Публичное право в условиях кризисов XXI века:
российский и зарубежный опыт

Монография

Научный редактор  
доктор юридических наук  
К. В. Давыдов

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 341.1/8

ББК 67.412.1

П88

Рецензенты:
Старилов Ю. Н., доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки Российской Федерации, декан юридического факультета Воронежского государственного университета;
Штатина М. А., кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры административного и финансового права Юридического института Российского университета дружбы народов.

Научный редактор доктор юридических наук, доцент, декан юридического факультета Сибирского университета потребительской кооперации К. В. Давыдов.

В монографии проведен комплексный сравнительно-правовой анализ трансформаций публичного права в условиях кризисов XXI века. В работе представлены как общие современные тенденции развития публичного права различных стран (России, Италии, Сербии), так и отдельных правовых институтов. Показана неуклонная тенденция к экспансии публично-правового регулирования, в том числе за счет частного права. Даны рекомендации по обеспечению баланса публичного и частного начал в механизме правового регулирования в условиях особых правовых режимов противодействия пандемии коронавируса, специальной военной операции, противодействия санкциям недружественных России правовых систем.

Законодательство приведено по состоянию на январь 2023 г.

Монография рассчитана на широкий круг читателей: научных работников и преподавателей, аспирантов и студентов, работников государственных и муниципальных органов, бизнес-структур и учреждений.

УДК 341.1/8

ББК 67.412.1

© Коллектив авторов, 2023

© ООО «Проспект», 2023

КОЛЛЕКТИВ АВТОРОВ

Давыдов К. В., декан юридического факультета Сибирского университета потребительской кооперации, доктор юридических наук, доцент (отв. ред.) — введение (в соавторстве с Е. В. Кудряшовой), § 1 гл. 1, заключение;

Бурашникова Н. А., председатель судебной коллегии по административным делам Тамбовского областного суда, кандидат юридических наук — § 4 гл. 2;

Ваймер Е. В., доцент кафедры конституционного и административного права Сибирского университета потребительской кооперации, кандидат юридических наук — § 7 гл. 2;

Де Фалько Винченцо, профессор юридического департамента Университета Кампании имени Луиджи Ванвителли, доктор права (Италия) — § 4 гл. 1;

Дробот С. Е., доцент кафедры конституционного и административного права Сибирского университета потребительской кооперации, кандидат юридических наук — § 8 гл. 2;

Зюзин В. А., доцент кафедры административного права и процесса имени Н. Г. Салищевой Российского государственного университета правосудия, кандидат юридических наук, доцент — § 1 гл. 2;

Киселева О. А., доцент кафедры государственного и муниципального права Омского государственного университета имени Ф. М. Достоевского, кандидат юридических наук — § 9 гл. 2;

Кудряшова Е. В., профессор кафедры теории и истории государства и права Сибирского университета потребительской кооперации, доктор юридических наук, доцент — введение (в соавторстве с К. В. Давыдовым), § 3 гл. 1;

Кустов С. С., доцент кафедры административного, финансового и корпоративного права Новосибирского государственного университета экономики и управления (НГУЭУ), кандидат юридических наук — § 3 гл. 2;

Леонов Д. В., преподаватель кафедры государственного и административного права Института технологий управления МИРЭА — Российский технологический университет, кандидат юридических наук — § 2 гл. 2;

Панкова О. В., профессор кафедры административного права и процесса Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), доктор юридических наук, доцент — § 5 гл. 2;

Приходько Т. В., доцент кафедры правового обеспечения национальной безопасности Байкальского государственного университета, кандидат юридических наук — § 2 гл. 3 (в соавторстве с О. В. Федоровой);

Усатая Е. С., преподаватель кафедры гражданского права Сибирского университета потребительской кооперации — § 1 гл. 3;

Федорова О. В., доцент кафедры административного, финансового и корпоративного права Новосибирского государственного университета экономики и управления (НГУЭУ), кандидат юридических наук — § 2 гл. 3 (в соавторстве с Т. В. Приходько);

Цуцич В., заместитель декана юридического факультета Белградского университета, профессор кафедры публичного права, доктор права (Сербия) — § 5 гл. 1;

Ченерелли А., научный сотрудник кафедры сравнительного публичного права Университета Кампании имени Луиджи Ванвителли, доктор права (Италия) — § 2 гл. 1;

Чаннов С. Е., заведующий кафедрой служебного и трудового права Поволжского института управления имени П. А. Столыпина филиала Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации, доктор юридических наук, профессор — § 6 гл. 2.

ВВЕДЕНИЕ

Право — это живой организм, который постоянно находится в развитии и чутко реагирует на резкие перемены в социальной среде. Изменчивость и адаптивность права как самостоятельные явления ранее не привлекали серьезного внимания ученых, но теперь этот вопрос заслуживает внимания. Собственно, резкие потрясения обнажают наиболее острые нерешенные правовые вопросы. В современном мире кризисы стали обыденностью, а состояние стабильности становится счастливым исключением из правила.

Динамика может быть задана разными словами. Здесь динамику задает понятие «кризис»¹ в названии монографии. Кризис приводит в движение социальные процессы, вслед за которыми происходят сдвиги в социальных науках. Динамика материи права и динамика науки права интереснее и актуальнее обсуждения статичной «фотографии» правовой ситуации в заданный момент времени; последнее, возможно, уже вообще уходит в прошлое в силу лавинообразных изменений.

В конце ХХ — начале XXI века кризисы перешагнули границы государств и теперь вполне оправданно вести дискуссию об их влиянии и последствиях в интернациональном научном коллективе. В предлагаемой вниманию читателей коллективной монографии собраны мнения ученых из разных стран: России, Сербии, Италии, — которые задались целью определить соотношение кризиса и права.

Задачей предлагаемого составного труда (начало которому было положено международной научно-практической конференцией, проведенной в Сибирском университете потребительской кооперации в 2022 году и посвященной памяти выдающегося российского ученого юриста А. И. Елистратова) являлось исследование разнообразных аспектов публичного права под влиянием кризисов, будь то внешние факторы или кризис самой науки. Участники не были ограничены какими-либо конкретными рамками, заранее поставленными вопросами или общими направлениями дискуссии. Всем авторам была предоставлена истинная свобода научного творчества при написании своих текстов. Поэтому авторы рассуждают совершенно свободно. В этом особенность монографии: в ней отразились контрасты и созвучия мыслей. Авторы самостоятельно расставили акценты в своих очерках: правоприменение, законотворчество, концептуальные вопросы науки в отрыве от конкретных нормативных актов. В книге, которую сейчас открывает читатель, поставлена масса ранее не затронутых вопросов, а также предложено многообразие, иногда даже противоположные научные взгляды на них. Получилась живая дискуссия — своеобразная запись мыслей «в прямом эфире», где ничто не может быть добавлено или отброшено. Кризис — это крайняя степень неопределенности. Работа с неопределенностью требует нестандартных подходов. На страницах монографии фактически применен метод мозгового штурма, который выразился в многообразии идей, суждений, фактов, аналитических материалов.

Модернизация публичного права в эпоху современных кризисов — первая глава монографии — сразу же акцентирует общие изменения в правовых системах и в правовой науке. Далее, во второй главе в исследовании сделано своеобразное «приближение» общей картины и рассматриваются отдельные институты публичного права. В заключительной третьей главе «Влияние публичного права на институты частного права в период кризисов» в поле зрения монографии вовлекаются внешние взаимосвязи публичного права с частноправовыми аспектами в условиях кризисов.

Особое место в монографии занимают проблемы права в условиях развития техники и технологий. Информационные технологии вторглись в устоявшиеся модели взаимоотношений субъектов правоотношений, и не всегда это обстоятельство адекватно учитывается и отражается в нормативных актах. Читатель найдет богатый набор интересных примеров из практики в широком поле современного взаимодействия и столкновения права и технологического прогресса. Право и технологии — важная сюжетная линия в предлагаемой монографии.

Отметим, что ученые, участвовавшие в создании настоящей монографии, не только оглядываются назад на уже случившиеся кризисы, но и смотрят в будущее. Ценность настоящей монографии состоит не только в конкретных соображениях о прошлых и текущих кризисах, но и в намечающихся подходах к решению проблем права под влиянием пока еще неизвестных факторов. Хочется верить, что эта книга еще долго не устареет, как бы скоро не ушли в историю конкретные факты и ситуации.

Монография рассчитана на широкий круг читателей: научных работников и преподавателей, аспирантов и студентов, работников государственных и муниципальных органов, бизнес-структур и учреждений.

Глава 1.
МОДЕРНИЗАЦИЯ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА В ЭПОХУ СОВРЕМЕННЫХ КРИЗИСОВ

§ 1. Административное право России: тенденции, кризисы и перспективы развития

Возникновение «классического» административного права как самостоятельной фундаментальной правовой отрасли, регламентирующей механизм государственного управления, стало возможным именно в континентальной Европе, в романо-германской правовой системе, как представляется, благодаря трем основным обстоятельствам.

Первый фактор — это деление всех отраслей права на частные и публичные. Публично-правовое регулирование при этом подразумевает специальные цели, методы и правовые средства. В случае с административным правом речь, безусловно, идет о публичных целях, императивных методах и административном акте (как главном средстве административно-правового регулирования).

Вторая предпосылка — достижение достаточно высокого уровня развития государственной администрации, системы управленческих органов. Рост масштаба и сложности решаемых задач естественным образом стимулировал развитие управленческого аппарата, в более широком смысле — всей соответствующей регулятивной системы.

Названные два фактора привели к формированию к XVII–XVIII столетиям в ряде европейских государств так называемого «полицейского права», логика которого, как известно, опиралась на идеи имманентной неразумности и беспомощности граждан, требующих патернализма от вездесущей государственной власти. Для такого государственно-властного воздействия не было границ; вдохновленная презумпцией своей мощи и мудрости, публичная администрация регулировала все, что считала целесообразным, вплоть до формы одежды гражданских лиц и количества бутылок вина на крестьянских свадьбах. Как писал выдающийся отечественный правовед, основоположник науки административного права России А. И. Елистратов, «исходя из представления о незрелости подданных, желая облагодетельствовать обывателя принудительно, королевская власть… в своей полицейской деятельности неизбежно становилась к населению в положение опекуна…»². Как результат, «…и что есть обывателю, и во что ему одеваться, как показаться на улице, как жить, а главное — как думать и проявлять свою мысль — во всем этом его должна была опекать полиция»³. Объективность принуждает признать: «Связывая самодеятельность обывателя, глубоко подчиняя его усмотрению и произволу власти, полиция была, конечно, бессильна доставить благосостояние широким массам населения. Тем не менее некоторую историческую роль она все же сыграла. Историческое значение полиции лежит главным образом в том, что она… соподчиняла разрозненные элементы средневековья в одно целое»⁴. Впрочем, исследователи прошлых веков не испытывали иллюзий по поводу сложившейся ситуации. Как отмечал А. И. Елистратов, «полицейское “право” так глубоко отличалось по всей природе от права гражданского и уголовного, что старинные юристы, следившие за его возникновением, смотрели на него как на уродливый нарост (jura pussila) в системе права»⁵.

Однако здесь мы подходим к ключевому, третьему фактору, сделавшему возможным поистине великий эволюционный скачок от примитивного полицейского права к безусловно более сложной отрасли административного права. Речь идет о социально-политических изменениях XIX–XX веков, которые привели к постепенному, но неуклонному юридическому признанию правосубъектности граждан. Человек в новой парадигме правового регулирования становится не пассивным объектом, винтиком государственного вмешательства, но субъектом правоотношения с публичной администрацией; носителем не только обязанностей, но и прав, требований к публичной администрации⁶.

Кратко описав эволюционные предпосылки формирования отрасли административного права, необходимо перейти к важным особенностям последней как элемента правовой системы.

В качестве первой черты обозначим уникальную для национальных отраслей права обширность предмета правового регулирования. При всей исторической подвижности (когда эпохи экспансии публичной администрации сменялись «откатом», вытеснением государственно-властного вмешательства частноправовым регулированием) общий тренд заключается в упорном утверждении доминирования системы исполнительных органов и расширении сфер их деятельности.

Сказанное обусловливает вторую особенность административного права — сложную внутреннюю структуру. Здесь, наряду с позитивным управлением и сопряженными с ним правовыми институтами (правосубъектностью граждан и организаций, системой и структурой органов исполнительной власти, государственной службой, правовыми формами управления и т. д.), в развитом правопорядке есть место административному судопроизводству, а в отечественной традиции — также и феномену административной ответственности.

Третий момент — склонность к экспансии, даже милитаризации. Данная черта особенно ярко проявляет себя в эпохи кризисов, при условии, конечно, сохранения «дееспособности» публичной администрации (к чему мы еще вернемся).

Наконец, четвертой особенностью обозначим диалектический дуализм целей административного права, который проходит красной нитью через все его развитие. С одной стороны, речь идет о рационализации, повышении эффективности государственного управления, а с другой стороны — о защите прав граждан⁷. Говоря о логике развития «истинного» административного права, нельзя забывать правозащитный аспект, позволяющий этой отрасли подняться на недосягаемую для полицейского права высоту. Данный фактор — один из ключевых; он не может быть «отменен» (по крайней мере, полностью и на длительную перспективу) кризисными явлениями, «забыт» по причине тяжелых социально-экономических и/или политических обстоятельств, ибо именно здесь мы видим как минимум вторую половину сущности административного права — неотторжимую, неизбежную и прекрасную.

Анализ развития отечественной парадигмы административно-правового регулирования, как представляется, позволяет выделить следующие особенности советского этапа развития административного права.

Во-первых, неодинаковые судьбы административного права как отрасли и соответствующей доктрины. Отрасль административного права достигает беспрецедентной значимости, становится юридическим исполином, поглощающим целые институты, оттесняющим на периферию целые отрасли (например, гражданского права). Административно-правовые методы, проводники государственной воли — решительной, жесткой и амбициозной, — выходят на первые роли (здесь достаточно вспомнить гипертрофированное значение функции планирования)⁸. Наука же административного права, к сожалению, долгое время пребывала в тени той великой отрасли, которую она была призвана анализировать. В частности, в СССР дважды (в 1918–1921 и 1929–1938 годах), по выражению Д. Н. Бахраха, «закрывали», т. е. прекращали исследования и преподавание административного права⁹. Эти удары откатили научный анализ правового регулирования публичного управления на десятилетия. По сути, российская доктрина административного права по ряду вопросов осталась в положении догоняющей науки.

Второй важный момент заключается в высокой степени корреляции административного права с политикой. XX век и, как уже очевидно, XXI столетие поставили перед Россией невиданные по сложности и драматизму испытания: две мировые войны, гражданская война, «холодная война», распад СССР, санкционное давление и так далее. На все это отечественное административное право не могло не реагировать (зачастую — с существенным опозданием).

Следовательно (и это в-третьих), один из лейтмотивов развития советского и постсоветского административного права заключается в реагировании на возрастание внешне- и внутриполитической напряженности. Что в результате привело к неизбежной милитаризации советского механизма административно-правового регулирования, подчиненности (или даже отрицанию) правозащитной цели. Пожалуй, наиболее яркой иллюстрацией этого тезиса может служить непростая судьба отечественного административного судопроизводства¹⁰. Как известно, советская доктрина и законодательство практически полностью отрицали возможность судебного обжалования гражданами незаконных решений публичной администрации. Впервые такое субъективное право получило закрепление в законах СССР 1987 и 1989 годов¹¹, т. е. уже накануне крушения советской власти.

Говоря о развитии и реформировании современного административного права России, заметим: реформирование, рационализация системы публичного управления — неизбежный процесс. В широком смысле, думается, можно говорить об административной реформе как о естественном условии функционирования публичной администрации. Вместе с тем, как отмечается в исследовательской литературе, вплоть до начала 80-х годов XX века феномен административных реформ в Европе продолжал носить, скорее, непоследовательный и эпизодический характер. Правительства сосредотачивали свои усилия на реформах в сферах оказания услуг, которые были особенно важны и поэтому видимы и замечаемы общественностью (здравоохранение, пенсионное обеспечение, строительство, гарантии занятости). Хотя планы осуществления более общей административной реформы иногда и выдвигались, они в конечном счете не были реализованы. Данная ситуация резко изменилась в последнюю четверть XX века. Во-первых, административная реформа стала самостоятельной политической целью. Во-вторых, административная реформа стала одной из постоянных задач публичной власти. В-третьих, административная реформа стала первоочередным вопросом на политической повестке дня, который сопровождается энергичным и стойким обязательством гарантировать, чтобы государственный аппарат был организован максимально эффективно для осуществления политики правительства на практике¹².

Все вышесказанное вполне применимо и к российской действительности. С тем лишь уточнением, что задача коренного усовершенствования публичной администрации встала на повестку дня в силу ряда объективных и субъективных причин с некоторой задержкой, в начале 2000-х годов. Вместе с тем подчеркнем: думается, до настоящего времени, несмотря на отдельные официальные заявления и действия, в постсоветской России еще не было ни одной реформы, которая одновременно охватила бы все институты административного права и публичного управления. Следовательно, можно скорее говорить о реформах отдельных административно-правовых институтов и сфер государственного управления¹³.

Анализ эволюции позитивного управления России позволяет выделить следующие основные направления.

Во-первых, нельзя не сказать об «официальной» административной реформе, идея которой была закреплена в Указе Президента РФ от 23 июля 2003 года № 824 «О мерах по проведению административной реформы в 2003–2004 годах», провозгласившего несколько самостоятельных задач: ограничение вмешательства государства в экономическую деятельность субъектов предпринимательства, в том числе прекращение избыточного государственного регулирования; исключение дублирования функций и полномочий федеральных органов исполнительной власти; развитие системы саморегулируемых организаций в области экономики; организационное разделение функций, касающихся регулирования экономической деятельности, надзора и контроля, управления государственным имуществом и предоставления государственными организациями услуг гражданам и юридическим лицам; завершение процесса разграничения полномочий между федеральными органами исполнительной власти и органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, оптимизация деятельности территориальных органов федеральных органов исполнительной власти¹⁴. Одним из основных шагов в рамках данного модернизационного процесса рассматривался Указ Президента РФ от 9 марта 2004 года № 314 «О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти»¹⁵. Думается, не будет преувеличением утверждение о том, что административная реформа 2003–2005 годов заключалась преимущественно в преобразованиях федеральной публичной администрации и преследовала две основные цели: сокращение численности органов исполнительной власти и государственных служащих, а также оптимизацию компетенции федеральных органов исполнительной власти (в том числе за счет закрепления трехзвенной системы федеральных министерств, федеральных служб и федеральных агентств). Впрочем, практически сразу стали очевидны, с одной стороны, некая искусственность упомянутых организационных преобразований, а с другой стороны, ограниченная восприимчивость таковых со стороны субъектов Российской Федерации¹⁶.

Вторым важным направлением соответствующих эволюций стала, конечно, реформа государственной службы. Основополагающим этапом ее реализации, как известно, стало принятие Федерального закона от 27 мая 2003 года № 58-ФЗ «О системе государственной службы Российской Федерации»¹⁷ и Федерального закона от 27 июля 2004 года № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации»¹⁸. Указанные нормативные акты стали прогрессивным шагом в непростом пути модернизации служебного права. Думается, формирование сравнительно разветвленного российского антикоррупционного законодательства, начало которому было положено принятием Федерального закона от 25 декабря 2008 года № 273-ФЗ «О противодействии коррупции»¹⁹, можно рассматривать в качестве элемента данного направления административной реформы.

В качестве третьего элемента упомянем «новейшую» «административную реформу», анонсированную и проведенную в январе — апреле 2021 года. Главной целью последней провозглашалось сокращение штатов в центральных аппаратах федеральных органов исполнительной власти на пять процентов, а в территориальных органах федеральных органов исполнительной власти — на десять процентов. По данным СМИ, это (надо признать, довольно локальное) преобразование завершилось сокращением свыше тридцати тысяч должностей²⁰.

Четвертым направлением обозначим конституционную реформу государственного управления, начатую Законом Российской Федерации о поправке к Конституции РФ от 14 марта 2020 года № 1-ФКЗ «О совершенствовании регулирования отдельных вопросов организации и функционирования публичной власти»²¹. С точки зрения административного права речь идет в первую очередь о перераспределении управленческих полномочий между Президентом РФ, Правительством РФ и федеральным парламентом²².

Пятой сравнительно самостоятельной компонентой представляется развитие административно-правового института контроля и надзора. Контрольно-надзорная деятельность традиционно привлекала внимание как законодателя, так и исследователей, что неудивительно в контексте перманентного возрастания значимости данной функции (особенно заметного на фоне известного угасания роли непосредственного управления)²³. Примечательны упорно осуществляемые с начала 2000-х годов систематические усилия законодателя по внедрению в традиционно «недружелюбные» к невластным лицам правоотношения элементов правозащитных гарантий «надлежащего управления», в том числе установление более строгих требований к внеплановым проверкам, закрепление прав на участие в отдельных контрольно-надзорных процедурах, на ознакомление с процессуальными документами (вроде акта проверки) и т. д²⁴. В новейшем Федеральном законе от 31 июля 2020 года № 248-ФЗ «О государственном контроле (надзоре) и муниципальном контроле в Российской Федерации» (далее — Закон о государственном контроле 2020 года) предпринята попытка «кодификации» множества новых (или как минимум отчасти уже апробированных) идей и практик, включая риск-ориентированный подход²⁵, декларирование принципа соразмерности и т. д. Отдельного упоминания заслуживают эксперименты по упрощению законодательства в рамках так называемой «регуляторной гильотины»²⁶. Однако, думается, оценки эффективности данного начинания пока несколько преждевременны.

Шестая грань реформы позитивного управления — это внедрение в отечественную практику феномена государственных (шире — публичных) услуг²⁷. Данному направлению уделялось большое внимание еще в Концепции административной реформы в 2006–2010 годах²⁸. Важным шагом в юридизации указанного правового института стало принятие Федерального закона от 27 июля 2010 года № 210-ФЗ «Об организации предоставления государственных и муниципальных услуг» (далее — Закон о публичных услугах)²⁹, который действительно привнес немало позитивных новелл. В частности, он создал законодательные основы единой системы межведомственного взаимодействия (некий аналог германского института «взаимной помощи» административных органов), запретив при этом истребование от граждан (организаций) документов, находящихся в базах данных государственных (муниципальных) органов. Во-вторых, закон 2010 года «легализовал» электронные административные процедуры. В-третьих, впервые в нормативном акте высшей юридической силы получили закрепление институты административных регламентов и многофункциональных центров.

Тесно примыкает к предыдущему седьмой вектор реформы российского позитивного административного права, заключающийся во внедрении в государственное управление электронных технологий и искусственного интеллекта³⁰. Мощное ускорение этому тренду придали кризисные вызовы последних лет, в том числе пандемия коронавирусной инфекции. Симптоматично, что одним из первых после введения в марте 2020 года режима повышенной готовности к чрезвычайной ситуации был принят Федеральный закон от 24 апреля 2020 года № 123-ФЗ «О проведении эксперимента по установлению специального регулирования в целях создания необходимых условий для разработки и внедрения технологий искусственного интеллекта в субъекте Российской Федерации — городе федерального значения Москве и внесении изменений в статьи 6 и 10 Федерального закона “О персональных данных”»³¹ (значение которого еще предстоит осмыслить). В качестве еще одного примера можно привести внедрение феномена так называемых «проактивных процедур». Данная новелла была легализована в ст. 7³ Закона о публичных услугах и предполагает оказание государственных услуг (например, осуществление социальных выплат) в связи с наступлением определенных юридических фактов, зачастую без заявления адресата благоприятного административного акта. Достоинства данной новеллы уже успели оценить миллионы российских граждан, когда новые вводимые в период пандемии выплаты (например, семьям, имеющим детей) начислялись автоматически адресатам при условии регистрации на сайте «государственные услуги». Безусловно, подобные правовые технологии можно только приветствовать в правоотношениях, лишенных дискреции.

Развитие второго ключевого блока российского административного права — административной ответственности — также подчинено определенной внутренней логике. Начнем с того, что КоАП РСФСР 1984 года стал первым отечественным кодексом административно-правового характера. Сменивший его КоАП РФ 2001 года при всем множестве поправок в целом демонстрирует завидную устойчивость; работы над новыми проектами кодексов, старт которым был дан еще весной 2019 года, до настоящего времени не привели к практическому результату.

Современные тенденции развития административной ответственности в России, как представляется, носят разнонаправленный характер. С одной стороны, мы имеем дело с ее ужесточением: появлением новых составов административных правонарушений, расширением системы административных наказаний, возрастанием размеров «традиционных» наказаний (так, если максимальный размер определяемого в рублях административного штрафа до 2012 года для физических лиц составлял 5 тысяч рублей, для должностных лиц — 50 тысяч рублей, для юридических лиц — до 5 миллионов рублей, то в настоящее время размеры санкций увеличились по отдельным составам правонарушений до 5 миллионов рублей для физических лиц и должностных лиц и 60 миллионов рублей для организаций). Более того, КоАП РФ в ч. 1 ст. 3.5 предусматривает и так называемые «оборотные» административные штрафы, размер которых определяется по законодательно закрепленному алгоритму (кратность стоимости предмета административного правонарушения, доля суммы выручки и т. д.). Примечательно, что именно в 2022 году, на фоне противодействия санкциям и информационной агрессии западных стран и корпораций по отношению к России был поставлен своего рода правоприменительный рекорд: при привлечении компании Google к административной ответственности по ч. 5 ст. 13.41 КоАП РФ (повторное неудаление противоправной информации) ей был назначен «оборотный» административный штраф в размере 21,7 млрд рублей³². Наконец, федеральный законодатель постоянно расширяет систему составов административных правонарушений. Хронологически последний всплеск соответствующей активности связан со специальной военной операцией российских войск на Украине в 2022 году и установлением административной и уголовной ответственности за ряд чувствительных с точки зрения безопасности и общественного порядка деяний, в том числе за дискредитацию Вооруженных сил Российской Федерации³³.

С другой стороны, нельзя не отметить и противоположную тенденцию — на гуманизацию административной ответственности. Так, весной 2022 года КоАП РФ пополнился нормами о возможности снижения размеров административных штрафов для социально-ориентированных НКО и субъектов малого и среднего бизнеса³⁴. Впрочем, утверждение о том, что именно данный тренд является доминирующим, представляется некоторым преувеличением.

Наконец, даже самый краткий обзор развития российского административного права совершенно не полон без проблематики административного судопроизводства. Как известно, последнее может рассматриваться через призму как институционального, так и процессуально-компетенционного аспектов. В первом случае речь идет о создании специально уполномоченных органов (как правило, административных судов), во втором — о специальном правовом регулировании компетенции субъектов административной юстиции и порядка ее реализации. Теперь уже практически очевидно, что надеждам на создание самостоятельной ветви судебной власти в Российской Федерации не суждено сбыться. Данное обстоятельство весьма справедливо критикуется в исследовательской литературе по административному праву³⁵, однако потенциальные издержки от ненадлежащей регламентации судебных полномочий и процедур рассмотрения административных дел представляются еще более значительными. Здесь необходимо отметить, что первые три постсоветские десятилетия прошли под знаком даже доктринального отрицания (со стороны специалистов в гражданском праве и процессе) административно-правовой природы отношений по обжалованию незаконных административных актов. Позиция законодателя, долгое время регулировавшего соответствующие правоотношения в гражданских процессуальных кодексах (в качестве так называемого «публичного производства»), также отличалась известной категоричностью. Ситуация существенно изменилась с принятием в 2015 году Кодекса административного судопроизводства РФ, потенциал которого до настоящего времени реализован еще не в полной мере³⁶. Впрочем, чрезмерный пессимизм также представляется ошибочным; экспансивность прогрессивной судебной практики в известной мере восполняет пробелы и откровенно спорные позиции законодателя (к чему мы еще вернемся).

Подводя промежуточные итоги преобразований административного права России, следует согласиться с критикой, высказанной Л. Б. Хваном по поводу схожего «организаторского» понимания самой исполнительной властью начатой в 2003 году в Узбекистане административной реформы (оптимизация структуры государственного управления, пересмотр и оптимизация функций органов власти, оптимизация численности управленческого персонала): «Это действительно немаловажные направления реформирования государственного механизма управления, однако здесь не нашлось места самому важному и трудному направлению — изменению содержания деятельности (выделено автором. — К. Д.) органов исполнительной власти с точки зрения их взаимоотношений с гражданином, кардинального изменения формулы, определяющей обязанности должностных лиц по отношению к гражданину (институт административных процедур), их транспарентностью…»³⁷.

Возьмем на себя смелость утверждать, что за весь XX век в мировом опыте можно выделить два основных достижения в развитии административного права.

Первое — это эволюция административного процесса, административных процедур, что изменило облик административного права, публичного управления, делая его более прозрачным и демократическим, поскольку граждане получили возможность не только оспаривать административный акт, но также участвовать в процедуре его принятия, защищая свои интересы еще до утверждения властного решения. Действительно, пассивное ожидание принимаемого чиновником в тишине своего кабинета акта гражданином, лишенным каких-либо легальных возможностей отстоять свою правовую позицию, представляется намного менее прогрессивной, уязвимой для произвола и несправедливости системой управления. Наоборот, возможность обоснования своей позиции (как минимум посредством предоставления дополнительных письменных доказательств при угрозе принятия неблагоприятного административного решения) — огромное благо для лишенных властных полномочий граждан и организаций. Именно этот эволюционный скачок устраняет имманентную «коленопреклоненность» (и более того — беззащитность) последних перед угрожающей дискрецией публичной администрацией.

Второе ключевое достижение в развитии механизма правового регулирования публичного управления — утверждение в качестве категорических императивов таких принципов административного права и процесса, как законность, равенство, соразмерность (пропорциональность), правовая стабильность (защита законных ожиданий), запрет сверхформализма. Административное право, лишенное указанных элементов, становится бездушной машиной методичного принуждения — слепого и безжалостного. Из отечественной административной и судебной практики можно привести множество примеров такой мутации публичного управления. Здесь можно вспомнить дела об административном выдворении иностранных граждан, принимаемые без учета ряда важных обстоятельств (таких как наличие семейных отношений с гражданами РФ или уважительности пропуска пресекательных сроков для легализации); виндикации в пользу публичной администрации имущества у незаконных добросовестных владельцев, имеющих все необходимые (в том числе регистрационные) документы; непропорционально строгие неблагоприятные решения контрольно-надзорных органов и т. д. Все описанные случаи объединяет одно: следование публичной администрацией вульгарно понятой букве закона, отказ в содержательном анализе ситуации. В итоге принимаются решения явно несправедливые, а значит, по сути своей неправовые.

Как известно, принципы — это «душа права». Отрасль права, лишенная руководящих идей, деградирует до уровня отрасли законодательства, т. е. механического нагромождения разнородных правовых источников. К сожалению, административное право России до сих пор не имеет признанных доктриной, законодателем и судебной практикой единой системы таких принципов. А вместе с тем без принципа соразмерности (пропорциональности) трудно себе представить современное административное право. Данный принцип в самом общем смысле означает разумную концентрацию усилий и ресурсов государственных органов, должностных лиц при реализации имеющихся полномочий. Очевиднее всего его содержание в охранительных отношениях, причем как в материально-правовом, так и процессуальном аспектах. Полагаем, что с процессуальной точки зрения соразмерность, с одной стороны, выражается в максимально допустимом упрощении процедуры привлечения лица к административной ответственности (по сравнению с уголовным процессом, конечно), а с другой стороны, в снисходительности к несущественным нарушениям такой процедуры³⁸. Материально-правовая грань «охранительной» пропорциональности проявляется в назначении соразмерных наказаний (то есть их адекватности обстоятельствам дела) или даже прекращении преследования ввиду малозначительности административного правонарушения. В административном судопроизводстве соразмерность, думается, имеет лишь материально-правовое измерение и означает проверку судом разумности оспариваемого административного акта.

Здесь мы с неизбежностью переходим к принципу соразмерности в позитивных управленческих правоотношениях. Примечательно, что в рамках таковой можно выделить как минимум два основных подхода. Германский «тест на пропорциональность», как известно, включает в себя три критерия: во-первых, средство, предназначенное для достижения цели правительства, должно подходить для достижения этой цели (уместность); во-вторых, из всех подходящих должно быть выбрано то средство, которое в наименьшей степени ограничивает право частного лица (необходимость); в-третьих, ущерб частному лицу от ограничения его права должен быть пропорционален выгоде правительства в отношении достижения поставленной цели (пропорциональность в узком смысле)³⁹. Принцип соразмерности применяется только в тех случаях, когда законодательство допускает административное усмотрение. Однако гораздо большее распространение как в зарубежных странах, так и в России получил иной подход, когда пропорциональность в позитивных процедурах рассматривается через призму условно юридизированной разумности. В последнем случае соразмерность означает, по сути, учет административным органом фактических обстоятельств дела и принятие сравнительно рационального дискреционного решения, соответствующего хотя бы минимальным правовым требованиям (вроде соблюдения цели закона)⁴⁰.

Примечательно, что принцип пропорциональности имеет конституционную основу в Российской Федерации. Согласно ч. 3 ст. 55 Конституции РФ «права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства». Упоминания о соразмерности можно встретить в отдельных законодательных актах РФ. Так, согласно ч. 8 ст. 18 Федерального закона от 29 декабря 2008 года № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» должностные лица контрольно-надзорных органов при проведении проверки обязаны «учитывать при определении мер, принимаемых по фактам выявленных нарушений, соответствие указанных мер тяжести нарушений, их потенциальной опасности для жизни, здоровья людей, для животных, растений, окружающей среды, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, музейных предметов и музейных коллекций… безопасности государства, для возникновения чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также не допускать необоснованное ограничение прав и законных интересов граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, юридических лиц». Еще более развернуто данный принцип закреплен в ст. 9 Закона о государственном контроле 2020 года. Во-первых, в указанной статье также подчеркивается необходимость обеспечения соразмерности выбираемых мероприятий характеру нарушений обязательных требований, вреду (ущербу), который причинен или может быть причинен охраняемым законом ценностям. Во-вторых, закрепляется требование ограничения государственного и муниципального контроля только теми контрольными (надзорными) мероприятиями и действиями, которые необходимы для обеспечения соблюдения обязательных требований. Наконец, третий аспект соразмерности в интерпретации данного закона сводится к следующему: при организации и осуществлении государственного контроля (надзора), муниципального контроля не допускается причинение неправомерного вреда (ущерба) контролируемым лицам, их представителям, либо имуществу, находящемуся в их владении, пользовании или распоряжении, либо их деловой репутации. Здесь же можно вспомнить постепенное внедрение в российское публичное право риск-ориентированного подхода. Впрочем, реальная правоприменительная практика в контрольно-надзорной сфере зачастую весьма далека от нормативных пожеланий⁴¹.

Отметим: развитие доктрины административных процедур дало осязаемые результаты в плане совершенствования судебной практики. Так, согласно п. 17 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28 июня 2022 года № 21 «О некоторых вопросах применения судами положений главы 22 Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации и главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации» (далее — постановление Пленума Верховного Суда РФ № 21)⁴², «…проверяя законность решения, действия (бездействия) по основанию, связанному с несоблюдением требования пропорциональности (соразмерности) и обусловленным этим нарушением прав, свобод и законных интересов граждан и организаций, судам с учетом всех значимых обстоятельств дела надлежит выяснять, являются ли оспариваемые меры обоснованными, разумными и необходимыми для достижения законной цели, не приводит ли их применение к чрезмерному обременению граждан и организаций»⁴³. Отдельно в п. 18 указанного постановления подчеркивается: нарушение требований соразмерности при принятии дискреционных (правоприменительных) решений, действий является основанием для признания их незаконными.

Еще один принцип, без которого немыслимо современное административное право — это идея правовой стабильности. Требование неизменности, конечно, находится в постоянном диалектическом поединке с динамикой самой общественной жизни. Видимо, поэтому черты данного принципа с неодинаковой скоростью проступают на портрете конкретной правовой системы. Последний наиболее очевиден и прост для понимания в охранительных правоотношениях. Здесь можно вспомнить ст. 54 Конституции РФ, устанавливающую запрет на обратную силу закона, ухудшающего положение привлеченного к уголовной ответственности лица (и наоборот, закрепляющую обратную силу уголовного закона, улучшающего положение такого лица). Данная норма без каких-либо усилий была воспринята институтом административной ответственности (ст. 1.7 КоАП РФ).

В административном судопроизводстве процессуальный аспект данного принципа, как представляется, ярко не выражен: корректировка законодательства об административном судопроизводстве будет означать смену применяемого процессуального закона; за участником в таком случае не признаются притязания на сохранение действия прежних норм. Так, согласно ч. 5 ст. 2 КАС РФ административное судопроизводство осуществляется в соответствии с теми нормами процессуального права, которые действуют во время рассмотрения и разрешения административного дела, совершения отдельного процессуального действия. Материально-правовое измерение принципа стабильности для административного судопроизводства (как, впрочем, и для административной ответственности) проявляется в аспектах действия судебного решения. Так, не вступившее в законную силу решение, конечно же, не порождает у его адресата юридически значимых ожиданий. Наоборот, вступление в силу запускает сложный механизм, при котором правовые последствия, вызываемые таким решением, обретают невиданную для позитивного управления незыблемость (когда отмена решения возможна лишь ввиду чрезвычайно уважительных обстоятельств, причем только вышестоящей уполномоченной инстанцией).

Наконец, принцип законных ожиданий для позитивных административных процедур и административных актов (соблюдение которого, кстати, непременно должно входить в предмет судебного надзора) в самом общем плане означает недопустимость произвольной смены принятых административных решений; при более широком толковании за гражданами признаются юридически значимые ожидания по поводу принятия публичной администрацией определенных решений, по аналогии с уже устоявшейся практикой, а также исходя из действовавшего в момент начала процедуры (материального) законодательства. При дальнейшем приближении можно выделить две следующие важные детали. Полагаем, что с процессуальной точки зрения корректировка административных процедур, существенно ухудшающая положение адресата будущего административного акта, должна приниматься во внимание публичной администрацией, вплоть до отказа в применении в таком конкретном еще не завершенном процедурном правоотношении новых норм⁴⁴. С материально-правовой точки зрения полагаем справедливым германский подход, предполагающий дифференциацию режимов отмены принятых административных актов в зависимости от их содержания. Неблагоприятные для адресатов решения могут отменяться, даже если они являются законными. Наоборот, благоприятные даже незаконные (!) административные акты обладают большей стабильностью (конечно, при условии добросовестности их адресатов).

К сожалению, российское административное законодательство в части позитивных административных процедур и актов до сих пор во многом игнорирует данные основополагающие идеи⁴⁵. Однако упомянутое постановление Пленума Верховного Суда РФ № 21, наконец, прямо ориентирует российские суды на соблюдение принципа правовой стабильности (защиты законных ожиданий). Согласно п. 22 этого важного документа решения, которыми отказано гражданам, организациям в предоставлении права либо в результате которых ограничены их права или незаконно возложены обязанности, а также иным образом ухудшено их положение, могут быть изменены или отменены уполномоченными органами публичной власти, их должностными лицами без каких-либо ограничений при условии, что такие изменение или отмена не нарушают закон и не ухудшают правового положения других лиц. Пересмотр решений органов публичной власти, их должностных лиц, подтверждающих права, предоставляющих гражданам, организациям новые права либо отменяющих возложенные на них обязанности, а также иным образом улучшающих их положение, должен быть законным, обоснованным, исключающим произвольность их изменения, отмены или приостановления их действия. Судам следует исходить из того, что недопустимость произвольного изменения, отмены или приостановления действия таких решений означает обязанность наделенных публичными полномочиями органа или лица обосновать необходимость изменения, отмены или приостановления действия решения, указав на несоответствие ранее принятого решения нормам права, законной цели, фактическим обстоятельствам.

Еще одним до сих пор недооцененным российским механизмом публичного управления представляется запрет для публичной администрации на сверхформализм. Думается, что конституционные корни этого требования уходят в норму ч. 3 ст. 17 Конституции РФ, устанавливающей более общий запрет на злоупотребление субъективными правами. Не получивший надлежащего отражения в административном законодательстве принцип запрета сверхформализма постепенно утверждается в судебной практике. Так, согласно п. 17 постановления Пленума Верховного Суда РФ № 21 «…судам следует иметь в виду, что законность оспариваемых решений, действий (бездействия) нельзя рассматривать лишь как формальное соответствие требованиям правовых норм. Из принципов приоритета прав и свобод человека и гражданина, недопустимости злоупотребления правами (части 1 и 3 статьи 17 и статья 18 Конституции Российской Федерации) следует, что органам публичной власти, их должностным лицам запрещается обременять физических или юридических лиц обязанностями, отказывать в предоставлении им какого-либо права лишь с целью удовлетворения формальных требований, если соответствующее решение, действие может быть принято, совершено без их соблюдения, за исключением случаев, прямо предусмотренных законом».

Таким образом, ситуация с имплементацией в отечественный механизм правового регулирования современных принципов административного права не является безнадежной. Опираясь на конституционные нормы, таковые шаг за шагом утверждаются в судебной (а значит, в перспективе и в административной) практике. Эти обстоятельства, по нашему мнению, как минимум отчасти снижают негативный эффект от известной косности российского законодателя, не спешащего дать развернутую регламентацию указанным руководящим идеям. Вообще, невозможно переоценить роль современных принципов административного права в гуманизации и рационализации публичного управления.

Впрочем, здесь мы подходим к важному вопросу: насколько описанные прогрессивные интенции актуальны в ситуации разрастания масштабных кризисов? Ответ на него не просто нетривиален и, думается, таковой во многом зависит от мировоззрения исследователя, его природной склонности к оптимизму или пессимизму. Однако позволим себе первое предварительное замечание: давно очевидно, что кризисы — это эпоха исполнительной власти, вытеснения ею иных ветвей государственной власти; также это время роста административной дискреции, далеко не всегда поддающейся судебному контролю⁴⁶.

Во-вторых, упомянутый дуализм целей административного права (рационализация государственного управления и защита прав граждан) может эволюционировать в триализм за счет выхода на первый план (как когда-то в эпоху полицейского права) цели обеспечения общественного порядка и безопасности. Однако повторим: все это не может окончательно «отменить» сущностную, генетически неотторжимую правозащитную идею.

Наконец, в-третьих, необходимо отграничивать вязкую сеть сиюминутных мер и преобразований от долговременных и масштабных процессов. Говоря о последних, представляется методологически полезным вспомнить германскую концепцию так называемого «жизнеобеспечивающего» (Leistungsverwaltung) и направленного на поддержание общественного порядка и безопасности (Ordnungsverwaltung) государственного управления. Первое характеризует правопредоставительные отношения, подчеркивает сервисный аспект деятельности публичной администрации, в то время как во втором случае речь идет преимущественно о публичном принуждении⁴⁷. Следуя этой дихотомической логике, можно констатировать развитие российского «антикризисного» административного права в обоих направлениях. Ярким примером «жизнеобеспечивающего» начала служит рассмотренный выше феномен «проактивных административных процедур». На противоположном полюсе — принуждающего деликтного административного права — в контексте реакции на экономические кризисы и военно-политические вызовы наиболее выпукло проявляются такие упомянутые имманентные черты данной отрасли, как экспансивность, «милитаризация» и политизация. Что неудивительно, более того — неизбежно, если вспомнить социально-экономический, политический и даже культурологический контекст: пандемию коронавируса, специальную военную операцию, санкции в отношении России со стороны недружественных государств и т. д.

При этом важно подчеркнуть два важных фактора: во-первых, современная ситуация при всей калейдоскопичной скорости развития в 2022 году возникла не единомоментно; соответствующие процессы вызревали десятилетиями. Во-вторых, «милитаризация» российского административного права носит реактивный характер, являясь вынужденной реакцией на внешнее давление из-за рубежа. Проиллюстрируем эти тезисы на примере государственного контроля (надзора) в отношении некоммерческих организаций (далее — НКО) и отдельных категорий физических лиц.

Анализируя динамику развития соответствующего административно-правового института из настоящего, трудно не удивиться осторожности, можно даже сказать — деликатности, российского законодателя. Использование НКО западными странами в качестве инструмента влияния на внутреннюю (а в конечном итоге — и на внешнюю) политику других государств уже давно стало самоочевидным фактом. Так, в 2004 году на Украине произошел один из первых на постсоветском пространстве государственных переворотов («оранжевая революция»), успех которого привел к возрастанию давления на внутриполитическую ситуацию в Российской Федерации. Лишь в 2006 году в ст. 32 Федерального закона от 12 января 1996 года № 7-ФЗ «О некоммерческих организациях»⁴⁸ (далее — Закон о некоммерческих организациях) были внесены поправки, в соответствии с которыми на НКО возлагались обязанности по представлению отчетности перед Минюстом РФ о получении иностранного финансирования, за неисполнение которой предусматривалась ликвидация юридического лица в судебном порядке⁴⁹. Впрочем, уже в 2009 году указанные требования были несколько смягчены, особенно в части НКО, учредителями которых не являлись иностранные граждане либо организации, не получавшие в течение года финансирование свыше установленной суммы (в три миллиона рублей)⁵⁰.

Однако ретроспективный анализ позволяет сделать вывод о том, что это была последняя в новейшей истории «разрядка» (во всяком случае, по данному вопросу); в дальнейшем имел место вынужденный для российской правовой системы тренд на ужесточение административно-правового регулирования.

В декабре 2012 года в США принимается так называемый Russia and Moldova Jackson-Vanik Repeal and Sergei Magnitsky Rule of Law Accountability Act of 2012 (более известный в СМИ как «Акт Магнитского»), которым вводились персональные санкции в отношении ряда российских должностных лиц, ответственных, по мнению американского парламента, за нарушение «прав человека» и «принципа верховенства права в России». В ответ на этот ярко выраженный юридически агрессивный шаг в России достаточно оперативно принимается нормативный акт, ставший юридической основой для постоянно усложняющегося административно-правового механизма противодействия неблагоприятному иностранному воздействию на внутриполитическую ситуацию в стране. Речь идет о Федеральном законе от 28 декабря 2012 года № 272-ФЗ «О мерах воздействия на лиц, причастных к нарушениям основополагающих прав и свобод человека, прав и свобод граждан Российской Федерации»⁵¹. В СМИ указанный нормативный акт более известен как «закон Димы Яковлева»: одной из предусмотренных им мер был запрет на усыновление (удочерение) российских детей гражданами США, что было реакцией в том числе на причинение смерти по неосторожности американским усыновителем двухлетнему ребенку из России. В действительности же Закон 2012 года вошел в историю российского права благодаря другим, гораздо более важным положениям: 1) введению запрета на въезд на территорию РФ американским гражданам, причастным к нарушениям прав и свобод российских граждан (в первые же месяцы действия закона более 30 американским политикам было запрещено посещать Российскую Федерацию); 2) арест активов указанных лиц на территории Российской Федерации; 3) наконец, ключевой с практической точки зрения нормой следует признать требование о приостановлении деятельности и аресте имущества НКО, осуществляющих на территории Российской Федерации политическую деятельность и финансируемых гражданами и организациями США. Именно последний, довольно смелый по своим временам, защитный шаг российского правопорядка вызвал резко негативную эмоциональную реакцию как должностных лиц США, так и финансируемых ими субъектов права.

Параллельно с указанными ограничительными мерами в российском публичном праве начал активно развиваться институт так называемых «иностранных агентов»⁵². Первоначально речь шла о НКО, занимающихся политической деятельностью и финансируемых зарубежными и/или международными субъектами права (напомним при этом: финансирование таковых конкретно гражданами и организациями США полностью запрещено в России с 2012 года). Закон о некоммерческих организациях устанавливал обязанность по включению названных лиц в специальный реестр (полномочие по ведению которого было возложено на Минюст России), а также предусматривал ведение периодической отчетности и необходимость указания соответствующего статуса при осуществлении деятельности.

В ответ на признание в США российских СМИ Sputnik и Russia Today в качестве иностранных агентов в 2017 году в Закон РФ от 27 декабря 1991 года № 2124-1 «О средствах массовой информации»⁵³ были внесены поправки, позволяющие присваивать статус иностранных агентов средствам массовой информации⁵⁴. Несколько позднее система видов иностранных агентов была дополнена феноменом физических лиц — СМИ, признанных иностранными агентами (речь идет о получающих иностранное финансирование медийных персонах)⁵⁵. Наконец, в 2020 году в Закон 2012 года о противодействии лицам, причастным к нарушениям прав граждан Российской Федерации, были внесены поправки, установившие такую довольно необычную категорию, как «физические лица, выполняющие функции иностранного агента» (в случае если они осуществляют на территории РФ в интересах иностранного государства, его государственных органов, международной или иностранной организации, иностранных граждан или лиц без гражданства политическую деятельность и/или целенаправленный сбор сведений в области военной, военно-технической деятельности РФ, которые при их получении иностранным источником могут быть использованы против безопасности РФ, при отсутствии признаков составов соответствующих преступлений)⁵⁶.

Столь интенсивное развитие нормативного материала в разрозненных правовых источниках в конечном итоге привело к логичному шагу — принятию нового, консолидирующего Федерального закона от 14 июля 2022 года № 255-ФЗ «О контроле за деятельностью лиц, находящихся под иностранным влиянием», который вступил в силу 1 декабря 2022 года⁵⁷. Данному правовому акту, безусловно, предначертана выдающаяся роль в системе российского законодательства об административном контроле (надзоре). К первой его важной особенности следует отнести дальнейшее развитие тренда на все более расширительное понимание предмета регулирования. В частности, исходная концепция иностранного агента (как российского некоммерческого юридического лица, занимающегося политической деятельностью и финансируемого иностранными субъектами права), претерпевшая, как уже отмечалось выше, существенные трансформации, сменилась еще более решительным подходом. Согласно ст. 1 Закона 2022 года иностранным агентом может быть признано как российское, так и иностранное юридическое лицо (заметим: независимо от его организационно-правовой формы), более того — объединение, действующее без образования юридического лица, а также физическое лицо независимо от его гражданства, «получившее поддержку и (или) находящееся под иностранным влиянием в иных формах» и осуществляющее, согласно ст. 4 Закона, «политическую деятельность, целенаправленный сбор сведений в области военной, военно-технической деятельности Российской Федерации, распространение предназначенных для неограниченного круга лиц сообщений и материалов и (или) участие в создании таких сообщений и материалов» (и некоторые иные виды деятельности, установленные названной статьей). Примечательно, что в ст. 5 Закона предусмотрено ведение единого реестра иностранных агентов, консолидирующего все существовавшие ранее реестры. Одновременно согласно ст. 6 на Минюст России возлагается полномочие по ведению еще одного реестра — аффилированных с иностранными агентами физических лиц (который, впрочем, предполагается закрытым для общего доступа).

Наконец, именно Закон 2022 года не только систематизирует, но и творчески переосмысливает обязанности (ст. 9) и ограничения, связанные со статусом иностранного агента (ст. 11). В частности, включенное в реестр иностранных агентов физическое лицо лишается не только доступа к публичной службе, выборам и государственной финансовой поддержке, но и экспертно-консультационной деятельности, участию в совещательных и иных органах, образованных при органах публичной власти, а также утрачивает право осуществлять просветительскую деятельность в отношении несовершеннолетних и (или) педагогическую деятельность в государственных и муниципальных образовательных организациях.

Отдельно следует упомянуть поправки 2015 года в названный Закон 2012 года, позволяющие Генеральному прокурору или его заместителям по согласованию с МИД России принимать решение о признании нежелательной деятельности иностранной или международной неправительственной организации, представляющей угрозу основам конституционного строя РФ, обороноспособности страны или безопасности государства⁵⁸.

Повторим: нетрудно заметить, что процесс ужесточения контрольно-надзорного российского административного законодательства в политически чувствительных сферах растянулся как минимум на полтора десятилетия и носил вынужденный, «реактивный» характер.

В завершение позволим сформулировать прогноз возможного (и, на наш взгляд, оптимального) развития административного права России.

Во-первых, несмотря на очевидную важность реализуемых в настоящее время специальных административно-правовых режимов (повышенной готовности к чрезвычайной ситуации, специальной военной операции, противодействия санкциям недружественных стран), целесообразно исходить из того, что таковые носят временный характер. Несмотря ни на какие трудности (и, в известной мере, соблазны), необходимо формировать регулятивную систему, рассчитанную на «обычную» нормальность⁵⁹.

Во-вторых, как никогда ранее важно поддерживать баланс между целями рационализации публичного управления (как вариант — общественной и государственной безопасности) и защитой прав граждан. Следовательно, можно прогнозировать дальнейшее «расщепление» российского административного права. С одной стороны, предсказуемо будет ужесточаться и политизироваться в первую очередь административное законодательство по вопросам взаимодействия отечественной управленческой системы с представителями недружественных зарубежных правопорядков (а также аффилированных с ними субъектов российской правовой системы). Причем интенсивность и масштаб такой милитаризации во многом будет зависеть от агрессивности иностранного давления на Россию. Но для основы модели взаимоотношений российской публичной администрации с гражданами РФ должна использоваться преимущественно иная парадигма — правозащитная. Именно российское «правопредоставляющее» административное право должно стать «колыбелью» новых принципов публичного управления (которые, подчеркнем, оказались преданными со стороны западных правовых систем).

Наконец, третий тезис заключается в следующем: дальнейшее совершенствование правозащитной судебной практики должно создать юридический фундамент для кодификационного рывка административного права России в виде основ законодательства об административных актах и административных процедурах⁶⁰, что в свою очередь откроет новую эпоху развития российского управленческого права.

Полагаем, в случае реализации указанной логики российская правовая система получит новые прогрессивные ориентиры развития, обеспечивающие ее большей устойчивостью, привлекательностью и рациональностью, позволяющие с уверенностью смотреть в будущее российской государственности, права и общества.

§ 2. Административное право Италии: история, современное состояние, кризисы и тенденции

Идея, на которой основывается итальянское административное право, состоит в том, что органам исполнительной власти и другим органам и учреждениям, обладающим административными полномочиями, присваивается правовой статус, отличный от правового статуса остальных субъектов. Если деятельность последних регулируется частным правом, нормы которого имеют общий характер, то деятельность первых регулируется специальными нормами, заключенными в самом административном праве.

Первоначально такие специальные нормы были разработаны юридической наукой и судебной практикой путем толкования немногочисленных существующих законодательных положений и только в последние десятилетия были кодифицированы законодателем.

Оба вышеупомянутых аспекта не являются особенностью Италии, но могут быть пересмотрены и во многих других странах романо-германской правовой семьи. Следовательно, знакомясь с данным текстом, российские читатели обнаружат, что, несмотря на некоторые неоспоримые различия, итальянский правовой опыт гораздо ближе им, чем могло показаться.

История итальянского административного права берет свое начало после объединения Италии в 1861 году.

Все итальянские государства, существовавшие до объединения страны, находились под влиянием французской правовой модели, вошедшей в обиход во время наполеоновской оккупации. Французское влияние было более интенсивным и продолжительным в конкретном случае Сардинского Королевства, которому и было суждено объединить Италию, аннексировав другие государства, находящиеся на ее современной территории. Следовательно, французская правовая модель стала естественным ориентиром для нового Королевства Италии.

Однако одна из характерных черт собственно итальянского опыта проявила себя в том, что французская модель была не просто сымитирована, но перенята с некоторыми существенными изменениями⁶¹.

Столпами государственного управления во Франции были централизм, специальный правовой статус органов исполнительной власти и наличие специальных институтов для решения споров между этими последними и гражданами.

Только первые две характеристики присутствовали в Италии в первые десятилетия после объединения. Новое итальянское государство обеспечило себе сильную централизованную структуру, в которой даже муниципальные образования рассматривались не как формы местного самоуправления, а как формы косвенного государственного управления⁶². Кроме того, была принята идея о том, что основная характерная черта органов исполнительной власти заключалась в особом правовом регулировании их организации и деятельности. Иными словами, административное право состояло из специальных норм, применимых только к органам исполнительной власти, и этим отличалось от частного права, охватывавшего общие нормы, применимые в отношении любых других субъектов правовой системы. Как мы впоследствии выясним, черты этой юридической особенности постепенно разрабатывались и уточнялись юридической наукой и судебной практикой в ходе последующих десятилетий⁶³.

В том же, что касается споров между органами исполнительной власти и гражданами, изначально было выбрано решение совершенно противоположное французскому. Для решения таких споров до объединения Италии существовали специальные учреждения, вдохновленные французским опытом и названные «трибуналами по административным спорам» (итал. tribunali del contenzioso amministrativo). После объединения Италии закон 1865 года упразднил такие институты, передав споры между гражданами и государственными органами в компетенцию общих судов⁶⁴.

Тем не менее эта реформа имела свои последствия, полностью отличающиеся от намеченных законодательным органом. Более того, она повлияла на последующее развитие итальянского административного права и определила некоторые его особенности. Поэтому будет уместно остановиться более подробно на истории закона 1865 года об упразднении трибуналов по административным спорам.

Основное правило заключалось в том, что, если орган исполнительной власти незаконно нарушал какое-либо право гражданина, последний мог обратиться только в общий суд, поскольку трибуналы по административным спорам были упразднены. Однако в результате жесткой концепции принципа разделения властей закон 1865 года предусматривал, что общий суд не мог отменить или изменить оспариваемое административное решение, а мог лишь признать его незаконным и отказать в его применении, как если бы это решение никогда и не принималось. Это означало, что вне рамок конкретного разрешаемого дела административное решение оставалось в силе до тех пор, пока оно не отзывалось органом исполнительной власти⁶⁵.

Однако это был не единственный недостаток правовой системы. Существовал и другой, более серьезный. Чтобы гражданин мог обратиться в общий суд, закон 1865 года требовал, чтобы его право было нарушено органом исполнительной власти. Точнее, было необходимо, чтобы гражданин обладал субъективным правом, предусмотренным действующим законодательством, и чтобы это право было нарушено административным решением, принятым органом исполнительной власти. В противном случае гражданин не мог получить никакой судебной защиты, учитывая, что никакие его права не были ущемлены: в этом последнем случае, следовательно, он просто обладал «интересом», не имеющим юридического значения, и единственным способом защиты в таком случае было подать жалобу в орган исполнительной власти, который и принимал административное решение⁶⁶.

В случае отрицательных административных решений проблем не возникало, поскольку оспаривание было направлено против административного решения, которое отнимало у гражданина уже существовавшее благо, тем самым нарушая его право. В качестве примера можно привести незаконное изъятие имущества для государственных нужд: такое административное решение, безусловно, нарушало право собственности адресата и, безусловно, могло быть оспорено в суде.

Проблематичными были случаи положительных административных решений, потому что оспаривание в таких случаях было направлено против самого административного решения, которое не отнимало у гражданина уже существовавшее благо, но и не приписывало ему новое благо. Однако в то время считалось, что, когда от органов исполнительной власти требовались блага, граждане имели не реальные субъективные права, а лишь простые интересы, которые по причинам, указанным ранее, не имели юридического значения и, следовательно, не подпадали под судебную защиту. Как пример можно привести незаконный отказ в выдаче лицензии: в соответствии с мыслью того времени такое административное решение касалось не правовой сферы, а личного интереса адресата и, следовательно, не подлежало оспариванию в суде⁶⁷.

Этот пробел был восполнен законом 1889 года⁶⁸. Когда спор касался нарушения не субъективных прав, а простых интересов граждан органами исполнительной власти, его решение поручалось Государственному Совету. До этого Государственный Совет играл совершенно другую роль в итальянской государственной структуре, а именно выполнял задачу предоставления правовых консультаций правительству. Закон 1889 года создал новый отдел Государственного Совета: это была Четвертая коллегия, которая выполняла задачу решения административных споров между гражданами и органами исполнительной власти. Изначально судебная природа этого нового отдела Государственного Совета подвергалась сомнению, но вскоре она стала бесспорной: считалось, что Четвертая коллегия представляла из себя специальный суд, чьей компетенции были подведомственны административные дела. В последующие годы были созданы другие судебные коллегии Государственного Совета.

Однако в этом отношении необходимо сделать некоторые пояснения.

Когда органы исполнительной власти нарушали субъективные права граждан, компетенция продолжала принадлежать общим судам в соответствии с законом 1865 года, который все еще был в силе. Новизна, введенная законом 1889 года, заключалась в том, что Четвертая коллегия Государственного Совета обладала компетенцией в случае, когда ранее не существовало судебной защиты, то есть когда органы исполнительной власти нарушали не субъективные права, а простые интересы граждан. В этом последнем случае административные решения должны были оспариваться не в обычных судах, а в Четвертой коллегии Государственного Совета.

Однако не следует думать, что вышеупомянутые интересы внезапно приобрели юридическую значимость. Признавая возможность оспаривания административных решений даже в случае нарушения простых интересов, закон 1889 года имел целью прежде всего обеспечить законность деятельности органов исполнительной власти: интересы граждан по-прежнему не имели юридического значения и защищались только косвенным образом⁶⁹.

Точнее, закон 1889 года предусматривал, что граждане могут обращаться в Четвертую коллегию Государственного Совета для оспаривания административных решений, нарушающих их интересы, при наличии нарушения закона, некомпетентности или превышения полномочия. Эти два последних порока уже содержались в первом дефекте, являясь не чем иным, как конкретными проявлениями более широкого явления незаконности. Если существовал один из этих пороков, Четвертая коллегия Государственного Совета была вправе отменять оспариваемые административные решения. Предусматривался только один вид судебного иска, направленного на оспаривание незаконных актов и действий органов исполнительной власти, и только один вид судебного решения, касающегося отмены оспариваемых актов и действий.

Кроме того, различие между субъективным правом и простым интересом и, следовательно, между подведомственными общим судам и Государственному Совету делами было простым в теории, но чрезвычайно трудным на практике и породило жаркие дебаты в последующие годы.

И, наконец, если закон 1889 года регулировал, хотя и лишь частично, административное судопроизводство, то в отношении административной деятельности не было полного законодательного регулирования, и существовали только отраслевые законы, в которых, кроме того, полностью отсутствовали понятия административной процедуры и административного акта.

Таковы были особенности итальянского административного законодательства в конце XIX века. Именно на этих хрупких основах в последующие годы юридическая наука и судебная практика построили всю систему административного права Италии.

Первым шагом стало разграничение компетенции между общими и административными судами. Для этого была разработана так называемая «теория деградации» (итал. teoria della degradazione).

Считалось, что в административном праве существует презумпция законности, благодаря которой решения органов исполнительной власти считались законными до тех пор, пока суды не признали их незаконными. Там, где существует законность, хотя бы и лишь предполагаемая, по определению не может существовать случаев нарушения субъективных прав: в случаях же, когда они затрагивались административными решениями, полагалось, что это произошло на законных основаниях, до тех пор, пока суды не признавали обратное.

Но если органы исполнительной власти имели право законно затрагивать права граждан, до тех пор, пока суды не признали обратное, считалось также, что административное полномочие не могло сосуществовать с субъективным правом: там, где наличествовало полномочие органа исполнительной власти, по определению не могло быть права гражданина. Точнее, когда орган исполнительной власти обладал административным полномочием, субъективное право подвергалось «деградации», то есть превращалось в простой интерес. Обладая уже не правом, а теперь только интересом, гражданин должен был обратиться в административный суд: если последний признавал оспариваемое решение органа исполнительной власти незаконным и отменял его, право гражданина «возрождалось».

Однако существовало несколько более серьезных случаев, когда презумпция законности могла не срабатывать. В таких случаях происходило не незаконное осуществление административных полномочий, а отсутствие административных полномочий: в качестве примера можно привести ситуацию, когда орган исполнительной власти осуществляет административное полномочие, не предусмотренное законодательством. Полностью лишившись полномочий, в этих ситуациях не происходило «деградации» субъективных прав: продолжая обладать правом, гражданин должен был обратиться в обычный суд, чтобы оспорить решение, принятое органом исполнительной власти.

На практике разница между незаконным осуществлением административного полномочия и отсутствием административного полномочия заключалась в том, что в первом случае решение органа исполнительной власти обладало временными правовыми последствиями, а именно до судебной отмены, в то время как во втором случае за решением органа исполнительной власти не следовало никаких правовых последствий. Следовательно, при наличии незаконного осуществления административного полномочия происходила «деградация» субъективного права, то есть его превращение в простой интерес, тогда как этого не произошло при полном отсутствии административного полномочия.

Вторым этапом стала разработка понятия «превышения полномочия»⁷⁰. Мы уже сказали, что вместе с нарушением закона и с некомпетентностью оно было одним из пороков, предусмотренных законом 1889 года как основание для оспаривания решений органов исполнительной власти в административных судах. Но в чем именно заключалось превышение полномочия?

Учитывая, что закон 1889 года не содержал четкого определения этого понятия, оно было разработано юридической наукой и судебной практикой, которые ориентировались на французский опыт. Во Франции понятие превышения полномочия было создано судебной практикой, которая изначально под ним понимала вторжение одного суда в компетенцию другого суда. С этим значением оно распространилось и в административном праве, указывая на отсутствие компетенции органов исполнительной власти, то есть на нарушение границ их полномочий.

Впоследствии практика Государственного Совета Франции и французская юридическая наука расширили понятие превышения полномочия. В него также вошло нарушение внутренних границ административных полномочий и, в частности, осуществление административного полномочия для цели, отличающейся от той, что возложена законом на орган исполнительной власти. Другими словами, в понятие «превышения полномочия» были включены также случаи злоупотребления полномочием⁷¹.

Именно таким образом превышение полномочий и стало пониматься в Италии. Однако здесь и разделились французские и итальянские пути. В отличие от того, что произошло в Италии, во Франции понятие «превышения полномочия» было еще больше расширено, и сегодня оно включает в себя практически все пороки административных актов⁷².

Более того, итальянский опыт хотя и понимал превышение полномочия как злоупотребление полномочием, придавал этому понятию своеобразные нюансы. Считалось, что превышение полномочия состоит не только в осуществлении административного полномочия для иной цели, отличающейся от установленной законом, но и в его осуществлении в противоречии с общими правовыми принципами, такими как разумность, беспристрастность и, в последующем, пропорциональность⁷³.

Кроме того, для облегчения проверки превышения полномочия итальянская судебная практика разработала так называемые «симптоматические фигуры» (итал. figure sintomatiche): речь идет о симптоматических признаках, при наличии которых суд может установить, что оспариваемое административное решение страдает превышением полномочия⁷⁴.

Разработка этих симптоматических признаков имела огромное значение, позволяя судебной практике создавать некоторые фундаментальные институты, даже в случаях когда последние не были предусмотрены законодательством. Одним из таких институтов было требование надлежащей мотивировки административных решений. До принятия закона 1990 года об административных процедурах, к анализу которого мы еще вернемся, в итальянском законодательстве не было общего положения, которое требовало от органов исполнительной власти мотивировать свои решения. Тем не менее суды разработали симптоматическую фигуру, называемую «отсутствие мотивировки» (итал. carenza di motivazione): точнее, они считали, что, когда административное решение было лишено надлежащей мотивировки, это было нарушением принципа разумности и, следовательно, симптомом превышения полномочия. Таким образом, благодаря этой симптоматической фигуре судебная практика наложила на органы исполнительной власти общее обязательство мотивировать административные решения⁷⁵.

Третьим и самым важным шагом стало создание института законного интереса.

Выше мы уже упоминали, что в конце XIX века система административной юстиции в Италии основывалась на дихотомии между субъективным правом и простым интересом: гражданин должен был обратиться в общий суд, если его право было нарушено, и в Государственный совет, осуществляющий функции административного суда, если был нарушен его интерес. Мы также упомянули о том, что изначально этот интерес рассматривался как нечто совершенно лишенное юридической значимости.

Однако в связи с этим последним аспектом ситуация довольно быстро изменилась. Юридическая наука и судебная практика вскоре стали считать, что интересы граждан не являются простыми фактическими интересами, но обладают юридической значимостью. Продолжало бытовать мнение, что по отношению к органам исполнительной власти граждане не могут иметь субъективных прав из-за рассмотренной нами ранее теории деградации. И все же идея, согласно которой положение граждан в таких случаях было полностью лишено юридической значимости, перестала считаться верной: хоть их положение все еще не могло быть отнесено к понятию субъективного права, оно было признано и защищено законом⁷⁶.

В этой связи появилось выражение «законный интерес» (итал. interesse legittimo), которое обозначало положение граждан в правоотношениях с органами исполнительной власти. Оно представляло собой активную правовую позицию, включающую в себя правомочия, которыми граждане могли пользоваться как до принятия административного решения, так и после него. В сферу первых входили правомочия, касающиеся участия в административных процедурах, доступа к административным документам и получения мотивов административных решений. Среди вторых было правомочие оспаривать административные решения в суде⁷⁷.

В чем же заключалась разница между законными интересами и субъективными правами?

В случае с субъективными правами имела место полная судебная защита: в случае нарушения его субъективного права гражданин всегда мог получить в суде все, что ему причиталось в соответствии с этим правом и что он не получил добровольно от нарушителя.

Напротив, в случае законных интересов судебная защита была лишь частичной: при нарушении законных интересов гражданин мог добиться от суда только отмены административного решения. Если отмененное административное решение было отрицательным, гражданин мог считать себя полностью удовлетворенным: например, судебная отмена решения органа исполнительной власти об изъятии имущества для государственных нужд возвращала имущество собственнику. Но если отмененное административное решение носило положительный характер, гражданин мог считать себя удовлетворенным лишь частично: например, отмена отказа в выдаче лицензии не означала, что заявитель получал желанную лицензию. В последнем случае гражданин мог быть удовлетворен только новым решением органа исполнительной власти, на которое суд не мог заменить себя.

Таким образом, судебная защита законных интересов была обусловлена ограничениями контроля судов за деятельностью органов исполнительной власти, особенно при наличии административного усмотрения. К этому добавился тот факт, что, как мы уже говорили, первоначально итальянское законодательство об административном судопроизводстве предусматривало только иск об оспаривании, и не существовало исков о признании, о принуждении и о возмещении вреда.

По всем этим причинам считалось, что, хотя законный интерес имеет юридическое значение, он оказывается «более низкого уровня», чем субъективное право. И все же, как мы вскоре уточним, с течением времени институт законного интереса претерпел дальнейшую трансформацию, и его судебная защита сегодня очень похожа на защиту субъективного права.

Тем не менее мы считаем целесообразным сразу прояснить некоторые черты института законного интереса, чтобы сделать его более понятным для российских читателей.

Прежде всего, следует избегать потенциальных недоразумений, вытекающих из того факта, что в России также говорят о «законном интересе»: несмотря на использование той же терминологии, итальянский законный интерес — это нечто совершенно иное, чем его русский омоним⁷⁸.

Далее следует отметить, что в итальянском опыте граждане также могут иметь субъективные права по отношению к органам исполнительной власти. Это происходит в случаях, когда органы исполнительной власти совершают сделки, из которых вытекают отношения, полностью регулируемые частным правом. Кроме того, субъективные права существуют в публичных правоотношениях, когда граждане и органы исполнительной власти находятся в равном положении: примерами являются право на зарплату и другие права государственных служащих.

Наоборот, речь идет о законных интересах, когда существует неравенство между гражданами и органами исполнительной власти, то есть когда последние осуществляют свои административные полномочия, которые в итальянском опыте считаются несовместимыми с субъективными правами: таким образом, считается, что граждане имеют не субъективные права, а законные интересы.

Тем не менее необходимо уточнить, что идея неравенства административно-правовых отношений присутствует практически во всех странах романо-германской правовой семьи. Для того чтобы указать на положение граждан в правоотношениях с органами исполнительной власти, во многих из этих стран есть выражение «субъективные публичные права» с той лишь поправкой, что они полностью отличаются от «обычных» субъективных прав, существующих в частных правоотношениях и в других публичных правоотношениях⁷⁹. Это означает, что нечто подобное законному интересу существует и в других странах, даже если последние используют другое обозначение⁸⁰.

Вероятно, настоящая особенность итальянского опыта состоит даже не в понятии «законного интереса», а в том, во что превратилось использование этого понятия в административном судопроизводстве и, точнее, в том, что оно использовалось как средство разграничения компетенции между общими и административными судами. В то время как в других странах используется критерий предмета спора⁸¹, в Италии применяется критерий, основанный на правовом положении истца: как мы уже говорили выше, истец должен обратиться в административный суд, если он имеет законный интерес, и в общий суд, если он имеет субъективное право⁸².

Следовательно, один и тот же вопрос потенциально доверяется административным судам с учетом законных интересов и общим судам с учетом субъективных прав. Это сделало вопрос о разграничении компетенции между общими и административными судами чрезвычайно сложным в Италии, где в этом отношении все еще существуют дискуссии и сомнения как в юридической науке, так и в судебной практике⁸³.

В заключение можно сказать, что к концу XIX века итальянское административное право уже обрело свой собственный облик. Наиболее важными законами были законы 1865 и 1889 годов об административном судопроизводстве. Эта область приобрела большое значение не только из-за наличия полного законодательного регулирования, отсутствующего в других сферах административного права, но и из-за важной роли судебной практики в развитии самого административного права. Решая вопросы, связанные с толкованием и применением правил административной судебной практики, суды начали формировать процессуальное и материальное административное право.

В течение первой половины XX века развитие итальянского административного права продолжалось по пути, обозначившемуся еще в конце прошлого века. Судебная практика оставалась важным фактором такого развития, но юридическая наука начинала играть все более важную роль.

Усилия судов по-прежнему были сосредоточены на разграничении компетенции между общими и административными судами. Такое разграничение по-прежнему было крайне проблематичным, особенно если рассматривать его не с теоретической, а с практической точки зрения.

Вопрос был окончательно решен в 1930 году так называемым «судебным соглашением», заключенным лично председателями Кассационного суда и Государственного совета, то есть верховного общего суда и верховного административного суда. Хотя соглашение 1930 года не имело официального характера, в последующие годы оно строго соблюдалось судебной практикой⁸⁴.

И, напротив, усилия ученых были сосредоточены на разработке института административного акта. В течение второй половины XIX века юридическая наука была занята в основном административными решениями отрицательного характера и, в частности, изъятия имущества для государственных нужд: к концу рассматриваемого века, а точнее в 1894 году, Оресте Ранеллетти (Oreste Ranelletti) опубликовал несколько статей о разрешительной и лицензионной деятельности, предложив более широкую концепцию административного акта и включая в нее положительные решения органов исполнительной власти⁸⁵. Это послужило началом научной дискуссии, развернувшейся в первой половине XX века, и о последствиях которой мы расскажем в дальнейшем.

Что касается законодательства, то крупные реформы первых десятилетий XX века касались не деятельности, а организации органов исполнительной власти.

Подобная же картина наблюдалась и в течение многих лет после установления фашистского режима: в этот период развитие административного права характеризовалось в основном тенденциями, уже существовавшими в предыдущую эпоху⁸⁶. Законодательство в период фашизма было посвящено, прежде всего, административной организации⁸⁷. Кроме того, были реализованы только отраслевые кодификации, наиболее важные из которых касались в том числе и административного судопроизводства⁸⁸. Таким образом, даже во время фашизма разработка основных понятий административного права была оставлена в судебной практике и юридической науке, которые, несмотря на новую политическую ситуацию, в действительности фактически не разорвали своей связи с прошлой правовой мыслью⁸⁹.

Существенное изменение произошло, когда, после падения фашистского режима и окончания Второй мировой войны, в 1947 году была принята Конституция новой Итальянской Республики. Она привнесла с собой три нововведения, которые функционируют по сей день.

Во-первых, гражданам гарантируется самая широкая защита от актов и действий органов исполнительной власти и не допускаются никакие исключения из этой защиты. Это привело к маргинализации концепции политического акта, предусмотренного доконституционным законодательством и указывающего на те акты органов исполнительной власти, которые не могли быть оспорены в судах: сегодня политические акты составляют очень мало случаев, и их судебное оспаривание невозможно не из-за привилегии органов исполнительной власти, а потому, что такие акты не являются настоящими административными актами⁹⁰.

Во-вторых, подтверждается дихотомия между субъективными правами и законными интересами как основа дихотомии между общими и административными судами: тем не менее законные интересы больше не считаются чем-то обладающим меньшим значением, чем субъективные права, и, как и последние, должны получать эффективную судебную защиту, сохраняя при этом особенности, вытекающие из ограничений судебного контроля за административным усмотрением. Однако эти ограничения не означают, что граждане менее защищены судами при наличии дискреционных полномочий органов исполнительной власти, но имеют в виду лишь то, что судебная защита граждан адаптируется к особенностям административного усмотрения. Упомянем еще и тот факт, что со временем итальянская судебная практика постепенно уменьшала ограничения на контроль судов за дискреционными полномочиями органов исполнительной власти⁹¹.

В-третьих, и в-последних, Конституция понимает принцип законности в полном смысле. Точнее то, что принцип законности прямо не предусмотрен конституционными положениями, которые касаются только некоторых отраслевых аспектов этого принципа. Тем не менее на основе систематического толкования конституционного текста и, в частности, из конституционных положений о судебной защите граждан можно утверждать, что принцип законности является признанным в целом итальянской Конституцией и понимается в полном смысле. Это означает, что необходимо, чтобы закон детально устанавливал способы осуществления административной деятельности, определяя, какие существуют процедуры для принятия административных актов, какие органы компетентны принимать такие акты и каковы их возможное содержание и правовые последствия.

К последнему аспекту также относятся ранние размышления юридической науки об административных процедурах. Первоначально внимание ученых и судов было сосредоточено исключительно на институте административного акта: в административной деятельности принимался во внимание только акт, выражающий решение органа исполнительной власти, и все действия, предпринятые органом исполнительной власти до принятия такого акта, игнорировались. Благодаря обоснованию превышения полномочий как порока административного акта и, прежде всего, благодаря созданию некоторых симптоматических фигур, таких как отсутствие или недостаточность доказывания, акцент юридической науки и судебной практики частично сместился на деятельность органа исполнительной власти до принятия такого акта⁹².

Однако всего этого было еще недостаточно.

C 1950-х годов среди ученых начинает распространяться представление о том, что административный акт является не изолированным событием, а продуктом деятельности, которая осуществляется органом исполнительной власти до ее принятия и которая влияет на ее содержание и правовые последствия. Именно в этой деятельности состоят, собственно, административные процедуры. Одна из первых и наиболее авторитетных концепций была разработана Феличиано Бенвенути (Feliciano Benvenuti), который определил административные процедуры как «форму функций» органов исполнительной власти. По мнению выдающегося ученого, административные процедуры — это не возможный и дополнительный характер деятельности органов исполнительной власти, а сам способ осуществления этой деятельности. Более того, такая деятельность сама по себе невозможна без соблюдения административных процедур⁹³.

В течение следующих нескольких десятилетий были разработаны другие подходы, которые рассматривали в административных процедурах основную гарантию граждан.

Все эти подходы были объединены идеей о том, что административные процедуры позволяют установить диалог между органами исполнительной власти, адресатами их решений, а также любыми третьими лицами, имеющими юридически значимые интересы. Такой диалог осуществляется посредством участия адресатов решений и третьих лиц в административных процедурах, а также посредством возможности их доступа к документам и информации, находящимся в распоряжении органов исполнительной власти. Это гарантирует, что органы исполнительной власти должным образом учитывают позиции всех граждан, которые могут быть затронуты административным актом.

Наиболее совершенная формулировка его концепции принадлежит Гаэтано Нигро (Gaetano Nigro), чье видение повлияло на итальянский закон 1990 года об административных процедурах (далее — ЗАП Италии)⁹⁴. Этот закон имеет целью максимально усилить гарантии граждан и, соответственно, предусматривает одинаковое регулирование всех административных процедур, независимо от того, направлены они на принятие отрицательных или положительных актов⁹⁵.

Каковы основные характеристики ЗАП Италии? Главная особенность в том, что такой закон не детально регулирует деятельность органов исполнительной власти, а предусматривает лишь общие нормы, направленные на установление определенных основных гарантий для граждан. Таким образом, речь идет о достаточно кратком законе, изначально состоявшем всего из тридцати одной статьи. Первоначальная задумка была в том, чтобы создать минимальный стандарт, применимый ко всем административным процедурам.

Подобный выбор был обусловлен фрагментарностью итальянского административного законодательства, а также тем обстоятельством, что правовое регулирование административных процедур находится в ведении не только национального парламента, но и законодательных органов областей, на которые поделена Итальянская Республика.

Тем не менее в течение следующих десятилетий в ЗАП Италии был внесен ряд изменений и дополнений. Во-первых, были усовершенствованы некоторые инструменты упрощения деятельности органов исполнительной власти, такие как административное молчание. Во-вторых, был заполнен пробел, присутствовавший в ЗАП Италии. В своем первоначальном варианте последний вообще не занимался правовым регулированием административных актов. Таким образом, в 2005 году в текст рассматриваемого закона были внесены существенные изменения, а также положения, касающиеся вступления в силу и недействительности административных актов. В-третьих, в последние годы ЗАП Италии был изменен для внесения в него некоторых новаторских принципов, касающихся отношений между органами исполнительной власти и гражданами, таких как принцип добросовестности и защиты законных ожиданий.

В 2010 году была проведена еще одна важная реформа, а именно принятие Кодекса административного судопроизводства (далее — КАС Италии). Этот кодекс занял место различных законов, которые ранее регулировали производство в административных судах. КАС Италии содержит в себе многие идеи, которые уже появились в судебной практике. Основная философия его функционирования заключается в обеспечении эффективности судебной защиты граждан, в связи с чем преодолевалась традиционная концепция, согласно которой в административном судопроизводстве будет существовать только один вид иска, то есть иск об оспаривании решений органов исполнительной власти. Напротив, КАС Италии предусматривает множество видов исков, в том числе иски о признании и о принуждении⁹⁶.

В 2015 году была проведена еще одна масштабная реформа, охватившая все сферы административной деятельности. Помимо решения некоторых организационных вопросов, касающихся государственной службы, были скорректированы некоторые правила об административных процедурах и административных актах⁹⁷.

В последующем году настала очередь контрактной деятельности государственных органов. Так, в 2016 году был принят новый кодекс о государственных контрактах, которые приобрели центральную роль в итальянском административном праве.

Наконец, в последние годы главной темой реформ стало упрощение административной деятельности. Вызвано данное явление необходимостью преодоления кризиса в области здравоохранения и последующего экономического кризиса: считается, что для содействия восстановлению экономики необходимо придание деятельности органов исполнительной власти как можно более упорядоченного характера, а также повышение быстроты исполнения. Именно эти цели закладывались в основу многочисленных законов, принятых с 2020 года по настоящее время.

После этого краткого экскурса в историю итальянского административного права мы можем перейти к обрисовке картины его нынешнего состояния.

Для этого необходимо изучить некоторые фундаментальные институты, такие как административное правоотношение, и некоторые связанные с ними понятия, такие как субъекты административного права. Они необходимы для понимания правового регулирования административных актов и процедур в Италии.

Начнем с субъектов административного права. Они являются сторонами административных правоотношений, то есть носителями законных интересов и носителями административных полномочий.

Что касается первой стороны, то она является частноправовым субъектом, то есть гражданином или организацией. Ее положение в административном правоотношении называется «законным интересом», как мы уже упоминали.

Вторая же сторона является характерным элементом административного правоотношения: последнее отличается от других видов правовых отношений именно наличием административного полномочия. Если административное полномочие отсутствует, правоотношения не считаются административными и регулируются частным правом. В некотором смысле даже законный интерес является следствием административного полномочия, о чем мы вскоре скажем.

Однако, если мы хотим выделить субъекты, которым приписываются эти полномочия, дискурс становится более сложным и требует некоторого разъяснения.

Раньше считалось, что носителями административных полномочий являются только органы исполнительной власти. Под последними понимались исключительно исполнительные органы, принадлежащие центральной власти, то есть тому, что в Италии понимается под понятием «государство»⁹⁸.

Субъекты публичного права, не имеющие государственного характера в том или ином смысле, могли осуществлять административные полномочия только по доверенности органов центральной власти. Таким образом, они рассматривались как формы косвенного государственного управления.

Тем не менее такой подход в настоящее время устарел. Уже давно считается, что административные полномочия могут осуществляться напрямую, без какого-либо государственного делегирования, органами региональной власти, муниципальными образованиями и, в более широком смысле, публичными учреждениями. Действительно, именно из-за публичного характера структуры и деятельности таких субъектов считается, что они, естественно, обладают административными полномочиями.

Для обозначения субъектов публичного права как носителей административных полномочий в итальянском опыте используется выражение «публичная администрация» (итал. pubblica amministrazione), которое мы также будем использовать в дальнейшем⁹⁹.

Данное выражение не является лишь порождением юридической науки и судебной практики, но широко распространено в действующем законодательстве¹⁰⁰. Из последнего также можно вывести существование единого правового статуса, который применяется ко всем органам и учреждениям, входящим в состав публичной администрации. Точнее, речь идет об особом правовом статусе, который отличается от статуса других субъектов права и, в частности, от статуса частноправовых субъектов. Особый характер ее правового статуса проявляется, прежде всего, в ряде привилегий, которые закон признает за публичной администрацией в связи с важной задачей, выполняемой последним и заключающейся в обеспечении общественных интересов: самая важная привилегия заключается в так называемой «властности» (итал. autoritatività), которая состоит в том, что публичная администрация уполномочена установить, изменить и прекратить правоотношения в одностороннем порядке и без предварительного согласия другой стороны. Параллельно этот особый правовой статус также характеризуется рядом ограничений: основным ограничением является функциональный характер деятельности публичной администрации, которая всегда должна преследовать цели, предусмотренные законом, и поэтому, в отличие от субъектов частного права, не может самостоятельно выбирать свои цели. Еще одним важным ограничением является обязательно процедурный характер деятельности публичной администрации, которая может издавать свои акты только посредством процедур, в ходе которых адресаты имеют право быть заслушанными. С этим связано еще одно ограничение деятельности публичной администрации, а именно обязанность мотивировать свои акты. Обо всех этих аспектах мы расскажем чуть позже, говоря об административных актах и процедурах.

Уместно также подчеркнуть, что в последние годы итальянский опыт продемонстрировал тенденцию рассматривать как носителей административных полномочий даже субъектов, не принадлежащих к публичной администрации и имеющих частноправовую природу.

Откровенно говоря, всегда считалось возможным наложение осуществления публичных полномочий на частноправовые субъекты: с этой точки зрения наиболее известным примером является нотариус, который выполняет делегированную ему государством функцию. Однако эти традиционные предположения о возложении публичных полномочий на частноправовые субъекты встречаются крайне редко.

Напротив, новая тенденция связана с далеко не редким явлением, а именно с обществами с публичным участием. Начиная с 1990-х годов они считались чрезвычайно эффективной организационной моделью и, таким образом, получили огромное распространение в Италии. Несмотря на участие государственных органов или учреждений, такие компании формально являются субъектами частного права. Тем не менее существует обоснованный риск того, что вышеуказанные ограничения публичной администрации будут обойдены путем создания компаний, чьи акции или доли принадлежали бы государству. Следовательно, в итальянском правовом опыте постепенно утвердилась идея о том, что в целом общества с публичным участием регулируются частным правом, но в отношении определенных аспектов, подробно предусмотренных законом, они должны быть приравнены к публичной администрации и, следовательно, должны подвергаться ее особому правовому статусу, включая возможность осуществления административных полномочий.

Подводя итог сказанному, можно сделать следующие выводы:

— административные полномочия, естественно, принадлежат субъектам публичного права или, как говорят в Италии, публичной администрации, а именно органам центральной и региональной власти, муниципальным образованиям и другим публичным учреждениям;

— административные полномочия могут принадлежать также тем частноправовым субъектам, которые по закону приравниваются к публичной администрации в отношении определенных аспектов.

Все это привело к новому способу представления о носителях административных полномочий и, в более общем плане, области административного права. Последнее занимается административными правоотношениями, которые, как мы уже говорили, отличаются от других типов правоотношений именно тем, что одна из сторон обладает административным полномочием.

Однако, если такое полномочие может быть приписано публично-правовым субъектам, не входящим в состав государственного аппарата, или в случаях, предусмотренных законом, даже частноправовым субъектам, традиционное совпадение между административным правом и исполнительной властью нарушается. Такой подход слишком узок, поскольку не учитываются субъекты, не являющиеся органами исполнительной власти, но обладающие административными полномочиями. В то же время, как это ни парадоксально, такой подход также слишком широк, поскольку существуют случаи, в которых даже органы исполнительной власти не действуют в соответствии с правилами административного права: это контрактная деятельность, которая является осуществлением не административных полномочий, а частной правоспособности органов исполнительной власти и, следовательно, регулируется гражданским правом, за исключением некоторых аспектов.

Неудивительно, что в действующем итальянском законодательстве считается, что субъективное условие и объективное условие необходимы для того, чтобы существовало административное правоотношение и, в более общем плане, применялись правила административного права. Субъективное условие состоит в том, что одной из сторон правоотношений является публичная администрация или субъект, приравненный к ней законом. Объективным условием является то, что такая сторона обладает административным полномочием¹⁰¹.

Рассмотрев административное правоотношение, следует перейти к описанию его содержания, которое в итальянском опыте состоит из административного полномочия и законного интереса. Пришло время уточнить смысл этих понятий.

Начнем с административного полномочия, заключающегося в возможности осуществления действий и принятии актов, которые могут привести к правовым последствиям независимо от согласия адресата. Этот пункт вытекает из властности, которая, как мы уже говорили, характеризует особый правовой статус публичной администрации, и которая передается полномочиям последней. Властный характер составляет основную особенность административного полномочия и отличает ее от частноправовых полномочий, которые только в исключительных случаях могут касаться правовой сферы третьих лиц без их согласия.

Характерным также является способ осуществления административного полномочия, которое осуществляется посредством проведения административных процедур и принятия административных актов.

Административное усмотрение же, напротив, — это не особенность административного полномочия, а лишь его возможный характер. С этой точки зрения в итальянском опыте выделяются связанные административные полномочия и дискреционные административные полномочия. Если административное полномочие связано, публичная администрация должна принять только решение, предусмотренное законом, и не может изменить ни один аспект этого решения. С другой стороны, в случае дискреционных административных полномочий закон напрямую не определяет, какое решение принять, а предусматривает определенные варианты, оставляя выбор между ними на усмотрение публичной администрации.

В завершении рассмотрения института административного полномочия мы хотели бы обратить внимание на еще один аспект, а именно на то, что в Италии именуется «неисчерпаемостью» (итал. inesauribilità). В то время как частноправовые полномочия прекращаются, прекращение административного полномочия невозможно. Оно может осуществляться даже более одного раза и не утрачивает силу с истечением срока давности или в результате судебного решения, признающего его осуществление незаконным. В последнем случае после того, как административный акт признан незаконным и отменен в суде, дело снова рассматривается и решается публичной администрацией.

Неиссякаемость административного полномочия проистекает из того, что оно направлено на обеспечение общих интересов, требующих постоянной деятельности публичной администрации. Используя метафору, можно представить себе источник, из которого бесконечно хлещет вода: точно так же административное полномочие не имеет конца и может осуществляться вечно. Однако это может создать определенные риски с точки зрения эффективности защиты адресатов административных актов. Следовательно, неиссякаемость административного полномочия встречается с ограничениями, основные из которых мы укажем.

Предел представлен так называемым «административным молчанием» (итал. silenzio amministrativo): как мы вскоре проясним, административное полномочие не всегда бессрочно, и иногда бездействие публичной администрации после истечения определенных сроков рассматривается законом как принятие заявлений граждан.

Еще одним ограничением являются правовые последствия, вытекающие из судебного решения по итальянскому опыту. В этой связи мы можем сказать, что административное полномочие может быть размыто или даже исчерпано судебным решением: применительно к метафоре с источником воды можно представить, что он как бы постепенно высыхает. К сожалению, столь сложный вопрос не может быть рассмотрен в настоящем исследовании, и поэтому для получения более подробной информации мы рекомендуем изучить иные наши работы¹⁰².

Теперь обратим внимание на другую сторону административного правоотношения. Как мы уже говорили, адресат осуществления административного полномочия имеет законный интерес. Если понятие административного полномочия легко понять, понятие законного интереса, с другой стороны, требует некоторого разъяснения.

Как известно, задачей правовой системы является защита определенных интересов граждан и организаций. Однако способы, с помощью которых осуществляется такая защита, могут быть очень разными. В частном праве и в некоторых областях публичного права, таких как конституционное право, она принимает форму субъективного права.

Что касается административного права, то в итальянском опыте защита граждан и организаций принимает форму законных интересов. Например, если речь идет о разрешительной деятельности публичной администрации, в Италии говорят, что заявитель имеет не субъективное право, а законный интерес к выдаче разрешения. Другой пример: в Италии говорят, что лицо, привлеченное к административной ответственности, имеет не субъективное право, а законный интерес в защите от применения штрафа.

В силу чего возникает такая разница? Дело в том, что в данном случае сторона правоотношения обладает административным полномочием, к особенностям которого должен адаптироваться способ защиты граждан и организаций.

Как мы уже говорили, основными особенностями административного полномочия являются возможность затрагивать адресатов деятельности публичной администрации даже без согласия последних, осуществляемая посредством проведения административных процедур и принятия административных актов.

Следовательно, законный интерес может быть определен как возможность влияния на осуществление административных полномочий в ходе проведения административных процедур и, после их завершения, возможность оспаривания в суде актов, изданных публичной администрацией¹⁰³.

Более подробно, согласно ст. 2, 3 и 7 ЗАП Италии, в ходе проведения административных процедур законный интерес состоит из следующих правомочий:

— требовать соблюдения установленных законом сроков для завершения административных процедур;

— заявлять ходатайства и представлять доказательства, документы и письменные замечания, которые публичная администрация обязана рассмотреть;

— получать доступ к доказательствам и документам публичной администрации;

— требовать, чтобы публичная администрация действовала в соответствии с принципами справедливости и добросовестности;

— знать мотивы решений публичной администрации.

Нарушение вышеуказанных правомочий определяет незаконность актов, принятых в результате применения административных процедур. Таким образом, они могут быть оспорены в суде в соответствии с правилами КАС Италии, и это является еще одним правомочием носителей законных интересов.

Не следует думать, что законный интерес — это нечто меньшее, чем субъективное право: как мы уже говорили, от этой идеи давно отказались, в том числе благодаря многочисленным конституционным и законодательным положениям, которые ставят законные интересы и субъективные права на одном уровне.

Повторяем: различия между ними зависят только от особенностей административного полномочия, с которым взаимодействует законный интерес. Например, если нарушается кредиторское право, право собственности или любое другое субъективное право, его носитель обращается в суд, и судебное решение устраняет нарушение, полностью реализуя нарушенное право. Если нарушается законный интерес, возникает проблема, заключающаяся в том, что не всегда суд может заменить публичную администрацию и точно определить, какое содержание должен иметь административный акт: как известно, это возможно в случаях ограниченной административной деятельности, но не в случаях дискреционной. В последних случаях, после устранения нарушения, судебное решение не может полностью реализовать нарушенный законный интерес: оно должно установить, что должен быть принят именно тот административный акт, в котором заинтересован носитель законного интереса, но это невозможно при наличии административного усмотрения.

В таком случае суд может только признать оспариваемый административный акт незаконным и отменить его. После этого дело будет вновь рассмотрено и разрешено публичной администрацией, которая издаст новый акт, как предусматривает тот принцип неисчерпаемости административного полномочия, о котором мы говорили выше. Мы также сказали, что этот принцип встречается с некоторыми ограничениями: в определенных ситуациях административное полномочие может быть размыто или даже разрушено судебным решением. Вкратце добавим, что, если судебное решение не выполняется добровольно публичной администрацией, в некоторых случаях суд может не только определять содержание административного акта, но даже непосредственно издавать этот акт: с этой целью итальянское право предусматривает специальное разбирательство, называемое термином giudizio di ottemperanza, который можно перевести как «производство по соблюдению»¹⁰⁴.

Завершая речь о законных интересах, мы хотим высказать некоторые сравнительно-правовые соображения.

Иногда такое понятие считается особенностью итальянского опыта. На предыдущих страницах, посвященных истории происхождения и развития итальянского административного права, у нас была возможность удостовериться, что это верно лишь отчасти. Вероятно, в силу исторических причин Италия по-разному называет явление, которое существует и в других странах: даже там, где законных интересов нет и речь идет о субъективных общественных правах, мы очень осторожно указываем, что эти права отличаются от субъективных прав, предусмотренных другими отраслями правовой системы.

Возможно, разница заключается в том, что в Италии законный интерес объединяет те, которые в других странах представляют собой отдельные субъективные публичные права (право на участие, право на надлежащие мотивы, право на доступ к административным документам и т. д.).

Наконец, мы находим нужным повторить сделанное нами ранее уточнение: несмотря на омонимию, законный интерес Италии не следует путать с институтом с идентичным названием в России.

Теперь необходимо проанализировать два института, являющиеся в Италии, как и в других странах, наиболее важными для административного права, а именно административные акты и процедуры.

Прежде всего, для облегчения понимания итальянского подхода к правовому регулированию административных актов стоит обозначить некоторые общие соображения в связи с ними.

Как известно, от применения правовых норм возникают определенные последствия, заключающиеся в установлении, изменении или прекращении правоотношений. Существуют разные случаи, ведущие к возникновению таких правовых последствий.

Иногда они возникают в результате юридических фактов, то есть независимых от воли человека событий: когда наступает факт, предусмотренный законом, автоматически возникают правовые последствия. В этой ситуации человеческая воля не имеет никакого значения.

В других случаях необходима человеческая воля, которая выражается в форме правового (или юридического) акта: закон требует выполнения этого акта для произведения правовых последствий. Следовательно, в этой второй ситуации человеческая воля является обязательным условием.

Но что именно подразумевается под «правовым актом»? Правовым является акт, предусмотренный и регулируемый законом и который, таким образом, может привести к юридическим последствиям¹⁰⁵.

Следует отметить, что правовой акт может привести к юридическим последствиям только в том случае, если он соответствует закону. Если произведенный акт незаконен, он находится в патологическом состоянии, которое носит название «недействительности» и не позволяет акту влиять на возникновение собственных последствий. Тем не менее есть исключения: в этих случаях незаконность не определяет недействительность акта, а только ответственность субъекта, произведшего его.

Существуют различные виды правовых актов. Деятельность большинства субъектов права, включая граждан и организации, регулируется нормами частного права. Следовательно, правовые акты таких субъектов состоят из сделок и договоров.

Как мы уже знаем, органы и учреждения, входящие в состав публичной администрации, обладают особым правовым статусом, поскольку их деятельность регулируется административным правом, а не частным, которое распространяется на все другие субъекты права. Следовательно, правовые акты публичной администрации состоят из административных актов.

Тем не менее публичная администрация также обладает частной правоспособностью и, таким образом, вместо принятия административных актов может также иногда совершать сделки: в отношении последних говорится о «государственных контрактах». К сожалению, контрактная деятельность публичной администрации не может быть рассмотрена нами в настоящей работе в силу ее ограниченности по объему.

После уточнения этих общих соображений необходимо детально рассмотреть вопрос об административном акте в итальянском праве.

Как и в случае с другими институтами, в Италии отсутствует какое-либо законодательное положение, определяющее, что такое административный акт. Это понятие было разработано с течением времени юридической наукой и судебной практикой. Если быть точными, под «административным актом» понимается правовой акт, совершенный публичной администрацией или иным уполномоченным субъектом и направленный на обеспечение общественных интересов путем решения конкретного дела¹⁰⁶.

Не все правовые акты, вводящиеся публичной администрацией, считаются административными. К таковым нельзя отнести, например, государственные контракты, которые заключаются публичной администрацией с использованием ее частной правоспособности без осуществления административных полномочий. Административными даже не считаются нормативные акты, изданные публичной администрацией, поскольку они устанавливают общие правила и не решают конкретных дел.

Юридическая наука и судебная практика также выявили ряд признаков, присущих административным актам¹⁰⁷.

Первым признаком можно выделить властность, о которой мы уже говорили и которая заключается в способности административного акта производить правовые последствия для его адресатов даже без согласия последних.

Второй признак административных актов обозначается итальянским термином esecutorietà, который мы могли бы перевести как «привилегия предварительного исполнения»¹⁰⁸. В то время как властность касается правовых последствий административных актов, привилегия предварительного исполнения распространяется на их фактические последствия. Если верно, что любой правовой акт производит последствия в мире права, то в равной степени верно и то, что в таком случае необходимо дать им конкретную реализацию, изменив фактическую реальность: это происходит через процесс, который называется «исполнением». Однако исполнение административных актов следует правилам, отличным от других правовых актов: государственному управлению не нужно обращаться в суд или к судебным приставам, если административный акт не выполняется адресатом добровольно, но он может выполнять этот акт напрямую и немедленно. Именно в этом состоит привилегия предварительного исполнения.

Третий характерный признак административных актов — их типичность. Существуют только те виды административных актов, которые предусмотрены законом. Кроме того, закон детально регулирует процедуры принятия таких актов и их возможные правовые последствия. Но, прежде всего, закон должен установить цель, к которой должен стремиться каждый вид административного акта. Типичность проистекает из принципа законности и представляет собой своего рода противовес властности и привилегии предварительного исполнения.

Наконец, четвертый и последний признак, традиционно приписываемый административным актам, — это их односторонность. Справедливости ради стоит отметить, что на сегодняшний день односторонность больше не является существенной характеристикой административных актов: ст. 11 ЗАП Италии предусматривает, что публичная администрация может не принимать одностороннее решение, а заключать с потенциальными адресатами последнего административное соглашение, которое является не чем иным, как двусторонним или многосторонним административным актом.

Эти четыре признака отличают административный акт от других правовых актов и, прежде всего, от частноправовых актов. В Италии, как и в других странах континентального права, правовое регулирование сделок и договоров основано на принципах, диаметрально противоположных тем, что вдохновляют правовое регулирование административных актов¹⁰⁹.

Это показывает, насколько ошибочной была распространившаяся в Европе в начале XIX века теория, рассматривавшая административный акт как «публично-правовую сделку»¹¹⁰. Считалось, что административный акт — это и есть настоящая сделка. Единственное отличие от сделок, предусмотренных частным правом, заключалась в том, что административные акты должны были регулироваться публичным правом. Идентичными же оставались и правила о действительности и недействительности административных актов и сделок.

Однако эта теория контрастирует с тем, что административные акты обладают характеристиками, совершенно отличными от тех, что присущи сделкам, в чем мы имели возможность убедиться ранее. Следовательно, от концепции административного акта как публично-правовой сделки уже давно отказались.

Тем не менее нельзя отрицать, что сделка — это модель, на которой была построена общая категория правового акта. Таким образом, из сделок можно вывести некоторые общие понятия, которые применимы к другим видам правовых актов, включая административные акты.

Это позволяет адекватно рассматривать вопрос о недействительности административных актов.

Первоначально итальянское законодательство не упоминало об этом, и, как мы имели возможность рассмотреть ранее, оно ограничивалось лишь тем, что такие акты могли быть оспорены и отменены в административном суде, когда они были незаконными.

Выше мы рассмотрели разработку понятия «отсутствия административного полномочия» в отношении наиболее серьезных недостатков, и что в этих случаях административные акты не производили никаких правовых последствий и могли быть оспорены в общем суде.

На основе этих немногих элементов юридическая наука и судебная практика стремились создать правила о недействительности административных актов. Эта задача сподвигла часть ученых и судей черпать вдохновение в правовом регулировании сделок. Как известно, частное право выделяет два вида недействительных сделок, а именно: оспоримые сделки и ничтожные сделки. И те и другие не влекут никаких правовых последствий, однако между ними есть разница.

Оспоримые сделки — это те, для признания недействительности которых требуется решение суда. Ничтожные сделки — это те, которые недействительны без какого-либо судебного решения в силу того, что они прямо противоречат закону.

Оспоримые сделки признаются действительными до их признания недействительными судом, и, в последнем случае, они будут считаться недействительными с момента их совершения. Иными словами, судебное решение, признающее оспоримую сделку недействительной, отменяет саму сделку. Ничтожные сделки признаются недействительными с момента их совершения вне зависимости от признания их таковыми судом. Это происходит из-за того, что оба вида недействительных сделок нарушают закон, но нарушенные правовые нормы различны в двух предположениях. Оспариваемая сделка противоречит нормам, направленным на защиту частных интересов, носитель которых вправе оспаривать или не оспаривать сделку по своему усмотрению. Напротив, ничтожная сделка противоречит нормам, направленным на охрану публичных интересов, которые должны быть обеспечены и реализованы в любом случае.

По тем же причинам оспоримой сделка считается только в том случае, если основание для оспаривания предусмотрено законом, а ничтожной считается любая сделка, противоречащая требованиям закона.

Часть юридической науки и судебной практики считала, что институты оспоримости и ничтожности также могут быть применены к административным актам. Точнее, такие ученые и судьи предложили использовать термин «оспоримость» как тождественный термину «незаконность», а термин «ничтожность» как тождественный термину «отсутствие полномочий».

Однако это предложение подверглось критике со стороны оставшейся части представителей юридической науки и судебной практики. Основная критика касалась института ничтожности, которая считалась неприменимой к административным актам. Противопоставление административного акта закону всегда определяет одно следствие: такой акт может быть оспорен в суде, который, в свою очередь, вправе его отменить. Следовательно, в административном праве существует единая форма недействительности, и это — оспоримость¹¹¹.

В случае же отсутствия административного полномочия акт не просто ничтожен или, в более общем смысле, недействителен, но должен считаться полностью несуществующим с точки зрения права.

Дебаты между двумя фракциями продолжались очень долго, но мы избавим российских читателей от столь пространной полемики. Мы ограничимся лишь сообщением того, что вопрос в итоге был решен законодательным органом. Как мы уже упоминали, в 2005 году были внесены изменения в ЗАП Италии. Среди новых положений были ст. 21-septies и 21-octies, касающиеся недействительности административных актов.

Реформа 2005 года выбрала промежуточное решение среди тех, которые возникли в результате вышеупомянутых дебатов. Предусмотрены два типа недействительности административных актов, а именно ничтожность и оспоримость, но они регулируются совершенно по-разному соответствующими институтами частного права.

Административный акт является оспоримым в случаях нарушения закона, некомпетентности и превышения полномочий. Ранее мы уже объяснили значение этих понятий в итальянском праве. Мы также указали, что на самом деле некомпетентность и превышение полномочий являются особыми формами нарушения закона и что последнее является общей категорией, включающей все случаи незаконности административных актов, если не предусмотрено иное. Более того, мы уже знаем, что понятия нарушения закона, некомпетентности и превышения полномочий существуют в итальянском законодательстве с конца XIX века. С этой точки зрения реформа 2005 года не добавила ничего нового, а просто подтвердила, что при наличии вышеупомянутых недостатков акты публичной администрации считаются недействительными и, следовательно, могут быть оспорены и отменены в административном суде.

Тем не менее реформа 2005 года также предсказала важное нововведение по сравнению с прошлым. Было установлено правило, согласно которому в случаях связанной административной деятельности незаконный акт публичной администрации не может быть отменен судом, если такой акт не отличался бы в случае его соответствия закону.

Правило основано на идее, что абсурдно отменять оспариваемый административный акт, если после его отмены обязательно будет принят идентичный акт. В качестве примера рассмотрим случай, когда незаконность возникает из-за процедурных пороков, которые не повлияли на решение публичной администрации. В таких случаях решение публичной администрации фактически является правильным, несмотря на его противоречие закону. Суд должен установить, что противоречие административного акта закону не повлияло на решение публичной администрации: другими словами, суд должен фактически заменить публичную администрацию. Однако мы уже знаем, что это несовместимо с административным усмотрением. Вот почему вышеупомянутое правило применяется только в случаях связанной административной деятельности.

Теперь следует задаться вопросом: в приведенных гипотезах граждане и организации лишены какой-либо судебной защиты? Конечно, нет, потому что их законные интересы были нарушены в ходе проведения административной процедуры, даже если в конце этой процедуры публичная администрация приняла правильное решение. Следовательно, они смогут получить возмещение вреда, причиненного публичной администрацией, нарушившей их законные интересы.

Таким образом, реформа 2005 года ввела в административное право дихотомию между недействительностью и ответственностью. Не всегда противоречие закону определяет недействительность административного акта, но иногда оно определяет только ответственность публичной администрации.

Такая дихотомия хорошо известна в других областях права и, прежде всего, в частном праве, которое применяет аналогичное правило в случае преддоговорной ответственности: в ходе переговоров о заключении договора стороны обязаны действовать добросовестно, но нарушение принципа добросовестности не приводит к недействительности договора, а только к гражданской ответственности той из сторон, которой была проявлена недобросовестность¹¹².

Что касается ничтожности административных актов, то она является главным нововведением реформы 2005 года. Фактически впервые было установлено правовое регулирование такого вида недействительности. Новое понятие ничтожности представляется шире, чем старое понятие отсутствия административного полномочия. Точнее, ничтожность имеет место в случаях, когда административный акт лишен своих существенных элементов, он противоречит уже вступившему в силу судебному решению или на него влияет порок, называемый «абсолютное отсутствие подведомственности» (итал. difetto assoluto di attribuzione).

По поводу этой последней ситуации, речь идет о серьезных нарушениях правил компетенции: это происходит, когда должностное лицо издает акт, входящий в компетенцию совершенно другого сектора публичной администрации.

Что касается несогласия со вступившим в силу судебным решением, это предположение связано с явлением, которое уже было описано ранее и состоит в том, что административное полномочие может быть размыто или даже полностью разрушено судебным решением. В этих случаях ничтожным считается тот акт публичной администрации, который противоречит вступившему в силу судебному решению.

По поводу отсутствия существенных элементов административного акта, то это крайне проблематичное предположение. На самом деле, значение этих слов не было уточнено законодательно. Впоследствии этот вопрос рассматривался как юридической наукой, так и судебной практикой, но удовлетворительное решение так и не было достигнуто.

В любом случае специфика ничтожного административного акта состоит в том, что он не влечет правовых последствий независимо от признания его таковым в суде.

В завершении вопроса о недействительности административных актов уместно вкратце обратить внимание на один аспект. Как мы уже говорили, в гражданском праве ничтожность является общим правилом, а оспоримость — исключением, имеющим место только при наличии определенных обстоятельств. В административном же праве отношения между двумя формами недействительности меняются местами: здесь оспоримость является общим правилом, а ничтожность — исключением. Чем обусловлена такая разница? Тем, что в административном праве сильнее проявляется необходимость поиска баланса между принципом эффективной защиты граждан и организаций и принципом правовой определенности. Административные акты преследуют общественные интересы, забота о которых требует принятия устоявшихся с течением времени мер. Возможность признать административные акты ничтожными без ограничений может поставить под угрозу все это, учитывая, что ничтожность не требует решения суда. Вот почему, введя понятие ничтожности в административном праве, в Италии было установлено, что акты публичной администрации считаются ничтожными только в случаях, предусмотренных законом.

Мы уже упоминали, что общие положения об административных процедурах содержатся в ЗАП Италии.

Этот закон провозгласил ряд принципов и правил, которые применяются ко всем административным процедурам, за исключением случаев, когда конкретные законы предусматривают иное, устанавливая более высокий уровень защиты граждан и организаций: речь идет, например, о производстве по делам, связанным с административными нарушениями, регулируемых законом 1981 года, который предусматривает ряд специальных гарантий для граждан, участвующих в производстве¹¹³. В связи с этим следует отметить, что в Италии, как и в России и других странах, административно-деликтное право в настоящее время является своеобразной областью административного права, содержащей принципы и правила, более близкие к принципам и правилам уголовного права¹¹⁴.

Обращаясь к анализу ЗАП Италии, мы уже видели, что с течением времени этот закон многократно подвергался внесению изменений и дополнений и что, в частности, в 2005 году были внесены новые положения, касающиеся правового регулирования административных актов.

В главе I ЗАП Италии излагаются основные правила административной деятельности, такие как принципы беспристрастности, гласности и прозрачности, а также обязанность мотивировать все акты публичной администрации, за исключением определенных случаев, предусмотренных законом. Также установлено, что административная деятельность должна соответствовать принципам законодательства Европейского Союза: это означает, что принципы евросоюзного права, такие как соразмерность и защита законных ожиданий, также считаются принципами итальянской правовой системы. Кроме того, в 2020 году поправкой в статью 1 была внесена новая часть, предусматривающая, что административная деятельность должна осуществляться в соответствии с принципами добросовестности и сотрудничества с гражданами и организациями.

Главы II и III ЗАП Италии посвящены гарантиям граждан, организаций и других субъектов, участвующих в административных процедурах. В ст. 7 предусмотрена обязанность «личного сообщения» о возбуждении административной процедуры публичным и частным субъектам, в отношении которых итоговое административное решение предназначено произвести юридические последствия, либо которые могут получить от него какой-либо, пусть даже и косвенный, ущерб. Функция сообщения состоит в том, чтобы проинформировать данных субъектов о том обстоятельстве, что административная процедура возбуждена и что они могут в ней участвовать. Статья 9 предоставляет право принимать участие в административной процедуре также ассоциациям и комитетам, осуществляющим защиту коллективных интересов. Права, предоставленные субъектам, участвующим в административной процедуре, изложены в ст. 10 и состоят в праве знакомиться со всей процедурной документацией и в праве представлять письменные заявления и иные документы, которые публичная администрация обязана рассмотреть. Необходимо уточнить, что только для упрощения чтения ЗАП Италии использует термин «права» в отношении того, что по сути является правомочиями носителей законных интересов, о чем мы упоминали ранее.

ЗАП Италии уделяет большое внимание также проблеме упрощения административной деятельности, которая затрагивается в главе IV посредством установления нескольких юридических механизмов, направленных на упрощение и ускорение хода административной процедуры. Среди таких механизмов необходимо указать административное молчание, о котором мы уже упоминали, говоря, что оно состоит из бездействия публичной администрации. ЗАП Италии устанавливает две формы административного молчания, а именно: «молчание-неисполнение» (итал. silenzio-inadempimento) и «молчание-согласие» (итал. silenzio-assenso). Данные институты являются совершенно разными и объединены только исходя из того, что оба относятся к отсутствию действий со стороны публичной администрации. В случае когда имеет место молчание-неисполнение, отсутствие принятия административного решения в предусмотренный законом срок рассматривается как явно выраженная форма бездействия, то есть как прямое нарушение обязанности завершить административную процедуру посредством издания правового акта. Гражданин может обратиться в суд и таким образом получить судебное решение об обязанности публичной администрации принять административный акт. И, наоборот, в случае молчания-согласия непринятие в установленный срок противоположного по содержанию административного решения приравнивается законом к принятию заявления гражданина.

Наконец, глава V ЗАП Италии посвящена теме прозрачности административной деятельности и, в частности, праву граждан на доступ к административной документации.

Итальянское административное право, которое мы кратко описали ранее, было потрясено глубокими кризисами в течение последних нескольких лет. Некоторые из этих кризисов носят системный характер и зависят от внутренних событий, в то время как другие кризисы были вызваны исключительными событиями, имеющими международное значение.

Говоря о первых, нельзя не упомянуть о политическом кризисе, произошедшем в девяностые годы. Он был вызван исчезновением тех партий, которые правили Италией почти полвека после Второй мировой войны¹¹⁵. Это были массово представленные партии, глубоко укоренившиеся в обществе и, таким образом, являвшиеся инструментом взаимодействия между народом и государством и призванные укрепить общую демократичность политической системы. Кроме того, их влияние в обществе привело к тому, что между политикой и экономикой установились отношения, отличные от существующих в других западных странах: многие крупные предприятия были государственными, а государство оказывало сильное влияние и на частные.

Анализ причин исчезновения старых итальянских партий выходит за рамки предмета настоящего исследования: мы только скажем, что такое исчезновение было не следствием революции или другого насильственного события, а результатом различных внутренних и международных факторов, а также упадка традиционных идеологий (католическая политическая мысль, коммунизм, социализм и т. д.), которыми эти собрания и были вдохновлены.

Образовавшуюся таким образом пустоту заняли новые партии, которые оказались не в состоянии перенять роль своих предшественников. Это уменьшило степень взаимодействия между обществом и государством и в то же время радикально изменило функцию последнего в экономическом секторе. Некоторые недостатки, всегда присутствовавшие в итальянской политической системе, такие как, например, нестабильность, усугубились, что проявилось в чрезвычайно короткой жизни правительств¹¹⁶.

С точки зрения административного права вышеупомянутый политический кризис сильно препятствовал некоторым реформам, которые считаются необходимыми для страны. Мы уже упоминали о важных законодательных новинках последних лет в области административной деятельности. Однако о подобных нововведениях не приходится говорить применительно к области административной организации: несмотря на многочисленные попытки, итальянскому парламенту до сих пор не удалось реформировать структуру государственного управления, сделав ее более эффективной¹¹⁷.

К политическому кризису добавился экономический кризис, вызванный мировой рецессией 2007 и 2008 годов. Считалось, что административное право также может способствовать восстановлению итальянской экономики, что было выражено в упрощении административной деятельности¹¹⁸. Вообще, стоит отметить, что административное упрощение является постоянно присутствующей темой: изначально этот вопрос решался ЗАП Италии, как было сказано, а затем и многими другими законами. Нельзя отрицать, что с этой точки зрения за прошедшие годы были достигнуты значительные успехи, которые в силу своей объемности не могли бы быть подробно описаны в настоящей работе. Однако среди ученых не было недостатка в призывах не переоценивать этот вопрос: действительно, упрощение административной деятельности может быть использовано как мера против экономического кризиса, но потребуются и другие меры, которые затрудняются жесткими бюджетными ограничениями, вытекающими из членства Италии в Европейском союзе¹¹⁹.

После экономического кризиса настала очередь кризиса в области здравоохранения, вызванного распространением вируса COVID-19. Как известно, Италия значительно пострадала от пандемии, особенно в начале 2020 года. Поскольку итальянская Конституция, в отличие от российской, не предусматривает чрезвычайного положения, правительство приняло необходимые меры своими собственными постановлениями, вплоть до ограничения даже некоторых основных свобод граждан. Такой выбор подвергся резкой критике, поскольку он противоречил принципу законности, согласно которому, как известно, деятельность правительства и публичной администрации должна быть предусмотрена и регулироваться законом.

Вышеупомянутые кризисы не смогли остановить эволюцию итальянского административного права. В этом отношении стоит выделить две основные тенденции.

Первая наблюдается не только в Италии, но и в большинстве других стран и связана с влиянием международных и наднациональных правовых источников на внутреннее право.

В недалеком прошлом считалось, что административное право — это та отрасль правовой системы, которая была более привязана к национальному опыту каждой отдельной страны и, следовательно, была менее подвержена влиянию внешних факторов.

Первые сомнения в этом подходе возникли из-за сравнительного правоведения. Ученые начали замечать, как взаимозаменяемость между странами существует не только в сфере частного права, но также (и, возможно, в еще большей степени) в сфере публичного права и, прежде всего, административного¹²⁰.

Однако традиционное «национальное» восприятие административного права в последние десятилетия претерпело кризис, особенно вследствие международного сотрудничества¹²¹.

Во-первых, это относится к многочисленным международным договорам и конвенциям, затрагивающим области, прямо или косвенно связанные с административным правом. В этом отношении следует отметить, что на административное право Италии сильно повлияли некоторые из этих договоров или конвенций¹²².

Но еще большую роль в этом вопросе сыграло создание международных организаций¹²³. Достижение целей таких организаций часто требует проведения регуляторной или нормотворческой деятельности. В большинстве случаев она состоит из юридически необязательных актов, имеющих рекомендательный и справочный характер. Однако существуют и случаи, когда международные организации издают юридически обязательные акты. Присуще это тем организациям, которые создаются с целью региональной интеграции государств и которые также называются «наднациональными организациями».

Наиболее ярким примером в этом отношении, безусловно, является Европейский союз. Его институты и органы могут издавать не только акты, обязывающие государства-члены принимать меры имплементации евросоюзных положений, но и акты, которые становятся частью правовой системы каждого государства-члена сразу после их вступления в силу.

Европейская интеграция была отмечена с точки зрения административного права разработкой некоторых основных принципов в областях, подпадающих под компетенцию институтов и органов Европейского союза: речь идет о пропорциональности, о защите законных ожиданий, о субсидиарности и о праве граждан быть выслушанными¹²⁴.

Однако в последние годы наблюдалось еще одно более важное явление, а именно расширение некоторых принципов евросоюзного административного права за пределы областей компетенции Европейского союза. Точнее, некоторые принципы евросоюзного административного права применялись государствами-членами даже за пределами областей компетенции институтов и органов Европейского союза, таким образом становясь общими принципами внутреннего административного права. В этом отношении наиболее ярким примером являются принципы пропорциональности и защиты законных ожиданий. Эти принципы, берущие свое начало в немецком опыте, первоначально применялись другими государствами-членами, перенося директивы Европейского союза только на области компетенции последнего. Впоследствии пропорциональность и защита законных ожиданий стали неотъемлемой частью административного права государств-членов¹²⁵.

Одним из таких примеров является Италия. Как мы уже говорили, ЗАП Италии устанавливает, что деятельность государственного управления должна соответствовать не только принципам внутреннего административного права, но и принципам административного права Европейского союза: мы уже указали, что таким образом евросоюзные принципы, в том числе пропорциональность и защита законных ожиданий, также считаются принципами итальянской правовой системы.

Вторая тенденция, характеризующая эволюцию итальянского административного права, также частично связана с международным сотрудничеством и европейской интеграцией.

Речь идет о преобразовании административно-правовых отношений. Ранее мы рассмотрели, что публичная администрация имеет особый правовой статус. В прошлом считалось, что даже существует иерархия между ней и другими сторонами административных правоотношений. В основании этого убеждения лежала идея о том, что публичная администрация отвечает за обеспечение общественных интересов и поэтому всегда должна преобладать над гражданами и организациями. Однако это некогда традиционное видение уже не актуально. Принципы пропорциональности и защиты законных ожиданий, ставшие частью итальянского права в результате европейской интеграции, стерли любую иерархию между сторонами административных правоотношений. Еще один заметный шаг вперед в этом направлении был сделан в 2020 году, когда в итальянский закон об административных процедурах были внесены поправки, и в него были включены принципы добросовестности и сотрудничества публичной администрации с гражданами и организациями. Следовательно, сегодня считается, что административные правоотношения хотя и обладают значительными особенностями, утратили свой традиционный иерархический характер, и им присуще то же равенство сторон, которое существует в частных правовых отношениях.

§ 3. Финансовое право: кризисные тренды XX–XXI веков

В XVI веке Ж. Боден назвал финансы нервами государств, и в конце XX — начале XXI эти нервы оказались напряжены как никогда раньше. Кризисные явления оказывают серьезное влияние на все отрасли права и корректируют русло научных дискуссий. Финансовое право — не исключение. В настоящем разделе мы постараемся выделить несколько линий научной дискуссии в финансовом праве, которые меняли свое направление под влиянием кризисов.

Начнем с тех тенденций, которые имеют длительную историю развития. Далее, обозначим несколько идей, которые развиваются в контексте текущего кризиса, выявим их связь с прошлым и обозначим перспективы влияния на дальнейшее развитие финансово-правовой науки.

Обсуждая развитие науки финансового права в столетней ретроспективе, прежде всего необходимо отметить ее зависимость от общего отношения к значению публичных финансов для общества и государства, а также к властному вмешательству в экономику. Проблематика регалий, государственных откупов, государственных и фискальных монополий, признание благом бездефицитного бюджета или, напротив, бюджета с дефицитом — все это влияло на ход финансово-правовой мысли. Периодически возникал принципиальный вопрос о преобладающей или подчиненной роли финансов в государстве. Например, в Советском Союзе однозначно считалось, что финансовое хозяйство временно остается в общественной жизни советского государства и должно занимать подчиненное положение по отношению к социально-экономическому развитию. В постсоветской России, напротив, достаточность или нехватка финансов была определяющей для реализации государством тех или иных проектов. Пункт 4 ст. 83 Бюджетного кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона № 116-ФЗ от 5 августа 2000 года допускал законом (решением) о бюджете на очередной финансовый год (в виде приложения) устанавливать перечень законодательных актов (статей, отдельных пунктов статей, подпунктов, абзацев), действие которых отменялось или приостанавливалось на очередной финансовый год в связи с тем, что бюджетом не предусмотрены средства на их реализацию. В случае если расходы на реализацию законодательного или иного нормативного правового акта частично (не в полной мере) были обеспечены источниками финансирования в соответствующем законе (решении) о бюджете, в законе (решении) о бюджете указывалось, в какой части не предусмотрено финансирование законодательного (нормативного) акта. При этом был установлен приоритет закона (решения) о бюджете: в случае если законодательные или иные правовые акты устанавливают бюджетные обязательства, не предусмотренные законом (решением) о бюджете, применяется закон (решение) о бюджете. Практика Конституционного Суда РФ внесла некоторые поправки в толкование норм закона. Конституционный Суд РФ объяснил, что федеральный закон о федеральном бюджете создает надлежащие финансовые условия для реализации норм, закрепленных в иных федеральных законах, изданных до его принятия и предусматривающих финансовые обязательства государства, то есть предполагающих предоставление каких-либо средств, материальных гарантий, расходов. Положения федеральных законов, связанные с расходами Российской Федерации при нехватке бюджетных средств, могли в исключительных случаях с соблюдением конституционных критериев правового регулирования приостанавливаться федеральным законом о федеральном бюджете.

В редакции Федерального закона № 63-ФЗ от 26 апреля 2007 года та же статья (ст. 83) Бюджетного кодекса уже не давала возможность приостанавливать действие норм иных законов.

Необходимость учитывать финансовые возможности публично-правовых образований появилась позже в законодательстве о стратегическом планировании — в 2014 году пункт 10 статьи 7 Федерального закона от 28 июня 2014 года № 172-ФЗ «О стратегическом планировании в Российской Федерации» ввел принцип ресурсной обеспеченности стратегического планирования в Российской Федерации. Принцип ресурсной обеспеченности означает, что при разработке и утверждении (одобрении) документов стратегического планирования должны быть определены источники финансового и иного ресурсного обеспечения мероприятий, предусмотренных этими документами¹²⁶. Перемены в понимании роли финансов не совпадают непосредственно с финансовыми кризисами, но отражают изменения в приоритетах социально-экономического развития и изменения в общественном сознании.

В российском научном дискурсе о финансовом праве менялся подход к проблеме управления финансами. Возможность управления финансами на государственном уровне, как ни странно, была спорной. Тому было несколько причин.

Во-первых, целенаправленное властное воздействие на финансовую систему рассматривали как предмет административного права, в то время как формирование и перераспределение фондов считалось предметом финансового права. Предмет финансового права опирается на определение финансовой деятельности государства. Финансовая деятельность государства и органов местного самоуправления — это организационная деятельность уполномоченных органов по образованию, перераспределению и использованию централизованных и децентрализованных фондов денежных средств, обеспечивающих бесперебойное функционирование государства и муниципальных образований на каждом данном этапе общественного развития. Предмет финансового права определяется как «организационные общественные отношения, складывающиеся в процессе финансовой деятельности государства»¹²⁷, при этом утверждается связь норм финансового права с регулированием отношений в процессе распределительной, контрольной и стимулирующей функции. Хотя подходы к предмету финансового права постоянно совершенствовались и видоизменялись, но всегда оставался спорным вопрос об отнесении управления финансами к предмету финансового права.

Квинтэссенцией научной дискуссии об отнесении управления финансами к предмету финансового права стала статья профессора Худякова А. И., где он высказал мнение, что к предмету финансового права следует относить и управление финансами: «Управление финансами представляет собой деятельность государственных органов по организации создания государственных денежных фондов, их распределения и использования в целях осуществления задач и функций советского государства»¹²⁸.

Вторая причина неоднозначного отношения в российском финансовом праве к управлению финансами произрастает из спорного соотношения понятий управление и регулирование. В литературе было указано на необходимость разделять управление и регулирование в 70-х годах XX века. Под регулированием предлагалось понимать сохранение деятельности системы в заданном режиме, а под управлением — переход системы на новые параметры. Исходя из этого, правовое регулирование предлагалось относить только к тем нормам и институтам, которые направлены на сохранение существующей системы, а понятие управления выделить как предполагающее дальнейшее развитие системы. Отсюда правовое регулирование должно было избегать «управленческой» составляющей, и следовало различать управляющую и регулирующую функции права¹²⁹. Против разделения управляющей и регулирующей функции права выступила известный российский ученый Р. О. Халфина, которая указала на противоречие данного подхода принципам социального регулирования, предполагающего целенаправленное развитие. Халфина включает в понятие «управление» весь комплекс средств, направленных как на сохранение стабильной системы, так и на ее дальнейшее целенаправленное развитие. Право является средством управления и не может от него отделяться. Р. О. Халфина ссылалась на утверждение философской науки о том, что форма не служит внешней оболочкой, а представляет собой структуру, способ связи, определяющий явление. По ее мнению, в правовых актах «неразрывно связаны закрепление существующего положения и меры, направленные на развитие отношений для достижения определенной цели»¹³⁰.

Проблема соотношения управления и регулирования снова обострилась в период реформ 90-х годов XX века и оказалась увязанной со степенью вмешательства государства в экономические процессы. Ограничение роли государства в обществе и экономике отождествили с переходом от управления к регулированию сфер общественной жизни¹³¹. В этот же период методы регулирования классифицировали как административные и экономические, хотя в советской научной литературе аналогичным образом методы управления делили на административные и экономические. Для административных (прямых) методов регулирования назвали следующие признаки:

— директивность, приказной характер, однозначность императивов, которые не оставляют возможности выбора вариантов;

— наличие большого аппарата, контролирующего исполнение;

— прямое воздействие на волю подчиненных.

Экономические (косвенные) методы административно-правового регулирования получили следующие характеристики:

— осуществление регулирования через создание ситуаций, позволяющих заинтересовать предпринимателя во взаимодействии;

— представление ему возможности выбора модели поведения;

— ограниченный контроль со стороны управляющего субъекта либо только надзор за исполнением соответствующих правил, позволяющий ему осуществлять вмешательство только путем обращения в суд и т. п.

Представляется, что разделение регулирования и управления выглядит искусственно, но тем не менее это была преобладающая позиция в течение долгого времени, и она способствовала тому, что управление финансами отделялось от финансовой деятельности. Либерализация финансов в 90-х годах предопределила, что в финансовой сфере следовало говорить о регулировании, а не об управлении финансами.

Спорный характер управления финансами для научной дискуссии продиктован также особенностью финансового права — наличием органов с особым независимым статусом: Центрального банка Российской Федерации, а также специальных органов финансового контроля на всех уровнях власти (Счетная палата Российской Федерации и контрольно-счетные органы субъектов и муниципальных образований). Финансовый контроль и деятельность Банка России занимают ключевые позиции в финансовом праве, но эта деятельность, строго говоря, не рассматривается как управленческая, которую приписывают традиционно только исполнительной власти. Банк России и контрольно-счетные органы не относятся к исполнительной ветви власти как в России, так и в зарубежных правопорядках, хотя эти органы влияют на финансовую систему непосредственно.

В ходе кризисов конца XX — начала XXI века (наиболее важным здесь был кризис 2008 года) государства стали занимать активную позицию и принимать антикризисные меры, повысившие уровень вмешательства в экономику и финансы. Независимость центральных банков стали ограничивать и подчинять целям экономического развития¹³². Таким образом, объективно существующая возможность и необходимость управления финансами вернулась в научный дискурс финансового права. Возможно, теперь даже наблюдается некоторое преувеличение роли управления в финансовой сфере. Таким образом, под влиянием кризисов и с расширением административных мер по выходу из него управление финансами заняло свое место в рамках финансово-правовой науки.

Еще одна дискуссионная линия в финансовом праве, которая изменилась под влиянием кризисных явлений, — это соотношение имущественного и организационного в финансовом праве. В 90-х годах XX века в финансовом праве преобладала позиция, что ключевым для определения финансово-правовых отношений является имущественная составляющая: конкретное денежное наполнение фондов. Преувеличение имущественной составляющей финансовых правоотношений соответствовало государственно-вещной догме, которая стала отходить на второй план прежде всего под влиянием кризисов сначала 1998 года, а затем 2008 года. Государственно-вещная догма была сформулирована в литературе через вещную природу денег и понимание государственных финансов как государственных вещей, состоящих в фондах денежных средств. Финансовое право в контексте государственно-вещной догмы — это регулятор финансовых отношений как правоотношений, возникающих по поводу действий и операций с государственными деньгами¹³³. В начале XXI века в науке признали ограниченный характер государственно-вещной догмы финансового права, прежде всего, потому, что она не обеспечивает правовое регулирование финансовых отношений на таком уровне, который бы позволил предотвратить возникновение финансовых кризисов. Два значительных аспекта изменения в финансовом праве демонстрируют эту смену общего направления.

Первый аспект — это повышение значения категории «риск» и превращение его в объект регулирования. Например, приходится считаться с объективным распространением инновационных финансовых сделок и новых финансовых инструментов. В обиходе финансистов прочно укрепился термин «финансовый инжиниринг», который точно отражает процесс совершенствования финансовых операций на современном этапе. Традиционные финансовые инструменты препарируются на отдельные составляющие (риск, доходность), одновременно появляются «гибриды», сочетающие в себе черты нескольких традиционных финансовых инструментов (ценные бумаги с дополнительными правами: облигации с опционом на покупку акций и т. д.). Проблемой регулирования финансового рынка в этой связи изначально было определение границ допустимого риска с тем, чтобы финансы не превратились в азартную игру. Если для экономической науки риск всегда был в поле зрения, то для права данная категория по-прежнему представляется спорной и неопределенной. Ранее риск упоминали в финансово-правовых исследованиях, но по большей части этим и ограничивались. С начала XXI века акценты сместились, и было признано, что риск играет важную роль в финансово-правовых отношениях. Риск раньше рассматривался в области гражданского права, где решался в основном вопрос о распределении рисков между равными сторонами в гражданском обороте. В гражданско-правовой литературе существует несколько определений риска. Для отношений страхования риск определяется следующим образом: «Страховой случай — есть событие уже наступившее, совершившееся, в то время как страховой риск — это только возможность или вероятность наступления определенного события»¹³⁴. Наступление страхового случая — реализация страхового риска. Риск может быть определен как «деятельность, связанная с преодолением неопределенности в ситуации неизбежного выбора, в процессе которой имеется возможность количественно и качественно оценить вероятность достижения предполагаемого результата неудачи и отклонения от цели. Количественная и качественная мера учитываемой вероятности находит выражение в термине «степень риска». Риск соединяет в себе как объективный, так и субъективный элементы. «Риск — категория объективная, существующая независимо от воли и сознания человека, она не может быть отменена и подменена психическим отношением субъектов»¹³⁵. Риск также рассматривается как субъективная категория, «которая существует параллельно с виной, но может существовать и совместно с ней, как психическое отношение субъектов к результату собственных действий или действий других лиц, а также к результату объективно-случайных либо случайно-невозможных действий (событий), выражающееся в осознанном допущении отрицательных, в том числе невозместимых имущественных последствий. Рисковать («нести риск») значит «допускать» несение (принятие) невыгодных последствий от возможного результата правомерных либо объективно-случайных действий или событий»¹³⁶. В области гражданского права рассматривается вопрос о распределении риска и не рассматривается вопрос регулирования рисков со стороны государства.

Вопросы регулирования риска постепенно заняли свое место в сфере финансового права. Следует отметить, что по мере углубления текущего кризиса понятие риск все больше трансформируют в понятие «угроза» с исключительно негативным отношением. Как представляется, российское финансовое законодательство стремится к тотальному искоренению риска, что пагубно сказывается на развитии финансовых правоотношений. В то время как разумное управление рисками с допущением их было бы ближе к реалистичной модели правового регулирования. Можно опасаться, что в ближайшем будущем придется защищать право граждан и организаций на риск¹³⁷.

Вторая иллюстрация приоритета организационного компонента над имущественным в финансовом праве — это повышение значения информации о финансах. Кризисные явления конца XX — начала XXI века показали, насколько важной для стабилизации финансовых систем является информационная составляющая.

В 2008 году в качестве предложений по предотвращению дальнейшего развития системного финансового кризиса МВФ предлагал следующие действия в рамках краткосрочной финансовой политики:

— восстановление финансового положения системообразующих банковских организаций за счет привлечения средств в виде участия в капитале банков и за счет среднесрочных заимствований. Несмотря на то, что такого рода финансирование дороже краткосрочных кредитов, оно повышает доверие к банковскому сектору;

— повышение оперативности и обеспечение полноты информации, предоставляемой участниками финансовых рынков. При этом национальные власти государств должны предоставлять своевременную и точную общую информацию о состоянии финансовых рынков, предотвращая спекуляции с помощью недостоверной информации;

— центральным банкам или аналогичным организациям предложено издавать специальные отчеты о финансовой стабильности, которые будут «успокаивать» рынки;

— требование о возможном ограничении цены на различные типы ценных бумаг с целью предотвращения «пожарной» продажи бумаг;

— необходимость оценки правовых средств защиты прав потребителей финансовых услуг и права контрагентов (финансовых организаций)¹³⁸.

Суть предложений МВФ в сфере краткосрочной финансовой политики сводилась к восстановлению доверия к финансовым рынкам с целью исключить психологические причины развития кризиса. В долгосрочной перспективе МВФ предложил пересмотреть роль рейтинговых агентств в финансовой системе государств.

В 2014 году в обиход российской финансовой практики вошел термин «словесные интервенции Центрального банка Российской Федерации», который означал влияние заявлений как официальных, так и неофициальных со стороны Банка России. Например, Банк России заявил только о возможности использования всего арсенала имеющихся у него средств для стабилизации курса рубля, и одно это заявление привело к тому, что российская валюта укрепилась к доллару и евро. Хотя по факту Центральный банк РФ продал на внутреннем рынке небольшую сумму долларов¹³⁹.

Значение властно-организационной составляющей в финансовой сфере продолжает расти вплоть до искажения финансовых отношений. Здесь нельзя не упомянуть влияние на финансовые системы разных стран мира информационно-пропагандистской акции, захватившей умы населения, в виде объявления пандемии в 2019–2021 годах в информационном пространстве. По нашему мнению, финансы и финансово-правовые отношения были искусственно подчинены политическим целям с искажением роли финансов в обществе: принуждение потреблять определенные государствами медикаменты путем выплат из публичных фондов или, напротив, лишение средств к существованию граждан; финансовое давление на профессиональное сообщество ученых и медиков посредством выплат от государств за мнение в пользу оправдания потребления навязанных товаров и услуг (включая медицинские) и оправдания других ограничительных мер и так далее. В условиях текущего кризиса 20-х годов XXI века финансы были впервые за последнее столетие грубо и открыто использованы также в политических целях для подавления протестов, причем прямо в отношении конкретных граждан. Например, в Канаде информация о политической активности индивида сопоставлялась с информаций о его финансовых счетах и активах, на основе чего протестующим против мер по ограничению прав и свобод блокировали банковские счета, лишая их средств к существованию.

Помимо внутриотраслевых тенденций, о которых мы говорили выше, есть и более общие тенденции, которые отразились в финансовом праве и стали особенно заметны в последние пять лет.

Тут самое время обратиться к научному наследию профессора А. И. Елистратова, который в начале XX века в период Первой мировой войны выдвинул идею, которая актуальна и по сей день для разных отраслей публичного права, в частности, для финансового права. А. И. Елистратов писал: «Идея сотрудничества в широком значении этого слова должна получить при современном строе публичных взаимоотношений весьма крупную роль в общей теории публичного права. Чем более организация власти для властвования исторически уступает свое место сложным техническим организациям общественных служб, тем более открывается простора для сотрудничества гражданина с властью», — и далее. — «Эта идея сотрудничества может также во многом помочь и при выяснении юридического смысла и значения тех вновь образующихся форм, в которых совершается организация общественных сил в связи с современной войной. Идеей сотрудничества укрепляется тесная связь должностного лица и гражданина. Когда жизненный опыт на каждом шагу показывает, что публичные службы в состоянии выполнять свое назначение не иначе, как при деятельном сотрудничестве граждан, должно неизбежно вырабатываться сознание, что сотрудник-гражданин есть то же должностное лицо»¹⁴⁰.

Мы можем увидеть много общего в современных и исторических подходах к вопросам взаимодействия в обществе в сложных кризисных ситуациях. Например, Правительство Казахстана в период кризиса 2008 года реализовало идею сотрудничества, обратившись к акционерам четырех системообразующих банков Казахстана с предложением по вливанию дополнительных средств в акционерный капитал данных банков в качестве меры по укреплению достаточности их капитала. Дополнительная капитализация была осуществлена посредством эмиссии простых и привилегированных акций на сумму в общей сложности до пяти миллиардов долларов. Предполагалось представлять интересы государства в банках через Фонд национального благосостояния. На его капитализацию из средств Национального фонда было выделено пять миллиардов долларов¹⁴¹. Примеров таких призывов к сотрудничеству во время кризиса 2008 года было много. Немало их и в текущей финансовой практике.

Идея сотрудничества практически в неизменном виде сегодня звучит в рамках обсуждения проблем финансовой безопасности. Например, уровень финансовой безопасности государства связывается с показателями внешних долгов значимых частных компаний. Возникла насущная необходимость согласования интересов и действий в сфере частных и публичных финансов¹⁴². Многие вопросы, связанные с санкциями, государство не может решить без привлечения частных финансовых организаций. Государство может не иметь реальных оперативных правовых средств для принуждения частных крупных компаний к тем или иным действиям, соответствующим интересам данного государства. В этом случае реализация заявленной государством политики в сфере финансов ставится в зависимость от готовности к сотрудничеству крупных участников финансовых рынков. Такие явления все чаще наблюдаются в условиях санкционных действий: есть примеры как сотрудничества, так и отказа в нем.

В условиях кризиса приобретает особую важность поддержание доверия к закону, без которого невозможно говорить о сотрудничестве. Принцип поддержания доверия граждан к закону и действиям государства был сформулирован в практике Конституционного суда РФ на рубеже XX и XXI веков¹⁴³. Кризисы и финансовые реформы, серьезно изменяющие экономический рельеф и имущественное положение граждан и коллективных субъектов, требуют особых переходных положений и сбалансированности в правовом регулировании. Например, Конституционный суд РФ указывал о невозможности реализации прав и законных интересов отдельных граждан (групп граждан), пострадавших от кризисов, если это чрезмерно негативно влияет на обеспечение бюджетными средствами интересов всех граждан государства. Данный подход, не допускающий обеспечения прав отдельных граждан или их групп в ущерб интересам всех граждан, был применен при оценке порядка восстановления сбережений граждан, обесценившихся в период распада СССР, и управления внутренним долгом, например, в определении КС РФ от 21 апреля 2005 года № 242-О¹⁴⁴ и определении КС РФ от 21 декабря 2000 года № 261-О¹⁴⁵.

Мы наглядно видим, что идея сотрудничества А. И. Елистратова оказывается востребованной и через сто лет. Просматриваются параллели между началом XX и XXI века. К сожалению, идея сотрудничества имеет тенденцию вырождаться в идеи солидаризма, где государство уже больше не убеждает разумно сотрудничать с ним, оставляя свободу выбора, а безгранично насаждает свои интересы внутри частных правоотношений¹⁴⁶. Например, сотрудничество может выродиться в солидаризм, если в значимых организациях создаются советы, надзирающие за строгим соответствием действия частных компаний интересам государства.

В связи с идеей сотрудничества нам представляется неслучайным обращение к социокультурному подходу в праве вообще и в финансовом праве в частности. Социокультурный подход расширяет поле исследований юридической науки за счет изучения взаимодействия права с культурой, с историческим опытом, с научно-техническим прогрессом и с иными аспектами развития социальной системы и индивидов. Важным становится не просто воздействие права на общественные отношения, но и насколько это воздействие опирается на сложившиеся культурные традиции, насколько соответствует текущим реалиям общественной жизни (среды), уровню развития общества и индивидов и их ценностям. В социокультурном контексте устанавливаются более сложные и неочевидные на первый взгляд взаимосвязи норм права, воплощающих волю законодателя, со встречной реакцией на него общества, а также с внешними факторами, явлениями и событиями.

Финансовому праву традиционно присущи императивный метод регулирования и неравенство субъектов правоотношений. В XX веке практически всегда речь шла только о воздействии правовых норм, тогда как встречной реакции индивида и общества на нормы финансового права придавалось мало значения. Для финансового права не оспаривался довлеющий характер публичного интереса, скорее даже государственного интереса за исключением короткого постперестроечного периода, когда частные интересы (зачастую ограниченного круга) преобладали. Примечательно, что теперь мы наблюдаем колебание в противоположную сторону вплоть до крайних проявлений.

Представления о довлеющем публичном интересе в финансовом праве сложились в конце XIX — начале XX века. Известный дореволюционный финансист В. А. Лебедев так описывал роль государственного интереса в финансовом праве и его диалектику: «Финансовой науке иногда ставят в упрек, что она прилагает больше заботы о государственной казне, чем об интересах общества. Но этот упрек неоснователен. Современная наука финансов все усилия свои направляет к тому, чтобы примирить интересы казны с интересами общества. Если же она имеет в виду собирание государственных доходов, то в этом ее коренное назначение. Кроме того, нельзя не заметить, что интересы казны и общества настолько совпадают между собою и настолько созданы современными правительствами, что нельзя ни в одном государстве в его деятельности указать резкой границы между заботами о казне и вообще о богатстве и благосостоянии народа. Благосостояние казны и богатство народа находятся в тесной связи между собою: богат народ — он много может дать; богата казна — она может много предпринять для улучшения народного хозяйства»¹⁴⁷. Современный исследователь Х. В. Пешкова, рассматривая проблему интересов применительно к субъектам бюджетного права, говорит не только о публичных интересах, которые направлены «непосредственно на формирование централизованного публичного денежного фонда (бюджета)», но и о присутствии в волеизъявлении публично-правовых образований «заинтересованности», которая направлена на пополнение доходов и стабилизацию экономического положения¹⁴⁸. Предел для заинтересованности государства и чрезмерного радения о сборе средств с населения, конечно, всегда был и остается — дестабилизация, восстания и бунты.

Таким образом, в финансово-правовой сфере всегда за законодателем признавалась самая широкая, по сравнению с другими отраслями права, дискреция законодателя. Встречной реакции индивида и общества на финансовые нормы не было места в теоретических дискуссиях вплоть до наступления предела. В современных реалиях, где пройденные и текущие кризисы играют не последнюю роль, тенденция несколько смягчается. Во всяком случае, декларируется такое смягчение. Сохраняется преобладающее значение государственного интереса в финансовой сфере (напомним, что финансовое право занимается именно публичными аспектами финансов, не касаясь тех финансовых отношений, где возможно равенство сторон), в то же время появилась необходимость в позитивном отношении общества и граждан к финансово-правовому регулированию, в повышении доверия к финансовой системе и в культурной адаптации финансовых нововведений. При неизменности императивных характеристик финансово-правовых отношений все чаще заявляют о необходимости в социокультурном подходе к предмету финансового права¹⁴⁹. Распространение социокультурного подхода и на финансовое право продиктовано также развитием технологий, которые, с одной стороны, упрощают доступ к финансовым услугам и расширяют круг их участников, с другой стороны, позволяют финансам буквально вторгаться в среду обитания индивида (финансово-технологические «экосистемы», обязательное применение банковских карт, в том числе для получения пенсий и пособий и т. д.). Метаморфозы привычного уклада жизни человека и общества будут продолжаться с развитием финансово-технологических компаний и экосистем.

Отметим здесь некоторый парадокс: на этом фоне ужесточается содержание самого финансово-правового регулирования¹⁵⁰. Финансово-правовые нормы, принимаемые обществом, становятся более жесткими, но даже наиболее демократичные финансовые преобразования, по каким-либо (иногда искусственно созданным) причинам не принимаемые — отвергаются.

Рассматривая влияние кризисов на ход научной дискуссии в финансовом праве, нужно указать на пока еще только развивающуюся тенденцию. Государство призывает к сотрудничеству, но горизонтальные связи — сотрудничество между гражданами и коллективами — ослабевают. Общество атомизируется и происходит обособление индивидов. Индивиду предлагается полагаться на государство, отказываясь от горизонтальных связей. Государство стремится присвоить как можно большую часть жизни индивида и ограничить его самостоятельность. Выше мы уже упоминали стремление запретить гражданам и организациям принимать на себя риски или вступать в сложные финансовые отношения. Граждан ориентируют исключительно на индивидуальное обращение к финансовым институтам, вместо любых горизонтальных объединений. Иллюстрацией здесь может быть тот факт, что банковские организации настойчиво в своих рекламных кампаниях осуждают возможность взаимных займов между гражданами. Если ранее в XIX — начале XX века в кризисные периоды возникали и развивались идеи кооперации, в том числе в финансовых вопросах, то начало XXI века скорее характеризуется тем, что гражданину предлагается рвать горизонтальные связи и вступать в вертикальные отношения с финансовыми институтами и государством.

Как показывает практика и продемонстрировано выше, научная дискуссия финансового права неоднородна и уже несколько раз меняла свой фарватер. Отчетливо просматривается влияние кризисов, в особенности конца XX — начала XXI века, на направление научной мысли о правовых аспектах финансов. Выше выявлены лишь некоторые тенденции, над исследованием которых еще предстоит работать дальше. Представляется, в условиях современных потоков информации и концентрации событий во всех сферах именно исследование тенденций, в том числе в динамике научной мысли, является наиболее перспективным для дальнейшего развития правовой науки и ее составляющей — финансово-правовой науки.

§ 4. Административные процедуры и стабилизация публичного права

Осуществление административных полномочий требует, чтобы компетентный орган следовал управленческому циклу, состоящему из обращений, последовательных проверок, разрешений, соглашений, взаимодействия с другими органами, иных действий, связанных друг с другом, заранее установленных законом или другим нормативным актом, направленных на принятие окончательного решения. Процедура — «душа» административного акта, демократический проводник общественных интересов, который меняет содержание отношений между чиновниками и гражданами. Это тот юридический инструмент, благодаря которому граждане могут защитить свои интересы независимо от судебного иска¹⁵¹. Таким образом, административная процедура помогает сократить количество споров в судах и ориентирует орган власти на более детальное сопоставление сталкивающихся интересов. Во многих странах процессуальные нормы имели доктринальное и судебное происхождение, в то время как законодательство лишь впоследствии вмешивалось в процесс развития права. Во Франции, в отсутствие конкретных законодательных положений, именно так называемое «превышение полномочий» в различных его проявлениях стало тем элементом, на основе которого Государственным советом были выработаны первые правила о процедурах¹⁵². В Италии некоторые идеи были выведены также из ранее существовавших актов: например, именно из законов о государственной службе вытекают нормы, которых следует придерживаться в процедурах с «административным молчанием» (бездействием публичной администрации).

Конституционные принципы также послужили дополнительной правовой основой деятельности органов публичной власти. В некоторых странах, в частности в Италии и Испании, отсутствие письменных правил было весьма чувствительным, когда речь шла об административной процедуре. Однако это обстоятельство не ощущалось, например, в Великобритании, где судебные прецеденты сформировали свод правил, которым необходимо следовать при осуществлении административных функций. Во французском опыте аналогичная ситуация также была менее острой из-за судебной практики, которая разработала широкий спектр принципов для регулирования административных актов.

В Германии закон об административных процедурах 1976 года по большей части основывался на доктрине и судебной практике, но включал также важные новаторские элементы. В нем получили закрепление как правила, основанные на принципе упрощения деятельности публичной администрации, так и нормы, посвященные процедурам формирования планов, административных договоров или обеспечения участия граждан в административной процедуре. Аналогичная ситуация имела место в Испании, где законодательство 1992 года тщательно регулировало различные аспекты административных актов и процедур.

В Италии же с самого начала своего действия закон об административных процедурах привел к формированию смешанной системы принципов, разработанных судебной практикой, доктриной и законодателем. До принятия закона 1990 года об административных процедурах формирование различных процедур происходило прежде всего под влиянием доктрины. Концессионные, экспроприационные, разрешительные и контрактные процедуры были различны, и эти различия в целом совпадали с теоретическими моделями, выработанными юридической наукой. Примечательно, что закон 1990 года оставил открытыми для судебной практики и доктрины многочисленные вопросы правового регулирования. Таким образом, Италия отличилась в том, что касается правил процедуры, не только от германской правовой системы, но и от подходов, применявшихся в Югославии, Польше, Чехословакии, Испании и США, которые тщательно регламентировали этапы административных процедур¹⁵³.

Повторим: во Франции отсутствие законодательного регулирования в течение многих лет сравнительно успешно компенсировалось практикой Государственного совета. Здесь основополагающим принципом стало право на защиту, в том числе в административном суде. Отметим: главной целью французского подхода, нашедшей свое отражение в декрете 1983 года (урегулировавшем основы взаимоотношений между публичной администрацией и гражданами), было не упрощение и/или повышение эффективности процедуры, но защита прав граждан за счет обеспечения доступности и открытости административной процедуры¹⁵⁴.

В Великобритании административная процедура регулируется преимущественно судебными прецедентами¹⁵⁵. В этой стране формирование процессуальных норм осуществляется прежде всего судами. Отсутствие эффективного парламентского контроля побудило английские суды индивидуализировать и постепенно совершенствовать категории дефектов административных актов, которые имели бы юридическое значение.

Феномен делегирования полномочий исполнительной власти без парламентского контроля был также поддержан Верховным судом США¹⁵⁶. Однако по сравнению с британским опытом Соединенные Штаты особо тщательно регулировали различные этапы административной процедуры. Таким образом, эволюция американского административного права берет свое начало именно из правил о процедурах. Что же касается Великобритании, там правовая модель процедуры сохраняла свободу от жестких схем.

Наблюдая за тенденциями эволюции, можно отметить, что именно постепенное утверждение прав на информацию и на участие повлияло на регулирование других элементов административных процедур. Принципы прозрачности, логичности, разумности, «хорошего управления», беспристрастности, а также принципы «нового поколения» (в том числе защита законных ожиданий и пропорциональность) являются общими правилами, имеющими универсальное распространение в различных правовых системах¹⁵⁷. Все эти принципы представляют собой квинтэссенцию и одновременно — гарантии индивидуальных и общественных прав в тех случаях, когда органы власти определяют общие интересы¹⁵⁸.

Благодаря сравнительно-правовому анализу мы видим симбиоз между феноменами административного акта и процедуры. Во всех основных правовых системах именно посредством процедуры определяются