АНО «Цифровая экономика» (формируемыми ей рабочими группами и центрами компетенций);

ж) федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным в сфере реализации Программы и ответственными ФОИВ;

з) руководителем и администратором Программы; руководителями и администраторами федеральных проектов Программы;

и) заинтересованными органами государственной власти федерального и регионального уровня;

к) организациями, участвующими в подготовке паспорта Программы и паспортов федеральных проектов Программы (далее — заинтересованными органами и организациями);

л) проектным офисом по реализации Программы;

м) проектным офисом Правительства РФ;

н) участниками федеральных проектов Программы;

о) ФОИВ — головными исполнителями и соисполнителями указанных федеральных проектов.

Также данное Положение регулирует процесс разработки и изменения паспорта Программы⁵².

В компетенцию Комиссии входит рассмотрение и утверждение предложения по созданию новых федеральных проектов Программы, а также документов, являющихся результатами их исполнения. Комиссия осуществляет контроль за ее реализацией, а конкретные полномочия осуществляются президиумом Комиссии АНО «Цифровая экономика»:

а) осуществляет взаимодействие с представителями субъектов предпринимательской деятельности (бизнес-сообществом), научно-образовательными организациями и другими сообществами в целях выявления их потребностей в области цифровой экономики;

б) осуществляет мониторинг развития цифровой экономики и цифровых технологий, формирует прогнозы развития цифровой экономики и цифровых технологий, а также подготовку соответствующих предложений;

в) оценивает эффективность реализации Программы цифровизации (в форме подготовки сводного ежегодного доклада о ее развитии);

г) осуществляет поддержку инициатив субъектов малого и среднего предпринимательства в области разработки и внедрения цифровых технологий;

д) осуществляет функции общественно-экспертного совета;

е) участвует в подготовке планов мероприятий по информационному освещению реализации Программы.

АНО «Цифровая экономика» также вправе создавать рабочие группы в целях подготовки предложений в проекты паспортов федеральных проектов Программы и в запросы на их изменения; подготовки заключений на них, рассмотрения итоговых отчетов о реализации Программы и федеральных проектов Программы; рассмотрения в рабочих группах проектов нормативных актов и проекты поправок к ним, а также проектов официальных отзывов на такие законопроекты.

В свою очередь, центры компетенций, создаваемые АНО «Цифровая экономика», обеспечивают сбор предложений в проекты паспортов федеральных проектов Программы и в запросы на их изменения, осуществляют подготовку этих проектов, включая пояснительную записку и финансово-экономическое обоснование. Также центры компетенций направляют эти проекты в соответствующие рабочие группы, непосредственно в автономную некоммерческую организацию «Цифровая экономика» и в ответственный федеральный орган исполнительной власти и проектный офис по реализации Программы (Минцифры).

Минцифры осуществляет при участии АНО «Цифровая экономика», ее рабочих групп и центров компетенций (в случае необходимости), и проектного офиса реализацию Программы, а также организует согласование ее паспорта и представляет его после одобрения президиумомом Комиссии в президиум Совета.

Проектный офис по реализации Программы обеспечивает создание, развитие и эксплуатацию информационной системы взаимодействия, организационно-методологическое сопровождение реализации Программы и информационно-аналитическое сопровождение деятельности президиума Комиссии.

2.3. Комплекс государственных мер по развитию цифровой экономики в Российской Федерации

Экономическая деятельность, основанная на цифровых технологиях, в современном мире кажется совершенно естественной и полностью отвечает требованиям времени. Возникают и разрабатываются разнообразные концепции и идеи внедрения цифровой экономики в повседневную жизнь. Специалисты, работающие в различных сферах, связанных с экономикой, заявляют о необходимости дальнейшего развития цифровых технологий, но при этом констатируют определенное отставание России.

В этой связи возникают следующие правомерные вопросы. Какая из стратегий наиболее приемлема для России? Каковы перспективы и тенденции развития законодательства России, в том числе законодательства о предпринимательской деятельности, которые в последнее время всегда поднимаются исследователями?

Анализ сложившейся в российской экономике ситуации позволяет сделать вывод о том, что более правильно избрать китайскую модель развития цифровой экономики, допуская, где это возможно, рыночные механизмы. В целом именно такой подход был отражен в Программе «Цифровая экономика Российской Федерации»⁵³.

Первым стратегическим документом, определившим направления развития информационного общества в России и положившим начало интенсивному использованию информационных и коммуникационных технологий органами государственной власти Российской Федерации, бизнесом и гражданами, стала утвержденная Президентом Российской Федерации в 2008 г. Стратегия развития информационного общества в России⁵⁴.

Стратегия констатирует интеграцию существующих хозяйственных систем в экономику знаний, существенное усиление роли интеллектуальных факторов производства при переходе от индустриального общества к постиндустриальному; признание высоких технологий, в том числе информационных и телекоммуникационных, локомотивом социально-экономического развития многих стран мира, а обеспечение гарантированного свободного доступа граждан к информации — одной из важнейших задач государств⁵⁵. В данном документе уже употребляется термин «цифровая экономика».

Далее, 09.05.2017 подписан Указ Президента РФ «О стратегии развития информационного общества в России на 2017–2030 гг.»⁵⁶, а Указом Президента Российской Федерации от 07.05.2018 № 204 «О национальных целях и стратегических задачах развития Российской Федерации на период до 2024 г.»⁵⁷ в качестве национальных приоритетов были названы ускорение технологического развития Российской Федерации; увеличение количества организаций, осуществляющих технологические инновации, до 50% от их общего числа; ускоренное внедрение цифровых технологий в экономике и социальной сфере.

Нововведением Стратегии 2017 г. стало введение понятия «экосистема цифровой экономики», определяемое как «партнерство организаций, обеспечивающее постоянное взаимодействие принадлежащих им технологических платформ, прикладных интернет-сервисов, аналитических систем, информационных систем органов государственной власти Российской Федерации, организаций и граждан».

О важности реализации государственной политики в сфере цифровой экономики для Российской Федерации свидетельствует то, что в современной экономике компании цифрового сектора выходят на первый план и становятся точками роста, обеспечивающими экономику цифровым ресурсом. Если в начале XX века основными локомотивами мировой экономики были крупные нефтяные, металлургические, машиностроительные и горнодобывающие предприятия, то в настоящее время крупнейшими компаниями являются представители сектора цифровой экономики (табл. 1).

Таблица 1

Рейтинг крупнейших компаний мира, 2016 г.

Компания | Основная сфера деятельности | Капитализация, $
Apple | Производство электроники и информационных технологий | 577,4 млрд
Google | Интернет-сервисы, приложения, видеохостинг YouTube | 547,9 млрд
Microsoft | Производство программного Обеспечения | 443 млрд
Amazon | Торговля в интернете | 360 млрд
Wells Fargo | Банки | 299 млрд
Samsung | ПК, мобильные устройства, бытовая техника и электроника | 254 млрд
China Mobile | Телекоммуникации | 250 млрд
Verizon | Телекоммуникации | 229 млрд
AT&T | Телекоммуникации | 226 млрд
Walmart | Ритейл | 216,9 млрд

Информационные данные становятся основой экономического анализа, исследующего закономерности функционирования современных социально-экономических систем. Как утверждает ряд экспертов, в настоящее время для экономического агента становится важным не сам факт обладания каким-либо ресурсом, а наличие данных об этом ресурсе и возможность их использовать с целью планирования своей деятельности⁵⁸.

Глава 3. РАЗВИТИЕ ДОГОВОРНО-ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ОТНОШЕНИЙ, ВОЗНИКАЮЩИХ В СФЕРЕ ЦИФРОВОЙ ЭКОНОМИКИ

3.1. Перспективы формирования комплексного законодательного регулирования договорных отношений, возникающих в сфере цифровой экономики

Стремительное развитие информационных технологий и средств связи существенным образом повлияло на юриспруденцию в целом, в том числе и на договорное право. Законодательство, в свою очередь, дополняется новыми нормами и терминами. Законодатели стран с развитой экономикой, стремясь идти в ногу со временем, вводят современные информационные технологии в правовую среду общества. Развитие политико-правового государства неосуществимо без усовершенствования действующего законодательства и научных теоретических исследований в области отечественного правоведения, включая сферу договорного права.

Рыночная стоимость виртуальных активов скоро превысит стоимость реально существующих аналогично тому, как это произошло с биржевыми товарами, тем более что прецеденты существовали и возникают постоянно, например, выпуск наличных денежных средств, сумма которых далеко не всегда равна стоимости имущества государства-эмитента. В частности, особенность объектов интеллектуальных прав состоит в том, что они не нуждаются в приложении существенных материальных ресурсов для их создания, т. е. могут быть созданы с нулевыми затратами и при этом пользоваться спросом. Таким образом, они обладают повышенной рентабельностью по сравнению с продукцией материального производства. Подобная эффективность и делает их в экономическом смысле товаром.

Сегодня можно наблюдать, как появляются новые виды и способы заключения договоров, и, как следствие, изменяется понимание договора как такового. Внедрение новых информационных технологий в области заключения договоров приводит к необходимости наличия полноценного правового обеспечения. Пандемия увеличила и удельный вес общественных отношений, возникающих и реализующихся в виртуальной реальности. Не являются чем-то принципиально новым сделки, заключаемые онлайн. В период пандемии эта практика коснулась даже недвижимого имущества.

Востребованность и популярность электронного взаимодействия субъектов права существенно возросла, поскольку она не предполагает физического присутствия сторон сделки при ее заключении. В современных условиях экономики оперативность и удобство являются ключевыми факторами, влияющими на процесс и результаты заключения договоров. В связи с этим в международной торговле и на внутригосударственном рынке все большее количество договоров заключается удаленно, в электронном виде. Весьма вероятно, в ближайшем обозримом будущем, мы столкнемся с тем, что договор в электронной форме станет приоритетным по сравнению с традиционной классической бумажной формой договора.

Одной из современных тенденций развития российского законодательства, регулирующего отношения сторон договорных обязательств, стало расширение способов принятия их условий на себя. Так, приобретение субъектом гражданского права статуса стороны договора не требует его подписания — согласие может быть выражено и конклюдентными действиями. Действие данной нормы и ранее было неожиданным для лиц, внезапно ставших сторонами обязательства (этот конфликт даже получил устойчивое наименование «акцепт подкрался незаметно»), а цифровизация процедуры заключения сделок только усугубила эту тенденцию — заключение сделок и совершение других юридически значимых действий в электронной форме часто происходит без реального осознания значимости этих действий. Хрестоматийный пример — покупки и заказы онлайн, совершенные малолетними детьми, завладевшими телефоном родителей. Нам всем знакомы конклюдентные действия по установке программного обеспечения на наши персональные компьютеры, когда нам предлагается либо согласиться с условиями договора пользования программой, либо отказаться от ее установки. Стоит ли напоминать, что данный договор не предполагает возможности изменить его условия в свою пользу⁵⁹.

Тем самым цифровизация процедуры заключения договора несет в себе обострение конфликта воли и волеизъявления.

С другой стороны, цифровизация процедур заключения, исполнения изменения и прекращения договора значительно ускоряет данные процедуры, делая их автоматическими. Использование смарт-контракта позволит запрограммировать автоматическое исполнение встречных и условных обязательств при наступлении соответствующих юридических фактов, автоматическое списание денежных средств со счета при нарушении договора контрагентом. Учитывая «про-должниковскую» ориентацию современного российского законодательства, иллюстрирующую фразу Цицерона «Благодеяние, оказанное недостойному, — злодеяние», неэффективную работу службы судебных приставов, систематические отказы судов в применении предварительных обеспечительных мер, автоматизация «жизненных циклов» договора c помощью смарт-контракта станет существенным противовесом данных обстоятельств.

Общеизвестна откровенно слабая защищенность устных договоренностей по российскому праву при гипертрофированном доверии к ним в российском обществе. Дело в том, что плюсом устного согласования условий сделок является именно скорость взаимодействия. Цифровизация предполагает возможность сокращения времени на осуществление промежуточных юридически значимых действий, снижение значимости фактора расстояний (что особенно актуально для России). Основной ее целью является ускорение оборота и высвобождение временного ресурса, что представляется даже более значимым преимуществом, нежели экономия материальных ценностей. Таким образом, электронное взаимодействие заменит устные сделки.

Заключение договора в электронной форме является новеллой в современном гражданском праве. Данная сфера правоотношений находится в стадии зарождения и нуждается в глубоком теоретическом и практическом осмыслении. Насущная потребность в изучении электронного договора связана также со вступлением в силу Федерального закона «О внесении изменений в части первую, вторую и статью 1124 части 3 Гражданского кодекса Российской Федерации» от 18.03.2019 № 34-ФЗ, который дополнил отечественное законодательное регулирование отношений, связанных с заключением договора в электронной форме, а также ввел понятие цифровых прав⁶⁰. Электронный договор не создает отдельной формы договора, а фактически представляет собой самостоятельное ответвление простой письменной формы. Наличие технических особенностей, заключающихся в электронном носителе информации, обуславливает специфику заключения договоров таким способом. Простая письменная форма договора имеет в своем распоряжении обширное правовое поле, в котором нормами регулируются вопросы, связанные в том числе с заключением договора в электронной форме.

Эффективным средством защиты сторон договора, заключенного в виде электронного документа, является использование конструкции двухуровневого договора, включающего основной договор и дополнительное соглашение между контрагентами. Предварительное заключение отдельного соглашения в простой письменной форме, где стороны подтверждают согласие с использованием электронных документов, избавит участников электронного документооборота от множества правовых проблем.

Цифровые технологии ведут к преобразованию структуры общества и экономики. Темпы экономического роста будут в большей степени определяться уровнем погружения в цифровую экономику⁶¹. Как уже было сказано ранее, традиционная бумажная форма договора не единственная допустимая письменная форма договора, и отечественное законодательство предусматривает возможность заключения договора в электронной форме, имеющего равную юридическую силу с остальными формами договора.

Р. О. Халфина, рассматривая определение договора, считала, что «понятие договора, кроме согласования воли двух или нескольких лиц, должно содержать взаимные гражданские права и обязанности этих лиц». При этом обращала внимание на то, что «права и обязанности, принимаемые на себя сторонами, различны, и должны быть взаимно согласованы сторонами и в своей совокупности дать единые правовые результаты»⁶². Договор, кроме установления прав и обязанностей, предусматривает совершение предметных действий. Содержание этих действий и закрепляет соглашение⁶³.

Анализ правоотношений, возникающих в процессе заключения договора в электронной форме, полагаем необходимым начать с определения понятия электронного договора. В законодательстве Российской Федерации данная дефиниция на сегодняшний день отсутствует, что дает нам основание использовать определения, выдвигаемые доктриной. Современные отечественные ученые не пришли пока к единому выводу о том, что представляет собой электронный договор. В научной литературе можно встретить различные интерпретации данного понятия. Отечественные исследователи зачастую предлагают дефиниции, в основе которых лежит классическое определение договора.

Л. Г. Ефимова изложила понятие электронного договора следующим образом: «электронный договор — это соглашение в виде динамического и гипертекстового электронного документа, заключенного дистанционно»⁶⁴. Тем самым, в широком понимании договоры, заключаемые с помощью различных информационных технологии, признаются заключенными в электронной форме.

Во-первых, специфика электронного договора выражается в дистанционном способе заключения. Правоотношения сторон возникают на расстоянии в результате использования технических средств коммуникации. Во-вторых, важным отличительным признаком электронного договора является форма. Электронный договор сохранен на электронном носителе информации, что, с одной стороны, упрощает, а с другой, усложняет возможности его использования. В-третьих, идентификация сторон в электронном договоре требует использования специальных механизмов. Сторонам необходимо выбрать надлежащий способ идентификации. Прежде всего, здесь подразумеваются виды электронной цифровой подписи, перечисленные в законе. Особенно остро вопрос идентификации стороны договора стоит в договорах, заключаемых в электронной форме посредством акцепта оферты конклюдентными действиями. При установлении конкретного лица, выразившего волю посредством использования электронных средств коммуникации, можно столкнуться с серьезными трудностями.

На сегодняшний день электронный договор имеет значительное количество недостатков по сравнению с традиционной письменной формой, ведь когда контрагенты заключают договоры, прямо взаимодействуя друг с другом, они более застрахованы от совершения ошибок. Однако имеющиеся недостатки в большей степени связаны с неполноценностью правовой регламентации и относительной новизной правоотношений, возникающих при заключения электронного договора.

Действующее законодательство предусматривает возможность заключения договоров в электронной форме. Современное законодательное регулирование договора, заключенного в электронной форме, состоит преимущественно из норм, регламентирующих порядок заключения договора в простой письменной форме.

Статья 434 ГК РФ, посвященная письменной форме договора, пополнилась за счет упоминания в ней понятия «электронный документ». Согласно ч. 2 данной статьи, возможно составление договора путем обмена документами (в том числе и электронными). Теоретически ничто не мешает признать договором даже протокол, подписанный сторонами, при условии наличия в нем согласования существенных условий соответствующего вида договоров⁶⁵. В настоящее время перечень форм договоров ограничен устной и письменной формами, а обмен электронными документами относится к письменной форме договоров. Вместе с тем обмен документами напоминает, скорее, сделку, осуществляемую путем конклюдентных действий — уже сейчас не исключено, что в дальнейшем возникнет третья форма сделок — электронная.

Договоры, заключаемые при помощи электронных средств связи, не теряют своих качеств гражданско-правового договора. Из этого следует, что процедура их заключения, равно как и их изменения и прекращения, происходит в несколько этапов, далеко не всегда заметных обыденному правосознанию. Традиционно в науке договорного права процесс заключения соглашения именуется офертой и акцептом. Тем не менее, несмотря на то, что заключение договоров в электронной форме происходит в той же последовательности, что и любого другого договора, этапы их заключения сами по себе имеют некоторые особенности. Это объясняется тем, что форма выражения воли и оферента, и акцептанта в них фиксируется с помощью электронных сообщений, которые могут существовать в самых разных видах, например, ввод кода, пришедшего на телефон в личном кабинете, представляет собой акцепт условий договора.

Смарт-контракт в наиболее общем виде представляет собой компьютерную программу, самостоятельно отслеживающую и обеспечивающую исполнение обязательств. При этом он взаимодействует с внешними базами данных, синхронизируя условия и жизненные циклы договора с ними или списывая денежные средства со счета лица, нарушившего договорное обязательство.

С правовой точки зрения смарт-контракт представляет собой ни отдельный вид договора, ни отдельную договорную конструкцию, но, скорее, вид обеспечения исполнения обязательств, не поименованный в гражданском законодательстве, что прямо предусмотрено ч. 1 ст. 329 ГК РФ.

Напомним, что сделка может быть заключена и путем акцепта оферты конклюдентными действиями. Полагаем, что отнесение всех электронных договоров к договорам, заключаемым в письменной форме, не вполне соответствует данной норме, так как среди существующих на сегодняшний день способов заключения электронного договора довольно распространенным является договор, заключенный посредством совершения конклюдентных действий, например, посредством щелчка мышью, что предусмотрено п. 3 ст. 434 ГК РФ.

Уже сейчас распространены договоры click-wrap (клик-рэп), заключаемые кликом компьютерной мыши. Для волеизъявления лица, принимающего (или наоборот, отвергающего) условия пользования определенными ресурсами в сети Интернет, достаточно поставить галочку в соответствующей строке (I agree или I accept). В настоящее время эти договоры перешагнули границы пользования теми или иными компьютерными программами и применяются для заключения широкого круга договоров.

Разумеется, что с точки зрения классической теории права данный способ заключения договора представляется ненадежным, по этой причине в доктрине ведутся многочисленные споры о его юридической силе. Важную роль для положительной судебной практики в вопросе признания договора, заключенного путем акцепта оферты конклюдентными действиями, сыграло дело ProCD Inc. v. Zeidenberg, которое рассматривалось в седьмом окружном суде США⁶⁶. Суд опирался на то обстоятельство, что ответчик по делу предварительно, еще до заключения договора, мог изучить условия лицензионного соглашения, и наряду с этим ему предоставлялась возможность возвратить продукт, если он выразит несогласие с поставленными условиями. Суд определил, что в данном случае имело место согласие с выдвигаемыми условиями, а как последствие этого, появление договорных обязательств. Эта судебная практика легла в основу признания юридической силы электронных договоров click-wrap. Точка зрения судей США по данному вопросу осталась неизменной по сей день, условия договоров click-wrap должны признаваться согласованными и действительными, поскольку согласие стороны принять эти условия признается явным выражением волеизъявления лица. Юридическая сила click-wrap впервые была подтверждена в деле Hotmail Corp. v. Vans Money Pie Inc.⁶⁷ и в деле Caspi v. Microsoft Network⁶⁸, после чего юридическая сила click-wrap-соглашений перестала вызывать какие-либо сомнения. Разумеется, что в практике судов США имеются случаи, когда юридическая сила договоров click-wrap не признавалась, однако основанием для принятия таких решений являлось не несоответствие способа заключения договора действующему законодательству, а другие аспекты, не связанные ни с формой, ни со способом заключения договора.

Судебная практика, сложившаяся в государствах — членах ЕС, аналогична подходу судов США и определяет заключенные способом click-wrap-договоры, как те, что имеют юридическую силу. Директива № 2000/31/EC «Об электронной коммерции» предусматривает возможность заключения договора таким способом⁶⁹. В ней содержатся положения, при соблюдении которых страны ЕС нормативно обеспечивают в национальном законодательстве заключение договора в электронной форме и признают за такими договорами юридическую силу. Такие договоры признаются даже в том случае, если они противоречат внутренним положениям законодательных актов, регулирующим порядок заключения договоров.

Уже сегодня договоры, заключаемые способом click-wrap, признаются имеющими юридическую силу в таких странах, как Англия, Италия, Франция, Германия, и ряде других. В отечественном законодательстве не содержится отдельных норм, регулирующих порядок заключения такого договора. Таким образом, поскольку отсутствует специальное регулирование, используя такой способ заключения электронного договора, необходимо ссылаться на общие положения договорного права.

Исходя из положения п. 3 ст. 434 ГК РФ, выводим необходимые условия признания договора заключенным:

1) наличие письменной оферты;

2) поведение контрагента, его действия, выражающие волеизъявление и согласие с условиями оферты.

При заключении договора подобного рода имеет место оферта, выраженная в простой письменной форме. В ней должны содержаться указания на то, что данный документ имеет юридическую силу, и, тем самым, выражает намерение оферента быть юридически обязанным в случае акцепта. Наряду с этим желательно, чтобы такая оферта содержала в себе условия такого договора.

Итак, можно заключить, что в случае когда в содержании оферты зафиксировано условие, согласно которому, нажав кнопку «я согласен» контрагент выражает свое согласие на обязательность для него условий договора, само нажатие кнопки будет являться выполнением условий оферты. Иначе говоря, конклюдентное действие в данном случае — это нажатие кнопки. Такое действие будет являться акцептом оферты и, соответственно, повлечет за собой последствия в виде заключенного договора.

Н. С. Ким считает, что click-wrap-договоры довольно безопасны, так как пользователь, нажимая на кнопку «я согласен», осуществляет физический акт, что интерпретируется в выражение воли, проявление согласия на заключение договора⁷⁰.

Такой способ заключения договора, безусловно, новелла для нашего права, поэтому, стремясь создать эффективное правовое регулирования заключения договора путем щелчка мышью по клавише «я согласен», необходимо принимать во внимание практику, сложившуюся в зарубежных странах.

В Принципах международных коммерческих договоров, принятых Международным институтом унификации частного права (далее — УНИДРУА), не устанавливается требований относительно того, что договор обязан быть заключен или подтвержден в письменной форме. Принципы УНИДРУА содержат положения, согласно которым факт заключения договора можно подтвердить любым способом, в том числе и свидетельскими показаниями. Документ подлежит применению в случае, если стороны согласились, что их договор будет регулироваться им, или согласились, что их договор будет регулироваться «общими принципами права» lex mercatoria»⁷¹.

Особое внимание, на наш взгляд, следует обращать на то, какие обстоятельства суд учитывал при решении того или иного вопроса относительно действительности электронного договора click-wrap. Суды РФ по общему правилу признают юридическую силу договоров click-wrap, что подтверждается судебными решениями, такими как постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 23.09.2014 по делу № А41-6880/2014⁷²; определение Октябрьского районного суда г. Кирова от 14.09.2012 по делу № АП 11-181/12⁷³; постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 23.092014 по делу № А41-6880/2014⁷⁴ и другими.

Отметим, что, в связи с тем, что договор такой является по своей сути договором присоединения, а соответственно, имеет «слабую сторону», при заключении договора желательно предоставлять «слабой стороне» возможность ознакомиться с условиями договора до момента его заключения. Более корректным, на наш взгляд, является договор, в котором кнопка «я согласен» находится после текста самого договора и могла бы быть нажата исключительно после полного прочтения текста договора. Затрагивая вопросы защиты прав потребителей при заключении такого рода договоров, необходимо отметить, что с целью предотвращения рисков нарушения этих прав считаем важным предусмотреть, чтобы сторона, совершающая конклюдентные действия, могла выразить отказ как от принятия условий соглашения, так и от заключения договора.

Соответственно, волеизъявление стороны на заключение договора основывается на свободе выбора. Свобода в данном случае является важной составляющей частью выражения воли лица. Особенно это касается договора присоединения. Наличие условий, ознакомиться с которыми сторона может до заключения договора, является сильным доказательством выражения волеизъявления стороны (основанного на свободе выбора) вступить в правовые отношения. Например, создавая веб-интерфейс договора, в котором лицо имеет возможность перейти на предыдущую стадию заключения договора, а условия договора содержат возможность не принимать их посредством нажатия кнопки «Не согласен с условиями», мы даем стороне возможность отказа без каких-либо негативных последствий для нее. После нажатия на такую кнопку процесс заключения договора должен, соответственно, прекращаться. Такой подход действительно дает возможность решить довольно важный нюанс этого способа заключения договора, связанный с доказательством факта осознанного и добровольного принятия условий договора конкретным лицом.

Также нужно учитывать, что на стадии заключения договора существует повышенный риск совершения описок при указании данных, например, если заполнять определенную форму на сайте вручную. По этой причине некоторые нормативные акты, регулирующие вопросы электронной коммерции, содержат положения, целью которых является регулирование порядка исправления возможных ошибок. Примером этому служит Директива ЕС № 2000/31/EC, которая содержит следующие положения: «…законодательство стран обязано обеспечивать наличие специальных механизмов, позволяющих исправить ошибки, допущенные при вводе…». Мы считаем, что такие механизмы действительно необходимы, особенно в отношении договоров, стороной которых выступают потребители. В договорах, заключаемых между субъектами хозяйствования, стороны самостоятельно могут исправить ошибки своим отдельным соглашением или исключить возможность их применения. Нужны механизмы, предусматривающие возможность редактировать условия заказа на всех этапах формирования, дополнять специальными страницами подтверждения, содержащими вопрос, как, например, «Данный заказ представлен верно?».

В отечественном законодательстве отсутствуют такие положения и специальные инструменты, способные обеспечивать возможность исправления ошибок. Право ЕС предусматривает наличие возможности преобразовать условия такого договора и, в случае необходимости, представлять условия договора стороне, принимающей условия, в бумажной письменной форме.

В Европейском союзе в Директиве № 2011/83/EU «О правах потребителей» изложено правило, согласно которому в случае, когда заключение договора в электронной форме предусматривает оплату потребителя, должна быть кнопка, с помощью которой лицо соглашается на оплату, и она должна иметь соответствующее название, например, «согласен оплатить» или другое⁷⁵. В случае отсутствия такой кнопки обязательство оплаты не будет иметь юридической силы. Итак, когда оформляется заказ, содержащий обязанность оплатить, и выражается согласие с условиями договора, происходит замена «согласен» или «ознакомлен», «принимаю» на слова, наподобие «с условиями оплаты согласен» или «оплатить сейчас»⁷⁶. Данная Директива для ее юридической силы в национальном законодательстве требует имплементации и должна быть введена в силу, однако Директива не является обязательной на территории РФ, но, надо предполагать, что подобные положения в ближайшем будущем будут сформулированы в отечественном законодательстве, защищающем права потребителей.

Итак, делаем вывод, что метод заключения договора посредством щелчка мышью по клавише «я согласен» имеет право на существование в отечественном законодательстве, и, несмотря на отсутствие определения, правовое регулирование, содержащееся в положениях ст. 434 и 438 ГК РФ, является на сегодняшний день необходимым, но недостаточным для эффективной правоприменительной практики. Судебная практика говорит о положительном восприятии такой формы договора в качестве доказательства наличия соглашения сторон. Договоры, заключенные путем щелчка мышью по клавише «я согласен» имеют множество преимуществ, признаются в большинстве стран мира, в полной мере обеспечиваются техническими средствами.

Акцепт оферты конклюдентными действиями также имеет место в отношениях, связанных с использованием сайта, или так называемых browse-wrap. Такое соглашение в отечественной доктрине называют соглашением о просмотре. Что касается такого способа, как browse-wrap, то здесь ознакомление с условиями договора происходит посредством перехода на веб-сайт, содержащий эти условия. Таким образом, выражения согласия с условиями договора в явной форме не происходит. Здесь в качестве акцепта выступает сам факт использование веб-сайта или программы. Browse-wrap — термин, используемый в законодательстве, регулирующем сферу информационных технологий для обозначения договора или лицензионного соглашения, охватывающего доступ или использование материалов на веб-сайте или загружаемом продукте. В соглашении о просмотре условие договора размещается на самом веб-сайте, как правило, в виде гиперссылки в нижней части экрана, в отличие от договора click-wrap, где пользователь должен выразить согласие с условиями, нажав на поле «я согласен». Соглашение о просмотре не требует такого типа явного выражения согласия, скорее, пользователь веб-сайта якобы дает свое согласие, просто используя продукт, например, входя на веб-сайт или загружая программное обеспечение. При заключении такого договора сложности появляются в случае необходимости доказывания, что лицо, принявшее условия соглашения, было заведомо ознакомлено с его условиями.

Примером договора, заключенного таким способом, является договор, содержащий правила пользования, например, условие о том, что использование сайта предполагает согласия с данными условиями, то есть предполагается использование содержания сайта определенным образом. Можно сказать, что соглашения о просмотре являются своего рода способом защиты сайтов и программ. На сегодняшний день не совсем понятно, будут ли возникать юридические последствия у лица, в случае нарушения им условий пользования сайтом, так как отечественное законодательство не содержит четких требовании в отношении размещения на веб-сайте соглашения о просмотре. Предполагается, что указанная информация является офертой, с которой пользователь обязан согласиться, однако существует вероятность, что пользователь не ознакомится с правилами пользования услугами, что повлечет осложнения в урегулировании спора, возникающего из такого правоотношения. По этой причине не будет лишним закрепление в законодательстве четких правил, относящихся к порядку размещения таких сведений.

Проанализировав практику отечественных судов, приходим к выводу, что вопрос о действительности договоров о просмотре пока не являлся предметом судебного спора. Суды США, например, с осторожностью подходят к подобному роду договорам, не имея однозначной позиции относительно юридической силы такого соглашения. Примечательным судебным прецедентом по отношению к договору browse-wrap является судебное дело Ticketmaster Corp. v. Tickets.com Inc. Дело рассматривалось еще в 2000 г. окружным судом США по Центральному округу Калифорнии. В данном деле истцом являлась компания, занимающаяся реализацией билетов онлайн. Условия использования сайта для ознакомления пользователей находились в документе, открыть который возможно было, пройдя по ссылке. Пользовательское соглашение содержало прямое указание на то, что информация, размещенная на сайте, предназначена исключительно для личного пользования и не должна быть использована предпринимателями для целей получения прибыли. Ответчиком была организация, занимающаяся аналогичной деятельностью. Истец в обоснование своих требований ссылался на факт нарушения условий соглашения об использовании его сайта, при этом суд выразил противоположную позицию. Суд постановил, что сам по себе факт наличия в интерфейсе сайта пользовательского соглашения еще не является фактом заключенного договора с пользователем. Таким образом, в данном судебном деле основанием для отказа признания условий договора browse-wrap было отсутствие доказательств, свидетельствующих о наличии согласия ответчика с пользовательскими условиями⁷⁷.

В целом, на наш взгляд, злоупотребления пользователей возможно отследить по систематическому и явно недобросовестному использованию сайта. Современные технологии позволяют отслеживать статистику посещения сайта с помощью определения уникального идентификатора (адреса) устройства пользователя, подключенного к Сети. На сегодняшний день, использование такого метода не должно вызывать практических проблем⁷⁸.

Анализ правоприменительной практики показывает, что электронные договоры, заключенные путем акцепта оферты конклюдентными действиями, признаются и используются в большинстве развитых и развивающихся стран мира, в том числе и в практике Российской Федерации. Однако, учитывая то обстоятельство, что такие договоры по своей юридической природе, как правило, являются договорами присоединения, на них должны налагаться определенные ограничения со стороны законодателя, связанные, среди прочего, с охраной интересов стороны договора, принимающей условия без возможности их изменения. Поэтому законодателю следует разработать правовое обеспечение, регулирующее порядок заключения таких договоров.

Отметим, что рассмотренные три способа заключения договора в электронной форме имеют свои характерные особенности и правовые проблемы. От выбора одного из них в электронной форме зависит и выбор определенных механизмов защиты, позволяющих избежать правовых рисков, связанных со спецификой заключения договора в электронной форме.

В данное время в законодательстве большинства стран и на международном уровне уже закреплены определения таких новелл, как договор, заключенный в электронной форме, электронная подпись, электронный платеж, электронная валюта. Безусловно, на сегодняшний день при заключении договора в электронной форме возникает множество проблем, связанных с определением самого факта заключения, момента заключения, наличия волеизъявления сторон, содержания договора, однако необходимо отметить, что большинство из них возможно решить путем законодательного урегулирования. Существующие вопросы обуславливают возникшую потребность в детальной регламентации порядка заключения электронного договора, который на практике существенно отличается от порядка заключения договора в простой письменной форме.

В настоящее время юридическому сообществу следует понимать как преимущества, так и проблемные аспекты правового регулирования электронных договоров. В заключении электронных договоров в сфере предпринимательской деятельности больше всего, на наш взгляд, нуждаются: субъекты хозяйствования, заключающие и хранящие большое количество договоров; совершающие сделки с низкой стоимостью, но с большим объемом; имеющие штат удаленных сотрудников, работающих в разных городах, странах; часто взаимодействующие с поставщиками или покупателями в течение ограниченного периода времени; которым необходимо заключать договоры, касающиеся внутренних дел компании.

Подводя итоги данного раздела, мы делаем вывод о необходимости усовершенствования действующего законодательства РФ в сфере договорного права и принятия отдельного законодательного акта федерального значения, регулирующего правоотношения, складывающиеся в процессе заключения электронного договора. Принятие отдельного закона, регламентирующего все аспекты заключения договора в электронной форме, стало бы серьезным шагом к глобальному, открытому рынку. Федеральный закон «О договорах, заключаемых в электронной форме», обеспечивал бы правовую основу заключения, исполнения и расторжения электронных договоров, разрешил вопросы безопасности, судебной защиты. Такой закон должен закреплять основные принципы правового регулирования договоров, заключенных в электронной форме, устанавливать правовой режим электронных сделок.

Проанализированная в данном параграфе судебная практика позволяет нам говорить о том, что договоры в электронной форме признаются как доказательства в суде. Проблемы признания судом легитимности договоров, подписанных в электронной форме в отсутствие бумажного оригинала договора с подписями сторон, сканированных копий договоров и договоров, заключенных по электронной почте, связаны с подходом судов к толкованию электронного договора. Судебная практика подтверждает, что надлежащее оформление договора, заключаемого в электронной форме, служит ключевым фактором при решении вопроса о признании такого договора судом в качестве доказательства.

Для признания судом договора, заключенного путем обмена электронными сообщениями, необходимо обеспечить доказательства, идентифицирующие отправителя сообщения, факт отправления сообщения и факт получения электронного сообщения адресатом. Суд по сложившейся практике допускает использование в качестве доказательств заключения договора распечатанных материалов с веб-сайтов. Наряду с этим информация из архивов в сети Интернет также может быть использована в качестве средства судебного доказывания факта размещения определенной информации в определенный период времени. Эффективным средством при решении дела об оспаривании договора, заключенного в электронной форме, выступает программно-техническая компьютерная экспертиза, результаты которой могут быть использованы заинтересованными сторонами как подтверждение доказательств.

Положительная практика в решениях судебных органов по отношению к заключению гражданско-правовых договоров в электронной форме и признанию судами в качестве надлежащего доказательства электронных документов и сообщений, подтверждающих заключение договора, способствует дальнейшему развитию института электронных договоров.

Главной проблемой является проблема защиты акцептантов (лиц, проставляющих указанную галочку) оферты, предложенной подобным образом. Российскому законодательству, конечно, знакомы такие договорные конструкции, как договоры, заключенные на основе типовых условий, рамочные договоры и договоры присоединения. Последняя конструкция позволяет акцептанту отказаться от договора путем одностороннего отказа в упрощенном порядке. Однако далеко не всегда суды квалифицируют такой договор как договор присоединения, если в его тексте содержится оговорка о том, что данный договор не является договором присоединения и что акцептант формально имеет право предлагать внесение в него изменений. В итоге лицо, которому предлагается подписать договор без каких-либо изменений, формально не лишено права внести в договор изменения, что лишает его защиты предоставляемой законодательством присоединяющейся к договору стороне.

Представляется, что к такого рода договорам применима оговорка, содержащаяся в ч. 3 ст. 428 ГК РФ, о договорах, не подпадающих под определение договоров присоединения, но условия которых определены одной из сторон договора, а ее контрагент ввиду явного неравенства переговорных возможностей существенно ограничен в согласовании иных условий договора.

Однако явное неравенство переговорных возможностей необходимо доказать. Причем если акцептант действует в качестве субъекта предпринимательской деятельности, доказывание неравенства его переговорных возможностей с оферентом крайне затруднительно — суды крайне формально подходят к ответу на данный вопрос.

Между тем если договор клик-рэп будет квалифицирован судом как типовой, то акцептант такого договора вообще лишается права на односторонний отказ от него, поскольку суды считают, что поскольку стандартный формуляр договора одинаков для всех, постольку и оферент такого договора, связан его условиями в той же степени, что и акцептант.

Цифровизация вспомогательных судебных и административных процедур, безусловно, ускорит судебное разбирательство и работу органов публичной власти без потери его качества — у суда появится больше времени на оценку доказательств и обстоятельств дела, сократится продолжительность административных процедур. Однако цифровизация общественных отношений, в том числе в части применения норм права, нуждается в регулировании их отдельными нормами специального характера.

В электронной форме могут заключаться гражданско-правовые договоры любого типа: поименованные, непоименованные, а также договоры смешанного типа. Для признания письменной формы соблюденной сторонам необходимо заключить электронный договор таким образом, чтобы его возможно было воспроизвести на материальном носителе и чтобы он оставался в первоначальном, неизменном виде⁷⁹.

Российское законодательство осуществляет минимально необходимое правовое обеспечение деятельности, связанной с заключением электронных договоров. В практике заключения договоров с помощью электронных средств связи, как и раньше, остается ряд вопросов. В частности, это вопросы, которые связаны с определением электронного договора, разграничением оферты и предложения делать оферту, определением методов выражения акцепта, выяснением точного времени и места заключения договора, которые актуализируются в практике заключения договоров в электронной форме. В отечественном законодательстве отсутствует понятие электронной формы договора, и в связи с недостаточной разработанностью понятийного аппарата, применяемого в гражданско-правовых договорах, заключенных с использованием электронных средств связи, на практике возникают трудности толкования терминов.

Законодательство предусматривает возможность заключения договора о долевом строительстве также в форме электронного документа. Выдвигается обязанность заверения таких договоров усиленной квалифицированной электронной подписью. Моментом заключения такого договора, так как он подлежит регистрации, является момент регистрации⁸⁰.

К данной форме заключения договора законодателем выдвигается требование обязательного наличия подписей контрагентов. В случае заключения договора путем составления одного электронного документа мы говорим о наличии электронной подписи, порядок применения и виды которой регламентируются положениями Федерального закона от 06.04.2011 № 63-ФЗ «Об электронной подписи». Согласно ст. 5 вышеупомянутого закона, выделяются следующие два вида электронной подписи:

1) простая электронная подпись, представляющая собой некий код, пароль или другую информацию, которая свидетельствует о том, что она исходит от конкретного лица. Примером такой подписи является логин и пароль от электронной почты или код из SMS;

2) усиленная электронная подпись — это подпись, которая содержит определенные дополнительные критерии защиты. Она подразделяется, в свою очередь, на квалифицированную и неквалифицированную подпись, характерные признаки которых подробно изложены в законодательстве.

Неквалифицированная усиленная электронная подпись представляет собой некую криптографическую информацию, которая дает возможность установить личность подписанта электронного договора, а также имеет функцию обнаружения внесения изменений в договор после его подписания. Использование такого вида подписи производится с помощью специальных вспомогательных средств.

Квалифицированная усиленная электронная подпись обладает теми же признаками, что и неквалифицированная электронная подпись, а также обязательно включает квалифицированный сертификат, содержащий в себе ключ проверки подписи.

Верховный Суд РФ выделяет основное предназначение электронной подписи, а именно — идентификацию подписавшего лица. В условиях заключения договора такая подпись, наряду с идентификацией, имеет также предназначение зафиксировать волеизъявление лица и подтвердить его осознанность по отношению к последствиям заключения договора⁸¹.

Наличие электронной подписи сторон является обязательным атрибутом при заключении договора путем составления одного документа, что отличает его от других способов заключения договора в электронной форме. При заключении договора таким способом применение электронной подписи является критерием признания договора заключенным. Поэтому основные правовые риски, присущие заключению договора путем составления одного электронного документа, напрямую связаны с использованием электронной подписи, разновидности которой перечислены выше.

Законодатель видит возможность, позволяющую признать юридическую силу электронных документов путем фиксации сторонами факта волеизъявления, согласно которому электронные документы являются равными по значению с бумажными. Такая возможность представляется, если стороны заведомо, до заключения основного договора, подписывают некие соглашения о таком признании. Однако законодатель не определяет форму такого соглашения, что на практике и в доктрине порождает дискуссии. Так, некоторые исследователи выражают мнение о том, что оно может заключаться в любой форме, однако большинство доктрины все же высказывается в пользу письменной бумажной формы. Полагаем, что во избежание рисков, связанных с заключением электронного договора, составленного путем подписания одного электронного документа, необходимо заключать соглашение об электронном документообороте. При этом так как в реальной судебной арбитражной практике вопрос принятия электронных документов в качестве доказательств трактуется неоднозначно, рекомендуем заключать такое соглашение именно в письменной форме с чернильными подписями сторон. Такое соглашение должно устанавливать подробный порядок заключения договора путем составления одного электронного документа. Как правило, предмет такого соглашения указывают как «установление порядка взаимодействия сторон при работе с электронными документами». Важно, чтобы такой договор имел пункт, в котором указывается на признание сторонами электронных договоров равнозначными бумажным. Также рекомендуем зафиксировать в соглашении порядок использования усиленных электронных подписей. Наряду с вышеизложенным необходимо указать, какие виды электронных документов стороны согласовали подписывать в электронной форме, например, конкретный договор или договоры определенного вида, формализованные, неформализованные документы, такие как счета, накладные, сертификаты качества и т. д.⁸²

Однако сопровождение электронного договора письменным соглашением с чернильными подписями лишает стороны некоторых преимуществ, например, возможности заключения договора дистанционно, оперативности и т. п. Таким образом, при общей рекомендации о заключении дополнительного соглашения об электронном документообороте решение о его форме должно приниматься в каждом конкретном случае. Например, если требования оперативности превалируют или нет физической возможности заключения бумажного соглашения, можно составить такое соглашение в виде одного электронного документа или путем обмена документами, сообщениями. В этом случае стороны должны правильно оценивать возникающие дополнительные правовые риски. В частности, их можно минимизировать, опираясь на позицию арбитражной практики по вопросу заключения соглашения об электронном документообороте⁸³.

Договор, заключенный путем составления одного электронного документа, по своим характерным чертам представляет собой договор в простой письменной форме, и только наличие технических особенностей, заключающихся в электронном носителе информации, обуславливает особенность заключения договоров таким способом⁸⁴.

Электронная подпись выступает своего рода гарантией признания договора действительным, а также способом идентификации сторон договора, заключенного в форме одного электронного документа.

При использовании такого способа заключения договора в электронной форме, как составление одного документа, подписанного сторонами, необходимо обеспечить минимизацию различного рода технических рисков, связанных с неправомерным использованием электронной подписи третьими лицами, что может привести к необратимым последствиям. Однако данная проблема в большей степени относится к сфере деятельности специалистов в области информационных технологий. Большое количество судебных дел, связанных с нарушениями и злоупотребления, такими, как подделка электронной цифровой подписи, использование ее неуполномоченным лицом, компрометация ключа и другими, говорят о распространенности данной проблемы. Способы защиты нарушенных прав в суде по договорам, подписанным электронной подписью, во многом зависят от наличия оговорки об использовании электронной подписи в тексте договора или отдельного соглашения, предусматривающего использование электронной подписи⁸⁵.

Таким образом, согласование признания юридической силы электронных документов, заверенных электронными подписями сторон, следует предварительно реализовывать путем оформления отдельного договора. При этом субъектам хозяйствования следует вести собственный архив электронных документов. Такие меры обеспечивают возможность в случае спорной ситуации ссылаться на вышеизложенные документы в качестве письменного доказательства.

Обмен электронными документами, представленный в качестве способа заключения договора в электронной форме, какое-то время в доктрине признавался единственно возможным способом заключения электронного договора⁸⁶. Такая позиция сформировалась отчасти по той причине, что любая взаимосвязь с помощью технических средств связи осуществлялась в форме обмена электронными документам. Разумеется, было бы неверно переносить эту особенность работы сети на правовую основу заключения договора в электронной форме.

Обмен электронными документами, электронными образами документов, электронными сообщениями является отдельным способом заключения договора в электронной форме. Особенностью обмена электронными документами является наличие индивидуализации, конкретизации электронных документов. При обмене электронными документами стороны должны быть идентифицированы. Отечественное законодательство не описывает подробности порядка заключения таких договоров, но подразумевает, что обмен электронными документами должен давать возможность достоверно установить личности сторон договора, и это уже само по себе предполагает индивидуализацию сторон на стадии заключения договора.

Договоры, заключаемые путем обмена электронными документами, в последнее время стали чаще применяться в сфере трудовых правоотношений (что прямо предусмотрено ст. 312.1 и 312.2 ТК РФ)⁸⁷.

Обмен электронными документами общепринято осуществлять посредством электронной почты, и на стадии заключения договора посредством обмена электронными документами существует высокая вероятность совершения ошибок, которые впоследствии могут привести к признанию договора незаключенным.

Анализ судебных решений отечественных арбитражных судов показывает, что в предпринимательской деятельности распространенным явлением выступает практика заключения договора в простой письменной бумажной форме, с указанием в теле договора, что вся последующая корреспонденция и передача документов, касающихся исполнения договора, осуществляются в форме обмена электронными документами⁸⁸.

Например, при рассмотрении дела № А40-4350/2016 суд установил, что в самом теле договора, заключенного между сторонами имеется оговорка, где указано, что контрагенты согласились использовать электронную подпись, а также иные допустимые аналоги. Стороны также условились, что электронные документы будут иметь равную юридическую силу с документами, подписанными собственноручно⁸⁹. В рассматриваемом случае одной из сторон в материалы дела представлены копии документов, подписанных сторонами на бумажном носителе, а также электронной (цифровой) подписью, копия квалифицированного сертификата ключа на представителя стороны и иные доказательства.

Если стороны договорились между собой осуществлять обмен электронными документами, подтверждающими исполнение договорных условий, необходимо заведомо застраховать себя от возможных последствий, связанных с таким документооборотом. Считаем, что необходимо зафиксировать в договоре условие, подтверждающее, что стороны договорились использовать документы в электронном виде, например, для оформления счетов-фактур, товарных накладных и прочих сопровождаемых договор документов, для документов, подтверждающих исполнение обязательств сторон.

Когда договор заключается таким способом, как обмен электронными документами, оферта не обязательно должна содержать подпись оферента. Она признается таковой даже в отсутствии подписи, в случае, когда из обстоятельств видно, что ее направило конкретное определенное лицо, или когда сама оферта позволяет достоверно установить такое лицо⁹⁰.

Из такой практики делаем вывод, что при заключении договора таким способом как обмен электронными документами, даже если оферта направляется из адреса электронной почты, который является не официальным коммерческим адресом электронной почты оферента, а например, личным адресом работника, оферта признается таковой, если позволяет установить оферента. Если стороны предусматривают возможность делового общения и обмена документами по электронной почте, об этом следует указать в теле договора.

Российские субъекты предпринимательской деятельности активно используют электронную форму счета-фактуры, актов выполненных работ, товарных накладных и другие электронные формы документов, разработанные Федеральной налоговой службой. Во избежание спорных ситуаций и для минимизации рисков, связанных с заключением договоров путем обмена электронными документами, считаем, что оферту следует направлять исключительно с коммерческого адреса электронной почты, в письме при этом указывать, что оно исходит от должностного лица, уполномоченного на подписание договора. Также в случае заключения договора путем обмена электронными документами считаем необходимым включать в акцепт подобную формулировку: «Настоящий акцепт является частью договора, заключенного путем обмена электронными документами с помощью электронной почты. Сообщения направляются по следующим адресам…» и далее указать адреса электронной почты контрагентов. Стороны пришли к согласию, что последующая корреспонденция между сторонами, относящаяся к данному договору, поступающая на вышеуказанные электронные адреса, имеет юридическую силу.

Договор в электронной форме может быть заключен также в формате обмена электронными сообщениями или другими данными. Действующее отечественное законодательство признает юридическую силу сообщений данных. Доктрина утверждает, что юридически значимые электронные сообщения не должны отвергаться как доказательства заключения договора только лишь на основании специфического способа передачи информации. Заключение договора путем обмена электронными сообщениями применяется во многих сферах деятельности, например, в сфере международного коммерческого арбитража.

Наряду с обменом электронными документами участниками хозяйственного оборота при заключении договора часто используется обмен электронными образами документов.

В Конвенции ООН «Об использовании электронных сообщений в международных договорах» было введено единое правило по отношению соотношения оферты и приглашения делать оферту в процессе заключения договоров в электронной форме, независимо от подхода законодателя того или иного государства. Согласно Конвенции, предложение, направленное в форме электронного сообщения, представляет собой приглашение делать оферту, а не саму оферту. Данное сообщение будет являться офертой лишь в том случае, если там ясно обозначено намерение стороны считать себя связанной в случае акцепта. Таким образом, Конвенция фактически однозначно решила этот вопрос для тех государств, где публичное объявление уже считается офертой. ЮНСИТРАЛ с осторожностью подходит к определению правового статуса оферты, учитывая вопросы ответственности продавца за невозможность выполнить все заказы, полученные от потенциально неограниченного количества покупателей, при том, что продавец имеет ограниченные запасы товара⁹¹.

Законодатель предусматривает, что письменные доказательства могут представлять собой любые сведения, которые имеют значение для справедливого разрешения спора. Это могут быть «договоры, акты, справки, деловая корреспонденция, иные документы, выполненные в форме цифровой, графической записи или иным способом, позволяющим установить достоверность документа»⁹².

В деле № А04-2346/2013 заявитель считал, что суд необоснованно допустил в качестве доказательств копии дополнительного соглашения к договору и акта выполненных работ. Заявитель опирался на то, что получение им договора с почтового ящика strikhav@mail.ru документов не свидетельствует о заключении сторонами дополнительного соглашения к договору и о принятии стороной договора выполненных работ, поскольку в договоре отсутствуют условия о том, что электронная переписка сторон имеет юридическую силу. При этом электронная переписка не подписана электронной подписью, не доказано, что названный электронный ящик принадлежит стороне договора. Судом установлено, что на официальную электронную почту истца с электронного почтового ящика strikhav@mail.ru, который принадлежит главному геологу предприятия ответчика В. Е. Стриху были направлены подписанные с одной стороны акт выполненных работ и дополнительное соглашение с приложением-сметой, счет-фактура (скан-копии). Из указанного письма можно сделать вывод, что оно пересылалось и изначально исходило от директора предприятия ответчика. Доводы относительно принадлежности электронного ящика сами по себе не могут опровергнуть то обстоятельство, что стороны заключили дополнительное соглашение. Суд также установил факт наличия между контрагентами сложившейся деловой практики, которая заключалась в обмене электронными документами, письмами. Доказательства обратного ответчик не представил⁹³. Суды при наличии противоречивого поведения используют принцип эстоппель и обращают внимание на срок договора. Если договор имеет долгосрочный характер и уже исполняется какое-то количество времени, ссылаться на его недействительность невозможно⁹⁴.

Таким образом, сложившаяся между контрагентами деловая практика обмена электронными письмами может иметь решающее значение для принятия судом электронной переписки из электронной почты в качестве доказательства согласования сторонами условий договора.

Одной из проблем, с которой стороны могут столкнуться при заключении договора путем обмена электронными образами документов, выступает фальсификация подписи, то есть имитация подписи уполномоченного лица с целью придания документу юридической силы. Процесс проведения почерковедческой судебной экспертизы сканированных документов или копий документов гораздо сложнее по сравнению с бумажными оригиналами документов, при этом качество выполненных копий может существенно повлиять на возможность идентификации лица. В постановлении Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 08.12.2016 № Ф01-4768/2016 по делу № А82-14339/2014 суд указал: из заключения эксперта следует, что подпись (ее изображение) от имени уполномоченного лица, расположенная в электрофотографической копии дополнительного соглашения к дилерскому договору в разделе «Подписи сторон» «Дилер» ООО «ПромСнабжение», могла быть выполнена не уполномоченным лицом, а другим лицом с подражанием подлинным подписям.

Как явствует из заключения экспертизы, допсоглашение представляет собой файл, имеющийся на поступившем на исследование USB-накопителе. Этот файл пересылался посредством сети Интернет, а специальные символы (символы URL) не внесены в название файла умышленно при сохранении на жестком диске компьютера. Файл в формате изображения, картинки, на нем дополнительное соглашение к дилерскому договору, но файл имеет низкое разрешение (96 точек на дюйм), которое могло возникнуть по нескольким причинам, включая сканирование документа в низком качестве или последующее сжатие данного файла для пересылки в сеть Интернет через мобильные устройства. Изображение подписи уполномоченного лица на скане дополнительного соглашения к договору могло быть внесено при помощи технических средств, то есть монтажа. Суд не решил вопрос, имеет ли изображение подписи уполномоченного лица признаки внесения подписи при помощи монтажа из-за недостаточного разрешения изображения, содержащегося в представленном документе⁹⁵.

Исходя из перечисленных выше обстоятельств дела, можем сделать заключение, что для минимизации риска признания подписи стороны договора фальсифицированной электронные образы документов, содержащие в себе договор, должны иметь высокое качество и разрешение. Считаем, что участникам хозяйственного оборота уже сегодня необходимо постепенно внедрять механизмы использования усиленной цифровой подписи и отказываться от обмена сканированными копиями договоров во избежание подобных спорных ситуаций.

Еще в одном деле, касающемся использования электронной почты для обмена электронными образами договора, судами установлено, что подписанный экземпляр договора поступил истцу только в электронном варианте (образ документа) на электронную почту. Договор содержал подпись директора и печать контрагента, оригинал договора в адрес истца не вернулся. Указанная электронная переписка оформлена нотариально протоколом осмотра доказательств. С учетом изложенных обстоятельств, суды пришли к выводу о том, что о выражении воли ответчика на согласование условий договора свидетельствует передача подписанного с его стороны договора истцу по электронной почте, а факт принадлежности подписи в договоре уполномоченному представителю директора ответчика подтверждается заключением эксперта⁹⁶.

Из этого следует, что в случае возникновения спорной ситуации, предметом которой является договор, заключенный путем обмена электронными образами документов, сторонам необходимо прибегнуть к помощи нотариуса и обеспечить совершение нотариальных действий по обеспечению доказательств в установленном законом порядке.

Для надлежащего оформления электронного обмена сообщениями рекомендуем включить в договор следующую формулировку: «Стороны пришли к согласию, что электронный обмен сообщениями и данными, осуществляющийся сторонами договора в процессе исполнения настоящего договора, имеет юридическую силу и для целей предоставления в суд представляет собой письменное доказательство. Адреса электронной почты, которые будут участвовать в электронном обмене сообщениями и данными содержатся в реквизитах настоящего Договора».

Наряду с электронной почтой при обмене электронными образами документов и электронными сообщениями в правоприменительной практике известно множество случаев использования мессенджеров. Активное использование программ и приложений, позволяющих мгновенно обмениваться текстовыми сообщениями в сфере личных отношений, повлияло на постепенное внедрение таких программ в область юридических правоотношений. Ниже мы приведем судебную практику, подтверждающую вышеизложенное, попробуем выявить проблемные аспекты, связанные с использованием таких средств обмена информацией в договорных правоотношениях и на основе выявленных проблем предложим пути их разрешения.

Итак, как уже было сказано выше, субъекты предпринимательской деятельности и их должностные лица стали использовать мессенджеры в договорном процессе. Чаще всего для этих целей используются такие программы как WhatsApp, Skype, Viber и даже довольно непопулярная в наше время ICQ⁹⁷.

Судебная практика подтверждает факт использования мессенджеров в процессе согласования условий договора. Также встречается практика, где покупатель выдвигает претензии поставщику по качеству доставленного товара посредством сообщения в WhatsApp. Например, в деле № А32-7123/2016, которое рассматривалось арбитражным судом кассационной инстанции, в качестве доказательства было нотариальное засвидетельствование протокола осмотра доказательств, где был зафиксирован обмен электронными сообщениями между сторонами посредством мобильного телефона в программе WhatsApp. В данном обмене сообщений установлено, что обязательства по договору исполнялись, но при этом другой стороной была изложена претензия несоответствия качества⁹⁸. Из этого дела также следует, что судами принимаются в качестве доказательств SMS. Однако делаем вывод, что при обмене сторонами электронными сообщениями по телефону или иным способом следует указывать номера телефонов и программу-мессенджер в качестве способа установления контакта со стороной договора.

Эффективным средством обмена электронными документами является система электронного документооборота «Контур EDI», используемая в основном крупными отечественными субъектами хозяйствования. Система позволяет обмениваться электронными юридически значимыми документами (ЭДО) на основе EDI-сообщений, что ускоряет подпись документов, способствует оперативной оплате, своевременному получению вычетов по НДС. При использовании подобных вспомогательных систем рекомендуем сторонам указывать в соглашении об обмене электронными документами возможность передачи документов, касающихся договора, посредством EDI или другой системы, указав согласованного провайдера⁹⁹.

Отечественные суды не всегда принимают фотографии экрана (скриншоты) в качестве надлежаще оформленного доказательства. Подтверждением этому является судебное дело, в котором суд постановил, что скриншоты страниц электронной переписки, сделанные ответчиком без привлечения независимых специалистов и не заверенные надлежащим образом, не являются объективным средством доказывания, поскольку не исключают возможность их самостоятельного изготовления¹⁰⁰.

Практика показывает частые случаи отказа в признании такого доказательства заключения договора как обмен электронными сообщениями. Чтобы избежать рисков признания такого договора незаключенным, необходимо согласовать в сообщениях все существенные условия договора. Если в суд представляется переписка, не содержащая в себе согласование всех существенных условий договора, суд признает, что представленные доказательства не позволяют квалифицировать правоотношения как вытекающие из договора определенного вида и не свидетельствуют о согласовании сторонами существенных условий такого договора.

При использовании информации из мессенджеров в качестве доказательства крайне важно зафиксировать переписку нотариально засвидетельствованным протоколом осмотра доказательств. С целью осмотра электронной переписки стороны обращаются к нотариусу и получают нотариальное удостоверение результатов такого осмотра.

Заинтересованная сторона может обратиться к нотариусу для обеспечения доказательств, необходимых в случае возникновения дела в суде, когда есть основание считать, что представление доказательств впоследствии будет невозможным или затруднительным¹⁰¹.

Судебная практика в отношении вопроса принятия в качестве доказательств не освидетельствованной нотариусом переписки крайне противоречива. Одни суды учитывают распечатанные материалы обмена сообщений без протокола осмотра доказательств, другие ссылаются на недостоверность таких доказательств. Иногда крайне сложно доказать достоверность обмена электронными сообщениями посредством электронной почты или мессенджера, и тогда заинтересованному лицу приходится обращаться с запросом на предоставление информации к владельцам мессенджера или электронной почты, но, как правило, такие запросы не приносят успеха, однако копию запроса следует приложить к иску¹⁰². Судебные запросы владельцу мессенджера также редко приносят результат, ведь владельцы большинства популярных инструментов по обмену письмами находятся вне юрисдикции отечественных судов.

Несмотря на то, что в целом в РФ сложилась позитивная практика судов о принятии в качестве доказательств обмена электронными сообщениями, имеет место и такая позиция суда, что обмен сообщениями в мессенджере в качестве доказательства не проходит по критерию допустимости¹⁰³.

Электронная переписка может представлять собой письменное доказательство, так как сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, воспринимаются из содержания самих сообщений¹⁰⁴. Если в процессе судебного разбирательства ни одна из сторон не оспаривает того обстоятельства, что переписка между сторонами, в том числе предшествующая договору, велась в электронной форме, суд должен принимать такую переписку в качестве надлежащего доказательства. Суды отмечают, что из материалов электронной переписки можно проследить ход переговоров представителей сторон договора и выявить момент, когда стороны пришли к консенсусу.

Учитывая специфику мессенджеров и электронной почты, делаем вывод, что для того, чтобы избежать удаления или потери важной информации, заинтересованной стороне необходимо оперативно обеспечить возможность безотлагательного заверения обмена электронными сообщениями. В случае если у лица есть основания полагать, что такая информация может быть злонамеренно удалена второй стороной договора после извещения ее нотариусом о времени и месте обеспечения такого доказательства, данную процедуру освидетельствования рекомендуем реализовать согласно со ст. 102 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате¹⁰⁵, то есть без уведомления второй стороны.

При использовании в практике договорной работы мессенджеров и других инструментов для отправки сообщений посредством мобильного телефона предлагаем субъектам таких правоотношений предварительно подтвердить полномочия представителей сторон при ведении переговоров, заключении договора и других действий с помощью писем, составленных в простой письменной форме с собственноручными подписями. В таком письме следует указать должностное лицо, выступающее в качестве исполнителя и его контактный телефон, который должен совпадать с номером телефоном, фактически участвующего в электронной переписке.

Подводя итоги вышеизложенного анализа судебной практики, перечислим основные тезисы, позволяющие избежать возможных негативных последствий, которые могут возникнуть при использовании такого способа совершения сделки. Итак, рекомендуем участникам электронного обмена сообщениями:

— предварительно обмениваться письмами об электронном документообороте, составленными в простой письменной форме, с указанием должностных лиц и их контактов, участвующих в таком документообороте;

— своевременно обратиться к нотариусу с целью обеспечения доказательства путем засвидетельствования протокола осмотра доказательств;

— делать фотографии экрана (скриншоты) с наличием даты, времени и других необходимых данных. Для этих целей желательно привлекать независимого специалиста;

— сохранять и копировать всю имеющуюся электронную переписку с контрагентами на случай возникновения разногласий в процессе исполнения договора и судебного разбирательства;

— привлекать специалиста в области компьютерных технологий. Заключение грамотного специалиста может оспорить позицию контрагента об искажении или подделке данных, содержащихся в сообщениях;

— осуществлять обмен электронными сообщениями с помощью официальной электронной почты должностного лица или самой стороны договора. Лучше если адрес такой электронной почты указан в самом договоре, на официальном сайте компании. Сам адрес электронной почты должен содержать название субъекта хозяйствования или фамилию уполномоченного должностного лица¹⁰⁶;

— делать запросы о предоставлении данных: компании-правообладателю мессенджера, электронной почты, сотовой сети и так далее, в зависимости от инструмента, который использовался в процессе заключения договора путем обмена электронными сообщениями. Ходатайствовать в суд об отправлении судебных запросов правообладателю о предоставлении электронной переписки¹⁰⁷;

— обращаться к суду с ходатайством о проведении экспертизы. Привлекать эксперта в области информационных технологий.

В заключение подытожим, что обмен электронными сообщениями как форма, в которой предоставляется определенная информация о заключении и исполнении договора, в большинстве случаев не рассматривается судами как причина для отказа принять во внимание сведения, содержащиеся в таких электронных сообщениях. Однако, как подтверждает вышеизложенное, такая форма заключения договора несет в себе множество рисков. При этом можно сделать вывод, что при надлежащем сопровождении процессов, протекающих на этапе исполнения электронного договора, который был заключен в нарушение законодательных требований к простой письменной форме, имеется возможность признать договор заключенным. Современное правовое регулирование вопросов о последствиях несоблюдения простой письменной формы на сегодняшний день достаточно развито, в связи с чем практически все договоры, совершенные посредством обмена электронными документами и электронными сообщениями, признаются имеющими юридическую силу. Наличие пробелов и ошибок, позволяющих сомневаться в соответствии требованиям норм, регулирующим письменную форму договора, восполняется другими письменными доказательствами, подтверждающими исполнение договора по крайней мере одной из сторон.

Как видим из судебной практики, правильное оформление договора, заключаемого путем обмена электронными сообщениями или электронными данными, может послужить ключевым фактором при решении вопроса о признании такого договора судом. Проведенная статистика судебных решений показывает, что суды в целом положительно относятся к предоставлению в качестве доказательств обмена электронными сообщениями или данными и только в 7% случаев совершенно не учитывают в качестве доказательства. Считаем, что само фактическое принятия судами в качестве надлежащего доказательства переписки из различных мессенджеров благоприятно влияет на практику договорной работы и служит дополнительным средством получения достоверной информации о фактах, необходимых для справедливого разрешения спора.

Электронная переписка контрагентов ставит перед сторонами вопрос выбора более надежного канала связи. В данной ситуации считаем необходимым использовать такие каналы, как электронная почта и специальные сервисы для обмена электронными документами.

При заключении договора путем обмена разными электронными документами, электронными образами документов, электронными сообщениями необходимо обратить особое внимание на следующие риски, проистекающие из специфики способа заключения: признание недостоверными заверений об обстоятельствах; досрочное заключение договора; недобросовестное проведение переговоров.

Судебная практика подтверждает, что в случае заключения договора путем обмен сканированными копиями документов признание договора заключенным возможно посредством совершения конклюдентных действий стороной, оспаривающей заключение договора. Последующее одобрение сделки может быть использовано заинтересованной стороной в качестве обоснования юридической силы сканированной копии договора.

При заключении договора посредством обмена сообщениями по электронной почте следует особое внимание обращаться на используемые юридические формулировки при ведении деловой переписки, критерии и способы, с помощью которых подтверждается достоверность электронных документов.

3.2. Договор в электронной форме, заключаемый по результатам организованных торгов

Заключение договора на организованных торгах должно осуществляться согласно положениям Федерального закона от 21.11.2011 № 325-ФЗ «Об организованных торгах» ¹⁰⁸. Помимо положений указанного федерального закона, правовое регулирование отношений в сфере заключения договора в электронной форме на организованных торгах осуществляется на основе Федерального закона от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг»¹⁰⁹, Положениями Банка России от 24.02.2016 № 534-П «О допуске ценных бумаг к организованным торгам»¹¹⁰ и от 17.10.2014 № 437-П «О деятельности по проведению организованных торгов»¹¹¹, Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях» от 30.12.2001 № 195-ФЗ¹¹² и другими правовыми актами.

Согласно ФЗ «Об организованных торгах», указанные торги представляют собой торги, которые осуществляются на регулярной основе, проходя в соответствии с установленными правилами. На них действует строгий порядок допуска лиц к участию в торгах для заключения договоров купли-продажи товаров, ценных бумаг, иностранной валюты, репо, а также производных финансовых инструментов.

Крайне важно учесть требования законодателя к процедуре проведения электронных торгов, ведь торги являются, по сути, видом заключения договора. Следует отметить, что в случае признания торгов недействительными договор, заключенный с победителем торгов, также признается недействительным¹¹³, что может повлечь нарушение интересов добросовестного участника торгов.

Порядок заключения договоров определяется правилами биржевых торгов, а также регулируется законодательством об организованных торгах. Все зарегистрированные в системе электронные договоры фиксируются в реестре договоров, который формируется биржей в электронном формате. Заключение договора на организованных торгах подтверждается выпиской из реестра договоров. В соответствии с действующим законодательством условия электронного договора, заключаемого на организованных торгах, обязаны содержаться в заявках, правилах организованных торгов и спецификациях. В выписке из реестра договоров, как правило, указываются существенные условия определенного договора, что подтверждает, согласно законодательству и правилам торгов, заключение электронного договора на организованных торгах. После окончания торговой сессии в электронной системе формируются в электронной форме выписка из реестра договоров, в которой отражаются все электронные договоры, заключенные участниками в течение данной сессии. Как правило, форма такой выписки устанавливается согласно правилам биржевых торгов и по окончании торговой сессии направляется в форме электронного документа участникам.

Таким образом, следует отдельно подчеркнуть, что договор на бумажном носителе по итогам организованных торгов обычно не заключается, а документом, подтверждающим заключение электронного договора, является выписка из реестра.

Основанием для заключения договора на организованных торгах является регистрация двух разнонаправленных заявок, которые должны соответствовать друг другу, и этот факт фиксируется в специальном реестре договоров. Момент фиксации соответствия заявок друг другу является своего рода моментом заключения договора. Регистрацию осуществляет организатор торгов в соответствии с правилами организованных торгов. Такие заявки сами по себе выражают волю сторон на заключение договора. Иначе говоря, заявки нужно воспринимать в качестве оферты и акцепта. Так, в ст. 17 ФЗ «Об организованных торгах» предусмотрена возможность предоставления заявок, подтверждающих волеизъявление участников торгов, подписанных электронными подписями, аналогами собственноручных подписей. При этом допускается возможность использования кодов, паролей и иных средств, позволяющих удостовериться в выражении воли уполномоченными лицами. Такая возможность использования электронного договора должна быть прямо установлена в правилах организованных торгов.

Электронные биржевые торги представляют собой процесс осуществления биржевых операций посредством электронной торговой системы, управляемой биржей. Это совокупность программно-технических средств, позволяющих проводить обработку и хранение информации, необходимой для проведения электронных организованных торгов.

Практически весь документооборот, складывающийся на организованных торгах, может происходить с помощью электронных средств связи. Основными способами заключения сделки в электронной форме на организованных торгах являются составление одного электронного документа, подписанного сторонами, и обмен электронными документами. Информационное письмо Банка России от 02.11.2016 № ИН-05-19/76 «О новой форме генерального соглашения, содержащей общие условия совершения Банком России и кредитной организацией сделок РЕПО на организованных торгах и не на организованных торгах в Российской Федерации» дает определение договора, заключенного путем обмена электронными документами (электронный документооборот — ЭДО).

ЦБ определяет, что обмен электронными документами представляет собой совокупность автоматизированных бизнес-процессов по работе с документами, в электронном виде. Договор ЭДО определяет условия и порядок обмена электронными документами через систему ЭДО НРД. Эти условия и порядок касаются заключенного каждой из сторон договора с Небанковской кредитной организацией, акционерным обществом «Национальный расчетный депозитарий» центральным депозитарием Российской Федерации.

У организатора торгов есть обязанность обеспечить электронный документооборот между участниками торгов и Центральным банком (далее — ЦБ). ЦБ как орган, осуществляющий регулирование деятельности по проведению организованных торгов, определяет порядок предоставления отчетности организаторов торгов. Такая отчетность может быть направлена в электронной форме с обязательным наличием электронной подписи. Предписания ЦБ также могут направляться с помощью электронных средств коммуникации и направляться в виде электронного документа, подписанного квалифицированной электронной подписью. Важно отметить, что если предписание направляется с помощью электронных средств связи, то, согласно нормам действующего законодательства, оно будет считаться полученным в течение следующего рабочего дня после дня его отправки. В ответ ЦБ должен получить надлежащее уведомление, подтверждающее получение электронного документа. Обмен электронными документами также используется при аннулировании лицензии организатора торгов.

Законодателем предусмотрена возможность проведения корреспонденции с держателем реестра с использованием электронных документов, подписанных простой или неквалифицированной электронной подписью. Электронный документ, подписанный простой или неквалифицированной электронной подписью, признается равнозначным документу на бумажном носителе, подписанному собственноручной подписью.

Проведение электронных торгов имеет свои достоинства и недостатки. Надо подчеркнуть, что заключение электронных договоров имеет большое преимущество, которое заключается в прозрачности процессов, что, в свою очередь, позволяет минимизировать риск согласованности между различными участниками торгов. Тем не менее уже сегодня можно говорить о наличии множества проблемных аспектов, которые касаются порядка заключения договоров на электронных торгах.

Достаточно немного времени прошло с тех пор, как законодатель закрепил нормативный порядок проведения торгов в электронной форме, и это объясняет тот факт, что судебная практика весьма неоднозначно подходит к вопросам, связанным с заключением договоров на организованных торгах. В доктрине существует точка зрения, согласно которой, с переводом торгов в электронный вид возросло количество нарушений¹¹⁴. Рассмотрим основные риски, возникающие в связи с проведением электронных организованных торгов.

Прежде всего, необходимо отметить, что при использовании электронных средств коммуникации при проведении торгов можно столкнуться с риском размещения недостоверной информации¹¹⁵. Исходя из судебной практики, есть основания полагать, что такая информация иногда размещается участниками злонамеренно. При этом существует вероятность, что операторы торгов могут заниматься продажей конфиденциальной информации об участниках торгов.

При оказании услуг по проведению торгов организатор заключает договор с участниками торгов. По своей сути такой договор представляет собой договор присоединения.

Основные риски, связанные с заключением договора в электронной форме на организованных торгах, связаны с нарушением процедуры. При анализе судебной практике обнаруживаем, что большинство судебных споров в сфере заключения электронных договоров на организованных торгах касается действий организатора торгов при проведении аукциона в электронной форме, нарушений процедуры торгов и порядка заключения договоров при проведении электронного аукциона¹¹⁶.

Заинтересованные лица обращаются в судебные органы с заявлением «о признании торгов недействительными» и «о признании нарушения порядка проведения электронных торгов». Здесь актуальным является вопрос выявления критериев, по которым проведение торгов признается судом недействительным.

Биржевой договор представляет собой специфическое средство обеспечения функционирования организованных торгов. В электронной форме могут заключаться такие договоры, как: об оказании биржевых услуг; возмездного оказания услуг с участием субъектов инфраструктуры биржи; обеспечивающие доступ участников биржевой торговли к электронным торговым системам; посреднические договоры и биржевые сделки. Электронные договоры, заключаемые в сфере биржевой торговли, имеют особый порядок. В данном случае применяется такой способ, как обмен электронными документами. Стороны фиксируют свое волеизъявление с помощью направления заявок, которые воспринимаются в качестве акцепта и оферты. Биржевая заявка участника биржевой торговли противоположной направленности считается встречной биржевой заявкой (биржевым акцептом)¹¹⁷. В электронных биржевых торгах могут принять участие только авторизированные участники электронной торговой системы. Авторизация производится с помощью электронной цифровой подписи. Реестр электронных договоров, заключенных на организованных торгах, содержит реквизиты договора, время регистрации заявок, индивидуальные номера заявок и другую информацию, формируемую в электронной системе.

В отношениях с брокером при отправке поручений часто используются электронные сообщения. Преимущества сообщений связаны с тем, что они способны создаваться и направляться автоматически посредством специальных программных средств и программных модулей биржи.

На сегодняшний день самым распространенным способом заключения договора клиента с брокером является именно электронный способ, заключение договора на оказание брокерских услуг онлайн с использованием специальных площадок. Иногда заключение договора происходит путем направления клиентом в электронном виде заполненной анкеты — заявления о заключении договора с указанием необходимых реквизитов и каналов связи¹¹⁸. Наряду с вышеизложенным договор на брокерское обслуживание и депозитарный договор на рынке ценных бумаг могут заключаться в форме подачи клиентом электронного заявления о присоединении к правилам брокерского обслуживания и условиям осуществления депозитарной деятельности¹¹⁹. В данном случае клиент выступает в роли слабой стороны, так как фактически заключает договор присоединения без возможности внесения изменений.

На практике распространены случаи, когда при исполнении условий договора для коммуникации клиента с брокером используются электронные сообщения. Важным предложением с точки зрения обеспечения юридической силы электронных сообщений, отправленных в процессе исполнения брокерского договора, может стать включение в договор соответствующей оговорки, например: «...доказательством отправки электронного сообщения Стороне служит распечатка скриншота электронного сообщения, содержащая дату и время отправки сообщения, адрес электронной почты получателя, соответствующий адресу, указанному в разделе ... настоящего Договора, а также наименование и реквизиты прикрепленных к электронному письму файлов, позволяющие идентифицировать вложение (при наличии таких файлов). Непрочтение электронного сообщения, направленного одной Стороной в адрес другой Стороны, не дает права ссылаться на его неполучение».

В случаях, когда стороны заранее намерены осуществлять весь документооборот по договору с помощью обмена электронными документами, следует включать в договор на оказание брокерских услуг формулировку наподобие следующей: «Обмен документами между Сторонами осуществляется по электронной связи. Необходимые адреса и контактная информация указаны в пункте ... настоящего Договора. Любые документы, оформляемые при исполнении настоящего Договора, могут предварительно передаваться сторонами по электронной почте в отсканированном виде. Скан-копии переданных по электронной почте документов обладают полной юридической силой до момента предоставления оригиналов. Оригиналы документов, переданных предварительно по электронной почте, подлежат направлению Стороне в течение ... дней с даты их передачи по электронной почте».

В случае нарушения порядка проведения организованных торгов жалоба заинтересованного лица в антимонопольные органы направляется в электронной форме в формате электронного документа, подписанного электронной подписью. Жалоба, направленная по электронной почте в форме электронного сообщения, должна подлежать возврату. На практике есть случаи, когда такие жалобы рассматривались, однако при рассмотрении дела в суде решение антимонопольного органа, принятое по такой жалобе, может быть рассмотрено судом как нарушающее требования закона. Антимонопольный орган не вправе ее рассматривать и принимать какое-либо решение, поскольку она не была подписана электронной подписью¹²⁰.

Нарушение, допущенное при проведении торгов, выражающееся в позднем подписании электронной подписью извещения о проведении торгов, может повлечь за собой последствия в виде лишения потенциальных контрагентов возможности участия в торгах¹²¹.

Электронная форма проведение торгов и использование при этом электронной цифровой подписи имеет проблемные аспекты, связанные со действиями недобросовестных участников. Поведение участников на торгах должно быть обусловлено наличием объективных причин. Субъекты организованных торгов, проводимых в электронной форме, сталкиваются с риском недобросовестного использования торгов. Будучи самостоятельными субъектами гражданского оборота, недобросовестные участники могут использовать единую инфраструктуру, как то: совместное использование одних и тех же IP-адресов, сервера и электронной цифровой подписи при подаче заявок и в процессе участии в электронных торгах. Электронные торги дают возможность удаленного доступа к данным на электронных аукционах, которые могут быть использованы вразрез с принципом добросовестности для осуществления монополистической деятельности, а также для заключения между участниками картельных соглашений, ценовых соглашений участников при проведении электронных аукционов, которые могут привести к поддержанию цены на торгах¹²².

Допущение технических описок при оформлении отказа от заключения договора может привести к приостановлению повторного проведения торгов в качестве обеспечительной меры, заявленной заинтересованной стороной. Повторное проведение торгов и определение нового победителя исключает возможность восстановления нарушенных прав заинтересованной стороны и может привести к значительным убыткам¹²³.

Как показывают данные судебной статистики, большинство дел, связанных с заключением электронных договоров на организованных торгах, проводимых на электронных площадках, касаются нарушения порядка проведения торгов, законодательства о банкротстве при проведении процедур, применяемых в деле о банкротстве, а также норм антимонопольного законодательства и законодательства о защите конкуренции¹²⁴.

Исходя из изложенного выше, принимая во внимание положительные и отрицательные черты, присущие электронной процедуре заключения договора в сфере закупок для государственных и муниципальных нужд, приходим к выводу, что такая процедура в целом максимально упрощена и обеспечивает равноправие участников закупки, содействует развитию и усовершенствованию контрактной системы, отвечает целям и задачам проведения государственных (муниципальных) закупок. В процессе заключения договора в электронной форме в сфере государственных (муниципальных) закупок воплощаются такие принципы законодательства о контрактной системе, как: ее единство, прозрачность, обеспечение конкуренции, профессионализм, эффективность осуществления закупок.

Применение современных методов и технологии электронного документооборота в значительной степени автоматизировало процессы осуществления и управления закупками для государственных (муниципальных) нужд, существенно снизило коррупционную и бюрократическую составляющие контрактной системы.

Следует подытожить, что, несмотря на оперативность и экономическую эффективность процессов, заключение договоров в электронной форме для государственных (муниципальных) нужд и на организованных торгах имеет свои недостатки, которые заключаются в отсутствии действенных мер по предотвращению возможных мошеннических действий при проведении электронных процедур, которые, в свою очередь, могут привести к серьезным материальным убыткам для добросовестных участников.

Таким образом, электронным договором является соглашение сторон, заключенное в электронной форме с помощью различных технических средств коммуникации и способов заключения договора, фиксирующее факт возникновения обязательств в соответствии с волеизъявлением сторон. Появление новых способов заключения договора существенным образом повлияло на модернизацию договорного права. Механизм заключения договоров в электронной форме активно используется в различных сферах экономики, необходимость подробного правового регулирования данного института обусловлена практикой применения. Эффективное практическое применение договора в электронной форме возможно с учетом наличия детального нормативно-правового регулирования.

Проанализированные данные позволяют сделать заключение, что договор в электронной форме фактически является самостоятельным ответвлением простой письменной формы. Правоотношения, складывающиеся в связи с заключением договора в электронной форме, регулируются гражданско-правовыми нормами, предусмотренными для договора в простой письменной форме, которых явно становится недостаточно. Глобальное решение этой проблемы видим не в изменении существующих материально-правовых норм или правил их применения по отношению к договору в электронной форме, а в принятии новых специальных норм, регулирующих конкретные аспекты заключения электронного договора.

На законодательном уровне отсутствуют определения понятий различных способов заключения договора в электронной форме, недостаточно регламентированы механизмы его заключения, исполнения и расторжения. Проведя анализ правового регулирования и доктринальных исследований в сфере электронного договора, приходим к выводу о необходимости закрепления на законодательном уровне понятий различных способов заключения электронного договора: заключения договора путем составления одного электронного документа; обмена электронными документами, электронными образами документов, электронными сообщениями; совершения конклюдентных действий.

Положительная практика в решениях судебных органов по отношению к заключению гражданско-правовых договоров в электронной форме и признанию судами в качестве надлежащего доказательства электронных документов и сообщений, подтверждающих заключение договора, способствует дальнейшему развитию института электронных договоров. Механизмы заключения договоров в электронной форме становятся более доступными для восприятия участниками гражданского оборота. Судебная практика подтверждает, что надлежащее оформление договора, заключаемого в электронной форме, служит ключевым фактором при решении вопроса о признании такого договора судом в качестве доказательства.

Передовые технологии не только открывают новые возможности для экономики, но и создают ряд проблем и рисков. Основные практические проблемы, связанные с заключением договора в электронной форме, состоят в установлении места и времени заключения договора, судебном доказывании самого факта заключения договора, потере электронных данных, содержащих договор или сопровождающих его электронные документы, установлении факта того, что документ излагает волю стороны по договору, неправомерном извлечении данных, содержащихся в электронном договоре, конфиденциальности данных, создании эффективных механизмов во избежание рисков несанкционированного извлечение информации из электронных договоров. Участникам правоотношений, возникающих при заключении договоров в электронной форме, необходимо соблюдать дополнительные меры предосторожности в качестве защиты от рисков, сопутствующих заключению электронных договоров.

Приходим к выводу, что наиболее эффективным средством защиты сторон договора, заключенного в виде электронного документа, является использование конструкции двухуровневого договора, включающего основной договор и дополнительное соглашение между контрагентами или отдельное соглашение об электронном документообороте.

Для электронных договоров, заключенных путем составления одного документа, основные правовые риски связаны с электронной подписью, которая является необходимым атрибутом такого договора, а также с признанием судом самого электронного договора и других электронных документов с ним связанных. Общей рекомендацией для этого способа заключения электронных договоров является составление отдельного соглашения в простой письменной форме, где стороны подтверждают согласие с использованием электронных документов, указываются электронные адреса правомочных представителей сторон, характеристики используемой электронной подписи.

Для электронных договоров, заключенных путем обмена электронными документами (образами документов, сообщениями, данными), основные правовые риски связаны с идентификацией сторон, содержанием оферты, оценкой подлинности документа, для случаев использования электронных копий документов, использованием переписки в мессенджерах для реализации договоров. Общими рекомендациями для этих случаев является использование коммерческих (неличных) адресов электронной почты, телефонов или фактического указания используемых адресов, четкого раскрытия состава оферты и акцепта в таких документах. В практике обмена образами документов необходимо использование копий надлежащего разрешения, позволяющего установить их содержание.

Делаем заключение, что эффективными средствами защиты в суде при оспаривании электронных договоров являются графологическая и программно-техническая (компьютерная) экспертизы, своевременное нотариальное обеспечение доказательств, привлечение специалистов, экспертов для подтверждения аутентичности сообщений, использование распечаток материалов, в том числе с веб-сайтов в качестве доказательств, использование интернет-архивов в качестве средства доказывания факта размещения определенной информации.

В договорной работе, осуществляющейся в сфере закупок для государственных и муниципальных нужд, а также на организованных торгах, помимо проблемных аспектов, присущих электронным договорам в целом, появляются дополнительные риски, связанные с существенным количеством дополнительных законодательных актов, регулирующих правоотношения. Эти риски связаны со сроками заключения и исполнения таких договоров и дополнительной ответственностью за нарушение сроков исполнения таких договоров. Указание законодателем довольно короткого срока для заключения электронного контракта создает препятствия для потенциальных участников закупки. Протокол разногласий, направленный в процессе согласования контракта, увеличит общий срок, отпущенный на подписание контракта.

Важным фактором эффективного проведения электронных закупок для государственных и муниципальных нужд является своевременное реагирование на возможные мошеннические действия и недобросовестность со стороны участников закупок. Специфика электронных документов усложняет процесс исправления неточностей и ошибок, что в сфере государственных закупок может привести к серьезным последствиям.

Заключение договора в электронной форме на организованных торгах расширяет возможности для осуществления мошеннических действий при проведении электронных торгов, которые, в свою очередь, могут привести к серьезным материальным убыткам для добросовестных участников. Будучи самостоятельными субъектами гражданского оборота, недобросовестные участники имеют возможность использовать единую инфраструктуру, как то: совместное использование IP-адресов, сервера и электронной цифровой подписи в процессе участии в электронных торгах.

3.3. Особенности заключения договора в электронной форме для государственных (муниципальных) нужд

Контрактная система в сфере закупок для государственных (муниципальных) нужд представляет собой важнейший элемент экономики государства, который позволяет реализовывать потенциал отечественного производителя, способствует эффективному регулированию государственного распределения расходов. На сегодняшний день в сфере осуществления государственных и муниципальных закупок активно применяется новелла, выражающаяся в практике заключения договоров в электронной форме. Законодатель предусматривает для данного вида правоотношений такой способ заключения электронного договора, как составление одного электронного документа. Сегодня конкурентное определение подрядчиков и поставщиков проводится с помощью электронных средств коммуникации в электронной форме.

Преобразование контрактной системы в сфере закупок для государственных (муниципальных нужд) в электронный формат обладает значительными преимуществами в сравнении с ранее действовавшей процедурой. Проведение закупок для государственных (муниципальных) нужд в электронной форме обеспечивается с помощью электронной площадки. В качестве электронной площадки выступает веб-сайт в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, содержащий в себе электронные аукционы и работающий в соответствии с требованиями законодательства. Важными составляющими процесса проведения закупки в электронной форме являются электронная площадка, оператор электронной площадки и Единая информационная система. На оператора электронной площадки возлагается ответственность за полное обеспечение функционирования площадки и ее соответствие требованиям действующего законодательства, что, безусловно, является положительным фактором для контрактной системы в сфере закупок в целом¹²⁵.

При подаче заявки для участия в процедуре закупок для государственных (муниципальных) нужд применяется усиленная квалифицированная электронная подпись, выдаваемая специальным удостоверяющим центром, прошедшим аккредитацию. Необходимым условием участия в процедуре закупок выступает регистрация в Единой информационной системе, и применение такой регистрации, по нашему мнению, является большим преимуществом электронной системы закупок. Оно заключается в том, что зарегистрировавшимся в Единой информационной системе лицам нет необходимости аккредитоваться на необходимых площадках в отдельности, так как обеспечивается ведение Единого реестра участников, что существенным образом оптимизирует порядок аутентификации участников, значительно уменьшает издержки участников электронных процедур.

Среди достоинств электронного порядка заключения договора в сфере государственных (муниципальных) закупок необходимо выделить реальное увеличение уровня открытости и прозрачности процедуры как одного из важнейших принципов законодательства о контрактной системе. Прозрачность выражается прежде всего в свободном и открытом доступе к проводимым закупкам, в предоставлении полной и достоверной информации относительно осуществления таких закупок¹²⁶. Внедрение законодателем Единой информационной системы обеспечило прозрачность на всех стадиях проведения закупок для государственных (муниципальных) нужд, что, в свою очередь, повысило степень доверия друг к другу договаривающихся сторон. Электронные сервисы, используемые на сегодняшний день в сфере государственных (муниципальных) закупок, представляют возможность проводить анализ конкретных закупок, а также проводить мониторинг цен на определенные товары, работы, услуги. На официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок имеется открытый доступ, без необходимости предварительной регистрации, к информации о закупках, о заказчике, объекте закупки, сроках исполнения договора. Наряду с этим каждый желающий может воспользоваться информацией, представленной в реестре контрактов, реестре договоров, библиотеке типовых контрактов, типовых условий контрактов.

Политика открытости информации в электронном формате обеспечивает повышение уровня доверия со стороны общественности. Таким образом, электронный порядок заключения государственных контрактов наряду с основными целями призван способствовать защите добросовестной конкуренции участников закупок, предотвращая возникновение преимуществ для отдельных участников государственных (муниципальных) закупок¹²⁷.

Весомыми преимуществами заключения электронного договора в сфере государственных (муниципальных) нужд являются такие факторы, как оперативность, мобильность, удаленность процесса, что позволяет принимать участие в закупках из различных регионов. Отметим, что использование электронной процедуры формирует благоприятную открытую среду, содействует расширению числа участников закупок, увеличению конкуренции, которая естественным образом приводит к повышению качества товаров для государственных (муниципальных) нужд. Переход к электронной процедуре закупок предоставил возможность поставщикам подавать заявки в любое время, при этом обеспечил анонимность их рассмотрения.

Порядок заключения договоров в сфере осуществления государственных и муниципальных закупок в электронной форме подробно регламентируется действующим законодательством. Так, согласно п. 3 ст. 83.2 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»¹²⁸, предусмотрен следующий порядок заключения договора.

Проект договора размещается заказчиков в электронной форме в специальной системе. Лицу, победившему в электронной процедуре, необходимо подписать проект такого договора именно усиленной электронной подписью, разместить проект договора (подписанный) и приложить документы, которые подтверждают факт обеспечения исполнения обязательства, в случае, когда такое требование выдвигалось. При несогласии с положениями договора победителю необходимо разместить протокол разногласий к договору.

Учитывая вышеупомянутые преимущества, стоит подчеркнуть, что заключение электронного договора в процессе электронных закупок обладает рядом отрицательных черт. Практика применения законодательства, регламентирующего правоотношения в сфере электронных закупок, открывает проблемные аспекты, которые повлекли за собой внесение многочисленных изменений за относительно непродолжительный период действия данного законодательства. Связано это с тем, что контрактная система в электронном формате существует довольно непродолжительный срок и пока довольно несовершенна.

Электронные договоры, заключаемые в сфере обеспечения государственных и муниципальных нужд, имеют свою юридическую специфику.

Во-первых, так как заказчиком выступает государство, увеличивается количество императивных норм, предусматривающих повышенные требования к заключению, исполнению договоров и гражданско-правовой ответственности поставщика, за неисполнение и ненадлежащее исполнение договоров.

Во-вторых, в случае аукциона в электронной форме в документообороте в отношениях между заказчиком и поставщиком появляется третья сторона, и, соответственно, дополнительные нормы, регулирующие их взаимоотношения.

Кроме правовых рисков, описанных выше, для договоров, заключенных путем составления одного электронного документа, имеются дополнительные юридические риски. Проанализируем судебную практику и рассмотрим некоторые из этих рисков и возможные пути по их минимизации.

Заявка на участие в электронном аукционе открытого типа может быть признана несоответствующей требованиям. Она подается в электронной форме, к ней должны прилагаться электронные формы документов или их электронные образы, которые подтверждают соответствие выдвигаемым к работам, услугам, товарам для государственных нужд требованиям¹²⁹.

В отличие от обычных договоров, заключенных путем составления одного документа, в случае государственных и муниципальных контрактов на аукционе в электронной форме Федеральным законом № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» предусмотрен четкий срок по их заключению: не ранее десяти дней и не позднее двадцати дней с момента размещения в Единой информационной системе протокола рассмотрения и оценки заявок. При этом контракт заключается только после предоставления победителем обеспечения исполнения контракта. Соответственно, при возникновении задержек с обеспечением или других проблем, связанных с соблюдением сроков подписания, возникает риск того, что заказчик может расценить подобные действия как уклонение от исполнения контракта, обратиться в суд с иском о возмещении убытков, в конечном итоге заключить контракт со следующим участником аукциона¹³⁰.

Кроме того, если в сроки, установленные Федеральным законом «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» контракт со стороны исполнителя заказа подписан не был, обеспечение в размере, установленном требованиями документации, не предоставлено, заказчик имеет право обратиться в антимонопольный орган с заявлением о включении сведений о таком лице в реестр недобросовестных поставщиков, в связи с уклонением его от заключения контракта по результатам электронного аукциона, и в практической договорной деятельности заказчики довольно часто прибегают к такому инструменту¹³¹.

Рекомендуемым решением при наступлении таких обстоятельств является размещение победителем конкурса, протокола разногласий, подписанного усиленной электронной подписью, что увеличит общий срок, отпущенный на подписание контракта. Однако даже такой метод продления срока имеет свои риски.

Протокол разногласий должен быть направлен посредством программно-аппаратных средств электронной площадки. После рассмотрения протокола разногласий заказчиком направляется доработанный проект договора. Если сторона не согласовывает протокол разногласий, проект договора отправляется повторно, а причина отказа и замечания излагаются в отдельном документе.

Учитывая позицию Верховного суда РФ, формальное направление протокола разногласий, не содержащего значимых замечаний по условиям заключаемого контракта, свидетельствует о том, что у стороны отсутствуют действительные намерения заключить контракт по итогам проведенного электронного аукциона¹³². В Определении Верховного Суда РФ от 20.01.2020 № 307-ЭС19-25951 по делу № А56-60081/2018 суд установил, что размещение победителем в Единой информационной системе подписанного усиленной электронной подписью документа в виде файла «протокол разногласий.docx», в котором указано: «Направляем протокол разногласий для получения дополнительного времени для согласования банковской гарантии», по своему содержанию не является протоколом разногласий, так как в нем не указаны положения контракта, не соответствующие извещению и документации об электронном аукционе. Суд указал на то, что целью размещения указанного документа являлось получение дополнительного времени для согласования проекта банковской гарантии¹³³.

Таким образом, делаем заключение, что сторона, направляющая протокол разногласий, во избежание риска возникновения спорных ситуаций обязана убедиться в том, что такой протокол соответствует всем требованиям и содержит действительные замечания по исправлению содержания проекта договора. Предъявление необоснованных и не предусмотренных законодательством о контрактной системе разногласий не может служить основанием для увеличения срока на размещение подписанного проекта контракта и означает отказ победителя от заключения государственного контракта на выдвигаемых условиях¹³⁴.

Претенденты на заключение государственного или муниципального контракта обязаны обращать особое внимание на те условия, которые не могут быть изменены стороной-исполнителем¹³⁵. Например, стороны не вправе дополнительным соглашением изменять сроки выполнения работ по государственному (муниципальному) контракту, если иное не установлено законом и заключенным в соответствии с ним контрактом¹³⁶.

Для отдельных видов договоров отечественным законодателем закреплено, что договор может быть заключен в строго определенной форме или в бумажной, или в электронной. Примером этому может послужить законодательство, регулирующее электронные торговые площадки, где при оформлении государственного заказа на основании результатов открытого аукциона договор должен заключаться в форме электронного документа. Так, согласно Федеральному закону «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», по результатам конкурентной закупки с участием субъектов малого и среднего предпринимательства договор заключается с использованием программно-аппаратных средств электронной площадки и должен быть подписан электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени участника такой конкурентной закупки, заказчика.

Многочисленные судебные споры в сфере государственных (муниципальных закупок) связаны с жалобами на действия оператора электронной площадки. Большинство из них рассматривались в переходный период и объясняются новизной механизмов для восприятия субъектами закупки в процессе постепенного внедрения электронного документооборота в сфере государственных (муниципальных) закупок. Согласно действующему законодательству, к оператору электронной площадки выдвигаются многочисленные требования. Он задействован в электронном документообороте, принимает и отправляет любую информацию об электронной закупке в виде электронных документов. При этом такие электронные документы должны храниться в течение трех лет¹³⁷.

Интересная позиция суда, связанная с порядком заключением государственного электронного контракта в сфере закупок, выражена в постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 15.08.2016 № 09АП-32674/2016-АК по делу № А40-237936/15. Заявитель утверждал, что пропустил срок для подписания контракта из-за разницы часовых поясов, однако суд не учел данное обстоятельство обоснованным. Также в этом деле суд утвердил, что опубликование заказчиком проекта контракта, содержащего техническую ошибку, еще не освобождает вторую сторону от возложенных на нее обязательств, в том числе, от ответственности за пропуск срока подписания контракта. Сторона должна была направить протокол разногласий, который подлежал бы рассмотрению в порядке, предусмотренном законом. Заказчик в данной ситуации исправил бы ошибку и разместил доработанный проект договора. Тем самым, суд фактически подтверждает, что допущенное в действиях заказчика нарушение порядка размещения заказа в электронном виде, связанное с публикацией проекта контракта, не содержащего окончательного предложения участника закупки, может быть признано в качестве технической ошибки. Заказчику в таком случае выдается соответствующее предписание об устранении нарушений.

Суд постановил, что неисполнение лицом обязанности по подписанию контракта или ненаправление протокола разногласий свидетельствует о ненадлежащем выполнении им своих обязанностей как участника закупок.

В процессе исполнения договора, заключенного для государственных (муниципальных) нужд, сторона не может ссылаться как на обстоятельство, подтверждающее недействительность государственного контракта, на допущенные в заявке на электронном аукционе ошибки. В судебной практике выявлены случаи, когда исполнитель, не имеющий возможности выполнить условия заключенного соглашения, ссылался на нарушения установленных правил в действиях единой комиссии при определении поставщика (подрядчика, исполнителя)¹³⁸. Ссылаясь на то обстоятельство, что аукционная комиссия незаконно признала заявку соответствующей требованиям документации об аукционе и что аукционной комиссией неправильно определено лицо, с которым подлежал заключению контракт по результатам электронного аукциона, недобросовестный исполнитель пытался таким образом избежать ответственности за ненадлежащее исполнение контракта. В данном случае исполнитель столкнулся с ситуацией, когда запрашиваемые характеристики товара не соответствовали товару, который он реализовывал. Суд в таком случае приходит к выводу, что исполнителем не проявлена должная добросовестность и осмотрительность в процессе заключения контракта и принятия на себя соответствующих обязательств¹³⁹.

Как отмечает Пленум Верховного Суда РФ, сделанное в любой форме заявление о недействительности сделки и о применении последствий недействительности сделки (требование, предъявленное в суд, возражение ответчика против иска и т. п.) не имеет правового значения, если ссылающееся на недействительность лицо действует недобросовестно, в частности, если его поведение после заключения сделки давало основание другим лицам полагаться на действительность сделки¹⁴⁰.

Проанализировав правоприменительную практику по заключению электронного договора в сфере электронных закупок для государственных и муниципальных нужд, делаем вывод о том, что все прилагаемые к электронному договору документы также нужно предоставить в электронной форме. Однако этот регулируемый законодателем порядок на практике порождает возникновение судебных споров.

Так, например, в деле о взыскании неустойки по государственному контракту на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги указывается, что заказчик ссылался на нарушение подрядчиком срока предоставления оригинала банковской гарантии при заключении контракта в электронной форме. Однако суды обоснованно отметили, что электронный документооборот в электронных аукционах в сфере закупок, а также касательно предоставления обеспечения предусматривает, что заказчик должен принимать и рассматривать по существу электронные образы выполненных на бумажных носителях банковских гарантий, которые созданы с помощью сканирования и подписаны усиленной электронной подписью уполномоченного представителя банка¹⁴¹. Такая позиция судов подтверждается приказом Министерства финансов Российской Федерации от 18.12.2013 № 126н «О порядке формирования информации и документов для ведения реестра банковских гарантий»¹⁴². Условия контракта, где указано, что победитель обязан приложить именно гарантии на бумажном носителе, расходится с действующим законодательством, регулирующим порядок заключения государственных контрактов на электронных аукционах. Такой порядок основан на принципе равнозначности электронного документооборота обычному бумажному, и, таким образом, бумажный оригинал гарантии не представляет собой обязательный документ, без которого банк откажется осуществлять выплаты по гарантии. Исходя из изложенного, приходим к выводу, что банковская гарантия может быть предоставлена победителем закупки в электронном виде, и это не будет являться основанием для признания заказчиком победителя закупки уклонившимся от заключения государственного контракта.

Данная позиция позволяет говорить о том, что в случае заключения договора на обеспечение государственных или муниципальных закупок в электронной форме в виде одного электронного документа, подписанного сторонами, необходимо строго учитывать то обстоятельство, что все документы, необходимость в приложении которых предусмотрена документами о закупке, согласно положениям действующего законодательства и соответствующей позиции судов, также необходимо предоставить в виде электронных документов или электронных образов документов, подписанных усиленной электронной подписью. Важно исключить из электронного договора пункты, выдвигающие требования о предоставлении бумажных оригиналов, наличие которых может свидетельствовать о несоответствии договора действующему законодательству.

Проведение государственных и муниципальных закупок в электронной форме содержит в себе риски нарушения процедурных аспектов, регулируемых действующим законодательством¹⁴³. Особенно часто такие нарушения вызваны пропуском сроков заключения договора, что приводит к судебным разбирательствам¹⁴⁴.

Заметим, что указание законодателем довольно короткого срока для заключения электронного контракта создает препятствия для потенциальных участников закупки. При этом пропуск срока подписания контракта уполномоченным лицом заказчика, что, как правило, происходит после подписания контракта подрядчиком, может привести к тому, что на заказчика будет возложена обязанность устранить допущенные в ходе заключения контракта нарушения нормативно-правовых актов в сфере закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд и возобновить процесс заключения договора повторно¹⁴⁵.

При этом, как усматривается из практики, исполнитель признается уклонившимся от заключения государственного контракта в случае, если в установленный срок не разместил в Единой информационной системе проект контракта, подписанный усиленной электронной подписью, и не представил обеспечение исполнения контракта. Однако исполнитель имеет возможность доказать, что неподписание договора стало следствием независящих от него обстоятельств, что при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, исполнитель принял все меры для надлежащего заключения контракта¹⁴⁶.

Еще одним проблемным аспектом в практике заключения договоров в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд являются сроки исполнения договора. В связи с тем, что закон рассматривает нарушение таких сроков как нарушение существенного условия договора, заказчики часто прописывают в договоре ответственность за нарушение промежуточных сроков исполнения, что приводит к увеличению ответственности исполнителя. Пропуск таких промежуточных сроков часто приводит к ситуации, когда исполнитель вынужден оплачивать несоразмерные с ценой договора штрафные санкции. Поэтому уже на стадии заключения такого договора необходимо обратить особое внимание на условие о сроках исполнения, а также оценить связанные с этими сроками риск.

Эффективным механизмом защиты интересов участников электронных процедур закупок является одобрение электронной сделки. Согласно действующему законодательству, процедуру одобрения сделки можно использовать даже в тех случаях, когда требование о необходимости такого решения для совершения крупной сделки не предусмотрено нормативно-правовыми актами. В данном случае в части решения о согласии на совершение крупной сделки, заключаемой на торгах, предлагаем включать подобные формулировка: «Одобрить совершение сделок от имени… заключаемых по результатам открытых аукционов в электронной форме на электронных торговых площадках в течение 1 года. Максимальная сумма одной сделки не должна превышать (указать сумму)». Необходимо также указать представителя, уполномоченного на заключение договоров, государственных контрактов по итогам открытых аукционов в электронной форме и внесение денежных средств как обеспечения заявки на участие в открытых аукционах в электронной форме (или на участие в любых других видах размещения заказов и обеспечения исполнения государственных контрактов). Верхний предел такого договора определяется по усмотрению стороны исполнителя и не ограничен законодательством. При этом в решении не обязательно указывать на предмет сделки и ее существенные условия. Решение может одобрять любые договоры, заключенные от имени исполнителя в рамках открытых аукционов в электронной форме, в рамках любых иных процедур с указанием максимальной суммы одного договора¹⁴⁷.

Участники государственных муниципальных закупок в электронной форме для идентификации и подтверждения волеизъявления при фиксации юридически значимых фактов используют электронную подпись. Стороне-исполнителю, заключающему или намеревающемуся заключить государственный контракт в электронной форме, необходимо особое внимание уделить правилам использования электронной подписи. Техническая неисправность электронной цифровой подписи может воспрепятствовать подписанию контракта в установленный для этого срок и привести к соответствующим негативным последствиям. В таком случае необходимо произвести соответствующие действия по заключению контракта с использованием ключа электронной цифровой подписи на другом компьютере или на ином оборудовании, принять ряд действий и мер, направленных на скорейшее восстановление ключа ЭЦП, уведомить о технической неисправности контрагента в официальной форме в течение установленного законом времени, а также обеспечить доказательства совершенных действий и доказательства объективной невозможности подписания контракта¹⁴⁸. Иначе говоря, проявить надлежащую в данном случае степень заботливости и осмотрительности. Если обстоятельства, объективно препятствовавшие подписанию контракта в установленный законом срок, документально подтверждены, поведение стороны может быть признано в случае судебного разбирательства добросовестным¹⁴⁹. Официальное сообщение об обстоятельствах, препятствующих подписанию контракта, должно быть отравлено заказчику в течение одного дня с момента возникновения неисправности и содержать просьбу о возможности предоставления дополнительного времени для подписания контракта по причине неисправности электронной цифровой подписи¹⁵⁰.

Так как имеется вероятность того, что квалифицированный сертификат ключа проверки электронной подписи содержит сведения об ограничениях использования квалифицированного сертификата, участникам договорного процесса необходимо убедиться в отсутствии таких ограничений в отношении использования электронной подписи в сфере государственных закупок. Ведь если подобные ограничения имеются, значит, подпись не будет иметь юридического значения в данной сфере¹⁵¹.

Документы, подтверждающие предоставление обеспечения исполнения обязательств по контракту со стороны исполнителя заказа, обязательно должны быть подписаны усиленной электронной подписью уполномоченного лица¹⁵².

Участники муниципальных и государственных закупок, проводимых посредством электронного аукциона, злоупотребляют механизмами защиты прав участников закупки путем рассмотрения их жалоб контрольным органом в сфере закупок. Такой механизм защиты должен применяться в случаях действительных, а не мнимых нарушений прав и законных интересов участников закупки и не должен создавать угрозу вышеуказанным публичным интересам, однако такие казусы имеют место быть¹⁵³.

Отметим, что электронная площадка является достаточно новым механизмом заключения контрактов в области государственных и муниципальных закупок и за непродолжительный период существования показала себя как эффективный инструмент, позволяющий оперативно проводить электронные аукционы¹⁵⁴.

Электронные площадки функционируют в соответствии с едиными требованиями, установленными федеральным органом исполнительной власти по регулированию контрактной системы в сфере закупок. За последнее время законодательство о контрактной системе претерпело ряд значительных изменений, связанных с использованием электронных площадок при проведении закупочных процедур. Сегодня законодателем подробно описывается порядок проведения электронных закупочных процедур, способ регистрации и аутентификации участников закупок в единой информационной системе, процедура заключения контракта в электронной форме по итогам проведения закупки, усовершенствован механизм применения обеспечительных мер в отношении заявок, применяемых в национальной системе закупок.

Глава 4. ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ СИСТЕМЫ ОБРАЗОВАНИЯ И ПОДГОТОВКИ КАДРОВ ДЛЯ ЦИФРОВОЙ ЭКОНОМИКИ

4.1. Особенности правового регулирования рынка труда в условиях цифровой экономики

Становление и постепенное развитие в России цифровой экономики неминуемо оказывает воздействие на сложившиеся социально-трудовые отношения и рынок труда в целом. «Обеспечение ускоренного внедрения цифровых технологий в национальной экономике и социальной сфере» выступает одной из основоположных задач Правительства Российской Федерации, которые Президент Российской Федерации Владимир Владимирович Путин определил на период до 2024 г. «в целях осуществления прорывного научно-технологического и социально-экономического развития России, увеличения численности населения страны, повышения уровня жизни граждан, создания комфортных условий для их проживания, а также условий и возможностей для самореализации и раскрытия таланта каждого человека»¹⁵⁵.

С активным вхождением в нашу жизнь постепенной цифровизации экономики человечество перешагнуло в эпоху новых глобальных трансформаций. Информационно-цифровая сила пронзила практически все виды жизнедеятельности во всем мире. Как подчеркнул Президент Российской Федерации, «становление цифровой экономики — это вопрос национальной безопасности и независимости Российской Федерации, конкурентоустойчивости отечественных компаний»¹⁵⁶. Озвучивая стратегические цели, президент сравнил задачу развития российского государства в этой области с электрификацией государства в двадцатом столетии. Для выполнения намеченной стратегии в настоящее время реализуется утвержденный президиумом Совета при Президенте РФ по стратегическому развитию и национальным проектам (протокол от 04.06.2019 № 7) национальный проект «Национальная программа “Цифровая экономика Российской Федерации”»¹⁵⁷. В нем обозначены пять главных векторов, обеспечивающих качественно новый уровень жизни индивидуума. В числе названных: нормативно-правовая регламентация, кадровый потенциал и просвещение, внедрение исследовательских осведомленностей и технических заделов, информационная инфраструктура и информационная безопасность. Тем самым можно констатировать, что правовая регламентация национальной экономики цифровизации в целом получила легитимный базис. Однако сама проблематика организации устройства и развития цифровой экономики в первую очередь на государственном уровне носит сегодня уже не столько теоретический, сколько практический характер. В связи с известной скоротечностью потери актуальности современной цифровой информации становится понятным, что и государственное регулирование, правовая регламентация, основанные на устаревшей информации, могут также быстро утрачивать свою значимость.

Приступая к раскрытию содержания особенностей правового регулирования современного рынка трудовых ресурсов, следует прежде всего ответить на вопрос: какие отличительные черты рынка труда характеризуют цифровую экономику сегодня и как происходит видоизменение трудовых функций и операций? Затем следует раскрыть понятие рынка труда в целом и осветить существующие политики в этой сфере (политику труда и занятости). И уже потом непосредственно стоит перейти к изложению аспектов правового регулирования нынешнего рынка труда и его перспективах. Как показывает практика, переход к инновационной экономике на основе цифровизации неуклонно приведет к видоизменению устоявшейся структуры занятости населения и, безусловно, повлечет за собой сокращение излишних рабочих мест, перераспределение рабочей силы по сегментам экономики, умножение сферы услуг, формирование инновационных направлений индустрии и зарождение совершенно новых видов трудовой загруженности. Под цифровизацией (оцифровкой) в данном случае подразумеваются постоянно увеличивающуюся вычислительную мощность, большие данные, искусственный интеллект, интернет вещей и онлайн-платформы, которые используются в трудовых операциях.

Дефиниция «цифровая экономика» возникла в 1995 г. при непосредственном участии американского гуру в области информационных технологий Николаса Негропонте (Массачусетский университет)¹⁵⁸. Уже в те времена полагали, что методичное движение записанной музыки в виде пластиковых фрагментов, например, медленная обработка человеком в процессе труда большей части информации в виде книг, журналов, газет и видеокассет, вот-вот станет молниеносной и недорогой передачей электронных данных, которые движутся со скоростью света. Именно в таком виде информация может стать пригодной не только для трудовых операций, но и общедоступной. Томас Джефферсон в свое время выдвинул концепцию доступности библиотек и права бесплатно пользоваться книгой. Эта концепция успешно вошла в нашу жизнь как важный фактор научного развития и проведения эффективных научных исследований. Но разве мог этот великий гений тогда подумать о вероятности того, что сотни миллионов человек смогут получить беспрепятственный доступ к электронной библиотеке в электронном виде и бесплатно работать с документами и считывать ее содержимое? Однако в широкое и повсеместное применение цифровые и информационные технологии вошли только в нынешнем столетии. Хотя мы, несомненно, находимся в информационном веке, большая часть информации пока продолжает доставляется нам на материальных носителях, как метко подметил это различие Н. Негропонте, в форме так называемых атомов (например, эти): напечатанные на хорошей бумаге, газеты, журналы и книги.

Современная экономика уверенно движется к информационной экономике. Но по большому счету мы фактически продолжаем измерять торговлю и пишем наши бухгалтерские балансы и финансовые отчеты о проводимых операциях в процессе работы с учетом и на основе этих атомов. В то же время переход от атомов к битам необратим, и его не остановить никакими силами. Вот как описывает разницу этих применений в работе технологий (индустриальной и цифровой) еще в середине 90-х гг. прошлого века в своей книге Николас Негропонте. Ему выпала возможность присутствовать на семинаре по менеджменту для руководителей компании звукозаписи PolyGram Music Group в Ванкувере (Британская Колумбия). Цель семинара состояла в том, чтобы улучшить связь между высшим руководством и дать всем видение продуктов компании предстоящего года, включая множество образцов музыки, фильмов, игр и рок-видео, которые скоро выйдут в свет. Эти материальные образцы должны были быть отправлены курьерской почтой FedEx Corporation на совещание в виде компакт-дисков, видеокассет и других наглядных экземпляров, физических материалов в реальных упаковках, которые имеют вес и размер. К несчастью, некоторые материалы были задержаны на таможне. В тот же день Негропонте был в своем гостиничном номере и отправлял биты по интернету в Массачусетский технологический институт и в другие страны мира.

Преимущество состояло в том, что отправленные им через сеть