Т. А. Батрова

Правовое регулирование комиссионной торговли

Монография

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 347.762

ББК 67.404.2

Б28

Автор:

Батрова Т. А., доктор юридических наук, доцент, профессор кафедры гражданского и предпринимательского права Всероссийского государственного университета юстиции (РПА Минюста России).

Рецензенты:

Илюшина М. Н., доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист Российской Федерации, заведующая кафедрой гражданского и предпринимательского права Всероссийского государственного университета юстиции (РПА Минюста России);

Стригунова Д. П., доктор юридических наук, доцент, профессор кафедры международного и интеграционного права Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте РФ.

В монографии рассматриваются различные аспекты правового регулирования комиссионной торговли. Прослеживается эволюция правового регулирования комиссионной торговли в России и за рубежом, анализируется актуальное законодательство, действующее в этой сфере, и практика его применения, раскрываются особенности комиссионной торговли и ее отдельных видов. Отдельная глава посвящена проблемам использования договора комиссии в противоправных целях.

Законодательство приведено по состоянию на 1 января 2023 г.

Предназначена для преподавателей, аспирантов и студентов юридических вузов и факультетов, специалистов в сфере торговой деятельности и всех интересующихся вопросами комиссионной торговли.

УДК 347.762

ББК 67.404.2

© Батрова Т. А., 2023

© ООО «Проспект», 2023

Глава 1. ИСТОРИЯ РАЗВИТИЯ КОМИССИОННОЙ ТОРГОВЛИ И ЕЕ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ

1.1. Эволюция правового регулирования комиссионной торговли за рубежом

Заключение договора купли-продажи через представителя стало практиковаться достаточно рано, о чем свидетельствует регламентация этих отношений в римском праве. Впрочем, говорить о возникновении договора комиссии в этот период не приходится, несмотря на появление сходных правовых конструкций, таких как mandatum и оценочный договор. Причиной этого было отсутствие потребности в возмездном оказании подобных услуг ввиду широкого использования рабского труда, а также преимущественно местного характера торговли. Не сформировались предпосылки для возникновения данного института и в раннем средневековье, характеризовавшегося безраздельным господством натурального хозяйства¹.

Комиссионная сделка, по словам М. В. Кечеджи-Шаповалова, обязана своим происхождением развитию торговых отношений, заставляющему торговцев искать новые рынки сбыта и обращаться для этого к содействию известных в данной местности лиц, лучше знакомых с местными обычаями, особенностями рынка и не подвергающихся правовым ограничениям, установленным для иностранцев, что позволяло обеспечить лучшее продвижение товара². Особое значение это имело для морской торговли.

Правовая регламентация возникающих при этом отношений стала осуществляться с конца XVI века, когда в Генуе был принят статут 1589 года³. С 1603 года их нормативное закрепление стало осуществляться в Гамбурге. Во Франции эти отношения в течение длительного времени определялись сложившимися обычаями, пока не были законодательно урегулированы в Торговом кодексе 1807 года, который признал комиссионером лицо, действующее под своим собственным именем или корпоративным наименованием в интересах доверителя (ст. 91), одновременно отослав к положениям Гражданского кодекса 1804 года о договоре поручения в части регламентации его прав и обязанностей (ст. 92). Сам ФТК ограничился закреплением прав комиссионера на вознаграждение и преимущественное возмещение понесенных расходов за счет стоимости приобретенных товаров (ст. 93, 94). В остальном он отсылал к положениям Гражданского кодекса 1804 года о договоре поручения. В силу этого о предпринимательском характере договора комиссии можно было судить лишь на основе включения положений о нем в торговое законодательство.

Не сделал акцент на предпринимательском характере договора комиссии и Швейцарский союзный закон об обязательствах 14 июня 1881 года⁴, закрепив положение о применении к нему правил о поручении постольку, поскольку статьями главы о комиссии не постановлено иное (§ 431), существенно развил положения о ней (§ 432–447), затронув, в частности, вопросы страхования товара, переданного на комиссию, правила обращения с товаром, подверженным быстрой порче или поступившим от комитента с повреждениями и т. д.

Иной подход был реализован в торговом законодательстве других европейских государств, о чем, в частности, свидетельствует Общегерманский торговый кодекс 1861 года (Das Allgemeine Deutsche Handelsgesetzbuch), который расценивался современниками как «результат немецкой тщательности и благоразумия»⁵. Участие в его разработке опытных юристов и торговцев обусловило помимо прочего максимальную детализацию отношений, возникающих на основе договора комиссии, которому было посвящено почти два десятка статей (ст. 360–378). В Австрийской империи он был введен в 1863 году, в Княжестве Лихтенштейн — в 1865 году. В дальнейшем многие его положении были взяты за основу при разработке Германского торгового уложения 1897 г. (§ 383–406).

Законодатель при разработке соответствующих положений занял принципиальную позицию, состоящую в признании предпринимательского характера договора комиссии: комиссионером признавалось лицо, заключавшее торговые сделки от своего имени за счет комитента в виде промысла (ст. 360 ОГТК, § 383 ГГУ). Испанский Коммерческий кодекс 1829 года⁶ связывал статус комиссионера со «способностью торговать самостоятельно» в соответствии с нормами торгового законодательства (ст. 116).

В итальянском законодательстве специфика статуса комиссионера раскрывалась через характеристику совершаемых им сделок. Согласно ст. 68 Коммерческого кодекса 1865 года⁷, комиссионером признавалось лицо, которое за вознаграждение совершает торговые сделки от своего имени по распоряжению комитента. При этом договор комиссии четко отграничивался от договора поручения. Как следовало из ст. 71, если комиссионер действует от представляемого лица, его права и обязанности в отношении третьих лиц определялись положениями Гражданского кодекса о договоре поручения. Коммерческий кодекс 1882 года⁸, сохранив характеристику договора комиссии как соглашения, которое имеет своим предметом заключение торговых сделок на счет комитента от имени комиссионера (ст. 380), включил положения о том, что их права и обязанности определяются правилами, установленными для доверителей и поверенных, за исключением положений, закрепленных в ст. 381–387. С принятием ГК Италии 1942 года положения о договоре комиссии были включены в гражданское законодательство.

Рассматривая договор комиссии, нельзя не отметить, что в системе общего права подобная правовая конструкция не формируется, поскольку акцент делается на специфике деятельности посредника, во всех случаях именуемого агентом. Существующие между ними различия не имеют соответствующего нормативного закрепления, вследствие чего они не обязаны раскрывать перед третьими лицами сущность своих взаимоотношений с принципалом⁹.

В целом же в западноевропейском законодательстве сформировались два подхода к определению сущности договора комиссии: в одних странах, как сделке, совершаемой в сфере предпринимательской деятельности, в других, без акцента на подобную характеристику. В свою очередь коммерческая составляющая раскрывается либо через определение специфики правового статуса сторон, либо предмета договора комиссии. Данный подход сохраняется и поныне, о чем свидетельствуют положения действующих коммерческих кодексов, включая Коммерческий кодекс Франции 2000 года, пришедший на смену ФТК 1807 года, который, впрочем, гораздо больше внимания уделяет статусу коммерческих агентов.

1.2. Эволюция правового регулирования комиссионной торговли в России

О возникновении комиссионной торговли в России можно говорить не ранее второй трети XVIII века, когда подобная форма посредничества стала применяться иностранными, преимущественно французскими, купцами¹⁰. Неразвитость этих отношений обусловила непоследовательность и неполноту их правового регулирования. Сначала законодатель стремился определить особый статус комиссионеров, отграничив его от иных представителей и посредников, не затрагивая специфику взаимоотношений с комитентом. Впервые такая попытка была предпринята в Сенатском указе от 14 марта 1744 г., который предусматривал формуляр кредитного (верительного) письма, выдаваемого «кому-нибудь другому, которой подлинно не его купцов приказчик, но только комиссионер его (то есть кому кто какое поручит свое дело)», что должно было недвусмысленно обозначаться в нем. В этом случае платеж цены мог быть осуществлен выдачей векселя «на хозяйский счет от себя»¹¹.

В Цеховом уставе 1799 года была предпринята попытка определить комиссионеров как купцов, «кои правят делами разных купцов, …хотя и не причисляются к цеху прикащиков, но в рассуждении отчетов хранения и сбережения товаров, наблюдения выгод и предостережения от убытков поручивших им дела свои, должны поступать по предписанным в сей главе правилам для прикащиков» (§ 24 гл. 16 Устава)¹². В подобном подходе изначально было заложено противоречие, отмеченное Г. Ф. Шершеневичем, который отмечал, что идее самостоятельности комиссионеров противопоставляются правила, изначально рассчитанные на зависимое, подчиненное положение¹³, что не позволяло отграничить комиссионеров от иных категорий торговых представителей и посредников.

Правовую неопределенность в этом вопросе сохранил и Устав торговый 1832 года, относивший комиссионеров наряду с уполномоченными и поверенными к категории главных приказчиков, которым могла поручаться не только целая торговая операция, но и «управление всем торгом хозяина или целым заведением» (ст. 258). Действуя на основании частной, общей или полной (неограниченной) доверенности (ст. 725–727), они всегда должны были сообразовываться с торговыми правами своих верителей (ст. 262) и действовать в пределах предоставленных им полномочий. Как и все приказчики первого класса, не записанные в купечество, комиссионеры должны были иметь особые свидетельства своего статуса, что предполагало уплату пошлины. Иностранцы для выполнения данных функций должны были записываться как иностранные гости, чтобы их действия по выданной доверенности не выходили за установленные для иностранцев рамки торговой деятельности (ст. 269).

Некоторые постановления относительно комиссионеров содержались в Уставе судопроизводства торгового, который относил к компетенции коммерческих судов дела комиссионные, под которыми подразумевалась покупка и продажа товаров «по купеческим приказам» (п. 4 ст. 41). Кроме того, ст. 470–476 того же Устава определяли принадлежность комиссионного имущества на случай несостоятельности комиссионера или хозяина-препоручителя.

Постепенное развитие практики торгового посредничества привело к формированию комиссионерских контор, правовая регламентация деятельности которых была осуществлена 16 ноября 1843 г. посредством утверждения Приложения к ст. 88 Устава торгового «Об учреждении комиссионерских контор для дел частных»¹⁴. Уже созданным к тому времени конторам было предписано привести свою деятельность в соответствие новым правилам в течение трех лет. Акцент был сделан на обеспечении их финансовой устойчивости и защите интересов кредиторов. Для этих целей комиссионерские конторы, открывавшиеся только с разрешения Министерства внутренних дел для осуществления по поручению частных лиц торговых сделок, займов, аренды недвижимости и найма персонала, подразделялись на два разряда: принадлежащим к первому разрешалось иметь дело «с обывателями, вне места учреждения конторы жительствующими, посредством письменных сношений»; конторы второго разряда должны были в своей деятельности ограничиваться местом учреждения.

Учреждение контор первого разряда дозволялось только купцам первой гильдии, которые обязывались независимо от объявленного ранее капитала, вносить в банки сумму из расчета пятнадцать тысяч рублей серебром за каждую контору в качестве меры обеспечения надлежащего исполнения взятых на себя обязательств. Учредителям контор второго разряда, в качестве которых могли выступать купцы второй гильдии, на эти цели необходимо было вносить семь тысяч пятьсот рублей серебром. На эти суммы банками начислялись проценты, однако переданные капиталы должны были оставаться в кредитных организациях неприкосновенными на все время функционирования конторы. Снижение размера указанных сумм являлось основанием для прекращения ее деятельности и принятию мер по удовлетворению требований кредиторов из оставшихся в банке средств.

По мере развития внутренней и внешней торговли возникала все более острая потребность в четком определении статуса комиссионеров, их полномочий и ответственности. Существовавший пробел в законодательстве был в значительной степени восполнен судебной практикой, которая выработала понятие о комиссии, которая со временем получила в России значительное распространение и была представлена в столь же разнообразных и развитых формах, как и на Западе. Вопрос об издании соответствующих нормативных предписаний стал предметом обсуждения Высочайше утвержденного в 1902 году Особого совещания о нуждах сельскохозяйственной промышленности, которое, при рассмотрении мероприятий, направленных на упорядочение хлебной торговли, обратило внимание на то, что этому в немалой степени способствовала бы выработка постановлений о посредничестве в соответствии со сложившейся торговой практикой и с учетом особенностей складывающихся при этом правоотношений. Было признано, что содержащиеся в законах отдельные постановления о комиссии являются крайне недостаточными, не раскрывают сущности и особенностей опосредующей данные отношения сделки, фактически приравниваемой к договору личного найма и торгового поручения вообще. Работа над соответствующим законопроектом велась вплоть до 1908 года, когда он был внесен на рассмотрение Государственной Думы¹⁵.

Положения Закона о договоре торговой комиссии от 21 апреля 1910 г., включавшего 25 статей, в дельнейшем были инкорпорированы в Устав торговый в 1912 году, где появилась отдельная глава, посвященная договору комиссии, положения которой определяли все его элементы, особенности заключения, исполнения и прекращения¹⁶. В результате законодательное закрепление получили как организационный аспект комиссионной торговли, так и договорная основа ее осуществления.

Революционные события и последовавшая за ними гражданская война нанесли серьезный удар по экономике. Ситуация усугублялась и распространением новых взглядов на экономический уклад. Все это отразилось и на правовом регулировании торговли в целом, и комиссионной торговли, в частности.

В 1921 году в отчетах по наказу Совета народных комиссаров и Совета труда и обороны на 1 октября 1921 г. нередко констатировалось, что «роль частной или комиссионной торговли в товарообмене незначительна, вернее совершенно отсутствует»¹⁷. Отмечалось отсутствие либо весьма незначительное число «предложений комиссионного характера по сбору и закупке продуктов, а также по продаже и распределению их»¹⁸. Соответственно «ввиду ее незначительности никаких мер к регулированию ее не предпринималось»¹⁹ При этом признавалось, что она могла бы сыграть значительную роль в деле регулирования цен на товары.

Отсутствие в первоначальной редакции ГК РСФСР 1922 года положений о договоре комиссии объяснялось современниками и нежеланием чрезмерно развивать частный оборот, воспроизводя соответствующие нормы буржуазного законодательства²⁰. Эта позиция прослеживалась и в ряде нормативных правовых актов. Показательно в этом смысле Постановление Наркомпрода РСФСР от 30 октября 1919 г. «О воспрещении продовольственным органам и кооперативным организациям передавать поручения и работы, касающиеся товарных операций, частным лицам и предприятиям на комиссионных началах»²¹, которое предписывало приобретать товары только через агентов, являющихся служащими конкретного учреждения, являющегося стороной в сделке.

Впрочем, введение новой экономической политики существенно изменило сложившуюся ситуацию, что уже в 1923 году позволило констатировать факт чрезвычайного распространения комиссионных сделок в торговом обороте, позволяющих избавлять промышленные и торговые предприятия от необходимости держать своих представителей на различных рынках сбыта своих товаров²². Это, в свою очередь, потребовало создания нормативной основы для развития соответствующих отношений. Правда, акцент изначально был сделан на установлении контроля за комиссионной торговлей.

В частности, Декретом СНК РСФСР от 2 января 1923 г. было утверждено Положение о порядке учреждения и регистрации комиссионных предприятий²³, которое связывало возможность осуществления любых комиссионных операций в виде промысла только с регистрацией комиссионных предприятий в специальном реестре губернских экономических совещаний. Предполагалось, что комиссионные предприятия могут возникать в форме акционерных обществ, товариществ полных и на вере, а также единоличных торговых предприятий, которые должны находиться «под общим наблюдением Комиссии по внутренней торговле при Совете труда и обороны и ближайшем наблюдением губернских экономических совещаний, по принадлежности». Тогда же были приняты меры к урегулированию торговых операций государственных учреждений и предприятий, среди которых предусматривалась возможность использования комиссионных предприятий в качестве посредников между государственными учреждениями и предприятиями, с одной стороны, и частными лицами и предприятиями, с другой²⁴.

Однако сам договор комиссии получил нормативное закрепление лишь в 1926 году, когда ГК РСФСР был дополнен новой главой IXа. Договор комиссии (ст. 275а–275щ)²⁵. Торговый свод, довольно детально кодифицировавший договор комиссии, остался только проектом, равно как и разработанный в 1922 году Комвнуторгом проект Закона о комиссионном договоре.

В силу этого он довольно долго существовал в ранге непоименованного договора, заключение которого в лучшем случае предусматривалось положениями и уставами отдельных юридических лиц, что создавало проблемы в правоприменительной практике, поскольку стороны, заключая комиссионную сделку, определяли ее содержание в самом общем виде, ориентируясь на положения дореволюционного законодательства, которые «за отсутствием противоположных норм действующего советского права перешли в торговый оборот как бы в качестве норм обычного права»²⁶. Правда, эта возможность существовала лишь постольку, поскольку между сторонами не возникало разногласий относительно исполнения договора, ибо в суде воспрещалось толкование на основании законов свергнутых правительств и практики дореволюционных судов.

Предлагалось также рассматривать возникающие отношения сторон с позиции норм ГК РСФСР о договоре поручения, в силу чего «всякий посредник должен быть рассматриваем, как поверенный, действующий на основе договора поручения, со всеми вытекающими из этого договора правами и обязанностями как для доверителя (комитента), так и для поверенного (посредника)»²⁷. Однако эта точка зрения подверглась жесткой критике как полностью игнорирующая «живые потребности нашего оборота» с указанием на принципиальные отличия договора комиссии и статуса комиссионера²⁸. Существенную путаницу в правоприменительную практику вносили ведомственные разъяснения относительно природы договора комиссии: в то время как Наркомюст предлагал ориентироваться на договор поручения, Наркомфин указывал в качестве признаков договора комиссии: осуществление исполнения по поручению и за счет комитента, назначение комиссионеру за это вознаграждения, принадлежность приобретаемого / реализуемого товара комитенту, а также предоставление отчетности комитенту о произведенных операциях²⁹.

Особенностью рассматриваемого периода стало постепенное разграничение форматов комиссионной торговли, где со временем стали доминировать комиссионные магазины. Более того, по мере сворачивания НЭПа было предписано сосредоточить все комиссионные магазины исключительно в системе государственной торговли, запретив комиссионную торговлю потребительской кооперации, кооперации инвалидов, Деткомиссиям при ЦИК’ах союзных и автономных республик, а также при местных исполнительных комитетах. Соответственно комиссионные магазины всех этих организаций были переданы Наркомвнуторгу СССР. Одновременно была не только существенно сокращена сеть комиссионных магазинов по всему СССР (в Москве не более 10 магазинов, в Ленинграде не более 8, а в остальных крупных центрах (Харьков, Киев, Тифлис и др.) 3–5 магазинов), но и ограничена их работа покупкой и продажей исключительно предметов широкого потребления (одежда, обувь) и домашнего обихода (мебель, посуда, музыкальные инструменты), кроме объектов кустарного промысла. Причем прием на комиссию и покупка этих предметов допускалась только у отдельных лиц. Оговаривалось, что принятые на комиссию новые вещи должны продаваться комиссионными магазинами не выше цен открытой сети госторговли и кооперации, а на товары отсутствующие в открытой сети, а также на ношенные вещи и на предметы, бывшие в употреблении, Наркомвнуторгу СССР было предложено установить предельные цены³⁰.

Впрочем, уже в 1936 году было санкционировано расширение сети скупочных магазинов, палаток и собственно комиссионных магазинов для приема новых и подержанных вещей у населения за наличный расчет с целью их последующей продажи³¹. Более высокие риски, связанные с реализацией фактически оплаченного комитенту товара, обусловили необходимость регламентации не только размера комиссионного вознаграждения, которое не могло превышать 15% продажной цены вещи (по антиквариату — не более 30%), но цены покупки, которая в отношении новых вещей не могла быть ниже 5–6%, установленных на них государственных розничных цен, а в отношении подержанных — ниже 5–10% розничных цен, по которым эти вещи будут проданы (для антиквариата — 40%). Со временем организацию скупочных пунктов для приобретения у населения товаров личного потребления и домашнего обихода для реставрации и последующей продажи населению по ценам, устанавливаемым самими артелями, включая в цены до 15% прибыли, разрешили артелям промысловой кооперации и кооперации инвалидов³².

В дальнейшем правовое регулирование комиссионной торговли, ориентированное преимущественно на решение организационных вопросов, осуществлялось на двух уровнях: союзном и республиканском. Минторг СССР, утверждая типовые правила ее осуществления, предписывало министерствам торговли союзных республик утвердить в установленном порядке на их основе республиканские правила комиссионной торговли³³. При этом предпринимались попытки сформировать универсальный подход к регулированию складывающихся в этой сфере отношений³⁴, что не исключало установления особого порядка осуществления комиссионной торговли в отношении отдельных категорий товаров³⁵.

В 90-е годы правовое регулирование комиссионной торговли стало развиваться в русле законодательства о защите прав потребителей, что исключило существовавшую ранее для юридических лиц возможность приобретения товаров в комиссионных магазинах³⁶. При этом правила комиссионной торговли охватывали практически все аспекты взаимоотношений комитента и комиссионера, включая прием товара на комиссию, определение продажной цены, размера комиссионного вознаграждения, реализацию товара и осуществление расчетов с комитентом.

Сложившаяся тенденция по последовательной регламентации организационно-правовых аспектов комиссионной торговли была нарушена принятием Постановления Правительства РФ от 11 июля 2020 г. № 1036 «О признании утратившими силу нормативных правовых актов и отдельных положений нормативных правовых актов Правительства Российской Федерации, об отмене нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти, содержащих обязательные требования, соблюдение которых оценивается при проведении мероприятий по контролю при осуществлении федерального государственного надзора в области защиты прав потребителей», которое признало утратившим силу Правила комиссионной торговли непродовольственными товарами 1998 года. Законодатель посчитал возможным ограничиться указанием в Правилах продажи товаров по договору розничной купли-продажи на некоторые особенности продажи непродовольственных товаров, принятых на комиссию, определив перечень товаров, не реализуемых в рамках комиссионной торговли, а также оговорив обязательные для представления покупателю сведения о товаре³⁷.

В результате все вопросы, связанные с организацией комиссионной торговли, фактически были отданы на откуп комитентам, поскольку положения ГК РФ о договоре комиссии возникший правовой вакуум не восполняют. Сложившаяся ситуация уже вызывает обеспокоенность со стороны ЦБ РФ, который давно обращал внимание на использование договоров комиссии для нелегальной деятельности по предоставлению финансовых услуг³⁸. И если раньше в судебной практике притворный характер подобных сделок довольно легко устанавливался на основе выявления их несоответствия Правилам комиссионной торговли, то сейчас суды лишились правовой основы для этого. Можно предположить, что подобная ситуация создаст предпосылки и для других злоупотреблений.

Все вышеизложенное позволяет прийти к выводу, что правовое регулирование комиссионной торговли прошло несколько весьма противоречивых этапов, одни их которых демонстрировали явный прогресс в ее регламентации, другие, свидетельствовали о деградации нормативной основы ее осуществления:

1) 1744–1910 гг. — определение специфики комиссионной торговли через регламентацию правового статуса комиссионера;

2) 1910–1917 гг. — реализация комплексного подхода к регулированию комиссионной торговли, характеризующийся детальной регламентацией как статуса ее участников, так и заключаемого ими договора комиссии;

3) 1917–1923 гг. — отказ от регулирования комиссионной торговли;

4) 1923–1926 гг. — регламентацию правового статуса комиссионера и некоторых организационных аспектов ее осуществления;

5) 1926–2021 гг. — реализация комплексного, хотя и не всегда последовательного, подхода к регулированию комиссионной торговли, характеризующаяся как регламентацией организационных аспектов ее осуществления, так и заключаемого договора комиссии;

6) с 2021 г. — отказ от правового регулирования организационных аспектов комиссионной торговли при сохранении регламентации договора комиссии.

Глава 2. ОСОБЕННОСТИ ДОГОВОРА КОМИССИИ

2.1. Сущность договора комиссии

Вопрос о правовой природе договора комиссии и его соотношении с иными гражданско-правовыми договорами поднимался еще в дореволюционной науке³⁹. Оценка этого правового института в основном базируется на принципе континентальной системы права, ориентированном на оценку характера совершаемых посредником действий (юридические действия, сделки, фактические действия). Действующее законодательство определяет договор комиссии как договор, по которому одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента, приобретая по ним права и обязанности, даже если последний был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по ее исполнению (ст. 990 ГК РФ). Из этого вытекает несколько его сущностных характеристик.

Предмет договора комиссии составляет оказание контрагенту услуг, связанных с заключением сделок, то есть совершением юридически значимых действий, что отличает его от договора агентирования, который охватывает также возможность совершения фактических действий. Кроме того, агентский договор может предусматривать осуществление действий от имени принципала (ст. 1005 ГК РФ), что оказывает существенное влияние на определение правовых последствий совершенной сделки, по которой в этом случае становится обязанным принципал.

Отсутствие в заключенном соглашении указания на условия подлежащих заключению сделок дает основание судам для переквалификации договора⁴⁰. Некоторые суды считают, что предметом договора комиссии является оказание посреднических услуг в сфере торгового оборота, то есть услуг по совершению сделок в интересах и по поручению комитента⁴¹, с чем трудно согласиться, поскольку посредническая деятельность может оформляться и договором агентирования. Более корректной является трактовка Волгоградского АС, который признал предметом договора комиссии, относящегося к договорам посреднического типа, осуществляемую за вознаграждение деятельность комиссионера, направленную на заключение сделки (сделок) от своего имени, но за счет комитента, отметив, что последний признак находит свое выражение, в частности в том, что вещи, поступившие к комиссионеру от комитента либо приобретенные комиссионером за счет комитента, являются собственностью последнего⁴². Это помимо прочего позволяет отграничить договор комиссии от купли-продажи, на что обращают внимание и суды. В частности, одним из них было отмечено, что ключевым отличием договора купли-продажи, предметом которого является реализация товаров, от договора комиссии является условие о переходе права собственности к контрагенту (п. 1 ст. 454 ГК РФ), то есть договор комиссии предполагает, что комиссионер лишь оказывает продавцу услуги по заключению договора с покупателями. Соответственно, при оказании комиссионных услуг комиссионер получает доход не вследствие продажи принадлежащего ему товара, а за счет комиссионного вознаграждения, получаемого от комитента. Также было приняты во внимание последующие действия сторон, выразившиеся в составлении товарных накладных по передаче товара, отсутствие доказательств того, что ответчик не учитывал товар как свой собственный, сдавал отчет по исполнению комиссионного поручения, получал комиссионное вознаграждение и отражал его в учете, стоимость подлежащего продаже товара определял с учетом установленной наценки⁴³.

Важно учитывать, что предметом договора комиссии может быть только совершение сделок, а не любых юридических действий⁴⁴, что отличает его как от договора поручения, предметом которого могут быть любые юридические действия (ст. 971 ГК РФ). При этом законодатель не устанавливает каких-либо ограничений по видам совершаемых комиссионером сделок, что соответствует давно сложившимся доктринальным подходам, согласно которым «предметом договора комиссии может быть заключение всякого рода сделок, для исполнения которых не требуется непосредственного участия комитента»⁴⁵. Из последнего утверждения следует закономерный вывод о том, что предметом договора комиссии не могут быть сделки, которые комитент может совершить только лично⁴⁶. В то же время, как показывает практика, основной сферой применения рассматриваемого договора является торговля, что прослеживается и в ряде зарубежных законодательных актов, ограничивающих применение договора комиссии сделками с движимым имуществом и ценными бумагами.

Очевидно, что предмет договора комиссии могут составлять только правомерные сделки, ибо, как отмечал еще А. Г. Гойхбарг, если «предметом договора будет поручение заключить сделку противозаконную… то такой договор, как противный закону, будет недействительным; неисполнение такого поручения комиссионером не влечет за собой его ответственности перед комитентом за убытки, а исполнение его не дает ему права требовать возмещения расходов, комиссионного вознаграждения и т. п.»⁴⁷.

В судебной практике поднимался и вопрос об отграничении комиссии от подряда на основании того, что предметом комиссии является совершение одних лишь юридических действий и среди них именно сделок, в то время как подряд направлен на осуществление действий фактических, призванных непосредственно обеспечить определенный материальный результат⁴⁸.

Особенности совершения сделок. Сделки совершаются комиссионером в интересах комитента, о чем, в частности, свидетельствуют положения ст. 992 ГК РФ о необходимости совершения комитентом сделок на наиболее выгодных для комитента условиях в соответствии с указаниями комитента, ст. 995 ГК РФ, предусматривающей возможность отступления от этих указаний, если это отвечает интересам последнего и т. п. Как отмечается в литературе, интерес комитента заключается в том, чтобы сделка с третьим лицом была исполнена надлежащим образом⁴⁹. Суды вносят уточнение, указывая на то, что он может состоять в реализации переданной на комиссию продукции и получении соответствующих доходов либо приобретении какого-либо имущества⁵⁰.

На это обстоятельство, в частности, ссылался суд, разграничивая договор комиссии и залога, отмечая, что договор комиссии — разновидность возмездной услуги, осуществляемой комиссионером для комитента, действия комиссионера совершаются в интересах комитента, тогда как реализация предмета залога залогодержателем не может быть услугой для залогодателя, такая реализация совершается в первую очередь в интересах самого залогодержателя⁵¹.

Особенностью договора комиссии является то, что сделки совершаются за счет комитента, что предполагает предоставление последним необходимых средств для выполнения комиссионного поручения и возмещения расходов на выполнение поручения комитента. Это, однако, не исключает практики авансирования комитента комиссионером в счет будущих поступлений средств от покупателей товара. В этом случае к отношениям сторон также применяются положения о коммерческом кредите (ст. 823 ГК РФ).

Предполагается, что подобное условие должно быть согласовано сторонами. В противном случае перечисление комитенту комиссионером денежных средств до реализации переданного на комиссию имущества будет рассматриваться как противоречащее правовой природе комиссионных отношений, поскольку свидетельствует об исполнении договора за счет комиссионера, который в этом случае передает не то, что им было получено по сделке (п. 1 Обзора ВАС).

При наличии между сторонами подобного соглашения суды квалифицируют заключаемый ими договор как смешанный, отмечая, что в части правоотношений по коммерческому кредиту должны применяться правила ст. 809, 823 ГК РФ, а в части реализации товара правила о договоре комиссии⁵². При этом в силу диспозитивности п. 1 ст. 809 ГК РФ, применяемого к отношениям по коммерческому кредиту в силу п. 2 ст. 823 ГК РФ, стороны вправе установить, что на сумму аванса проценты не начисляются. Если такое условие сторонами не согласовано, на сумму аванса подлежат начислению проценты за пользование коммерческим кредитом.

Следует отметить, что в зарубежном законодательстве проблема авансирования контрагента решается. Так, согласно ст. 429 ШОЗ, если комиссионер без согласия комитента производит третьему лицу авансовые платежи или предоставляет ему кредит, то все связанные с этим риски он принимается на себя. Если же предоставление аванса было санкционировано комитентом, то у комиссионера соответственно возникает право на возмещение с процентами всех авансовых платежей наряду с другими затратами и издержками, произведенными в интересах комитента (ст. 431). Если же продажа с отсрочкой платежа соответствует торговому обычаю, сложившемуся в месте продажи, закрепляется презумпция допустимости предоставления коммерческого кредита, которая может быть опровергнута указанием комитента об обратном.

Сходные положения содержит и § 393 ГТУ. Наряду с этим вносится уточнение относительно последствий продажи комиссионером товара в кредит без полномочий на это. В этом случае комиссионер тотчас обязан в качестве должника уплатить комитенту покупную цену. При этом комиссионер возмещает лишь более низкую цену, если при продаже за наличные цена была бы ниже, а если последняя ниже, чем установленная ему цена, — также разницу между ними.

Авансирование комитента следует отличать от реализации условия о делькредере, когда условиями договора может предусматриваться обязанность комиссионера перечислить комитенту денежные средства независимо от получения этих средств от третьих лиц за переданный им по договору поставки товар и без права отказа от уплаты комитенту денежных средств со ссылкой на неисполнение или ненадлежащее исполнение третьими лицами обязательств по заключению с ними сделок⁵³. Соответственно суды, установив, что комиссионер, исполнивший обязательства надлежащим образом, не несет риска неисполнения своих обязанностей покупателями товара, вправе в рамках договора комиссии получить плату за пользование кредитом, который предоставил комитенту⁵⁴.

Принципиальным отличием договора комиссии является совершение комиссионером сделок от своего имени, что, как отмечал Г. Ф. Шершеневич, создает в комиссионном отношении раздвоенность. В то время как в отношении с третьими лицами комиссионер выступает в качестве самостоятельного участника гражданского оборота, во взаимоотношениях с комитентом он фактически является лишь исполнителем его поручения, будучи обязанным действовать в соответствии с данными ему указаниями⁵⁵. На сложный состав обязательства, возникающего из договора комиссии, указывают и суды, выделяющие в нем: внешние отношения, связывающие посредника с третьим лицом, и внутренние отношения, отражающие посреднический характер обязательства⁵⁶. Впрочем, при определенных условиях не исключено возникновение правоотношений между комитентом и третьими лицами. В частности, это возможно в случае уступки ему прав требования комиссионера по заключенной, но не исполненной третьим лицом сделке (ст. 993 ГК РФ).

Совершение комиссионером «сделок на себя». Предполагается, что сделка должна совершаться комиссионером с третьим лицом. Совершение им сделок в отношении себя лично, то есть заключение их к своей выгоде, в собственных интересах рассматривается судами как нарушение требований п. 3 ст. 182 ГК РФ, согласно которой представитель не может совершать сделки от имени представляемого в отношении себя лично, а также в отношении другого лица, представителем которого он одновременно является, за исключением случаев, предусмотренных законом⁵⁷.

В связи с этим следует отметить, что вопрос о возможности заключения комиссионером договоров «с самим собой» достаточно давно является предметом дискуссий, находя различное решение в законодательстве. Как отмечает М. И. Брагинский, в подобных ситуациях принципиальным становится вопрос о том, «может ли комитент уклониться от принятия предложенного таким образом комиссионером исполнения либо, приняв исполнение, впоследствии отказаться от него, ссылаясь на то, что полагал, будто исполнение совершает третье лицо»⁵⁸.

Г. Ф. Шершеневич к заключению подобных сделок относился отрицательно, отмечая, что с теоретической точки зрения это приведет к совмещению в одном лице двух контрагентов (продавца и покупателя), ставя под сомнение основания выплаты комиссионного вознаграждения, а с практической точки зрения просто опасно, поскольку «комиссионер, по своему назначению, обязан исходить из интересов комитента и потому не должен быть лично заинтересован в результате операции»⁵⁹. Одновременно он признавал, что в отсутствие четких законодательных предписаний «судебная практика по рассматриваемому вопросу обнаруживает колебание»⁶⁰.

В континентальной системе права позиции законодателей разделились. Представители романской системы прямо не поддерживают совершение подобных сделок комиссионером, хотя допускают их при получении согласия комитента. По крайней мере, это следует из ст. 267 Коммерческого кодекса Испании, согласно которой комиссионер не вправе покупать для себя или другого то, что ему было приказано продать, и продавать то, что ему было поручено купить, без разрешения комитента. В странах германской системы, совершение «сделки на себя» не только не исключается, но и подробно регламентируется (§ 400–401 ГТУ).

Прежде всего, сфера совершения подобных сделок ограничивается биржевой торговлей, учитывая возможность объективной оценки складывающейся цены на товар и получения информации о ней не только из отчета комиссионера. Соответственно, при совершении сделок на себя последний обязан подтвердить, что рассчитанная цена покупки или продажи соответствует биржевой или рыночной цене, существовавшей на время исполнения комиссии, в качестве которого рассматривается момент, в который комиссионер сдал заявление об исполнении для отсылки комитенту. Если же такое заявление было сдано для отправки лишь после закрытия биржи или рынка, то рассчитанная в указанное время цена не должна быть для комитента менее выгодной, чем существовавшая при закрытии биржи. В интересах комитента также устанавливается требование о том, что в отношении товаров, на которые официально устанавливается биржевой и рыночный курс, комиссионер в случае исполнения договора не может посредством сделки на себя поставить в счет комитенту цену менее выгодную, чем официально установленная. Кроме того, если будет установлено, что в случае исполнения поручения комитента посредством совершения сделки на себя комиссионер при проявлении должной заботливости мог бы исполнить комиссию по цене более выгодной, чем рыночная, то он должен рассчитать комитенту более выгодную цену.

Принципиальным является и вопрос об информировании комитента о совершении сделки на себя, что в дальнейшем влияет на оценку ее действительности. Если комиссионер заявляет об исполнении комиссии, не указывая однозначно, что он хотел бы совершить сделку на себя, то это считается, что исполнение произведено посредством заключения сделки с третьим лицом за счет комитента (§ 405). Интересно то, что за комиссионером, поставляющим товар в качестве продавца или принимающим его в качестве покупателя, ГГУ признает право на обычные комиссионные и возмещение возникающих при комиссионных сделках обычных затрат (§ 403). Законодатель, здесь, очевидно, исходит из того, что коль скоро интересы комитента удовлетворены, то договор исполнен комиссионером надлежащим образом, а следовательно, у него возникает право на соответствующие выплаты.

Таким образом, ключевым моментом становится вопрос о наличии потенциального конфликта интересов комитента и комиссионера и возможности объективного контроля за действиями последнего. Правда при этом возникает закономерный вопрос о цели использования данной договорной конструкции, которую, по сути, прикрывает куплю-продажу. Именно с этой точки зрения суды иногда оценивают отношения контрагентов, приходя к выводу о том, что заключенные договоры комиссии представляют собой попытку прикрыть ими отношения по купле-продаже товаров, сопровождающуюся организацией формального документооборота в целях получения необоснованной налоговой выгоды⁶¹.

Как представляется, использование подобной договорной конструкции допустимо лишь в том случае, если на момент оформления поручения комитента на совершение сделок в его интересах, комиссионер не имел явного намерения совершать их на себя. При этом он может сохранить право на получение комиссионного вознаграждения, если сможет представить отчет, подтверждающей совершение им действий по исполнению поручения комитента в части поиска контрагентов — третьих лиц. В противном случае, как отмечает М. И. Брагинский, положения ГК РФ об обязательности выплаты вознаграждения и компенсации расходов комиссионера на исполнение договора, не подлежат применению, если между сторонами не будет достигнуто соглашение об ином⁶².

Интересны в это смысле положения ст. 436 Обязательственного закона Швейцарии, согласно которой комиссионер, которому поручено купить или продать товары, векселя или иные ценные бумаги, которые котируются на бирже или имеют рыночную цену, вправе, в отсутствие иных указаний комитента, поставить как продавец вещь, которую он должен был купить, или оставить у себя как у покупателя вещь, которую он должен был продать. В этих случаях он обязан отчитаться о цене на основании биржевой котировки или рыночной цены на момент исполнения поручения и имеет право как на обычное комиссионное вознаграждение, так и на возмещение обычно возникающих при исполнении комиссионного поручения затрат. Показательно, что в остальном сделка приравнивается к договору купли-продажи.

Необходимость встречного удовлетворения. При рассмотрении предмета договора заслуживает внимания вопрос о необходимости предоставления встречного удовлетворения. Вывод о возмездном характере договора комиссии следует из нескольких положений ГК РФ, который не только указывает на совершение предусмотренных договором действий за вознаграждение, но и закрепляет механизм его определения, если в достигнутом сторонами соглашении конкретный размер вознаграждения или порядок его уплаты не предусмотрен.

Первым ориентиром являются условия договора, которые могут ставить размер вознаграждения в зависимость от тех или иных параметров деятельности комиссионера (например, в твердой сумме за каждый отгруженный вагон товара⁶³, в процентном отношении от цены реализации товара⁶⁴). При этом они могут содержаться в дополнительном соглашении, признаваемом неотъемлемой частью ранее заключенного договора комиссии⁶⁵. При отсутствии соответствующих положений применению подлежит п. 3 ст. 424 ГК РФ, согласно которому в подобных случаях исполнение договора должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные услуги. Так, суд, оценив средний размер комиссионного вознаграждения, взимаемого в период исполнения договора за сопоставимые со спорным отчетом комиссионера суммы, признал истребимую сумму вознаграждения завышенной и удовлетворил заявленные требования частично.

Вместе с тем высказывается мнение о том, что существо комиссионного обязательства не исключает возможность заключения договора комиссии с условием о том, что услуги комиссионера предоставляются безвозмездно⁶⁶. Однако с этим трудно согласиться, учитывая, что законодатель прямо указывает на необходимость выплаты вознаграждения комиссионеру, а также практику переквалификации заключенного договора, если он вообще не предусматривает выплату вознаграждения.

Воля и волеизъявление сторон. Не менее важным для понимания сущности договора комиссии является учет воли и волеизъявления сторон. В частности, предметом анализа иногда становится намерение комиссионера совершить сделку в интересах комитента. Так, суд пришел к выводу о том, что при отсутствии воли комиссионера на признание заключенной им сделки как совершенной в чужих интересах, эта сделка таковой не является, даже если она полностью соответствует указаниям, которые были даны комитентом при заключении договора комиссии относительно характеристик товара и его закупочной цены. Право определить, в чьих интересах была заключен договор купли-продажи товара, предоставлено комиссионеру, если из обстоятельств дела не следует, что имущество было приобретено за счет определенного комитента, в частности с использованием принадлежащих ему денежных средств. Заключение нескольких договоров комиссии на закупку однородного товара с разными комитентами и выбор комитента, в чьих интересах была заключена спорная сделка, может принадлежать только комиссионеру. Последний также не лишен возможности оставить соответствующий товар за собой, признав тем самым, что сделка заключена им за свой собственный счет⁶⁷. То же самое касается согласования сторонами условия об оплате товара по факту его реализации, которое в отсутствие иных условий, позволяющих квалифицировать сложившиеся правоотношения в качестве комиссионных, не свидетельствует о том, что данный договор приобретает природу договора комиссии⁶⁸.

2.2. Стороны договора комиссии

Из определения, данного в ст. 990 ГК РФ, следует, что сторонами договора комиссии выступают комитент и комиссионер, из чего можно сделать вывод о ее двустороннем характере, хотя в литературе в разное время предпринимались попытки вписать в возникающие между ними отношения третьих лиц, с которым комиссионер заключает договор, рассматривая их либо в качестве полноценных контрагентов⁶⁹, либо участников комиссионного отношения на стадии исполнения договора⁷⁰, что подверглось обоснованной критике⁷¹. В частности, отсутствие правовой связи между комитентом и третьим лицом, с которым комиссионер заключил сделку, лишает контрагента комиссионера права обращаться к комитенту с требованием о признании заключенной сделки недействительной и применении последствия недействительности сделки (п. 20 Обзора практики разрешения споров по договору комиссии).

ГК РФ не устанавливает каких-либо особых требований к субъектному составу договора комиссии, хотя и закрепляет ряд положений, отражающих его специфику в предпринимательских отношениях. Специальные предписания могут быть обусловлены сферой использования такого договора. В частности, согласно ст. 6 Федерального закона от 21 ноября 2011 г. № 325-ФЗ «Об организованных торгах»⁷², участником торгов, действующим в интересах и за счет другого лица, могут быть брокер, имеющий лицензию профессионального участника рынка ценных бумаг, центральный контрагент или лицо, включенное организатором торговли в список участников торгов товаром, действующих в интересах и за счет других лиц, а к участию в торгах, на которых заключаются договоры, являющиеся производными финансовыми инструментами, могут быть допущены брокеры, которые имеют лицензию профессионального участника рынка ценных бумаг, в том числе, имеющие лицензию на осуществление брокерской деятельности только по заключению договоров, являющихся производными финансовыми инструментами, базисным активом которых является товар.

В то же время в странах, где договор комиссии связывается исключительно со сферой предпринимательской деятельности, в качестве комиссионера может выступать только лицо, профессионально занимающееся торговой и посреднической деятельностью. Так, согласно § 383 ГТУ, комиссионером является тот, кто в порядке промысла принимает на себя покупку или продажу от своего имени товаров или ценных бумаг за счет другого (комитента). Аналогичная позиция прослеживается и в ст. 244 Коммерческом кодексе Испании.

Субкомиссия. В свое время Г. Ф. Шершеневич отмечал, что «характер комиссионного договора, основанного на доверии к личности комиссионера, предполагает непременно личное исполнение поручения с его сторон»⁷³. Однако в настоящее время законодатель закрепляет презумпцию допустимости заключения договора субкомиссии в целях исполнения поручения комитента, означающую, что недопустимость возложения своих обязанностей на третье лицо должна быть отдельного оговорена в договоре комиссии (ст. 993 ГК РФ). При этом не регламентируется вопрос о правомерности заключения договора субкомиссии при наличии запрета на это в условиях, когда в силу складывающихся обстоятельств такой вариант исполнения будет в большей степени отвечать интересам комитента. Как представляется, он должен решаться исходя из понимания данного запрета как особого указания комитента, основания и порядок отступления от которого определен п. 1 ст. 995 ГК РФ.

Интерес комитента во всех случаях обеспечиваются возложением на комиссионера ответственности за действия субкомиссионера, в отношении которого комиссионер приобретает права и обязанности комитента. Учитывая, что договор субкомиссии является самостоятельным соглашением комиссионера и субкомиссионера, оговаривается, что до прекращения договора комиссии комитент не вправе без согласия комиссионера вступать в непосредственные отношения с субкомиссионером, если иное не предусмотрено договором комиссии.

В зарубежном законодательстве положения о субкомиссии не всегда находят свое закрепление, что во многом объясняется распространением на договор комиссии норм о договоре поручения в части, не противоречащей его природе. Различным является и отношение к самой возможности перепоручения исполнения договора другому лицу, а также ответственности комиссионера за действия последнего. Показательны в этом смысле нормы Швейцарского обязательственного закона и Коммерческого кодекса Испании.

Согласно ст. 425 ШОЗ, положения о договоре поручения применяются к договору комиссии, если из раздела, посвященного данному договору, не вытекает иное. В свою очередь из ст. 399 ШОЗ следует, что если поверенный неправомерно перепоручил дело третьему лицу, он отвечает за действия последнего, как за свои собственные. Если же он был уполномочен перепоручить дело третьему лицу, он отвечает лишь за должную заботу при выборе третьего лица и даче ему указаний. В обоих случаях комитент вправе предъявить непосредственно тому лицу, которому поверенный перепоручил дело, требования, которые поверенный имеет к этому лицу.

Из ст. 261 ГК Испании следует, что комиссионер должен лично выполнять поручения комитента и не может делегировать их без его предварительного согласия, если только не был заранее уполномочен на это. В то же время допускается привлечение комиссионером под свою ответственность подчиненных ему лиц к выполнению второстепенных операций, которые, согласно торговым обычаям, возложены на них. Если вопрос о передаче исполнения третьему лицу согласовывается с комитентом, то ответственность комиссионера зависит от того, кто определял кандидатуру нового уполномоченного лица. Предполагается, что комиссионер несет ответственность только за действия выбранного им лица, в противном случае его ответственность прекращается.

2.3. Правовой режим имущества, находящегося в распоряжении комиссионера

Согласно общепринятому подходу, нашедшему свое закрепление и в ст. 996 ГК РФ, вещи, поступившие к комиссионеру от комитента либо приобретенные комиссионером за счет комитента, собственностью последнего, что было предметом дискуссий еще в дореволюционной литературе. С одной стороны, подобное императивное предписание позволяет решить ряд принципиальных вопросов относительно риска случайной гибели вещи, круга субъектов, уполномоченных истребовать ее из чужого незаконного владения, порядка обращения взыскания на соответствующее имущество. С другой, оно не снимает проблем, связанных с определением правовой природы прав комиссионера на него, учитывая неопределенность момента перехода права собственности к комитенту, возможные последствия отказа последнего от сделки, а также право комиссионера