Б. А. Шахназаров

Параллельный импорт и исчерпание исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности.
Сотрудничество в сфере развития национальной промышленности и импортозамещение

Монография

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 346+347+341

ББК 67.404+67.412.2

Ш31

Автор:
Шахназаров Б. А., доктор юридических наук, доцент, профессор кафедры международного частного права и кафедры интеллектуальных прав Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА).

Рецензенты:
Ивлиев Г. П., кандидат юридических наук, доцент, заслуженный юрист Российской Федерации, профессор Высшей школы государственной культурной политики Московского государственного университета имени М. В. Ломоносова, президент Евразийского патентного ведомства Евразийской патентной организации, действительный государственный советник 1-го класса;
Новоселова Л. А., доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист Российской Федерации, заведующая кафедрой интеллектуальных прав Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), председатель Суда по интеллектуальным правам.

Настоящая монография посвящена правовому регулированию отношений в сфере параллельного импорта, формированию и модернизации правовых режимов исчерпания исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности в различных экономических условиях, а также мерам развития национальной промышленности и импортозамещения.

Исчерпание исключительных прав применительно к объектам интеллектуальной собственности рассматривается как основной механизм, опосредующий регулирование отношений в сфере параллельного импорта, легитимация которого может повысить международную конкуренцию, а также баланс ценовой политики правообладателей в разных государствах. Кроме того, параллельный импорт может стать одним из основных инструментов преодоления ограничительных экономических мер в целях восполнения недостатка товаров на рынке и позволит оптимизировать торговые отношения в условиях нарушенных цепочек поставок.

Особое внимание в контексте рассмотрения вопросов обеспечения экономического суверенитета государств уделяется правовым мерам стимулирования национальных производств через призму международного сотрудничества и внутригосударственного сотрудничества предприятий, импортозамещения.

Законодательство приведено по состоянию на 4 августа 2023 г.

Монография разработана для обучающихся по программам подготовки юристов. Может использоваться обучающимися любых юридических вузов и факультетов, включая аспирантов, занимающихся научными исследованиями правового регулирования отношений в сфере международной торговли, интеллектуальной собственности, развития национальной промышленности. Будет полезна юристам в практической деятельности, связанной с правовой охраной интеллектуальной собственности, правовым обеспечением экспортно-импортных операций и таможенных процедур, санкционным комплаенсом и комплаенсом в сфере интеллектуальной собственности, а также должностным лицам органов исполнительной власти, законодателям, сотрудникам международных организаций, осуществляющим деятельность в сфере международной торговли, правовой охраны интеллектуальной собственности, развития национальных производств.

Монография подготовлена в рамках программы
стратегического академического лидерства «Приоритет-2030».

УДК 346+347+341

ББК 67.404+67.412.2

© Шахназаров Б. А., 2023

© ООО «Проспект», 2023

ОТ АВТОРА

Автором в контексте санкционных ограничений в отношении РФ, а также приостановления деятельности в РФ ряда иностранных компаний рассматриваются различные траектории введения в законодательство возможностей осуществления параллельного импорта в целях обеспечения российских потребителей товарами, которые перестали быть доступными на рынке страны, изучаются релевантные инструменты интеллектуальной собственности, таможенные процедуры, меры по обеспечению качества продукции, поступающей по параллельному импорту. Формулируются предложения по совершенствованию российского законодательства в сфере параллельного импорта, правовой охраны интеллектуальной собственности.

В качестве особого и важнейшего направления реализации параллельного импорта в России в условиях экономических ограничений автор рассматривает меры модернизации подхода к формированию его нормативно-правовых основ, в первую очередь в части интеллектуальной собственности, а именно в контексте режима исчерпания исключительных прав. Рассматриваются международно-правовые основы реализации механизма исчерпания прав, опыт различных региональных объединений, союзов, зарубежных государств по установлению того или иного режима исчерпания прав, охраны исключительных прав правообладателей при параллельном импорте.

Система правового регулирования отношений по поддержке национальных производств, выработка эффективных правовых мер государственной поддержки промышленности, в том числе с учетом международного опыта, анализируются в качестве основ обеспечения независимости и эффективности национальных отраслей промышленности.

ПРЕДИСЛОВИЕ

Механизм исчерпания исключительных прав применительно к объектам интеллектуальной собственности (прежде всего, товарным знакам и патентуемым объектам) опосредует регулирование отношений в сфере параллельного импорта, легитимация которого может повысить международную конкуренцию, а также баланс ценовой политики правообладателей в разных государствах. Кроме того, параллельный импорт может предстать одним из основных инструментов преодоления ограничительных экономических мер в целях восполнения недостатка товаров на рынке и позволяет оптимизировать торговые отношения в условиях нарушенных цепочек поставок.

В России нормативные и правоприменительные подходы к параллельному импорту имеют свою интересную с точки зрения правового анализа историю.

В контексте санкционных ограничений в отношении РФ, а также приостановления деятельности в РФ ряда иностранных компаний стали обсуждаться траектории введения в законодательство возможности осуществления параллельного импорта в целях обеспечения российских потребителей товарами, которые перестали быть доступными на рынке страны.

Особым и важнейшим направлением реализации параллельного импорта в России в условиях экономических ограничений видится модернизация подхода к формированию его нормативно-правовых основ, прежде всего, в части интеллектуальной собственности, а именно в контексте режима исчерпания исключительных прав.

Особого внимания в целях обеспечения экономического суверенитета государств в первую очередь заслуживают правовые меры стимулирования национальных производств, импортозамещения. Именно четкая система правового регулирования отношений по поддержке национальных производств, выработка эффективных правовых мер государственной поддержки промышленности, в том числе с учетом международного опыта, позволит обеспечить независимость и эффективность национальных отраслей промышленности.

Решение проблем недостатков товаров на российском рынке видится и во введении правовых механизмов большей интеграции инструментов интеллектуальной собственности, инноваций в рыночные отношения

В России для решения вопросов, связанных с эффективным использованием объектов интеллектуальной собственности, в том числе российских правообладателей, а также иностранных правообладателей в условиях санкционных обстоятельств, для развития интеллектуального потенциала страны крайне важна консолидация усилий в сфере правовой охраны и стимулирования создания результатов интеллектуальной деятельности.

Глава I.
ОСНОВЫ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ОТНОШЕНИЙ ПО ИСЧЕРПАНИЮ ИСКЛЮЧИТЕЛЬНЫХ ПРАВ НА ОБЪЕКТЫ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ

§ 1.1. Правовые основы механизма исчерпания исключительных прав в контексте параллельного импорта

Исключительные права, имея эксклюзивную имущественную характеристику, исключительны не абсолютно, а в определенных пределах их реализации в объективированной форме, например, в товаре, а также с учетом возможных ограничений. Так, в контексте международной торговли широко известен и используется в трансграничных отношениях механизм исчерпания прав на объекты интеллектуальной собственности. Актуален этот механизм, прежде всего, применительно к товарным знакам, патентуемым объектам, но проявляется и применительно к иным объектам интеллектуальной собственности (например, к географическим указаниям, наименованиям мест происхождения товаров, топологиям интегральных микросхем, селекционным достижениям).

В науке высказывается точка зрения, согласно которой исчерпание прав является ограничением исключительного права, и возможности, предоставляемые данным институтом в отношении последующего использования объектов, позволяют рассматривать его как ограничение, наподобие случаев свободного использования¹. Исчерпание прав можно лишь условно назвать ограничением права, поскольку конкретное исключительное право уже реализовано в определенном товаре.

Таким образом, объективированное имущественное выражение исключительных прав в товаре, введенном в гражданский оборот однажды, означает то, что имущественные права на конкретный товар и, соответственно, интеллектуальную собственность в отношении этого товара исчерпаны независимо от места реализации товара (международная доктрина исчерпания прав). При этом на первый взгляд может показаться, что международная доктрина исчерпания прав вступает в противоречие с территориальным принципом охраны прав. Однако возможные требования, основанные на исключительных правах одного или разных правообладателей на один и тот же объект в разных странах, в конечном итоге не учитывают интересы потребителей, которые, будучи добросовестными покупателями товара, уже однажды оплатили товар, в т. ч. и стоимость использования выраженного в товаре исключительного права (которая обычно включается в стоимость товара). А так как речь идет о конкретном товаре и его перепродаже, а не перепродаже (повторном отчуждении или предоставлении права использования) исключительного права, то такая перепродажа товара в контексте развития принципа свободы торговли, глобализации должна осуществляться на справедливых рыночных началах без необходимости выплачивать вознаграждение за использование исключительного права в товаре в каждой стране, где охраняются соответствующие исключительные права. Международная доктрина исчерпания прав также стимулирует конкуренцию производителей на международном уровне, в конечном итоге защищая интересы потребителей по всему миру.

В то же время в РФ сохраняется национальная доктрина исчерпания исключительных прав применительно к объектам патентных прав и товарным знакам (п. 6 ст. 1359, ст. 1487 ГК РФ), когда не признается нарушением исключительных прав введение в гражданский оборот (или хранение для этих целей) соответствующего продукта, который был правомерно введен в оборот лишь на территории РФ. При этом применительно к «иным» объектам интеллектуальной собственности, к которым в контексте проблематики исчерпания прав можно отнести географические указания, наименования мест происхождения товаров, топологии интегральных микросхем, селекционные достижения, в России по сути, действует международный принцип исчерпания прав, так как, как в случае с положениями ст. 1487 ГК РФ и п. 6 ст. 1359 ГК РФ, не указано, что введение товара в оборот должно осуществляться в РФ². Кроме того, в правоприменительной практике имеется интересный пример постановления Конституционного Суда РФ от 13 февраля 2018 г. № 8-П «По делу о проверке конституционности положений пункта 4 статьи 1252, статьи 1487 и пунктов 1, 2 и 4 статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобой общества с ограниченной ответственностью “ПАГ”». В спорном деле российское ООО «ПАГ», действуя во исполнение государственного контракта с ГБУЗ «Черняховская центральная районная больница», приобрела у польской компании бумагу для УЗИ-аппаратов Sony и попыталась ввезти ее на территорию РФ без согласия правообладателя. Обосновывала свою позицию российская компания тем, что не желала приобретать бумагу по завышенной правообладателем цене на бюджетные деньги, которые могли бы быть использованы больницей на иные медицинские нужды.

Интересно это постановление тем, что Конституционный Суд РФ хоть и не признал национальный принцип исчерпания прав противоречащим Конституции, но, по сути, в определенных случаях допускает параллельный импорт товаров (оригинальных) при завышенных ценах на искомые товары на российском рынке по сравнению с рынками других стран, если наличие таких товаров на внутреннем рынке является жизненно важной необходимостью (отдельные категории лекарственных средств, оборудование для жизнеобеспечения населения и т. д.). В обозначенном контексте действия правообладателей исключительных прав по защите своих прав могут быть признаны злоупотреблением правом. В российской науке отмечается, что в постановлении интересы параллельных импортеров учтены в значительно большей степени, нежели интересы правообладателей, а Конституционный Суд дал такое толкование, которое во многом нейтрализует действие рассматриваемых норм за счет установления ограничений на применение гражданско-правовых санкций к параллельным импортерам, при этом в качестве обоснованного и целесообразного механизма в подобных ситуациях предлагается признание за правообладателями такого способа защиты исключительного права, как запрет на ввоз товара и его распространение³.

Кроме того, ранее в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 3 февраля 2009 г. № 10458/08 по делу ООО «Генезис» и «Порше АГ» Президиум ВАС РФ впервые в судебной практике признал незаконной конфискацию по ст. 14.10 КоАП (Незаконное использование средств индивидуализации товаров (работ, услуг)) оригинальных товаров, ввозимых без разрешения владельца прав на товарный знак).

Ранее суды дважды признавали компанию виновной по ст. 14.10 КоАП, а ее действия незаконными. Автомобиль, который пыталось ввезти ООО «Генезис», был конфискован по решению Арбитражного суда г. Москвы (АСГМ) (дело № А40-9281/08-145-128), в который обратилась Центральная акцизная таможня. Основанием явилось заявление о нарушении права на товарный знак, которое в адрес таможни направило ООО «Порше Руссланд», владеющее лицензией на использование в РФ товарных знаков Porsche и Cayenne. Решение АСГМ поддержал Девятый арбитражный апелляционный суд (дело № 09АП-4659/2008).

Коллегия судей ВАС в своем определении указала, что на момент вынесения АСГМ решения в пользу представительства Porsche в РФ вступила в силу IV часть ГК РФ, и сослалась на ст. 1515 ГК РФ, которая предусматривает ответственность прежде всего за производство и оборот контрафактных товаров. В определении о передаче дела в президиум ВАС сделан вывод о том, что публичные интересы нарушает только оборот контрафактных товаров, и только такое нарушение должно караться конфискацией. А в отношении оригинальных товаров, ввозимых без разрешения правообладателя товарного знака, ст. 14.10 КоАП применению не подлежит. Президиум ВАС, отменив решение о конфискации, поддержал эту точку зрения.

На региональном уровне, например в Евразийском союзе и Европейском союзе, действует региональная доктрина исчерпания исключительных прав на товарные знаки, когда правомерное первоначальное введение в гражданский оборот товара в любой стране регионального объединения влечет исчерпание исключительных прав правообладателя на товарный знак в отношении соответствующего товара⁴.

Таким образом, очевидно наличие различных подходов к исчерпанию исключительных прав, сохраняющееся на разных уровнях правового регулирования. Противоречие может иметь место и в рамках правовой системы одного государства, о чем свидетельствует рассмотренный выше опыт РФ.

В науке отмечается, что международно-правовое регулирование вопроса об исчерпании прав (Соглашение ТРИПС), действительно, исходит из возможности применения государствами на их усмотрение «различных моделей исчерпания прав»⁵, что может привести к дисбалансу в международной торговле, противоречащему основным целям международного сотрудничества в сфере охраны интеллектуальной собственности при осуществлении международной торговли, установленными, в частности, в первом абзаце Преамбулы Соглашения ТРИПС⁶. Действительно, Соглашение ТРИПС обходит решение вопроса об исчерпании исключительных прав, указывая в ст. 6 на то, что для целей урегулирования споров по настоящему Соглашению при условии соблюдения положений ст. 3 (национальный режим) и 4 (режим наибольшего благоприятствования) ничто в настоящем Соглашении не должно использоваться для решения вопроса об исчерпании прав интеллектуальной собственности. В Парижской конвенции исчерпание прав и вовсе не регламентируется.

В науке также можно встретить точку зрения, согласно которой «в существующих в России и других странах — членах ЕАЭС условиях при международном принципе исчерпания прав правообладателям исключительных прав на товарные знаки станет еще труднее защищаться от растущих угроз деловой репутации и недобросовестной конкуренции»⁷. С обозначенной позицией сложно согласиться ввиду того обстоятельства, что при введении международного принципа исчерпания прав за основу принимается именно защита и развитие конкурентных отношений в международном масштабе, что положительным образом сказывается на доступности товаров на различных национальных рынках.

Таким образом, проблематика наличия в различных странах разных подходов к исчерпанию прав, действительно, сохраняется. В сложившихся обстоятельствах пределы действия принципа исключительной охраны промышленной собственности, на наш взгляд, должны ограничиваться объективным единичным выражением (реализацией) имущественного права в конкретном товаре, независимо от того, какой из правообладателей и в какой стране ввел в гражданский оборот соответствующий товар.

В обозначенном контексте баланс интересов правообладателей и потребителей, общества в целом не нарушается (в пользу последних), как может показаться с точки зрения территориального принципа охраны исключительных прав. У заявителей с учетом механизмов международной заявки, международной регистрации есть возможность стать правообладателями в разных странах, а риск наличия иного правообладателя на искомый объект промышленной собственности в другой стране — это коммерческий риск, который с точки зрения защиты конкуренции, признаваемой на международно-правовом уровне, а также принципа свободы торговли, может выражаться и в интересе потребителей приобретать товар, в котором реализован искомый объект промышленной собственности, в другой стране, по различным причинам (привлекательные цены, различное качество товаров) и перевозить его для использования или дальнейшей перепродажи в третью страну.

Особый интерес представляет и анализ зарубежных подходов и международной практики в рассматриваемой сфере отношений. Применительно к исчерпанию прав на объекты промышленной собственности, — проблематике, возникающей исключительно в трансграничных торговых отношениях, представляется возможным выделить 3 правовых подхода:

1) Закрепление в национальном законодательстве международного принципа исчерпания прав (в частности, в США, Канаде, Японии, КНР, Республике Корея, Турции, Намибии, Мексике), что в свою очередь отражает позитивную концепцию свободы международной торговли при единовременном соблюдении прав правообладателей объектов промышленной собственности в отношении конкретного товара.

Особенностями реализации международного принципа исчерпания прав в национальном законодательстве данной группы стран представляется дифференциация подходов, исключающих исчерпание прав применительно к патентуемым объектам и товарным знакам. В обозначенном контексте в данной группе стран отсутствует единообразие. Например, ст. 175 Закона о промышленной собственности Мексики закрепляет международный принцип исчерпания прав применительно к товарным знакам (а ст. 326 — применительно к наименованиям мест происхождения товаров, географическим указаниям), в то время как правила об исчерпании прав применительно к патентуемым объектам четко в законодательстве Мексики не закреплены, и решение данного вопроса остается на усмотрение правоприменительных органов. Напротив, ст. 69.1 Патентного закона КНР устанавливает, что не является нарушением патентных прав импорт любого товара, в котором реализовано запатентованное решение или который произведен запатентованным способом, после того, как такой товар введен в оборот патентообладателем или его лицензиатом. При этом применительно к исчерпанию прав в отношении товарных знаков в КНР стратегический выбор не сделан.

Встречается и исключительный подход к международному исчерпанию прав в отношении товарных знаков. Так, в США в порядке исключения параллельный импорт допускается исключительно в двух случаях: если товар, произведенный в США, продается за рубеж, а затем импортируется в США, а также если импортируемый товар изготовлен под общим контролем качества и аффилиацией с компанией — правообладателем товарного знака в США.

Особенностью реализации принципа исчерпания прав представляется и способ его восприятия. Так, в отличие от Мексики и КНР, где международный принцип исчерпания прав закреплен в законе, в США и Японии международный принцип исчерпания прав следует из судебной практики.

2) Установление регионального принципа исчерпания прав в национальном законодательстве (в частности, в странах ЕС, странах ЕАЭС исключительно применительно к товарным знакам). В качестве особенностей реализации данного принципа можно также выделить различные сферы его распространения (региональное исчерпание прав применяется к товарным знакам в странах ЕАЭС или товарным знакам и патентуемым объектам промышленной собственности — в странах ЕС). Встречаются расширительные подходы к исчерпанию прав в отношении отдельных объектов промышленной собственности.

Так, в португальском законодательстве отдельно закрепляется правило о региональном исчерпании прав в отношении топологий интегральных микросхем. В то же время во Франции, напротив, содержатся некоторые исключения из действия регионального принципа исчерпания прав на товарные знаки. Так, правообладатель может запретить использование товарного знака, если, например, в процессе его производства происходит модификация или изменение качеств и свойств товара (ст. L713-4 Кодекса интеллектуальной собственности Франции).

3) Закрепление в национальном законодательстве национального принципа исчерпания прав (например, в РФ (применительно к товарным знакам и патентуемым объектам), Бразилии). При этом даже в этой группе стран национальные правоприменительные органы могут допустить параллельный импорт в определенных случаях. Так, например, ст. 43 бразильского Закона «О промышленной собственности» предусматривает, что исчерпание прав в отношении запатентованного объекта возможно только в случае введения товара в торговый оборот патентообладателем или с его согласия на внутреннем рынке, а в ст. 42 закреплено право патентообладателя запретить третьим лицам осуществлять параллельный импорт запатентованных объектов. Вместе с тем Закон содержит два исключения, при которых разрешается параллельный импорт: во-первых, если правообладатель патента использует патент путем импорта товара; во-вторых, если права по патенту представляют собой предмет принудительной лицензии ввиду злоупотребления экономическим положением (ст. 68 Закона). В таком случае лицензиат имеет право в течение одного года заниматься параллельным импортом.

Несмотря на то, что в законодательстве РФ в целом применительно к товарным знакам и объектам патентных прав закреплен национальный принцип исчерпания прав, правоприменительная практика и до введения в 2022 г. перечня товаров, в отношении которых допустим параллельный импорт, в некоторых случаях исходила из фактической международной доктрины исчерпания прав, опираясь на законодательство о защите конкуренции⁸.

Обобщая анализ обозначенных выше моделей правового регулирования исчерпания прав на объекты промышленной собственности, наиболее оптимальным в контексте обеспечения международного принципа свободы торговли, развития трансграничной конкуренции представляется установление международного принципа исчерпания прав независимо от объектов охраны промышленной собственности. Как представляется, именно международный принцип исчерпания прав позволяет стимулировать трансграничную конкуренцию, повысить уровень ответственности трансграничного бизнеса. Безусловно, при введении того или иного принципа исчерпания прав учитывается соответствующий экономический эффект. Однако при открытии рынков, допуская активность иностранных производителей и продавцов на национальных рынках, необходимо, прежде всего, учитывать возможности и интересы национальных потребителей. Введение международного принципа исчерпания прав позволит не допускать ситуаций, подобных таким, которые были рассмотрены Конституционным Судом РФ в постановлении № 8-П от 13 февраля 2018 г. по делу о проверке конституционности положений п. 4 ст. 1252, ст. 1487 и п. 1, 2 и 4 ст. 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобой общества с ограниченной ответственностью «ПАГ», когда Конституционный Суд, по сути, запретил применение одинаковых санкций за параллельный импорт и реализацию контрафактной продукции. В подобных случаях судебная практика, по сути, искусственно формирует некоторые положения международного принципа исчерпания прав, указывая, что суд может полностью или частично отказать в удовлетворении требований национального правообладателя (заявленных в контексте национального принципа исчерпания прав), если их выполнение способно создать угрозу для жизни и здоровья граждан, иных публично значимых интересов.

В этом контексте стоит отметить, что международный принцип исчерпания прав не должен восприниматься как абсолютно преодолевающий действие исключительных прав правообладателя. Так, возможна защита нарушенных исключительных прав на объекты промышленной собственности в случае, если параллельный импорт в контексте презюмируемого международного принципа исчерпания прав приводит к поставке товаров ненадлежащего качества, а также товаров с измененными качествами и свойствами, что влечет за собой ассоциацию объекта промышленной собственности с уже иным товаром.

§ 1.2. Параллельный импорт и международный принцип исчерпания прав в условиях санкций

Механизм исчерпания прав применительно к объектам интеллектуальной собственности (прежде всего товарные знаки и патентуемые объекты) опосредует параллельный импорт, который зачастую является одним из основных инструментов преодоления ограничительных экономических мер и позволяет оптимизировать торговые отношения в условиях нарушенных цепочек поставок.

В России нормативные и правоприменительные подходы к параллельному импорту имеют свою интересную с точки зрения правового анализа историю.

Так, например, в знаковом в обозначенном контексте постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 13 февраля 2018 г. № 8-П «По делу о проверке конституционности положений пункта 4 статьи 1252, статьи 1487 и пунктов 1, 2 и 4 статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобой общества с ограниченной ответственностью “ПАГ”»⁹ подчеркивалось, что в том случае, если правообладатель товарного знака будет следовать режиму санкций против РФ и ее хозяйствующих субъектов, то такое поведение будет само по себе рассматриваться как недобросовестное. При этом такие действия должны выражаться в занятии правообладателем определенной позиции в отношении российского рынка.

То есть санкционная проблематика в контексте оценки правомерности действий, связанных с параллельным импортом, уже была предметом рассмотрения на высшем судебном уровне в России. При этом Конституционный Суд в своих доводах исходил из критерия добросовестности поведения правообладателя, на предмет соответствия которому и оценивалась приверженность к санкционному режиму.

В вышеуказанном деле суд также пояснил, какие же действия будут расцениваться как недобросовестное использование механизма национального (регионального) исчерпания исключительного права на товарный знак:

— во-первых, действия, выражающиеся в ограничении ввоза на внутренний рынок Российской Федерации конкретных товаров;

— во-вторых, действия по реализации ценовой политики, состоящей в завышении цен на российском рынке по сравнению с другими рынками в большей степени, чем это характерно для обычной экономической деятельности и для удовлетворения разумного экономического интереса правообладателя.

Следует обратить внимание, что вышеуказанные действия со стороны правообладателя товарного знака будут признаваться неодобряемыми, если их результатом станет ограничение доступа российских потребителей к определенным товарам.

Кроме того, суд выделил те товары, наличие которых на внутреннем рынке является жизненно важной необходимостью (например, отдельные категории лекарственных средств, оборудование для жизнеобеспечения населения и т. д.).

Примечательным является тот факт, что суд не признал положения нормы ст. 1487 ГК РФ (в том числе) неконституционными и неоднократно подчеркивал природу и значение национального (регионального) принципа исчерпания прав.

Тем не менее одним из важнейших выводов суда является вывод о возможности судов отказать полностью или частично в применении последствий ввоза на территорию Российской Федерации без согласия правообладателя товарного знака конкретной партии товара, на котором товарный знак размещен самим правообладателем или с его согласия и который законно выпущен в оборот за пределами Российской Федерации в тех случаях, когда в силу недобросовестности поведения правообладателя товарного знака применение по его требованию таких последствий может создать угрозу для жизни и здоровья граждан, иных публично значимых интересов. При этом следование правообладателя товарного знака режиму санкций против Российской Федерации само по себе может быть рассмотрено как недобросовестное.

Интересно это постановление тем, что Конституционный Суд РФ хоть и не признал национальный принцип исчерпания прав противоречащим Конституции, но, по сути, в определенных случаях допускает параллельный импорт товаров (оригинальных) при завышенных ценах на искомые товары на российском рынке по сравнению с рынками других стран, если наличие таких товаров на внутреннем рынке является жизненно важной необходимостью (отдельные категории лекарственных средств, оборудование для жизнеобеспечения населения и т. д.). В обозначенном контексте действия правообладателей исключительных прав по защите своих прав могут быть признаны злоупотреблением правом. В российской науке отмечается, что в постановлении интересы параллельных импортеров учтены в значительно большей степени, нежели интересы правообладателей, а Конституционный Суд дал такое толкование, которое во многом нейтрализует действие рассматриваемых норм за счет установления ограничений на применение гражданско-правовых санкций к параллельным импортерам, при этом в качестве обоснованного и целесообразного механизма в подобных ситуациях предлагается признание за правообладателями такого способа защиты исключительного права, как запрет на ввоз товара и его распространение¹⁰.

В контексте санкционных ограничений в отношении РФ, принятых в 2022 г., а также приостановления деятельности в РФ ряда иностранных компаний стали обсуждаться траектории введения в законодательство возможности осуществления параллельного импорта в целях обеспечения российских потребителей товарами, которые перестали быть доступными на рынке страны.

Так, согласно п. 13 ст. 18 Федерального закона от 8 марта 2022 г. № 46-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» правительство РФ получило право ограничивать действие положений ГК РФ о защите исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, выраженные в определенных товарах (группах товаров), и средства индивидуализации, которыми такие товары маркированы по перечню товаров, утверждаемому правительством РФ.

Далее было принято Постановление Правительства РФ от 29 марта 2022 г. № 506 «О товарах (группах товаров), в отношении которых не могут применяться отдельные положения Гражданского кодекса Российской Федерации о защите исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, выраженные в таких товарах, и средства индивидуализации, которыми такие товары маркированы», согласно которому Министерство промышленности и торговли Российской Федерации по предложениям федеральных органов исполнительной власти утверждает перечень товаров (групп товаров), в отношении которых не применяются положения подп. 6 ст. 1359 и ст. 1487 Гражданского кодекса Российской Федерации при условии введения указанных товаров (групп товаров) в оборот за пределами территории Российской Федерации правообладателями (патентообладателями), а также с их согласия.

Федеральный закон от 28 июня 2022 г. № 213-ФЗ «О внесении изменения в статью 18 Федерального закона “О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации”» предусматривает дополнение вышеуказанной ст. 18 частью третьей, согласно которой не является нарушением исключительного права на результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации использование результатов интеллектуальной деятельности, выраженных в товарах (группах товаров), перечень которых устанавливается в соответствии с п. 13 ч. 1 настоящей статьи, а также средств индивидуализации, которыми такие товары маркированы¹¹.

7 мая 2022 г. вступил в силу приказ Министерства промышленности и торговли Российской Федерации от 19 апреля 2022 г. № 1532 «Об утверждении перечня товаров (групп товаров), в отношении которых не применяются положения подпункта 6 статьи 1359 и статьи 1487 Гражданского кодекса Российской Федерации при условии введения указанных товаров (групп товаров) в оборот за пределами территории Российской Федерации правообладателями (патентообладателями), а также с их согласия».

Таким образом, Минпромторг утвердил и опубликовал перечень товаров, допустимых к параллельному импорту, который содержит 96 пунктов (групп товаров). Так, в список включены: звукозаписывающая аппаратура, фото- и кинотехника, «умные» часы (Apple, Asus, HP, GoPro, Panasonic, Samsung, Nokia, Sony, Intel, Dell, LG, Toshiba); музыкальные инструменты и игровые приставки ряда производителей (XBox, PlayStation, Nintendo); бытовая техника (Electrolux, Miele, Siemens, Dyson, Philips); косметические компоненты; одежда и обувь; товары химической промышленности; соль, сера, грунт и камень, руды, зола и шлак; автомобили (Bentley, Cadillac, Land Rover, Jaguar и другие), двигатели (Volvo, Hyundai, Nissan, Volkswagen) и запчасти к ним (в том числе шины Michelin, Goodyear, Continental, Bridgestone) и пр.

В дальнейшем в приказ Министерства промышленности и торговли Российской Федерации от 19 апреля 2022 г. № 1532 неоднократно вносились изменения, связанные как с дополнением перечня новыми группами товаров или обозначениями, так и с исключениями из перечня по следующим причинам: представлен широкий круг российских аналогов, продукция зарубежных брендов присутствует в достаточном количестве, есть товары из дружественных стран.

Так, приказом Минпромторга России от 3 июня 2022 г. № 2299 из списка исключены товары правообладателей, гарантировавших поставки в Россию (например, Duracell, Merries). Одновременно в список включены товары компаний, прекративших поставки (BMW, Siemens, Komatsu, Isuzu и др.).

Приказом Минпромторга России от 21 июля 2022 г. № 3042 обновлен перечень товаров иностранного производства, разрешенных для ввоза в страну без согласия правообладателей. В частности, в перечень дополнительно включены реагенты к оборудованию для лечения рака бренда Miltenyi Biotec; автозапчасти, продукция радиоэлектронной и химической промышленности брендов Castrol, Liqui Moly, Datsun, Alienware; парфюмерно-косметическая продукция брендов Lancome, Redken, Yves Saint Laurent, Helena Rubinstein, Valentino, Giorgio Armani, Kerastase. В то же время из перечня исключены товары бренда Renault (в связи с принятием «Автовазом» обязательств по гарантийному обслуживанию автомобилей данной марки); ряд медизделий и лекарств; шелк, шерсть, хлопок, бумажная пряжа и ткани из нее, химические нити и волокна (поскольку на рынке представлен широкий круг российских аналогов, продукция зарубежных брендов присутствует в достаточном количестве, есть товары из дружественных стран).

Приказ Минпромторга России от 21 октября 2022 г. № 4456 расширил список товаров для параллельного импорта. В частности, перечень дополнен алкогольными напитками иностранных брендов, включая: Aultmore, Bell’s, Jagermeister, Jim Beam, Jack Daniel’s, Macallan. White Horse; играми, игрушками и спортивным инвентарем компаний Marvel, Disney Pixar и DC Comics.

Приказом Минпромторга России от 2 марта 2023 г. № 684 перечень дополнен рядом брендов моторных масел (Shell Helix, Rimula), бытовой техники (Zanussi, Wahl), косметики и парфюмерии (Kerastase, Yves Saint Laurent), запчастей для сельскохозяйственной и судовой техники (Caterpillar, Bauer Kompressoren). Также в перечень включили IKEA, бренды игрушек и детских товаров, например, Hasbro, Logitech, Nintendo.

Стоит отметить, что Минпромторг рассматривает в качестве меры по обновлению подхода к формированию перечня товаров для параллельного импорта переход от включения в перечень брендов до включения правообладателей. Такой подход, как представляется, содержит в себе риски в части реализации принципа национального режима, а также расширительного ограничения национального принципа исчерпания прав, который может и не отражать связь с недостатком товаров на российском рынке.

При этом перечневый подход был трансформирован все же путем уточнения конкретных положений ГК РФ, которые не применяются в отношении соответствующего перечня товаров (групп товаров). Отсылка к неприменению положений п. 6 ст. 1359 и ст. 1487 ГК РФ была заменена отсылкой к неприменению ст. 1252, 1254, п. 5 ст. 1286.1, ст. 1301, 1311, 1406.1, подп. 1 ст. 1446, ст. 1472, 1515 и 1537 ГК РФ в отношении товаров из перечня.

Так, Постановлением Правительства РФ от 28 июня 2023 г. № 1057 в п. 1 Постановления Правительства Российской Федерации от 29 марта 2022 г. № 506 «О товарах (группах товаров), в отношении которых не могут применяться отдельные положения Гражданского кодекса Российской Федерации о защите исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, выраженные в таких товарах, и средства индивидуализации, которыми такие товары маркированы» были внесены изменения, согласно которым Министерство промышленности и торговли Российской Федерации по предложениям федеральных органов исполнительной власти утверждает перечень товаров (групп товаров), в отношении которых не применяются положения ст. 1252, 1254, п. 5 ст. 1286.1, ст. 1301, 1311, 1406.1, подп. 1 ст. 1446, ст. 1472, 1515 и 1537 Гражданского кодекса Российской Федерации при условии введения указанных товаров (групп товаров) в оборот за пределами территории Российской Федерации правообладателями (патентообладателями), а также с их согласия».

Приказом Министерства промышленности и торговли РФ от 21 июля 2023 г. № 2701 «Об утверждении перечня товаров (групп товаров), в отношении которых не применяются положения ст. 1252, 1254, п. 5 ст. 1286.1, ст. 1301, 1311, 1406.1, подп. 1 ст. 1446, ст. 1472, 1515 и 1537 Гражданского кодекса Российской Федерации при условии введения указанных товаров (групп товаров) в оборот за пределами территории Российской Федерации правообладателями (патентообладателями), а также с их согласия» был введен обновленный перечень товаров, а также признан утратившим силу приказ Министерства промышленности и торговли Российской Федерации от 19 апреля 2022 г. № 1532, а также приказы, которыми в него вносились изменения. Приказ вступает в силу по истечении 3 месяцев с даты официального опубликования, т. е. 4 ноября 2023 г.

Новый перечень, закрепленный в Приказе № 2701, был сформирован на основе предыдущего и дополнен, в частности, рядом брендов: батарей и аккумуляторов (Panasonic, Duracel, Varta); запчастей для автомобилей и техники (BOMAG, Isuzu); фотоаппаратов (Canon, Sony, Fujifilm); очков (Ray-Ban, HUGO, Calvin Klein). При этом подход по исключению из перечня производителей, которые возобновили импорт на территорию РФ, был продолжен, в частности, в обновленный перечень не вошли линзы производителя Acuvue, поскольку правообладатель продолжил официально поставлять изделия. Также Минпромторг продолжил демонстрировать приверженность нераспространению параллельного импорта на те товары, в отношении которых внутренний спрос удовлетворяется производителями из России и дружественных стран, поддерживая постепенное сокращение перечня по мере замещения товарных позиций российскими брендами¹².

Таким образом, при реализации перечнего подхода к параллельному импорту было решено отойти от проблематики исчерпания прав в сторону неприменения ряда положений ГК РФ о защите исключительных прав, что представляется спорным решением с точки зрения системности законодательства в сфере интеллектуальной собственности. При этом не совсем оправданным и излишним представляется включение п. 5 ст. 1286.1, ст. 1301, 1311, так как товары, в которых выражены авторские и смежные права в силу правовой природы последних и действия норм международных договоров не являются объектом исчерпания прав, параллельного импорта. Излишним представляется и указание на неприменение положений п. 1 ст. 1446, а также ст. 1537, поскольку применительно и к селекционным достижения и к географическим указаниям, наименованиям мест происхождения товаров в ГК РФ установлен, по сути, международный принцип исчерпания прав (п. 5 ст. 1519 ГК РФ в совокупности с положениями п. 3 ст. 1516 ГК РФ подп. 6 ст. 1422 ГК РФ).

Говоря об изначальном формате введения перечня, стоит отметить, что проблематика параллельного импорта и возможность перехода на международный принцип исчерпания прав, прежде всего применительно к товарным знакам, обсуждалась в РФ и ранее в контексте свободы торговли. Введение перечня конкретных товаров, допустимых к параллельному импорту, на первый взгляд, выглядит нелогичным, поскольку дискриминирует тех или иных правообладателей или как минимум должно вводиться как ответная ограничительная мера в контексте реторсии и соответствующих положений ст. 1194 ГК РФ. При этом сам по себе параллельный импорт в международном формате и его легализация в контексте свободы торговли и повышения международной конкуренции производителей товаров не представляется возможным назвать ограничением, поскольку речь в параллельном импорте идет и должна идти о товарах, правомерно введенных в оборот правообладателем единожды в мире (а не о контрафактных, поддельных товарах). Но в то же время, по заявлениям Минпромторга России: «Одним из принципов формирования перечня стала защита интересов отечественных потребителей продукции тех иностранных компаний, которые покинули российский рынок в условиях введенного «недружественными» странами санкционного режима»¹³. В этом контексте такой подход к точечной легализации параллельного импорта для целей обеспечения потребителей недостающими товарами выглядит оправданным. Однако стоит оговорить, что международный принцип исчерпания прав целесообразно закреплять напрямую, непосредственно вводя этот механизм в положения ГК РФ (даже при точечном формате введения параллельного импорта), поскольку существуют риски правоприменительной практики, противоположной изначальному замыслу законодателей (так как формально был введен перечень товаров, в отношении которых не применяются положения подп. 6 ст. 1359 и ст. 1487 Гражданского кодекса Российской Федерации, а эти положения и так не применяются к товарам, введенным в гражданский оборот за рубежом, а также в соответствующих статьях сказано о том, какие действия (действия, связанные с использованием объекта интеллектуальной собственности другими лицами в отношении товаров, введенных в гражданский оборот на территории РФ) не являются нарушением исключительных прав, т. е. формально исключение действия этих положений может привести к признанию факта нарушения исключительных прав), что, видимо, было учтено при принятии Приказа Минпромторга № 2701. Кроме того, так как при реализации международного принципа исчерпания прав речь, прежде всего, идет о правах на товарные знаки, целесообразно формулировать перечень товаров с привязкой к конкретным товарным знакам, классам товаров, правообладателям, а также учитывая различные виды товарных знаков (графические, комбинированные и др.).

Как представляется, сохраняются и риски блокирования эффективного параллельного импорта товаров правообладателями в тех странах, из которых планируется импортировать соответствующие товары. Речь может идти о «самосанкциях» — ограничительных или отказных мерах, инициативно введенных отдельными компаниями по отношению к российским субъектам, российскому рынку, различных затруднениях (нарушенные логистика, цепочки поставок, отсутствие прежних возможностей страхования и др.), запретах продажи товаров для экспорта на российский рынок (запрет на ввоз товаров в конкретную страну может быть реализован как обязательное условие первоначальных дистрибьюторских договоров, договоров поставки, как положение о заверениях и гарантиях, заверениях об обстоятельствах и др.), а также о приостановлении обслуживания, сервисных программ, ограничении возможности активации¹⁴ и использования товаров в России. Применительно к целому ряду товаров такие действия могут быть критичными и блокирующими возможность эффективно использовать ввезенный посредством параллельного импорта товар. Решением обозначенных проблем видится применение механизмов санкционных оговорок, положений о возмещении потерь, использование возможностей ЕАЭС в контексте единого рынка ЕАЭС, а также инструментов ВТО, опосредующих свободу торговли.

Отдельную проблематику составляют вопросы таможенного регулирования отношений в сфере параллельного импорта товаров.

Согласно сведениям Федеральной таможенной службы России (ФТС) за 2022 г., объем параллельного импорта составил 2,4 млн тонн, что в суммарном выражении представляет порядка 20 млрд долларов, а основные группы товаров, которые поступают на российский рынок по параллельному импорту, прежде всего, включают электронику, технику, автомобильные запчасти, одежду и парфюмерию. Страны, из которых преимущественно поступают товары по параллельному импорту, — это государства, входящие в ЕАЭС, а также Турция, Китай и ОАЭ¹⁵.

ФТС выпустило письма, разъясняющие некоторые вопросы реализации отношений в сфере параллельного импорта. Так, в письме ФТС России Министерства финансов Российской Федерации от 31 марта 2022 г. № 01-11/17479 «О защите прав на объекты интеллектуальной собственности» отмечается, что мер по защите прав интеллектуальной собственности (приостановление срока выпуска товаров) в целях проверки наличия согласия правообладателей на использование товарных знаков при ввозе оригинальных товаров, указанных в перечне, не требуется.

При этом в отношении включенных в перечень товаров сохраняется необходимость принятия указанных мер при обнаружении признаков незаконного размещения на товарах товарных знаков или сходных с ними до степени смешения обозначений, т. е. в отношении контрафактных (поддельных) товаров, ввоз или вывоз которых образует состав правонарушения или преступления в сфере защиты прав интеллектуальной собственности.

В обозначенном контексте в письме отмечается, что необходимо исключить принятие таможенными органами решений о приостановлении срока выпуска товаров, содержащих товарные знаки и включенных в перечень, без выявления признаков противоправных деяний, ответственность за которые предусмотрена административным и уголовным законодательством Российской Федерации.

Еще в одном письме ФТС России от 21.06.22 № 14-35/К-6207 «О мерах, принимаемых к товарам, ввозимых путем параллельного импорта» отмечается, что по отношению к товарам, включенным в перечень, таможенные органы не принимают меры по защите прав на объекты интеллектуальной собственности, в том числе включенные в таможенный реестр объектов интеллектуальной собственности, администрируемый ФТС России, в части проверки наличия согласия правообладателя на использование товарного знака при ввозе товаров, за исключением случаев выявления незаконного размещения на продукцию товарных знаков, т. е. контрафактной (поддельной) продукции.

В отношении товаров, включенных в перечень, подтверждение участниками внешнеэкономической деятельности таможенным органам подлинности (оригинальности) ввозимой ими продукции (в том числе предоставление для этих целей каких-либо документов) не требуется. Для выявления признаков контрафактности товаров таможенные органы вправе применять необходимые формы таможенного контроля и меры, его обеспечивающие (в том числе таможенную экспертизу).

Федеральная таможенная служба также обратила внимание на то, что право Евразийского экономического союза и гражданское законодательство РФ не устанавливает запрет или ограничение на ввоз товаров без согласия лица, которому принадлежат исключительные права на товарный знак («параллельный импорт»), и в отношении параллельного импорта предусмотрены меры гражданско-правовой ответственности, применяемые судебными органами на основании исков правообладателей.

При этом стоит отметить, что раньше импортеру необходимо было иметь либо лицензионный договор, либо письмо-согласие с указанием, что правообладатель не имеет никаких претензий в части лицензионных платежей, а также в целом разрешает ввоз продукции под теми или иными товарными знаками. После же введения рассмотренных выше нормативных положений в сфере параллельного импорта, а также с учетом писем ФТС России, предоставления таких документов в отношении товаров, ввозимых в рамках параллельного импорта, не требуется.

Таким образом, таможенные органы осуществляют защиту прав на объекты интеллектуальной собственности с учетом кодов ТН ВЭД и товарных знаков, указанных в перечне Минпромторга.

Говоря о таможенно-правовых проблемах, можно отметить, что ТРОИС в условиях легализации параллельного импорта работает не так эффективно, как раньше: до частичной легализации параллельного импорта таможенные органы на регулярной основе уведомляли правообладателей или их представителей о том, что срок выпуска по тому или иному грузу приостановлен, и ждали обратной связи от правообладателя о том, что делать — выпускать этот товар, либо принимать иное решение с учетом того обстоятельства, что правообладатель вступает в гражданско-правовые отношения с импортером, но на текущий момент правообладатели / их представители все реже получают подобные уведомления от таможенных органов, а иногда не получают вообще. Таким образом, возникает вопрос касательно эффективности работы ТРОИС в текущих условиях¹⁶.

В качестве еще одной проблемы выделяется регистрация параллельными импортерами деклараций о соответствии на основе подложных договоров, якобы заключенных с иностранными производителями товаров, импортируемых в рамках параллельного импорта. Здесь стоит отметить более общую проблему верификации подлинности товаров, поступаемых по параллельному импорту, требований по сертификации соответствующей продукции. Действительно, например, в отсутствие обратной связи от правообладателей установить подлинность товаров, ввозимых по параллельному импорту, может быть крайне сложно. Как представляется, особое внимание в обозначенном контексте должно быть уделено совершенствованию методик и порядка проведения таможенных экспертиз, а также гражданско-правовым инструментам, которые должны использовать импортеры, приобретающие у контрагентов за рубежом товары для импорта (заверения и гарантии, должная осмотрительность и др.).

Особой и важнейшей проблемой реализации параллельного импорта в России в условиях санкций видится сам подход к формированию его нормативно-правовых основ. Так, положения ч. 3 ст. 18 Федерального закона № 46-ФЗ представляются не совсем точными, так как в ней так и не реализован в собственном смысле международный принцип исчерпания прав, а приведены действия, которые не являются нарушением исключительного права. К таким действиям относится использование объектов интеллектуальной собственности, выраженных в товарах из перечня, в частности, средств индивидуализации, которыми такие товары маркированы.

То есть закреплена довольно общая формулировка, в объем которой включается использование любых обозначений, товаров из перечня, формально даже если такое использование первоначально происходит в России, что противоречит смыслу положений ст. 1487 ГК РФ и идее параллельного импорта.

Обозначенное в очередной раз подтверждает необходимость внесения изменений именно в положения ГК РФ и установления в собственном смысле слова международного принципа исчерпания прав, а не формулирование положений новых законов об ограничении действия положений ГК РФ. Особая проблематика с учетом действующего российского гражданского законодательства сохраняется и в вопросах отнесения товаров к категории «контрафактная продукция».

Товары, ввезенные по параллельному импорту, в зависимости от режима исчерпания прав формально с точки зрения сохраняющего действия некоторых положений ГК РФ представляется технически возможным признать контрафактными из смысла положений ч. 4 ст. 1252 ГК РФ. Ограничения здесь в известном объеме заключаются лишь в возможности использования правовых последствий, обозначенных в ст. 14.10 КоАП. При этом данная статья КоАП не оперирует термином «контрафактная продукция», речь в ней идет об ответственности за незаконное использование средств индивидуализации товаров (работ, услуг).

В то же время ст. 1515 ГК РФ иначе (в отличие от положений ст. 1252 ГК РФ) подходит к определению контрафактной продукции с использованием товарного знака. Так, согласно ч. 1 ст. 1515 ГК РФ товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными. То есть речь идет о маркировке товарным знаком или сходным с ним до степени смешения обозначением товара, который не был произведен правообладателем или с согласия правообладателя. При этом в ч. 4 ст. 1252 ГК РФ реализован более широкий подход, согласно которому в случае, когда изготовление, распространение или иное использование, а также импорт, перевозка или хранение материальных носителей, в которых выражены результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, приводят к нарушению исключительного права на такой результат или на такое средство, такие материальные носители считаются контрафактными и по решению суда подлежат изъятию из оборота и уничтожению без какой бы то ни было компенсации, если иные последствия не предусмотрены настоящим Кодексом.

То есть, если импорт товара, в котором выражен товарный знак, приводит к нарушению исключительных прав на товарный знак, что, например, происходит при реализации национального режима исчерпания прав, то такие товары признаются контрафактными.

Примечательно, что Суд по интеллектуальным правам в постановлении от 29 сентября 2022 г. по делу № А51-19538/2021 отметил, что для признания товаров контрафактными не имеет правового значения, является ли товар поддельным или оригинальным, важно лишь то, что он ввезен в РФ без согласия правообладателя. Различие состоит лишь в невозможности применения одинаковых мер гражданско-правовой ответственности к лицу, незаконно использующему товарные знаки. Суд в этом же постановлении также отметил, что в случае с оригинальными товарами не имеется оснований для назначения таких мер ответственности за нарушение исключительного права на товарный знак, как изъятие из оборота и уничтожение товаров, ранее введенных правообладателем в гражданский оборот на территории другого государства и ввезенных на территорию РФ без его согласия (параллельный импорт), — в отличие от последствий ввоза поддельных товаров, изъятие и уничтожение которых может не производиться лишь в порядке исключения (если введение таких товаров в оборот продиктовано необходимостью защиты общественно значимых интересов); товары, ввезенные на территорию Российской Федерации в порядке параллельного импорта, могут быть изъяты из оборота и уничтожены лишь в случае установления их ненадлежащего качества и (или) для обеспечения безопасности, защиты жизни и здоровья людей, охраны природы и культурных ценностей.

Сохраняющееся формальное несоответствие двух рассмотренных положений ГК РФ может приводить к проблемам в правоприменительной практике. Приоритетным в обозначенном контексте представляется решение с использованием более широкого подхода, закрепленного в ст. 1252 к контрафактной продукции, но с введением при этом на законодательном уровне в ГК РФ международного режима исчерпания прав с исключением ответственности параллельного импортера в смежном законодательстве.

В Минпромторге, как отмечалось выше, рассматривается траектория трансформации подхода к составлению и дополнению перечня, заключающаяся в переходе от формирования перечня по ТН ВЭД и обозначениям к формированию перечня правообладателей. Такой подход, как представляется, содержит в себе риски, связанные с широкой дискрецией и возможными обжалованиями правообладателями факта включения в перечень на основе положений международных договоров в сфере интеллектуальной собственности, в частности, положений о национальном режиме.

При этом представляется целесообразным формирование не реестра правообладателей, а реестра интеллектуальных прав, принадлежащих иностранным правообладателям, которые ими злоупотребляют, формируя недостаток соответствующих товаров на российском рынке.

В обозначенном контексте возможно развивать концепцию злоупотребления правами по санкционным политическим основаниям: следование санкциям как вид иного заведомо недобросовестного осуществления гражданских прав согласно ст. 10 ГК РФ.

Кроме того, отдельного внимания заслуживает то обстоятельство, что несмотря на приостановление деятельности в России, некоторые компании¹⁷ продолжают истребовать охрану на товарные знаки в России и получать ее, что позволит выстраивать траектории защиты исключительных прав, запрещать их использование в РФ, в том числе в контексте национального принципа исчерпания прав.

Недостаток товаров на российском рынке, временно формирующийся ввиду санкционных ограничений, приостановления деятельности ряда иностранных компаний в РФ, может и должен быть преодолен в первую очередь на основе модернизации подходов к стимулированию национальных производств, импортозамещению, в контексте которой целесообразно принимать и развивать следующие меры: субсидирование инноваций, в том числе в партнерстве с бизнесом, специальные правовые режимы деятельности правообладателей РИД в отдельных отраслях промышленности (льготные, экспериментальные, дотационные), модернизация механизмов ГЧП, трансфер технологий (ВУЗ, НИИ, технологические компании — в производство) на основе систем конкурсного отбора, комплаенс-мониторинга, прозрачного контроля за реализацией Соглашений (НИОКР и др.)

Решение проблем недостатков товаров на российском рынке видится и во введении механизмов большей интеграции инструментов интеллектуальной собственности в рыночные отношения. Одной из таких мер представляется введение возможности выделения доли в интеллектуальной собственности, направленной на усиление рыночного элемента в трансграничных отношениях, в том числе в особых сферах (например, в сфере военно-технического сотрудничества), стимулирование консолидированных усилий бизнеса.

Отдельную проблематику составляют отношения по использованию объектов авторских прав иностранных правообладателей, следующих режимам санкций, приостановивших деятельность в России, расторгающих лицензионные договоры и не предоставляющих возможность использования произведений в России.

Выдача принудительных лицензий в отношении объектов авторских прав представляется приемлемым вариантом действий в сложившихся условиях (такой подход не противоречит Бернской конвенции в части п 2 ст. 11 bis). В обозначенном контексте необходимо принятие особых мер к администрированию принудительных лицензий, в частности, функционирование отдельного органа, ответственного за государственную политику в сфере интеллектуальной собственности и выдачу принудительных лицензий в общественных интересах. Должны быть уточнены темпоральные условия выдачи таких лицензий, которые могут, как представляется, быть гораздо меньше сроков, установленных на международно-правовом уровне применительно к объектам патентных прав, ввиду особых (вынужденных) условий их введения. Отдельной проработки требует вопрос об объеме передаваемых прав, круге и порядке определения субъектов такой лицензии.

Проблематика параллельного импорта применительно к товарам, при производстве которых используются патентуемые объекты, также является актуальной и проявляется в международной практике довольно давно. Здесь часто говорят об ограничительном характере механизма исчерпания прав, опосредующего параллельный импорт товаров.

Так, в обозначенном контексте в науке высказывается точка зрения, согласно которой исчерпание прав является ограничением исключительного права, и возможности, предоставляемые данным институтом в отношении последующего использования объектов, позволяют рассматривать его как ограничение, наподобие случаям свободного использования¹⁸. Исчерпание прав можно лишь условно назвать ограничением права, поскольку конкретное исключительное право уже реализовано в определенном товаре.

Проблематика исчерпания прав уже стала предметом рассмотрения в самых разных резонансных судебных спорах в мире, одним из которых является и спор между компаниями Lexmark и Impression Products¹⁹, который возник в результате действий компании-ответчика Impression по заправке картриджей компании-истца Lexmark, заявляющей о нарушении своих патентных прав такими действиями ответчика. Верховный суд США, отменив решение нижестоящего суда, отказал в удовлетворении требований истца, ссылаясь на доктрину исчерпания прав, заключив, что исчерпание патентных прав является единообразным и автоматическим, независимо от каких-либо ограничений, включая место реализации товара.

Компания Lexmark занимается производством картриджей и имеет программу возврата картриджей, которая ограничивает возможность использования картриджа после первоначальной продажи картриджа только один раз и возвращается в Lexmark²⁰. При использовании картриджей с программой возврата покупатели обычно приобретают продукт со скидкой по цене в обмен на возврат картриджа после его опустошения, что гипотетически исключает попадание пустых картриджей на свалки, а также позволяет избежать нахождения их в руках третьих лиц. В то же время многие пользователи обращались за повторной заправкой картриджей в сторонние компании, в частности, Impression Products, которая занимается ремонтом принтеров и перепродажей картриджей для принтеров. Спор возник, когда компания Lexmark в судебном порядке начала возражать против деловой практики компании Impression, сводящейся к купле-продаже и ремонту картриджей, произведенных компанией Lexmark. Истец указывал на то обстоятельство, что услуги по ремонту и купля-продажа картриджей, производимых истцом, нарушают его патентные права. Ответчик обосновывал свою позицию доктриной исчерпания прав по патенту на конкретный товар, согласно которой товар, проданный правомерно правообладателем изобретения (или с его согласия), более не контролируется правообладателем: покупатель может использовать, продавать, уничтожать его по своему желанию. Данный спор в очередной раз поднял вопрос о том, в какой степени патентообладатель может наложить ограничения на то, что покупатель делает с продуктом. Также в рамках рассмотрения спора анализировался вопрос относительно применения доктрины исчерпания прав к товарам за рубежом, которые затем импортируются для продажи в Соединенных Штатах.

Апелляционный суд США по федеральному округу согласился с позицией компании Lexmark в том, что ее права не были исчерпаны, когда она продавала свою продукцию, как на внутреннем рынке, так и за рубежом, что дало ей возможность подать в суд соответствующий иск, в то время как компания Impression импортировала картриджи, заправляла их и продавала их в Соединенных Штатах Америки без разрешения.

Однако Верховный суд США вынес отрицательное решение по рассматриваемым им вопросам с общим выводом о том, что исчерпание прав по патенту является единообразным и автоматическим, отменив решение нижестоящего суда. Верховный суд пришел к выводу о том, что решение патентообладателя о продаже продукта исчерпывает все его патентные права на этот товар, независимо от каких-либо ограничений, в т. ч. места реализации товара. Учитываться должно лишь решение патентообладателя совершить продажу товара, в котором выражено соответствующее изобретение.

При этом, в решении указывалось, что истец может приводить в действие ограничения на использование или перепродажу своих товаров в рамках договоров с покупателями в соответствии с обычным договорным правом, но не в рамках реализации патентных прав.

Верховным судом США в решении по этому делу, по сути, был воспринят международный принцип исчерпания прав, что, как представляется, отражает интересы потребителей (для потребителей в обозначенном контексте заправлять картриджи зачастую намного удобнее и выгоднее, чем покупать новые), защита прав которых через международную доктрину исчерпания прав в этом деле представляется показательным инструментом.

Международный принцип исчерпания прав также стимулирует международную конкуренцию, в конечном итоге защищая интересы потребителей по всему миру.

Продолжая анализ зарубежного опыта регулирования отношений в сфере параллельного импорта, стоит отметить, что в ЕС и ЕАЭС действует региональный принцип исчерпания прав, что предполагает возможность параллельного импорта между государствами — участниками соответствующего регионального объединения.

С точки зрения введенных санкционных ограничений в отношении одного из государств — участников таких интеграционных объединений это означает, что товары, правомерно введенные на территории одной страны объединения в гражданский оборот (т. е. товар официально продан с разрешения правообладателя уполномоченным дистрибьютором, дилером или иным продавцом), допускаются к свободному обороту, перемещению через государственные границы на территорию других государств — участников интеграционного объединения без разрешения правообладателя. Участие в таких интеграционных объединениях может рассматриваться как траектория нивелирования последствий введенных санкций, но в то же время может быть заблокировано или максимально усложнено возможными, ограничивающими ввоз и обслуживание продукции в конкретную страну мерами.

Некоторые страны допускают возможность параллельного импорта в отдельных сферах торгового оборота, что свидетельствует о том, что формат легитимации параллельного импорта в РФ не является новым. Чаще всего такие послабления применяются на рынке медикаментов, чтобы сделать их доступнее для людей. Например, в Дании допустим параллельный импорт лекарственных средств, что позволило гражданам страны сэкономить 81 млн евро в 2018 г.²¹

В этом контексте не совсем обоснованной выглядит позиция Ассоциации европейского бизнеса (АЕБ), которая обратилась к российским властям с выраженной в меморандуме 17 мая 2022 г. просьбой отказаться от применения режима параллельного импорта в отношении определенных товаров, в том числе специальной, дорожной и сельхозтехники, телекоммуникационного оборудования для построения сотовых сетей, косметики и парфюмерии. В обозначенном меморандуме АЕБ указывает на риски для безопасности и организации качественного сервисного обслуживания, в отношении телекомоборудования — на невозможность лицензированного обслуживания и риски для стабильного функционирования критической информационной инфраструктуры, в отношении парфюмерно-косметической продукции — на небезопасность для здоровья потребителей в случае ввоза контрафактной продукции²².

В Китае фактически реализован международный принцип исчерпания прав. В США же решение о допустимости параллельного импорта в каждом конкретном случае принимает суд, и такие решения могут быть совершенно различными. К примеру, в 1923 г. французская косметическая компания A. Bourjois & Co., обратившись в суд с исковым заявлением в адрес американского предпринимателя, который закупил партию пудры этого производителя во Франции и перепродал в США, дошла до Верховного суда США, который в результате поддержал позицию французской компании и, по сути, национальный принцип исчерпания прав и строгой территориальности. При этом часто американские суды поддерживают международную доктрину исчерпания прав. Например, в 2015 г. суд в Америке отклонил иск швейцарской часовой компании Omega к крупнейшему американскому ритейлеру Costco, который приобрел товар у официального дилера в Европе и продавал его в Америке на треть дешевле. Суд посчитал такой параллельный импорт легитимным, так как Costco приобрел официальную продукцию, а не контрафактную²³.

Показательным примером государства, где реализован параллельный импорт в условиях санкционных ограничений, представляется Иран, где доступны товары многих мировых производителей, которые не осуществляют официальные продажи на территории Ирана. Технику Apple, например, привозят, как правило, из ОАЭ, где реализовано оптимальное для этих целей налогообложение, при этом в самом Иране функционируют частные сервисные центры, в которых комплектующие также закупаются через третьи страны²⁴.

Таким образом, проблематика наличия в различных странах разных подходов к исчерпанию прав действительно сохраняется. В сложившихся обстоятельствах пределы действия принципа исключительной охраны интеллектуальной собственности, как представляется, должны ограничиваться объективным единичным выражением (реализацией) имущественного права в конкретном товаре, независимо от того, какой из правообладателей и в какой стране ввел в гражданский оборот соответствующий товар. Однако реальное введение в торговый оборот таких товаров и их полноценное использование может быть осложнено в условиях санкционных ограничений политическими решениями, в частности, по прекращению сервисного, гарантийного обслуживания соответствующих товаров, нераспространению гарантии на территорию подсанкционного государства и др. В данных условиях государствам, попавшим под такого рода санкции, необходимо развитие собственных центров оказания соответствующих услуг, повышение их качества и профессионального уровня специалистов в целях обеспечения интересов и доступа к необходимым товарам потребителей на конкретном рынке.

Что касается гарантийного сервисного обслуживания товаров, ввезенных по параллельному импорту в условиях санкций, то также возникает целый ряд проблем в контексте законодательства о защите прав потребителей, к основным из которых относят²⁵:

— потенциальную реализацию контрафактной продукции;

— продажу некачественного товара;

— риски приостановленнного/некачественного гарантийного и сервисного обслуживания;

— несоответствие технических характеристик;

— возможную блокировку сложных электронных устройств;

— рост цен на товар.

Например, применительно к проблематике недостатков товаров, ввезенных по параллельному импорту и соответствующих прав потребителей, вытекающих из обнаружения таких недостатков, российский Закон о защите прав потребителей допускает предъявлять соответствующие требования к продавцу, изготовителю, уполномоченной организации или импортеру.

В условиях приостановления деятельности или ухода иностранных компаний с российского рынка, а также приостановления сервисного обслуживания предъявление требований к изготовителю, уполномоченной организации может быть крайне затруднено или невозможно.

Отмечается, что ушедшие с российского рынка производители могут как-то пытаться ограничить действие гарантии (например, вводя прямое исключение на гарантию для российской территории), и в таком случае предъявить гарантийные требования к производителю будет крайне сложно²⁶. При этом, если гарантия производителя на товар установлена и включает Россию, то требования по ней потребитель сможет предъявить не только изготовителю, а также продавцу и импортеру. Стоит отметить, что продавец вправе установить собственную гарантию на товар, если она не установлена изготовителем. Более того, продавец вправе принять на себя дополнительные гарантийные обязательства, выходящие за пределы гарантии изготовителя²⁷.

Резюмируя вышеизложенные проблемы, можно сделать общий вывод о том, что в России для решения вопросов, связанных с эффективным использованием объектов интеллектуальной собственности, в том числе российских правообладателей, а также иностранных правообладателей в условиях санкционных обстоятельств, для развития интеллектуального потенциала страны крайне важна консолидация усилий в сфере правовой охраны и стимулирования создания объектов интеллектуальной собственности. В качестве таких мер представляется важным разработка стратегии развития интеллектуальной собственности России, а также формирование единого государственного ведомства, в рамках деятельности которого могли быть аккумулированы существующие полномочия в сфере интеллектуальной собственности: создание Министерства по инновационному развитию и охране интеллектуальной собственности или более широкое позиционирование Федеральной службы по интеллектуальной собственности от «Роспатента» до «Росинтеллекта».

Глава II.
МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ РЕГУЛИРОВАНИЯ ОТНОШЕНИЙ В СФЕРЕ ИСЧЕРПАНИЯ ИСКЛЮЧИТЕЛЬНЫХ ПРАВ НА ОБЪЕКТЫ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ

§ 2.1. Международно-правовые аспекты исчерпания исключительных прав и установления режимов параллельного импорта

На универсальном (многостороннем) международно-правовом уровне отношения по исчерпанию прав рассматриваются в положениях ряда международных договоров. Стоит отметить, что ВОИС, как ключевая международная организация, именно в сфере интеллектуальной собственности, что важно, уделяет особое внимание вопросам параллельного импорта и исчерпания прав. Вопросы интеллектуальной собственности при рассмотрении отношений параллельного импорта, действительно, представляются и должны рассматриваться в качестве основополагающих, ключевых, в том числе с точки зрения выбора и реализации экономических подходов к установлению режимов исчерпания прав. Немногочисленные и неконкретные положения международных договоров в сфере исчерпания прав все же должны, как представляется, оцениваться с точки зрения воли государств на взаимодействие по вопросам параллельного импорта и возможного применения релевантных правовых инструментов.

К международным документам и договорам, содержащим какие-либо положения в сфере исчерпания прав (термин «параллельный импорт» на международно-правовом уровне практически не используется и не рассматривается), относится Комплекс согласованных на многосторонней основе справедливых принципов и правил для контроля за ограничительной деловой практикой 1980 г.; Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (Соглашение ТРИПС) 1994 г., принятое в рамках ВТО; Договор ВОИС по авторскому праву 1996 г. и Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам 1996 г.

Более того, Парижская конвенция по охране промышленной собственности 1883 г. содержит отдельные положения, которые, как отмечается в ВОИС, могут рассматриваться как влияющие на установление режимов исчерпания прав²⁸. Эти положения содержатся в ст. 4 bis о независимости патентов, выданных на территориях разных государств — участников Парижской конвенции в отношении одного и того же изобретения, и ст. 6(3) о независимости товарных знаков, зарегистрированных в разных государствах — участниках Парижской конвенции.

Отмечается и проблематика взаимодействия соответствующих положений обозначенных договоров, поскольку с учетом разных целей их принятий и функционирования, а также сферы применения, эти положения могут иметь разное значение²⁹. Действительно, положения ст. 4 bis Парижской конвенции о независимости национальных патентов изначально касаются отношений в сфере получения и поддержания в силе патентов на одно и то же изобретение на территории разных государств, в том числе не являющихся участниками Парижской конвенции. Ее цель не заключалась в рассмотрении защиты патентных прав в контексте международной торговли запатентованными товарами, а формулировка п. 2 ст. 4 bis конвенции «Это положение следует рассматривать без каких-либо ограничений» не должна восприниматься как ориентированная на какие-либо подходы к установлению режимов параллельного импорта, исчерпания прав. Положение о независимости национальных патентов ориентировано в первую очередь на установление территориального принципа охраны изобретений. Оно отражает значимый согласованный на международном уровне подход к охране интеллектуальной собственности посредством реализации внутригосударственных механизмов истребования охраны, установления фактов нарушения прав на объекты промышленной собственности и их защиты. Изначальная цель Парижской конвенции в контексте согласования патентных отношений, действительно, заключалась в обеспечении взаимодействия национальных патентных систем, а не в стремлении к их гармонизации.

Положения п. 3 ст. 6(3) Конвенции, касающиеся товарных знаков, в силу правовой природы последних могут быть первоначально восприняты как ориентированные на торговые отношения. Однако, как и положения ст. 4 bis, п. 3 ст. 6 не были закреплены в Парижской Конвенции с целью защиты исключительных прав в связи с международной торговлей товарами, а, скорее, были согласованы с ограниченной целью решения вопроса национальной регистрации и сохранения в силе товарных знаков, которым предоставляется «охрана как есть» (ст. 6 quinquies). Взаимосвязь между п. 3 ст. 6 и ст. 6 quinquies является сложной и проистекает из постепенной эволюции правового режима товарных знаков в Парижской конвенции от простой функции признания происхождения товаров, охраняемых товарными знаками, к более современному понятию брендов, включая репутационную составляющую, что в конечном итоге привело к отмене привязки товарных знаков к источнику обозначенных товаров в п. 1 ст. 15 Соглашения ТРИПС³⁰.

При этом определенная трансграничная связь независимых систем охраны товарных знаков в Парижской конвенции все же прослеживается, поскольку в подп. 1 п. А ст. 6 quinquies установлено важное, не утратившее актуальность и проблематику до сих пор правило о том, что каждый товарный знак, надлежащим образом зарегистрированный в стране происхождения, может быть заявлен в других странах Союза и охраняется таким, как он есть, с оговорками, указанными в данной статье. Такая трансграничная связь и направленность положений Парижской конвенции проявляется, например, и в положениях о конвенционном приоритете (применительно к изобретениям, полезным моделям, промышленным образцам и товарным знакам).

Безусловно, все эти положения являются попыткой установления основ международно-правовой охраны объектов промышленной собственности, а не только унификации национальных подходов к охране промышленной собственности. При этом, как представляется, имеется и косвенная ориентация рассматриваемых положений на обеспечение международных торговых отношений, принимая во внимание большое количество (около 180) участников Конвенции, а также экономическую составляющую интеллектуальной собственности в целом, необходимость распространения новейших технологий и товаров в мире при обеспечении унифицированной охраны прав правообладателей в государствах — участниках Парижской конвенции.

Стоит отметить, что имеется и более статичный консервативный подход к интерпретации положений Парижской конвенции с акцентом на независимость охраны объектов промышленной собственности в разных государствах.

Так, из совокупного анализа положений ст. 4 bis и п. 3 ст. 6 Парижской конвенции можно усмотреть, что охрана патентуемых объектов и товарных знаков связана с юрисдикционными границами территории каждого государства — участника конвенции. Если принять во внимание это обстоятельство, то можно сделать вывод о том, что коммерческие действия, осуществляемые на территории одной страны, не могут повлиять на права правообладателей интеллектуальной собственности на территории другого государства в контексте независимого характера охраны в разных государствах одного и того же объекта промышленной собственности.

Такая интерпретация была предложена международной организацией, предшественницей ВОИС, — БИРПИ (Объединенные международные бюро по охране интеллектуальной собственности), что поясняется в комментариях к Типовому закону об изобретениях для развивающихся стран (1965 г.). Тем не менее историческая связь ст. 4 bis и п. 3 ст. 6 с процедурами поставок (закупок) может указывать на то, что Договаривающиеся стороны Парижской конвенции понимали, что территориальность не должна влиять на объем предоставляемых материальных прав.

В Парижской конвенции есть еще одна, релевантная проблематике параллельного импорта статья — ст. 5 quater о ввозе продуктов, изготовленных способом, запатентованным в стране ввоза. Отношения в сфере импорта запатентованных продуктов в страну, где существует патент, охраняющий способ производства указанного продукта, регулируются законодательством этой страны. Патентообладатель, согласно положениям рассматриваемой статьи, имеет в отношении ввезенного продукта все права, которые предоставляются на основании патента на способ производства. Речь здесь, как представляется, может идти и о контрафактной продукции, изготовленной, возможно, и с помощью охраняемого патентом способа производства, но не производителем или не с его согласия. Также положения этой статьи, на первый взгляд, могут быть использованы в качестве основания для блокирования параллельного импорта. Однако не стоит забывать, что режимы исчерпания прав в Парижской конвенции не регламентируются.

Как отмечает Г. Боденхаузен³¹, «законодательство многих стран предусматривает, что, если патент выдан лишь на способ производства, его действие распространяется на изделия, изготовляемые или непосредственно изготовленные этим способом. Это означает, что не только применение способа, но и продажа и использование таких изделий (вместе или независимо друг от друга) являются нарушением патентных прав. Изучаемое положение предписывает, что если страна восприняла эту систему, то все права, предоставленные законодательством на основе патента на способ производства изделий, изготовленных в данной стране запатентованным способом, должны быть охраняемы и в случае ввоза таких изделий, если они изготовлены упомянутым способом в другой стране, даже если в той стране такой способ не запатентован.

В положениях подп. 1 п. А ст. 5 Парижской конвенции устанавливается еще одно важное положение, согласно которому ввоз патентообладателем в страну выдачи патента объектов, изготовленных в той или иной стране Союза, не влечет за собой утраты основанных на нем прав. Обозначенное положение лишь условно можно отнести к проблематике параллельного импорта, поскольку в обозначенной ситуации речь идет о ввозе продукции именно патентообладателем в страну выдачи патента.

Рассматриваемое положение просто предусматривает, что такой ввоз не повлечет за собой утрату основанных на патенте прав, однако выражение «утрата» не применяется во всех странах — членах Союза. Учитывая цели данной статьи, можно сказать, что имеются в виду все меры, аннулирующие патент в связи со ввозом патентообладателем запатентованных изделий, независимо от того, называют ли эти меры утратой, отменой, отозванием или аннулированием³².

В Соглашении ТРИПС реализован иной подход. Положения ст. 6 Соглашения не обязывают членов ВТО принять какой-либо особый режим исчерпания прав. Члены ВТО могут свободно применять национальный, региональный или международный режим исчерпания прав при условии, что они соблюдают положения ст. 3 и 4 Соглашения (о национальном режиме и режиме наибольшего благоприятствования соответственно).

Принимая во внимание, что в п. «с» преамбулы Соглашения ТРИПС, которое является многосторонним торговым соглашением, отмечается необходимость в новых правилах и порядке, касающихся: «разработки эффективных надлежащих средств обеспечения соблюдения прав интеллектуальной собственности, связанных с торговлей, принимая во внимание различия в национальных правовых системах», стоит отметить, что в пояснительной записке к Соглашению ВТО говорится о том, что в случае отдельной таможенной территории — члена ВТО, когда в настоящем Соглашении используется термин «национальный», такое выражение следует понимать как относящееся к этой таможенной территории, если не указано иное. Таким образом, принцип исчерпания прав и ограничений, если таковые имеются, в отношении параллельного импорта запатентованных продуктов и защиты прав интеллектуальной собственности находится в сфере действия государственного законодательства³³.

Как представляется, корреляция принципов свободы торговли, уменьшения барьеров международной торговли, действующих в рамках ВТО, с предоставлением государствам-членам свободы в выборе режимов исчерпания прав довольно сомнительна ввиду того, что национальный режим исчерпания прав (в случае его установления государством — членом ВТО) представляет собой отражение в приоритетном порядке интересов правообладателей интеллектуальной собственности и международной торговле напрямую не способствует. При этом стоит учитывать и то обстоятельство, что посредством установления национального режима исчерпания прав государства могут решать проблему привлечения иностранных инвесторов, иностранных производителей на национальные рынки, стимулируя последних на распространение товаров в своей юрисдикции, по сути, эксклюзивным правом на ввоз продукции в государство и возможностью установления желаемых (зачастую различающихся) цен на разных рынках сбыта.

Поскольку в ст. 6 Соглашения ТРИПС прямо говорится об урегулировании споров в соответствии с настоящим Соглашением, вопросы, касающиеся исчерпания прав, в конечном итоге могут быть подняты при урегулировании споров в рамках других соглашений, таких как ГАТТ.

Помимо ст. 6, в Соглашении ТРИПС есть и другие статьи, хоть и не решающие проблему исчерпания прав, но косвенно влияющие на отношения параллельного импорта и исчерпания прав. Положения ст. 6 в обозначенном контексте являются базовыми для понимания международного подхода к исчерпанию прав, согласно которому положения Соглашения ТРИПС при урегулировании споров не должны рассматриваться для решения вопросов об исчерпании прав интеллектуальной собственности. При этом, например, в ст. 16 Соглашения ТРИПС рассматриваются права интеллектуальной собственности на товарные знаки. Устанавливается исключительное право правообладателя не разрешать третьим лицам без его согласия использовать в ходе торговли идентичные или подобные обозначения для товаров или услуг, которые идентичны или подобны тем, в отношении которых зарегистрирован товарный знак, когда такое использование могло бы привести к появлению вероятности смешения. В случае использования идентичного обозначения для идентичных товаров или услуг вероятность смешения считается существующей. Согласно ст. 28 Соглашения ТРИПС, устанавливавшей положения о правах по патенту, если объектом патента является продукт, патент предоставляет его владельцу следующие исключительные права — препятствовать третьим лицам совершать без согласия владельца следующие действия: создание, использование, предложение для продажи, продажу или ввоз для этих целей упомянутого продукта. Аналогичное правило об исключительном праве препятствовать ввозу продукта установлено в ст. 28 и в отношении случаев, когда объектом патента является способ (который выражен в соответствующем продукте). При этом важно отметить, что в данной статье сделана сноска «6», согласно которой это право, как все другие права, предоставляемые в соответствии с настоящим Соглашением в отношении использования, продажи, ввоза или другого распределения товаров, регулируется положениями ст. 6.

Таким образом, конкретные правомочия правообладателя, вытекающие из его исключительного права, что к тому же обеспечивается международно-правовыми нормами, могут быть интерпретированы при отсутствии отдельного регулирования на внутригосударственном уровне в странах — членах ВТО вопросов исчерпания прав, как косвенно направленные на фактическое установление национального режима исчерпания прав в совокупности с территориальным принципом охраны интеллектуальной собственности и с учетом понимания того обстоятельства, что международный принцип исчерпания прав в случае его введения в законодательство конкретного государства являет своего рода экстерриториальное ограничение правомочий правообладателя в конкретной юрисдикции.

При этом, как представляется, оставление решения вопросов об исчерпании прав на усмотрение государств — членов ВТО ориентировано, не в последнюю очередь, на учет экономических интересов и экономических основ деятельности каждого отдельного государства. В то же время экономически обоснованная единая цена на товары в разных юрисдикциях может быть дифференцирована по политическим обстоятельствам, как по инициативе производителей — правообладателей, так и по инициативе правительств или в результате действий правительства принимающего государства, равно как и иных органов государственной власти.

Дифференциация ценовой политики и политическое усмотрение правообладателя на присутствие (распространение) в той или иной юрисдикции в целом, очевидно, не является соответствующей принципам свободы торговли, уменьшения барьеров международной торговли, действующих в рамках ВТО, а скорее является их ограничением.

В отсутствие закрепления на международно-правовом уровне международного принципа исчерпания прав вопрос о допустимости параллельного импорта при этом может и должен решаться на договорной основе в рамках ввоза конкретной продукции на основе лицензионных договоров.

Национальные законы, основанные на международной доктрине исчерпания прав, разрешают параллельный импорт, если только характер товаров не относится к ограниченной категории товаров³⁴. Например, ввоз по параллельному импорту фармацевтических препаратов в соответствии с Законом о лекарственных средствах Сингапура сначала требует оформления лицензионного соглашения об импорте товаров, а в странах — членах Европейского союза не разрешается параллельный импорт товара в пределах Европейской экономической зоны, если он первоначально не был введен в гражданский оборот на территории Европейской экономической зоны (в соответствии с региональным принципом исчерпания прав); в США при этом сложилась практика, когда, несмотря на то, что в соответствии с Законом о тарифах США ввоз товаров, маркированных товарным знаком, принадлежащим американскому лицу, запрещен без разрешения правообладателя товарного знака, разрешен импорт товаров через зарубежное дочернее предприятие американской компании на рынок США (K Mart Corp. против Cartier, Inc., 486 U.S. 281 (1988)).

Как представляется, экспортно-импортные отношения, процессы распространения товаров и позиционирования брендов на международном уровне в целом являются настолько многогранными и зачастую экономически привлекательными и целесообразными в условиях глобализации, что проблематика параллельного импорта де-факто не всегда сводится лишь к определению режима исчерпания прав в национальном законодательстве. Тот же самый режим исчерпания прав может быть реализован гибко, точечно, применительно к отдельным категориям товаров; ограниченно в контексте приоритета фундаментальных принципов обеспечения жизни и здоровья граждан и иных конституционно-правовых основ. Так, установление, на первый взгляд, национального режима исчерпания прав на внутригосударственном уровне не всегда означает фактическую невозможность косвенных параллельных режимов ввоза продукции.

Для выработки оптимальной стратегии правового регулирования (в том числе на международном уровне) отношений параллельного импорта в ту или иную юрисдикцию товаров, в которых выражены объекты интеллектуальной собственности правообладателя, не давшего прямого согласия на такой ввоз, стоит решить и экономико-политический вопрос ценообразования в разных юрисдикциях.

Безусловно, в идеальных условиях оптимальным подходом видится установление единой цены на идентичную продукцию на мировых рынках, а не получение правообладателем более высокой маржи в некоторых странах, где сильны его монополистические позиции, и, соответственно, продажа товара ведется по сниженным ценам в странах, где конкуренция высока. Уже сейчас ряд крупнейших мировых производителей-правообладателей устанавливают единые цены в странах присутствия за исключением незначительных различий, связанных, например, с конвертацией валюты (например, Mc Burger или Coke: цена Big Mac и банки Coke будет одинаковой во всем мире)³⁵.

Еще одним документом, представляющим интерес с точки зрения гармонизации подходов к отношениям, релевантным параллельному импорту, представляется Комплекс согласованных на многосторонней основе справедливых принципов и правил для контроля за ограничительной деловой практикой 1980 г. Рассматриваемый документ был разработан по заданию Генеральной Ассамблеи ООН экспертами ЮНКТАД в контексте деятельности в первую очередь транснациональных корпораций. Комплекс согласованных на многосторонней основе справедливых принципов и правил для контроля за ограничительной деловой практикой (далее — Комплекс принципов и правил) был единогласно одобрен Генеральной Ассамблеей ООН, принят Конференцией Организации Объединенных Наций по ограничительной деловой практике в качестве приложения к резолюции от 22 апреля 1980 г. и рекомендован государствам-членам для применения.

В п. 4 раздела D «Принципы и правила в отношении предприятий, включая транснациональные корпорации» Комплекса принципов и правил отмечается важное для целей регулирования отношений параллельного импорта правило, согласно которому предприятия должны воздерживаться от ряда действий или поведения на соответствующем рынке, когда посредством злоупотребления или приобретения и злоупотребления господствующим положением на рынке они ограничивают доступ на рынки или иным образом неправомерно ограничивают конкуренцию, что имеет или может иметь неблагоприятные последствия для международной торговли, в частности, торговли развивающихся стран и для экономического развития этих стран. К таким действиям среди прочих в документе отнесены установление дискриминационных (т. е. неоправданно дифференцированных) цен или условий в отношении поставок или покупки товаров или услуг, в том числе посредством использования политики ценообразования в сделках между дочерними предприятиями, которые устанавливают завышенную или заниженную цену на покупаемые или поставляемые товары или услуги по сравнению с аналогичными или сопоставимыми сделками с предприятиями, не являющимися дочерними; установление цен, по которым экспортированные товары могут перепродаваться в импортирующих странах. Если обозначенные положения, указывая на негативный характер установления неоправданно дифференцированных цен на один и тот же товар производителем в разных странах, косвенно направлены на стимулирование отношений параллельного импорта, то в Комплексе принципов и правил установлены и направленные на недопустимость ограничения импорта товаров положения, относящиеся непосредственно к использованию интеллектуальной собственности.

Так, в подп. е. п. 4 раздела D для предприятий установлена необходимость воздерживаться от ограничений импорта товаров, которые на законных основаниях были маркированы за рубежом товарным знаком, тождественным или подобным товарному знаку, который защищен применительно к идентичным или подобным товарам в импортирующей стране, в тех случаях, когда данные товарные знаки имеют одно и то же происхождение, т. е. принадлежат одному владельцу или используются предприятиями, являющимися взаимозависимыми с экономической, организационной, управленческой или юридической точек зрения, и когда цель таких ограничений состоит в поддержании искусственно завышенных цен.

Анализ приведенных положений показывает, что они направлены на разрешение параллельного импорта, на фактическую реализацию международного принципа исчерпания прав и недопустимость ограничения правообладателями товарных знаков параллельного импорта. Анализируемое положение в обозначенном контексте сформулировано однозначно.

Использование исключительных прав на товарные знаки для ограничения импорта товаров, по сути, признается актом злоупотребления или приобретения и злоупотребления господствующим положением на рынке. Такие действия согласно положениям Комплекса принципов и правил ограничивают доступ на рынки или иным образом неправомерно ограничивают конкуренцию, что имеет или может иметь неблагоприятные последствия для международной торговли, в частности, торговли развивающихся стран и для экономического развития этих стран.

Действительно, ограничение импорта оригинальных товаров, произведенных самим правообладателем товарного знака или с его согласия, в международном экономическом, антимонопольном контексте выглядит некорректным, и в этом смысле нежелательность такого ограничения логично установлена в рассматриваемом документе. При этом исключительно конкурентная, антимонопольная направленность данного документа привела к недостаточности закрепления в нем положений в сфере интеллектуальной собственности. Так, отсутствуют, например, аналогичные рассмотренным выше положения о злоупотреблении патентными правами, что не позволяет сделать вывод о комплексном подходе к решению вопросов параллельного импорта в данном акте.

При этом важно подчеркнуть, что в документе используется формулировка «предприятия должны воздерживаться…», что подтверждает рекомендательный характер Комплекса принципов и правил. В обозначенном контексте можно сделать вывод, что рассматриваемый рекомендательный акт не унифицирует режимы исчерпания прав на международно-правовом уровне, а лишь устанавливает негативную характеристику действий правообладателей, направленных на ограничение параллельного импорта с целью поддержания искусственно завышенных цен. В то же время для последующей международной деятельности, в том числе на современном этапе международного сотрудничества государств по вопросам параллельного импорта, исчерпания прав, рассмотренные положения Комплекса принципов и правил, как представляется, имеют и должны носить важный, гармонизирующий и разъясняющий существо отношений параллельного импорта и соответствующих ограничений импорта, исходящих от правообладателей, характер.

Анализ международных договоров в сфере охраны авторских прав показывает наличие некоторых релевантных проблематике параллельного импорта норм. Речь идет, например, о положениях Договора ВОИС по авторскому праву и Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам 1996 г.

Как отмечается, формулировка п. 2 ст. 6 Договора по авторскому праву, а также ст. 8 и п. 2 ст. 12 Договора по исполнениям и фонограммам, по-видимому, основаны на положениях ст. 6 Соглашения ТРИПС³⁶. При разработке текста Договора по авторскому праву рассматривалось две альтернативы. Согласно первому варианту (ст. 8, вариант А) исключительное право включает право на импорт. Единственное исключение будет применяться к ввозу, осуществляемому лицом исключительно для личного и некоммерческого использования в составе личного багажа. Во втором актуальном варианте (ст. 8, альтернатива B) не упоминается право на импорт, что оставляет возможность для государств-участников на внутригосударственном уровне воспринять международный принцип исчерпания прав. Важно отметить, что рассматриваемые положения относятся к исчерпанию прав применительно к конкретному праву — праву на распространение. Например, в случае с Договором по авторскому праву в п. 2 ст. 6 четко установлено, что ничто в настоящем Договоре не влияет на свободу государств — участников Договора определять или не определять условия, на которых исчерпание права на распространение применяется после первой продажи или иной передачи права собственности на оригинал или экземпляр произведения с разрешения автора. Далее, что важно, дается пояснение в сноске к п. 2 ст. 6 о том, что выражения «экземпляры» и «оригинал и экземпляры», в смысле ст. 6, будучи предметом права на распространение, относятся исключительно к зафиксированным экземплярам, которые могут быть выпущены в обращение в виде материальных предметов.

Связь между положениями Договора по авторскому праву, Договора по исполнениям и фонограммам об исчерпании прав и Бернской конвенцией по охране художественных и литературных произведений 1886 г. неочевидна и неоднозначна. Бернская конвенция не содержит каких-либо ссылок на исчерпание прав, в том числе ввиду отказа от связи защиты авторского права с выполнением формальностей (п. 2 ст. 5), а также принципа независимости охраны объектов авторских прав.

Пункт 2 ст. 5 предусматривает, что использование и осуществление авторских прав (как предусмотренных национальным законодательством государств-участников, так и собственно Бернской конвенцией) не зависят от наличия охраны в стране происхождения произведения и не связаны с выполнением каких бы то ни было формальностей. Обозначенное положение косвенно имеет экстерриториальную направленность и в контексте параллельного импорта может рассматриваться