Е. Б. Подузова

«Искусственный интеллект» и технологии «искусственного интеллекта» в договорном праве:
цивилистическая концепция

Монография

Ответственный редактор 
доктор юридических наук, профессор  
Л. Ю. Василевская

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 004.8:347.4

ББК 32.813:67.404.2

П44

Автор:
Подузова Е. Б., кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА).

Рецензенты:
Бегичев А. В., доктор юридических наук, профессор кафедры нотариата Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), нотариус г. Москвы;
Примак Т. К., доктор юридических наук, профессор образовательно-научного кластера «Институт управления и территориального развития» Балтийского федерального университета имени И. Канта;
Суслова С. И., доктор юридических наук, профессор кафедры гражданского и предпринимательского права, заместитель директора по научной работе Иркутского института (филиала) Всероссийского государственного университета юстиции (РПА Минюста России).

Ответственный редактор доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры гражданского права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) Л. Ю. Василевская.

Представленная читателю монография – результат многолетнего труда, посвященного изучению теоретико-методологических и практических проблем, связанных с «искусственным интеллектом» и технологиями «искусственного интеллекта» в договорном праве.

«Искусственный интеллект» и технологии «искусственного интеллекта» внедряются в различные сферы деятельности (оказание медицинских услуг, производство оборудования, структурирование и обработка больших объемов информации и др.). В гражданском законодательстве эти инновационные продукты не включены в перечень охраноспособных объектов гражданских прав, отношения по их разработке и использованию не урегулированы действующим законодательством. Отсутствует полноценная регламентация отношений по применению «искусственного интеллекта» и технологий «искусственного интеллекта» в различных сферах деятельности, включая оказание медицинских услуг. Актуальное состояние доктрины и правоприменительной практики демонстрирует неразрешенность проблем, связанных с правовой квалификацией и правовым режимом «искусственного интеллекта», технологий «искусственного интеллекта», применением различных договорных конструкций, направленных на разработку и использование этих цифровых объектов.

На базе анализа нормативного, доктринального и эмпирического материала, включая разбор судебных решений и конкретных практических ситуаций, было проведено исследование данных проблем, предложены пути их решения. Автор обосновывает свою позицию с учетом актуальных направлений развития гражданского законодательства и современных подходов правоприменительной практики к разрешению споров в сфере разработки инновационных результатов интеллектуальной деятельности и распоряжения исключительными правами на них, а также в области применения цифровых технологий при оказании медицинских услуг. Это дает возможность использовать данную монографию руководителям правовых департаментов органов исполнительной власти и организаций; руководителям подразделений юридических лиц, обеспечивающих информационную безопасность; представителям правоохранительных органов, адвокатуры, нотариата и судейского сообщества; практикующим юристам; руководителям медицинских организаций; студентам, обучающимся по инновационным юридическим и экономическим образовательным профилям.

Законодательство приведено по состоянию на 10 июля 2023 г.

Текст публикуется в авторской редакции.

УДК 004.8:347.4

ББК 32.813:67.404.2

© Подузова Е. Б., 2023

© ООО «Проспект», 2023

НОВАТОРСКОЕ ИССЛЕДОВАНИЕ ОДНОЙ ИЗ НЕРЕШЕННЫХ ПРОБЛЕМ ЦИВИЛИСТИКИ

Представленная читателям монография подготовлена моей талантливой ученицей — Подузовой Екатериной Борисовной, доцентом, кандидатом юридических наук, закончившей с отличием МГЮА и аспирантуру по кафедре гражданского права Университета имени О. Е. Кутафина.

По своей глубине книга значительно отличается от большинства современных отечественных цивилистических исследований по проблематике «искусственного интеллекта» и технологий «искусственного интеллекта». На фоне огромного количества мелких и пустых по своему содержанию работ, в которых содержится значительное множество элементарных ошибок и неточностей по гражданскому праву, автор демонстрирует отличное знание основ цивилистики и показывает, в чем суть этих ошибок и погрешностей. При этом Е. Б. Подузова не ограничивается добросовестным изложением чужих взглядов и подходов к изучаемой проблематике, а подвергает их критическому научному анализу, обосновывая и четко выделяя как содержащиеся в них достоинства, так и имеющиеся недостатки, прежде всего концептуального характера.

Научная ценность труда Е. Б. Подузовой повышается еще и тем, что автор не только критически анализирует взгляды и позиции известных докторов и кандидатов юридических наук, но и последовательно, опираясь на глубокие знания цивилистики и логику, излагает свое авторское видение проблемы. Вместе с тем новизна рассматриваемого исследования не ограничивается указанными обстоятельствами, ибо на этой базе автор обосновывает ряд глубоких, перспективных и новаторских выводов о правовой природе «искусственного интеллекта» и технологий «искусственного интеллекта», о договорном регулировании отношений по созданию этих уникальных объектов гражданских прав, отчуждению и передаче исключительных прав на указанные объекты.

Следует признать, что такая работа уже сама по себе восполняет существенный пробел в российской теории гражданского права, поскольку автор создает цивилистическую концепцию «искусственного интеллекта» и технологий «искусственного интеллекта», поистине демонстрируя профессионализм и глубину выводов. Несмотря на дискуссионность многих положений, выводы автора, несомненно, заслуживают принципиальной поддержки и дальнейшего углубленного изучения.

Предлагаемая читателю монография представляет собой высококвалифицированное научное исследование, связанное с актуальными проблемами цифровизации гражданского оборота. По существу, данная работа представляет собой первую в отечественной науке гражданского права разработку проблематики «искусственного интеллекта» и технологий «искусственного интеллекта». Ознакомление с настоящей работой показывает, что она выгодно отличается от многочисленных и поверхностных по своей сути аналогичных исследований.

Работу отличает ее фундаментальность, хороший юридический язык, глубина анализа поставленных в ней теоретических и практических проблем, а также способы их разрешения.

В заключение следует отметить, что автор этой книги, Екатерина Борисовна Подузова, уже получившая известность в связи с опубликованными монографиями и статьями по цифровизации гражданского оборота, успешно сочетает свою исследовательскую деятельность с практикой и преподаванием учебных дисциплин цивилистической направленности в Московском государственном юридическом университете имени О. Е. Кутафина (МГЮА).

Публикация настоящего обобщающего фундаментального труда по проблематике «искусственного интеллекта» и технологий «искусственного интеллекта» дает основание надеяться не только на дальнейшее продолжение Е. Б. Подузовой своей научной работы в данной области цивилистики, но и на появление новых интересных исследований по этой тематике в трудах ее учеников и последователей.

Безусловно одно, можно гордиться ученицей, которая благодаря колоссальному трудолюбию, поразительной работоспособности, незаурядным способностям, организованности и упорству демонстрирует громадный прорыв в своем юридическом образовании и самообразовании, свидетельствующем о ее высоком профессионализме и компетенции — качествах, необходимых для эффективного выполнения поставленных в монографии сложнейших, нерешенных в науке гражданского права задач.

Доктор юридических наук, профессор,
профессор кафедры гражданского права
Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА),
член Научно-консультативного Совета
при Верховном Суде Российской Федерации
Л. Ю. Василевская

ПРЕДИСЛОВИЕ

«Искусственный интеллект» и технологии «искусственного интеллекта» нашли свое широкое применение в различных сферах жизни общества. Особый интерес вызывает специфика использования технологий «искусственного интеллекта» при оказании медицинских услуг. В этой сфере применяются не только телемедицинские технологии, но и иные технологии «искусственного интеллекта» (например, технологии, воплощенные в робототехнических устройствах¹).

Несмотря на особое значение «искусственного интеллекта» и технологий «искусственного интеллекта» для развития технического потенциала страны, эти цифровые продукты не включены в перечень охраноспособных объектов гражданских прав. Особенности разработки технологий «искусственного интеллекта», оборота исключительных прав на них не учтены в гражданском законодательстве; отсутствуют специальные нормы договорного права, посвященные регулированию данных отношений.

Доктрина и правоприменительная практика демонстрируют поверхностный подход к определению правовой природы и правового режима «искусственного интеллекта» и технологий «искусственного интеллекта». Технологии «искусственного интеллекта» ошибочно смешиваются с «искусственным интеллектом». «Искусственный интеллект» некорректно признается «субъектом права», «цифровой личностью» или «цифровым лицом», а также «вещью», которую «можно обучать как ребенка».

Для использования на практике разработаны различные виды договоров, направленных на создание цифровых результатов интеллектуальной деятельности, на распоряжение исключительными правами на них. Предложенные к применению договоры не лишены, на наш взгляд, существенных недостатков. Во многих деловых документах условие о предмете договора сформулировано юридически некорректно; составители договоров не обращают должного внимания на формулировку их условий о распоряжении исключительными правами на определенные результаты интеллектуальной деятельности; пользовательские соглашения ошибочно квалифицируются как договоры возмездного оказания услуг; нормы о лицензионном договоре и договоре коммерческой концессии применяются некорректно, без учета конститутивных признаков данных договорных конструкций. Анализ содержания образцов договоров показывает, что в них не закреплены условия об обеспечении конфиденциальности информации, ставшей известной в ходе заключения и исполнения договоров о создании интеллектуальной собственности. Введенная в Гражданский кодекс РФ (далее по тексту — ГК РФ) конструкция заверений об обстоятельствах формально применяется на практике, не защищая интересы добросовестной стороны договора. Отсутствие нормативного закрепления «искусственного интеллекта» и технологий «искусственного интеллекта» в качестве охраноспособных результатов интеллектуальной деятельности (п. 1 ст. 1225 ГК РФ), а также норм о договорах, применимых для разработки данных цифровых продуктов и распоряжения исключительными правами на них, является, на наш взгляд, существенным препятствием для полноценного введения исключительных прав на «искусственный интеллект» и технологии «искусственного интеллекта» в гражданский оборот.

Указанные выше теоретические и практические проблемы нашли свое отражение в сфере возмездного оказания медицинских услуг. Единственными легально определенными технологиями «искусственного интеллекта», применяемыми при оказании медицинских услуг, являются телемедицинские технологии. Помимо телемедицинских технологий при оказании медицинских услуг используются РТУ, в которых нашли свое воплощение технологии «искусственного интеллекта»; «искусственный интеллект» применяется при функционировании частных и публичных медицинских информационных систем. Big data (большие данные) играют особую роль в digital-медицине. Отсутствует последовательно проработанное нормативное регулирование отношений, связанных с защитой прав на аккаунт пациента; цифровой обработкой информации, относящейся к его персональным и биометрическим данным; к сведениям, составляющим врачебную тайну. Отношения возмездного оказания медицинских услуг с применением технологий «искусственного интеллекта» не имеют должной нормативной регламентации, большинство правил оказания медицинских услуг в классической форме (офлайн-формат) неприменимы для регулирования исследуемых отношений.

Источники регулирования отношений, связанных с big data в области digital-медицины, в большинстве случаев ограничиваются дублированием положений действующего законодательства о персональных данных и о врачебной тайне. Аналогичный подход доктрины и правоприменения сформировался в отношении телемедицинских технологий. Телемедицина ошибочно определяется на практике как оказание медицинской помощи в форме беседы с пациентом, при этом выполнение требований к квалификации медицинского работника, к легальности электронного обмена данными, к качеству оказания медицинской помощи отошло на второй план.

Big data (большие данные) в цифровой медицинской среде безосновательно квалифицируются в качестве нематериальных благ, при этом не учитывается их объективная форма выражения на материальных носителях, а также предписываемые законодателем действия по их обработке и хранению. Применению иных технологий «искусственного интеллекта» при оказании медицинских услуг практически не уделяется внимания в источниках цивилистической доктрины и правоприменения. Эти технологии широко используются на практике, например, в ходе оказания высокотехнологичной медицинской помощи, однако специальная договорная регламентация применения данных технологий отсутствует.

В монографии² рассматриваются «искусственный интеллект» и технологии «искусственного интеллекта» как самостоятельные результаты интеллектуальной деятельности (объекты гражданских прав); установлено соотношение данных понятий; сделаны выводы о правовом режиме этих результатов интеллектуальной деятельности. Разработана система договоров, направленных на создание «искусственного интеллекта» и технологий «искусственного интеллекта», а также на распоряжение исключительными правами на них. Раскрыта специфика содержания договоров подряда и НИОКР (договоров на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ), направленных на создание «искусственного интеллекта» и технологий «искусственного интеллекта»; лицензионного договора; договора коммерческой концессии; договора об отчуждении исключительного права на «искусственный интеллект» (технологию «искусственного интеллекта»); договора возмездного оказания услуг; организационных и опционных договоров в механизме разработки «искусственного интеллекта» (технологий «искусственного интеллекта») и распоряжения исключительными правами на них.

В работе представлен критический анализ содержания документов, предложенных к применению на практике: договоров; правил оказания услуг; предложений заключить договоры, направленные на создание интеллектуальной собственности и распоряжение исключительными правами на нее. Сделаны выводы применительно к решению следующих научно-практических проблем, связанных с:

• содержанием договоров, направленных на создание и использование «искусственного интеллекта» (технологий «искусственного интеллекта»), а также на оказание услуг с применением данных технологий;

• особенностями использования заверений об обстоятельствах, смарт-контракта (программного кода), электронной формы договора;

• спецификой применения условий об обеспечении конфиденциальности информации, идентификации и аутентификации субъектов в исследуемой сфере.

Особое внимание было уделено цивилистическому аспекту big data в сфере digital-медицины. В работе рассмотрены проблемы, связанные с:

• правовым режимом частных и публичных медицинских информационных систем;

• правовой природой пациентского аккаунта;

• особенностями защиты прав на него; спецификой цифровой обработки персональных и биометрических данных пациента (его законного представителя, попечителя), а также информации, составляющей врачебную тайну.

Предложены пути решения данных проблем.

Исследовано содержание договора возмездного оказания медицинских услуг с применением технологий «искусственного интеллекта» и сопутствующих ему договоров.

Для наиболее полного рассмотрения доктринальных и практических проблем, связанных с «искусственным интеллектом» и технологиями «искусственного интеллекта» в договорном праве, была выбрана определенная структура монографии. Весь материал поделен на главы и параграфы, после каждой главы представлен библиографический список (нормативные правовые акты, иные акты, судебная практика, дополнительная литература).

Содержание работы, на наш взгляд, делает ее интересной и востребованной для широкого круга читателей: студентов бакалавриата, магистратуры, специалитета, аспирантуры; практикующих юристов; должностных лиц органов публичной власти; руководителей медицинских организаций; сотрудников научно-исследовательских центров; нотариусов; адвокатов; судей; работников нотариальных контор; представителей бизнес-сообщества.

На основе анализа содержания образцов документов, предлагаемых к применению на практике, в книге даны практические рекомендации по составлению имущественных и организационных договоров, направленных на разработку «искусственного интеллекта», технологий «искусственного интеллекта» и оборот исключительных прав на них. Предложены готовые решения проблем, с которыми сталкиваются медицинские организации при оказании медицинских услуг с применением технологий «искусственного интеллекта».

Полагаем, что монография является базой для научной и практической деятельности, ведения бизнеса по созданию инновационных результатов интеллектуальной деятельности и оказанию медицинских услуг, обучения и повышения квалификации по дисциплинам инновационной направленности.

Глава 1.
СОЗДАНИЕ «ИСКУССТВЕННОГО ИНТЕЛЛЕКТА» И ТЕХНОЛОГИЙ «ИСКУССТВЕННОГО ИНТЕЛЛЕКТА»: СПЕЦИФИКА ДОГОВОРНОЙ РЕГЛАМЕНТАЦИИ

§ 1. «Искусственный интеллект» и технологии «искусственного интеллекта»: правовая природа, виды и режим

«Искусственный интеллект», а также технологии «искусственного интеллекта» становятся все более востребованными объектами для современного гражданского оборота и экономики. Сложно найти сферу общественной жизни, в которой бы не применялись данные объекты. Правообладатели посредством маркетплейсов и иных информационных систем предлагают потребителям разнообразные приложения и робототехнические устройства³, в которых нашли свое воплощение «искусственный интеллект» и технологии «искусственного интеллекта». Каждый субъект гражданского права предоставляет информацию в базы и банки данных, функционирующие с помощью «искусственного интеллекта» (big data). Как отмечают В. С. Белых и М. О. Болобонова «Цифровые технологии создают новую реальность, отличную от того физического мира, в котором мы живем. Они создают новую технологическую среду…»⁴.

Отношения, связанные с созданием «искусственного интеллекта», технологий «искусственного интеллекта», с оборотом исключительных прав на них, не урегулированы в действующем гражданском законодательстве. В первую очередь, отсутствуют нормы, позволяющие однозначным образом определить правовую природу и правовой режим данных объектов. В ст. 128 ГК РФ «искусственный интеллект» и технологии «искусственного интеллекта» не закреплены в перечне объектов гражданских прав, отсутствуют эти объекты и в п. 1 ст. 1225 ГК РФ среди перечисленных в ней охраняемых результатов интеллектуальной деятельности.

В пп. 2 п. 1 ст. 2 Федерального закона от 24.04.2020 № 123-ФЗ⁵ «искусственный интеллект» определяется как «комплекс технологических решений, позволяющий имитировать когнитивные функции человека (включая самообучение и поиск решений без заранее заданного алгоритма) и получать при выполнении конкретных задач результаты, сопоставимые, как минимум, с результатами интеллектуальной деятельности человека». Технологии «искусственного интеллекта» квалифицируются в качестве «технологий, основанных на использовании искусственного интеллекта» (пп. 3 п. 1 ст. 2 Закона № 123-ФЗ).

Анализ данных норм позволяет выявить ряд ключевых элементов в определении каждого из этих понятий. И «искусственный интеллект», и технологии «искусственного интеллекта» квалифицируются как систематизированная определенным образом совокупность технически сложных объектов — результатов интеллектуальной деятельности, воплощенных на материальных носителях (компьютере, смартфоне, РТУ и др.). Во втором предложении п. 2 ст. 2 Закона № 123-ФЗ в открытом перечне перечислены элементы «искусственного интеллекта».

Несмотря на обозначенный законодателем подход к определению правовой природы и правового режима данных объектов, в цивилистической доктрине не выработано единого подхода по данной проблеме.

Выделим основные направления квалификации «искусственного интеллекта» и технологий «искусственного интеллекта», а также подходы к определению их правового режима. Большинство авторов при этом не разграничивают понятия «искусственный интеллект» и технологии «искусственного интеллекта», отождествляя их.

«Искусственный интеллект» ошибочно определяется в качестве субъекта или квазисубъекта гражданского права.

Ряд авторов не выделяет единых объективных критериев для квалификации «искусственного интеллекта» в качестве субъекта права, однако, это не является, по их мнению, препятствием для признания наличия правосубъектности у «искусственного интеллекта»⁶. И. Н. Тарасовым и И. Н. Спициным сделан вывод о том, что «искусственный интеллект» при наличии соответствующих норм законодательства в будущем может быть признан субъектом гражданского права⁷.

На наш взгляд, предложенные указанными авторами аргументы, обосновывающие возможность квалификации «искусственного интеллекта» в качестве субъекта права, не соответствуют нормам ГК РФ о лицах. Физическое лицо характеризуется такими признаками как правоспособность (ст. 17 ГК РФ) и дееспособность (ст. 21 ГК РФ), юридическое лицо обладает правоспособностью (ст. 49 ГК РФ), от имени юридического лица действуют его органы и иные лица, например, работники организации на основании выданной им доверенности.

Во всех этих случаях необходимым квалифицирующим признаком субъекта права выступает волевой элемент (наличие у субъекта воли и способность ее выражать). Именно волевой элемент, выраженный юридически корректно, является необходимым условием действительности сделки, например, при совершении любого из нотариальных действий нотариусом устанавливается свобода выражения воли заявителем. Новеллы законодательства не смогут восполнить отсутствие самостоятельного волевого элемента у «искусственного интеллекта» и технологий «искусственного интеллекта».

Так, Ф. В. Ужов признает «искусственный интеллект» новым современным субъектом права, поскольку носителем «искусственного интеллекта» выступает, по его мнению, «электронное лицо»⁸; иные авторы (например, М. А. Аксенова, О. А. Ястребов) предлагают использовать термин «электронная личность»⁹.

Предложенное в доктрине понятие «электронное (цифровое) лицо» или «электронная личность» не имеет конститутивных признаков и является результатом механистического наложения термина «электронный» на понятия «лицо» или «личность». Существование этих категорий не является аргументом в пользу выделения особых «цифровых» субъектов и субъектов «цифровых правоотношений», которых также, на наш взгляд, не существует. Утопическая категория «цифровое лицо», которое является «носителем» «искусственного интеллекта», не может служить убедительным аргументом в пользу правосубъектности последнего¹⁰.

С. Ф. Афанасьев, признавая «искусственный интеллект» «комплексом технологических решений»¹¹, наделяет его свойствами субъекта права, включая волю и волеизъявление, поскольку, по его мнению, он «со временем будет обладать всей совокупностью когнитивных характеристик и навыков человека»¹². В противоречие со сказанным автор приходит к выводу о том, что совокупность этих характеристик и навыков «не делает такой интеллект правосубъектным»¹³.

Данная позиция, по нашему мнению, является юридически некорректной. Копирование свойств и навыков человека не превращает «искусственный интеллект» в субъекта права, обладающего волей и волеизъявлением. Судебная практика в качестве конститутивного признака воли и волеизъявления признает самостоятельность их выражения¹⁴, которая отсутствует у «искусственного интеллекта», выполняющего определенные программные алгоритмы. В. И. Даль определяет волю как «данный человеку произвол действия (выделено нами. — Е. П.); свобода, простор в поступках; отсутствие неволи, насилования, принуждения»¹⁵, С. И. Ожегов толкует понятие «воля» как «свобода в проявлении чего-нибудь (выделено нами. — Е. П.): дать волю своему чувству, взять волю (почувствовать свободу в своих поступках, начать поступать своевольно)»¹⁶.

Не соответствует общепризнанному подходу к пониманию воли и волеизъявления мнение группы авторов (Д. Л. Кутейников, О. А. Ижаев, В. А. Лебедев В. А. и С. С. Зенин): «Модель сосуществования предполагает разработку нового правового режима технических средств с высокой степенью автономности (физических, программных). В зависимости от уровня автономности такие технические средства можно потенциально разделить на несколько групп… Технические средства, обладающие полной свободой воли … Такие технические средства становятся субъектами и обладают особым правовым статусом, близким к правовому статусу личности (выделено нами. — Е. П.), могут защищать свои права»¹⁷.

В п. 2 ст. 1 ГК РФ закреплено, что субъекты гражданского права осуществляют свои гражданские права, в том числе и право на защиту, «своей волей и в своем интересе». «Искусственный интеллект» не обладает самостоятельными волей и интересами, участвовать независимо от субъектов права в гражданских правоотношениях он не способен. Предложенное авторами выражение «близость к правовому статусу личности»¹⁸ не дает четкого представления, о какой совокупности прав, обязанностей и применимых вследствие невыполнения обязанностей мер ответственности идет речь, данное утверждение оторвано от положений законодательства и правоприменительной практики.

Солидарная ответственность субъектов гражданского права применима в случаях, предусмотренных договором или законом (п. 1 ст. 322 ГК РФ). Декларативное предложение применять нормы о солидарной ответственности за «действия» «искусственного интеллекта» влечет за собой определенные практические проблемы, аргументы подобного характера не могут быть приняты судами для обоснования позиции истца или ответчика.

В качестве обоснования существования и правового статуса «цифрового лица», М. А. Аксенова выделяет «использование юридической фикции по аналогии с юридическим лицом»¹⁹. С подобным аргументом невозможно согласиться. Применение юридической фикции допустимо лишь в том случае, когда в сфере фактических отношений уже возникли субъекты определенных свойств и качеств, иных, чем свойства и качества физических и юридических лиц, однако, таких субъектов на данный момент времени не существует.

В обоих определениях исследуемого понятия термин «воля» отождествляется со свободой поведения субъекта. Е. В. Вавилин отмечает: «Необходимо понимать, что само существо волеизъявления по отношению к цифровому интеллекту другое, как и в случае, скажем, с юридическим лицом. Здесь следует развести два принципиально разных понятия, имеющих различное значение для права, — волю и волеизъявление»²⁰. Полагаем, что свобода поведения отсутствует у «искусственного интеллекта», включая самопрограммируемый «искусственный интеллект», поскольку вариативность его «поведения» заранее заложена создателем «искусственного интеллекта» в определенных алгоритмах.

Например, такой оксюморон, как «неправосубъектный субъект права», предложенный С. Ф. Афанасьевым²¹, уместен для литературного произведения, но недопустим в качестве аргумента в цивилистическом исследовании. Физическое лицо, не обладающее дееспособностью, сохраняет свою правоспособность, которая прекращается только с его смертью (п. 2 ст. 17 ГК РФ). «Искусственный интеллект», по мнению С. Ф. Афанасьева, правоспособностью не обладает, значит, он не может признаваться субъектом права.

Алгоритм функционирования «искусственного интеллекта» закладывается его создателем (автором — физическим лицом или коллективом авторов), выполняющим трудовую функцию либо исполняющим договор авторского заказа или договор НИОКР (договор на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ). «Искусственный интеллект» реализует волю своего создателя или заказчика на выполнение соответствующих работ. При осуществлении физическими и юридическими лицами деятельности в цифровой среде под созданными ими аккаунтами субъектами цифрового взаимодействия остаются физические и юридические лица, использующие свои «цифровые проекции». «Цифровая проекция» физического или юридического лица, будучи отражением субъекта гражданского права в цифровом пространстве, не может являться самостоятельным субъектом права. По нашему мнению, «электронного лица», «цифровой личности», их гражданско-правового статуса не существует. Установление в доктрине правовой связи между «искусственным интеллектом» и «цифровым субъектом» представляется ошибочным.

Обоснование правосубъектности «искусственного интеллекта» с помощью существования «цифровой проекции» лица в информационной системе представляется неверным по ряду причин. В литературе отмечается, что однозначное отождествление конкретного субъекта с его «проекцией» в цифровой среде не всегда возможно, поскольку сам факт существования цифрового образа не означает во всех случаях, что за этим образом стоит то лицо, образ которого воспринимают иные субъекты гражданского права²².

«Цифровая проекция» личности законодательно не признается, без этого невозможно установить юридическую связь между субъектом права и его «цифровой проекцией». Утверждать о наличии правовой связи «цифровой проекции» личности и «искусственного интеллекта» также не представляется возможным.

Подобное утверждение является несостоятельным аргументом в пользу признания статуса субъекта за «искусственным интеллектом». Предложенная рядом ученых (Е. В. Лунгу, А. А. Карцхия) идея введения в законодательство «цифровой личности», «цифрового статуса личности»²³ в отрыве от классических субъектов права окончательно разорвет эту юридическую связь и породит искусственных «субъектов» права, не обладающими деликтоспособностью. Такие «субъекты» права могут быть использованы злоумышленниками в целях совершения преступлений.

Предложенный Е. В. Лунгу, А. А. Карцхией доктринальный подход²⁴ вступает в противоречие с правоприменительной практикой. Так, в судебных решениях указывается, что любые действия в цифровой среде совершает только тот, кого возможно идентифицировать²⁵. При этом заинтересованная сторона должна доказать, что субъект и его цифровой образ совпадают²⁶.

Вышеуказанный подход судебной практики таит в себе ряд практических проблем. Полагаем, что он является применимым в тех случаях, когда третьи лица неправомерно завладели аккаунтом ответчика либо иными его идентификационными данными. Однако, в тех ситуациях, когда сам ответчик нарушает права третьих лиц, недобросовестно используя свою «цифровую проекцию», потерпевшая сторона лишается возможности защищать свои права. Операторы и правообладатели информационных систем в таких случаях не предоставляют информации об идентификации и аутентификации их пользователей и не несут юридической ответственности за некорректное проведение процедуры идентификации субъекта, а также за действия субъекта под чужой, анонимной либо ложной «цифровой проекцией».

Приведем еще один пример. А. В. Серовой ставится знак равенства между информационной системой, робототехническим устройством (РТУ)²⁷, которое является материальной формой воплощения технологии «искусственного интеллекта», и чат-ботом²⁸ («искусственный интеллект», имеющий форму приложения для компьютера, смартфона и др.), при этом информационная система наделяется свойствами субъекта права²⁹.

С выводом автора сложно согласиться. Информационная система является формой закрепления big data, она функционирует с помощью «искусственного интеллекта»³⁰. Информационная система не может быть сведена исключительно к «искусственному интеллекту». На наш взгляд, необходимо различать саму информационную систему (которая, как правило, состоит из больших данных (big data), имеющих своими элементами базу данных, «искусственный интеллект» и др.³¹) и разработчика информационной системы, ее правообладателя, а также оператора. За бесперебойное функционирование информационной системы, отсутствие нарушений прав ее пользователей отвечают оператор и ее правообладатель (физические и юридические лица, публично-правовые образования).

В качестве субъекта гражданского правоотношения выступает оператор информационной системы, информационная система (включая инвестиционную и финансовую платформы) субъектом права признана быть не может. Законодательство об информации и информационных технологиях формально допускает физическое лицо к осуществлению деятельности оператора информационной системы³². В специальном законодательстве в качестве оператора информационной системы, например, инвестиционной платформы, определяется юридическое лицо (хозяйственное общество)³³.

Подход законодателя к определению статуса оператора информационный системы представлен по следующей модели: права — обязанности — ограничения деятельности. При этом субъективные гражданские права оператора закреплены преимущественно бессистемно, на основании толкования правовых норм выделяются его прямые и косвенные обязанности, а также ограничения деятельности. Данная модель находит свое отражение в нормативном закреплении статусов операторов различных информационных систем³⁴: оператора информационной системы, в которой осуществляется выпуск цифровых финансовых активов³⁵, оператора единой системы идентификации и аутентификации (ЕСИА)³⁶, оператора государственной информационной системы «Единая система идентификации и аутентификации физических лиц с использованием биометрических персональных данных» (единой биометрической системы)³⁷, оператора Единой медицинской информационно-аналитическая системы города Москвы³⁸, оператора единой ведомственной медицинской информационно-аналитической системы ФМБА России³⁹, оператора государственной информационной системы жилищно-коммунального хозяйства⁴⁰.

Безусловно, государственные и частные информационных системы имеют большое значение для цифровой экономики, наделение этих объектов права свойствами, «статусом» и «полномочиями» субъектов права не имеет под собой ни юридического, ни практического обоснования и является, на наш взгляд, способом ухода недобросовестных обладателей прав на информационные системы от юридической ответственности. По нашему мнению, квалификация «искусственного интеллекта», технологии «искусственного интеллекта» в качестве особого субъекта права (информационной системы как субъекта права) не имеет обоснованной аргументации⁴¹.

Некоторые авторы, например, Д. В. Пономарева, А. Г. Барабашев выделяют два вида «искусственного интеллекта»: «автономные и подчиненные системы ИИ»⁴². Судя по использованному авторами термину («системы ИИ»), речь идет о технологиях «искусственного интеллекта». «Автономные системы ИИ» могут, по их мнению, создавать результаты интеллектуальной деятельности, при этом деятельность таких систем «должна носить самостоятельный, минимально зависимый от человека характер»⁴³.

Согласно ст. 1228 ГК РФ автором результата интеллектуальной деятельности является «гражданин, творческим трудом которого создан такой результат». Признавая право авторства за «автономными системами ИИ», Д. В. Пономарева и А. Г. Барабашев, высказавшие данную точку зрения, относят эти системы к субъектам гражданского права. Возможность осуществлять «творческую» деятельность заложена создателем (создателями) «искусственного интеллекта» и технологий «искусственного интеллекта», прежде всего, в алгоритмах их функционирования. Без данных алгоритмов «способность» к творчеству у «искусственного интеллекта» или у технологии «искусственного интеллекта» возникнуть не может. Автор (авторами) интеллектуальной собственности, возникшей в результате функционирования технологии «искусственного интеллекта», является создатель (создатели) этой технологии. Если технология «искусственного интеллекта» была создана юридическим лицом, то таким автором выступает работник (работники) юридического лица, выполнивший свою трудовую функцию. Согласно утверждению С. А. Синицына «искусственный интеллект» выполняет «служебную роль», при этом «было бы необоснованно сводить вопрос о совершенствовании патентного законодательства в условиях развития цифровой экономики к признанию искусственного интеллекта изобретателем и патентообладателем»⁴⁴.

По мнению Л. Ю. Василевской, «настаивать на правосубъектности «искусственного интеллекта», наделять его (по аналогии с физическими и юридическими лицами) общественно-юридическими свойствами правоспособности, дееспособности и деликтоспособности означает не что иное, как демонстрировать отход от классических основ гражданского права, поскольку этими юридическими характеристиками лица наделяются законодателем, а не учеными-юристами»⁴⁵.

В доктрине «искусственный интеллект» ошибочно квалифицируется и в качестве вещи. Так, С. А. Соменков, в частности, указывает, что «искусственный интеллект» является вещью «с функцией искусственного интеллекта»⁴⁶, по мнению автора, «искусственный интеллект сродни ребенку — как его воспитаешь, что вложишь в него, таким он и будет»⁴⁷.

Определение правовой природы «искусственного интеллекта» через его же функцию, к сожалению, не приближает нас к пониманию юридической сущности этого явления. Большинство современных технических устройств обладает функциями «искусственного интеллекта»; сводить их правовой режим только к правовому режиму вещей — значит перечеркнуть юридическое и экономическое значение деятельности изобретателей и программистов, разрабатывающих «искусственный интеллект», технологии «искусственного интеллекта».

Известный цивилист Е. А. Суханов отмечает: «Различные виды имущественных прав связаны с установлением для отдельных видов имущества — объектов гражданских прав — особого гражданско-правового режима. Разумеется, такой режим в действительности устанавливается не для самих объектов, а для лиц, совершающих с ними юридически значимые действия (выделено нами. — Е. П.). Но различные объекты гражданских прав в этом своем качестве отличаются друг от друга именно своим правовым режимом, а не физическими или экономическими свойствами (выделено нами. — Е. П.), а особенности такого режима формируются в виде тех или иных разновидностей имущественных (гражданских) прав»⁴⁸.

Квалификация «искусственного интеллекта» в качестве вещи «с функцией «искусственного интеллекта»» означает уничтожение границ между вещью и интеллектуальной собственностью. В таком случае права создателя, организатора создания или лица, которое приобрело исключительное право на «искусственный интеллект», остаются без юридического признания и правовой защиты.

В Толковом словаре В. И. Даля воспитание определяется как «планомерное воздействие на умственное и физическое развитие детей, формирование их морального облика привитием им необходимых правил поведения»⁴⁹. Субъекты права, используя «искусственный интеллект» или технологии «искусственного интеллекта», предоставляют определенные сведения, обрабатываемые программами, входящими в состав «искусственного интеллекта» или технологии «искусственного интеллекта». Например, пользователь «умной» музыкальной колонки с помощью сети «Интернет» передает информацию о своих музыкальных предпочтениях, далее это устройство подбирает музыкальные произведения согласно полученным сведениям. Воспитывает ли пользователь «умную» колонку, прививая ей определенные нравственные качества? Ответ на данный вопрос может быть только отрицательным. Пользователь лишь предоставляет сведения, необходимые для успешной работы этого устройства.

Копируя в своих работах положения нормативных правовых и иных актов⁵⁰ о внедрении «искусственного интеллекта» и технологий «искусственного интеллекта» в современную общественную жизнь, авторы перечисляют через запятую смартфоны, компьютеры, роботы, иные технические устройства, телемедицинские технологии, «искусственный интеллект», технологии, использующие «искусственный интеллект»⁵¹. Эти объекты перечисляются как абсолютно не взаимосвязанные друг с другом. Ряд авторов не могут прийти к однозначному выводу, «должны ли в будущем умные роботы стать субъектами права или остаться объектами»⁵².

По утверждению Л. Ю. Василевской, «искусственный интеллект» не может существовать вне смартфона, компьютерного устройства, иного гаджета, технологии «искусственного интеллекта» находят свое воплощение в РТУ⁵³.

Ни «искусственный интеллект», ни технологии «искусственного интеллекта» не могут быть квалифицированы в качестве вещей, поскольку они по своей правовой природе являются интеллектуальной собственностью. Согласно п. 1 ст. 1227 ГК РФ «интеллектуальные права не зависят от права собственности и иных вещных прав на материальный носитель (вещь)». Отрицание взаимосвязи гаджетов, РТУ с «искусственным интеллектом», технологиями «искусственного интеллекта» означает применение упрощенного подхода к определению их правовой природы. Телемедицинские технологии в силу своего легального определения (п. 22 ст. 2 Федерального закона «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации»⁵⁴) могут быть квалифицированы как разновидность технологий «искусственного интеллекта», поскольку для обеспечения информационного взаимодействия при оказании медицинских услуг, идентификации и аутентификации участников цифрового взаимодействия, документирования хода проведения медицинского вмешательства требуется упорядоченная определенным образом совокупность результатов интеллектуальной деятельности: различный по своей целевой направленности «искусственный интеллект», базы данных, алгоритмы компиляции (ноу-хау), а также алгоритмы сбора, передачи, обработки и хранения информации и др.

Доктринальные подходы к определению «искусственного интеллекта», технологий «искусственного интеллекта» в качестве субъекта, квазисубъекта права, а также в качестве вещи противоречат легальному определению данных понятий. Единственно обоснованным подходом к определению правовой природы и, соответственно, правового режима «искусственного интеллекта», технологий «искусственного интеллекта» является квалификация их в качестве новых сложных объектов — интеллектуальной собственности. Правовой режим вещей, правовые нормы о статусе субъектов гражданского права неприменимы ни к «искусственному интеллекту», ни к технологиям «искусственного интеллекта». По мнению Л. Ю. Василевской, «искусственный интеллект» — это результат сложного программирования, его следует рассматривать, как сложный объект гражданских прав⁵⁵.

Легально определены элементы «искусственного интеллекта»: информационно-коммуникационная инфраструктура (информационные системы, информационно-телекоммуникационные сети, иные технические средства обработки информации), программное обеспечение (в том числе, в котором используются методы машинного обучения), процессы и сервисы по обработке данных и поиску решений. Данные компоненты не в полной мере отражают правовую природу «искусственного интеллекта», а элементы технологий «искусственного интеллекта» законодателем не раскрываются (п. 2, 3 ст. 2 Закона № 123-ФЗ).

Информационные системы (и их разновидность — информационные банки) не могут быть квалифицированы в качестве «искусственного интеллекта», данные системы являются формой существования big data⁵⁶ и функционируют с помощью «искусственного интеллекта».

Представляется верным подход, согласно которому «искусственный интеллект» и «технологии искусственного интеллекта» — интеллектуальная собственность, самостоятельные сложные объекты гражданских прав. При этом необходимо установить соотношение понятий «искусственный интеллект» и «технологии искусственного интеллекта», а также их правовой режим. Понятие сложного объекта (ст. 1240 ГК РФ) не отвечает всем признакам «искусственного интеллекта» и технологии «искусственного интеллекта». В доктрине А. А. Карцхия и Р. А. Черфас признают «искусственный интеллект» сложным объектом⁵⁷, к сожалению, авторами не исследуются элементы данного объекта и его правовой режим.

Первая цивилистическая концепция о правовой природе, правовом режиме «искусственного интеллекта» и технологий «искусственного интеллекта» была представлена д. ю. н., проф. Л. Ю. Василевской в ее научных трудах. Так, по мнению Л. Ю. Василевской, «искусственный интеллект» — особый сложный объект гражданских прав, результат интеллектуальной деятельности без признака охраноспособности (в перечне РИД этот объект не указан в ст. 1225 ГК РФ), в состав которого могут входить различные охраняемые результаты интеллектуальной деятельности⁵⁸.

В ст. 1240 ГК РФ перечислены типы сложных объектов: аудиовизуальное произведение, театрально-зрелищное представление, мультимедийный продукт, база данных. Мультимедийный продукт может функционировать с помощью «искусственного интеллекта», но элементом «искусственного интеллекта» этот объект не является. База данных функционирует с помощью «искусственного интеллекта». База данных и «искусственный интеллект» являются компонентами big data (больших данных)⁵⁹.

Как отмечает Л. Ю. Василевская: «В процессе размышлений исследуемый процесс формализуется и создается модель, появляется идея, метод решения. Следуя идее, методу решения, составляется, по возможности, наиболее подробная инструкция действий, выполнение которых исполнителем должно привести к ожидаемому результату. В математике и информатике такую детальную инструкцию принято называть алгоритмом… Алгоритм, записанный на формальном языке (языке программирования), называется в информатике программой… Программа же всегда связана с записью алгоритма на конкретном формальном языке… Поэтому можно говорить о главенствующей роли именно алгоритма, а, следовательно, как о своеобразном ноу-хау (от англ. know how — «знать как») или секрете производства конкретного устройства с «искусственным интеллектом»»⁶⁰. Таким образом, по мнению Л. Ю. Василевской, одним из элементов «искусственного интеллекта» является алгоритм, выступающий связующим звеном между другими компонентами «искусственного интеллекта»⁶¹. Это и алгоритмы работы программ для ЭВМ, и алгоритмы взаимодействия программ друг с другом, и алгоритмы интегрирования информационных систем, функционирующих с помощью «искусственного интеллекта», друг с другом (например, интегрирование ЕИС нотариата⁶² в ЕСИА⁶³ и единую биометрическую систему⁶⁴). В состав «искусственного интеллекта» также входят программы для ЭВМ, изобретения и базы данных⁶⁵. Приобретение прав создателем «искусственного интеллекта» на каждый из его элементов, как это предусмотрено в ст. 1240 ГК РФ, на наш взгляд, является недостаточным для использования «искусственного интеллекта» как единого объекта в целом. В качестве охраноспособного элемента «искусственного интеллекта» выступают разработанные для достижения определенной цели технические решения, относящиеся не только к «искусственному интеллекту», но и способу взаимодействия основных его элементов, обеспечивающих процесс осуществления поставленных перед разработчиками задач, — уникальные алгоритмы (программы для ЭВМ, изобретения) взаимодействия основных структурных элементов, с помощью которых достигается применение инновационного продукта («искусственного интеллекта») и разработанных на его основе ранее неизвестных технологий «искусственного интеллекта». Для дальнейшего использования «искусственного интеллекта» в коммерческой деятельности необходимо приобрести исключительное право на «искусственный интеллект» как на отдельный самостоятельный сложный объект. Л. Ю. Василевская отмечает, что исключительное право на входящий в состав сложного объекта результат интеллектуальной деятельности, приобретаемое лицом, организовавшим создание сложного объекта, не следует отождествлять с правом, которое приобретает указанное лицо в отношении такого объекта в целом (право на сложный объект)⁶⁶. В силу норм ст. 1240 ГК РФ организатор создания «искусственного интеллекта» не имеет права приобрести исключительное право на «искусственный интеллект» как на самостоятельный результат интеллектуальной деятельности, поскольку такого результата интеллектуальной деятельности юридически не существует, правила п. 1 ст. 1225 и пробел ст. 1240 ГК РФ нуждаются в реформировании.

Технологии «искусственного интеллекта» определяются законодателем в качестве «технологий, основанных на использовании искусственного интеллекта» (п. 3 ст. 2 Закона № 123-ФЗ). Основным элементом технологии «искусственного интеллекта» является сам «искусственный интеллект». Технология «искусственного интеллекта» не является тождественной ему, а относится к особого рода сложным объектам⁶⁷.

Л. Ю. Василевская, разграничивая понятия «искусственный интеллект» и «технология «искусственного интеллекта»», обращает внимание на следующие отличия между ними:

1) специфика материального носителя. Материальным носителем технологии «искусственного интеллекта» выступает РТУ, материальным носителем «искусственного интеллекта» являются компьютер, смартфон, планшет и др.;

2) в отличие от «искусственного интеллекта» в состав технологии «искусственного интеллекта» могут быть включены готовые результаты интеллектуальный деятельности⁶⁸.

В развитие обозначенного автором подхода отметим, что в саму технологию «искусственного интеллекта» может входить не один, а несколько различных по своей целевой направленности цифровых продуктов. Например, помимо «искусственного интеллекта», отвечающего за функционирование отдельных элементов РТУ, в состав технологии «искусственного интеллекта» может быть включен «искусственный интеллект», отвечающий за координацию синхронного функционирования отдельных частей РТУ. В качестве охраноспособного элемента технологии «искусственного интеллекта» выступает алгоритм (алгоритмы) взаимодействия всех ее элементов — ранее созданные результаты интеллектуальной деятельности и интеллектуальная собственность, разработанная специально для конкретной технологии «искусственного интеллекта».

Технологию «искусственного интеллекта» можно рассматривать двояко: как результат интеллектуальной деятельности (статика) и как элемент самого технологического процесса (динамика). Примером последнего выступают телемедицинские технологии, при этом необходимо отметить, что телемедицинскими технологиями не исчерпываются применимые в медицине технологии «искусственного интеллекта». РТУ может быть использовано для непосредственного проведения медицинского вмешательства либо РТУ может вживляться в организм человека с целью улучшения качества его жизни на фоне течения хронического заболевания.

Итак, технология «искусственного интеллекта» — самостоятельный сложный объект (интеллектуальная собственность), правовой режим которого не тождественен правовому режиму отдельных входящих в него элементов.

Согласно ст. 1226 ГК РФ на «искусственный интеллект» и технологию «искусственного интеллекта» как на результаты интеллектуальной деятельности «признаются интеллектуальные права, которые включают исключительное право». В силу ст. 128 ГК РФ к объектам гражданских прав относятся имущественные права, исключительное право является имущественным правом (ст. 1226 ГК РФ)⁶⁹. Квалификация исключительного права в качестве объекта гражданского правоотношения порождает вопрос о его правовом режиме.

На вещи как объекты материального мира традиционно признаются вещные права (ст. 209, 216 ГК РФ) и классические правомочия владения, пользования и распоряжения вещью. Возникает вопрос, возможно ли распространять вещный режим на исключительное право. В ст. 250 ГК РФ предусмотрена продажа доли в праве общей собственности, согласно п. 2, 4 ст. 454 ГК РФ общие положения о купле-продаже применяются к продаже ценных бумаг, имущественных прав, включая цифровые права, если иное не вытекает из содержания или характера этих прав. В силу нормы п. 1 ст. 454 ГК РФ продавцом товара выступает его собственник. В ст. 28 Федерального закона «О рынке ценных бумаг»⁷⁰ признается право собственности на бездокументарные эмиссионные ценные бумаги⁷¹ (имущественные права). Законодатель ошибочно распространяет режим вещей на бездокументарные эмиссионные ценные бумаги, в абз. 2 п. 1 ст. 142 ГК РФ бездокументарные ценные бумаги определены как «обязательственные и иные права». Верховный Суд РФ признает законным уступку требования на основании договора продажи имущественного права (п. 4 ст. 454 ГК РФ) или договора дарения (п. 1 ст. 572 ГК РФ)⁷². Как отмечает В. В. Витрянский, «… всякая возмездная уступка имущественных прав (цессия) является продажей этих прав, а правила, регулирующие переход прав кредитора, и в частности, уступку требования (ст. 382–390 ГК РФ), отражает содержание и характер соответствующих имущественных прав, а поэтому подлежат приоритетному (по отношению к общим положениям о купле-продаже товаров) применению»⁷³.

Таким образом, в ряде случаев закон признает право собственности на имущественное право, хотя, подчеркнем еще раз, с точки зрения постулатов пандектного права и традиционного в российской науке гражданского права подхода эту позицию законодателя нельзя квалифицировать как правильную. В этой связи возникает вопрос, допустимо ли распространять правовой режим вещей и, соответственно, режим собственности на имущественные права. Для разрешения поставленных вопросов представляется необходимым установить конститутивные признаки исключительного права.

По утверждению Е. А. Суханова, попытка распространения режима объектов вещных прав на имущественные права (бездокументарные ценные бумаги, безналичные денежные средства и т. п.), трактуемые как «бестелесные вещи», окончилась закономерной неудачей⁷⁴.

Трудно согласиться с квалификацией исключительного права в качестве «бестелесной вещи» и признать право собственности (иное вещное право) на него. Право собственности и иные вещные права связаны по российскому праву с триадой правомочий по владению, пользованию и распоряжению объектом. В законе предусмотрено только распоряжение имущественными правами (в частности, распоряжение исключительным правом), то есть одно правомочие из трех классических правомочий собственника. Против распространения режима вещей на имущественные права выступает законодатель, применяя специальный способ защиты прав обладателей бездокументарных ценных бумаг (ст. 149.3 ГК РФ). Представляется необходимым введение специального правового режима для имущественных прав, основанного на правовых возможностях распоряжения ими. Согласно п. 3 ст. 1227 ГК РФ к интеллектуальным правам не применяются положения раздела II ГК РФ (Право собственности и другие вещные права). Для распоряжения исключительным правом предусмотрены самостоятельные договорные конструкции — договор об отчуждении исключительного права, лицензионный договор и договор коммерческой концессии, отличные от договоров купли-продажи и аренды (ст. 1233–1237 ГК РФ). В силу особой правовой природы, не совпадающей с правовой природой вещей, на исключительное право не может распространяться режим вещей и, соответственно, право собственности.

Обратим внимание, что правовой режим служебных «искусственного интеллекта» и технологии «искусственного интеллекта», созданных работником (работниками) при выполнении трудовой функции, имеет свои особенности. В отношении служебного «искусственного интеллекта» необходимо применять нормы ст. 1295, 1470 ГК РФ о служебных произведениях (программах для ЭВМ) и служебных ноу-хау. В отношении служебной технологии «искусственного интеллекта» следует применять нормы ст. 1295, 1370, 1470 ГК РФ о служебных произведениях (программах для ЭВМ, базах данных в части алгоритма подбора информации), служебных изобретениях, полезных моделях, промышленных образцах, служебных ноу-хау. Иные элементы «искусственного интеллекта» и технологии «искусственного интеллекта» не относятся к охраноспособным служебным результатам интеллектуальной деятельности. Работодателю принадлежат исключительные права только на отдельные элементы данных служебных объектов (п. 2 ст. 1295, п. 3 ст. 1370, п. 1 ст. 1470 ГК РФ). Это порождает определенные практические проблемы, поскольку в дальнейшем юридическое лицо (работодатель) не сможет распорядиться исключительным правом на «искусственный интеллект» (технологию «искусственного интеллекта»), поскольку юридически такого объекта права не возникло.

Отношения между отдельными работником и работодателем в части принадлежности исключительного права на служебный результат интеллектуальной деятельности, отношения между работниками — соавторами такого служебного результата, на наш взгляд, должны быть урегулированы гражданско-правовым организационным договором (к таким договорам относятся: договор между работником и работодателем об установлении правового режима исключительного права на служебный результат интеллектуальной деятельности и договор о соавторстве, заключаемый между работниками). Работники, заключившие договор о соавторстве, обязаны уведомить об этом работодателя. Применение в этом случае трудового договора противоречит правовой природе и конститутивным признакам последнего (см. ст. 56 Трудового кодекса РФ⁷⁵).

Разработанная судебной практикой⁷⁶ характеристика служебных результатов интеллектуальной деятельности, по нашему мнению, не является достаточной. Критерии выполнения трудовой функции, наличия задания и контроля со стороны работодателя не носят универсального характера. В этом случае остается неясным правовой режим результата интеллектуальной деятельности, созданного на оборудовании работодателя работником в свободное от выполнения трудовой функции время. Не имеет однозначного решения в правоприменительной практике и проблема создания результата интеллектуальной деятельности частично в период, относящийся ко времени отдыха работника, но в рамках выполнения им своей трудовой функции.

Отсутствует однозначный подход в правоприменительной практике к квалификации результата интеллектуальной деятельности в качестве служебного, если он создан в нерабочее время⁷⁷. В связи с этим, на наш взгляд, следует включать в трудовой договор, заключаемый между работником и работодателем, создающим «искусственный интеллект», технологию «искусственного интеллекта», условия о порядке привлечения работника к сверхурочной работе и о ее оплате. В трудовых договорах с работниками юридических лиц, участвующих в разработке данных цифровых объектов, необходимо закреплять условие о выполнении трудовой функции подробно, конкретизируя определенные виды деятельности работника.

Требования об обеспечении работником конфиденциальности сведений, ставших ему известными в ходе выполнения трудовой функции по созданию служебного результата интеллектуальной деятельности, содержатся только в п. 2 ст. 1470 ГК РФ (для служебного секрета производства). Представляется необходимым подписание с каждым работником соглашения об обеспечении конфиденциальности информации при разработке им служебных «искусственного интеллекта» и технологии «искусственного интеллекта», отдельных элементов технологии «искусственного интеллекта».

Рассмотрим подробнее телемедицинские технологии — вид технологий «искусственного интеллекта». Согласно их легальному определению «телемедицинские технологии — информационные технологии, обеспечивающие дистанционное взаимодействие (выделено нами. — Е. П.) медицинских работников между собой, с пациентами и (или) их законными представителями, идентификацию⁷⁸ и аутентификацию⁷⁹ указанных лиц (выделено нами. — Е. П.), документирование совершаемых ими действий (выделено нами. — Е. П.) при проведении консилиумов, консультаций, дистанционного медицинского наблюдения за состоянием здоровья пациента» (п. 22 ст. 2 Закона об охране здоровья граждан). Таким образом, при функционировании телемедицинских технологий как технологий «искусственного интеллекта» одновременно осуществляется три процесса:

1) организация и проведение дистанционного взаимодействия;

2) идентификация и аутентификация пациента, его законного представителя, медицинской организации, сотрудников медицинской организации;

3) организация и осуществление электронного документооборота, включая обработку и передачу информации в медицинские информационные системы (ст. 91, 91.1 Закона об охране здоровья граждан).

Легально закрепленные задачи функционирования телемедицинских технологий позволяют нам сделать вывод о четырех моделях их материального выражения (данные модели применимы и для иных технологий «искусственного интеллекта»):

1) «искусственный интеллект», установленный на техническом устройстве (компьютере, смартфоне и др.) в сочетании с большими данными (big data) (например, с базой данных информации о пациентах, их законных представителях, медицинских организациях, медицинских работниках), технически и юридически не зависимых от частных и публичных медицинских информационных систем;

2) «искусственный интеллект», установленный на техническом устройстве (компьютере, смартфоне и др.), интегрированный с «искусственным интеллектом» (технологией (технологиями) «искусственного интеллекта»), отвечающим за функционирование big data (банков данных⁸⁰ — частных и публичных медицинских информационных систем);

3) РТУ, имеющее автономную базу медицинских данных, выполняющее дистанционные медицинские вмешательства (например, дистанционная диагностика сердечно-сосудистых заболеваний) либо организующее дистанционное оказание медицинской помощи;

4) РТУ, интегрированное в частные и публичные информационные системы, выполняющее дистанционные медицинские вмешательства (например, дистанционная диагностика сердечно-сосудистых заболеваний) либо организующее дистанционное оказание медицинской помощи.

Для digital-медицины можно выделить применяемую на практике пятую модель материального выражения технологий «искусственного интеллекта»: автономно функционирующее РТУ, применимое для осуществления очных медицинских вмешательств, а также для вживления его в организм человека.

На сегодняшний день функционирование третьей и четвертой моделей телемедицинских технологий «искусственного интеллекта» осуществляется в усеченном варианте. В «ГОСТ Р 59921.1-2022. Национальный стандарт Российской Федерации. Системы искусственного интеллекта в клинической медицине. Часть 1. Клиническая оценка» отмечается, что система «искусственного интеллекта» не оказывает непосредственного воздействия на пациентов и медицинский персонал, вместо этого выполняет только интерпретацию информации при обработке данных и предоставляет вывод результата работы пользователю, в том числе с целью поддержки принятия решений⁸¹. В Национальном стандарте используется, на наш взгляд, узкий подход к определению понятия «технологии «искусственного интеллекта»», указывается, что системы «искусственного интеллекта» являются лишь программным обеспечением (медицинским изделием)⁸².

В результате функционирования технологии «искусственного интеллекта» могут появляться новые объекты гражданских прав, включая результаты интеллектуальной деятельности. Например, с помощью технологии «искусственного интеллекта» может быть совершено медицинское вмешательство (например, диагностическая процедура), создан новый объект по заданию заказчика (к примеру, РТУ — 3D-принтер, распечатывающий детали для технического, в том числе медицинского, оборудования) или макет изобретения. Например, в Дорожной карте развития «сквозной» цифровой технологии «Нейротехнологии и искусственный интеллект» отмечается возможность проектирования «искусственным интеллектом» сложных объектов⁸³. С нашей точки зрения, возможность проектировать сложные объекты характерна не для «искусственного интеллекта», а для технологий «искусственного интеллекта» как для технически более сложных объектов, создаваемых для решения комплексных производственно-технических задач.

Ранее нами отмечалось, что «искусственный интеллект» не может признаваться автором создаваемой им интеллектуальной собственности. Данный вывод верен и для технологии «искусственного интеллекта». По мнению Е. В. Вавилина, «… творчество ИИ, как и его интеллектуальная деятельность, не могут быть поняты в биологическом смысле, по отношению к ИИ эти способности должны восприниматься как умение имитировать умственные процессы»⁸⁴. Автором результата интеллектуальной деятельности выступает лицо, обладающее исключительным правом на технологию «искусственного интеллекта», либо обладающее правом использовать данный объект в силу лицензионного договора в целях создания результатов интеллектуальной деятельности. В таком лицензионном договоре целесообразно указать, что исключительное право на созданный технологией «искусственного интеллекта» результат интеллектуальной деятельности возникает у лицензиата. Автором интеллектуальной собственности может быть только физическое лицо (ст. 1228 ГК РФ). Автором результата интеллектуальной деятельности выступает правообладатель (лицензиат) либо работник правообладателя (лицензиата), если последний является юридическим лицом.

Представляется актуальным определение субъекта, привлекаемого к гражданско-правовой ответственности за ненадлежащее «оказание» услуг и «выполнение» работ робототехническим устройством, а также за причинение робототехническим устройством вреда третьим лицам. На наш взгляд, технологии «искусственного интеллекта» в качестве субъекта гражданско-правовой ответственности выступать не могут. Проблема привлечения к ответственности в случае некорректного функционирования РТУ, по нашему мнению, решается с учетом следующих обстоятельств:

• установление причины сбоя в функционировании РТУ, к таким причинам относятся: ошибка в структуре или функционировании элементов РТУ, возникшая, например, в результате некорректного программирования или сборки; ошибка в параметрах задания, которое было дано РТУ. Для установления этого обстоятельства требуется назначение технической экспертизы;

• выявление создателя РТУ и правообладателя.

Если будет установлено, что сбой в функционировании РТУ произошел по причине допущенной ошибки при его создании, к ответственности должен быть привлечен создатель РТУ. В том случае, когда РТУ некорректно функционировало в результате неверно сформулированного задания (технически некорректной эксплуатации РТУ), ответственным лицом выступает правообладатель РТУ (лицо, обладающее правом использования РТУ в силу заключения и исполнения лицензионного договора или договора об отчуждении исключительного права на технологию «искусственного интеллекта»).

Следует согласиться с мнением С. А. Синицына, согласно которому «Независимо от уровня сложности роботизированные системы организации и управления производственными процессами с использованием высокотехнологических средств искусственного интеллекта остаются продуктом и орудием человеческого труда…; в правовом регулировании они должны рассматриваться исключительно в системе объектов гражданских прав и требуют нормативного распределения ответственности между их производителем, собственником и эксплуатантом в случае причинения их работой вреда жизни, здоровью и имуществу третьих лиц»⁸⁵.

Технология «искусственного интеллекта» как объект гражданских прав имеет различные формы выражения. Этот цифровой объект применяется в различных сферах деятельности. На наш взгляд, технологии «искусственного интеллекта» различаются в зависимости от определенных оснований. По форме закрепления технологии «искусственного интеллекта» делятся на технологии, существующие в следующих формах:

• автономное РТУ;

• РТУ, интегрированное в иную вещь (микроскоп, электросамокат, велосипед, автомобиль и др.);

• компьютерное устройство, на котором установлен «искусственный интеллект», интегрированный с big data (базой данных или банком данных, функционирующими с помощью «искусственного интеллекта»). По такому алгоритму применяются, в частности, технологии «искусственного интеллекта» в digital-медицине (телемедицинские технологии), а также технологии «искусственного интеллекта», используемые в области менеджмента ресурсов домашних сетей⁸⁶.

Технология «искусственного интеллекта», состоящая из установленного на компьютерном устройстве «искусственного интеллекта», интегрированного с big data в форме HES (Домашняя электронная система — Home Electronic System), применяется для обеспечения функционирования всех домашних сетей многоквартирного дома. В сфере менеджмента ресурсов домашних сетей также используется автономное РТУ для проектирования информационной модели здания⁸⁷ (BIM — Building Information Model)).

По сфере применения⁸⁸ среди технологий «искусственного интеллекта» выделяются технологии, применяемые:

• в сфере оказания различных видов услуг, в том числе телемедицинские технологии, используемые при оказании медицинских услуг;

• в промышленном производстве;

• в сфере обеспечения обороноспособности страны и безопасности государства;

• в бытовой сфере (например, технология HES (домашняя электронная система — Home Electronic System⁸⁹));

• в сфере подбора персонала;

• в sharing-среде⁹⁰;

• и др.⁹¹

Регулирование отношений, связанных с «искусственным интеллектом» и технологиями «искусственного интеллекта», — одно из важнейших направлений законодательного реформирования. Без закрепления «искусственного интеллекта», технологий «искусственного» интеллекта в перечне охраноспособных результатов интеллектуальной деятельности (п. 1 ст. 1225 ГК РФ) передовые отечественные технологические разработки могут так и остаться на уровне идей, привлекательных для хищения зарубежными конкурентами.

§ 2. Классификация договоров о разработке «искусственного интеллекта» и технологий «искусственного интеллекта»

Разработка и применение «искусственного интеллекта», а также технологий «искусственного интеллекта» связана с определенными договорами, различными по своему основанию (causa) и правовой природе⁹². Все эти договоры по критерию направленности подразделяются на две группы: договоры, направленные на разработку «искусственного интеллекта», технологий «искусственного интеллекта» и договоры, направленные на распоряжение исключительными правами на них.

Остановимся подробнее на классификации договоров о разработке «искусственного интеллекта» и технологий «искусственного интеллекта». Создание данных объектов — сложный, многоэтапный процесс, предполагающий участие: разработчиков отдельных элементов «искусственного интеллекта» (технологии «искусственного интеллекта»); субъектов, осуществляющих апробацию этих объектов; субъектов, координирующих процесс создания «искусственного интеллекта» и технологии «искусственного интеллекта».

Отношения по разработке «искусственного интеллекта», технологий «искусственного интеллекта» носят комплексный характер. Для упорядочения данных отношений применяются различные договорные конструкции. При проведении данного исследования были выявлены доктринальные и практические ошибки в определении правовой природы договоров, направленных на разработку данных цифровых продуктов, а также содержания таких договоров. Например, применительно к делению всех договоров на имущественные и организационные В. В. Груздев полагает: «… имущественными являются все (выделено нами. — Е. П.) гражданско-правовые договоры…»⁹³. Предлагаемые к заключению образцы договоров об обеспечении конфиденциальности информации содержат только общие условия, применимые для любых договоров, составителями деловых документов не предлагается включать специальных условий в эти договоры⁹⁴.

Причиной некорректного понимания существа договоров, направленных на разработку «искусственного интеллекта» и технологий «искусственного интеллекта», на наш взгляд, является отсутствие их классификации. Классификация договоров о разработке «искусственного интеллекта» и технологий «искусственного интеллекта» дает возможность выявить правовую природу и конститутивные признаки этих договоров, а также установить особенности их содержания и исполнения. Данная классификация позволяет упорядочить применение в исследуемой сфере договорных конструкций, поименованных и не поименованных в ГК РФ.

В доктрине и в судебной практике представлены различные классификации гражданско-правовых договоров.

Так, К. П. Победоносцев и Г. Ф. Шершеневич в качестве критерия классификации договоров выбрали «хозяйственное начало», означающее цель договора⁹⁵. Целевая направленность договоров была названа критерием их классификации советскими цивилистами С. И. Аскназием⁹⁶, О. С. Иоффе⁹⁷, О. А. Красавчиковым⁹⁸. О. А. Красавичков, характеризуя данный критерий, делал акцент на правовом результате договора, не отрицал значение правового результата для классификации договоров и О. С. Иоффе.

Среди современных цивилистов Ю. В. Романец определяет в качестве критерия систематизации гражданско-правовых договоров «значимые для права признаки общественных отношений»⁹⁹, к которым он относит «направленность договора, субъектные особенности договора, предмет договора, возмездность (безвозмездность)»¹⁰⁰, а также «особенности правоотношений, обусловливающие формирование так называемых специальных договорных конструкций: предварительного, рамочного, опционного и абонентского договоров, а также договора в пользу третьего лица»¹⁰¹.

Согласимся с точкой зрения Ю. В. Романца, который полагает, что в качестве основы классификации необходимо избрать «значимые для права признаки общественных отношений». Так, первичным критерием систематизации выступает направленность договора (именно этот критерий выбрал законодатель), иные определяемые автором критерии носят вторичный характер. Трудно согласиться с утверждением Ю. В. Романца о выделении в качестве критерия систематизации договоров «особенности правоотношений, обусловливающие формирование так называемых специальных договорных конструкций». Договор по своей правовой природе является юридическим фактом — сделкой, основанием возникновения обязательственного правоотношения. Договор как юридический факт (сделка) всегда предшествует возникновению правоотношения, по этой причине особенности правоотношений не могут обуславливать формирование специальных договорных конструкций: особенности правоотношений зависят от согласования сторон договора-сделки условий, выступающих, по образному выражению М. И. Брагинского, способом фиксации прав и обязанностей, совокупность и содержание которых определяют особенности конкретного правоотношения¹⁰².

Иной позиции придерживается М. Н. Малеина, которая в качестве критериев систематизации выбрала «источник создания, время действия, характер связи с основным договором и оформление, выполняемая роль»¹⁰³.

Ряд критериев, предложенных М. Н. Малеиной, является классическим примером для общей характеристики любого гражданско-правового договора (время действия, форма, характер связи с основным договором). Остается неясным правовое значение таких критериев, как «источник создания» и «выполняемая роль». Основание возникновения характерно для договорного правоотношения; в зависимости от типов в законодательстве, доктрине и правоприменительной практике выделяются отдельные виды договорных правоотношений. Критерий «выполняемая роль» взаимосвязан с критерием «характер связи с основным договором» и применим для классификации в том случае, когда существует два договора — основной и дополнительный, имеющий акцессорный характер (например, договор о применении того или иного способа обеспечения исполнения обязательств).

По нашему мнению, для классификации договоров необходимо учитывать многоаспектность понятия «договор». Так, договор является гражданско-правовой конструкцией, поименованной или не поименованной в ГК РФ, договором является и конкретный юридический факт — соглашение¹⁰⁴, заключаемое на практике и порождающее определенное обязательственное правоотношение, на возникновение которого направлена воля его сторон. Первые три критерия, выделенные М. Н. Малеиной, применимы для договора как юридического факта. Признак выполняемой договором роли может быть использован для классификации договорных правоотношений.

Иные авторы также признают необходимость применения нескольких критериев для классификации гражданско-правовых договоров. Например, Е. Г. Комиссарова отрицает возможность деления гражданско-правовых договоров по одному критерию¹⁰⁵, при этом отмечая: «… ориентирами для выбора вида договора чаще всего выступает именно направленность будущего договорного обязательства… Вторая причина — в обновленной редакции норм обязательственного права (выделено нами. — Е. П.)»¹⁰⁶.

На наш взгляд, определенные Е. Г. Комиссаровой препятствия выбора того или иного типа договора являются необоснованными, предлагаемые этим автором проблемы квалификации договоров носят надуманный характер и не влияют на их толкование и выбор применимых правовых норм. Договоры в гражданском праве не могут быть классифицированы по одному критерию. В качестве системообразующего критерия законодателем выбрана направленность договоров, этот критерий является основой деления договоров в ГК РФ на типы, виды и разновидности. Бесспорно, один критерий не может отразить специфику всех гражданско-правовых договоров, в связи с этим отдельные договоры (типы, виды и разновидности) конструируются законодателем на основе родо-видовых особенностей их содержания, субъектного состава и сферы применения.

В п. 43 и 47 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 25.12.2018 № 49 дано следующее толкование: «…при квалификации договора… необходимо прежде всего учитывать существо законодательного регулирования соответствующего вида обязательств и признаки договоров (выделено нами. — Е. П.), предусмотренных законом или иным правовым актом, независимо от указанного сторонами наименования квалифицируемого договора (выделено нами. — Е. П.)…». Суды толкуют и квалифицируют договоры, основываясь на их содержании, а также на принципе свободы договора. Договор является классическим основанием возникновения гражданско-правового обязательства, применение к отдельным договорным обязательствам общей части обязательственного права — традиционный прием юридической техники, характерный для законодателя. В иных Федеральных законах систематизация договоров и ее критерии отсутствуют, договоры перечислены в определенном порядке (см., например, ст. 37 Федерального закона «Об обязательном медицинском страховании в Российской Федерации»¹⁰⁷).

Иные основания для классификации договоров предлагает А. Ю. Чурилов, он делит их на группы в зависимости от возможности заключения договора в пользу третьего лица¹⁰⁸. Данная классификация основана на императивном и диспозитивном подходах законодателя к регулированию отношений, связанных с договорами в пользу третьего лица.

По утверждению Л. Ю. Василевской, в науке логики любая классификация рассматривается с точки зрения видов деления, которые и определяют само деление: 1) дихотомическое и 2) по видоизменению признака, по этой причине аналогичным образом можно рассматривать и классификацию сделок¹⁰⁹. Выделенные Л. Ю. Василевской принципы и критерии систематизации сделок являются универсальными, применимыми для договоров любого вида, в том числе для договоров, направленных на разработку «искусственного интеллекта» и технологий «искусственного интеллекта».

Обратим внимание, что судебная практика придерживается классических подходов к систематизации договоров. Как и в доктрине признается деление договоров на реальные и консенсуальные в зависимости от момента признания договора заключенным¹¹⁰; по сфере применения в качестве особого вида договора выделяется внешнеторговый договор¹¹¹.

При построении системы договоров, направленных на создание «искусственного интеллекта» и технологий «искусственного интеллекта», необходимо учитывать определенные доктринальные и практические подходы к правовой характеристике сделки (договора). В силу общепринятой классификации¹¹², все юридические факты в гражданском праве подразделяются на события и действия; последние, в свою очередь, делятся на действия правомерные и противоправные (правонарушения). В отечественной юридической доктрине в группе правомерных действий различают юридические акты и юридические поступки, относя к числу первых сделки¹¹³. Считаем, что любая сделка (в том числе, договор, направленный на разработку «искусственного интеллекта», технологий «искусственного интеллекта») обладает признаком правомерности. На правомерность как свойство сделки указывает Конституционный Суд РФ¹¹⁴. Данный признак подтверждается нормами п. 1 ст. 167 ГК РФ и ст. 168 ГК РФ. Полагаем, что договорам, направленным на разработку «искусственного интеллекта» и технологий «искусственного интеллекта», как и любым иным сделкам, присущи все конститутивные признаки этого юридического факта: волевой характер (в контексте свободы выражения воли), правомерность, направленность на возникновение правовых последствий.

Понятие «договор» нами рассматривается как сделка-соглашение, порождающая правоотношение. Определяя правовую природу и сущность договора, мы присоединяемся к мнению М. И. Брагинского: «Пункт 1 ст. 420 ГК рассматривает договор как соглашение лиц (выделено нами. — Е. П.)… Указанное определение явно имеет в виду договор-сделку… Договоры в их качестве сделки, не отличаясь от других юридических фактов, не имеют содержания (выделено нами. — Е. П.). Им обладает только возникшее из договора-сделки договорное правоотношение. При этом, как и в любом другом правоотношении, содержание договора составляют взаимные права и обязанности контрагентов»¹¹⁵.

Здесь и далее договоры, направленные на разработку «искусственного интеллекта» и технологий «искусственного интеллекта», рассматриваются нами как сделки, содержанием которых выступают условия, закрепляющие определенные права и обязанности сторон. Такие договоры порождают обязательственные правоотношения по созданию «искусственного интеллекта» (технологий «искусственного интеллекта»). Данный подход нашел свое отражение в судебной практике¹¹⁶.

Договоры, опосредующие разработку «искусственного интеллекта» и технологий «искусственного интеллекта», могут быть систематизированы на основе следующих критериев:

1) критерий связанности содержания договора с имуществом (ст. 128 ГК РФ). Как известно, сущность основания (causa) сделки заключается в направленности воли сторон (цели). Цели, которые намерены достичь стороны, заключая те или иные договоры, опосредующие разработку «искусственного интеллекта» или технологий «искусственного интеллекта», носят имущественный или неимущественный характер. По критерию связанности содержания договора с имуществом данные договоры возможно разделить на имущественные и неимущественные. Имущественные и неимущественные договоры представляют собой отдельные типы договоров¹¹⁷. Среди имущественных договоров в исследуемой сфере выявлены имущественные договоры с организационными элементами, к которым относятся: соглашение о предоставлении опциона; опционный договор; имущественные договоры, опосредующие создание «искусственного интеллекта» и технологий «искусственного интеллекта», включающие организационные условия (об обеспечении конфиденциальности информации, о порядке применения электронной подписи, смарт-контракта (программного кода), дистанционной идентификации и аутентификации сторон договора). К имущественным договорам с организационными элементами также относится договор с открытыми условиями (ст. 429.1 ГК РФ). Имущественные договоры с организационными элементами являются смешанными договорами. М. И. Брагинский выделяет признаки смешанных договоров¹¹⁸, так «смешанный договор к числу поименованных не относится»¹¹⁹; «следует признать применительно к ним действующей презумпцию их возмездности»¹²⁰. Смешанный договор необходимо отличать от комплексного договора, под которым в цивилистике понимается межотраслевой договор, порождающий два и более различных обязательств, имеющих общую хозяйственную цель и группирующихся вокруг одного из них¹²¹, он характеризуется как поименованный в законе договор, элементы которого сконструированы законодателем¹²². В сфере разработки «искусственного интеллекта» и технологий «искусственного интеллекта» находят свое применение комплексные договоры. Например, в том случае, когда разработчик «искусственного интеллекта» (технологии «искусственного интеллекта») обязуется разработать и апробировать образец данного инновационного продукта, а затем осуществить массовое его производство. В этом случае применяется комплексный договор с элементами договоров НИОКР и подряда.

Допустимость использования этих конструкций подтверждена Верховным Судом РФ (постановление от 25.12.2018 № 49 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора»). Применение смешанных и непоименованных конструкций несет в себе риск признания договора недействительным или незаключенным, а также риск квалификации судом договора в качестве сделки иного вида, чем предполагали его стороны.

В силу п. 3 ст. 421 ГК РФ, реализуя принцип свободы договора, стороны могут заключить смешанный договор, при этом необходимо «учитывать существо законодательного регулирования соответствующего вида обязательств и признаки договоров, предусмотренных законом или иным правовым актом»¹²³. Таким образом, принципиальным аспектом квалификации договора в качестве смешанного является выявление в исследуемом договоре на основании толкования его содержания элементов двух или более договоров. Правоприменитель в отношении смешанного договора должен использовать нормы законодательства о конкретных договорах, составляющих его элементы.

Смешанный договор следует отличать от непоименованного договора. Представляется верным подход, предложенный Высшим Арбитражным Судом РФ, согласно которому «к непоименованным договорам при отсутствии в них признаков смешанного договора (пункт 3 статьи 421 ГК РФ) правила об отдельных видах договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами, не применяются»¹²⁴.

Верховный Суд РФ, основываясь на расширительном толковании нормы п. 2 ст. 421 ГК РФ, рассматривает непоименованный договор как антипод смешанного договора и разделяет все его элементы на поименованные и непоименованные¹²⁵. Верховный Суд РФ рекомендует установить соответствие поименованных элементов договора отдельному договорному типу (типам), поскольку сами поименованные элементы могут относиться к разным договорным типам. При этом не отрицается возможность применения по аналогии к непоименованному договору норм о нескольких договорах, если сходные элементы будут выявлены при толковании непоименованного договора.

На наш взгляд, в данном разъяснении предлагается использование двойной аналогии закона. Первая аналогия: использование норм о смешанном договоре по аналогии (применение к одному договору норм о нескольких договорах — классический элемент правовой характеристики смешанного договора, предусмотренный в п. 3 ст. 421 ГК РФ); вторая аналогия: использование по аналогии норм об отдельных видах договора. В ст. 6 ГК РФ применение двойной аналогии закона не предусмотрено. В предложенном толковании утрачивается юридическое значение применения конструкции непоименованного договора как способа реализации принципа свободы договора (ст. 421 ГК РФ). По нашему мнению, в толковании, данном Верховным Судом РФ, конструкции смешанного договора и непоименованного договора лишаются самостоятельных отличительных признаков.

В области разработки «искусственного интеллекта» и технологий «искусственного интеллекта» разграничение смешанного и непоименованного договоров имеет существенное практическое значение. Полагаем, что договор квалифицируется как смешанный уже на момент его заключения. Типичным и востребованным на практике является сочетание элементов имущественного и организационного договоров. Например, стороны (заказчик) и исполнитель (подрядчик) заключают договор подряда о создании элементов технологии «искусственного интеллекта» или договор НИОКР о разработке технологии «искусственного интеллекта». В этот же договор включаются условия о порядке взаимодействия заказчика и исполнителя (подрядчика) в части выбора вида документооборота, порядка идентификации сторон при обмене документами, формы уведомления сторон о ходе проведения работ и т. д. (организационные элементы смешанного договора).

В качестве непоименованного договор квалифицируется исключительно судом, именно на усмотрение суда остается вопрос квалификации договора в качестве непоименованного либо как аналога смешанного договора и применения по аналогии к нему норм об отдельных видах договоров.

Стороны, используя непоименованный договор в любой сфере, включая область разработки «искусственного интеллекта» и технологий «искусственного интеллекта», должны учитывать риск квалификации судом такого договора в качестве аналога смешанного. Во избежание подобной квалификации стороны должны исключить любое пересечение с элементами существующих договорных конструкций, закреплять в договоре только собственные не предусмотренные в ГК РФ договорные условия. На практике формулировка подобных условий является затруднительной, исключение составляет непоименованный организационный договор.

Принимая во внимание сложность технических и организационных процессов, связанных с разработкой «искусственного интеллекта» и технологий «искусственного интеллекта», использование аналога смешанного договора может привести к иной судебной квалификации, чем полагали его стороны, и повлечь признание такого договора незаключенным.

Если в области разработки «искусственного интеллекта» (технологии «искусственного интеллекта») осуществляет свою деятельность крупная компания, которая создает данные объекты полностью либо осуществляет разработку ключевых элементов таких объектов, то с ней может быть заключен смешанный договор, включающий в себя элементы: договора подряда или договора НИОКР; договора об оказании услуг по переводу технической документации на несколько языков; договора об оказании услуг по продвижению пробных экземпляров РТУ на рынке, в том числе об оказании услуг по проведению демонстрационных мероприятий и об оказании рекламных услуг. На наш взгляд, для достижения стабильности отношений сторон в исследуемой сфере целесообразно использовать классический смешанный договор, с указанием в его тексте условий о применимом к возникшим правоотношениям праве. Если сторонам необходимо использовать непоименованную договорную конструкцию, например, организационный договор, то целесообразно полностью разработать и согласовать все его условия, исключив любые имущественные элементы;

2) критерий направленности на определенный правовой результат. Как известно, основание (causa) сделки (договора) определяет направленность договора на конкретный правовой результат. Среди имущественных договоров по критерию направленности на определенный правовой результат выделяются:

• договор НИОКР, направленный на разработку «искусственного интеллекта» и технологий «искусственного интеллекта»;

• договор подряда, направленный на создание «искусственного интеллекта», технологий «искусственного интеллекта» (в определенных случаях, если исполнителем выступает физическое лицо, в исследуемой сфере применим договор авторского заказа);

• соглашение о предоставлении опциона (опцион), опционный договор, используемые в области разработки «искусственного интеллекта» и технологии «искусственного интеллекта».

При построении системы договоров, направленных на создание «искусственного интеллекта» и технологий «искусственного интеллекта», необходимо учитывать конститутивные особенности, правовую природу, правовой режим «искусственного интеллекта», технологий «искусственного интеллекта», а также соотношение данных понятий.

Определяя отличия «искусственного интеллекта» от технологий «искусственного интеллекта», Л. Ю. Василевская пришла к выводу: «Таким образом, единая технология «искусственного интеллекта», воплощенная в РТУ, представляет собой самостоятельный объект, отличающийся по своим качественным и функциональным характеристикам от «искусственного интеллекта», а также от входящих в него РИД. Как и «искусственный интеллект», технология, разработанная для воплощения в РТУ, как представляется, — результат творческой интеллектуальной деятельности, имеющий отличный от «искусственного интеллекта» правовой режим»¹²⁶.

На наш взгляд, «искусственный интеллект» и технология «искусственного интеллекта» являются самостоятельным результатом исполнения договора подряда или договора НИОКР, передача такого результата исполнителем заказчику оформляется отдельным передаточным актом. В силу нормы п. 1 ст. 703 ГК РФ договор подряда заключается не только на изготовление или переработку (обработку) вещи, но и на выполнение другой работы с передачей ее результата заказчику. Согласно нормам п. 1 ст. 1296, абз. 1 п. 1 1297, п. 1 ст. 1371, абз. 1 п. 1 ст. 1471 ГК РФ программа для ЭВМ, база данных, изобретение, полезная модель, промышленный образец, секрет производства (ноу-хау) могут быть созданы по договору подряда. Таким образом, договор подряда является применимым для создания результатов интеллектуальной деятельности («искусственного интеллекта», технологий «искусственного интеллекта», их отдельных элементов).

Для систематизации договоров, направленных на создание «искусственного интеллекта» и технологий «искусственного интеллекта», следует учитывать, что отношения, связанные с созданием, а также с последующем применением РТУ, весьма многообразны. РТУ, иные объективные формы выражения «искусственного интеллекта» и технологий «искусственного интеллекта» также имеют свои виды и разновидности.

Многообразен и субъектный состав таких отношений. В них может участвовать организатор создания «искусственного интеллекта» (или технологии «искусственного интеллекта»), а также лицо, выполняющее научные исследования по первичной апробации моделей компьютерного устройства или РТУ. «Искусственный интеллект» в составе технологии, а также сами технологии «искусственного интеллекта» могут создаваться на основе готовых алгоритмов — технических решений (изобретений) либо разрабатываться с нуля, в каждом из этих случаев необходимо учитывать принадлежность исключительных прав тому или иному субъекту. В зависимости от специфики данных отношений подлежит применению определенная договорная конструкция или их совокупность.

В группе неимущественных договоров по критерию направленности можно выделить организационные договоры¹²⁷, применимые в сфере разработки «искусственного интеллекта» и технологий «искусственного интеллекта»:

• предварительный договор;

• рамочный договор;

• безвозмездное соглашение о предоставлении опциона;

• непоименованный договор по организации совместной деятельности (например, договор об организации создания «искусственного интеллекта» или технологии «искусственного интеллекта», договор об обеспечении конфиденциальности информации).

Обратим внимание, что организационные договоры являются безвозмездными. Для деления договоров на возмездные и безвозмездные применяется критерий встречного предоставления (п. 1 ст. 423 ГК РФ)¹²⁸. Так, безвозмездность является квалифицирующим признаком организационного договора, используемого, в частности, для координации процесса создания «искусственного интеллекта» (технологии «искусственного интеллекта»). Имущественные договоры (договор подряда и договор НИОКР), используемые для создания данных цифровых объектов, являются возмездными. Безвозмездный и возмездный договоры порождают разные типы обязательственных правоотношений. В сфере разработки «искусственного интеллекта» и технологий «искусственного интеллекта» организационные договоры порождают обязательства по организации создания этих цифровых объектов, имущественные договоры — обязательства по их разработке.

Договоры о разработке «искусственного интеллекта» и технологий «искусственного интеллекта» предполагают передачу стороне (сторонам) информации конфиденциального характера, обладающей высокой экономической ценностью. В процессе создания «искусственного интеллекта», технологий «искусственного интеллекта» требуется использование big data (больших данных), закрепленных в форме информационных систем (баз данных и банков данных). В связи с этим в каждом из таких договоров необходимо согласовывать условия об обеспечении конфиденциальности информации, ставшей известной стороне (сторонам) в ходе их заключения и исполнения, включая порядок идентификации и аутентификации сторон при дистанционном взаимодействии.

Допустимо заключение сторонами отдельного организационного соглашения об обеспечении конфиденциальности этой информации (договора об обеспечении конфиденциальности)¹²⁹. Обязательство не разглашать конфиденциальную информацию целесообразно обеспечивать неустойкой (штрафом).

При заключении, а также исполнении договоров, направленных на разработку «искусственного интеллекта» и технологий «искусственного интеллекта», необходимо учитывать принадлежность исключительных прав на данные объекты определенным субъектам права, а также отсутствие обременений, ограничений данных прав. Если в ходе разработки «искусственного интеллекта», технологии «искусственного интеллекта» используются уже созданные результаты интеллектуальной деятельности, организатору создания данных объектов необходимо приобрести исключительные права на них, а также проверить отсутствие ограничений и обременений этих прав. В этой ситуации целесообразно использовать заверения об обстоятельствах — заверения о принадлежности исключительного права на «искусственный интеллект» (технологию «искусственного интеллекта») и отсутствия обременений, ограничений этого права (ст. 431.2 ГК РФ). В случае недостоверности подобных заверений возможно применять неустойку в виде штрафа (меру гражданско-правовой ответственности). Данные заверения об обстоятельствах могут быть включены как в неимущественные, так и в имущественные договоры.

Заключение договоров, опосредующих разработку «искусственного интеллекта» и технологий «искусственного интеллекта», в большинстве случаев происходит дистанционно. В этих условиях подлежат применению электронная форма договора, электронная подпись, смарт-контракт (программный код). Сторонами может быть заключен непоименованный договор об организации совместной деятельности, содержащий условия о порядке применения электронной формы договора, электронного документооборота, электронной подписи, смарт-контракта как программного кода, а также условия о порядке идентификации и аутентификации его сторон. Данные организационные условия могут быть включены в имущественные договоры.

Термин «смарт-контракт» не введен в ГК РФ, легально не определена и его правовая природа. На наш взгляд, ошибочно признавать смарт-контракт разновидностью гражданско-правового договора с автоматическим исполнением. В литературе¹³⁰ без каких-либо аргументов описывается некая непоименованная связь между договором как таковым и программным кодом, в ряде случаев программный код признается формой смарт-контракта, а положения абз. 2 ст. 309 ГК РФ считаются легализацией смарт-контракта как нового договора.

Так, некоторыми авторами отмечается, что правовыми особенностями смарт-контракта как особой договорной конструкции являются: форма (компьютерный, программный код)¹³¹, «небольшая программа»¹³²; заключение договора только с использованием технологии blockchain¹³³; предмет исполнения смарт-контракта — цифровой финансовый актив¹³⁴; исполнение осуществляется под условиями, неотвратимость которых обеспечивается программными средствами¹³⁵; самоисполнимость¹³⁶. По мнению Л. Г. Ефимовой и О. Б. Сиземовой, характеризуя смарт-контракт, «… трудно перенести двусмысленность и гибкость правовых норм в формализованный язык, который может быть интерпретирован машиной…»¹³⁷. Д. В. Федоровым также отмечается, что этот договор исполняется с помощью технологии blockchain и базируется на компьютерном протоколе, смарт-контрактом может выступать любая договорная конструкция¹³⁸. И. А. Митрофановой предлагается «продублировать» смарт-контракт «на бумажном носителе»¹³⁹.

На наш взгляд, большинство ученых трактуют определение и признаки смарт-контракта без учета особенностей российской правовой системы. Понятие и признаки смарт-контракта во многих цивилистических исследованиях механистически скопированы из американского права, они неприменимы для правовой системы с абсолютно иными свойствами — российской правовой системы. Механистическое копирование конструкций и определений из иной правовой системы не может быть практически применимым, поскольку гражданско-правовые конструкции и элементы российской правовой системы не предназначены для реализации похода к пониманию смарт-контракта как «машинописной» разновидности гражданско-правового договора, основанного на технологии блокчейн (blockchain) и (или) программе для ЭВМ. По мнению С. А. Синицына, «понятие смарт-контракта не дополняет и не развивает доктрину договорного права; придание ему значения содержания, а не формы в правовом регулировании является логической ошибкой»¹⁴⁰.

Ник Сабо (создатель смарт-контракта) выделяет его следующие признаки: «Смарт-контракт — это набор обещаний (выделено нами. — Е. П.), определенных в цифровой форме… Основная идея смарт-контрактов заключается в том, что многие виды договорных положений… могут быть встроены в аппаратное и программное обеспечение (выделено нами. — Е. П.)…»¹⁴¹. При этом необходимо учитывать, что в американском праве любой договор понимается как набор обещаний¹⁴², в контексте смарт-контракта обещания приобретают цифровую форму. Для того, чтобы обмен обещаний и исполнение договора состоялись, необходимо использовать программный код, являющийся существом смарт-контракта, этот факт не отрицает и его разработчик — Ник Сабо.

Применительно к российской системе права конструкция смарт-контракта не легализована, положения абз. 3 ст. 309 ГК РФ необходимо, на наш взгляд, толковать буквально, не допуская расширительного толкования. Программный код представляет собой технические условия для исполнения обязательства без дополнительного волеизъявления стороны (сторон). Указанная в абз. 2 ст. 309 ГК РФ сделка (договор) смарт-контрактом не признается и подчиняется общим правилам о сделках (договорах). Утверждения некоторых ученых (Л. Г. Ефимовой, П. А. Исупова, И. А. Митрофановой) об отождествлении смарт-контракта с особой формой договора, о самоисполнимости смарт-контракта, об одновременном существовании смарт-контракта на двух языках — юридическом и языке программирования носят оторванный от практики, умозрительный характер. Во всех подобных утверждениях не проводится отграничение смарт-контракта как программного кода и письменной формы договора на электронном носителе.

Большинство ученых (Д. В. Андриянов, Т. И. Чурсина, М. Вахабава) связывают смарт-контракт исключительно с технологией блокчейн (blockchain). Эта технология не является единственной технологией распределенного реестра, применяемой для программного кода — смарт-контракта¹⁴³. Распределенный реестр и блокчейн находятся не в синонимичных, а родо-видовых отношениях, блокчейн является видом распределенного леджера (технология распределенного реестра, DLT-технология, технология распределенных баз данных), но не каждая DLT (distributed ledger technology) является блокчейном. Технология распределенного реестра (distributed ledger technology) — алгоритм хранения информации посредством использования информационных цепочек, реализуемый с помощью программного обеспечения, главными особенностями которого является совместное использование и синхронизация цифровых данных согласно алгоритму консенсуса, географическое распределение равнозначных копий в разных точках по всему миру, отсутствие центрального администратора, применение узлов (нодов).

Среди иных видов распределенных реестров выделяют открытые (публичные) DLT, закрытые (непубличные) DLT (например, федеративные распределенные реестры); по концепции построения, помимо, технологии блокчейн, к примеру, выделяется система направленного ациклического графа (DAG). Частные блокчейны, по существу, блокчейнами не являются, применительно к ним заимствована терминология определенной разновидности технологии распределенного реестра, к DLT-технологиям они не относятся, поскольку доступ к информации предоставлен централизованно только для одной организации¹⁴⁴.

DLT-технологии используются для хранения, передачи, обеспечения безопасности информации, ее синхронизации. Различные виды этих технологий призваны достигать данные цели через определенные алгоритмы построения информационных цепочек, использование агентов хранения, обработку и передачу информации. Выбор удобного алгоритма остается за представителем бизнеса, планирующего использовать смарт-контракт и соответствующую цифровую платформу (информационную систему). Как правило, в области создания «искусственного интеллекта» и технологий «искусственного интеллекта» используется и программный код, и цифровая платформа, на базе которой этот программный код реализуется. Лицо, применяющее смарт-контракт, самостоятельно выбирает ту DLT-технологию, которая для него максимально удобна с практической точки зрения и финансово рентабельна.

Исследуя природу смарт-контракта, Л. Ю. Василевская отмечает: «Имена, названия алгоритмам для решения конкретной задачи присваиваются, как правило, их создателями. Так, непрерывную последовательную цепочку блоков какой-либо информации, организованной по определенным правилам (алгоритмам), называют блокчейном. Алгоритм же для обработки информации о владении чем-либо называют смарт-контрактом (выделено нами. — Е. П.). Чаще всего он использует технологии блокчейн»¹⁴⁵.

Смарт-контракт договором не является, такой термин используется на практике для оптимизации договорной работы, упрощения взаимодействия с контрагентами, например, в области систематической поставки партий деталей, необходимых для создания РТУ. Смарт-контракт представляет собой алгоритм обработки информации, а при его реализации в конкретном случае — программный код, посредством которого совершаются операции по обмену и (или) предоставлению материальных благ.

Условия договора, которые предлагает или с которыми соглашается сторона, использующая смарт-контракт, в качестве смарт-контракта квалифицированы быть не могут. В данном случае речь идет об электронной форме договора о передаче имущества, выполнении работ, оказании услуг, распоряжении исключительными правами. Федеральным законом от 18.03.2019 № 34-ФЗ¹⁴⁶ электронная (цифровая) форма договора была приравнена к его простой письменной форме (п. 2 ст. 434 ГК РФ). Судебная практика до сих пор не выработала единого подхода к применению электронной формы договора¹⁴⁷. Неоднозначность правоприменительной практики не может служить достаточным основанием для неприменения электронной формы в ситуациях, где стороны используют смарт-контракт¹⁴⁸.

Признание в доктрине смарт-контракта новой разновидностью договора, смешение понятий программного кода и электронной формы договора, предложение легализовать смарт-контракт в Законе об информации не соответствует норме, закрепленной в абз. 2 ст. 309 ГК РФ и предмету регулирования Федерального закона от 18.03.2019 № 34-ФЗ. То, что именуется в юридической литературе и на практике смарт-контрактом, с правовой точки зрения представляет собой сочетание программного кода и электронной формы договора.

Смарт-контракт (программный код) может использоваться не только для исполнения договора, но и для его заключения, а также для тех случаев, когда момент заключения и исполнения договора совпадают. Выделяя достоинства и недостатки смарт-контракта К. М. Арсланов отмечает: «… смарт-контракты существуют в виртуальной сети, к которой могут получить несанкционированный доступ третьи лица (выделено нами. — Е. П.)»¹⁴⁹.

Сложность процессов разработки «искусственного интеллекта» и технологий «искусственного интеллекта», преимущественно дистанционное взаимодействие организатора создания данных результатов интеллектуальной деятельности, исполнителей по договорам подряда и НИОКР, а также обладателей исключительных прав на отдельные компоненты этих цифровых объектов являются весомыми причинами для использования смарт-контракта, а также электронной формы договора.

Выделим правовые риски применения смарт-контракта в области разработки «искусственного интеллекта» и технологий «искусственного интеллекта»:

• риск раскрытия информации конфиденциального характера. При использовании программного кода (смарт-контракта) применяются различные виды технологий распределенного реестра. Передаваемые сведения о юридически значимых действиях, связанных с «искусственным интеллектом» и технологиями «искусственного интеллекта», распределяются посредством узлов (нодов) в разных точках по всему миру в условиях отсутствия центрального администратора. В связи с этим возникает вопрос, как отследить направление и адресата переданной информации, обнаружить ее утечку и выявить ответственное лицо? К сожалению, практика применения DLT-технологий не дает ответа на данный вопрос. Кроме того, для реализации права исполнить программный код (смарт-контракт) необходимо наличие условий договора, закрепленных в электронной форме, размещенных на электронных ресурсах или передаваемых по определенным каналам связи. «Искусственный интеллект» и технологии «искусственного интеллекта» — уникальные объекты, обладающие высокой экономической ценностью, необходимым условием сохранения которой является неразглашение конфиденциальных сведений о ключевых элементах данных объектов. Несанкционированный доступ к электронному тексту договора и к алгоритму программного кода повлечет за собой существенные убытки для обладателя исключительного права на «искусственный интеллект» (технологию «искусственного интеллекта»). Действующее законодательство не содержит действенных мер защиты информации в подобных ситуациях. Даже если стороны выберут электронную форму договора на базе цифровой платформы (информационной системы, в которой, как правило, закрепляется big data), гарантировать сохранение конфиденциальности информации невозможно. Требования к цифровым платформам и к операторам предусмотрены в действующем законодательстве только применительно к инвестиционным и финансовым платформам; отношения, связанные с иными цифровыми платформами, по-прежнему не урегулированы¹⁵⁰. Правовое положение операторов инвестиционных и финансовых платформ определено таким образом, что их возможно привлечь к гражданско-правовой ответственности за разглашение конфиденциальной информации только в ограниченном числе случаев. Статус обладателя исключительного права на инвестиционную или финансовую платформу в законодательстве не предусмотрен. Обеспечение конфиденциальности информации при заключении и исполнении договоров о разработке «искусственного интеллекта» (технологий «искусственного интеллекта») полностью ложится на сами стороны;

• риски, связанные с идентификацией и аутентификацией субъектов в digital-пространстве. Для того, чтобы использовать смарт-контракт и электронную форму договора, необходимо определить порядок идентификации личности в цифровом пространстве¹⁵¹. В digital-среде субъекты права взаимодействуют при помощи своих «цифровых проекций», для создания которой необходима идентификация и аутентификация в той информационной системе, в которой будут «совершаться сделки» и иные юридически значимые действия. Большинство информационных систем, используемых для частного сектора экономики, функционирует с помощью примитивных алгоритмов, системы идентификации и аутентификации основаны на предоставлении пользователем ограниченного объема сведений. Действующее законодательство не наделяет операторов информационных систем контрольными полномочиями в отношении достоверности сведений, предоставляемых пользователями, а оператор и обладатель исключительного права на информационную систему не несут ответственности за действия субъекта под ложным либо чужим аккаунтом. Все вышеизложенное означает, что для заключения договоров, опосредующих разработку «искусственного интеллекта» и технологий «искусственного интеллекта», следует использовать самостоятельно созданные стороной (сторонами) правила идентификации и аутентификации. Также представляется необходимым технически разработать собственную систему идентификации и аутентификации либо приобрести исключительное право на такую систему. Подобные мероприятия с экономической точки зрения рентабельны только для представителей крупного инновационного бизнеса. Без собственной или легально используемой системы идентификации и идентификации сторон договоров о разработке «искусственного интеллекта» (технологий «искусственного интеллекта») доступ к соответствующей конфиденциальной информации может быть скомпрометирован, а идентификационные данные — разглашены. Неправомерно раскрытыми идентификационными данными может воспользоваться иное лицо. Недобросовестное лицо, используя ложную или чужую «цифровую проекцию», получит доступ к заключению и исполнению договора, направленного на создание «искусственного интеллекта» (технологии «искусственного интеллекта»), при помощи смарт-контракта, а также получит неограниченный доступ к конфиденциальной информации; последнее может быть осуществлено с целью промышленного шпионажа в пользу конкурентов. При компрометации идентификационных данных в случае судебного разбирательства добросовестная сторона не сможет доказать, что договоры о разработке «искусственного интеллекта», технологий «искусственного интеллекта» были заключены с конкретными контрагентами;

• риски, связанные с невозможностью использования смарт-контракта. В силу абз. 2 ст. 309 ГК РФ смарт-контракт (программный код) может быть применен для заключения и исполнения организационных и имущественных договоров, опосредующих создание «искусственного интеллекта» и технологии «искусственного интеллекта», если в них предусмотрены условия его применения, то есть условия о:

• заключении и (или) исполнении договора с помощью программного кода — смарт-контракта;

• способе идентификации и аутентификации сторон для участия в этом правоотношении;

• порядке идентификации и аутентификации субъекта права для получения легального доступа к смарт-контракту (программному коду);

• способе подтверждения реализации программного алгоритма контрагентом;

• защищенных каналах передачи сведений и депонированных способах совершения финансовых транзакций.

Условия применения смарт-контракта без условий об идентификации и аутентификации, обеспечении конфиденциальности информации с практической точки зрения являются неисполнимыми. Отсутствие данных условий значительно повышает риск нарушения прав сторон любого договора (включая договоры о разработке «искусственного интеллекта», технологий «искусственного интеллекта») и возникновения существенных имущественных потерь. Без условий использования смарт-контракта договор, заключенный с его помощью, не может быть признан состоявшейся сделкой, порождающей правовые последствия; исполнение, совершенное с использованием смарт-контракта, невозможно признать надлежащим. Условия о порядке использования смарт-контракта могут быть предусмотрены как в договоре, который заключается и (или) исполняется посредством данного программного кода, так и в предварительном (ст. 429 ГК РФ), рамочном (ст. 429.1 ГК РФ) договорах, договоре об организации разработки «искусственного интеллекта», технологии «искусственного интеллекта» (непоименованном организационном договоре).

Смарт-контракт в любой сфере, включая создание «искусственного интеллекта» и технологий «искусственного интеллекта», взаимосвязан с использованием электронной формы договора. Министерство цифрового развития, связи и массовых коммуникаций РФ запустило приложение «Госключ» для онлайн-подписания договоров, на данный момент времени это приложение используется для «онлайн-подписания договоров купли-продажи автомобиля и аренды недвижимости»¹⁵². В рамках функционирования приложения «Госключ» используется программный код (смарт-контракт) и загруженная оператором (администратором) приложения электронная форма соответствующего договора. Исходя из размещенной на официальном портале информации, обладателем исключительного права на это приложение является Министерство цифрового развития, связи и массовых коммуникаций РФ, оно наряду с оператором портала «Госуслуги» несет ответственность за неразглашение информации и за корректные идентификацию, аутентификацию пользователей. Указанные субъекты должны препятствовать техническим сбоям и разглашению конфиденциальной информации в ходе применения смарт-контракта. Остается неясным, насколько приложение «Госключ» и взаимосвязанные с ним публичные информационные системы готовы исключить все эти риски¹⁵³, включая риски несанкционированного использования электронной подписи¹⁵⁴.

Указанная в подстрочнике статистическая информация является типичной для правовых и потребительских сайтов сети «Интернет»¹⁵⁵. К сожалению, «защищенная и безопасная инфраструктура электронного правительства» представляется таковой лишь на словах. Практические случаи демонстрируют уязвимость и незащищенность подобных сервисов. Остается надеяться, что в данной сфере будут совершены нормативные и технические изменения, позволяющие безопасно использовать приложения на базе государственных сервисов и информационных систем. Как усматривается из целей применения приложения «Госключ», оно планируется к использованию в широком спектре случаев. Не является исключением и сфера разработки «искусственного интеллекта» и технологий «искусственного интеллекта». Например, данное приложение может применяться для заключения с гражданами договоров авторского заказа о создании отдельных элементов «искусственного интеллекта» или технологии «искусственного интеллекта». Быстрота и доступность сервиса «Госключ» представляется привлекательной для использования в практической деятельности. На наш взгляд, препятствием к использованию приложения является юридическая и техническая незащищенность информации о сторонах договора и их идентификационных данных. Необходимым условием использования любой информационной системы, построенной на базе применения смарт-контракта и электронной формы договора, является информационная защищенность и ограниченность доступа к информации.

Одной из тенденций развития современной цивилистики является выделение «цифрового» или «электронного» договора как особой универсальной договорной конструкции, применимой во всех сферах деятельности, включая создание инновационных продуктов («искусственный интеллект», технологии «искусственного интеллекта», в том числе большие данные (big data), закрепленные в базах и банках данных, и т. д.).

В п. 2 ст. 434 ГК РФ легализована электронная форма договора, которая приравнивается к простой письменной форме. В доктрине письменная форма договора на электронном носителе ошибочно отождествляется с «электронным» или «цифровым» договором. Так, Л. Г. Ефимова отмечает: «Под электронным договором необходимо понимать договор в виде динамического (выделено нами. — Е. П.) и гипертекстового электронного документа, который может заключаться дистанционно, в том числе через электронных агентов (выделено нами. — Е. П.), различными способами…, а также может автоматически исполняться (выделено нами. — Е. П.) о наступлении определенных обстоятельств без дополнительной команды человека»¹⁵⁶.

Это мнение представляется нам спорным по ряду причин. Во-первых, вызывает сомнения выделяемое автором свойство динамичности «электронного» договора. Если «электронный» договор обладает таким свойством, то его содержание может изменяться любым образом — как по воле сторон, так и помимо их воли, например, по воле оператора информационной системы или администратора «виртуального публичного форума» либо иного третьего лица, что противоречит общим положениям ГК РФ о договорах и обязательствах. По нашему мнению, следует различать договор как модель и договор как конкретный юридический факт (сделку), из которого возникло правоотношение определенных субъектов права. Договор (модель) может обладать «динамичностью», поскольку в зависимости от воли сторон его содержание меняется в каждом конкретном случае при заключении определенного договора. Таким свойством обладает любой договор, «электронный» договор не является исключением. Заключенный на практике договор между конкретными сторонами свойством «динамичности» обладать не может, поскольку он уже заключен на определенных условиях, которые могут быть изменены только по взаимной воле сторон или в судебном порядке.

Во-вторых, термин «электронный агент» возможно толковать двояко: как определенный субъект права и как цифровой сервис (информационная система либо «искусственный интеллект») для заключения такого «электронного» договора. Если рассматривать «электронных агентов» как субъектов права, обладающих цифровыми свойствами, то возможно прийти к ошибочному суждению о том, что помимо нецифровых субъектов права существуют иные «цифровые» субъекты. Расширение круга субъектов гражданских правоотношений, искусственное создание новых «субъектов права» — «цифровых» субъектов приведет к существенной практической проблеме: невозможности привлечения к гражданско-правовой ответственности таких несуществующих субъектов и их реальных «прототипов». Как уже отмечалось, «цифровых» субъектов права не существует, в digital-среде субъекты взаимодействуют посредством созданных ими «цифровых проекций», ответственность за «действия» «цифровой проекции» несет создавший ее субъект. «Электронные агенты» — приложения для компьютеров и иных гаджетов («искусственный интеллект») либо информационные системы субъектами права быть не могут, поскольку не обладают собственной волей и волеизъявлением.

По мнению Л. Г. Ефимовой, «электронный» договор «может автоматически исполняться»¹⁵⁷. Для «автоматического исполнения» применяется смарт-контракт или иной программный код, не предусматривающий применение DLT-технологий для хранения информации.

«Электронный договор», а по существу — договор в электронной форме может заключаться и исполняться независимо от программного кода.

Не выделяя специфику смарт-контракта, Х. В. Идрисов отождествляет «электронный» договор и электронную формую договора, используя в качестве основания признания недействительности «электронного» договора «ведение переговоров и заключение договора с недобросовестным контрагентом»¹⁵⁸.

С мнением Х. В. Идрисова сложно согласиться. При соблюдении электронной формы договора его содержание фиксируется не на бумажном, а на электронном носителе, основные признаки договора — его направленность, условие о предмете, иные существенные условия неизменны независимо от выбора электронной формы либо формы договора на бумажном носителе. Названное И. В. Идрисовым основание недействительности «электронного» договора не предусмотрено в законодательстве и не может быть реализовано на практике. Договор (сделка) является недействительным или может быть признан недействительным исключительно по установленным в законе основаниям. Невозможность установить сторону правоотношения не относится к основаниям признания договора недействительным.

Такие инновационные продукты как «искусственный интеллект» и технологии «искусственного интеллекта» создаются, как правило, не одним лицом, а целым коллективом (коллективами) создателей, основная деятельность которых осуществляется в различных географических точках, в этой ситуации играет важную роль решение задачи корректной дистанционной идентификации субъектов договоров, заключаемых с организатором создания «искусственного интеллекта» (технологии «искусственного интеллекта»). Помимо технических способов идентификации и аутентификации субъектов данных отношений, в случае спора необходимо доказать, что именно конкретный субъект заключил договор, что «цифровая проекция» субъекта и его реальная личность совпадают. Невозможность доказать эти обстоятельства влечет за собой незаключенность договора с конкретным субъектом права, нормы ГК РФ о недействительных сделках в данном случае не применяются.

Попытки некоторых цивилистов перевести на «цифровые рельсы» все гражданско-правовые конструкции приводит к их необоснованному дублированию и появлению в доктрине некорректных теорий о существовании «цифровых» («электронных») договоров, якобы существенно отличающихся от «нецифровых» договоров и сделок. В законодательстве понятие «цифровая» сделка не закреплено, не признаются «цифровые сделки» и судебной практикой. Предлагаемые в доктрине «цифровые» («электронные») договоры не могут быть отнесены к юридическим фактам, порождающим гражданские правоотношения, в том числе правоотношения по разработке «искусственного интеллекта», технологий «искусственного интеллекта»;

3) критерий сферы применения. Договор на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ и договор подряда могут быть использованы в сфере разработки «искусственного интеллекта», технологий «искусственного интеллекта» как самостоятельных результатов интеллектуальной деятельности. Указанные договоры также могут применяться для создания определенных элементов данных инновационных объектов. Кроме того, эти договоры могут быть использованы в области разработки технического задания для создания «искусственного интеллекта» и технологий «искусственного интеллекта», а также в сфере апробации и проверки качества образцов компьютерного устройства, на котором реализуется программа для ЭВМ, и РТУ.

Согласно нормам ст. 1296, 1297, 1371, 1471 ГК РФ идеальные по своей правовой природе объекты могут быть созданы по договору подряда. По критерию «сфера применения» договоры подряда, направленные на создание «искусственного интеллекта» (технологий «искусственного интеллекта»), подразделяются на виды:

• договор подряда в сфере производства «искусственного интеллекта» и технологий «искусственного интеллекта»;

• договор подряда в сфере проверки качества выполненных работ по договорам НИОКР и подряда на разработку «искусственного интеллекта» и технологий «искусственного интеллекта».

По сфере применения среди технологий «искусственного интеллекта» выделяются: технологии, применяемые при оказании медицинской помощи, в том числе телемедицинские технологии; технологии, применяемые в sharing-среде; технологии «искусственного интеллекта», применяемые в области менеджмента ресурсов домашних сетей, и др.

Критерий сферы применения представляется актуальным и для классификации договоров НИОКР, договоров подряда в зависимости от области применения результата («искусственного интеллекта» или технологии «искусственного интеллекта»). По этому критерию выделяются следующие виды договоров НИОКР и подряда:

• договоры НИОКР и подряда, направленные на создание «искусственного интеллекта» и технологий «искусственного интеллекта», применимых при оказании медицинских услуг, в том числе направленные на создание телемедицинских технологий;

• договоры НИОКР и подряда, направленные на разработку «искусственного интеллекта», применимого для функционирования big data (баз данных и банков данных (информационных систем)) — для обработки и хранения информации;

• договоры НИОКР и подряда, направленные на создание «искусственного интеллекта» и технологий «искусственного интеллекта», применимых в промышленном производстве;

• договоры НИОКР и подряда, направленные на разработку «искусственного интеллекта» и технологий «искусственного интеллекта», применимых в сфере обеспечения обороноспособности страны и безопасности государства;

• договоры НИОКР и подряда, направленные на создание «искусственного интеллекта» и технологий «искусственного интеллекта», применимых в бытовой сфере (например, технология HES (домашняя электронная система — Home Electronic System));

• договоры НИОКР и подряда, направленные на разработку «искусственного интеллекта» и технологий «искусственного интеллекта», применимых в сфере подбора персонала;

• договоры НИОКР и подряда, направленные на создание «искусственного интеллекта» и технологий «искусственного интеллекта», применимых в sharing-среде;

• и др.¹⁵⁹

По критерию сферы применения предварительный и рамочный договоры делятся на следующие виды:

• предварительный договор, рамочный договор, применимые в сфере создания «искусственного интеллекта» и технологий «искусственного интеллекта»;

• предварительный договор, рамочный договор, используемые в области апробации «искусственного интеллекта» и технологий «искусственного интеллекта».

По этому критерию возможно выделить отдельные виды непоименованного в ГК РФ организационного договора, направленного на организацию совместной деятельности:

• договор о взаимодействии организатора создания «искусственного интеллекта» (технологии «искусственного интеллекта») с исполнителями по договорам НИОКР и подряда;

• договор о взаимодействии между разработчиком технического задания на создание «искусственного интеллекта» (технологии «искусственного интеллекта»), заказчиком и исполнителем по договору НИОКР (договору подряда);

• договор об организации апробации «искусственного интеллекта» (технологии «искусственного интеллекта»);

• договор об обеспечении конфиденциальности;

• договор о применении смарт-контракта (программного кода);

• договор о порядке применения электронной формы договора, электронного документооборота, электронной подписи;

• договор о порядке идентификации и аутентификации субъектов цифрового взаимодействия;

• договор об организации удаленного цифрового взаимодействия субъектов;

4) в зависимости от объективной (материальной) формы закрепления «искусственного интеллекта» или технологии «искусственного интеллекта» выделяются: компьютерное устройство с воплощенным «искусственным интеллектом»; компьютерное устройство с воплощенным «искусственным интеллектом», интегрированное с big data (базой данных или банком данных, функционирующими с помощью иного «искусственного интеллекта» или технологии «искусственного интеллекта»); автономное РТУ как вещь; компьютерное устройство или РТУ, интегрированное в иную вещь (автомобиль, дрон, космический аппарат и др.).

По критерию формы материального выражения «искусственного интеллекта» и технологии «искусственного интеллекта», на создание которых направлены договоры НИОКР и договоры подряда, эти договоры делятся на виды:

• договор НИОКР (подряда), направленный на создание автономного компьютерного устройства или РТУ;

• договор НИОКР (подряда), направленный на разработку компьютерного устройства либо РТУ, интегрированного в иную вещь (дроны, космические объекты и проч.);

• договор НИОКР (подряда), направленный на создание «искусственного интеллекта» на компьютерном устройстве, интегрированного с big data (базой данных или банком данных, функционирующими с помощью иного «искусственного интеллекта»).

Разработанная система договоров, опосредующих создание «искусственного интеллекта» и технологий «искусственного интеллекта», имеет, на наш взгляд, теоретическое и практическое значение. В главах 2 и 3 настоящей работы рассмотрены практические примеры — отдельные договоры, применяемые на практике, входящие в выделенные классификационные группы. Анализ образцов документов, предложенных для применения на практике, показывает, что стороны, согласовывая в договоре конкретные условия, во многих случаях не учитывают специфику отношений и соответствующего правового регулирования, а также место того или иного договора в системе договоров, направленных на разработку «искусственного интеллекта» и технологий «искусственного интеллекта»; особенности квалификации договоров; необходимость установления порядка организационного взаимодействия сторон договора.

При вступлении в правоотношения, связанные с разработкой «искусственного интеллекта» и технологий «искусственного интеллекта», выбор применимой договорной конструкции, формулировка ее содержания не являются простой формальностью. В отсутствие нормативного регулирования данных отношений надлежащее исполнение обязанностей, реализация прав сторон напрямую зависят от вида и содержания договора, заключенного сторонами. В связи со сложностью и многообразием исследуемых отношений в большинстве случаев целесообразно применять одновременно организационные и имущественные договоры.

§ 3. Договоры подряда и НИОКР о создании «искусственного интеллекта», технологий «искусственного интеллекта»

Для договорной регламентации отношений по созданию «искусственного интеллекта» и технологий «искусственного интеллекта» применяются договор подряда и договор НИОКР. По мнению Е. А. Суханова, «охраноспособные результаты технического творчества могут быть созданы исполнителями работ по обычным договорам подряда, а также по договорам на проведение НИР и ОКР (научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ)»¹⁶⁰.

В результате исполнения данных договоров (разработки «искусственного интеллекта» или технологии «искусственного интеллекта») исключительное право на данный результат интеллектуальной деятельности возникает у определенного лица (в большинстве случаев — у заказчика). По мнению Ю. С. Харитоновой, исключительное право на результат интеллектуальной деятельности может возникнуть и у множественности лиц. Так, классифицируя совместное осуществление исключительного права по различным основаниям, Ю. С. Харитонова отмечает: «Совместное осуществление исключительных прав возникает в результате: 1) соавторства; 2) наследования; 3) создания зависимых изобретений (в том числе при перекрестном лицензировании)»¹⁶¹.

Для совместного осуществления исключительного права на «искусственный интеллект» (технологию «искусственного интеллекта») в большинстве случаев применимо первое основание — совместное создание данного объекта. Чаще всего исключительное право на этот вид интеллектуальной собственности принадлежит юридическим лицам, по этой причине второе основание — наследование — редко применяется на практике. В основе «искусственного интеллекта» и технологии «искусственного интеллекта» лежат алгоритмы (ноу-хау)¹⁶². В контексте обеспечения конфиденциальности информации о видах и свойствах применяемых алгоритмов создание «зависимых изобретений» в составе данных объектов нам представляется маловероятным.

Будучи сложным объектом, состоящим из отдельных видов интеллектуальной собственности, «искусственных интеллект» в большинстве случаев имеет нескольких соавторов, создавших определенные его элементы или вместе создавших «искусственный интеллект», в целом. Л. Ю. Василевская, характеризуя правовой режим «искусственного интеллекта», отмечает: «… поскольку речь идет о сложном программировании, создание «искусственного интеллекта» невозможно без алгоритмов (ноу-хау) — создаваемых для исполнения программ «инструкций», (см. п. 1 ст. 1465 ГК РФ), изобретений как новых технических решений (см. п. 1 ст. 1350 ГК РФ), баз данных (см. п. 1 ст. 1240 и п. 1 ст. 1260 ГК РФ) и др. Все эти элементы в структуре «искусственного интеллекта» подчинены единой цели — создать сложный инновационный продукт, «работающий» на материальном носителе (компьютере) для выполнения определенной, поставленной программистом задачи (выделено нами. — Е. П.)… В то же время законодатель, обеспечивая правовую охрану отдельным структурным элементам (результатам интеллектуальной деятельности, входящим в сложный объект, каким и является «искусственный интеллект»), оставляет без внимания «искусственный интеллект» как объект права в целом… »¹⁶³.

В связи с этим приведем высказывание С. А. Синицина и С. Б. Нанба: «Право должно сопровождать, но не подменять собой развитие техники (выделено нами. — Е. П.). В связи с этим оторванными от реальности представляются выводы юристов (выделено нами. — Е. П.) о том, что исследования в области искусственного интеллекта развиваются по двум направлениям: логическому и нейрокибернетическому; первое занимается созданием прикладного (слабого) искусственного интеллекта…; второе направлено на создание универсального (сильного) интеллекта…»¹⁶⁴.

Каждый из соавторов «искусственного интеллекта» изначально обладает исключительным правом на созданный им объект — интеллектуальную собственность. Исключение составляют те случаи, когда автор создал определенный элемент «искусственного интеллекта» в рамках выполнения своей трудовой функции. В этом случае обладателем исключительного права на данный объект, по общему правилу, является работодатель, именно он взаимодействует с другими соавторами «искусственного интеллекта» или обладателями исключительного права на «искусственный интеллект» при совместном осуществлении такого права (абз. 1 п. 2 ст. 1295 ГК РФ, п. 3 ст. 1370 ГК РФ, п. 1 ст. 1470 ГК РФ).

Технология «искусственного интеллекта», воплощенная в различных РТУ и иных формах, по своей правовой природе не может быть квалифицирована в качестве сложного объекта (ст. 1240 ГК РФ). Данная технология представляет собой специально сконструированную совокупность объектов (интеллектуальной собственности), техническое соединение и взаимодействие которых осуществляется посредством специально разработанных алгоритмов, компьютерных программ, изобретений и полезных моделей. В составе технологии «искусственного интеллекта» охраняются не только ее элементы, но и сама связь этих элементов, являющаяся самостоятельным охраноспособным объектом. Данная связь реализуется при помощи программ-компиляторов (объекты авторского права) и изобретений-адаптеров (объекты патентного права).

Для технологии «искусственного интеллекта» приобретает особое значение рассмотрение и разрешение проблем совместного осуществления исключительных прав авторами или обладателями прав на нее, поскольку данная технология состоит из подлежащей охране совокупности элементов (объектов), имеющей во многих случаях нескольких авторов или правообладателей.

Особенности совместного осуществления исключительных прав на «искусственный интеллект», технологии «искусственного интеллекта» зависят от выбранной модели создания данных объектов.

Возможно выделить три модели разработки «искусственного интеллекта» и технологий «искусственного интеллекта». Первая модель — создание данных объектов с привлечением организатора; вторая модель — разработка данных объектов несколькими исполнителями, совместно создающими все необходимые элементы «искусственного интеллекта» (технологии «искусственного интеллекта»); третья модель — автономное создание несколькими исполнителями отдельных элементов «искусственного интеллекта» (технологии «искусственного интеллекта»), которые затем объединяются в один объект. Организатор создания не участвует в отношениях в рамках третьей модели, организационное взаимодействие осуществляется исполнителями самостоятельно.

Привлечение к разработке «искусственного интеллекта», технологий «искусственного интеллекта» организатора (руководителя) оптимизирует взаимосвязанные с этим юридические, технические и экономические процессы. С точки зрения реализации и защиты исключительного права на «искусственный интеллект» (технологию «искусственного интеллекта») личность организатора (руководителя) создания данного инновационного продукта играет ключевую роль.

Л. Ю. Василевская отмечает: «Применительно к «искусственному интеллекту» … речь должна идти о соглашении организатора создания «искусственного интеллекта» (выделено нами. — Е. П.) с каждым из правообладателей на использование конкретного результата интеллектуальной деятельности в составе сложного объекта. Таким образом, организатор создания «искусственного интеллекта» посредством указанных правовых оснований приобретает не только права на отдельные результаты интеллектуальной деятельности, являющиеся структурными элементами «искусственного интеллекта» (программы, ИНС, ноу-хау и проч.), но и право на весь «искусственный интеллект» в целом»¹⁶⁵.

Привлечение организатора к разработке «искусственного интеллекта», технологии «искусственного интеллекта» и заключение соответствующих соглашений между организатором и авторами (правообладателями) является, на наш взгляд, оптимальным решением проблемы взаимодействия авторов (правообладателей) отдельных элементов данных объектов при совместном осуществлении исключительных прав на них. Все исключительные права на отдельные их элементы, исключительное право на «искусственный интеллект» (технологию «искусственного интеллекта») уже принадлежат организатору создания данного объекта.

Обратим внимание, что в п. 2, 3 ст. 1229 ГК РФ закреплена принадлежность исключительного права на результат интеллектуальной деятельности нескольким лицам совместно без нормативного установления механизма совместного осуществления такого исключительного права. В частности, в нормах ГК РФ не закреплено ни одного существенного условия соглашения о порядке осуществления исключительного права. В постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» (п. 35) закреплены определенные нормы о порядке совместного осуществления исключительного права. Характеризуя значение судебной практики для российской правовой системы, Е. А. Суханов приходит к следующему выводу: «Так, в соответствии со ст. 126 и 127 Конституции РФ, Верховный Суд РФ и Высший Арбитражный Суд РФ вправе давать «разъяснения по вопросам судебной практики», т. е. по применению законодательства. Если такие разъяснения приняты ими в форме постановлений их пленумов, они становятся обязательными, т. е. содержащими обязательное толкование действующих правовых норм. Эти акты не должны содержать новых норм права (выделено нами. — Е. П.), однако закрепленное ими толкование содержания правовых норм является обязательным для соответствующей судебной системы, а тем самым и для сторон различных споров»¹⁶⁶.

В этой связи О. В. Гутников и С. А. Синицын отмечают: «… признанная законодателем возможность одновременной принадлежности нескольких исключительных прав разным не связанным друг с другом лицам, с нашей точки зрения, препятствует пониманию исключительных прав как особого вида абсолютных прав: в приведенных случаях правовая связанность юридической судьбы объекта права с совершаемыми действиями каждым из правообладателей выглядит нечеткой и условной, поскольку органически зависима от действий равноуправомоченных на осуществление однородных правомочий лиц (выделено нами. — Е. П.)…»¹⁶⁷.

Остановимся на рассмотрении теоретических и практических проблем совместного осуществления исключительных прав на «искусственный интеллект», технологии «искусственного интеллекта» в рамках реализации второй и третьей моделей создания данных объектов. В силу норм п. 2, 3 ст. 1229 ГК РФ «взаимоотношения лиц, которым исключительное право принадлежит совместно, определяются соглашением между ними. Распоряжение исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности… осуществляется правообладателями совместно…». Верховный Суд РФ дает следующее толкование этих норм: «… соглашение может заключаться, в частности, по вопросам использования соответствующего результата или средства, распоряжения исключительным правом, распределения доходов от совместного использования результата или средства либо от совместного распоряжения исключительным правом»¹⁶⁸. Данный подход нашел поддержку в доктрине¹⁶⁹.

По нашему мнению, Верховным Судом РФ не усматривается существенное противоречие, заложенное в нормах п. 3 ст. 1229 ГК РФ. Не выделяется это противоречие и в юридической литературе¹⁷⁰. Так, в качестве общего правила закреплено, что в случае, когда исключительное право на результат интеллектуальной деятельности принадлежит нескольким лицам совместно, каждый из правообладателей может использовать такой результат по своему усмотрению. Далее приведем аргументы в обоснование данного утверждения.

В п. 2 ст. 1270 предусмотрен перечень действий по использованию результата интеллектуальной деятельности (произведения), большинство таких действий связано с распоряжением исключительным правом на него. Так, если для совершения определенных действий привлекаются третьи лица, с последними должен быть заключен лицензионный договор (пользовательское соглашение) о предоставлении права использования произведения (ст. 1286 ГК РФ) либо договор о распоряжении исключительным правом на него (1285 ГК РФ). Согласно абз. 1 п. 3 ст. 1229 ГК РФ каждый из обладателей исключительного права на результат интеллектуальной деятельности по своему усмотрению может использовать данный результат и распоряжаться своим исключительным правом посредством заключения лицензионного договора или договора об отчуждении исключительного права.

В силу правила, закрепленного в абз. 2 п. 3 ст. 1229 ГК РФ, «распоряжение исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности… осуществляется правообладателями совместно (выделено нами. — Е. П.), если настоящим Кодексом или соглашением между правообладателями не предусмотрено иное».

Таким образом, без совместного выражения воли всеми обладателями исключительного права на результат интеллектуальной деятельности (включая «искусственный интеллект» и технологию «искусственного интеллекта») невозможно заключение лицензионного договора, договора коммерческой концессии и договора об отчуждении исключительного права, а значит, невозможно использование интеллектуальной собственности по своему усмотрению. В отсутствие механизма реализации норма абз. 1 п. 3 ст. 1229 ГК РФ не может применяться на практике. Использование результата интеллектуальной деятельности, например, «искусственного интеллекта» (технологии «искусственного интеллекта») может быть осуществлено по совместному волеизъявлению правообладателей, если соглашением между ними не предусмотрено иное.

Давая оценку нормам, закрепленным в п. 3 ст. 1229 ГК РФ, А. Х. Ульбашев утверждает: «Противоречие, заложенное в приведенных законоположениях, нивелируется указанием на то, что взаимоотношения лиц, которым исключительное право принадлежит совместно, определяются соглашением между ними (ч. 3 ст. 1229 ГК РФ) (выделено нами. — Е. П.)»¹⁷¹.

С мнением А. Х. Ульбашева возможно согласиться лишь отчасти. В п. 3 ст. 1229 ГК РФ содержатся противоречащие друг другу правила, и это рассогласование не может быть «нивелировано» соглашением сторон. Закон устанавливает нормы универсального применения, соглашение сторон (договор) закрепляет правила для конкретных лиц при наличии у них свободной воли на его заключение. Нормы закона и правила соглашения (договора) не могут быть квалифицированы в качестве регуляторов равной юридической силы. Реализация положений абз. 1 п. 3 ст. 1229 ГК РФ блокируется нормой абз. 2 п. 3 ст. 1229 ГК РФ, поскольку соглашение (договор) не является равнозначной заменой механизма реализации исключительного права на использование интеллектуальной собственности (к примеру, «искусственного интеллекта», технологии «искусственного интеллекта»).

По данной проблеме к определенному выводу приходит Ю. С. Харитонова, отмечая: «… вопрос об использовании коллективного произведения решается во всех случаях всеми соавторами сообща, на основании единогласия, а не по большинству голосов»¹⁷². Полагаем, что для лиц, совместно разработавших «искусственный интеллект», технологию «искусственного интеллекта», использование этих объектов и, соответственно, распоряжение исключительными правами на них может быть осуществлено только совместно, если отдельным соглашением не предусмотрено иное. Особые свойства данных объектов, включение в их состав ноу-хау (секрета производства), охрана прав на которое напрямую зависит от обеспечения конфиденциальности соответствующей информации, предопределяют необходимость разработки и закрепления в отдельном соглашении сторон порядка взаимодействия всех правообладателей в ходе использования «искусственного интеллекта», технологии «искусственного интеллекта». Такое соглашение (договор), помимо условий совместного осуществления исключительного права, должно содержать условия об обеспечении конфиденциальности информации. Заключать подобные соглашения (договоры) вправе не только разработчики «искусственного интеллекта», технологий «искусственного интеллекта», но и иные правообладатели.

Данные объекты, как уже отмечалось, не исчерпываются программой для ЭВМ, в них включаются ноу-хау, изобретения, полезные модели, промышленные образцы. Чаще всего «искусственный интеллект», технологии «искусственного интеллекта» разрабатываются в рамках осуществления работником своей трудовой функции, само же исключительное право на интеллектуальную собственность принадлежит работодателю (абз. 1 п. 2 ст. 1295 ГК РФ, п. 3 ст. 1370 ГК РФ, п. 1 ст. 1470 ГК РФ). В силу нормы, закрепленной в п. 5 ст. 1358 ГК РФ, если обладателями патента являются два и более лица, к отношениям между ними применяются правила п. 2 и 3 ст. 1348 ГК РФ независимо от авторства применительно к объекту промышленной собственности.

В ГК РФ отсутствует необходимая регламентация отношений, связанных с совместной разработкой «искусственного интеллекта» или технологий «искусственного интеллекта». В п. 3 ст. 1229 ГК РФ урегулированы отношения совместного осуществления исключительных прав при создании элементов «искусственного интеллекта», технологии «искусственного интеллекта» по второй модели: лица сообща создают все необходимые элементы этих объектов, при данных обстоятельствах их разработчики или установленные законом (предусмотренные договором) правообладатели совместно осуществляют исключительное право на «искусственный интеллект» (технологию «искусственного интеллекта»). Вторая модель совместного осуществления исключительных прав означает, что при создании указанных объектов нет разделения процесса создания на определенные этапы, за которые отвечает конкретный исполнитель (коллектив исполнителей), все лица одновременно участвуют во всех стадиях разработки инновационных результатов интеллектуальной деятельности.

Закрепленный в законодательстве порядок совместного осуществления исключительных прав не может быть применен для автономной разработки несколькими исполнителями отдельных элементов «искусственного интеллекта», технологии «искусственного интеллекта». Данные элементы объединяются в один объект («искусственный интеллект» или технологию «искусственного интеллекта»). Организатор создания «искусственного интеллекта», технологии «искусственного интеллекта» не привлекается к участию в данных правоотношениях (третья модель создания «искусственного интеллекта» и технологии «искусственного интеллекта»). При данных обстоятельствах исключительное право на «искусственный интеллект» (технологию «искусственного интеллекта») возникает у правообладателей по иной модели: первоначально у исполнителя (иного правообладателя) возникает исключительное право на объект, являющийся элементом создаваемого «искусственного интеллекта» или технологии «искусственного интеллекта», — на ноу-хау, программу для ЭВМ, изобретение, полезную модель, промышленный образец и др. Когда разработаны все составные части «искусственного интеллекта» (технологии «искусственного интеллекта»), создан и внедрен алгоритм взаимодействия этих частей, у всех исполнителей (правообладателей) возникает единое исключительное право на «искусственный интеллект» (технологию «искусственного интеллекта»). В силу специфики правовой природы «искусственного интеллекта», технологии «искусственного интеллекта» модель раздельного соавторства в этой ситуации не может использоваться¹⁷³.

В рамках реализации второй и третьей моделей создания технологии «искусственного интеллекта» исполнителем (правообладателем) также могут предоставляться по договору об отчуждении исключительного права или по лицензионному договору исключительные права на ранее созданную интеллектуальную собственность. В этом случае обладатель предоставляемого исключительного права не может признаваться участником правоотношений по совместному осуществлению исключительного права на технологию «искусственного интеллекта». Таким участником является приобретатель исключительного права по договору о его отчуждении или лицо, использующее исключительное право на основании лицензионного договора (по модели исключительной лицензии).

Автономное создание отдельных элементов «искусственного интеллекта», технологий «искусственного интеллекта» предопределяет актуальность рассмотрения и разрешения проблемы долевого осуществления исключительного права на данные объекты.

По данной проблеме Ю. С. Харитонова отмечает: «… судебная практика… категорически отрицает долевой характер исключительных прав (выделено нами. — Е. П.)»¹⁷⁴. В рассмотренном этим автором определении Верховного Суда РФ содержится запрет деления исключительного права на доли со следующим обоснованием: «что положения о долевой собственности (глава 16 ГК РФ) к интеллектуальным правам не могут применяться в принципе…»¹⁷⁵. В дальнейшем Верховный Суд РФ представил свое толкование применительно к долевому обладанию исключительным правом, отмечая при этом: «Исходя из положений пункта 2 статьи 1229 ГК РФ исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации… может принадлежать нескольким лицам совместно, в том числе при переходе по наследству. Указанное не означает наличия у данных лиц права на раздел принадлежащего им исключительного права и выдел из него долей (выделено нами. — Е. П.)…»¹⁷⁶.

Представляется верным выработанный О. В. Гутниковым и С. А. Синицыным подход к решению данной проблемы: «В настоящее время действующая редакция п. п. 2 и 3 ст. 1229 ГК РФ в принципе не содержит запрета на раздел исключительного права, принадлежащего нескольким правообладателям, на несколько долей (выделено нами. — Е. П.)… При этом п. 3 ст. 1229 ГК РФ регулирует порядок распоряжения исключительным правом, принадлежащим совместно нескольким лицам, в целом и не содержит никаких прямо выраженных ограничений на выдел долей в таком исключительном праве и распоряжения ими (выделено нами. — Е. П.)»¹⁷⁷.

В проекте Федерального закона «О внесении изменений в четвертую часть Гражданского кодекса Российской Федерации»¹⁷⁸ предлагалось регулирование отношений с множественностью лиц на стороне обладателя исключительного права на интеллектуальную собственность, включая деление этого исключительного права на доли и распоряжение этими долями. На наш взгляд, проблема правомерности деления исключительного права на доли должна быть решена на законодательном уровне. При реализации третьей модели создания «искусственного интеллекта», технологий «искусственного интеллекта» каждый из исполнителей (правообладателей) первоначально обладает исключительным правом на определенный автономный элемент «искусственного интеллекта» или технологии «искусственного интеллекта», который он создал или права на который он приобрел после создания его исполнителем (например, как организация-работодатель). В зависимости от сложности создания такого элемента, объема выполненных работ и функционального назначения этого элемента для применения «искусственного интеллекта» или технологии «искусственного интеллекта», в целом, размер доли в исключительном праве на этот объект может изменяться. Так, в соглашении (договоре) о совместном осуществлении исключительного права на «искусственный интеллект» (технологию «искусственного интеллекта») может быть предусмотрено, что с момента разработки «искусственного интеллекта» (технологии «искусственного интеллекта») исключительное право исполнителя (правообладателя) на ее автономный элемент прекращается в связи с утратой самостоятельного существования этого элемента. С этого момента возникает долевой характер исключительного права исполнителей (правообладателей) на «искусственный интеллект» (технологию «искусственного интеллекта») как на единый самостоятельный объект. При этом размер долей определяется этим договором пропорционально доле участия каждого исполнителя в разработке «искусственного интеллекта» (технологии «искусственного интеллекта»).

Практическая применимость вышеуказанных условий соглашения очевидна, определенная сложность заключается в оценке данных условий судом в случае спора. В отсутствие нормативного признания долевого характера исключительного права на интеллектуальную собственность условия соглашения о разделе исключительного права на «искусственный интеллект» (технологию «искусственного интеллекта») на доли будет истолковано судом с учетом запрета, установленного в п. 35 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 № 10: «Указанное не означает наличия у данных лиц права на раздел принадлежащего им исключительного права и выдел из него долей»¹⁷⁹. Таким образом, высока вероятность признания судом условий соглашения (договора) о разделе исключительного права на доли недействительными. Если на основании данных условий заключались иные договоры (например, договоры о распоряжении долей в исключительном праве), такие договоры также будут признаны недействительными (ст. 168 ГК РФ). В качестве единственного нормативного обоснования своей позиции суд сможет сослаться лишь на отсутствие легального закрепления возможности деления исключительного права на доли.

Еще раз обратим внимание, что гражданское законодательство не содержит прямого запрета деления исключительного права на доли. В п. 2 ст. 1 ГК РФ предусмотрено: «Граждане (физические лица) и юридические лица… свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора (выделено нами. — Е. П.). Гражданские права могут быть ограничены на основании федерального закона и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (выделено нами. — Е. П.)».

Закрепление в организационном соглашении (договоре) о совместном осуществлении исключительного права условия о долевом характере исключительного права на «искусственный интеллект» (технологию «искусственного интеллекта») является реализацией права физических и юридических лиц устанавливать любые не противоречащие законодательству договорные условия. Рассматриваемые условия не могут быть квалифицированы в качестве ограничений, связанных с защитой основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, с обеспечением обороны страны и безопасности государства. Позиция суда о недействительности этих условий основывается на обязательном применении нижестоящими судами толкования норм права Верховным Судом РФ¹⁸⁰.

Решая проблему допустимости деления исключительного права на доли, необходимо учитывать доктринальное понимание исключительности такого права. В. А. Дозорцев, характеризуя исключительное право, приходит к обоснованному выводу, согласно которому исключительность состоит не в том, что право принадлежит исключительно одному лицу, а в том, что оно закрепляется исключительно за лицом или лицами Федеральным законом и по основаниям, им установленным¹⁸¹. Он считает допустимым множественность лиц на стороне обладателя исключительного права на интеллектуальную собственность. По мнению Н. В. Щербак, «вопреки сложившейся в российской доктрине позиции, представляется допустимым выделение идеальных долей в исключительном праве в тех случаях, когда имеется несколько лиц, которые совместно обладают исключительным правом и определенно выражают свою волю на то, чтобы такие доли в этом праве были выделены. Заключение правообладателями соответствующего соглашения это наиболее типичное основание выделения долей в праве¹⁸².

В исследуемом нами п. 35 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 № 10 содержится противоречие. Так, с одной стороны, «указанное не означает наличия у данных лиц права на раздел принадлежащего им исключительного права и выдел из него долей…», с другой стороны, «… доходы от совместного использования результата интеллектуальной деятельности… либо от совместного распоряжения исключительным правом на такой результат… распределяются между всеми правообладателями в равных долях, за исключением случая перехода исключительного права к нескольким наследникам, когда такое распределение доходов осуществляется в соответствии с наследственными долями».

На наш взгляд, отрицаемый Верховным Судом РФ долевой характер исключительного права проявляется на стадии долевого распределения доходов от его совместного осуществления. С логический точки зрения долевое распределение доходов возможно только в случае деления исключительного права на доли. В цитируемом нами толковании Верховного Суда РФ эта логическая связь не соблюдена, без какого-либо обоснования предлагается долевой принцип распределения доходов от совместного осуществления юридически неделимого исключительного права.

Верховным Судом РФ допускаются «случаи перехода исключительного права к нескольким наследникам, когда распределение доходов осуществляется в соответствии с наследственными долями». В силу ст. 1241 ГК РФ допускается переход исключительного права по наследству, при этом исключительное право, входящее в наследственную массу, подлежит делению на наследственные доли. Если ни один из наследников не откажется от исключительного права в пользу другого лица с предоставлением компенсации за такой отказ (либо без такой компенсации в случае отказа от наследства (абз. 1 п. 1 ст. 1157 ГК РФ), все наследники останутся правообладателями. Порядок взаимодействия наследников при совместном обладании исключительным правом основывается на размере их долей.

Согласно утверждению М. А. Рожковой: «…воплощенный в этой вещи объект интеллектуальной собственности сохранит свое значение как объект исключительных прав; эти объекты являются независимыми друг от друга…»¹⁸³. Разделяя данный подход, В. А. Вайпан отмечает: «При этом владение, пользование и распоряжение долями в исключительном праве может осуществляться по аналогии с режимом долевой собственности»¹⁸⁴.

По нашему мнению, невозможно проводить аналогию между вещным правом и исключительным правом. Безосновательно для совместного осуществления исключительного права на интеллектуальную собственность (включая «искусственный интеллект», технологию «искусственного интеллекта») применять нормы ГК РФ о долевой собственности, в частности, о преимущественном праве сособственника на приобретение доли в праве собственности. Необходимо учитывать, что объем участия разработчиков в создании интеллектуальной собственности, например, «искусственного интеллекта» или технологии «искусственного интеллекта», могут существенно различаться, следовательно, доли в исключительном праве на интеллектуальную собственность не во всех случаях могут быть равными.

Согласно нормам ГК РФ, в состав наследства могут входить: принадлежавшие наследодателю на день открытия наследства вещи, иное имущество, в том числе имущественные права и обязанности (ст. 1112 ГК РФ). В абз. 1 ст. 1164 ГК РФ закреплено, что доли наследников определяются не в праве на наследство, а в наследстве, то есть в имуществе. Это означает, что наследственные доли распространяются на имущественные права, включая исключительное право. Верховным Судом РФ доли наследников в исключительном праве определяются как доли в доходе от использования результата интеллектуальной деятельности (абз. 1 п. 35 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 № 10). При этом Верховным Судом РФ подтверждается, что доли в этом доходе зависят от наследственных долей — долей в исключительном праве, входящем в состав наследства (абз. 8 п. 35 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 № 10).

По нашему мнению, делать однозначный вывод о том, что исключительное право не может быть разделено на доли согласно действующему законодательству, преждевременно. Нормы части четвертой ГК РФ о совместном осуществлении исключительного права на интеллектуальную собственность не в полной мере регулируют данные отношения. Подобное осуществление может быть воплощено в жизнь только в случае заключения соглашения (договора) о совместном осуществлении исключительного права. Содержание такого соглашения, определяемое исключительно усмотрением самих сторон, должно предусматривать механизм совместного осуществления исключительного права.

Правила ГК РФ о совместном осуществлении исключительных прав регулируют неполный спектр отношений. Не учитываются различные модели создания интеллектуальной собственности, примером этого является неприменимость норм ГК РФ к отношениям по разработке «искусственного интеллекта», технологий «искусственного интеллекта» по третьей модели (автономное создание несколькими исполнителями отдельных элементов «искусственного интеллекта», технологии «искусственного интеллекта», которые впоследствии объединяются в один объект). Решением проблемы регулирования данных отношений является легальное признание выделения долей в исключительном праве посредством установления в ГК РФ норм о порядке определения, выдела и передачи доли в исключительном праве с возможностью изменения этого порядка соглашением сторон (договором).

Еще раз обратим внимание, что для разработки «искусственного интеллекта» и технологий «искусственного интеллекта» применяются договор подряда и договор НИОКР. В том случае, если разработан порядок создания и функционирования данных объектов, подготовлена техническая документация, а также в тех ситуациях, когда уже разработаны образцы «искусственного интеллекта», РТУ, при производстве (в том числе, при серийном производстве) применимы нормы о договоре подряда. Согласно п. 1 ст. 703 ГК РФ договор подряда заключается не только на изготовление или переработку (обработку) вещи, но и на выполнение другой работы с передачей ее результата заказчику. В силу норм п. 1 ст. 1296, абз. 1 п. 1 1297, п. 1 ст. 1371, абз. 1 п. 1 ст. 1471 ГК РФ программа для ЭВМ, база данных, изобретение, полезная модель, промышленный образец, секрет производства (ноу-хау) могут быть созданы по договору подряда.

Одним из ключевых элементов «искусственного интеллекта» и технологии «искусственного интеллекта» является программный алгоритм, на который распространяется правовой режим ноу-хау¹⁸⁵. Создание ноу-хау также осуществляется по договору подряда (ст. 1471 ГК РФ). Кроме того, допустимо применение конструкции договора подряда для разработки программы для ЭВМ (п. 1 ст. 1296 ГК РФ), промышленного образца (п. 1 ст. 1372 ГК РФ), являющихся элементами технологии «искусственного интеллекта».

Л. Ю. Василевская утверждает: «Проектирование единой технологии «искусственного интеллекта» для РТУ, на наш взгляд, подпадает под регулирование отношений по договорам на выполнение научно-исследовательских работ, опытно-конструкторских и технологических работ (выделено нами. — Е. П.)…, а правовое оформление отношений по практическому применению (внедрению) технологии, то есть по созданию РТУ осуществляется посредством заключения договора подряда (выделено нами. — Е. П.)…»¹⁸⁶.

Договор подряда, направленный на создание «искусственного интеллекта», технологий «искусственного интеллекта», и договор НИОКР, опосредующий разработку данных объектов, не являются тождественными, взаимозаменимыми договорами. Корректное использование соответствующей договорной конструкции предотвращает риск переквалификации договора судом и применения иных норм к возникшим отношениям сторон. К договору НИОКР применяются не все нормы о договоре подряда. Выделим отличие договора подряда от договора НИОКР.

По одному из дел суд пришел к выводу: «Основное отличие договоров на выполнение научно-исследовательских работ, опытно-конструкторских и технологических работ от договора подряда указано в пункте 3 статьи 769 Гражданского кодекса Российской Федерации, в силу которой риск случайной невозможности исполнения таких договоров несет по общему правилу заказчик, тогда как подрядчик выполняет работу на свой риск (статья 705 Гражданского кодекса Российской Федерации) (выделено нами. — Е. П.)»¹⁸⁷.

Помимо вышеуказанного отличительного признака, выделим иные отличительные черты:

1) по договору подряда задание предоставляется заказчиком подрядчику, иными словами, перед подрядчиком ставится конкретная задача по созданию заранее определенного результата. По договору НИОКР техническое задание разрабатывается заказчиком или исполнителем, результат НИОКР может быть указан посредством формулировки целей и задач выполнения соответствующих работ;

2) по договору подряда выполняются работы по изготовлению или переработке (обработке) вещи, а также другие работы с передачей результата заказчику. По договору НИОКР проводятся научные исследования, разрабатывается образец нового изделия, конструкторская документация на него либо новая технология. Договор подряда и договор НИОКР различаются между собой разными стадиями создания «искусственного интеллекта» и технологий «искусственного интеллекта». По договору НИОКР создается интеллектуальная собственность — программа для ЭВМ, изобретение, полезная модель, промышленный образец, единая технология. Следовательно, по договору НИОКР разрабатываются образцы «искусственного интеллекта» и технологии «искусственного интеллекта» (их отдельных элементов), которые в дальнейшем будут воплощены в компьютерах с определенным программным обеспечением и РТУ, в результате их серийного производства по договору подряда. Кроме того, по договору подряда могут быть созданы для серийной сборки отдельные элементы (включая образцы) «искусственного интеллекта» и технологии «искусственного интеллекта». По договору подряда также может быть создана программа для ЭВМ (п. 1 ст. 1296 ГК РФ), обеспечивающая функционирование технологии «искусственного интеллекта» (в том числе, программа-компилятор) и промышленный образец, оформляющий внешний вид РТУ;

3) согласно п. 2 ст. 703 ГК РФ по договору подряда, заключенному на изготовление вещи, подрядчик передает права на нее заказчику. В силу нормы п. 1 ст. 772 ГК РФ стороны в договорах на выполнение научно-исследовательских работ, опытно-конструкторских и технологических работ имеют право использовать результаты работ в пределах и на условиях, предусмотренных договором. При заключении договора подряда на производство «искусственного интеллекта» или РТУ, в котором воплощена технология «искусственного интеллекта», необходимо предусмотреть условие о том, что исключительное право на данный объект принадлежит заказчику. Это позволит заказчику в дальнейшем отчуждать исключительные права на данные результаты интеллектуальной деятельности (п. 1 ст. 1234 ГК РФ) либо предоставлять право использования таких результатов по лицензионному договору (абз. 1 п. 1 ст. 1235 ГК РФ). По нашему мнению, целесообразно согласовать в этом договоре условия об обеспечении конфиденциальности информации, ставшей известной при его заключении и исполнении. По договору НИОКР следует установить, какой стороне и в каком объеме принадлежит исключительное право на «искусственный интеллект» (технологию «искусственного интеллекта»);

4) в нормах об исследуемых договорах по-разному сформулированы правила о личном исполнении обязанностей. Так, согласно п. 1 ст. 706 ГК РФ подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). Личное исполнение должно быть прямо предусмотрено в договоре подряда, в противном случае подрядчик вправе применить систему генерального подряда для выполнения соответствующих работ. На основании нормы п. 1 ст. 770 ГК РФ исполнитель обязан провести научные исследования лично, он вправе привлекать к исполнению договора на выполнение научно-исследовательских работ третьих лиц только с согласия заказчика. В силу п. 2 ст. 770 ГК РФ при выполнении опытно-конструкторских или технологических работ исполнитель вправе, если иное не предусмотрено договором, привлекать к его исполнению третьих лиц. Остается неясной причина, по которой законодатель установил различный порядок привлечения третьих лиц к выполнению научно-исследовательских работ, опытно-конструкторских и технологических работ. Для выполнения данных видов работ, результат которых является по своей правовой природе интеллектуальной собственностью, имеет определяющее значение степень квалификации исполнителя, а также исполнение им обязанности по обеспечению конфиденциальности информации. В случае привлечения третьих лиц для выполнения опытно-конструкторских и технологических работ квалификация субисполнителей и выполнение ими обязанности по обеспечению конфиденциальности информации зависит только от добросовестности привлекающего их исполнителя, что не может быть достаточной гарантией надлежащего исполнения договора НИОКР. Уровень квалификации подрядчика (субподрядчиков), выполнение ими условий об обеспечении конфиденциальности информации имеют значение и для надлежащего исполнения договора подряда. Нормы п. 3 ст. 706 ГК РФ об ответственности генерального подрядчика в совокупности с правилами п. 1 ст. 313 и ст. 403 ГК РФ, не являются достаточным средством решения вышеуказанной проблемы, поскольку для привлечения генерального подрядчика к ответственности необходимо обратиться в суд, доказать наличие элементов генерального деликта и размер взыскиваемых убытков. При этом убытки заказчика в результате ненадлежащего исполнения обязанностей субподрядчиками (субисполнителями) могут возникать в течение длительного периода времени после ненадлежащего исполнения или неисполнения договора субподрядчиками (субисполнителями). Технологии «искусственного интеллекта», воплощенные в РТУ, предполагают длительную эксплуатацию их пользователями. Недостатки разработки и апробации этих объектов, некорректность воплощения их в конкретных устройствах, причинивших вред их пользователям (например, в результате взрыва либо возгорания РТУ), могут проявляться не сразу. Кроме того, в случае ненадлежащего исполнения договоров НИОКР и договоров подряда субисполнителями (субподрядчиками) указанные устройства могут представлять угрозу для неограниченного круга лиц. Во всех этих ситуациях убытки заказчика могут значительно превышать размер возмещения, подлежащего выплате генеральным подрядчиком. Учитывая данные обстоятельства при заключении договоров подряда, договоров НИОКР на разработку «искусственного интеллекта» (технологий «искусственного интеллекта») необходимо указать, что соответствующие работы должны выполняться подрядчиком (исполнителем) самостоятельно. В случае необходимости привлечения субподрядчиков (субисполнителей) к разработке «искусственного интеллекта» (технологий «искусственного интеллекта») условия об участии конкретных лиц должны быть согласованы в указанных договорах либо в дополнительных соглашениях к ним.

В связи с вышеизложенным представляется спорным мнение О. А. Рузаковой и С. Ю. Фабричного о соотношении договора подряда и договора НИОКР: «… попутно достигается эффект новизны и получение ранее не известного результата, в том числе обладающего признаками охраноспособности (выделено нами. — Е. П.). В этой связи выделяют договоры… подряда или иные договоры, которые не имели цели создания охраняемого объекта, но такой результат был достигнут (выделено нами. — Е. П.)»¹⁸⁸.

Остается неясным, каким образом «достигается» создание интеллектуальной собственности по договору подряда, если изначально такой цели перед подрядчиком в договоре поставлено не было? Если в задании заказчика предполагалось создание нового результата интеллектуальной деятельности по модели единой технологии, то возможно ли квалифицировать такой договор в качестве договора подряда? Ответ на последний вопрос — отрицательный. В легальном определении договора на выполнение научно-исследовательских работ и договора на выполнение опытно-конструкторских и технологических работ (п. 1 ст. 769 ГК РФ) предусмотрены проведение научного исследования и разработка новой технологии.

Указанная выше позиция также затрагивает проблему соотношения договоров подряда и авторского заказа. Исследуя данную проблему, В. С. Витко пришел к выводу: «… мыслительная деятельность по созданию произведений не обладает квалифицирующими признаками договора подряда, так как своим результатом имеет идеальный, а не материальный объект (выделено нами. — Е. П.); во-вторых, передачу права собственности на вещь (материальный носитель произведения) заказчику нельзя признать существенной чертой договора авторского заказа (выделено нами. — Е. П.)…»¹⁸⁹.

Оба договора (договор подряда и договор авторского заказа) направлены на достижение результатов различной правовой природы. Договор подряда имеет целью создание вещи, в которой может быть воплощен результат интеллектуальной деятельности, направленность на создание интеллектуальной собственности не является конститутивным признаком договора подряда. Договор авторского заказа направлен на создание результата интеллектуальной деятельности, закрепленного на материальном носителе.

В практических рекомендациях по договорной работе также рассматривалась проблема соотношения договоров подряда и авторского заказа. В Путеводителе по договорной работе представлено неоднозначное суждение о соотношении этих договоров: «… наличие и характер результата работы являются критериями, отличающими договор подряда от других видов договоров»¹⁹⁰.

По нашему мнению, договор подряда, договор НИОКР, договор авторского заказа предусматривают определенный результат выполнения работ, который определяется заданием заказчика. Именно от задания заказчика зависит вид и свойства создаваемого в будущем результата работ и применение соответствующих правовых норм к регулированию отношений. Утверждать о всех свойствах конкретного результата работ до его создания, то есть до исполнения договора подряда, договора НИОКР, договора авторского заказа, на наш взгляд, преждевременно.

В судебной практике по проблеме разграничения данных договоров отмечается: «Основное отличие договора авторского заказа от договора подряда состоит в предмете договора»¹⁹¹; «… по авторскому договору заказа, как правило, включающему в себя условия договора об отчуждении исключительного права или лицензионного договора, передается не само произведение, а права на него (выделено нами. — Е. П.)…»¹⁹².

Таким образом, определяемое в доктрине и в правоприменительной практике главное отличие договора подряда от договора авторского заказа состоит в условии о предмете — создание вещи или создание интеллектуальной собственности. Нормами части четвертой ГК РФ допускается создание интеллектуальной собственности по договору подряда.

Так, в абз. 1 п. 1 ст. 1297 ГК РФ закреплено: «Исключительное право на программу для ЭВМ, базу данных или иное произведение, созданные при выполнении договора подряда (выделено нами. — Е. П.) либо договора на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ, которые прямо не предусматривали создание такого произведения (выделено нами. — Е. П.), принадлежит подрядчику (исполнителю), если договором между ним и заказчиком не предусмотрено иное (выделено нами. — Е. П.)».

В абз. 1 п. 1 ст. 1371 ГК РФ предусмотрено: «Право на получение патента и исключительное право на изобретение, полезную модель или промышленный образец, созданные при выполнении договора подряда (выделено нами. — Е. П.) или договора на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ, которые прямо не предусматривали их создание (выделено нами. — Е. П.), принадлежат подрядчику (исполнителю), если договором между ним и заказчиком не предусмотрено иное (выделено нами. — Е. П.)».

В абз. 1 п. 1 ст. 1462 ГК РФ указано: «Исключительное право на топологию, созданную при выполнении договора (выделено нами. — Е. П.) подряда либо договора на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ, которые прямо не предусматривали ее создание (выделено нами. — Е. П.), принадлежит подрядчику (исполнителю), если договором между ним и заказчиком не предусмотрено иное (выделено нами. — Е. П.)».

В абз. 1 п. 1 ст. 1471 ГК РФ предусмотрено: «В случае, когда секрет производства получен при выполнении договора подряда (выделено нами. — Е. П.), договора на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских… право на такой секрет производства принадлежит подрядчику (исполнителю), если соответствующим договором (государственным или муниципальным контрактом) не предусмотрено иное (выделено нами. — Е. П.)».

Таким образом, в отношении программы для ЭВМ, базы данных, произведения, изобретения, полезной модели, промышленного образца, топологии интегральной микросхемы законодатель выбрал следующую модель регулирования отношений: создание данных объектов не должно быть прямо предусмотрено договором подряда. Секрет производства (ноу-хау), в отличие от вышеназванных объектов, может быть создан по договору подряда (абз. 1 п. 1 ст. 1471 ГК РФ), в условие о предмете которого была закреплена обязанность подрядчика создать ноу-хау (секрет производства).

По нашему мнению, в нормах п. 1 ст. 1297 ГК РФ, п. 1 ст. 1371 ГК РФ, п. 1 ст. 1462 ГК РФ легализован выход подрядчика за пределы выполнения задания, предоставленного заказчиком. Законодателем не учитывается, что договор подряда может быть направлен на создание интеллектуальной собственности. Как уже отмечалось, в силу нормы п. 1 ст. 703 ГК РФ договор подряда заключается не только на изготовление или переработку (обработку) вещи, но и на выполнение другой работы с передачей ее результата заказчику. За счет заказчика подрядчик выполняет работу, не предусмотренную договором подряда, приобретая при этом, по общему правилу, исключительное право на интеллектуальную собственность (в случае охраноспособности объекта по ст. 1225 ГК РФ) без предоставления какого-либо возмещения своего неосновательного обогащения заказчику.

Обратим внимание, что при создании интеллектуальной собственности договор подряда имеет существенное отличие от договора авторского заказа. Договор авторского заказа непосредственно направлен на создание интеллектуальной собственности. Направленность договора подряда (создание вещи или результата интеллектуальной деятельности) зависит от содержания задания заказчика. Если интеллектуальная собственность создана с выходом за пределы задания заказчика, для решения вопроса о добросовестности подрядчика необходимо установить, могло ли оно быть выполнено подрядчиком без создания интеллектуальной собственности.

Если по договору подряда, направленного на разработку «искусственного интеллекта» (технологии «искусственного интеллекта»), создана интеллектуальная собственность, им не предусмотренная, юридическую судьбу исключительного права на нее целесообразно закрепить в договоре подряда. Такие условия могут быть сформулированы открытым образом, с отсылкой к дополнительному соглашению, которое стороны обязуются заключить в целях конкретизации первоначально закрепленных в договоре условий.

В договоре подряда или в дополнительном соглашении необходимо закрепить систему взаиморасчетов сторон в результате определения юридической судьбы такого исключительного права (согласно п. 3 ст. 1297 ГК РФ автор созданного по договору подряда произведения, которому не принадлежит исключительное право на него, имеет право на вознаграждение в соответствии с абз. 3 п. 2 ст. 1295 ГК РФ).

Отграничение договора подряда от договора авторского заказа по критерию, связанному с особенностями формулировки и исполнения их условия о предмете, не является абсолютным. Так, законодатель допускает применение договора подряда в целях создания программы для ЭВМ (п. 1 ст. 1296 ГК РФ), а также промышленного образца (п. 1 ст. 1372 ГК РФ). Договор подряда на создание программы для ЭВМ, обеспечивающей функционирование технологии «искусственного интеллекта», может быть заключен только в отношении подрядчика — юридического лица или индивидуального предпринимателя. В п. 5 ст. 1296 ГК РФ предусмотрено: «Правила настоящей статьи не распространяются на договоры, в которых подрядчиком (исполнителем) является сам автор произведения (статья 1288) (выделено нами — Е. П.)». Договор на создание программы для ЭВМ, заключаемый с физическим лицом, является договором авторского заказа, это подтверждается материалами судебной практики¹⁹³.

В силу нормы п. 1 ст. 1228 ГК РФ автором результата интеллектуальной деятельности признается гражданин, творческим трудом которого создан такой результат. Соответственно и договор авторского заказа может быть заключен только с гражданином (или с группой граждан). Представляется, что субъектный состав договора подряда и договора авторского заказа — главная отличительная черта двух исследуемых договоров.

В литературе по проблеме правовой характеристики договора авторского заказа Р. Ш. Рахматуллиной высказана спорная, на наш взгляд, точка зрения: «… данный договор не ставит цель только создание произведения (выделено нами. — Е. П.). Для заказчика важным моментом будет создание «нужного» объекта авторского права… А из норм ст. 1288 ГК РФ о предмете договора авторского заказа напрашивается вывод о том, что данный договор не имеет ничего общего с договором по приобретению прав заказчиком на созданный объект авторского права. И вообще можно ли этот договор именовать договором авторского заказа? (выделено нами. — Е. П.)»¹⁹⁴.

С представленной позицией автора трудно согласиться. Установление условий любого договора (как правовой модели) означает проведение комплексного анализа соответствующих правовых норм. В п. 1 ст. 1288 ГК РФ предусмотрено: «По договору авторского заказа одна сторона (автор) обязуется по заказу другой стороны (заказчика) создать обусловленное договором (выделено нами. — Е. П.) произведение… на материальном носителе или в иной форме». Следовательно, свойства и характер произведения обусловлены заданием заказчика. Если по данному договору создается произведение согласно параметрам и характеристикам заказчика, переданным заказчиком исполнителю, и сам заказчик заинтересован в конкретном произведении, то заказчик имеет интерес и в приобретении (предоставлении ему) исключительного права на произведение. В связи с этим в качестве условия, дополняющего условие о предмете договора авторского заказа, выступает условие об отчуждении заказчику исключительного права на произведение, которое должно быть создано автором, или условие о предоставлении автором права использования этого произведения в установленных договором пределах (п. 2–4 ст. 1288 ГК РФ).

В случае необходимости создания «искусственного интеллекта» или элементов технологии «искусственного интеллекта» физическим лицом договор авторского заказа является единственной конструкцией, допустимой законодательством к применению. Несмотря на сходство с договором подряда и договором НИОКР, необходимо отметить, что в этом договоре есть специфика общей характеристики и содержания.

Так, в абз. 1 п. 1 ст. 1288 ГК РФ установлена презумпция возмездности договора авторского заказа, которая может быть изменена соглашением сторон. В отличие от договора авторского заказа договор подряда и договор НИОКР являются исключительно возмездными договорами. В силу п. 1 ст. 1289 ГК РФ условие о сроке исполнения договора авторского заказа относится к числу существенных. Условие о сроке исполнения договора подряда и договора НИОКР, согласно положениям ГК РФ, не определены законодателем в качестве существенных условий, судебной практикой признается существенным условие о сроке выполнения работ по рассматриваемым договорам.

Создание «искусственного интеллекта» и технологии «искусственного интеллекта» — сложный, длительный и ресурсозатратный процесс, для осуществления которого привлекается, как правило, несколько подрядчиков или авторов. В этих отношениях целесообразно использовать определенные организационные договоры: соглашения об организации создания данных объектов, заключаемые между лицом, организующим создание этих объектов, и подрядчиками и (или) авторами. Организационный договор о координации действий по созданию «искусственного интеллекта» (технологии «искусственного интеллекта») может быть заключен без участия организатора создания между подрядчиками и (или) авторами. Такой заключаемый между авторами организационный договор именуется в доктрине договором о соавторстве.

Давая характеристику договору о соавторстве, Ю. С. Харитонова отмечает следующее: «Представляется, отношения соавторства возникают по соглашению всех участников творческого процесса… Через призму соглашения о соавторстве выявляются и все основные черты соглашений о совместном осуществлении исключительных прав…»¹⁹⁵.

Выделенная Ю. С. Харитоновой конструкция соглашения о соавторстве упоминается в абз. 1. п. 1 ст. 1258 ГК РФ. В законодательстве отсутствуют нормативно закрепленные требования к содержанию соглашения (договора) о соавторстве, его содержание остается на усмотрение сторон. В случае включения в него условий о совместном осуществлении исключительного права на результат интеллектуальной деятельности такое соглашение приобретает смешанный характер.

По нашему мнению, к числу организационных соглашений (договоров) о координации действий сторон при создании «искусственного интеллекта» и технологий «искусственного интеллекта» безосновательно относить договор о генеральном подряде. Условия о генеральном подряде могут быть предусмотрены в договоре подряда на создание данных объектов или их элементов либо установлены в дополнительном взаимосвязанном с ним соглашении (договоре). Правомерность заключения отдельного договора генерального подряда подтверждается антимонопольной практикой¹⁹⁶.

В нормах ст. 706 ГК РФ определен порядок взаимодействия генерального подрядчика и субподрядчика. Договоры генерального подряда и субподряда на основании норм ст. 706 ГК РФ направлены на выполнение работ субподрядчиками по заданию генерального подрядчика. При этом содержание такого задания, которое является неотъемлемой частью договора субподряда, должно соответствовать содержанию задания по договору генерального подряда, заключенному между генеральным подрядчиком и заказчиком. Важно отметить, что генеральный подрядчик не выступает в качестве самостоятельного заказчика по договору субподряда, поскольку содержание задания генерального подрядчика обусловлено заданием заказчика по договору генерального подряда. Представляется невозможной квалификация договора субподряда в качестве договора, заключенного в пользу заказчика по договору генерального подряда (договора в пользу третьего лица). В п. 3 ст. 706 ГК РФ закреплено: «Генеральный подрядчик несет… перед субподрядчиком — ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору подряда (выделено нами. — Е. П.)». В этой правовой норме проявляется отличие статуса генерального подрядчика от правового положения третьего лица, в пользу которого заключен договор. Согласно общему правилу, по договору в пользу третьего лица (ст. 430 ГК РФ) на третье лицо не может быть возложено обязанностей, однако, в силу нормы п. 3 ст. 791 ГК РФ на грузополучателя возложена обязанность своими силами и средствами осуществить погрузку (выгрузку) груза, за неисполнение этой обязанности в п. 4 ст. 796 ГК РФ предусмотрена договорная ответственность. Как отмечает В. В. Витрянский, наложение на грузополучателя дополнительных обязанностей (например, обязанностей по уплате перевозчику провозной платы и иных платежей) не может служить препятствием к квалификации договора перевозки груза, заключенного в пользу грузополучателя, в качестве договора в пользу третьего лица¹⁹⁷.

Верховный Суд РФ в своем решении указал: «… обязательство не создает прав и обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон (для третьих лиц) (выделено нами. — Е. П.). Следовательно, в силу указанной нормы права субподрядчику в качестве возражения не может быть противопоставлена ссылка на договор, в котором он не участвовал… Равным образом, заказчик не может ссылаться на положения договора, стороной которого он не является (договор субподряда) (выделено нами. — Е. П.)»¹⁹⁸. Таким образом, Верховным Судом РФ заказчик не признается третьим лицом, в пользу которого заключен договор субподряда.

На наш взгляд, система генерального подряда при создании «искусственного интеллекта» и технологий «искусственного интеллекта» основывается на реализации двух групп договорных связей, возникших из договоров:

• договора генерального подряда, заключенного между заказчиком и подрядчиком (генеральным подрядчиком);

• договора субподряда, заключенного между генеральным подрядчиком и субподрядчиком. При этом допустимо заключение одного договора между генеральным подрядчиком и субподрядчиками либо договоры субподряда могут быть заключены генеральным подрядчиком с каждым из субподрядчиков.

В договоре генерального подряда о создании «искусственного интеллекта» (технологии «искусственного интеллекта»), заключенном между заказчиком и подрядчиком (генеральным подрядчиком), должны содержаться условия об организации заключения договора (договоров) субподряда. В частности, целесообразно предусмотреть перечень субподрядчиков, требования к ним, а также требования к квалификации их трудовых коллективов и условия договора субподряда. Необходимо также предусмотреть специальные условия о содержании акта о выполнении работ по созданию «искусственного интеллекта» (технологии «искусственного интеллекта»), включая способ урегулирования разногласий и срок его подписания.

Определяя правовую природу итогового акта о выполнении работ по договору генерального подряда, суд в своем решении разъяснил: «Подписание итогового акта не является обязательством по смыслу статьи 307 Гражданского кодекса Российской Федерации, а представляет собой лишь двустороннее подписание документа… расценивать его как отдельное обязательство, за нарушение сроков которого возможно начисление неустойки не правомерно (выделено нами. — Е. П.)»¹⁹⁹.

По нашему мнению, подписывая такой акт, стороны закрепляют факт сдачи-приемки результата выполненной работы, а также закрепляют способ урегулирования возможных разногласий. Подписанием такого акта подтверждается надлежащее выполнение работ, подписание данного акта генеральным подрядчиком является основанием для оплаты работ, выполненных субподрядчиком.

В связи с представленной позицией суда о правовой природе акта о выполненных работах полагаем, что целесообразно включить в договор генерального подряда и договор (договоры) субподряда о создании «искусственного интеллекта» (технологии «искусственного интеллекта») условие в следующей формулировке: выполнение работ по созданию «искусственного интеллекта» (технологии «искусственного интеллекта») считается состоявшимся с момента подписания заказчиком и подрядчиком итогового акта о выполнении работ.

В некоторых примерах из практики некорректно смешиваются конструкции договора подряда, договора генерального подряда и договора субподряда. Так, А. П. Кукиным в качестве договора подряда квалифицируется договор между заказчиком, генеральным подрядчиком и субподрядчиком, содержащий условие о предмете в следующей формулировке: «По настоящему Договору Генеральный подрядчик обязуется совместно с Подрядчиком материально-техническими средствами по заданию Заказчика выполнить работы (выделено нами. — Е. П.)… Заказчик обязуется создать Генеральному подрядчику необходимые условия для выполнения Работ, принять их результат и уплатить обусловленную настоящим Договором цену… Генеральный подрядчик обязуется полностью завершить Работы и сдать их Заказчику в срок (выделено нами. — Е. П.)…»²⁰⁰.

Предложенный А. П. Кукиным для заключения договор по своей правовой природе не относится ни к договору генерального подряда, ни к трехстороннему договору подряда, ни к договору субподряда. В условии о его предмете содержится противоречие: с одной стороны, генеральный подрядчик совместно с подрядчиком обязуются выполнить определенные работы, с другой стороны, — генеральный подрядчик обязуется полностью завершить работы и сдать их Заказчику в срок. Если по договору подряда обязуются выполнить определенные работы и генеральный подрядчик, и подрядчик, то они выступают как равные участники правоотношения по выполнению работ на стороне подрядчика, значит, и генеральный подрядчик, и подрядчик солидарно обязаны выполнить работы, завершить их и сдать результат заказчику. По договору генерального подряда, заключаемому между заказчиком и генеральным подрядчиком, стороной договора не является подрядчик (субподрядчик), по договору субподряда его стороной не является заказчик, а по трехстороннему договору подряда каждая из сторон должна нести определенные обязанности несовместного характера. Вышеуказанные нормативные требования не соблюдены А. П. Кукиным, предложившим данный образец договора, составленного с нарушением норм гражданского законодательства.

Кроме того, в предложенном автором договоре в разделе о правах и обязанностях сторон содержатся не только классические обязанности по договору генерального подряда, но и специальные обязанности²⁰¹. Таким образом, статус генерального подрядчика и подрядчика носят противоречивый характер. И генеральный подрядчик, и подрядчик на основании одного договора подряда обязаны выполнить определенную работу в пользу заказчика, при этом генеральный подрядчик вправе давать указания подрядчику. В рассматриваемом образце договора ошибочно определены условия о его предмете, о правах и обязанностях генерального подрядчика и подрядчика. Этот образец договора подпадает под квалификацию в качестве недействительного как не соответствующий закону (ст. 168 ГК РФ), поскольку его составитель нарушил нормы ГК РФ о генеральном подряде, субподряде и о подряде с множественностью лиц на стороне подрядчика.

На наш взгляд, до заключения договора подряда, направленного на создание «искусственного интеллекта» (технологий «искусственного интеллекта»), сторонам целесообразно выбрать конкретную модель договора:

• договор генерального подряда и договоры субподряда;

• договор подряда с множественностью лиц на стороне подрядчика (ст. 707 ГК РФ);

• трехсторонний договор, заключаемый между заказчиком, генеральным подрядчиком и субподрядчиком с конкретным распределением обязанностей для каждой из сторон.

Рассмотрим отдельные особенности договора подряда, опосредующего создание «искусственного интеллекта» и технологий «искусственного интеллекта». В ст. 705 ГК РФ закреплен порядок распределения рисков между заказчиком и подрядчиком, данный порядок подтверждается материалами судебной и антимонопольной практики²⁰².

Правила распределения рисков случайной гибели результата работы — «искусственного интеллекта», технологии «искусственного интеллекта», ее элементов имеют особое значение для создания данных объектов. Правила распределения рисков случайной гибели материалов и оборудования играют важную роль для разработки РТУ (формы материального выражения технологии «искусственного интеллекта»). Для практической реализации этих правил необходимо корректно оформить акт о передаче материалов и оборудования от заказчика подрядчику, а также акт о выполненных подрядчиком работах. В акте о передаче материалов и оборудования важно указать на подробный состав и описание этих объектов.

В «Акте выполненных работ по изготовлению электронного оригинала учебника (приложение к договору на изготовление электронного оригинала школьного учебника и последующее тиражирование издания)», разработанном А. П. Кукиным, предусмотрены определенные условия, в частности: «Недостатки, выявленные в непринятых Работах, должны быть устранены в следующем порядке: … Общая стоимость принятых работ по изготовлению электронного оригинала учебника составляет …»²⁰³.

Предложенный А. П. Кукиным акт представляет собой копирование норм ГК РФ об обязанностях подрядчика, в нем не предусмотрены условия о порядке и способе передачи результата выполненных работ на электронном носителе заказчиком подрядчику. В исследуемом примере риск случайной гибели или случайного повреждения результата выполненной работы не может перейти от заказчика к подрядчику, а в случае последующей гибели либо повреждения данного объекта по вине заказчика ответственность несет подрядчик.

Таким образом, в акте о выполненных работах по созданию «искусственного интеллекта» (технологии «искусственного интеллекта» или ее элементов), помимо условий, характеризующих надлежащее выполнение работ (ст. 720, 721 ГК РФ), важно указать способ фиксации результата их выполнения — на электронном либо ином материальном носителе (например, РТУ).

В связи с созданием высокотехнологических объектов по договору подряда представляется неприемлемым применение к данным отношениям норм ст. 710 ГК РФ об экономии подрядчика, поскольку качество выполнения работ невозможно, как отмечалось ранее, оценить в момент их выполнения и передачи их результата заказчику.

В этой связи важно обратить внимание, что экономия подрядчика не может быть достигнута посредством ненадлежащего выполнения им работ. В судебной практике отмечается: «… не может рассматриваться как экономия подрядчика арифметическая разница между ценой договора и стоимостью фактически выполненных работ, образовавшаяся за счет уменьшения объемов работ (выделено нами. — Е. П.) по сравнению с объемом, предусмотренным договором, использования меньшего, чем предусмотрено договором подряда, количества материалов (выделено нами. — Е. П.), использования не предусмотренных договором материалов, замены материалов и оборудования на более дешевые модели (выделено нами. — Е. П.)»²⁰⁴.

Выполнение работ по созданию РТУ (формы материального выражения технологии «искусственного интеллекта») и (или) по его апробации представляет собой часть единого сложного процесса — от разработки моделей данного объекта до введения его в гражданский оборот. Нарушение объемов выполнения работ, использование более дешевых материалов и производственного оборудования влечет за собой невозможность совершения иных фактических и юридических действий в рамках данного процесса. Уменьшение объемов выполнения работ, использование более дешевых материалов и производственного оборудования должно быть квалифицировано, на наш взгляд, как ненадлежащее исполнение договора подряда.

Представляется, что в договоре подряда, направленном на создание технологии «искусственного интеллекта» в форме РТУ, целесообразно указать следующие условия: любое изменение предусмотренных в смете расходов подрядчика должно быть согласовано с заказчиком до начала выполнения работ (этапа их выполнения); уменьшение объемов работ, использование более дешевых материалов и производственного оборудования без предварительного согласия заказчика не допускается.

Выполнение работ во многих случаях является длительным и многоэтапным процессом. Согласно п. 1 ст. 715 ГК РФ заказчик вправе во всякое время проверять ход и качество выполнения подрядчиком работ, не вмешиваясь при этом в его деятельность. Судебная практика неоднозначно трактует эту правовую норму. Так, по одному из дел судом был сделан следующий вывод: «… в силу статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации проведение проверок качества работ является правом заказчика (выделено нами. — Е. П.) и возмещение указанных расходов на проведение подобных проверок не предусмотрено ни договором, ни действующим законодательством»²⁰⁵.

Проверка заказчиком хода выполнения работ совершается не только в интересах заказчика, но и в интересах подрядчика, поскольку рекомендации, данные заказчиком, или привлеченным заказчиком третьим лицом, осуществляющим проверки, способствуют надлежащему выполнению работ подрядчиком. Изложенное имеет особое значение для создания «искусственного интеллекта» и технологий «искусственного интеллекта», так как заказчик обладает необходимой документацией, разработанной и переданной ему на основании договора НИОКР. В таком договоре подряда необходимо указать условие о порядке распределения расходов по проверке выполнения работ в связи с привлечением третьих лиц к такой проверке либо в связи с приобретением специального контрольного оборудования (например, РТУ, осуществляющего проверку).

С практической точки зрения применение ст. 723 ГК РФ об ответственности подрядчика за ненадлежащее качество работы должно рассматриваться во взаимосвязи с содержанием акта о выполненных работах. Нормы об ответственности подрядчика за качество результата выполненной работы применяются некоторыми судами независимо от подписания заказчиком акта о выполненных работах, в которых не было указано недостатков результата выполненной работы²⁰⁶. По аналогичному делу суд занял противоположную позицию, согласно которой заказчик, подписывая акт о выполненных работах и указывая в нем соответствие результата своему заданию, лишается в дальнейшем права требовать возмещения убытков в связи с выявленным ненадлежащем качеством такого результата²⁰⁷.

По нашему мнению, при применении норм ст. 723 ГК РФ для оценки качества результата выполнения договора подряда, направленного на создание «искусственного интеллекта» (технологии «искусственного интеллекта»), необходимо учитывать ряд факторов. При первичной проверке качества выполненных работ заказчик (третье лицо, которое на основании договора с заказчиком осуществляет проверочные мероприятия) может выявить только ряд недостатков результата выполнения данных работ. Иные недостатки могут проявиться в результате применения «искусственного интеллекта» или РТУ потребителями. В акте о выполненных работах необходимо указывать на тот вид недостатков, который по объективным обстоятельствам с помощью доступных способов и средств контроля определенных показателей может быть выявлен в ходе первичной проверки разработанных «искусственного интеллекта», технологии «искусственного интеллекта» (РТУ).

Для дальнейшего использования «искусственного интеллекта», технологий «искусственного интеллекта» имеет важное значение применение ст. 726 ГК РФ, закрепляющей обязанность подрядчика передать информацию заказчику. В судебной практике было высказано мнение: «… бездействие в части непредставления спорных документов свидетельствует о злоупотреблении ответчиком своим правом, что в силу ст. 10 ГК РФ является недопустимым (выделено нами. — Е. П.)»²⁰⁸. Как представляется, применение норм ст. 10 ГК РФ к недобросовестному подрядчику не является достаточной мерой защиты прав заказчика. Непредоставление необходимой эксплуатационной документации по договору подряда, направленному на создание «искусственного интеллекта» (технологии «искусственного интеллекта»), влечет за собой невозможность введения приложения для компьютерного устройства и РТУ в гражданский оборот, а также невозможность их дальнейшего использования. Это, в свою очередь, может стать причиной возникновения существенных убытков у заказчика. В целях предупреждения возникновения подобной ситуации исполнение подрядчиком обязанности по предоставлению сопроводительной документации целесообразно обеспечить неустойкой (штрафом). Представляется верным решение суда, согласно которому действие принципа добросовестности распространяется не только на подрядчика, но и на заказчика. Если заказчик принял результат выполнения работ и подписал соответствующий акт без получения от подрядчика информации о правилах эксплуатации такого результата, то в дальнейшем заказчик лишается права ссылаться на отсутствие этой информации в суде²⁰⁹.

Подводя итоги рассмотрения особенностей применения норм о договоре подряда и о генеральном подряде при создании «искусственного интеллекта», технологий «искусственного интеллекта», отметим следующее:

• договор подряда, договор НИОКР, договор авторского заказа обладают различными конститутивными признаками, отличается и их сфера применения;

• основания (causa) этих договоров не тождественны и не взаимозаменяемы;

• в зависимости от типа отношений по созданию «искусственного интеллекта» и технологий «искусственного интеллекта» возможно применение определенных норм о генеральном подряде и субподряде;

• особенности организационных взаимоотношений заказчика и подрядчика необходимо согласовывать в договоре подряда.

Создание «искусственного интеллекта» и технологий «искусственного интеллекта» — сложный и многоэтапный процесс, в большинстве случаев не укладывающийся в рамки выполнения работ по заданию заказчика (по договору подряда). Для создания данных объектов необходимо провести научные исследования, разработать образец нового изделия (РТУ), а также новую технологию (ее отдельные элементы²¹⁰), подготовить сопровождающую техническую и (или) конструкторскую документацию.

«Искусственный интеллект» и технологии «искусственного интеллекта», будучи результатами интеллектуальной деятельности, могут быть разработаны по договору НИОКР (глава 38 ГК РФ). Л. Ю. Василевская приходит к выводу: «Поскольку результаты НИОКР по своей природе нематериальны, правовой базой их экономического оборота служит правовой инструментарий, учитывающий особенности, свойственные результатам интеллектуальной деятельности. Это в полной мере относится как к разработке новой технологии «искусственного интеллекта» — результата научно-технической деятельности, так и к производству РТУ — материальному воплощению новой технологии в РТУ, что и предопределяет особенности правового режима РТУ (выделено нами. — Е. П.)»²¹¹.

Выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ — сложный и трудоемкий процесс, в который вовлечены различные субъекты права. Исполнителем по договору НИОКР выступает, как правило, творческий коллектив, в состав которого входят физические лица. Для организации взаимодействия между ними с участием или без участия организатора создания «искусственного интеллекта» (технологии «искусственного интеллекта») целесообразно применение конструкции организационного договора (его разновидности — договора по организации совместной деятельности).

На наш взгляд, следует различать фактических исполнителей по договору НИОКР и исполнителей, являющихся стороной данного договора. Фактически договор НИОКР исполняют физические лица — исследователи, проектировщики, программисты и др. В качестве стороны договора НИОКР выступают физические и юридические лица. Работники юридического лица выполняют работы по договору НИОКР в рамках реализации своей трудовой функции, в этой ситуации применяются нормы гражданского законодательства о служебных результатах интеллектуальной деятельности в части правового режима «искусственного интеллекта» и технологий «искусственного интеллекта». Отношения между работником и работодателем регулируются нормами трудового законодательства.

В этой связи является ошибочной позиция А. В. Минбалеева: «К сожалению, в ГК РФ должным образом не урегулированы… время создания служебных результатов (выделено нами. — Е. П.), вопросы соавторства, совместительство работников, размеры оплаты служебных результатов интеллектуальной деятельности (выделено нами. — Е. П.)…»²¹². Данное мнение противоречит норме ч. 1 ст. 15 ТК РФ, поскольку отношения, связанные с выполнением работником трудовой функции, совместительством и оплатой труда, относятся к предмету регулирования трудового законодательства.

Рассмотрим содержание договора НИОКР. Согласно п. 1 ст. 769 ГК РФ условием о предмете договора НИОКР выступают действия по проведению научных исследований, разработке образца нового изделия или новой технологии, а также технической и (или) конструкторской документации, все эти действия обусловлены техническим заданием заказчика. Иными словами, подготовка технического задания заказчиком — обязательная организационная предпосылка для заключения и исполнения договора НИОКР, само техническое задание — неотъемлемая часть договора НИОКР, в которой содержится подробная характеристика условия о предмете данного договора.

На основании правил п. 1 ст. 769 ГК РФ, заказчик обязан выдать техническое задание исполнителю. В п. 2 ст. 774 ГК РФ содержится противоречивая норма: «Договором может быть также предусмотрена (выделено нами. — Е. П.) обязанность заказчика выдать исполнителю техническое задание…». Таким образом, обязанность заказчика выдать исполнителю техническое задание остается на усмотрение сторон конкретного договора, это означает, что содержание условия о предмете договора НИОКР, подробность его технической характеристики полностью зависит от воли сторон.

Гражданским законодательством допускается составление технического задания исполнителем, в этой ситуации условие о предмете договора НИОКР представляет собой приблизительное указание на те работы, которые должны быть произведены. Такое приблизительное указание, по нашему мнению, может привести к ряду практических проблем:

1) соответствие результатов выполненных работ по договору НИОКР достигнутому на практике результату. В случае несоответствия или нарушения сроков (этапов выполнения) предусмотрено применение норм ст. 777 ГК РФ об ответственности исполнителя за нарушение условий данного договора. Это подтверждается и судебной практикой²¹³;

2) практические проблемы доказывания исполнителем невозможности достижения результатов выполнения научно-исследовательских работ (ст. 775 ГК РФ), а также невозможности продолжения осуществления опытно-конструкторских и технологических работ (ст. 776 ГК РФ), поскольку направление и ход проведения работ указаны заказчиком приблизительно;

3) судебная практика квалифицирует техническое задание как способ закрепления условия о предмете договора НИОКР, а условие о необходимости