Современное биомедицинское право

Учебник

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 34:61

ББК 67:53

С56

Рецензенты:
Василевич Г. А., доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист Республики Беларусь, член-корреспондент Национальной академии наук Беларуси, заведующий кафедрой конституционного права Белорусского государственного университета;
Крусс В. И., доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой теории права Тверского государственного университета.

В учебнике изложены основные подходы к пониманию современного биомедицинского права, его предмета и места в системе юридических наук. Раскрыты основные элементы учебного курса, а именно: понятие биомедицинского права, аспекты взаимодействия права и биоэтики, влияние биомедицинских технологий на различные отрасли права (конституционное, наследственное, семейное, трудовое и др.), содержание биоэтических принципов, правовые основы геномной и репродуктивной медицины, танатологии и современной трансплантологии. Учебник может использоваться в образовательном процессе по укрупненной группе специальностей «Юриспруденция» по всем уровням образования.

Законодательство приведено по состоянию на 1 октября 2022 г.

Рекомендуется студентам юридических вузов и факультетов, а также научным работникам, представителям различных медицинских профессий, органов государственной власти и управления в сфере здравоохранения, а также всем, кто интересуется вопросами взаимодействия права и биомедицины.

Изображение на обложке с ресурса Photogenica.ru

УДК 34:61

ББК 67:53

© Коллектив авторов, 2023

© ООО «Проспект», 2023

СВЕДЕНИЯ ОБ АВТОРАХ

Александрова Анна Викторовна, кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры «Государственно-правовые дисциплины» Пензенского государственного университета (§ 9.1, 9.2).

Берг Людмила Николаевна, доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры теории государства и права, заведующая Научно-исследовательской лабораторией правового обеспечения безопасного использования генетической и геномной информации Уральского государственного юридического университета им. В. Ф. Яковлева (§ 4.1 в соавторстве с И. А. Кравцом, И. Ю. Крылатовой).

Болков Михаил Артемович, кандидат медицинских наук, заместитель директора Центра биоэтики и права Уральского государственного юридического университета им. В. Ф. Яковлева, старший научный сотрудник лаборатории иммунологии воспаления Института иммунологии и физиологии Уральского отделения Российской академии наук (глава 12 в соавторстве с Н. А. Новиковой, И. А. Кравцом, И. Ю. Крылатовой, Ю. В. Радостевой, Г. Б. Романовским).

Буланов Алексей Александрович, заместитель главного врача по медицинской части ГБУЗ «Пензенская областная клиническая больница им. Н. Н. Бурденко» (§ 10.1 в соавторстве с Г. Б. Романовским).

Капитонова Елена Анатольевна, кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры «Уголовное право» Пензенского государственного университета (глава 7).

Колоколов Антон Викторович, кандидат медицинских наук, начальник Управления защиты прав граждан Федерального фонда обязательного медицинского страхования, доцент кафедры организации здравоохранения и управления качеством факультета управления в медицине и здравоохранении Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации (§ 10.2).

Кравец Игорь Александрович, доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой теории и истории государства и права, конституционного права Института философии и права Новосибирского национального исследовательского государственного университета (§ 4.1 в соавторстве с Л. Н. Берг, И. Ю. Крылатовой, § 4.3 в соавторстве с А. В. Нечкиным, § 4.4 в соавторстве с Г. Б. Романовским, § 5.4 в соавторстве с Н. Ю. Чернусь, глава 12 в соавторстве с М. А. Болковым, Н. А. Новиковой, И. Ю. Крылатовой, Ю. В. Радостевой, Г. Б. Романовским, § 2.1, 2.2, 2.3, 4.2,).

Крылатова Ирина Юрьевна, кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры конституционного права, директор Центра биоэтики и права, ведущий научный сотрудник Научно-исследовательской лаборатории правового обеспечения безопасного использования генетической и геномной информации Уральского государственного юридического университета им. В. Ф. Яковлева (глава 12 в соавторстве с М. А. Болковым, Н. А. Новиковой, И. А. Кравцом, Ю. В. Радостевой, Г. Б. Романовским, § 4.1 в соавторстве с Л. Н. Берг, И. А. Кравцом, § 5.1, 5.2, 5.3, 9.3).

Нечкин Андрей Вадимович, кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры конституционного права Уральского государственного юридического университета им. В. Ф. Яковлева (§ 4.3 в соавторстве с И. А. Кравцом).

Новикова Наталья Александровна, кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права Уральского государственного юридического университета им. В. Ф. Яковлева (глава 12 в соавторстве с М. А. Болковым, И. А. Кравцом, И. Ю. Крылатовой, Ю. В. Радостевой, Г. Б. Романовским).

Радостева Юлия Викторовна, кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры уголовного права, ведущий научный сотрудник Научно-исследовательской лаборатории правового обеспечения безопасного использования генетической и геномной информации Уральского государственного юридического университета им. В. Ф. Яковлева (глава 12 в соавторстве с М. А. Болковым, Н. А. Новиковой, И. А. Кравцом, И. Ю. Крылатовой, Г. Б. Романовским, глава 11).

Романовская Ольга Валентиновна, доктор юридических наук, профессор, заведующаяй кафедрой «Государственно-правовые дисциплины» Пензенского государственного университета (введение, главы 1, 6, 8 в соавторстве с Г. Б. Романовским, § 2.4 в соавторстве с А. А. Рыжовой, § 3.2).

Романовский Георгий Борисович, доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой «Уголовное право» Пензенского государственного университета (введение, главы 1, 6, 8 в соавторстве с О. В. Романовской, § 4.4 в соавторстве с И. А. Кравцом, § 10.1 в соавторстве с А. А. Булановым, глава 12 в соавторстве с М. А. Болковым, Н. А. Новиковой, И. А. Кравцом, И. Ю. Крылатовой, Ю. В. Радостевой, § 10.3).

Рыжова Анастасия Андреевна, кандидат юридических наук, доцент кафедры «Государственно-правовые дисциплины» Пензенского государственного университета (§ 2.4 в соавторстве с О. В. Романовской).

Тарусина Надежда Николаевна, кандидат юридических наук, профессор, заслуженный юрист Российской Федерации, заведующая кафедрой социального и семейного законодательства Ярославского государственного университета им. П. Г. Демидова (§ 3.1).

Чернусь Надежда Юльевна, кандидат юридических наук, старший научный сотрудник Института философии и права Сибирского отделения Российской академии наук, доцент кафедры гражданского права Института философии и права Новосибирского национального исследовательского государственного университета (§ 5.4 в соавторстве с И. А. Кравцом).

Хурматуллина Алсу Махмутовна, кандидат юридических наук, доцент кафедры конституционного и административного права Казанского (Приволжского) федерального университета (§ 3.3).

ВВЕДЕНИЕ

Современная биомедицина находится на пике внимания современного человека. Этому способствуют информационная открытость, быстрота распространения информации о любом научном достижении, возможные перспективы широкого применения. С учетом различных биоэтических подходов к разрешению тех или иных проблем, возникающих в современном здравоохранении, вызывает особый интерес, разносторонняя основа формирования соответствующей аксиологии.

Необходимо отметить, что формируется общее отношение к оценке биомедицины будущего. Оно строится на рисках, затрагивающих не просто индустрию здравоохранения, а социальные институты, которые формировались в человеческом обществе на протяжении не одного столетия. Именно это привлекает повышенное внимание со стороны различных политических акторов и гражданского общества. Ключевые риски были обозначены ученым-футурологом Ф. Фукуямой, предрекшему «постчеловеческое будущее», в котором будет изменено само понимание личности, трансформируются социальные иерархии, а это, в свою очередь, приведет к «новым скоростям» глобальной политики¹. Необходимо подчеркнуть, что видение Ф. Фукуямы было трансформировано в ряд политических решений, поскольку ученый входил в президентский Совет по этике (США), что обусловило принятие ряда запрещающих актов, установивших мораторий на наиболее агрессивные по отношению к человеку технологий (в частности, эксперименты с эмбриональными стволовыми клетками).

Различные исследователи выстраивали собственные концепции преобразований. Так, Э. Тоффлер пророчествовал о смене концепции классической семьи, предрекая биологический контроль за всем периодом жизни человека от рождения до самой смерти, а также конец «родительскому дилетантизму». Зачатие в пробирке под контролем ответственных медиков должно стать нормой, а семья лишь услугой в социальном пакете работодателя². Несмотря на революционность прогноза, именно он лег в основу ограничений на некоторые биомедицинские технологии. В частности, во многих странах введен запрет на преимплантационную генодиагностику (за исключением некоторых медицинских показаний). Возможность разрыва прокреации с родительством — тема многих современных исследований. Перспективы выстраиваются в различных направлениях, чему способствуют некоторые биомедицинские технологии, как например, создание искусственной матки, позволяющей вырастить плод вне материнского организма.

В западном обществе приобрело определенную популярность учение о нетократии, предложенное А. Бардом и Я. Зодерквистом³. В его основе — доведенный до максимума утилитаризм (и до абсурда — прагматизм), где генократия — база социального ранжирования. Это учение имеет своих сторонников. К тому же сам посыл, что любое решение должно приниматься в рамках сетевого управления, поддерживается многими в современном мире, даже теми, кто незнаком с учением о нетократии. Учение о нетократии можно назвать упрощенной версией тех тезисов, которые можно найти в работах Ю. Хабермаса, указывающих на «технизацию» человеческой природы, обусловливающих построение новых принципов социальной жизни⁴. Подобный подход служит сторонникам максимальной либерализации основой для формирования общественного мнения вокруг новаций в области геномики и репродуктологии. Отчасти используется ЛГБТ-сообществом для продвижения своих интересов. В его основе формирование максимальной активности в сети Интернет, продвижение своих идей, критика оппонентов, представление собственных тезисов в государственные органы, общественные организации. С другой стороны, сторонники традиционных ценностей также продвинулись в освоении цифровой среды для развития собственных тезисов, что можно увидеть при изучении активности религиозных организаций во Франции при обсуждении биомедицинских тем.

Вышеизложенные обстоятельства обусловливают актуальность правовых исследований. К тому же законодательство зачастую не успевает за прогрессом в биомедицине. Юриспруденция во многом консервативна и неохотно идет на принципиальные новации. Однако здесь налицо покушение именно на базовые положения права. Например, постулат, известный со времен римского права, «Мать та, которая родила» подвергнут корректировке благодаря программе суррогатного материнства. Создание же искусственной матки приведет к его полному переформатированию. И таких ситуаций сейчас возникает все больше и больше. Подготовленный специалист должен иметь полное представление о новых тенденциях, которые формируются в праве благодаря развитию биомедицинских технологий. Именно поэтому в некоторых юридических вузах нашей страны происходит включение в образовательный процесс специальной учебной дисциплины «Биомедицинское право». При этом появление нового предмета возможно на различных уровнях образования — бакалавриата, специалитета, магистратуры. Современные федеральные государственные образовательные стандарты ушли от детального закрепления учебных дисциплин, предусматривая в блоках вариативную часть, что и позволяет вузам вводить новый учебный курс.

Предлагаемая концепция учебника построена на междисциплинарном подходе, в рамках которого анализируются многие биомедицинские технологии с точки зрения необходимости их правового регулирования, степени вмешательства права в профессиональную деятельность врачей, биологов. Основная тематика находится на пике общественного обсуждения (как в России, так и за рубежом). Это позволило сформировать неординарный авторский подход к структуре учебного курса, где многие главы представляют собой авторское видение на ту или иную весьма сложную проблему.

Данный проект — результат работы значительного числа ученых, и что отрадно отметить, не только юристов, но и медиков, сочетающих научную и практическую деятельность.

1. БИОМЕДИЦИНСКОЕ ПРАВО: ПОНЯТИЕ, ЗНАЧЕНИЕ, ПЕРСПЕКТИВЫ РАЗВИТИЯ

В результате изучения данной главы обучающийся должен:

знать

понятие и признаки медицинского права как отрасли законодательства, а также биомедицинского права как учебной дисциплины, особенности ее содержания и проблемы развития, а также связи с биоэтикой;

уметь

выявлять нормы, составляющие биомедицинское право, основную проблематику, вытекающие из сложности предметологии биомедицинского права, анализировать научные источники одноименной отрасли знаний;

владеть

соответствующим категориальным аппаратом, приемами толкования правовых актов, определяющих содержание политики государства в сфере биомедицины, навыками их применения в практической и теоретической деятельности юриста.

Ключевые понятия

Здоровье — это состояние полного физического, душевного, социального благополучия, а не только отсутствие болезней или физических дефектов.

Охрана здоровья граждан — система мер политического, экономического, правового, социального, научного, медицинского, в том числе санитарно-противоэпидемического (профилактического), характера, осуществляемых органами государственной власти Российской Федерации, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, организациями, их должностными лицами и иными лицами, гражданами в целях профилактики заболеваний, сохранения и укрепления физического и психического здоровья каждого человека, поддержания его долголетней активной жизни, предоставления ему медицинской помощи.

Санитарно-эпидемиологическое благополучие населения — состояние здоровья населения, среды обитания человека, при котором отсутствует вредное воздействие факторов среды обитания на человека и обеспечиваются благоприятные условия его жизнедеятельности

Основные направления развития биомедицины: клеточная и тканевая инженерия; вспомогательные репродуктивные технологии; трансплантология; геномные и постгеномные технологии; фармакогенетика; биосовместимые «интеллектуальные» материалы; биобанкинг; нейрокогнитивные технологии.

Биоэтика — дисциплина, имеющая дело с этическими проблемами, возникающими в результате прогресса биологии и медицины.

Вспомогательные репродуктивные технологии — методы лечения бесплодия, при применении которых отдельные или все этапы зачатия и раннего развития эмбрионов осуществляются вне материнского организма (в том числе с использованием донорских и (или) криоконсервированных половых клеток, тканей репродуктивных органов и эмбрионов, а также суррогатного материнства).

Отрасль права — наиболее крупное и относительно самостоятельное подразделение системы права, включающее в себя правовые нормы, регулирующие определенную, качественно обособленную сферу общественных отношений и обычно требующие специфических средств правового воздействия. Отраслевая (горизонтальная) система законодательства обусловлена предметом правового регулирования, спецификой регулируемых отношений и определяется двумя критериями: системой права и системой отраслей государственного управления. В ней имеются отрасли, совпадающие с одноименными отраслями права (конституционное право — конституционное законодательство, уголовное право — уголовное законодательство и т. д.). Кроме этого, выделяются так называемые комплексные отрасли, регулирующие отношения в определенной сфере государственного управления (транспорт, связь, здравоохранение, образование, оборона страны и т. д.) и включающие в себя нормы различных отраслей права⁵.

Медицинское право как учебная дисциплина — учебный курс, преподаваемый в образовательных организациях, построенный на систематизированном комментировании законодательства в сфере здравоохранения и основных положений науки медицинского права.

Здравоохранительное право как отрасль законодательства — совокупность юридических норм, регулирующих общественные отношения, возникающие по поводу оказания медицинской помощи, организации системы здравоохранения.

1.1. Медицинское право как отрасль законодательства и юридическая дисциплина

1. В последнее время отмечается активность комплексных исследований, формирующихся на стыке наук юридических и неюридических. Среди них особое место занимает медицинское право, которое как вбирает в себя знания в области правоведения, так требует и значительных познаний в области медицины, биоэтики. Усилению актуальности способствовали также такие факторы, как:

1) развитие инновационных медицинских технологий;

2) масштабные следствия коронавирусной инфекции.

В первом аспекте можно указывать на появление перспектив прорывных исследований, которые серьезным образом раздвинули бы познания о нашей природе и лечении многих социально значимых заболеваний, а значит, об увеличении продолжительности жизни (с сохранением ее качества). Второй аспект показал иную сторону: хрупкость человеческого бытия и общую зависимость от уровня развития медицины (в том числе от обеспечения элементарных параметров оказания стандартной медицинской помощи).

Длительное время общественные отношения, складывающиеся в сфере здравоохранения, подвергались минимальному регулированию со стороны государства. До середины прошлого века медицина и право редко сталкивались в судебных инстанциях (по образному выражению энциклопедии «Британика), а поводы для таких встреч в подавляющем числе случаев сводились к психиатрии и разбору патологий, получавших уголовно-правовую характеристику. С тех пор ситуация поменялась, а причиной изменений стали успехи современной медицины, породившие и определенные ожидания⁶. С. Г. Стеценко предложил собственную периодизацию юридической регламентации медицинской деятельности в России, выделив три этапа: I — формирование предпосылок организационно-правового регулирования медицинской деятельности; II — становление механизма правового регулирования медицинской деятельности, III — функционирование механизма правового регулирования медицинской деятельности⁷. Причем только в рамках последнего периода можно указывать на формирование логичной, последовательной и достаточно полной нормативной базы. Элементы хаотичности хотя и присутствуют в настоящее время, в предшествующие периоды вряд ли можно указывать на наличие системных документов, посвященных регулированию дифференцированных общественных отношений.

Современный мир стал более зависим от биомедицинских технологий, повысились и общественные ожидания (нередко завышенные). В любом случае такие процессы обусловили появление значительного числа правовых актов в сфере здравоохранения. Законодательство расширяет предмет регулирования. Возникают проблемы, по которым трудно достичь общественного консенсуса, что приводит к определенному противостоянию различных общественных движений. Наиболее острые вопросы — эвтаназия и умирание, начало жизни и аборты, генетика и редактирование природы человека. Это только беглый перечень тем, которые ставятся во главу углу во время избирательных кампаний, парламентских слушаний и судебных разбирательств. Развитие медицины, как снежный ком, создает значительное количество аспектов, решение которых видится в надлежащем правовом регулировании, что, в свою очередь, порождает разрастание нормативных актов.

Приведенные обстоятельства актуализируют формализацию медицинского права в виде самостоятельной отрасли, но на данном этапе возникают разночтения — отрасли права или отрасли законодательства. В российской юридической науке не сложилось единства по данному вопросу. В. К. Ермолаев указывал, что вся медицинская сфера — предмет регулирования нескольких отраслей права, а также судебных прецедентов и правовых обычаев⁸. Такой подход характерен для многих исследователей, дополняющих, что отношения в сфере здравоохранения подвергаются регулированию такими отраслями права, как гражданское, административное, трудовое, уголовное и др.⁹ В то же время он позволил выделить оригинальное предложение о формировании комплексной отрасли права, регулирующей здравоохранительные и иные отношения, складывающиеся в процессе реализации прав граждан на охрану здоровья¹⁰. А. А. Рерихт идет дальше, выделяя юридизацию медицинского права, результатом чего и происходит появление комплексной отрасли, состоящей из Общей и Особенной частей¹¹. Общая часть включает такие аспекты, как понятие, задачи, предмет, методы, принципы и источники медицинского права, медицинское право как наука и учебная дисциплина; основания и формы медицинских действий; договоры; юридическая ответственность и ее основания. Особенная часть — правовые основы организации, финансирования, и информационного обеспечения медицинской деятельности, лечебной деятельности, медицинских и биомедицинских исследований, смежных видов деятельности, отдельных видов медицинских вмешательств и процедур, в частности психиатрической помощи, трансплантации и донорства и т. п.

Значимый аспект в регулировании медицинской деятельности занимают этические документы, имеющие глубокие исторические корни (начиная с клятвы Гиппократа). В юридической науке есть четкое понимание сложности формализованного регулирования многих аспектов оказания медицинской помощи, что позволяет использовать различные этические документы в качестве не только ориентиров правотворческой политики, но и основы для принятия юридически обязательных решений¹².

Актуализация дискуссий вокруг становления медицинского права обусловлена и появлением специализированной учебной литературы¹³, введением курсов с таким названием в программы обучения по юридическому направлению¹⁴. Создана Ассоциация медицинского права (которая себя активно не проявляет). Есть попытки создания магистерских программ по медицинскому праву¹⁵, но они не получили широкого распространения.

При всей заманчивости тезиса о формировании самостоятельной отрасли права следует обозначить ряд замечаний.

• Юриспруденция — наука достаточно консервативная, где сформировано негативное отношение к произвольному перекраиванию системы права. Еще в далекие времена появилась фраза о возможности появления «банно-прачечного права»¹⁶, которая стала определенным мемом (выражаясь современным языком). Сейчас научный эффект дают исследования на стыке наук, где медицина для юриспруденции обладает пальмой первенства, но это не означает автоматическое «повышение ставок» для значительного объема нормативных актов, объединенных общим предметом регулирования. Налицо и другие тенденции, среди которых формирование нетипичных нормативных массивов, получивших название «циклические» («циклические правовые массивы», «циклические нормативные массивы в праве»)¹⁷. Такие массивы «вторгаются в действующие элементы права и детерминируют их содержание и направления развития, имеют высокую государственную и общественную значимость, не обособляются подобно отраслям права, правовым институтам, не относятся к комплексным институтам либо отраслям права, либо отраслям законодательства»¹⁸. Это вполне применимо к медицинскому праву.

• Представители медицины и юриспруденции далеки от взаимопонимания по многим критическим вопросам, что добавляет сложностей при поиске консенсуса, когда требуется оформление в виде юридического решения. Это также приводит к хаотичности принимаемых нормативных актов.

• На дискуссии о формировании отрасли права налагает отпечаток элемент моды. Это приводит не к поиску аргументов, а к бессистемному перечислению достижений в области медицины, нуждающихся в правовом оформлении. К сожалению, это представление эмоциональной составляющей создает дополнительную путаницу, поскольку закрывает значимые аргументы, выдвигая на передовую второстепенные. К тому же сами сторонники быстрого закрепления успехов в «отраслизации» медицинского права путаются с аргументами, представляя хаотичные тезисы, в которых происходит смешение терминологии¹⁹. Зачастую можно наблюдать непонимание отличий таких дефиниций, как «отрасль права», «отрасль законодательства», «институт в праве²⁰.

• Юриспруденция при определении отраслей законодательства отталкивается от официальных документов. В Российской Федерации действует Классификатор правовых актов, утвержденный Указом Президента Российской Федерации от 15 марта 2000 г. № 511²¹, в котором специальная позиция «140.000.000 Здравоохранение. Физическая культура и спорт. Туризм», объединяющая в структуре «Здравоохранение» целый ряд элементов, относящихся в большей мере к организации здравоохранения. Указанная рубрика демонстрирует ряд серьезных проблем:

1) классификатор не использует термин «медицинское право»;

2) основная позиция объединяется с такими элементами, как «физическая культура и спорт» и «туризм», что вытекает из их общей социальной направленности, но размывает обоснование возникновения именно медицинского права;

3) элементы классификатора указывают на этатистский подход, поскольку охватывают вопросы организации здравоохранения, с точки зрния управляемости государством, но не содержат упоминания о таких значимых объектах регулирования, как права пациента, ответственность медперсонала, биоэтика, правовой статус врача.

В юридической науке сложилось критическое отношение к Классификатору (действующему уже более 20 лет), фиксирующему отставание от быстро меняющейся действительности²². Изменения, которые назрели, должны учитывать достижения современной генетики, медицины, биоэтики. Однако есть еще один аспект, связанный с наименованием новой отрасли законодательства. В российской науке значительное число ученых склоняется к такому названию, как здравоохранительное право. М. Н. Малеина при этом отталкивается от наименования отрасли экономики «Здравоохранение», дополняя указанием на связующий фактор — охрану здоровья граждан, являющуюся конституционной ценностью²³. Кстати, до Октябрьской революции 1917 г. в юридической науке использовался термин «врачебное право»²⁴.

• Разброс правовых норм, регулирующих различные аспекты медицинской деятельности, по различным отраслям права. Присутствующая бессистемность создает дополнительные препятствия для формирования единообразной правоприменительной практики. Примером может служить определение согласия несовершеннолетнего на медицинское вмешательство. Федеральный закон «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» (статья 54) устанавливает возрастную границу — 15 лет. Семейный кодекс РФ, закрепляя родительские права и обязанности, исходит при этом из возраста совершеннолетия — 18 лет. Конфликт интересов ребенка и его родителей может возникать, чему есть многочисленные примеры (с согласием на медицинское вмешательство, с получением информации о состоянии здоровья и др.) в судебной практике. Подобные коллизии правовых норм, где заложником сложной юридической ситуации становится медицинский работник, нередки.

Компаративистские исследования показывают, что за рубежом происходит использование термина «медицинское право», в том числе при представлении учебной литературы. Например, определенную популярность имеет учебник М. Дэвиса Textbook on Medical Law²⁵, имевший несколько переизданий с дополнениями, обусловленными развитием медицинского законодательства и судебной практики. Автор отталкивается от предмета дисциплины, указывая на его динамичность и сложность, и постоянную востребованность для медицинских работников. Учебник «Канадское медицинское право: введение для врачей, медсестер и других медицинских работников» также неоднократно переиздавался (авторы Джон Ирвин, Мэри Шариф и Филип Осборн²⁶). Обращает внимание, что структура учебника связана с рассмотрением конкретной проблематики, без классической детализации, характерной для российской традиции. Таким образом, базовые вопросы связаны с получением согласия на лечение, компенсацией за врачебные ошибки, особенностями оказания помощи несовершеннолетним. Дополнительные — репродуктивные технологии, донорство органов и тканей, эвтаназия и др. В Великобритании распространение получил учебник «Принципы медицинского права»²⁷, включающий в себя семь частей: «Система здравоохранения», «Клиническая халатность», «Права пациентов», «Закон и репродукция», «Медицинские продукты и устройства», «Регулирование человеческого материала» и «Конец жизни».

Германская традиция исходит из того, что медицинское право (Medizinrecht) регулирует отношения врача и пациента, вопросы организации медицинской деятельности (допуск к профессии), а также взаимоотношения внутри медицинской корпорации. Значительное место уделяется исследованию врачебных ошибок и ответственности за их совершение²⁸. В Германии используется также термин Gesundheitsrecht, который следует перевести как «здравоохранительное право»²⁹.

Э. Дойч и А. Спикхофф подготовили и опубликовали объемный труд «Медицинское право»³⁰, включающий в себя 43 главы. В нем представлено традиционное для Германии понимание медицинского права, охватывающего отношения между медицинским работником и пациентом, с добавлением новых компонентов: законодательства о лекарственных средствах, медицинских устройствах и регулировании донорства крови и ее компонентов. Авторы также провели сравнение медицинского права и здравоохранительного права. Если первое регулирует отношения, вытекающие из особенностей медицинской практики, то второе отталкивается от понятия здоровья, представленного Всемирной организацией здравоохранения и имеющего весьма широкие границы. Таким образом, здравоохранительное право за счет своей широты охватывает требования к пищевой безопасности, санитарные правила, а также некоторые элементы экологического права. В учебнике упоминается и американская традиция сужения здравоохранительного права до системы общественного здравоохранения, которая поддерживается многими странами мира. Исходя из представленного подхода, центральное место в учебнике занимает описание требований к медицинской профессии (а также смежным — стоматологу, ветеринару, психотерапевту, натуропату и др.), отношениям врача со страховыми компаниями и медицинской организацией. Выделены также такие аспекты в виде самостоятельных глав, как: страхование медицинской деятельности, ответственность за врачебные ошибки, обработка данных пациента, особенности оказания помощи отдельным группам граждан, трансплантация органов, оборот лекарственных средств. Аналогичный подход к пониманию медицинского права характерен для Австрии³¹, Швейцарии³².

Таким образом, термин «медицинское право» более корректно применять при характеристике учебной дисциплины, отрасли знаний. Использование же термина «здравоохранительное право» с учетом российских особенностей классификации правовых актов допустимо при определении соответствующей отрасли законодательства. С долей условности оба термина можно использовать как синонимы.

1.2. Биомедицинское право в России и за рубежом

В современном мире биомедицинские технологии получают настолько стремительное развитие, что об их достижениях вольно или невольно осведомлен практически каждый человек. ГМО, генетическое редактирование, клонирование, репродуктивная медицина, суррогатное материнство и др. не сходят с обложек как российских так и зарубежных таблоидов. Но из-за медийной шумихи вне поля зрения рядового российского гражданина находятся правовые последствия того или иного открытия в области биомедицины. Приведем слова министра здравоохранения Российской Федерации В. И. Скворцовой (на момент выступления) на заседании круглого стола по проблемам развития биотехнологий, организованного Государственной Думой РФ: «Нужно отметить, что вообще формирование законодательных основ в области биомедицины имеет чрезвычайную значимость в связи с тем, что нечистоплотное использование самых перспективных биомедицинских разработок с учетом их радикальности и с учетом возможности вторжения в самые сокровенные механизмы не только патогенеза заболеваний, но и функционирования организма человека, физиологии человека может иметь очень серьезные последствия. И в этой связи при формировании нормативно-правовой базы мы все являемся ответственными за то, чтобы четко себе представить последствия возможного вторжения в ту природу, к которой мы сами относимся особенностями собственного строения, как бы это не является нашим полномочием прямым, так скажем. И в этой связи мы должны проявить максимальную деликатность и дальнозоркость такую в хорошем смысле»³³.

Вместе с развитием биомедицины происходит пересмотр многих базовых ценностей в праве. В первую очередь, затрагиваются основные права человека. Причем налицо серьезная тенденция — трансформация содержания прав человека, которую юристам еще предстоит оценить. Если 20 лет назад дискуссии проходили в аспекте «открытия» новых прав человека (предлагались права четвертого, пятого поколения), то сейчас, если использовать терминологию компьютерных технологий, происходит исследование прав человека в серии 2.0. На первичном этапе представление возможностей биотехнологий известный ученый Ф. Фукуяма проанализировал последствия революций в медицине, указывая, что наука должна находиться под политическим контролем при обязательном условии, что политика реализуется в рамках либеральной демократии. «Сама по себе наука не может определить цели, которым она служит… Наука как таковая абсолютно безразлична к тому, собирались ли опытные данные при скрупулезном соблюдении интересов людей — объектов исследования. И только “теология, философия или политика” могут задать цели науки и технологии, которую наука порождает, и объявить эти цели хорошими или плохими. Ученые могут помочь определить моральные нормы, касающиеся их собственного поведения, но это они делают не как ученые, а как научно информированные члены более широкого политического сообщества… Учеными во многом движет честолюбие, а зачастую и денежная заинтересованность в каких-то конкретных технологиях или медикаментах. Следовательно, вопрос о том, что нам делать с биотехнологией, — вопрос политический, и решать его не технократам»³⁴, — утверждает Ф. Фукуяма. Следует только добавить, что политические решения всегда облекаются в юридическую форму, поэтому юридическая наука должна определить пределы государственного воздействия на биомедицинские технологии, которые в последующем должны быть реализованы в законе.

Столь стремительное развитие новых технологий и их влияние на многочисленные правовые институты обусловливает предложения о формировании новой отрасли знаний — биомедицинское права. Ю. Д. Сергеев, рассматривая актуальность появления медицинского права, рассуждает о необходимости учета новых достижений и использовании новой терминологии с учетом требований времени. Один из элементов адекватного ответа на запросы науки видится в последовательном формировании биомедицинского права³⁵. В этом направлении представлены тезисы А. А. Мохова³⁶.

Биомедицинское право не рассматривается как новая отрасль права (при всей заманчивости такого предложения). В данном случае следует указывать на формирование новой отрасли знаний, которая влечет за собой появление новой учебной дисциплины, получающей все большую популярность в зарубежных учебных заведениях. Например, в Государственном технологическом университете (Австралия, Сидней) предлагается специальный курс «Биомедицинское практика и биоэтика»³⁷. Юридическая школа Саффолка (США, Бостон) предлагает изучать «Здоровье и биомедицинское право»³⁸. В Израиле опубликован учебник по биомедицинскому праву, в котором совмещены исследования светских нормативных актов и представления Галахи³⁹ о ключевых проблемах биомедицины: вспомогательных репродуктивных технологиях, об отношение к неизлечимо больному пациенту, определении смерти, о трансплантации органов и др.⁴⁰

Развитие биомедицинского права связано также с появлением различных научных центров, продвигающих свои исследования в данной области. Происходит симбиоз роста результатов технологических изысканий и гуманитарных оценок их использования. Одно содействует другому. В этом процессе активно участвуют религиозные организации, представляя теоэтический подход к аксиологии биомедицины. Показательно, что при католических университетах созданы биоэтические центры, которые отличаются публикационной активностью, формирующей ценностное отношение к преобразованиям в медицинском праве. Следует выделить Центр по биоэтике при Католическом университете Святого Сердца (Италия, Рим). Кроме того, под патронажем Папского Престола действует целая сеть научных и образовательных организаций: Папский Латеранский университет, Миланский католический университет, Академия католического богословия (Варшава, Польша) и др., активно занимающиеся соотношением права и биоэтики в биомедицинских исследованиях. Это связано с активной позицией Папского совета по делам семьи, который объединяет различных ученых для подготовки серьезных исследований по тем или иным проблемам регулирования инновационных медицинских технологий.

Американским обществом христианской этики издается специальный журнал Journal of the Society of Christian Ethics (ранее, до 2001 г., The Annual of the Society of Christian Ethics), где различные вопросы геномных исследований — практически постоянная тема исследований. Издается ведущий англоязычный журнал по христианской этике в Европе Studies in Christian Ethics (Великобритания), где поднимаются вопросы биомедицинской этики. Издана книга «Лексикон. Дискуссионные темы и неоднозначные термины в сфере семьи, жизни и этики. Папский совет по делам семьи»⁴¹, в ней систематизированы христианские этические принципы биомедицинских технологий. Все это оказывает значимое влияние на формы правового регулирования современной биомедицины.

Созданы также базовые институты по развитию геномных исследований, в рамках которых проводятся правовые исследования. В частности, Национальный исследовательский институт генома человека (США), в его структуре действует Департамент по биоэтике, выпускающий релизы и систематизирующий законодательство; Фонд геномной медицины (Великобритания). Во Франции разработан междисциплинарный план «Геномная медицина. Франция 2025», предполагающий объединить усилия медиков, юристов, социологов, философов, управленцев и политиков по развитию национальной системы геномной медицины. Благодаря этому документу создан Руководящий комитет, направляющий в том числе правовые исследования в области геномики.

В США действуют различные центры по биоэтике и медицинскому праву: Гастингс-центр (Нью-Йорк), Институт по этике при Джорджтаунском университете, Центр при Университете Миннесоты, Центр этики и прав человека (Мэриленд). Указанными научными заведениями регулярно обсуждаются вопросы права и этики применительно к самым актуальным проблемам развития биомедицины, публикуются научные сборники, статьи в журналах.

В странах с развивающейся экономикой создаются центры по исследованию права и этики современной медицины. Например, Группа по биоэтике при Панамериканской организации здравоохранения (Сантьяго, Чили). Одна из задач группы — формирование научной политики в области правового регулирования биомедицины.

В странах Западной Европы действуют биоэтические центры, совмещающие научные исследование и образование: Центр права, медицины и наук о жизни (Университет Кембридж, Великобритания), Институт по биоэтике (Голландия, Маастрихт), Центр биомедицинской этики и права создан при Левенском католическом университете (Бельгия)⁴².

Анализ деятельности обозначенных центров и публикационной активности в заявленной сфере показывает основные направления развития биомедицины:

– клеточная и тканевая инженерия;

– вспомогательные репродуктивные технологии;

– трансплантология;

– геномные и постгеномные технологии;

– фармакогенетика;

– биосовместимые «интеллектуальные» материалы;

– биобанкинг;

– нейрокогнитивные технологии.

Правовое регулирование вышеперечисленных биомедицинских технологий в нашем государстве наталкивается на определенные трудности, в частности, недостаток современных нормативных актов. Отсутствует и системный документ, который бы определял вектор правотворческой политики. Есть лишь некоторые законодательные акты, охватывающие ту или иную сторону проблематики. Так, действуют Федеральный закон от 5 июля 1996 г. № 86-ФЗ «О государственном регулировании в области генно-инженерной деятельности»⁴³, Федеральный закон от 3 декабря 2008 г. № 242-ФЗ «О государственной геномной регистрации в Российской Федерации»⁴⁴. Однако предмет регулирования первого закона весьма ограничен. Он систематизирует отношения в сфере природопользования, охраны окружающей среды и обеспечения экологической безопасности, возникающие при осуществлении генно-инженерной деятельности. Специально закреплено: «Порядок осуществления генно-инженерной деятельности и применения ее методов к человеку, тканям и клеткам в составе его организма, за исключением генодиагностики и генной терапии (генотерапии), не является предметом регулирования настоящего Федерального закона». Но и заявленное исключение не обусловливает принятие разъясняющих норм (даже на подзаконном уровне). Второй закон ставит только одну цель геномной регистрации — установление личности человека.

Недостаточность указанных правовых актов видна даже при их беглом анализе, но осознание недостаточности не приводит к активности органа законодательной власти. Так, понимание необходимости правового регулирования генно-инженерной деятельности в отношении человеческого организма вообще пришло к российскому законодателю не сразу. Первоначально Федеральный закон «О государственном регулировании в области генно-инженерной деятельности» специально указывал: «Порядок осуществления генно-инженерной деятельности и применения ее методов к человеку, тканям и клеткам в составе его организма не является предметом регулирования настоящего Федерального закона». Только в 2000 г. появилось добавление: «за исключением генодиагностики и генной терапии (генотерапии)». В 2010 г. — уточняющие нормы, определяющие работы в области генно-инженерной деятельности. Последние изменения вносились в Закон в 2011 г., касались только редакционного уточнения содержания одного пункта статьи 11. Таким образом, несмотря на бурное развитие геномных технологий, отечественное законодательство не меняет правовую концепцию регулирования. Дата принятия Закона (1996 г.) наглядно показывает, что право значительно отстает от тех вызовов, которые формируются современной генетикой. В частности, полностью отсутствует правовая база для генетического скрининга населения. Здравоохранительное законодательство никоим образом не выделяет специфику генотеста, его обработки, значения полученной информации, создания особой базы данных. Упомянутый выше Закон «О государственной геномной регистрации в Российской Федерации» определяет ее единую цель — идентификацию личности человека. При скрининге будут поставлены более широкие задачи, в рамках которых идентификация — лишь первый шаг к систематизации.

Следует выделить Федеральный закон от 23 июня 2016 г. № 180-ФЗ «О биомедицинских клеточных продуктах», предмет регулирования которого (в соответствии со статьей 1 Закона) «отношения, возникающие в связи с разработкой, доклиническими исследованиями, клиническими исследованиями, экспертизой, государственной регистрацией, производством, контролем качества, реализацией, применением, хранением, транспортировкой, ввозом в Российскую Федерацию, вывозом из Российской Федерации, уничтожением биомедицинских клеточных продуктов, предназначенных для профилактики, диагностики и лечения заболеваний или состояний пациента, сохранения беременности и медицинской реабилитации пациента (далее — обращение биомедицинских клеточных продуктов), а также отношения, возникающие в связи с донорством биологического материала в целях производства биомедицинских клеточных продуктов». Закон был принят на фоне общего одобрения — из 450 депутатов Государственной Думы РФ за его принятие проголосовал 441 депутат (9 не голосовали). Депутат Н. Ф. Герасименко дал небольшой комментарий: «Сегодня у нас исторический момент, мы принимаем важнейший закон, который открывает эпоху применения биомедицинских технологий в здравоохранении. В настоящее время практически все биотехнологии применяются у нас незаконно, особенно это касается использования стволовых клеток в косметических салонах»⁴⁵. Не останавливаясь подробно на анализе самого закона, укажем, что большинство надежд он пока не оправдал: нет прорыва в технологиях, отсутствует и система быстрой регистрации БКП (в марте 2021 г., спустя пять лет со дня принятия Закона, прошла информация о выдаче разрешения на проведение III фазы клинических исследований только одного продукта).

Правовые основы в сфере донорства органов (тканей) человека заложены Законом Российской Федерации «О трансплантации органов и (или) тканей человека»⁴⁶, принятым в 1992 г. (30 лет назад), не учитывающим ни современных достижений, ни тех «уроков», которые получила отечественная трансплантология в виде надуманных уголовных дел в начале 2000-х годов⁴⁷. К тому же этот закон вступает в противоречие с Федеральным законом от 21 ноября 2011 г. № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации»⁴⁸ (далее — Закон об ООЗ), в котором появилась специальная статья 47, посвященная донорству органов (тканей) человека (подробнее о регулировании трансплантологии см. в самостоятельной главе).

Для контраста в подходах приведем в качестве примера опыт Франции, где биомедицинские технологии получили свое активное развитие в конце 90-х годов прошлого столетия. На появление базовых правовых актов в сфере биомедицины повлияло политическое решение Президента Франции Ф. Миттерана о создании Национального консультативного комитета по этике и науке о жизни и здравоохранении⁴⁹ (Указ Президента Франции от 23 февраля 1983 г. № 83-132 «Об учреждении Национального консультативного этического комитета по наукам о жизни и здоровье»). Формирование площадки для общественных дискуссий и выработки профессиональных решений по сложным этическим вопросам до настоящего времени влияет на выработку единой политики в указанной сфере.

Первым документом, принятым во Франции в области биомедицины, следует считать Закон от 29 июля 1994 г. № 94-654 «О донорстве и использовании элементов и продуктов человеческого тела, прокреации с медицинской помощью и пренатальной диагностике»⁵⁰. Исходя из названия закона, были определены ключевые сферы здравоохранения, которые подлежали специальному регулированию:

– трансплантация органов, тканей человека;

– вспомогательные репродуктивные технологии;

– пренатальная генодиагностика и использование ее результатов в прогностической медицине.

Этот закон вносил соответствующие изменения в Кодекс об общественном здравоохранении и Уголовный кодекс Франции.

За 20-летний период действия закона биомедицинские технологии раскрыли новые горизонты правового регулирования, поднимая все больше правовых проблем, нуждающихся в их разрешении. В начале ХХ века было принято политическое решение принять систематизированные изменения и дополнения, нацеленные на формирование правовой базы новых технологий, направленных на человека. Результатом стало принятие Закона от 6 августа 2004 г. № 2004-800 «О биоэтике»⁵¹, внесшего изменения в ключевые кодифицированные акты Франции — Кодекс об общественном здравоохранении, Гражданский кодекс, Уголовный кодекс и иные законы Франции. В законодательстве Франции было использовано краткое наименование системного документа, охватывающего значительные сферы биомедицины, при этом был использован относительно новый термин «биоэтика» как желание подчеркнуть учет этических требований в правовом регулировании столь чувствительной сферы.

В настоящее время создана институциональная основа в лице Французского агентства биомедицины (является государственным учреждением, созданным в соответствии с Законом о биоэтике⁵², пришедшим на смену Французскому учреждению трансплантологии, действовавшему на основании Закона 1994 г.). Четыре основных направления деятельности Агентства, обладающих наибольшей чувствительностью:

– донорство органов и тканей;

– сбор и трансплантация гемопоэтических стволовых клеток;

– искусственное оплодотворение;

– эмбриология и генетика человека.

Основная миссия агентства заключается в сборе информации, мониторинге биомедицинских технологий, подготовке заключений по сложным этическим вопросам, организация общественных дискуссий. По инициативе агентства действуют тематические сайты:

– «Медицинская генетика и Вы» (`https://www.genetique-medicale.fr/), его цель — дать общее представление о геномной медицине;

– «Донорство органов» (`https://www.dondorganes.fr/) — сформулированы комментарии о трансплантологии с детальными разъяснениями базовых положений закона;

– «Донорство костного мозга» (`https://www.dondemoelleosseuse.fr/);

– «Донорство яйцеклеток» (`https://www.dondovocytes.fr/);

– «Донорство спермы» (`https://www.dondespermatozoides.fr/);

– «Прокреация с медицинской помощью» (`https://www.procreation-medicale.fr/);

– «Сдача пуповинной крови» (`https://www.dondesangdecordon.fr/).

Агентство отвечает за обеспечение открытости путем распространения данных обо всех медицинских центрах, оказывающих соответствующие услуги, отчеты об их результативности. Для сравнения: в России отсутствует единый регистр, включающий всю информацию о деятельности медицинских организаций, оказывающих медицинские услуги в сфере репродуктивной деятельности.

Агентство выдает разрешения и осуществляет проверки медицинских специалистов, работающих в области вспомогательной репродукции, дородовой диагностики и генетики. Агентство аккумулировала деятельность рабочих групп, состоящих из специалистов в области здравоохранения, которые делятся своим опытом и знаниями по повседневным вопросам с целью улучшения как нормативных правил, так и практики их применения. Министерство здравоохранения Франции определяет стратегические цели агентства, устанавливает индикаторы для оценки результативности и эффективности. Агентство также систематизирует мнения пациентов и ассоциаций потребителей, иных организаций в отношении деятельности, представленной агентством⁵³.

Регулирование биомедицинских технологий происходит и на международном уровне, что осознается многими научными и образовательными организациями. Так, международное биомедицинское право является одним из направлений деятельности Центра международного права Лаутерпахта Кембриджского университета⁵⁴. А. Краевска обращает внимание, что развитие биомедицинских технологий ставит сложные вопросы перед странами, которые имеют сильно различающиеся культурные взгляды. Это привело к тому, что мировое сообщество не смогло установить международно-правовой режим, касающийся «технологической революции». При этом все большее число различных участников (к тому же из негосударственного сектора) активно влияют на международную политику в области здравоохранения и биомедицины. Это приводит к тому, что право, создаваемое в такой неоднородной среде, развивается «фрагментарно, нескоординировано, аморфно, а потому непоследовательно, неэффективно и неполно». Предложение А. Краевской заключается в необходимости формирования международного биомедицинского права⁵⁵.

Таким образом, биомедицинское право — новая отрасль знаний, получающая активное развитие в современном мире. Есть запрос и на исследование международных аспектов регулирования биомедицины. Указывать на формирование новой отрасли права пока, по крайней мере, преждевременно, что не снижает актуальность самого аспекта юриспруденции.

1.3. Право и биоэтика

В настоящее время развитие получает биоэтика (или биомедицинская этика), о которой российское законодательство умалчивает. Сам термин ввел в научный оборот Ван Ренсселер Поттер (1911—2001), создавший его, чтобы указать на необходимость новой этики, которая могла бы противостоять вызову, брошенному человечеству научно-техническими достижениями. Наука может создавать достаточно сложные и трудно прогнозируемые ситуации. Их последствия нельзя предвидеть, если не изменить присущий науке традиционный способ мышления и этическую оценку получаемых результатов. «Человечеству срочно требуется новая мудрость, которая бы являлась знанием о том, как использовать знание»⁵⁶. В. Р. Поттер считал, что многие беды проистекают из-за отрыва науки от морали, духовных ценностей, и понимал биоэтику как мост между двумя культурами: научной и нравственно-гуманитарной⁵⁷.

Сущность биоэтики определена в Оксфордском словаре (1989): «Биоэтика — дисциплина, имеющая дело с этическими проблемами, возникающими в результате прогресса биологии и медицины»⁵⁸. Ж. Судо указывал: «До этого мы говорили о “нравственности в медицине” или “медицинской этике”. Между собой, при закрытых дверях, врачи обсуждали те частные нравственные или деонтологические проблемы, которые у них возникали по ходу их профессиональной деятельности. Но стремительное развитие медицины и биологии порождало новые вопросы, касающиеся не только врачей и ученых, а всех и каждого. Медицина, которая на протяжении долгого времени была христианской профессией, проповедовавшей высокие идеалы гуманного и участливого отношения к больному, становилась все более совершенной в техническом плане. Сегодня медицинская наука в состоянии предложить решения практически против всех заболеваний. В то же время она отчасти утратила свое человеческое лицо. Увлекаясь научными исследованиями и прогрессом, некоторые врачи сбились с пути. Это породило новые медицинские проблемы, нравственные проблемы»⁵⁹. Академик РАН Р. В. Петров также определяет широкий взгляд на предмет биоэтики: «Я позволю себе охарактеризовать биоэтику как совокупность понятий, принципов и установлений, направленных на моральное совершенствование человечества, охрану прав и достоинств человека в связи с революционными достижениями современной биологии, в особенности молекулярной генетики, генетической инженерии и расшифровки генома человека и животных. В сферу интересов биоэтики включаются также проблемы создания и интродукции в биосферу трансгенных растений и животных, использование пищевых продуктов, создаваемых из генетически модифицированных организмов. При этом вопросы ставятся не только в аспекте токсичности-безвредности продуктов, но и с учетом традиционных, религиозных и других прав человека. Так же, как и прав охраны окружающей среды»⁶⁰.

В рамках биоэтики происходит диалог представителей профессиональной корпорации медиков, религиозных конфессий, а также философов, юристов, политиков.

При широте использования термина «биоэтика» он отсутствует в тексте Закона об ООЗ, в котором часть 1 статьи 73, закрепляя универсальный принцип законности в деятельности медицинских и фармацевтических работников, дополняется указанием на руководство принципами медицинской этики и деонтологии. Подобный законодательный пассаж нельзя признать удачным по следующим причинам.

Медицинская этика и деонтология противопоставлялись в советскую эпоху, когда с легкой руки наркома здравоохранения Н. А. Семашко этика советского врача стала трактоваться как этика строителя коммунистического общества, несовместимая с этикой капитализма. Это повлекло за собой отрицание профессиональной этики: врачебная этика не может быть оторвана от высоких принципов гражданина Советского Союза. Исходя из такого посыла, любые попытки реанимации профессиональной этики влекли за собой в ревизионизме и других враждебных «измах». Именно поэтому в нашем государстве врачебная этика стала возрождаться⁶¹ через термин «деонтология», что само по себе нельзя признать чем-то чуждым. Деонтология в медицине, как отмечал А. Я. Иванюшкин, — это конкретизация медицинской этики. Деонтологию еще понимают как нормативную этику, науку о должном: учение о юридических, профессиональных и моральных обязанностях и правилах поведения медицинского работника по отношению к больному⁶².

Разделение терминов «этика» и «деонтология» — продукт советского прошлого. Совмещение же их в нормах Закона об ООЗ — некий компромисс «старого» и «нового» взглядов на моральную сторону поведения врача, что представляется совершенно излишним. Деонтология и этика не находятся в антагонистическом противоречии, но все-таки будут путать специалистов: чем одно отличается от другого (закон закрепляет обе категории), что первично, что вторично. Добавим, что зарубежный опыт и международные документы чаще всего используют термин «этика» при характеристике внеправовой оценки деятельности врача⁶³.

Несмотря на это, назрела практическая необходимость продуманного, взвешенного перевода ряда наиболее острых, социально значимых биоэтических проблем (например, правила использования стволовых клеток, клонирования, применения нанотехнологий и т. п.) в русло медицинского права⁶⁴. В ряде юридических вузов страны на юридических факультетах ведется предмет «Уголовное право и биоэтика». Н. Е. Крыловой подготовлена основательная монография по данному вопросу⁶⁵. Описанная выше разноголосица приводит к тому, что в законотворчестве не сформировалось единства отправных начал в указанной сфере. То же самое можно отнести и к юридической науке.

Обратим также внимание, что в Законе об ООЗ отсутствует определение порядка разработки и утверждения принципов медицинской этики и деонтологии. Мировой опыт показывает, что этические принципы, в первую очередь, формулируются объединениями медицинских работников, созданными по профессиональному признаку, что обусловлено рядом причин:

1) именно медицинские работники имеют четкое представление о наличии этических проблем в процессе осуществления профессиональных функций;

2) они могут дать профессиональную оценку порядку оказания медицинской помощи в конкретном деле, нуждающемся в этической оценке;

3) иная ситуация означала бы навязывание этического стандарта, в формировании которого не участвует профессиональное сообщество.

К тому же стремительное развитие медицины приводит к пониманию невозможности ее тотального государственного регулирования, что приводит к привлечению к этому процессу институтов гражданского общества в лице профессиональных ассоциаций. За рубежом в медицинской сфере активно развиваются такие формы деконцентрации власти, как сорегулирование, саморегулирование, делегирование профессиональным медицинским ассоциациям отдельных властных полномочий.

Указание на соблюдение этических и моральных норм в профессиональной медицинской деятельности присутствует:

– в статье 6 Закона об ООЗ при характеристике принципа приоритета интересов пациента при оказании медицинской помощи;

– статье 73 Закона об ООЗ, устанавливающей основные обязанности медицинских работников и фармацевтических работников.

Ранее действовавшие Основы законодательства РФ об охране здоровья граждан (статья 62) в числе правомочий профессиональных медицинских и фармацевтических ассоциаций закрепляли право принимать участие в разработке норм медицинской этики и решении вопросов, связанных с нарушением этих норм.

В настоящее время статья 76 Закона об ООЗ, посвященная статусу профессиональных некоммерческих организаций, создаваемых медицинскими работниками и фармацевтическими работниками, не содержит подобных полномочий, лишь указывая, что они (организации) «могут в установленном законодательством Российской Федерации порядке принимать участие в разработке норм и правил в сфере охраны здоровья, в решении вопросов, связанных с нарушением этих норм и правил». При расширительном толковании выявленной фразы можно заключить, что это полномочие распространяется и на процесс формирования норм медицинской этики. Упомянутый в Законе об ОО «установленный порядок» до настоящего времени не разработан.

Таким образом, Закон об ООЗ не определяет круг субъектов, уполномоченных на формирование норм медицинской этики, не закрепляет это право и за профессиональным сообществом.

Выявленная неопределенность создает основу для принятия противоречивых норм различными субъектами права, что и можно наблюдать в современной России. За продолжительный период времени утверждено множество базовых документов, имеющих прямое отношение к медицинской этике и деонтологии, а именно:

Этический кодекс российского врача, утвержден 4-й Конференцией Ассоциации врачей России в ноябре 1994 г.;

– Кодекс врачебной этики, одобрен III (XIX) Всероссийским Пироговским съездом врачей 7 июня 1997 г.;

– Медико-социальная хартия Российской Федерации, принята IV (XX) Всероссийским Пироговским съездом врачей 8 июня 2001 г.;

– Конвенция о правах и обязанностях врачей в Российской Федерации, принята V (XXI) Всероссийским Пироговским съездом врачей 16 апреля 2004 г.;

– Кодекс профессиональной этики врача Российской Федерации, утвержден Первым национальным съездом врачей Российской Федерации 5 октября 2012 г.

Ассоциация врачей России ныне прекратила свое существование. Пироговские съезды врачей проводятся Российской медицинской ассоциацией. Последний (X) съезд состоялся в два этапа — второй в мае 2016 года. С учетом отсутствия официальной поддержки съездов можно заключить о падении значения (для органов государственной власти) документов, принятых на таких съездах. Альтернативой Пироговским съездам выступил Национальный съезд врачей, организованный в 2012 г. Второй такой съезд был запланирован в 2020 году, но его созыв не состоялся из-за пандемийных ограничений. Кодекс профессиональной этики врача (далее — КПЭВ) разработан Союзом медицинского сообщества «Национальная медицинская палата». В самом документе указывается на Этический Кодекс российского врача 1994 г. и Кодекс врачебной этики РФ (Одобрен Всероссийским Пироговским съездом врачей) 1997 г., которые учитывались при разработке КПЭВ.

Суды при разрешении конкретных дел ссылаются на все вышеперечисленные источники. Они исходят из того, что обязанность соблюдения норм медицинской этики должна предусматриваться в трудовом договоре и должностной инструкции медицинского работника. При этом прямые ссылки на этические документы, закрепляющих такие нормы, не обязательны.

Ситуация осложняется тем, что этические кодексы медицинских работников активно разрабатываются и утверждаются органами государственной власти субъектов Российской Федерации. Например:

– Кодекс профессиональной этики медицинского работника Республики Карелия принят решением коллегии Министерства здравоохранения и социального развития Республики Карелия от 2 апреля 2014 года № 1⁶⁶;

– Кодекс профессиональной этики медицинского работника Ульяновской области утвержден приказом Министерства здравоохранения Ульяновской области от 19 июня 2012 г. № 550⁶⁷;

– Кодекс профессиональной этики медицинского работника здравоохранения Белгородской области утвержден коллегией Департамента здравоохранения и социальной защиты населения Белгородской области⁶⁸. В документе есть прямая ссылка на его обязательность для медицинских работников Белгородской области;

– Кодекс профессиональной этики работников медицинских организаций государственной системы здравоохранения города Москвы утвержден приказом Департамента здравоохранения г. Москвы от 4 апреля 2017 г. № 257. Суды ссылаются в мотивировочной части на указанный документ (например: определение Второго кассационного суда общей юрисдикции от 8 июня 2021 г. по делу № 88-13438/2021).

На федеральном уровне была попытка принятия Кодекса профессиональной этики работников системы здравоохранения Российской Федерации. Однако процесс закончился на стадии размещения проекта нормативного акта на официальном сайте Министерства здравоохранения России⁶⁹.

В круг медицинских работников входят также медицинские сестры. В настоящее время действует Этический кодекс медицинской сестры России⁷⁰. Обозначено, что он разработан по заказу Ассоциации медицинских сестер России. В числе составителей указаны: Иванюшкин А. Я., доктор философских наук, кандидат медицинских наук, и Самойленко В. В., заместитель директора ФГОУ СПО Санкт-Петербургский медико-технический колледж ФМБА России. На сайте Ассоциации медицинских сестер России некоторое время публиковались разборы сложных клинических случаев и возможные действия медицинской сестры в соответствии с международными этическими принципами, но в настоящее время эта практика публикаций прекращена.

Закон об ООЗ указывает, что этические правила должны приниматься также в отношении фармацевтических работников. Следует отметить, что в отношении данной категории активность нормотворчества находится на минимальном уровне. Этические правила принимаются только некоторыми фармацевтическими компаниями, то есть они носят сугубо корпоративный характер.

Необходимо учитывать, что в России нет единой профессиональной ассоциации, объединяющей всех врачей. В настоящее время только на федеральном уровне действуют: Общероссийская общественная организация «Российская ассоциация специалистов ультразвуковой диагностики в медицине»⁷¹, Стоматологическая ассоциация России⁷², Общероссийская общественная организация «Общество специалистов по сердечной недостаточности»⁷³, Общероссийская общественная организация «Российское кардиологическое общество». Полный перечень подобных организаций займет значительный объем.

Столь обширный перечень документов, систематизирующих этические правила поведения медицинских работников, путает правоприменителя, а также самих медицинских работников. Это отчасти подтверждается редкими ссылками судебных органов в мотивировочных частях итоговых решений при рассмотрении дел, связанных с этической оценкой действий врачей и иных медицинских работников. В таких случаях суды чаще всего ограничиваются базовой ссылкой на часть 1 статьи 73 Закона об ООЗ, предусматривающую руководство принципами медицинской этики и деонтологии.

Таким образом, исходя из устоявшегося в мировой практике подхода, биоэтика рассматривается как дисциплина, имеющая дело с этическими проблемами, возникающими в результате прогресса биологии и медицины. Есть развернутое понимание, включающее в себя совокупность понятий, принципов, запретов в медицинской практике и науке, обусловленные достижениями в современной биологии и геномике. Деонтология — учение о юридических, профессиональных и моральных обязанностях и правилах поведения медицинского работника по отношению к больному. Этот термин практически идентичен понятию медицинской этики.

Контрольные вопросы и задания

1. Определите этапы становления биомедицинского права в России и за рубежом.

2. Классифицируйте признаки биомедицинского права как науки, как учебной дисциплины, как отрасли законодательства.

3. Определите особенности регулирования правоотношений в сфере биомедицины

4. Обоснуйте собственное видение направлений развития правового регулирования биомедицинских технологий.

5. Определите особенности понимания медицинского права за рубежом (с привлечением зарубежных доктринальных и нормативных источников).

Список рекомендуемой литературы

1. Camby C. Les actions de l’Agence de la biomédecine dans le domaine de l’assistance médicale à la procréation // Bulletin de l’Académie Nationale de Médecine. 2008. Vol. 192. № 1. Р. 17—21.

2. Davies М. Textbook on Medical Law // https://archive.org/details/textbookonmedica0000davi_z6p1

3. Irvine J., Shariff M., Osborne P. Canadian Medical Law: An introduction for Physicians, Nurses and other Health Care Professionals. 4th Edition, Hardbound book. 2013. P. 921.

4. Principles of Medical Law. Edited by Judith Laing and Jean McHale. 4th edn., hardback. Oxford University Press, 2017. P. 1344.

5. Prütting D., Prütting J. Medizin- und Gesundheitsrecht. De Gruyter, 2020. S. 419.

6. Sinclair Daniel B. Jewish Biomedical Law: Legal and Extra-Legal Dimensions. Oxford University Press, 2003. P. 267 // https://global.oup.com/academic/product/jewish-biomedical-law-9780198268277?cc=ru&lang=en&

7. Крылова Н. Е. Уголовное право и биоэтика: проблемы, дискуссии, поиск решений. М., 2006.

8. Малеина М. Н. Обоснование здравоохранительного права как комплексной отрасли законодательства и некоторые направления его совершенствования // Медицинское право. 2013. № 3. С. 7—14.

9. Медицинское право России: учебник для бакалавров / отв. ред. А. А. Мохов. М., 2017. С. 336.

10. Мохов А. А. Инновационная биомедицина — миф или реальность? // Медицинское право. 2021. № 6. С. 13—18.

11. Мохов А. А. Медицинское право как отрасль права и его место в системе российского права // Медицинское право. 2003. № 4. С. 7—9.

12. Рерихт А. А. Юридизация медицинского права: развитие публично-правовых начал: дис. … канд. юрид. наук. М., 2009. С. 255.

13. Романовская О. В. Особенности профессиональной деятельности медицинских работников в Российской Федерации // Трудовое право в России и за рубежом. 2013. № 3. С. 38—41.

14. Сергеев Ю. Д., Мохов А. А. Биоэтика — нетрадиционный источник медицинского права // Медицинское право. 2007. № 2. С. 3—5.

15. Стеценко С. Г., Гончаров Н. Г., Стеценко В. Ю. и др. Медицинское право: учебник для юридических и медицинских вузов / отв. ред. д. м. н., д. ю. н. А. Н. Пищита. 2-е изд., доп. и перераб. М., 2011. С. 567.

16. Труханова Э. Ф. Институализация медицинского права в качестве самостоятельной отрасли: теоретико-правовой анализ // Медицинское право. 2011. № 2. С. 7—12.

17. Фукуяма Ф. Наше постчеловеческое будущее: Последствия биотехнологической революции. М., 2008. С. 349.

18. Яровинский М. Я. Лекции по курсу «Медицинская этика» (биоэтика). М., 2004.

2. БИОМЕДИЦИНА И СОВРЕМЕННОЕ КОНСТИТУЦИОННОЕ ПРАВО

В результате изучения данной главы обучающийся должен:

знать

понятие, природу биоконституционализма, нейроконституционализма, достоинства пациента, права на биоэтическое благополучие, функции и роли человеческого достоинства в биоэтике и биомедицине;

уметь

идентифицировать нормы, регулирующие правовой статус человеческого достоинства и достоинства пациента, а также соотношение нормы международного мягкого биоправа и внутригосударственного права в области здравоохранения;

владеть

биоэтическим, биоправовым и биомедицинским категориальным аппаратом, приемами толкования правовых актов и иных документов, устанавливающих содержание биоконституционализма, нейроконституционализма, биоправ и нейроправ, человеческого достоинства, конституционной правосубъектности лица, принципов охраны здоровья граждан в Российской Федерации.

Ключевые понятия

Биоконституционализм правильно понимать как нормативную и парадигмальную концепцию, занимающуюся выработкой прескриптивных требований к регулированию и осуществлению форм взаимодействия конституционного, правового и биологического пространства, биоэтики и биотехнологий для целей продвижения (если не достижения) биоэтического благополучия в отношении человека и человечества в их взаимоотношениях с естественным и социальным порядком.

Биоэтические права — новые права человека, возникающие в сфере биоэтики, биомедицины и биотехнологий. Некоторые исследователи причисляют их к пятому поколению прав человека, которые обеспечивают его физическое существование, соматические и когнитивные способности, благоприятные условия окружающей среды, сохранение генома, применение биотехнологий (в том числе репродуктивных технологий).

Биоэтическое благополучие — успешное соединение результатов применения высокоэффективных медицинских биотехнологий и достижения этического благополучия как результата удовлетворенности пациента добросовестным оказанием медицинской помощи в интересах реализации права на здоровье в различных сферах медицинской деятельности.

Генетическая конституция (наследственная конституция) — генетическая конституция человека (генотип) — система генов данного организма (человека), характеризирующая отдельную особь, а не вид в целом. Генотип человека является сложной и целостной системой (генотипической средой), в которой происходит работа каждого гена во взаимном влиянии друг на друга. Геном человека является генетической характеристикой вида в отличие от генотипа. Международное мягкое биоправо защищает геном человека и призвано гарантировать генетическое равноправие.

Генетическое равноправие — уважение человеческого достоинства лежит в основе генетического равноправия, идентичности человека с точки зрения его генетической конституции, недопущения дискриминации и стигматизации в случае использования генетических и протеомных данных человека.

Глобальная биоэтика — область биоэтических воззрений, сформированная под влиянием международных организаций, философских размышлений о биоэтических стандартах решения жизненно важных вопросов, связанных с воздействием на природу человека и человека на окружающую среду, и достижений наук о жизни; с начала XXI века дискуссии о глобальной биоэтике (предмете, методологии и применении) стали развиваться под возрастающим влиянием Международного комитета ЮНЕСКО по биоэтике (МКБ), созданного в 1993 г.

Достоинство пациента предполагает определенное видение проблемы человеческого достоинства в медицинском измерении; оно включает в одинаковой степени и соматическое, и ментальное здоровье; достоинство для сферы медицинской деятельности порождает ряд взаимосвязанных элементов:

1) сохранение статуса уникального человека в ходе получения медицинской помощи и оказания медицинских услуг;

2) преодоление уязвимости собственной самооценки пациентом перед профессиональным давлением медицинских знаний врачей при выборе вспомогательных репродуктивных технологий или иных медицинских технологий;

3) достижение баланса между контролем неприкосновенности частной жизни пациента и необходимостью раскрытия персональных и иных личных данных в медицинском учреждении;

4) эффективное профессиональное общение с пациентом для получения наибольшего положительного результата в поддержании и сохранении здоровья. Достоинство как принцип в сфере охраны здоровья граждан может положительно влиять на стандарты оказания медицинской помощи.

Когнитивное достоинство предполагает уважение когнитивной свободы и мыслительных способностей человека со стороны других людей и государства, самоуважение когнитивных и творческих способностей человека. Когнитивное достоинство лежит в основе нейроправ и гарантий реализации и поддержания когнитивных способностей человека.

Международное мягкое биоправо — формирующаяся сфера правового регулирования с набором правил, юридическая сила которых обсуждается, сочетающих правовые и этические компоненты, посвященные вопросам начала и конца жизни человека, репродуктивных технологий и дизайнерских младенцев, клонирования человека и животных, генетического скрининга/тестирования, технологий жизнеобеспечения человека, генетического равноправия, сохранности биоданных и гарантий в области биоинформатики. Появилось как результат юридизации и международно-правовой пролиферации биоэтики, биомедицины и генетики на глобальном уровне благодаря активной деятельности ЮНЕСКО и принятию универсальных международно-правовых актов, которые тем не менее именно как декларации по своей природе не имеют обязательной силы: Всеобщая декларация о геноме человека и правах человека 1997 г.; Международная декларация о генетических данных человека 2003 г.; Всеобщая декларация о биоэтике и правах человека 2005 г. Предметная сфера регулирования данных деклараций, а также их названия показывают, что эти декларации ЮНЕСКО знаменовали фокусировку внимания международного сообщества на проблему «антропогенного воздействия» на природу человека.

Нейроконституционализм — это нормативная концепция, соединяющая достижения конституционной теории, прав человека, нейронауки, биологии и медицины, она предназначена для сегментации конституционного, правового, когнитивного и биологического пространства в их взаимосвязи и взаимозависимости, предлагая парадигму мышления, основанную на необходимых правовых и этических требованиях к регулированию и осуществлению форм взаимодействия когнитивных способностей человека и нейротехнологий, а также признании специфических прав человека в области нейротехнологий и нейроправа для целей достижения нейроэтического благополучия, основанного на уважении и поддержании когнитивного достоинства человека и человечества.

Конституционное право на биоэтическое благополучие (в сфере биоэтики и биомедицины) — это правомочие человека (пациента) требовать успешного соединения результатов применения высокоэффективных медицинских биотехнологий и достижения этического благополучия как результата удовлетворенности пациента добросовестным оказанием медицинской помощи в интересах реализации права на здоровье в различных сферах медицинской деятельности; оно может иметь универсальную конституционную модель закрепления с конкретизацией или территориальной и культурной спецификацией в различных юрисдикциях.

Нейроправа — новые права человека, связанные со сферой нейротехнологий и использованием достижений нейронауки.

Право биоэтики — система правовых норм, инкорпорирующих биоэтические и нормативные требования как моральные и правовые стандарты обсуждения и решения актуальных для общества проблем в сфере определения начала и конца жизни человека, его соматических (в том числе репродуктивных) прав, биоинформатики и биоинженерии, дизайнерских младенцев, генетического скрининга, сохранения генома человека и обеспечения генетического равноправия. Право биоэтики подразделяется на международное мягкое биоправо, европейское биоправо, межрегиональное и национальной биоправо.

Право на целостность личности является комплексным правом, которое включает несколько правомочий: право на физическую и моральную целостность, право на экзистенциальное развертывание человеческого достоинства, право на генетическую целостность и право на когнитивную целостность-неприкосновенность.

Принцип биоэтической ответственности нынешних поколений человечества перед будущими поколениями — формирующийся принцип международного мягкого биоправа и иных структур международного правопорядка, отстаивающий требование сохранения генома человека, биоразнообразия, благоприятной и здоровой окружающей среды живущим поколением человечества для успешного развития, процветания и улучшения человеческого потенциала будущими поколениями.

Принцип человеческой уязвимости в биоэтическом праве — человеческое достоинство формирует специальные требования к содержанию и значению принципа человеческой уязвимости и личной неприкосновенности перед новыми бионейротехнологиями. В современной биоэтике уязвимость (несмотря на то, что это слово обладает излишней утонченностью) рассматривается как «уменьшенная автономия», отсутствие полного контроля как в отношении социальных и жизненных условий развертывания человеческого достоинства, так и по отношению к инвалидности, несчастным случаям и другим ситуациям.

Равное достоинство в биоэтике и в биоправе — равное достоинство участвует в развитии и экстраполяции принципа равноправия и принципа равных возможностей на новые сегменты человеческой деятельности и в новые сферы правового регулирования под воздействием биоэтики, бионейротехнологий.

Человеческое достоинство как всеобъемлющий принцип глобальной и национальной биоэтики и биомедицины — человеческое достоинство является главенствующим и всеобъемлющим принципом не только для сферы биоэтики, но и для регулирования всей области биомедицины; оно проходит красной нитью через содержание и структуру международных правовых актов ЮНЕСКО в области биоэтики, генетики и прав человека.

2.1. Биоконституционализм и человеческое достоинство

Конституционализм и биоэтика

Современный конституционализм и наука конституционного права осваивают новые горизонты отраслевого правового регулирования и распространяют нормативные требования в отношении новых сфер знаний и технологий.

Векторы развития конституционализма и прав человека, с одной стороны, биоэтики и биомедицины, с другой стороны, не имели ясных и понятных точек пересечения в течение длительного времени. В современном биомедицинском мире новых технологий конституционализм претендует на новую роль, вызванную к жизни глобальными и национальными проблемами биоэтики и биомедицины. Процесс изменения этой роли стал наблюдаться в последней декаде XX века (особенно через Конституцию Швейцарии 1999 года) и в начале XXI века приобретает особую значимость.

Во-первых, возрастает роль конституционализм в создании нормативных требований к развитию современной человеческой цивилизации в условиях антропоцена, который создает предпосылки для осмысления роли новых биотехнологий в улучшении, совершенствовании природы человека, а не только форм и методов воздействия человека на природу⁷⁴. Следует отметить некоторое изменение представлений о значении антропоцена. Термин «антропоцен» (от греч. «Anthropos» — «человек» и «cene» — «новый» или «недавний») получил распространение под влиянием усилий атмосферного химика и лауреата Нобелевской премии Пола Крутцена. Вместе с тем данный термин использовался учеными Советского Союза уже в 1960-е годы. С позиций антропологического значения термин «антропоцен» означает «сформированный человечеством» и относится к мощным воздействиям, которые наш вид оказывает на физическую среду, окружающую и поддерживающую нас⁷⁵. Под влиянием идей постгуманизма концепт «антропоцен», введенный для измерения влияния человека на окружающую среду, изменяется; он перестает быть просто геологическим понятием и обращается к природе человека и человечеству в целом, он превращается из геологического понятия в антропологическое, определяющее судьбу и природу человека по отношению к окружающему миру⁷⁶.

Во-вторых, развитие международного мягкого биоправа (универсального характера) и европейского биоправа (в странах Европейского Союза и Совета Европы), формирование доктрины глобального конституционализма и глобального конституционного права изменяют процесс и формы взаимодействия отечественного и глобального конституционного пространства⁷⁷. Появляются объективные предпосылки для формирования конституционных принципов будущего социального и естественного порядка, способов их взаимоотношений; ученые предлагают создавать принципы конституционной футурологии⁷⁸. Несомненно, что конституционализм будет более тесно интегрироваться с новыми областями знаний, в первую очередь, достижениями наук о жизни, новыми технологиями (бионейротехнологиями).

В-третьих, международно-правовые и внутригосударственные исследования в области биоэтики и биомедицины показывают, что международно-правовое регулирование вопросов биомедицины сопровождается нравственным измерением и истолкованием нормативных предписаний мягкого права как результата взаимодействия права и морали⁷⁹. Такой подход, объясняющий взаимодействие права и морали в области биомедицины, развивается в российских научных исследованиях. В сфере российского правового регулирования возникают и исследуются вопросы биоэтического характера при предоставлении медицинской помощи в условиях пандемии, в том числе проблемные вопросы «излишней» криминализации ответственности врачей и медицинского персонала (в частности, в ситуации с «коллизией жизней» больных с одинаковыми медицинскими показателями)⁸⁰.

В-четвертых, Конституция Российской Федерации 1993 г. оказалась на перекрестке разнонаправленного движения (с пересечением трендов в области биоэтики и биоправа, нейронауки и нейротехнологий, антропологии и права), когда закрепила человека, его права и свободы в качестве высшей ценности, а достоинство личности — предметом конституционного регулирования и объектом защиты и охраны со стороны Российского государства в качестве важных структурообразующих элементов основ правового положения личности. «Человекоцентризм» стал частью нового конституционного мировоззрения, которое формируется под влиянием Конституции РФ⁸¹. Однако, если посмотреть на конституционный текст с позиций достижений современных биотехнологий и нейротехнологий, то оказывается, что в нем не отражаются новые явления в области прав человека, хотя природа таких прав обсуждается в научной литературе в современных исследованиях как российских, так и зарубежных авторов. Конституционная реформа 2020 г. затронула чувствительные для российской государственной и правовой политики области регулирования в социальной сфере, в сфере правового положения личности и гарантирования «достоинства граждан» и «человека труда» (не затронув текстуальными изменениями положения гл. 2 Конституции РФ), формирования так называемых традиционных ценностей; вместе с тем эта реформа осталась «равнодушной» к новым областям регулирования, таким как биоправо и нейроправо, к соматическим и репродуктивным правам, к правам в области когнитивных возможностей человека.

Конституционное право в эпоху постмодерна, в условиях формирования цифрового и информационного пространства с активным использованием биотехнологий и нейротехнологий оказывается в сложной ситуации разработки нормативных требований и регуляторов в сфере биоэтики и нейроэтики, а также признания, регулирования и гарантирования новых прав человека в этих сферах⁸². Конституционное право стоит перед непростой задачей или проигнорировать существование проблемы обоснования и защиты новых прав, занимаясь по преимуществу традиционными правами человека и политической сферой осуществления публичной власти, или активно участвовать в конституционно-правовом обосновании и создании юридических и государственно-правовых гарантий человеческой целостности в контексте сосуществования с новыми правами в области биомедицины, биоэтики и нейроэтики. Как сказали сторонники продвижения достоинства в сферу здравоохранения, нужно «помочь решить эпистемологическую проблему мягкого патернализма»⁸³; представляется, что в отношении бионейроправ и связанных с ними технологий такую задачу может взять на себя конституционное право и доктрина конституционализма в «юридическом содружестве» с иными отраслями правами и доктринальной юриспруденцией.

В науке конституционного права наряду с концептом ведущей отрасли развивается понятие метаотрасли (как и метадисциплины) как в отношении предмета и системы конституционного права (например, ученые Н. А. Боброва, И. А. Кравец)⁸⁴, так и применительно к теории права и правовым образованиям (В. В. Шаханов)⁸⁵. Конституционному праву присуща способность инкорпорировать правовые и этические метаправила для создания других правил, в том числе отраслевого регулирования. Такой подход согласуется с интегративным взглядом на конституционное право, как область «работы» нормативных предписаний правового и нравственного характера (Т. Бустаманте, Б. Г Фернандес⁸⁶). Проведенное обоснование идеи о «метаотраслевой» природе конституционного права⁸⁷ вполне согласуется с методологическими основаниями появления новых сфер общественных отношений, связанных с биотехнологиями и нейротехнологиями, их включенности в доктрину конституционной биоюриспруденции, а также для их регулирования нормативными предписаниями конституционного права.

Конституционная реформа 2020 года оживила дискуссию о закреплении в обновленной Конституции РФ 1993 года положений о культуре в контексте укрепления российской государственности, конституционализации «духовно-нравственных ценностей российского общества», а также как способ выражения в Конституции страны «культурно-воспитательной, просветительской и социальной функций государства»⁸⁸. Данные положения, впрочем, не затронули новые сферы правового регулирования биоправ, нейроправ, биотехнологий и нейротехнологий, которые требуют формирования в отечественном правовом пространстве интегративной юриспруденции на основе правил и требований конституционной биоэтики. В России конституционная реформа 2020 года не выработала каких-либо важных идей и нормативных положений в области биоюриспруденции и конституционного прогнозирования поддержания биоразнообразия, кроме разве что весьма популистского закрепления в Конституции страны (под влиянием слов главы России) понимания брака, заимствованного из семейного законодательства РФ; другие наиболее важные и проблемные вопросы современной биоюриспруденции остались вне поля зрения проводников конституционной реформы.

Следует отметить, что дальнейшая стратегия развития конституционного права не может игнорировать потребности становления и развития в России конституционной биоюриспруденции как метадисциплины, которая вырабатывает метаправила для других отраслей, создает нормативные предписания в сфере регулирования, гарантирования и защиты биоэтических прав и нейроэтических прав человека, относящихся к новым правам XXI столетия.

Понятие и природа биоконституционализма

В эпоху постмодерна и проецируемых рисков, которые формируются благодаря таким концепциям, как трансгуманизм и постгуманизм, их интеллектуальному влиянию на современные биотехнологии и нейротехнологии, биоэтика становится важной философской и этической системой взглядов для обсуждения задач и новых функций конституционного права и конституционализма.

Разработка теоретических основ бионейроконституционализма (как «стратегического конституционализма») призвана сбалансировать правовые и этические регуляторы для целей прогнозируемого управлениями воздействия человека (и человечества) на свою природу. Бионейроконституционализм постепенно становится новым комплексным правовым образованием; он развивается как с позиций конституционной теории и прав человека, так и в перспективе конвергенции правовых и этических воззрений на основные положения биоэтики, в рамках которых доминирующее место занимают принципы человеческого достоинства, уважения культурного многообразия, уязвимости, автономии, солидарности и взаимности, их соотношения для целей формирования нового поколения прав человека в сфере биоправа и нейроправа.

Биоконституционализм позволяет расширять поле осмысления и социального значения традиционных принципов биоэтики и биомедицины. В частности, индивидуальная автономия как гарантия принятия осмысленных решений, определения интересов и защиты прав пациентов (для отдельного лица) в классической биоэтике не может справиться с проблемой уязвимости в условиях глобальных вызовов в сфере здравоохранения, в том числе в тяжелых пандемийных условиях, когда необходимо обращаться к принципу солидарности и взаимности, причем не только в рамках отдельных сообществ и государств, но и в глобальной перспективе воздействия на биоэтику. Ученые в сфере изучения уязвимости ставят проблему понимания универсальной уязвимости как всеобъемлющего концептуального инструмента для определения «индивидуальной, профессиональной и институциональной ответственности в ситуациях внутреннего неравенства, например исследователя/объекта исследования или врача/пациента». Такой подход, как утверждает М. А. Файнман, создает благоприятные условия для «более богатой и надежной политики и практики» по сравнению с той, которая основана на обращении к «абстрактным и индивидуалистическим концепциям, таким как автономия, равенство или независимость»⁸⁹.

Бионейроконституционализм как правовой концепт отвечает требованиям проактивных стратегий, которые учитывают всеобщий принцип уязвимости и призваны содействовать успешному вхождению в Четвертую промышленную революцию и освоению ее результатов с одновременной заботой о сохранности и развитии природы человека в условиях использования бионейротехнологий.

Два понятия «биоконституционализм» и «нейроконституционализм» являются новыми категориями прескрептивного и когнитивного конституционализма. В то же время они являются концептуальными парадигмами стратегического конституционализма как типа конституционного мышления и опираются на уже предложенные термины «биоконституционализм» (Ш. Джасанофф)⁹⁰ и «биоюриспруденция» (Р. Токарчик)⁹¹; при этом авторами учебника предлагаются новые подходы к развитию предметного поля этих категорий.

Бионейроконституционализм как правовой концепт отвечает требованиям проактивных стратегий, которые учитывают всеобщий принцип уязвимости и призваны содействовать успешному вхождению в 4-ю Промышленную революцию и освоению ее результатов с одновременной заботой о сохранности и развития природы человека в условиях использования бионейротехнологий. Биоконституционализм правильно понимать как нормативную и парадигмальную концепцию, занимающуюся выработкой прескриптивных требований к регулированию и осуществлению форм взаимодействия конституционного, правового и биологического пространства, биоэтики и биотехнологий для целей продвижения (если не достижения) биоэтического благополучия в отношении человека и человечества в их взаимоотношениях с естественным и социальным порядком⁹².

Происходит сегментация биоконституционализма в связи с продвижением исследований генетики и медицины, изучения влияния человека на окружающую среду. В научной медицине и клинической практике активно развивается тренд научно обоснованной медицины, которая в российском медицинском лексиконе получила название «доказательная медицина»⁹³. В области биоконституционализма формируется тренд антропологического биоконституционализма, направленного на исследование различных областей природы человека, его генетики, биотехнологий для улучшения человеческого потенциала. Сегментирован и тренд природного биоконституционализма, который формирует нормативные требования к человеческому воздействию на окружающую среду, к изучению генетики флоры и фауны, к формам и принципам взаимодействия человека и окружающей среды, в том числе к взаимоотношениям человечества и иных живых существ на планете Земля. Из природного конституционализма сегментируются два направления: зоологический конституционализм и флористический конституционализм, у которых различные, хотя и взаимосвязанные предметные области; флора и фауна являются предметом воздействия человеческой активности, однако в условиях антропоцена возникают не только этические нормы, но и необходимость создания новых правовых нормативных требований, определяющих принципы деятельности человека по отношению к природным сегментам (флоре и фауне). В системе формирующегося зоологического конституционализма особое внимание привлекают концепции достоинства живых существ и наделения со стороны человека и его законотворческих механизмов субъективными правами иных живых существ, а также концепции биоэтических и нормативных ограничений использования генетических материалов животных для их комбинирования с генетическим материалом человека.

Предметная сфера, природа и значение конституционной биоюриспруденции

Конституционная биоюриспруденция — это новая парадигма развития конституционного права как отрасли права и как науки, это формируемая дисциплина, сочетающая в себе традиционные элементы и относительно новые: 1) к традиционным элементам относятся институты конституционализма и прав человека; разграничения предметов ведения и полномочий; гарантий, защиты и охраны прав человека; судебного контроля (в том числе конституционного); 2) к новациям в системе институтов относятся новые сферы правовых ограничений, этико-нормативных и нормативно-правовых требований в сфере использования биотехнологий и нейротехнологий, обоснования, гарантирования и защиты биоэтических прав и нейроэтических прав, которые только формируются или уже закреплены в действующем законодательстве (как например, репродуктивные и соматические права)⁹⁴.

Синоптический характер конституционной биоюриспруденции заключается в комплексном охвате различных тем биоэтического, нейроэтического характера, новых прав человека в сферах биотехнологий и нейротехнологий, государственных гарантий, которые имеют единый экзистенциальный и гуманистический центр в качестве принципа уважения, охраны и защиты достоинства (человека/трансчеловека/постчеловека, эмбриона, другого живого существа, признавая дискуссионность данных вопросов) в сфере биоправа и нейроправа. Опираясь на современное прочтение предметной области биоэтики, можно констатировать важнейшие сферы для формирования конституционной биоюриспруденции:

1) конституционно-этические и конституционно-правовые требования в отношении дизайнерских младенцев, генетически модифицированных продуктов и использования животных, в том числе для генетической селекции;

2) конституционно-правовые гарантии и этические требования в отношении вспомогательных репродуктивных технологий;

3) конституционные запреты, ограничения и этические требования в отношении клонирования животных и человека;

4) конституционные и государственно-правовые гарантии в отношении генетического скрининга/тестирования;

5) конституционно-правовые и государственные гарантии в отношении технологий жизнеобеспечения человека;

6) конституционные требования, гарантии и способы защиты генетического равноправия и отношений в генной инженерии;

7) государственно-правовые гарантии в области биоинформатики и сохранности биоданных;

8) государственно-правовые гарантии и правила использования в области фармакогенетики/фармакогеномики;

9) конституционно-этические правила и государственные гарантии в области синтетической биологии;

10) конституционные нормы и этические правила в области использования нанотехнологий.

Как отмечают многие исследователи, биоэтика применяется к решению этических и социальных вопросов при использовании биотехнологий, которые понимаются как применение науки и технологий к живым организмам и их частям или к продуктам и моделям живых организмов⁹⁵. Конституционная биоюриспруденция развивается под влиянием достижений биоэтики, биомедицины, новых технологий и новых вызовов вхождения в 4-ю Промышленную революцию.

Биоправа и генетическое равноправие в биоконституционализме

Биоэтические права —новые права человека, возникающие в сфере биоэтики, биомедицины и биотехнологий. Некоторые исследователи причисляют их к пятому поколению прав человека, которые обеспечивают его физическое существование, соматические и когнитивные способности, благоприятные условия окружающей среды, сохранение генома, применение биотехнологий (в том числе репродуктивных технологий).

Биоконституционализм исходит из представлений о существовании универсального права на целостность личности. Право на целостность личности охватывает и сферу биоэтики, биомедицины и нейроэтики. В понимании функций человеческого достоинства в биоэтике и нейроэтике заложено стремление сохранить целостность человеческой природы; право и права призваны гарантировать целостность и одновременно развитие человеческого потенциала. Право на целостность включает право на физическую и моральную целостность, право на экзистенциальное развертывание человеческого достоинства, право на генетическую целостность и право на когнитивную целостность-неприкосновенность. Достоинство претендует быть исходной точкой для понимания целостности личности. На юридическом языке это означает, что человеческое достоинство служит основанием для формирования права на целостность личности. Данное право юридически не оформлено в отечественной юриспруденции и пока, скорее всего, его следует рассматривать как моральное право. С позиций теории правосубъектности право на целостность личности сродни праву на права, которое означает и право быть субъектом права, и право быть творцом — реализатором своих прав в публичном пространстве и в частной сфере; оно формирует представление о взаимоотношениях человека с иными существами, о его правах по отношению как к другим людям, так и к другим живым существам.

Генетическая конституция и проблема генетического равноправия — сложная дилемма для права и современной биоэтики. Российская Федерация в развитии нормативных основ гарантирования генетического равноправия может опираться как на достижения современной генетики и биотехнологий, так и на международное мягкое биоправо, элементы глобальной биоэтики.

Генетическая конституция (наследственная конституция) — генетическая конституция человека (генотип) — система генов данного организма (человека), характеризирующая отдельную особь, а не вид в целом. Генотип человека — сложная и целостная система (генотипическая среда), в которой происходит работа каждого гена во взаимном влиянии друг на друга. Геном человека является генетической характеристикой вида в отличие от генотипа. Международное мягкое биоправо защищает геном человека и призвано гарантировать генетическое равноправие. Во Всеобщей декларации о геноме человека и правах человека и в Конвенции Овьедо (Конвенция о защите прав и достоинства человека в связи с применением достижений биологии и медицины: Конвенция о правах человека и биомедицине 1997 г.) закрепленная концепция человеческого достоинства призвана не одобрять редактирование генома зародышевой линии человека. В докладе Международного комитета по биоэтике ООН по вопросам образования, науки и культуры (ЮНЕСКО)⁹⁶, который был создан для поддержки в качестве незыблемого принципа уважения достоинства каждого человека и его прав, отмечается неразрывная связь принципа достоинства и принципа человеческой уязвимости и личной неприкосновенности, которые взаимодействуют с охраной генома человека.

Генетическое равноправие поддерживается системой международных правовых актов универсального характера в области биоэтики, генетики и биомедицины. Уважение человеческого достоинства лежит в основе генетического равноправия, идентичности человека с точки зрения его генетической конституции, недопущения дискриминации и стигматизации в случае использования генетических и протеомных данных человека.

Всеобщая декларация о геноме человека и правах человека 1997 г. признает (ст. 2) генетическое равноправие людей, провозглашая, что «каждый человек имеет право на уважение его достоинства и его прав, вне зависимости от его генетических характеристик». Однако понятие достоинства включает не только генетическое равноправие, но и понимание человеческой природы как соединение универсальных качеств и уникальных особенностей каждого человека («достоинство непреложно означает, что личность человека не может сводиться к его генетическим характеристикам, и требует уважения его уникальности и неповторимости»). Конвенция о защите прав и достоинства человека в связи с применением достижений биологии и медицины: Конвенция о правах человека и биомедицине 1997 г. (далее — Конвенция Овьедо) (ст. 11) запрещает любую форму «дискриминации в отношении лица по признаку его генетического наследия».

Функции человеческого достоинства в биоэтике и биомедицине

Профессор В. В. Невинский в своих работах стремился увидеть в достоинстве человека базовое начало упрочения духовности и демократической правовой государственности при формулировании концепции «национальной идеи»⁹⁷; в российской юриспруденции, а также и в биомедицине такой подход вполне согласуется со стратегическими целями достижения биоэтического благополучия, основанного на человеческом достоинстве как ключевом принципе в биоэтике и биомедицине.

Человеческое достоинство участвует во многих биоэтических дискуссиях, однако ключевое значение этого качества человеческой личности заключается в том, что оно тесным образом связано с уязвимостью человека в биоэтике и биомедицине перед техническими возможностями биотехнологий, а теперь уже и нейротехнологий. Усиленная версия места достоинства человеческой личности утверждает, что именно в дебатах о биоэтике «можно найти больше явных ссылок на человеческое достоинство, чем практически в любом другом контексте»⁹⁸. Р. Андорно указывает на двойную роль человеческого достоинства в биоэтике. Первая функция — это роль всеобъемлющего политического принципа или основной и руководящей роли для нормативной базы, регулирующей биомедицинские вопросы. Вторая функция — выполнение роли морального принципа в сфере ухода за больными; она отражает более конкретное и контекстно-зависимое понимание пациента как личности⁹⁹.

Представляется важным признавать креативную и генеративную роль достоинства в биоэтике и нейроэтике, в современной доктрине прав человека для целей создания бионейроконституционализма и новых видов прав в области бионейротехнологий и бионейромедицины. Биоэтика и ее новое ответвление — нейроэтика — указывают на новые риски для человеческого достоинства перед лицом бионейротехнологий. Поэтому правомерным соображением будет сомнение в том, что в рамках биоконституционализма и нейроконституционализма мы можем ограничиться только двумя ролями человеческого достоинства (о них говорит Р. Андорно) в рамках биоэтики.

Человеческое достоинство и культурное многообразие

Человеческое достоинство как универсальное свойство человечества и индивидуализированное качество отдельной личности с культурным и историческим контекстом участвует в поддержании и продвижении уважения культурного многообразия. Уважение культурного разнообразия стало частью интернационального словаря глобальной биоэтики; оно признается одним из несомненных достижений в биоэтической глобалистике¹⁰⁰, хотя весьма трудно найти взаимоприемлемую грань того, «как уважение к культурному разнообразию должно располагаться в тонком балансе между универсализмом и партикуляризмом»¹⁰¹.

В дискуссии о природе биоэтики вопрос о том, в какой степени принятие биоэтических решений должно включать не только знание, но и уважение вопросов культурного разнообразия людей, остается в значительной степени спорным. Международное мягкое право в данной сфере признает принцип уважения культурного разнообразия. Так, Всеобщая декларация о биоэтике и правах человека 2005 г. формулирует 15 общих принципов для принятия решений и практики в области биоэтики. В статье 12 представлен принцип уважения культурного разнообразия и плюрализма: «Следует уделять должное внимание большому значению культурного разнообразия и плюрализма. Вместе с тем эти соображения не должны использоваться в качестве предлога для ущемления человеческого достоинства, прав человека и основных свобод, а также в ущерб принципам, изложенным в настоящей Декларации, и не должны ограничивать сферу применения этих принципов».

Существует опасность продвижения принципа уважения культурного многообразия под эгидой «биоэтического империализма» (или «морального империализма»); обнаруживая дихотомию «навязывание — принятие» принципов биоэтики, в том числе уважения культурного многообразия, отметим, что сторонники такого подхода — как модели пролиферации — в значительной степени упрощают потребность научного и публичного обсуждения проблемы. Оптимален подход, согласно которому «право биоэтики» будет включать три или четыре уровня регулирования и территориальной локации (универсальный международно-правовой, наднациональный в пределах регионального сотрудничества и интеграционных объединений, внутригосударственный, субтерриториальный — в частности, субфедеративный или региональный в пределах национальной юрисдикции).

Достоинство и человеческая уязвимость

Человеческое достоинство формирует специальные требования к содержанию и значению принципа человеческой уязвимости и личной неприкосновенности перед новыми бионейротехнологиями. Социальный фон возникновения биоэтики (с этим согласятся те, кто знаком с ее историей) сопровождался серией «публичных скандалов неэтичных экспериментов над уязвимыми группами американского общества» в 1970-х гг.¹⁰² В современной биоэтике уязвимость (несмотря на то, что это слово обладает излишней утонченностью) рассматривается как «уменьшенная автономия», отсутствие полного контроля как в отношении социальных и жизненных условий развертывания человеческого достоинства, так и по отношению к инвалидности, несчастным случаям и другим ситуациям.

В дальнейшем на международном уровне и в национальном законодательстве принцип человеческой уязвимости и личной неприкосновенности стал проникать в сферу права как новый принцип биоэтики, который с позиций методологического плюрализма требует в качестве дополнительного анализа «уязвимости с разных религиозных точек зрения»¹⁰³. Независимо от того, признаем мы теологическую и светскую или только светскую, осложненную культурными факторами, связь между достоинством и личностью человека, в современной биоэтике весьма устойчивым и заслуживающим поддержки является обсуждение вопроса о взаимозависимости человеческого достоинства и уязвимости как принципов биоэтики, в том числе при предоставлении медицинской помощи и заботы в конце жизни человека¹⁰⁴.

Пандемия СOVID-19 уже влияет на понимание принципа уязвимости и требует выхода за пределы традиционных представлений биоэтики. Уязвимость расширяет предметную и субъектную сферу своей «работы» не только под воздействием процессов глобализации, но и в связи с новыми угрозами (пандемия СOVID-19), которые подрывают традиционные механизмы защиты в сфере здравоохранения и социального обеспечения, а также способность отдельных лиц и сообществ справляться с такими угрозами. Взаимозависимость в современном мире (включая сферу глобального здравоохранения) увеличивается, возникает эффект «взаимной уязвимости», которая становится результатом одновременного воздействия разнообразных социально-экономических и политико-правовых факторов. Это приводит к тому, что классические принципы биоэтики оказываются малоэффективными, а уязвимость выходит из-под власти и контроля отдельных лиц, сообществ и даже государств. Поэтому ученые в области биоэтики и биоправа предлагают расширять классическое представление о принципе уязвимости, основанном на уважении автономии. С позиций глобальной биоэтики в условиях пандемии принцип уязвимости должен быть дополнен принципами солидарности и взаимности, которые содействуют большей безопасности, учету рисков, возникающих в группах и сообществах, отдельных государствах или в ходе интеграционных процессов. Как отмечают исследователи, ссылаясь на Всемирную организацию здравоохранения, принцип солидарности и взаимности в амбивалентном значении (и позитивном, и негативном аспектах) в условиях пандемии означает, что «никто не в безопасности, пока все не будут в безопасности»¹⁰⁵. В контексте понимания того, что пандемия не единственный фактор включения в глобальную биоэтику принципа солидарности и взаимности, возможно обсуждение вопроса о конституционной модели регулирования данного принципа.

Человеческое достоинство и принцип человеческой солидарности в публично-правовом пространстве

Человеческое достоинство как качество, принадлежащее виду человека на земле, формирует представление о принципе человеческой солидарности в глазах биоэтики и нейроэтики. Достоинство не только является индивидуальным свойством человеческого существа, но и имеет характер принадлежности человеческому виду по отношению к другим живым существам на нашей планете. Международное публичное право и внутригосударственное право отдельных государств признает это одновременно и личное, и общественное значение достоинства.

Поддержание принципа человеческой солидарности усилиями биоэтики и биоправа отвечает требованиям конвергенции и коэволюции, развития на основе взаимопроникновения этических и правовых предписаний для повышения эффективности работы «биоэтического права», которое, несомненно, становится аутопоэтическим феноменом для устойчивого саморазвития и самовоспроизводства человеческой цивилизации в условиях бионейротехнологий.

Коэволюция биоэтики и биоправа, их конвергенция в форме «биоэтического права» распространяется и на перспективу взаимопроникновения, и когнитивную открытость принципа солидарности и принципа автономии.

В современных исследованиях биоконституционализма и биомедицины можно отметить существование нескольких научных подходов, основанных на различиях в понимании фундаментальных основ для взаимосвязи прав человека, прав пациента и современных медицинских, биологических и нейронных технологий. В основе данных подходов лежит дилемма о верности или принципу солидарности, или принципу автономии при формировании государственной политики в сфере здравоохранения, судебном обосновании репродуктивных прав, обеспечении репродуктивных прав пациентов при использовании биомедицинских технологий и распоряжении своим телом. В такой же степени эта конкуренция распространяется на применение нейротехнологий. Наиболее распространенным подходом, демонстрирующим верность либеральным ценностям в сфере репродуктивного здоровья, соматических прав и биомедицинских технологий является принцип автономии. Ряд ученых предлагают альтернативу принципу автономии в форме принципа солидарности, который адаптируется к современным проблемам развития репродуктивного здравоохранения и репродуктивных прав. Концепция солидарности имеет длинную историю и различные уровни восприятия; по мнению Б. Прейнсак, она «набирает обороты», постепенно занимает важную роль в сфере биоэтики и биомедицины¹⁰⁶. В своих работах ученые предлагают рассматривать возрастающую роль этого принципа на межличностном, общинном (communal) и договорно-правовом уровнях¹⁰⁷. Во времена глобальных экономических и политических кризисов понятие солидарности получает все большее распространение, которое становится важным не только в условиях глобального изменения климата или вооруженных конфликтов, но и для построения системы биомедицины, общественного здравоохранения и биомедицинских наук. Подход, основанный на солидарности, помогает найти, по мнению ученых, новые способы решения насущных проблем в области биомедицины (в таких сферах, как создание баз данных для исследования здоровья и болезней и управление ими, персонализированное здравоохранение, донорства органов, др.).

Солидарность как правовой принцип содействует более справедливому распределению медицинской помощи и организации системы здравоохранения. Как утверждает К. Гоулд, в более широком смысле она «нормативно понимается как призыв к «поддержанию» или помощи другим членам сообщества» в том числе «для того, чтобы реализовать требования справедливости». Автор считает недостаточным обоснование «структурной (или системной) несправедливости» в области здравоохранения и предлагает понятие сетевой солидарности между группами и сообществами, которая должна уступить место ее утилитарному пониманию¹⁰⁸. Следует поддержать и расширить возможную сферу применения этого принципа как «сетевой солидарности», особенно в условиях пандемии и решения проблем глобального здравоохранения: такими сферами могут быть репродуктивное здравоохранение, паллиативная медицина, а также биотехнологии и нейротехнологии в медицинских и исследовательских целях. Для российского законодательства насущной задачей становится признание и закрепление принципа «сетевой общественной (публичной) солидарности», который способен развивать биомедицину, биоэтику и нейротехнологии в рамках эгалитарного выравнивания и справедливости: 1) обеспечить равное уважение прав пациента и иных прав человека и равного достоинства; 2) распределять социальные и медицинские услуги и ресурсы, необходимые для достойного здоровья и биоэтического благополучия; 3) содействовать использованию креативных возможностей науки и медицины, а также общественных благ для актуализации потенциального процветания максимально возможного количества членов общества¹⁰⁹.

Человеческое достоинство и биоэтическое благополучие

Достоинство человека как важнейший принцип современной биоэтики порождает новое качество благополучия отдельной личности, человеческого сообщества и поколений человечества. Оно выступает стратегическим ориентиром и биосоциальным индикатором для достижения биоэтического благополучия. Как нормативная концепция достоинство человеческого существа, опираясь на требования гарантирования в сфере новых бионейротехнологий, создает необходимый интеллектуальный и прескрептивный диалог между правом, биоэтикой и нейроэтикой для согласования нормативности правовых предписаний в новых областях научных и медицинских достижений и нормативности биоэтики и нарождающейся нейроэтики. Биоэтика как область моральных суждений с момента возникновения и в процессе развития стала приобретать «отчетливые нормативные особенности», которые, по мнению исследователей, далеко не всегда возможно «согласовать с собственной нормативностью права»¹¹⁰. Данная проблема несогласованной нормативности биоэтики и права существует до сих пор, несмотря на значительное количество международно-правовых актов (универсальных и региональных конвенций), конституционных и иных актов национального законодательства во многих странах мира. В значительной степени это связано с тем, что преимущественно правовые (законодательные и иные) акты вырабатывают формы согласования нормативности биоэтики и права, а они, в свою очередь, мотивируются моральными различиями и культурными традициями различающихся между собой стран и народов. Помимо этого, в развитии принципов биоэтики участвуют теологические системы и религиозные верования различных народов, существование которых признается в современной биоэтике и в праве биоэтики. Однако вектор развития данной проблемы указывает на возможность ее согласованного разрешения благодаря признанию на международно-правовом уровне принципов биоэтики в качестве мягкого права.

Во второй половине XX в. шел процесс постепенного превращения биоэтики в право (точнее, проникновения биоэтики в сферу права), который может быть охарактеризован как юридизация и частичная конституционализация биоэтики. По мнению Б. Спилман, хотя право полностью не поглотило биоэтику, однако сформировалось право биоэтики¹¹¹. В более поздний период эту область правового регулирования, основанную на принципах биоэтики, стали называть биоправом. Пролиферация человеческого достоинства на новые сферы биоэтики и нейроэтики позволяет выдвигать ряд нормативных требований к правосубъектности человека и признавать новые субъективные права, которые нуждаются в юридическом оформлении и перспективной конституционализации. В сфере биоэтики это право на биоэтическое благополучие, которое может иметь универсальную конституционную модель закрепления с конкретизацией или территориальной и культурной спецификацией в различных юрисдикциях.

Человеческое достоинство как всеобъемлющий принцип глобальной и национальной биоэтики и биомедицины

Человеческое достоинство — главенствующий принцип не только для сферы биоэтики, но и для регулирования всей области биомедицины. Человеческое достоинство проходит красной нитью через содержание и структуру международных правовых актов ЮНЕСКО в области биоэтики, генетики и прав человека. Так, согласно ст. 1 Всеобщей декларации о геноме человека и правах человека 1997 г. существует тесная связь между геномом человека и его достоинством: геном человека «знаменует собой достояние человечества» и признается лежащим «в основе изначальной общности всех представителей человеческого рода, а также признания их неотъемлемого достоинства и разнообразия». В преамбуле Международной декларации о генетических данных человека 2003 г. отмечается, что «сбор, обработка, использование и хранение генетических данных человека потенциально чреваты опасностями для осуществления и соблюдения прав человека и основных свобод и уважения человеческого достоинства», а «интересы и благополучие отдельного человека» должны признаваться в международном и национальных масштабах превалирующими «над правами и интересами общества и научными исследованиями». Во Всеобщей декларации о биоэтике и правах человека 2005 г. признаются в качестве принципов (а не положений преамбулы как в вышеназванной Декларации 2003 г.) «полное уважение человеческого достоинства, прав человека и основных свобод», а также главенство интересов и благосостояния отдельного человека «над интересами собственно науки или общества» (ст. 3).

Человеческое достоинство выполняет роль всеобъемлющего принципа, стимулирующего к обращению к правам пациента и иным правам человека, имеющим отношение к вопросам здоровья. По мнению Р. Андорно, человеческое достоинство и права человека являются общим основанием для глобальной биоэтики¹¹², они важны для формирования нормативных основ глобального здравоохранения и формирования национальных правовых регуляторов, стандартов правового регулирования общественного здравоохранения. Споры о том, какой дисциплиной является биоэтика, не утихают до сих пор. В свое время А. Йонсен назвал биоэтику «демидисциплиной» («полудисциплиной»)¹¹³: практико-ориентированной и применяемой этической перспективой, основанной на философских принципах, которые поставили на службу социальной медицине. Только часть биоэтики, по его мнению, считается обычной академической дисциплиной (она имеет оригинальные и заимствованные теории, принципы и методы), другая половина — это «публичный дискурс»: «люди всех мастей и профессий обсуждают и спорят о биоэтических вопросах»¹¹⁴. Другие считают, что биоэтика, созданная в 1960-х годах, привнесла «определенный вид аналитической, моральной философии в вопросы медицинского обслуживания и оказания медицинской помощи»¹¹⁵. Как бы там ни было, но именно многогранность человеческого достоинства, его жизненная сила и многоплановый характер проявления в различных областях человеческой деятельности, природы человека, его способностей и возможностей в значительной степени содействуют публично-дискурсивному значению биоэтики. Человеческое достоинство затрагивает большинство спорных вопросов биоэтики: от права на жизнь плода и его матери до эвтаназии, репродуктивных технологий и ухода за больными в старости.

Российский юридический словарь прав человека долгое время обходился без биоэтической терминологии, биоэтических прав и нейроправ, а биоэтика не рассматривалась как область этических отношений, включенных в юриспруденцию прав человека¹¹⁶. Однако ситуация меняется в сторону осознанной потребности легализовать и сделать доминирующим принцип человеческого достоинства в российской правовой биоэтике и законодательстве о биомедицине. Для инкорпорирования принципа человеческого достоинства в структуру российского законодательства в сфере биомедицины возможно использование двух подходов:

1) принятие комплексного федерального закона «О биоэтике, биомедицине и защите достоинства и прав человека»;

2) включение соответствующего положения в различные законодательные акты, исходя из особенностей статуса и роли достоинства в биоэтике, биомедицине, генетике, нейроэтике и геномных исследованиях.

В частности, целесообразно расширение перечня основных принципов охраны здоровья граждан в России посредством включения в число таких принципов (ст. 4 Федерального закона от 21 ноября 2011 г. № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации») положения о «приоритете уважения и охраны достоинства пациента при оказании медицинской помощи». Следует подумать и об оптимальной конституционной модели статуса человеческого достоинства в названных областях (для России).

Человеческое достоинство, геном человека и генетическое равноправие

И во Всеобщей декларации о геноме человека и правах человека, и в Конвенции Овьедо закрепленная концепция человеческого достоинства призвана не одобрять редактирование генома зародышевой линии человека. В докладе Международного комитета по биоэтике ООН по вопросам образования, науки и культуры (ЮНЕСКО)¹¹⁷, который был создан для поддержки в качестве незыблемого принципа уважения достоинства каждого человека и его прав, отмечается неразрывная связь принципа достоинства и принципа человеческой уязвимости и личной неприкосновенности¹¹⁸. Вместе с тем научное сообщество требует критического рассмотрения тезис о том, как концепция человеческого достоинства нормативно соотносится с наследуемым редактированием генома. В нем присутствуют как философские аспекты и аргументы, биоэтические соображения и правовые аргументы защиты и ограничений. Отметим, что процесс редактирования генома зародышевой линии может нести угрозу человеческому достоинству. По словам ученых, «с критической точки зрения взаимосвязь между этой новой технологией и человеческим достоинством относительно мало изучена». Исследуя связь человеческого достоинства с евгеникой и идеей общего генетического наследия, принципом равного рождения в контексте более широких проблем равенства и справедливости, ученые приходят к выводу о возможной продуктивности использования концепции и технологии редактирования генома зародышевой линии, поскольку это «может улучшить общее благополучие будущих поколений». В определенной степени стоит согласиться с утверждением, что «проблемы достоинства не оправдывают полного запрета на безопасное наследуемое редактирование генома»¹¹⁹, однако эти же проблемы требуют осторожного и ответственного отношения к исследованию и практики редактирования. Человеческое достоинство в биоэтическом и социогуманитарном основании должно оставаться в онтологической неприкосновенности.

Влияние биоэтического благополучия на трансформацию понятия «здоровье» для российского законодательства и глобального здравоохранения

Понятие «биоэтическое благополучие» до сих пор не было введено в отечественную юриспруденцию, хотя развитие современных биоэтики и биоправа, биомедицины и биотехнологий настоятельно этого требовало. Сам процесс формирования новых сфер правового регулирования, появившихся благодаря новым биотехнологиям, потребовал создания такой категории, как «биоэтическое благополучие». В российском законодательстве доминирует представление о здоровье в минималистском варианте: правовой режим здоровья поддерживает минимум от физического, психического и социального благополучия человека, когда у него отсутствуют заболевания или расстройства функций органов и систем организма. В соответствии с частью 1 статьи 2 Федерального закона от 21 ноября 2011 года № 323-ФЗ «Здоровье — состояние физического, психического и социального благополучия человека, при котором отсутствуют заболевания, а также расстройства функций органов и систем организма». К тому же такой подход игнорирует биоэтическое благополучие человека как необходимое условие применения биотехнологий и нейротехнологий для обеспечения здоровья. Представляется важным интегрировать и развить на основе института биоэтического благополучия правовое определение здоровья, учитывая положения Устава Всемирной организации здравоохранения (далее — ВОЗ). Согласно Уставу ВОЗ, среди изложенных в преамбуле принципов, которых твердо придерживается Всемирная организация здравоохранения, есть следующее легальное, но проблематичное определение термина «здоровье»: «Здоровье является состоянием полного физического, душевного и социального благополучия, а не только отсутствием болезней и физических дефектов»¹²⁰.

Представляется важным включить в российскую доктрину и подвергнуть законодательному регулированию следующее определение здоровья как признаваемой личной и публично-правовой ценности: «Здоровье — это состояние полного биоэтического, физического, душевного и социального благополучия, а не только отсутствие болезней, физических и иных дефектов человеческого организма». Современное российское здравоохранение обусловливает расширение целей деятельности государства в сфере охраны здоровья граждан и предоставления медицинской помощи. Такой целью деятельности может стать достижение биоэтического благополучия, которое нуждается в законодательной конституционализации и нормативном регулировании. Российское здравоохранение включается в процесс постепенного совершенствования и использования достижений в области биотехнологий для улучшения имеющихся и создания более благоприятных условий человеческого существования. Для нормативного регулирования новых целей деятельности государства в сфере здравоохранения, создания гарантий для охраны здоровья граждан следует законодательно институционализировать биоэтическое благополучие как новый принцип охраны здоровья граждан. Биоэтическое благополучие — наиболее адекватная категория в условиях развития биоэтики и биомедицины для целей их интегративного включения в законодательство о здравоохранении во взаимосвязи с новыми видами прав человека в сфере биомедицины и нейронауки в качестве комплексного института, влияющего на развитие принципов охраны здоровья граждан и нового направления в достижении благополучия человека и общества.

Доктрина российского общественного здравоохранения и законодательство Российской Федерации в сфере здравоохранения после выхода России из состава Совета Европы оказались перед сложной дилеммой: для развития биоэтики и биомедицины продолжать использовать в качестве международных (европейских) нормативных ориентиров положения Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 года и положения Конвенции о защите прав и достоинства человека в связи с применением достижений биологии и медицины (Конвенция о правах человека и биомедицине1997 года, сокращенно — Конвенция Овьедо) или отказаться от них?¹²¹

Следует отметить значимую роль Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г. (далее — ЕКПЧ) и Европейского суда по правам человека (ЕСПЧ), благодаря которым произошло расширение сферы применения Конвенции Овьедо: многие права человека, закрепленные в ЕКПЧ и Конвенции Овьедо, имеют сходные содержательные компоненты и природу, их понимание, толкование и применение поддерживается ЕСПЧ (например, таких прав, как право на жизнь, право на свободу, право на уважение частной жизни)¹²². Подходы ЕСПЧ, разработанные в отношении ЕКПЧ, должны приниматься во внимание при толковании положений Конвенции Овьедо, которая упоминает в своей преамбуле ЕКПЧ; помимо этого, согласно ст. 29 Конвенции Овьедо «Европейский суд по правам человека может, не ссылаясь непосредственно на какое-либо конкретное дело, находящееся в судопроизводстве, выносить консультативные заключения по юридическим вопросам, касающимся толкования настоящей Конвенции».

Два акта универсального и регионального значения — Всеобщая декларации о геноме человека и правах человека 1997 года и Конвенции Овьедо 1997 года — ориентируют на понимание закрепленной в них концепции человеческого достоинства как призванную не одобрять редактирование генома зародышевой линии человека. Хотя дискуссия ученых и государственных деятелей продолжается, важно в России создавать юридические гарантии и условия для развития не только правовых запретов и ограничений в данной сфере, но и обеспечивать гарантии генетического равноправия и реализацию запрета любой формы «дискриминации в отношении лица по признаку его генетического наследия» (статья 11 Конвенции Овьедо 1997 года). Генетическое равноправие и запрет дискриминации — важные составляющие достижения биоэтического благополучия, которые потребуют отечественных законодательных новаций.

2.2. Нейроконституционализм, когнитивное достоинство и биоэтическое право

В мировой и отечественной научной юриспруденции активно развиваются концепты биоправа и биоюриспруденции, которые знаменуют поворот в сторону интеграции биоэтики, биомедицины, биотехнологий и современной юриспруденции¹²³. Конституционализм и конституционное право под влиянием биоэтики, биомедицины и биотехнологий подошло к новому качественному этапу своего развития; это этап создания теоретических, концептуальных, философско-правовых и нормативно-правовых основ новых институтов и соответствующих им концепций биоконституционализма и нейроконституционализма.

Современный конституционализм антропологичен благодаря регулированию человеческой деятельности через права, свободы и обязанности, через включенность в формирование биоправ, таких, как соматические и репродуктивные права, но насколько он связан с человеческим мозгом и когнитивными процессами? По мнению Г. Грили¹²⁴, «человеческое общество — это общество человеческих мозгов». Мы учитываем, что «мозг заключен в оболочку, находится под влиянием и зависит от остального тела, но наши самые важные взаимодействия связаны с мозгом других людей, что проявляется через их тела»¹²⁵. Доктрина конституционализма и конституционное право не могут оставаться в стороне от этих знаменательных процессов проникновения в тайны человеческого мозга; доктрина отзывается на проблему нормативности требований к регулированию нейронауки и нейротехнологий через выработку новых прав (нейроправ) и создания новых государственно-правовых, юридических гарантий в сфере нейроправа и нейротехнологий.

В российских исследованиях правомерно ставится вопрос о достоинстве как основании конституционной правосубъектности граждан в условиях геномной медицины¹²⁶, хотя конституционные тексты современных государств пока только подходят к пониманию данной функции человеческого достоинства и, возможно, в будущем (включая Конституцию России) будут закреплять такое предназначение, оперируя человеческим достоинством как фундаментальным юридическим и биосоциальным основанием для конституционной и отраслевой правосубъектности. В дебатах о человеческом достоинстве и его роли в биоэтике и нейроэтике нет победителей и проигравших¹²⁷; споры углубляют наши знания и создают условия для понимания человеческого достоинства как когнитивного достоинства.

В отечественной биоюриспруденции появляется нейроконституционализм как наука и дисциплина, изучающие сложные вопросы нормативных требований к достижениям и использованию результатов нейронауки и нейротехнологий, а также формирующие представления о нейроправах как субъективных притязаниях человека в процессе как исследования нейропроцессов, так и их использования применительно к когнитивным способностям человека.

Нейроконституционализм — это нормативная концепция, соединяющая достижения конституционной теории, прав человека, нейронауки, биологии и медицины, она предназначена для сегментации конституционного, правового, когнитивного и биологического пространства в их взаимосвязи и взаимозависимости, предлагая парадигму мышления, основанную на необходимых правовых и этических требованиях к регулированию и осуществлению форм взаимодействия когнитивных способностей человека и нейротехнологий, а также признании специфических прав человека в области нейротехнологий и нейроправа для целей достижения нейроэтического благополучия, основанного на уважении и поддержании когнитивного достоинства человека и человечества¹²⁸.

Современный бионейроконституционализм развивает представления о связях между биоэтикой, нейроэтикой и основными правами человека. «Человекоцентричность» — характерное направление в понимании антропологии права и юриспруденции прав человека. Бионейроконституционализм занимает важное положение среди научных и философских течений современной биоэтики и фокусируется на следующих проблемных зонах: 1) на проблеме границ человеческой жизни (о роли эмбрионов в определении момента начал жизни, о значении вспомогательных репродуктивных технологий, о моменте и процессе завершения жизни); 2) на проблеме границ человеческого тела (о роли трансплантологии в использовании человеческих тканей и значении ДНК человека для исследований и медицинских опытов); 3) на проблеме границ человеческого сознания (о роли когнитивных процессов и возникновения нейроправ; об искусственном интеллекте и о проблеме правосубъектности). Появляются и новые сферы для обсуждения: нейроэтика и нейроправо как области, которые стоят на стыке многих дисциплин. В частности, междисциплинарность нейроэтики и нейроправа открывает новый «дискуссионный клуб», в котором переплетаются (хотя это и небесспорно) философские основания этических воззрений на когнитивные процессы, биоэтические размышления о границах человеческого и постчеловеческого достоинства, соединение биомедицинских и нейротехнологий в областях, ранее недоступных для целей улучшения человеческих возможностей и человеческого потенциала. В исследованиях европейских ученых постепенно заслуженно завоевывает место дискуссия о появлении нового вида прав человека, вызванного к жизни не только человеческим разумом, но и рисками вмешательства в него со стороны новых нейротехнологий.

Роберто Андорно отмечает, что нейроэтика и нейроправо стали новым направлением в биоэтике и биоправе, которое основано на развитии нейрологии и нейротехнологий в современном мире¹²⁹. Нейроэтика и нейроправо призваны вырабатывать этические и правовые стандарты защиты и регулирования когнитивной свободы человека перед угрозами неконтролируемого применения нейротехнологий. Как полагают М. Иенка и Р. Андорно, «разум — это своего рода последнее прибежище личной свободы и самоопределения»; в связи с появившимися «достижениями в области нейронной инженерии, визуализацией мозга и повсеместных нейротехнологий разум больше не может быть такой неприступной крепостью»; подобные «технологии при неправильном или ненадлежащем использовании могут создать беспрецедентные формы вторжения в личную сферу людей, потенциально нанося физический или психический вред или позволяя оказывать ненадлежащее влияние на поведение людей»¹³⁰.

Перед российской юридической наукой и конституционной теорией встает объективная задача осмысления влияния нейронауки и нейротехнологий на развитие специальных юридических прав и их гарантий в новой области правового регулирования. Закономерным будет признание особой группы прав — нейроправ как конституционных и субъективных прав современного человека; создание относительно новой сферы межотраслевого комплексного регулирования — нейроправа. Заслуживает внимания ученых из различных отраслей права и потребность правового конструирования системы юридических гарантий реализации и обеспечения нейроправ; центральное место в системе таких прав должно занять человеческое достоинство, которое может интерпретироваться в контексте развития нейронауки и нейротехнологий как когнитивное достоинство. В российской юриспруденции обоснованно формируется представление о том, что закон отстает от достижений науки и технологий; в академических публикациях преобладает позиция, что правовое регулирование нейротехнологий нуждается в особом внимании, которое пока не уделяется в должной мере со стороны федерального законодателя¹³¹.

Нейроправа пока не имеют какого-либо легального определения в отечественной юриспруденции. Это новые права человека, связанные со сферой нейротехнологий и использованием достижений нейронауки. «Чтение мозга» с использованием нейротехнологий совместно с достижениями нейробиологии открывают возможности для работы с информацией, полученной из человеческого мозга (доступ, сбор, обмен, манипулирование). В ближайшие десятилетия могут стать весьма актуальными новые права человека в области нейробиологии и нейротехнологий: 1) право на когнитивную свободу; 2) право на неприкосновенность психического здоровья; 3) право на психическую неприкосновенность; 4) право на психологическую целостность (взгляды Ienca M., Andorno R.). Данные субъективные права требуют юридического признания и оформления, и основой для гарантирования данных прав может стать концепт «когнитивное достоинство».

Когнитивное достоинство — принцип уважения человеческого достоинства трансформируется, сохраняя свое ядро, в нейроэтике и нейроправе, при использовании нейротехнологий, формируя представление о когнитивном достоинстве и его гарантиях через создание новых субъективных нейроправ человека. Термин «когнитивное достоинство» используется довольно редко в современной мировой науке (прежде всего в теории принятия медицинских решений), однако мы посчитали возможным наполнить его новым содержанием. Современная нейроэтика, генетически тесно связанная с биоэтикой, завоевывает свое предметное поле в отечественной и мировой дискуссии: 1) философы отмечают появление нейровызова моральной философии в связи с тем, что «нейронаучные данные заставляют по-новому взглянуть на когнитивные процессы, обеспечивающие моральные решения»; 2) выделяется этика фундаментальной и клинической нейробиологии; 3) нейроэтика рассматривается как раздел нейрофилософии, когда проводятся нейронаучные исследования этически значимых свойств сознания и происходит осмысление задач «этической регуляции и этического контроля современных нейронаучных исследований сознания и мозга». Предлагаемое понятие когнитивного достоинства (cognitive dignity) относится к трем сферам:

1) нейроэтическим воззрениям на охрану когнитивных процессов;

2) государственно-правовым гарантиям научного и медицинского использования нейротехнологий;

3) правовому регулированию «чтения мозга», правовой охране и защите прав человека при использовании нейротехнологий и проведении нейроисследований.

Когнитивное достоинство как концепт основывается на идеях Б. Паскаля о том, что наше достоинство состоит в мыслях, так как человек создан, чтобы мыслить; его призыв «давайте стремиться мыслить хорошо» («мысль как должно») включал важнейший принцип морали, который становится принципом современной нейроэтики и дает философское обоснование для когнитивного достоинства. Когнитивное достоинство предполагает уважение когнитивной свободы и мыслительных способностей человека со стороны других людей и государства, самоуважение когнитивных и творческих способностей человека. Когнитивное достоинство лежит в основе нейроправ и гарантий реализации и поддержания когнитивных способностей человека.

Равное достоинство и права человека в био-, нейроэтике

Равное достоинство участвует в развитии и экстраполяции принципа равноправия и принципа равных возможностей на новые сегменты человеческой деятельности и в новые сферы правового регулирования под воздействием биоэтики, бионейротехнологий. В строгом значении (Stricto Sensu) парадигма человеческого достоинства задумана как универсальный этический и правовой принцип, подчеркивающий, что все люди обладают внутренним достоинством и неотъемлемыми правами просто потому, что они люди¹³².

Равное достоинство вследствие этого следует рассматривать как метаправовой и одновременно биоэтический принцип на равное признание и гарантирование прав в сфере бионейроэтики и бионейротехнологий. Равное достоинство включает и равные возможности, и гарантированную реализацию потребностей человека при использовании бионейротехнологий. В биоэтике в большей степени, чем в нейроэтике, обсуждаются спорные вопросы о правах, среди которых важное место занимают права гражданина на медицинскую помощь, охрану здоровья, право плода на жизнь, право матери контролировать свою человеческую репродукцию, право на использование вспомогательных репродуктивных технологий, право пациента отказаться от лечения, право тяжелобольного пациента на смерть (эвтаназию) и др. Уже во Всеобщей декларации о биоэтике и правах человека (ст. 10) был зафиксирован принцип равенства по отношению к достоинству и правам человека: «Должно обеспечиваться соблюдение основополагающего принципа равенства всех людей в том, что касается их достоинства и прав, для целей справедливого и равноправного обращения с ними».

Проблема равного достоинства возникает и в сравнительном конституционном праве, где она связана с проблематикой соотношения основных прав и свобод личности и биоэтики в контексте применения биотехнологий и генетических исследований. Фокусировка внимания происходит на двух основных направлениях современной биоэтики: первое касается границ жизни (например, вопросов исследования эмбрионов, вспомогательных репродуктивных технологий и решений по окончании жизни), а второе связано с современным исследованием границ человеческого тела (такие вопросы, как использование человеческих тканей и ДНК человека для исследований и других целей)¹³³. Для российского бионейроконституционализма эта проблематика остается актуальной с позиций обеспечения равного достоинства и равных возможностей в условиях недостаточной правовой базы и отсутствия ратификации Конвенции Овьедо.

2.3. Достоинство пациента и конституционное право на биоэтическое благополучие

О достоинстве личности в конституционном праве

Категория «достоинство личности» закреплена в действующей Конституции РФ. Однако категория «достоинство пациента» отсутствует в отечественных нормативных правовых актах как общего характера, так и в законодательстве сфере здравоохранения (охраны здоровья граждан). В отечественной юриспруденции признается в доктрине и в практике Конституционного суда РФ конституционное право на охрану человеческого достоинства (работы Н. С. Бондаря, И. А. Кравца, В. И. Крусса)¹³⁴. Романтизм и правовой прагматизм сопровождали обсуждение вопроса в отечественной юриспруденции о месте и роли человеческого достоинства¹³⁵; постепенно данная категория прошла тренд с середины 1990-х годов от философско-правовой идеи к конституционному принципу современного государства¹³⁶. Она стала рассматриваться как важнейшая правовая концепция и категория, имеющая руководящий характер в сфере правового статуса личности, биоэтики и биомедицины.

Категория «человеческое достоинство» может использоваться различными способами в современной конституционной юриспруденции¹³⁷. Исходные положения ч. 2 ст. 21 Конституции РФ следует толковать как провозглашающие и гарантирующие человеку и гражданину субъективное право универсального характера; это конституционное право на охрану достоинства; это конституционное метаправо комплексного и многопланового характера, оно формирует не только конституционно-правовую, но и межотраслевую, и метаотраслевую юридическую основу для конституционализма человеческого достоинства. Конституционная реформа 2020 года расширила нормативные основы конституционализма человеческого достоинства, что в целом следует оценивать положительно. Такие термины, как «достоинство» и «достойный», стали фигурировать в тексте Конституции РФ после реформы 2020 года в двух главах (главы 2 и 3), расширив поле для возможной интерпретации положений о достоинстве и в конституционном правосудии; закон РФ о поправке к Конституции РФ от 14 марта 2020 г. № 1-ФКЗ (в части установленных изменений в Конституцию РФ, ст. 1) термины «достоинство» и «достойный» использует в двух случаях: 1) в новом пункте «ж. 1» части 1 статьи 72 Конституции РФ («создание условий для достойного воспитания детей в семье»; 2) в новой статье 75.1 («В Российской Федерации… гарантируется защита достоинства граждан и уважение человека труда…»)¹³⁸.

Таким образом, Конституция РФ 1993 года после существенного обновления в 2020 году содержит термины «достоинство» и «достойный» уже 4 раза (2 новых и 2 прежних случая): 2 из них (в ч. 1 и ч. 2 ст. 21 в действующей Конституции РФ) — это исходные положения о достоинстве с момента вступления в силу Конституции РФ 25 декабря 19993 года; 2 других случая использования — новые положения с момента вступления в силу Закона о поправке к Конституции РФ 2020 года (п. «ж. 1» ч. 1 ст. 72, ст. 75.1 Конституции РФ). Как старые, так и новые конституционные положения о достоинстве следует рассматривать в системном единстве с правами и свободами, но также и обязанностями человека и гражданина.

Отмеченные конституционные положения о достоинстве могут рассматриваться в законодательной политике и практике конституционного правосудия как исходные для формирования института достоинства пациента в сфере здравоохранения, биоэтике и биомедицине и права на биоэтическое благополучие.

Биоэтическое благополучие — это не только этическая, но и правовая категория в условиях юридизации биоэтики и биомедицины для целей их интегративного включения в законодательство о здравоохранении во взаимосвязи с новыми видами прав человека в сфере биомедицины и нейронауки в качестве комплексного института, влияющего на развитие принципов охраны здоровья граждан и нового направления в достижении благополучия человека и общества. Биоэтическое благополучие может формулироваться как легальное определение и как конституционный и (или) правовой (законодательно установленный) принцип биоэтики и охраны здоровья граждан. Биоэтическое благополучие — успешное соединение результатов применения высокоэффективных медицинских биотехнологий и достижения этического благополучия как результата удовлетворенности пациента добросовестным оказанием медицинской помощи в интересах реализации права на здоровье в различных сферах медицинской деятельности.

О достоинстве пациента

Достоинство личности, взаимодействуя с медициной и услугами в данной сфере, трансформируется в достоинство пациента, которое, в свою очередь, наполняет новым смыслом биоэтику и биомедицину. С одной стороны, биоэтика охватывает ряд этических проблем, связанных с медициной, биомедицинскими исследованиями и законодательством в области здравоохранения: в каждой из этих сфер достоинство занимает важное, если не центральное положение. С другой стороны, важным оказывается вопрос о том, должны ли мы придерживаться специальной медицинской или биологической точки зрения на природу достоинства, когда речь заходит о биомедицине и репродуктивных технологиях, или учитывать все многообразие подходов с учетом философских и теологических взглядов? Например, сборник эссе «Человеческое достоинство и биоэтика» предлагает множественную палитру идей и взглядов, а не единую концепцию человеческого достоинства для случая биоэтики¹³⁹. Другой исследователь Джонатан Манн исходил из того, что чувство собственного достоинства может объяснить взаимные отношения между здоровьем и правами человека¹⁴⁰. Опираясь на коллективный опыт, он сформулировал призыв сформировать таксономию достоинства, а именно — «последовательный словарь и рамки для характеристики достоинства и различных форм нарушения достоинства»¹⁴¹. На этот призыв откликнулись ученые из различных юрисдикций, а в работах Норы Джейкобсон была раскрыта палитра нарушений достоинства в медицинской практике и особенно в паллиативной медицине¹⁴². В современной биомедицине человеческое достоинство рассматривается в качестве основного измерения комплексного подхода, ориентированного на пациента и направленного на обеспечение физического, психического, социального и духовного благополучия. Такой подход получает привилегированное положение в современных исследованиях.

Биомедицинские технологии поднимают комплекс вопросов этического, медицинского и правового характера. С юридической точки зрения важным оказывается понимание природы и границ свободы человеческой репродукции¹⁴³. Эта свобода в каждом государстве имеет определенные этические (светские и религиозные), правовые и медицинские ограничения. Поэтому существуют сторонники неограниченной свободы человеческой репродукции, отстаивающие требование о праве человека самостоятельно определять возможность использования методов естественной биосоциальной репродукции и вспомогательных репродуктивных технологий, и сторонники регулируемой, ограниченной свободы человеческой репродукции. Предусмотренные российским законодательством вспомогательные репродуктивные технологии находятся в определенной взаимосвязи с принятой на вооружение концепцией свободы человеческой репродукции. Более того, имплицитно границы прокреативной свободы заложены в действующее правовое регулирование и порядок использования вспомогательных репродуктивных технологий.

Слова «достоинство пациента» ассоциативно связаны с представлением о том, что пациент достоин чести и уважения; среди прав пациента, предусмотренных российским законодательством, нет права на уважение достоинства пациента при получении медицинской помощи; достоинство пациента — это специальная правовая и медико-социальная категория, которая нуждается в инкорпорировании в российское законодательство о здравоохранении. Отношение государства к регулированию достоинства пациента (в медико-социальном и правовом аспекте) является важным индикатором состояния системы законодательства о здравоохранении и показателем включенности правовых, медико-социальных, экзистенциальных аспектов в формирование уважительного отношения к пациенту и в итоге может рассматриваться как необходимый этап в продвижении биоэтического благополучия. Достоинство пациентов предполагает определенное видение проблемы человеческого достоинства в медицинском измерении; такое измерение включает в одинаковой степени и соматическое, и ментальное здоровье; достоинство для сферы медицинской деятельности порождает ряд взаимосвязанных элементов:

1) сохранение статуса уникального человека в ходе получения медицинской помощи и оказания медицинских услуг;

2) преодоление уязвимости собственной самооценки пациентом перед профессиональным давлением медицинских знаний врачей при выборе вспомогательных репродуктивных технологий или иных медицинских технологий;

3) достижение баланса между контролем неприкосновенности частной жизни пациента и необходимостью раскрытия персональных и иных личных данных в медицинском учреждении;

4) эффективное профессиональное общение с пациентом для получения наибольшего положительного результата в поддержании и сохранении здоровья.

Достоинство как принцип в сфере охраны здоровья граждан может положительно влиять на стандарты оказания медицинской помощи.

Точного определения достоинства по отношению к этике здравоохранения, очевидно, нет или, как говорят Эндрю Эдгар и Леннарт Норденфельт, точное значение слова «достоинство» «вызывает множество споров»¹⁴⁴. Грейс Кеннеди, отмечая важность достоинства пациентов для клинической медицины, утверждает, что «гораздо труднее перевести это абстрактное понятие в клиническую практику»¹⁴⁵. Несмотря на имеющиеся сомнения и философский скептицизм в отношении востребованности достоинства в медицинской практике, все же следует отметить важность формирования института достоинства пациента для установления нормативных требований и ориентиров государственной политики в области здравоохранения.

Исследования о достоинстве в здравоохранении занимают четыре ключевых ниши, которые взаимодействуют с философией и этикой, с одной стороны, с эмпирической практикой врачей и пациентов, с другой стороны. Первое научное направление формирует этико-философское объяснение человеческого достоинства, а именно то, какая существует основа у достоинства и какие свойства (качества) достоинства имеют теоретическое значение и оказывают влияние на клиническую помощь и политику в области здравоохранения¹⁴⁶. Второе направление — это эмпирические исследования, содействующие выяснению значения достоинства в жизненном опыте пациентов и медицинских работников¹⁴⁷. Третье направление — это практико-ориентированные работы, в которых предлагается та или иная стратегия уважения достоинства в профессиональной медицинской практике, а также в структурах организаций и систем здравоохранения¹⁴⁸. Четвертое направление — это исследование таксономии нарушений человеческого достоинства в сфере здравоохранения (в результате грубости, безразличия, снисхождения, увольнения, игнорирования, зависимости, вторжения, объективации, ограничения, навешивания ярлыков, презрения, дискриминации, отвращения, презрения и отвержения и т. д.)¹⁴⁹.

Появление международно-правовых документов универсального характера, в которых категория «достоинство» стала занимать ключевое место по отношению к человеческой личности и правам человека, шло рука об руку с внедрением достоинства в медицинскую деятельность, его интерпретацией в контексте обязанностей врача по отношению к своим пациентам и этики медицинских исследований. Наиболее важное упоминание о человеческом достоинстве во Всеобщей декларации прав человека Организации Объединенных Наций 1948 года¹⁵⁰ свидетельствует о признании достоинства в качестве основы универсального и равного морального статуса всех людей.

Всеобъемлющее признание и универсальный статус достоинства позволили ему расширить сферу распространения. Оно стало проникать в документы, регламентирующие статус врача, пациента и медицинскую деятельность как на международном уровне, так и в РФ. В частности, Женевская декларация Всемирной медицинской ассоциации 1948 года и Кодекс профессиональной этики врача Российской Федерации (принят Первым национальным съездом врачей Российской Федерации 5 октября 2012 года) (далее — Кодекс) закрепляют связь достоинства, врачебной деятельности и прав пациента. В международном обязательстве (клятве) врачей (ее содержит Женевская декларация в редакции от 2006 года) указано, что, «вступая в медицинское сообщество», врач добровольно решает посвятить себя нормам гуманности и клянется «практиковать мою профессию по совести и с достоинством» (в русском переводе «исполнять мой профессиональный долг по совести и с достоинством»)¹⁵¹. Согласно статье 1 Кодекса, «миссия врача состоит в охране здоровья и глубоком уважении личности и достоинства человека»¹⁵². Тем не менее российское законодательство об охране здоровья граждан и нормы права в сфере репродуктивных технологий не содержит положений о достоинстве пациента или достоинстве человека.

В качестве предложения корректировки действующего законодательства об основах здоровья граждан можно рассматривать возможность расширения основных принципов охраны здоровья граждан в России. В частности, целесообразно включить в число таких принципов (статья 4 Закона об ООЗ) «приоритет уважения и охраны достоинства пациента при оказании медицинской помощи». Действующее законодательство об основах здоровья граждан такого принципа не содержит. Между тем он может иметь большое значение во взаимосвязи с уже закрепленными принципами (соблюдение прав граждан в сфере охраны здоровья и обеспечение связанных с этими правами государственных гарантий; приоритет интересов пациента при оказании медицинской помощи; приоритет охраны здоровья детей; социальная защищенность граждан в случае утраты здоровья; ответственность органов государственной власти и органов местного самоуправления, должностных лиц организаций за обеспечение прав граждан в сфере охраны здоровья; доступность и качество медицинской помощи; недопустимость отказа в оказании медицинской помощи; приоритет профилактики в сфере охраны здоровья; соблюдение врачебной тайны)¹⁵³.

В связи с этим предлагаем внести в Федеральный закон от 21 ноября 2011 годя № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» некоторые изменения, а именно — дополнить статью 4 пунктом 2.1 следующего содержания: «Приоритет уважения и охраны достоинства пациента при оказании медицинской помощи». Возможно изменение нумерации пунктов статьи, устанавливающих принципы охраны здоровья. Так, можно поставить «приоритет уважения и охраны достоинства пациента» на второе место в данном перечне.

Помимо этого, главу 2 Федерального закона от 21 ноября 2011 года № 323-ФЗ следует дополнить статьей 6.1. следующего содержания:

«Приоритет уважения и охраны достоинства пациента при оказании медицинской помощи:

1) государство признает уважение и охрану достоинства пациента в качестве важнейшего и необходимого условия качественного оказания медицинской помощи;

2) уважение достоинства пациента является руководящим принципом деятельности медицинских организаций при предоставлении медицинских услуг и оказании медицинской помощи».

Следовательно, институт достоинства пациента может быть инкорпорирован в российское законодательство о здравоохранении. Его создание, основанное на конституционно-правовом и законодательном институте достоинства личности, как он закреплен в части 1 статьи 21 Конституции РФ, сделает возможным включение в структуру правовой биоэтики, правовой биомедицины и законодательство о здравоохранении нового правового образования. Это, в первую очередь, позволит расширить сферу правового регулирования государственных гарантий достоинства пациента, во-вторых, будет содействовать созданию юридических оснований для появления юстициабельности категории «достоинство пациента» (в отношении общей судебной практики и использования средств конституционно-процессуальной защиты и формирования правовых позиций Конституционного Суда РФ). В-третьих, достоинство пациента как правовой институт сможет выполнять роль на первом этапе законодательно гарантированного принципа охраны здоровья граждан для его продвижения в общественное здравоохранение и сферы биомедицины. В перспективе возможна конституционализация данного института через практику Конституционного Суда РФ.

2.4. Трансформация конституционной правосубъектности под влиянием биомедицинских технологий

Понятие правосубъектности указывает на ключевой вопрос — возможность быть субъектом права. Элементами правосубъектности выступают правоспособность, дееспособность, деликтоспоосбность. В настоящее время право человека на признание его правосубъектности закрепляется базовыми международными документами: Всеобщей декларацией прав человека (ст. 6), Международным пактом от 16 декабря 1966 г. «О гражданских и политических правах», Американской конвенцией о правах человека и др. В то же время данное право не находит своего закрепления в Конституции РФ, что, однако, не означает непризнание правосубъектности человека и гражданина. Оно является подразумеваемым. Подобное отношение к данному свойству граждан является традиционным для многих конституционных актов зарубежных стран.

Подобный подход характерен для многих стран мира. Значительное число конституционных актов не предусматривает право на признание правосубъектности как отраслевое субъективное право. Основные законы государств используют косвенные модели закрепления, где основная — языковая формулировка о принадлежности прав и свобод человека каждому от рождения. Распространенной является модель обезличенного субъекта — обладателя прав и свобод. При этом используются формулировки «каждый», «никто», «все», «лицо», которые связаны с общим пониманием предназначения государства: создано человеком и для человека. Этот принцип означает, что только человек является обладателем основных прав и свобод, а значит, основным субъектом права.

Биомедицинские технологии меняют «правовую картину» мира, становятся все более агрессивными по отношению к человеку, заставляя при этом по-новому оценивать содержание базовых конституционных прав, где особое место принадлежит и трансформации конституционной правосубъектности. Обратимся к основным аспектам заявленной проблематики.

В настоящее время современная биомедицина позволяет выделить эмбрион человека, представляя ему относительно самостоятельную жизнь вне материнской утробы. Это обуславливает различные технологии: корректировку пола, генную инженерию, клонирование и др. Подобные эксперименты заставляют юриспруденцию корректировать общую теорию прав человека. Так, перед учеными-юристами ставятся следующие вопросы: с какого момента возникает право на жизнь? кто является «собственником» эмбрионов, произведенных искусственным путем? имеет ли эмбрион какие-то самостоятельные права? может ли он выступать самостоятельным субъектом права? и если да, то в какой форме это будет происходить?

В качестве выхода из сложной ситуации можно предложить закрепление за эмбрионом конституционного права на жизнь. В этом случае насцитурус (лат. Nasciturus — нерожденный) будет считаться с момента зачатия живым существом, а значит, находиться под государственной защитой. Отметим особо: такая правовая позиция все больше приобретает сторонников в российской правовой науке. А. М. Зайцева указывает, что зачатый, но еще не рожденный ребенок — это самостоятельное живое человеческое существо. Автор приводит аргументы, согласно которым «объективно жизнь человека начинается с момента зачатия» и «с этого момента государством должно гарантироваться естественное право человека на жизнь»¹⁵⁴. С. В. Гландин, опираясь на содержание международно-правовых документов, утверждает, что человеческий эмбрион, каков бы ни был его моральный или правовой статус, признанный с точки зрения различных существующих в Европе культур и различных этических подходов, имеет право на защиту законом. Более того, данная защита должна укрепляться по мере развития эмбриона¹⁵⁵. В. И. Крусс указывает: «То обстоятельство, что эмбрион (плод) в течение определенного времени не может существовать вне (помимо) материнского тела, никак с его суверенной личностной идентичностью не связано»¹⁵⁶. Н. Н. Федосеева и Е. А. Фролова считают, что наиболее удачным будет признание за эмбрионом правосубъектности после 12 недель внутриутробного развития¹⁵⁷. Есть и сдержанная позиция, согласно которой «представляется целесообразным придать зачатому, но нерожденному лицу ограниченную правоспособность¹⁵⁸.

Признание отдельных прав за эмбрионом, как и установление особого режима защиты, не означает автоматическое признание правосубъектности. Г. Б. Романовский подчеркивает: «Российский законодатель должен только учитывать интересы неродившихся детей, но не признавать их правоспособность»¹⁵⁹. Подобная позиция также имеет значительное число сторонников. А. В. Бытева выделяет: «Эмбрион до момента рождения не может признаваться субъектом права»¹⁶⁰. Солидарна Ю. Ф. Дружинина, добавляющая следующее: «Возникающие здесь возражения морально-этического характера вполне могут быть решены путем придания ему особого правового режима, учитывающего все соответствующие аспекты, как это сделано, например, с животными, отнесение которых к числу вещей кажется неприемлемым именно на этическом уровне»¹⁶¹.

Отказ в правосубъектности эмбриону обуславливает и статья 53 Закона об ООЗ, предусматривающая общее правило: «Моментом рождения ребенка является момент отделения плода от организма матери посредством родов». В данном случае можем наблюдать формальный подход к определению момента рождения ребенка, когда за основу берется только момент «отделения плода от организма матери посредством родов». Получается, как минимум вне данного определения находится рождение ребенка в результате кесарева сечения.

Необходимо учитывать и иной аспект. Эмбрион — это плод инициативы двух людей — мужчины и женщины, что создает основу для вероятного конфликта. Интересы мужчины и женщины могут совпадать, а могут быть разносторонними. В этой части российское семейное законодательство содержит правовой запрет на расторжение брака по инициативе мужчины. Инициатором бракоразводного процесса может быть только женщина. Но эта ситуация касается беременности женщины и вынашивания ее ребенка. Законодательство «молчит» относительно определения судьбы криоконсервированных эмбрионов, которые могут находиться на хранении в специальном банке продолжительное время. С учетом того, что криоконсервирование половых клеток — разрешенная процедура и в Российской Федерации, нетрудно предположить, что определенные споры могут возникнуть и в нашем государстве.

В данном аспекте следует привести Постановление Европейского суда по правам человека от 10 апреля 2007 г. по делу «Эванс против Соединенного Королевства», предметом которого стал спор вокруг замороженных эмбрионов. Эванс, расставшись со своим партнером, в последующем решила использовать замороженные эмбрионы для рождения ребенка, чему решил противиться ее бывший мужчина. Суды Великобритании отказывали Эванс в удовлетворении ее исковых требований, считая, что отказ биологического отца является юридическим препятствием. Европейский суд по правам человека отметил, что вопрос о том, какой момент можно считать началом действия права человека на жизнь, находится в пределах свободы усмотрения каждого государства, где возникает такой вопрос. Примечательно, что Европейский суд по правам человека формулировал выводы, исходя из норм британского законодательства. В конечном итоге Эванс было отказано в удовлетворении ее требований.

Российский опыт можно проиллюстрировать апелляционным определением Московского городского суда от 24 марта 2015 г. по делу № 33-940108. Согласно материалам дела супруги заключили договор об оказании медицинских услуг, связанных с осуществлением репродуктивных технологий. Результатом стала криоконсервация «лишних» эмбрионов. В договоре была выбрана формула определения их судьбы на случай расторжения брака — «по усмотрению супруги». В последующем супруги расторгли брак, мужчина обратился в медицинскую организацию с просьбой о расторжении договора и об уничтожении эмбрионов, созданных с использованием его биологического материала. Ввиду отказа в удовлетворении просьбы гражданин обратился в суд. Зюзинский районный суд не встал на защиту прав мужчины. Подобная позиция была поддержана и московским городским судом. В ее основу было положено буквальное толкование договора и его анализ с точки зрения норм гражданского права: «Доказательств, свидетельствующих о том, что при заключении оспариваемого договора оказания медицинских услуг были нарушены его права, истец М. А. не представил. Кроме того, условия договора предусматривали несколько вариантов, определяющих судьбу эмбрионов на случай расторжения брака супругов. В данном случае добровольное волеизъявление на передачу права распоряжаться судьбой эмбрионов в случае развода супругов закреплено подписями М. А. и М. И. в соответствующей строке заявления». В мотивировочной части суд сослался на три статьи ГК РФ: 450, 451 и 452.

Таким образом, суд уклонился от широкого видения ситуации и возможного принудительного отцовства в будущем. На момент рассмотрения дела женщина не заявляла свои репродуктивные запросы, но и не отказывалась от права решать судьбу общих с бывшим супругом эмбрионов. Представленная неопределенность может быть растянута во времени ввиду возможностей криобанков. Даже наличие договорной нормы не меняет общее положение с основным правом мужчины — правом на неприкосновенность частной жизни. Российский суд и в этом деле не стал отходить от гражданско-правового понимания эмбриона. Нельзя забывать, что при разрешении споров о судьбе «лишних» эмбрионов возникает конфликт конституционных ценностей: права потенциальных матери и отца. Каждый из названных субъектов заявляет о нарушенном праве на неприкосновенность частной жизни, имеющем разнонаправленное содержание. В подобных ситуациях нельзя давать оценку, исходя из принципов и норм гражданско-правового регулирования. Неприменимы здесь и методы оценки договорных обязательств. Необходима конституционализация ситуации, т. е. ее оценка исходя из общих принципов конституционного регулирования, определения параметров такого регулирования и учета основных прав каждого участника отношений, включая потенциальные права насцитуруса.

Современная биомедицина затронула и процесс умирания, что обусловило новые подходы к прекращению правосубъектности человека, определению момента смерти человека и прекращения реанимационных мероприятий посвящена статья 66 Закона об ООЗ. Постановлением Правительства РФ от 20 сентября 2012 г. № 950 утверждены Правила определения момента смерти человека, в том числе критерии и процедура установления смерти человека. Общий принцип исходит из того, что моментом смерти человека является момент смерти его мозга или его биологической смерти (необратимой гибели человека). Биологическая смерть человека устанавливается на основании наличия ранних и (или) поздних трупных изменений. Однако традиционно юристами выделяется такой вид смерти, как клиническая, сопровождающаяся остановкой сердца. При наступлении клинической смерти реанимационные мероприятия не прекращаются, они в ряде случаев позволяют вернуть человека к жизни.

Современная медицина выработала такое явление — стойкое вегетативное состояние, при длительном нахождении в котором врачи рекомендуют отключать аппаратуру, искусственно поддерживающую жизнедеятельность. В то же время есть значительное число примеров обретения сознания гражданами после долгого пребывания в коме: Терри Уоллес (США, штат Арканзас) очнулся через 20 лет после автокатастрофы¹⁶², житель Пекина прожил в коме более 13 лет¹⁶³, поляк Ян Гжебски очнулся после 19 лет нахождения в бессознательном состоянии¹⁶⁴. Клиницистам хорошо известны случаи длительного пребывания пациентов в коматозном состоянии, причем нет единства во мнении о констатации в разных случаях смерти мозга.

Приведенные обстоятельства, связанные с необходимостью реагирования права на процесс умирания (ввиду отсутствия как такового момента смерти человека), позволяют некоторым юристам выделять новое право человека на смерть. По подобным примерам активно формируется судебная практика, где в большей мере следует выделить целый пласт решений Европейского суда по правам человека. В каждом из них поднимается значимый вопрос — прекращение правосубъектности гражданина. Дополнительным моментом служит возможность вовлечения государства в перечень позитивных обязательств по выполнению данного решения. К таковым решениям следует отнести следующие: постановление по делу «Претти против Соединенного Королевства» (от 29 апреля 2002 г.)¹⁶⁵, постановление по делу «Хаас против Швейцарии» (от 20 января 2011 г.)¹⁶⁶, постановление по делу «Кох против Германии» (от 19 июля 2012 г.)¹⁶⁷, постановление по делу «Гросс против Швейцарии» (от 14 мая 2013 г.)¹⁶⁸.

В «деле Хаас» заявитель настаивал на оказании ему помощи в суициде, пройдя все национальные инстанции Швейцарии. Жалоба была признана ЕСПЧ неприемлемой. В решении формулируется важный вывод, что реальная возможность добровольного ухода из жизни не означает, что в данном случае можно говорить о допустимой форме реализации права на жизнь. В «деле Гросс» (где также ответчиком была Швейцария) заявительница уже совершала попытки самоубийства (но неудачно). В результате она обратилась к врачам с просьбой выписать рецепт на отравляющее вещество. Медицинские работники отказали, мадам Гросс также прошла судебные инстанции в своей стране. В этом случае ЕСПЧ признал нарушение права на уважение частной жизни (ст. 8 ЕКПЧ). В «деле Кох» заявителем выступал супруг госпожи Кох, которая обращалась за рецептом на летальную дозу медицинского препарата в Германии, не получила его, выехала в Швейцарию, где и свела счеты с жизнью. Супруг настаивал на нарушениях прав человека со стороны германских властей.

В каждом из приведенных постановлений ЕСПЧ уклонялся от конкретных правил о допустимости ассистируемого врачом суицида и толковании права на жизнь в контексте права на смерть. В основе такого положения всегда был вывод об отсутствии в странах Европейского Союза консенсуса по столь сложному этическому вопросу. Это позволяло ссылаться на свободу усмотрения. Само государство должно принять правильное для себя решение.

Приведенная практика позволяет сформулировать следующие выводы:

1. Европейский правозащитный опыт исходит из отрицания права на смерть как самостоятельного права, принадлежащего гражданину, которое может быть защищено международными институтами (Европейским судом по правам человека).

2. Достижения в современной медицине раздвигают знания о процессе умирания человека, что заставляет реагировать право на возникающую действительность.

3. Правосубъектность гражданина в ряде случаев может не прекращаться с момента смерти, поскольку процесс умирания имеет определенные стадии, растянутые во времени.

Идея включения права на смерть в каталог прав человека имеет своих сторонников в российской юридической науке¹⁶⁹. Право на правосубъектность в этом случае одновременно означает и право на отказ от него. В. И. Крусс ввел в научный оборот специальный термин — «соматические права человека», под которыми он понимает группу таких прав, «которые основываются на фундаментальной мировоззренческой уверенности в «праве» человека самостоятельно распоряжаться своим телом: осуществлять его «модернизацию», «реставрацию» и даже «фундаментальную реконструкцию», изменять функциональные возможности организма и расширять их техникоагрегатными либо медикаментозными средствами»¹⁷⁰.

Противники выделения права на смерть также представили собственную аргументацию¹⁷¹, в которой следует выделить доводы Г. Б. Романовского. Систематизируем их.

1. Утверждение, что право на жизнь, безусловно, означает право на смерть, является голословным. Жизнь — это явление, которому трудно дать точное и емкое определение, но которое обладает рядом признаков. Смерть также обладает рядом признаков, позволяющих отделять ее от понятия «жизнь», но в то же время смерть не есть «нежизнь». «Нежизнь» — это только отсутствие жизни, когда как смерть не может мыслиться в такой дефиниции. Смерть невозможно определять как нежизнь, а нежизнь нельзя трактовать из понятия жизни.

2. Несмотря на самостоятельность двух явлений — жизни и смерти — смерть отрицает наличие жизни, поскольку нельзя одновременно быть мертвым и живым. Соответственно, право на смерть отрицает право на жизнь.

3. Закрепление субъективного права нельзя трактовать как признание противоположности… Каждый может покончить жизнь самоубийством, но это не означает, что тем самым гражданин отказывается от права на жизнь. Права человека носят характер неотчуждаемых.

4. Право на жизнь не является имущественным правом, и к нему не применима характеристика, включающая в себя право распоряжения.

5. Недопустимо так вольно оперировать понятием субъективного права применительно к праву на смерть.

6. Ставить знак равенства между правом и ограничением (а точнее умалением) является юридическим нонсенсом.

7. Распоряжаться можно только тем, чем сам обладаешь. Человек не появляется на свет благодаря выражению собственной воли.

8. При выделении права на смерть жизнь нивелируется как таковая, превращаясь из самоценности в объект правового регулирования.

9. Жизнь человека — это жизнь души и тела. Признание права на смерть в предлагаемом смысле приводит к уничтожению метафизики личности. Аксиологическое значение жизни выходит за рамки «вещи» и не может мыслиться только субъективно, сквозь призму единственного «Я».

10. Если поставить тождество между правом на жизнь и самоубийством как поступком, то точно по такому же основанию можно уравнять субъективное право на жизнь с убийством.

11. Государство и право созданы не для того, чтобы конструировать способы наилучшей ликвидации жизни, а, наоборот, для ее экспансии… Признание смерти ценностью, равной жизни, обусловит в конечном итоге умирание общества и государства. Ода смерти, провозглашенная по отношению к единичному, впоследствии будет иметь место и по отношению к целому¹⁷².

При определении конституционной правосубъектности всегда возникает проблема выделения признаков субъекта — обладателя права, позволяющих сформировать общее представление о нем, выявить сущностные характеристики. С момента развития юридической науки в той или иной степени появлялись различные трактаты, пытавшиеся ответить на один глобальный вопрос: что есть человек? Не останавливаясь на ответе именно на этот вопрос, укажем, что современная биомедицина позволила взглянуть на него в иной плоскости. Расшифровка генома человека показывает его незначительные отличия от генома ряда животных, что, с одной стороны, обусловливает дискуссии о признании правосубъектности представителей животного мира, а с другой, приводит к поиску идентифицирующих признаков самого человека. Не прекращаются попытки смешения генофонда человека с животными. Эта идея не нова. В конце XIX — начале XX в. происходили попытки скрещивания человека с обезьяной. Начавшись с общей теории, в центре которой находилась определенная увлеченность в Западной Европе социал-дарвинизмом, предложения нашли свое практическое воплощение у голландских натуралистов. В 1908 г. Г. М. Б. Мунс опубликовал книгу «Истина. Экспериментальные исследования о происхождении человека»¹⁷³ (этой книгой о межвидовом скрещивании он пытался вызвать интерес к финансированию его экспедиции в Конго), которая лишь вызвала реакцию отторжения среди европейских ученых (причем в такой степени, что Г. М. Б. Мунс был уволен из университета). Однако у Мунса была и поддержка. Один из основателей немецкой сексологии Г. Роледер в 1915 г. на заседании Союза монистов озвучил идею Мунса о межвидовом скрещивании с участием человека. Она имела и откровенно расистский характер.

Примерно в это же время в Европе действовал российский исследователь И. И. Иванов (занимавшийся до этого искусственным оплодотворением в коневодстве). Не найдя поддержки среди российских меценатов, он пытался найти соратников в Западной Европе. Первая мировая война расстроила планы И. И. Иванова, который в послереволюционное время стал использовать атеистические убеждения руководителей молодого советского государства для получения финансирования на поездку в Африку с целью создания гибрида. В 1926 г. поездка И. И. Иванова состоялась. Его эксперимент был поддержан Институтом Пастера (Франция), который представил свою лабораторную площадку, когда И. И. Иванов заезжал во Францию. Находясь в Африке, И. И. Иванов пытался провести искусственное осеменение спермой шимпанзе женщин Гвинеи (причем втайне от них), но губернатор, узнав об этих планах, категорически запретил их осуществление. Академия наук СССР после получения отчета также негативно отнеслась к эксперименту и больше никогда не поддерживала начинания И. И. Иванова.

Результативность эксперимента поставила бы серьезные вопросы, затрагивающие конституционную правосубъектность человека:

1. Является ли гибрид таким же субъектом права, как и человек?

2. Как выстраиваются семейные отношения между родителями гибрида, имеющими первичное разновидовое происхождение?

3. Возможно ли предоставление «человечьих» прав иным субъектам животного мира ввиду размывания границы между людьми и антропоидными обезьянами?

4. Каким образом государство должно выстраивать свою позицию в отношении антропоидных обезьян, являвшихся объектами различных экспериментов (к тому же некоторые из них находятся в неволе — в зоопарках)?

5. Если каждый приобретает свободу выбора вплоть до отхода от собственной видовой биологической принадлежности (видовая идентичность), то о наличии таких возможностей, как право на гомосексуальные отношения (гендерная идентичность), право на смену пола (половая идентичность) не стоит и дискутировать. Они становятся бледной тенью названной выше глобальной проблемы.

6. Имеет ли человек право на видовую неприкосновенность?

7. Все животные не могут быть вещью с точки зрения гражданского права или особый статус приобретут только антропоидные обезьяны?

8. Нуждаются ли животные в защите от принудительной гибридизации (ввиду отсутствия испрошенного согласия на участие в эксперименте)?

Подобная проблематика не утрачивает своей актуальности. Более того, современные достижения в области генетики, эмбриологии позволяют проводить опыты на клеточном уровне. Практически отработанной технологией считается создание животных, являющихся носителями некоторых элементов ДНК человека. Проводятся уникальные опыты с мышами¹⁷⁴, свиньями. На эмбриональном уровне вводятся стволовые клетки человека, участки ДНК. Новые технологии позволяют добиваться 100%-ной эффективности при проведении инъекции и 90%-ной выживаемости эмбрионов. Подобные опыты проводились с использованием клеток человека в отношении парнокопытных¹⁷⁵. Апробируются неинъекционные методы для получения эмбриональных химерных клеток-эмбрионов¹⁷⁶. Обосновывается это возможностью апробации лекарственных средств для лечения различных заболеваний. В Российской Федерации подобная технология использовалась при апробации лекарственных средств для лечения коронавирусной инфекции с учетом генетических особенностей россиян. В предлагаемом отчете исследования указывается: «Созданная генно-инженерная конструкция кодирует гибридную молекулу класса I MHC и содержит ß2-микроглобулин человека, фрагменты (α1-и α2-домены) гена НЕА-А*02:01:01:01, который характерен для русского человека, и α3 домен Н2-К комплекса мыши. Линейный фрагмент из ДНК-конструкции будет в дальнейшем использован для получения линии гуманизированных трансгенных мышей»¹⁷⁷. Создание трансгенных гуманизированных мышей — перспективная технология, которая при этом не является чем-то исключительным в современных условиях¹⁷⁸.

В январе 2017 г. был проведен опыт переноса химеры — эмбриона с участком ДНК человека в полость матки свиньи. Первоначальный этап показал неэффективность: из 2075 имплантированных эмбрионов только 186 продолжали развиваться до 28-дневного этапа¹⁷⁹. В феврале 2018 г. в Великобритании были произведены эмбрионы овцы с человеческими клетками. Подобные эксперименты считаются наиболее перспективными, поскольку для свиньи требуется около 50 эмбрионов (для успешной пересадки), для овцы же — только 4¹⁸⁰.

Этические дискуссии вокруг создания химер возникают по следующим направлениям:

1. Унижение человеческого достоинства. Связано это с тем, что противники химер формируют представление о возможности создания животных с какими-то элементами человеческого тела. Популярно сравнение: свинья с лицом человека. Сторонники создания химер полемизируют, что речь идет не о придании животным элементов человеческого облика, а в первую очередь, о решении проблем трансплантологии — выращивании человеческих органов в животном организме.

2. Появление морального (а затем и правового) статуса у животных с человеческими клетками. Сторонники химер указывают, что подобная проблема возникнет только тогда, когда человеческие клетки будут влиять на развитие мозга животного и его нервной системы. Только в этом случае можно будет говорить о появлении свойств личности у животного. Некоторые авторы предлагают произвести определенную иерархию в установлении уровней правового статуса.

3. Возникает опасность воспроизводства химер, имеющих человеческие клетки. Не ясен прогноз, как будет происходить развитие таких животных и каково будет их влияние на общую экосистему планеты¹⁸¹.

В конце 90-х годов прошлого столетия — начале 2000-х годов в тех странах, где активно ведутся биомедицинские разработки с половыми клетками человека, принимается законодательство, вводящее ограничительные меры по тем аспектам, которые вызывают наиболее острую этическую дискуссию. Так, в начале 2000-х годов в Австралии был создан специальный Комитет по клонированию человека и исследованиям эмбрионов (Комитет Джона Локхарта¹⁸²), результатом его деятельности стала масштабная реформа законодательства, посвященного биомедицине¹⁸³. Так был принят Human Cloning for Reproduction and Other Prohibited Practices Act 2003 № 20¹⁸⁴. В нем представлено понятие химерного эмбриона, понимаемого как человеческий эмбрион, в который введена клетка или составная часть клетки животного, так и эмбрион животного, в который вводятся клетки человека. Гибридный эмбрион — эмбрион, созданный по принципу межвидового слияния (кроме клеток человека). Однако главной задачей данного документа было установление уголовной ответственности за нарушения правил оборота эмбрионов человека. Так, помещение человеческого эмбриона в тело животного (и наоборот, эмбрион животного в тело человека) наказывается тюремным заключением сроком до 15 лет. Таким же сроком наказывается создание человеческого эмбриона не для целей появления беременности у женщины, изъятие живого эмбриона из полости матки женщины, преднамеренное создание химерного эмбриона. В последующем правила обращения с эмбриональными клетками немного либерализованы в силу принятия The Prohibition of Human Cloning for Reproduction and the Regulation of Human Embryo Research Amendment Act 2006¹⁸⁵. Предусматривалась выдача лицензий на проведение научных экспериментов с половыми клетками человека, но в любом случае не допускалось создание эмбрионов сроком жизни более 14 дней. Ведется активная работа по продвижению отношения к эмбриону как к объекту терапевтического воздействия¹⁸⁶. Правовую основу репродуктивных технологий создает Assisted Reproductive Treatment Act 2008, № 76¹⁸⁷, но к процессу созданию химер он не имеет отношения.

В Италии действуют самые строгие правила обращения с половыми клетками человека. Они предусмотрены Norme in material di procreazione medical mente assistita, Legge 19 Febbraio 2004, № 40¹⁸⁸. Запрещается создание эмбрионов в исследовательских целях, что автоматически означает запрет на создание химер. Нарушение данного запрета влечет за собой привлечение к уголовной ответственности в виде тюремного заключения сроком от 10 до 20 лет.

В Нидерландах действует Act containing rules relating to the use of gametes and embryos (Embryos Act)¹⁸⁹, запрещающий репродуктивное клонирование человека и создание гибридов и химер, а также человеческих эмбрионов в исследовательских целях. В 2013 г. закон был изменен¹⁹⁰, любое исследование над человеческим эмбрионом допускается только при наличии специальной лицензии, выдаваемой при соблюдении жесткого протокола. Процедура проверки протокола описана специальным законом¹⁹¹.

Успешные эксперименты по межвидовой гибридизации, а также данные о незначительных различиях ДНК человека и некоторых животных позволили сформировать концепцию jus animale — права животных. Она имеет определенных сторонников, которые свои доводы выстраивают по следующим направлениям:

1. Отсутствие единого понятия человека приводит к биологизации его характеристик. Если человека определять исключительно как совокупность последовательного набора ДНК, то почти идентичный набор имеют и иные объекты животного мира. Кстати, к нам (Homo sapiens) по генетическим признакам очень близки не только обезьяны, но и свиньи, и мыши. По этим причинам и происходят эксперименты по гибридизации с ними человека. Исходя из геномной характеристики тех животных, которые в незначительной части отличаются от человека, организация «Движение за права нечеловека», возглавляемая профессором права в Гарварде Стивеном Вайсом¹⁹², требует распространения на них конституционных прав и свобод.

2. Использование неопределенных местоимений при закреплении прав и свобод («никто», «каждый» и др.) допускает распространять их и на животных. Пока гипотетически, но уже с некоей долей вероятности можно предположить, что термин «человек» будет нуждаться в серьезных уточнениях. Создание химер, клона человека, искусственного человека (уже сейчас идут эксперименты, продвигающее человечество к бесполовому размножению, по принципу работы теплиц со специально отобранным биологическим материалом) заставит право пересмотреть принципы признания правосубъектности. В российской правовой науке предлагается внедрить концепцию «робота как животного», предполагающую «избирательное применение к роботам по аналогии отдельных правовых норм, регулирующих правоотношения, в которых предметом выступают животные. Основание для аналогии — автономность действий»¹⁹³. Нет препятствий для признания конституционной правосубъектности роботов (или хотя бы частичной) с искусственной интеллектуальной системой, считает В. А. Вайпан, приводя при этом уже существующие примеры: «В начале 2017 года в Бельгии робот по имени Фрэн Пеппер (Pepper — название серии роботов) стал первым в мире гуманоидом, которого официально включили в реестр населения. А недавно человекоподобный робот София получил гражданство в Саудовской Аравии»¹⁹⁴. Справедливы и высказанные им опасения: «Конечно, наделение роботов статусом субъектов правоотношений потребует радикального изменения наших представлений о праве в условиях существования искусственного разума. Но в какой-то мере это технический вопрос. А есть более глубинная, сущностная проблема. Во избежание негативных последствий для человечества необходимо сначала разрешить этические и философские вопросы о месте искусственного интеллекта в рамках существующей человеческой цивилизации, чтобы не оказаться в какой-то момент лишними на Земле»¹⁹⁵.

3. Государство должно заботиться о защите любой формы жизни, безотносительно к тому, реализуется ли она в человеке или в иных объектах животного мира. В данном аспекте происходят ссылки на некоторые международные документы, посвященные защите животных. Базой расширительного толкования служит Всемирная хартия природы, принятая на 48 пленарном заседании 37 сессии Генеральной Ассамблеи ООН (резолюция 37/7 от 28 октября 1982 г.)¹⁹⁶. В данном документе отмечается убежденность, что любая форма жизни (выделено автором) является уникальной и заслуживает уважения, какой бы ни была ее полезность для человека. Для признания этой неотъемлемой ценности других живых существ человек должен руководствоваться моральным кодексом поведения.

Помимо распространения конституционной правосубъектности человека на химеры и животных, в науке прогнозируется аналогичная проблема в отношении клона человека. В течение 1995—1997 гг. в Шотландии активно велись эксперименты по клонированию первого млекопитающего животного. Итогом стало рождение овечки Долли, чья фотография на обложке известного научного журнала Nature произвела некий переворот в осмыслении всей человеческой жизни. Была произведена биологическая копия жизни искусственным путем. Таким образом, был дан старт перспективам бесполового размножения.

Как только генетики заявили, что клонирование возможно применить к человеку, во многих странах были приняты законодательные акты о запрещении данной технологии. Причем подобные запреты гарантировались мерами уголовной ответственности. Не стала исключением и Российская Федерация. В 2002 г. был принят Федеральный закон № 54-ФЗ «О временном запрете на клонирование человека»¹⁹⁷, которым был введен временный, изначально сроком на пять лет, мораторий на данную биомедицинскую технологию применительно к человеку. В 2007 г. срок моратория истек, но сама технология в России так и не была опробована в отношении человека. В 2010 г. (спустя три года после образовавшегося правового вакуума) был принят Федеральный закон от 29 марта 2010 г. № 30-ФЗ¹⁹⁸, в котором запрет на клонирование уже не был привязан к какому-то сроку. Была сделана ссылка, что данная технология должна быть разрешена специальным законом (если таковой вообще будет принят). В то же время ни Кодекс РФ об административных правонарушениях, ни Уголовный кодекс РФ не установили меры ответственности за возможные нарушения установленного запрета. Иная практика в других странах. Так, специальные составы включены в новые уголовные кодексы Испании 1995 г., Сальвадора 1997 г., Колумбии 2000 г., Эстонии 2001 г., Мексики (федеральный округ) 2002 г., Молдовы 2002 г., Румынии 2004 г. В Словении соответствующая поправка в УК внесена в 2002 г., в Словакии — в 2003 г. Во Франции дополнения были внесены в соответствии с Законом о биоэтике от 6 августа 2004 г.¹⁹⁹ Однако в данном ключе следует привести опыт Великобритании, где в 2001 г. уголовная ответственность до 10 лет лишения свободы была установлена не за клонирование, а за пересадку женщине человеческого эмбриона, который был создан иначе чем путем оплодотворения (Human Reproductive Cloning Act 2001²⁰⁰). За все время действия закона он ни разу не применялся.

Таким образом, конституционная теория и практика исходит из общего представления о правосубъектности человека как единственного представителя живого мира, обладающего комплексом основных прав и обязанностей, имеющих нормативное закрепление и гарантированных государством. Современные биомедицинские технологии по созданию химер с участием клеток человека приводят к размыванию межвидового разделения. Это порождает установление жестких запретов на проведение подобных экспериментов, гарантированных установлением уголовной ответственности за их нарушение. Российское законодательство не регулирует эксперименты с генетическим материалом человека, допуская их проведение без каких-либо дополнительных ограничений и в атмосфере полного отсутствия их открытого общественного обсуждения. Отсутствуют также нормы уголовного законодательства, гарантирующие определенные запреты в области биомедицины.

С учетом возможных достижений в области генетики человека и объектов животного мира и создания гибридного живого существа право должно будет отреагировать на существование химер с ДНК человека. Пока же необходимо установить законодательный запрет на производство химерных и гибридных эмбрионов, гарантировав его введением уголовной ответственности за некоторые практики обращения с эмбрионами человека. В частности, установить запрет на создание эмбрионов человека в исследовательских целях. Уважение и защита различных форм жизни (животных, растений) не влечет за собой автоматическое признание данных объектов субъектами права. Общая гуманизация законодательства не должна приобретать суррогатные формы правового тождества животных и человека.

Контрольные вопросы и задания

1. Сформулируйте и обоснуйте различия между такими понятиями, как «биоконституционализм», «нейроконституционализм».

2. Какие различия существуют между биоправами человека и нейроправами человека?

3. Раскройте доктринальные подходы к определению биоэтического благополучия.

4. Раскройте научные подходы к пониманию достоинства пациента.

5. В каких актах и документах закрепляется достоинство пациента?

6. Сформулируйте содержательные аспекты понимания генетического равноправия и равного достоинства.

7. Какие международные правовые акты в области биоправа выступают источником для биоконституционализма?

8. Что такое глобальная биоэтика?

9. На примере законодательства об охране здоровья граждан раскройте принципы биоэтики и биомедицинского права, которые в нем закреплены и которые, на ваш взгляд, требуют закрепления.

10. Раскройте функции человеческого достоинства в современной биоэтике и биоправе.

11. Раскройте содержание права человека на видовую неприкосновенность.

12. Сформулируйте собственные аргументы в пользу расширения конституционной правосубъектности и ее распространения на животных, искусственный интеллект, роботов.

13. Необходимо ли сохранять запрет на химеры, гибриды при обращении с клетками человека?

14. Следует ли признавать право человека на смерть?

Список рекомендуемой литературы

1. Андорно Р. Суррогатное материнство ведет к смешению людей и вещей // Закон. 2020. № 7.

2. Биомедицинское право в России и за рубежом: монография / Г. Б. Романовский, Н. Н. Тарусина, А. А. Мохов и др. М.: Проспект, 2015.

3. Биоэтика, искусственный интеллект и медицинская диагностика / А. Г. Чучалин, В. А. Черешнев, В. Ю. Мишланов и др. Пермь, 2019.

4. Бондарь Н. С. Конституционная категория достоинства личности в ценностном измерении: теория и судебная практика // Конституционное и муниципальное право. 2017. № 4. С. 19—31.

5. Геном, человек, право: проблемы теории и практики правового воздействия: коллективная монография / Л. Н. Берг, Д. С. Владимирова, А. В. Лисаченко и др. М.: Уральский государственный юридический университет. М., 2021.

6. Дружинина Ю. Ф. Правовой режим эмбриона in vitro // Журнал российского права. 2017. № 12. С. 129—140.

7. Зайцева А. М. Начало жизни человека как граница конституционной правоспособности // Конституционное и муниципальное право. 2012. № 10. С. 17—24.

8. Капинус О. С. Актуальные биоэтические проблемы и их правовое измерение // Государство и право. 2021. № 11. C. 100—110. DOI: 10.31857/S102694520017458-4.

9. Кравец И. А. Homo dignus, правовое положение личности и современный конституционализм (российский, сравнительный и международный контекст) // Журнал Сибирского федерального университета. Серия: Гуманитарные науки. 2021. Т. 14. № 5. С. 621—635. DOI 10.17516/1997-1370-0747.

10. Кравец И. А. Антропологический биоконституционализм и конституционная биоэтика: перспективы конституционализации биоразнообразия и конституционная реформа 2020 года // Конституционное и муниципальное право. 2022. № 5. С. 11—15. DOI 10.18572/1812-3767-2022-5-11-15.

11. Кравец И. А. Бионейроконституционализм и достоинство: теоретические основы, диалог этических и юридических требований и перспективы взаимодействия (часть I) // Журнал российского права. 2022. Т. 26. № 2. С. 5—22. DOI 10.12737/jrl.2022.013.

12. Кравец И. А. Конституционная биоюриспруденция и достижение биоэтического благополучия (часть 1) // Сравнительное конституционное обозрение. 2022. № 2(147). С. 16—42. DOI 10.21128/1812-7126-2022-2-16-42.

13. Кравец И. Конституционная биоюриспруденция и достижение биоэтического благополучия (часть 2) // Сравнительное конституционное обозрение. 2022. № 3(148). С. 16—32. DOI 10.21128/1812-7126-2022-3-16-32.

14. Кравец И. А. Конституционное право на охрану достоинства: механизм конституционализации и практика конституционного правосудия // Российская юстиция. 2022. № 5. С. 35—44. DOI 10.52433/01316761_2022_05_35.

15. Кравец И. А. Проектный конституционализм, равное достоинство и перспективы конституционного правосудия // Журнал Конституционного правосудия. 2020. № 6. С. 14—19. EDN KCQGHB.

16. Крусс В. И. Личностные («соматические») права человека в конституционном и философско-правовом измерении: к постановке проблемы // Государство и право. 2000. № 10. С. 43—50.

17. Крылатова И. Ю. Конституционная категория достоинства личности во взаимоотношениях нравственных основ биоэтики и медицины // Конституционное и муниципальное право. 2022. № 8. С. 35—40. DOI 10.18572/1812-3767-2022-8-35-40.

18. Лапаева В. В. Международное регулирование отношений в сфере биомедицины: взаимодействие права и морали // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2019. № 2. С. 22—44.

19. Невинский В. В. Конституция Российской Федерации и достоинство человека (воспоминание о будущем) // Конституционное и муниципальное право. 2013. № 11. С. 48—54.

20. Основы доказательной медицины: учебное пособие для системы послевузовского и дополнительного профессионального образования врачей / под общ. ред. Р. Г. Оганова. М., 2010.

21. Романовский Г. Б. Конституционная правосубъектность граждан в условиях геномной медицины // Вестник Пермского университета. Юридические науки. 2017. Вып. 37. С. 262—263. DOI: 10.17072/1995-4190-2017-37-260-271.

22. Романовский Г. Б. О праве на смерть // Гражданин и право. 2012. № 6. С. 17—23.

23. Романовский Г. Б. О самоубийстве в российском праве // Вопросы правоведения. 2012. № 2. С. 125—148.

24. Россиянов К. О. Опасные связи: И. И. Иванов и опыты скрещивания человека с человекообразными обезьянами // Вопросы истории естествознания и техники. 2006. № 1.

25. Третьяков Д. Принцип добровольного и информированного согласия в практике Европейского Суда по правам человека // Прецеденты Европейского Суда по правам человека. Права человека и биомедицина. Специальный выпуск. М., 2018.

26. Умнова-Конюхова И. А. Конституционное футуристическое право и конституционная футурология в XXI столетии: монография. М., 2021. 286 с.

27. Филипова И. А. Нейротехнологии: развитие, применение на практике и правовое регулирование // Вестник Санкт-Петербургского университета. Право. 2021. № 3.

28. Andorno R. The dual role of human dignity in bioethics // Medicine, Health Care and Philosophy. 2013. Vol. 16. Iss. 4. P. 967—973. DOI: 10.1007/s11019-011-9373-5.

29. Andorno R., Pele A. Human Dignity // Encyclopedia of Global Bioethics / ed. by Henk ten Have. Springer, 2015. DOI: 10.1007/978-3-319-05544-2_231-1.

30. Bess M., Pasulka D. W. (ed.) Posthumanism: The Future of Homo Sapiens. Far 31. mington Hills, 2018.

31. Chochinov H. M., Hack T., McClement S., Kristjanson L., Harlos M. Dignity in the Terminally Ill: A Developing Empirical Model // Social Science & Medicine. Vol. 54. 2002. № 3. P. 433—443.

32. Düwell M. On the border of life and death: human dignity and bioethics // The Cambridge Handbook of Human Dignity: Interdisciplinary Perspectives / ed. by M. Düwell, J. Braarvig, R. Brownsword, D. Mieth. Cambridge, 2014.

33. Edgar A., Nordenfelt L. Dignity of the Patient // Handbook of the Philosophy of Medicine / ed. by T. Schramme, S. Edwards. Dordrecht: Springer, 2015. P. 1—17.

34. Fineman M. A. Vulnerability in Law and Bioethics // Journal of Health Care for the Poor and Underserved. 2019. Vol. 30. № 5. P. 52—61. DOI: 10.1353/hpu.2019.0115.

35. Gallagher A., Li S., Wainwright P., Jones I. R., Lee D. Dignity in the Care of Older People: A Review of the Theoretical and Empirical Literature // BMC Nursing. Vol. 7. 2008. № 11. P. 1–12.

36. Gould C. C. Solidarity and the problem of structural injustice in healthcare // Bioethics. 2018. Vol. 32. Iss. 9. P. 541—552. DOI: 10.1111/bioe.12474.

37. Greely H. On Neuroethics // Science. 2007. Vol. 318. Iss. 5850. DOI: 10.1126/science.1150557.

38. Have H. ten, Gordijn B. The diversity of bioethics // Medicine, Health Care and Philosophy. 2013. Vol. 16. Iss. 4. P. 635—637. DOI: 10.1007/s11019-013-9505-1.

39. Have H. ten, Neves M. D. C. P. Dictionary of Global Bioethics. Springer Nature Switzerland AG, 2021.

40. Ienca M., Andorno R. Towards new human rights in the age of neuroscience and neurotechnology // Life Sci Soc Policy. 2017. Vol. 13.

41. Jacobson N. A Taxonomy of Dignity: A Grounded Theory Study // BMC International Health and Human Rights. 2009. Vol. 9. №. 3. P. 1—9.

42. Jacobson N. Dignity Violation in Health Care // Qualitative Health Research. 2009. Vol. 19. №. 11. P. 1536—1547.

43. Jennings B. Solidarity and care as relational practices // Bioethics. 2018. Vol. 32. Iss. 9. P. 553—561. DOI: 10.1111/bioe.12510.

44. Jonsen A. R. The birth of bioethics: the origins and evolution of a demi-discipline // Medical Humanities Review. 1997. Vol. 11. № 1. P. 9—21.

45. Kennedy G. The Importance of Patient Dignity in Care at the End of Life // The Ulster Medical Journal. 2016. Vol. 85. № 1.

46. Koch T. Thieves of Virtue. When Bioethics Stole Medicine. London; Cambridge, 2012.

47. Kushner T., Palchik G. Introducing The Great Debates // Cambridge Quarterly of Healthcare Ethics. 2021. Vol. 30. Iss. 4. DOI: 10.1017/S0963180121000189.

48. Laurance W. F. The Anthropocene // Current Biology. 2019. Vol. 29. Iss. 19. P. R953-R954.

49. Letter of Transmittal to the President of the United States // Human Dignity and Bioethics: Essays Commissioned by the President’s Council on Bioethics. Washington, D. C.: The President’s Council on Bioethics, 2008.

50. Levine S., Grabel L. The contribution of human/non-human animal chimeras to stem cell research // Stem Cell Research. 2017. Vol. 24. Р. 128—134. URL: https://www.sciencedirect.com/science/article/pii/S1873506117301903

51. Mann J. Dignity and Health: The UDHR’s Revolutionary First Article // Health and Human Rights. 1998. Vol. 3. № 2. P. 30—38.

52. Mann J., Gostin L., Gruskin S., Brennan T., Lazzarini Z., Fineberg H. V. Health and Human Rights // Health and Human Rights: A Reader / ed. by J. Mann, S. Gruskin, M. A. Grodin, G. J. Annas. New York: Routledge, 1999. P. 7—20.

53. Muñoz Terrón J. M. Vulnerable Dignity, Dignified Vulnerability: Intertwining of Ethical Principles in End-of-Life Care // International Journal of Environmental Research and Public Health. 2021. Vol. 18. № 2. DOI: 10.3390/ijerph18020482.

54. Prainsack B., Buyx A. Solidarity in biomedicine and beyond. Cambridge; New York, 2017.

55. Prainsack B., Buyx A. Solidarity in contemporary bioethics — towards a new approach // Bioethics. 2012. Vol. 26. Iss. 7. P. 343—350. DOI: 10.1111/j.1467-8519.2012.01987.x.

56. Segers S., Mertes H. Does human genome editing reinforce or violate human dignity? // Bioethics. 2020. Vol. 34. Iss. 1. P. 33—40. DOI: 10.1111/bioe.12607.

57. Spielman B. Bioethics in law. Totowa; New Jersey, 2007.

58. Tham J. Introduction: The Principle of Vulnerability: Meeting Ground of Six Religions // Religious Perspectives on Human Vulnerability in Bioethics / ed. by J. Tham, A. Garcia, G. Miranda. Dordrecht; Heidelberg; New York; London, 2014. DOI: 10.1007/978-94-017-8736-9_1.

59. Tokarczyk R. Biojurisprudence: foundations of law for the twenty-first century. Lublin, 2008. P. 113.

60. Tosam M. J. Global bioethics and respect for cultural diversity: how do we avoid moral relativism and moral imperialism? // Medicine, Health Care and Philosophy. 2020. Vol. 23. Iss. 4. P. 611—620. DOI: 10.1007/s11019-020-09972-1.

61. Wood S. A., Allen N. D., Rossant J., Auerbach A., Nagy A. Non-injection methods for the production of embryonic stem cell-embryo chimaeras // Nature. 1993. Vol. 365. Р. 87—89. URL: https://www.nature.com/articles/365087a0

62. Wu J., Greely H. T., Jaenisch R., Nakauchi H., Rossant J., Belmo J. Stem cells and interspecies chimaeras // Nature. 2016. Vol. 540. Р. 51—59. URL: https://www.nature.com/articles /nature20573

3. ВЛИЯНИЕ БИОМЕДИЦИНСКИХ ТЕХНОЛОГИЙ НА ОТДЕЛЬНЫЕ ОТРАСЛИ ПРАВА

В результате изучения данной главы обучающийся должен:

знать

нормативно-правовые положения семейно-правовых институтов, а также институтов наследственного и трудового права, содержащие юридически значимые медицинские характеристики субъектов соответствующих правоотношений или правовых ситуаций (дел), а также способы, характер и сущность взаимодействия семейного, наследственного, трудового и медицинского законодательства;

уметь

выявлять и анализировать семейно-правовые, наследственно-правовые нормы, а также нормы трудового права, содержащие юридически значимые характеристики субъектов и ситуаций применительно к достижениям в области биомедицины;

владеть

соответствующим понятийным аппаратом семейного, наследственного, трудового и медицинского законодательства, технологиями толкования, субсидиарного и по аналогии применения правовых норм, разрешения коллизий между ними; нормотворческими технологиями в целях разработки предложений по совершенствованию семейного, наследственного, трудового и медицинского законодательства — в необходимом и достаточном взаимодействии между ними.

Ключевые понятия

Брак — юридически оформленный союз мужчины и женщины, заключенный с целью создания и поддержания семейных отношений.

Родители — лица, зарегистрированные таковыми в органах ЗАГС.

Генетические родители — «заказчики» — лица, участвующие в программе суррогатного материнства, предоставившие свой генетический материал для целей вынашивания ребенка суррогатной матерью.

Суррогатная мать — женщина, вынашивающая ребенка, генетически с нею не связанного, для генетических родителей — «заказчиков».

Ребенок — лицо, не достигшее совершеннолетия.

Нетрудоспособность как юридический факт алиментного обязательства — инвалидность любой группы или достижение пенсионного возраста.

Недееспособность — установленное судом особое состояние лица, страдающего психическим расстройством, с юридической точки зрения характеризующееся неспособностью понимать значение своих действий и руководить ими.

При наследовании имущество умершего (наследство, наследственное имущество) переходит к другим лицам в порядке универсального правопреемства, то есть в неизменном виде как единое целое и в один и тот же момент, если из правил Гражданского кодекса не следует иное.

Целями трудового законодательства являются установление государственных гарантий трудовых прав и свобод граждан, создание благоприятных условий труда, защита прав и интересов работников и работодателей.

Запрет дискриминации в сфере труда — никто не может быть ограничен в трудовых правах и свободах или получать какие-либо преимущества в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, семейного, социального и должностного положения, возраста, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности или непринадлежности к общественным объединениям или каким-либо социальным группам, а также от других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работника.

3.1. Семейное и медицинское законодательство: взаимодействие при регулировании отношений с семейным элементом

Отношения, в которых содержательно присутствуют либо субъективные права, либо охраняемые законом интересы, впрямую или косвенным образом связанные с семьей, семейными ценностями, являются результатом регулирования семейного, гражданского, трудового, социально-обеспечительного, административного, медицинского, гражданско-процессуального и иного законодательства. Все эти отрасли находятся в непростом взаимодействии друг с другом, помогая, коллидируя, упрощая или усложняя правовое регулирование означенных отношений.

Среди вариантов такого взаимодействия особенный социально-правовой колорит характерен для совместной нормативно-правовой работы именно семейного (в широком и суверенном смысле) и медицинского законов, в котором традиционные компоненты соседствуют с новыми, постоянно воспроизводящимися как медицинской и биологической науками, так и политическими и идеологическими экспериментами над человеческой природой. Наиболее ярко это проявляется в институтах брака, родительства (усыновления/удочерения, опеки) и детства, хотя не чуждо, скорее, в опосредованном контексте, и для институтов семейной собственности, алиментных обязательств.

Разумеется, ключевую основу для такой работы составляют Семейный кодекс РФ и ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации», в определенной своей части — ФЗ «О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании», а также ведомственные нормативно-правовые акты и акты высших судов РФ (Конституционного Суда и Верховного Суда). Рассмотрим указанную проблематику подробнее.

Институт брака

К традиционному нормативу предбрачных и брачных отношений относится условие о дееспособности вступающих в данный семейный союз. Его несоблюдение является основанием признания брака недействительным (ст. 12, ст. 14, ч. 1 ст. 27 СК РФ). Причем имеются в виду как случаи судебного лишения дееспособности в рамках самостоятельного (особого) производства, так и фактическая недееспособность, установленная судом в процессе о признании брачного союза недействительным (ст. 12, ч. 2 п. 1 ст. 28 СК РФ), однако отнюдь не случаи ограничения дееспособности при определенном расстройстве психики или хроническом алкоголизме/наркомании. По крайней мере дух семейного (ч. 3 п. 1 ст. 27 СК РФ) и гражданского (п. 2 ст. 30 ГК РФ) законов в последнем тезисе усомниться не позволяет. «Классикой жанра» является мотивирование и адресование данных норм исключительно в имущественную сферу. В доктрине высказывается сомнение в правильности такого подхода: поскольку воля ограниченно дееспособного гражданина ослаблена, адекватность понимания сущности процедуры и целей брачного союза далеко не очевидна, а значимость лично-правового контекста самого института брака далеко превосходит его имущественную составляющую, следует дополнить норму ст. 14 СК РФ положением о запрете брака с таким лицом²⁰¹. Полагаем, что законодателю не следует игнорировать данное соображение. В качестве дополнительного аргумента можно предложить действующие решения об отрицательных правовых последствиях ограничения в дееспособности в институтах родительства, опеки/попечительства, усыновления/удочерения (ст. 73, п. 1 ст. 127, п. 1 ст. 146 СК РФ). Имущественная же доминанта, характерная для сферы гражданского оборота и гражданского законодательства, в силу принципиальных различий методов семейно-правового и гражданско-правового регулирования²⁰² не должна довлеть над лично-правовыми характеристиками семейной ситуации.

Между тем требование дееспособности в сравнительно-правовом контексте не является универсальным. Например, в ряде государств Востока, а также во Франции при общем правиле о наличии дееспособности для заключения брака допустимы исключения из него. Так, в соответствии с нормой ст. 506-1 Гражданского кодекса Франции данное условие может быть преодолено с помощью конструкции совместного согласия лечащего врача и родителей недееспособного душевнобольного гражданина, а при отсутствии последних — семейного совета. При этом недееспособные лица не вправе заключать договор о совместной жизни (партнерстве), который является альтернативой брачному союзу, что нелогично, так как по смыслу французского гражданского законодательства брак квалифицируется как сделка (договор). Оправданием допущения брака с недееспособным, по мнению представителей соответствующих доктрин, является предположение о том, что в некоторых случаях вступление в брак означенных лиц (душевнобольных, слабоумных), в принципе осознающих сущность супружества, может оказывать благотворное влияние на состояние их здоровья, само же ограничение трактуется (по крайней в западной риторике) как несправедливое лишение права на брак. Некоторые российские авторы полагают, что подобное допущение было бы целесообразным и для российской нормотворческой и правоприменительной практики — при соблюдении трех условий: имеется предположение, что состояние в супружестве может способствовать выздоровлению лица, на брак дано согласие опекуна недееспособного, а также имеется разрешение лечащего врача-психиатра²⁰³.

Данная позиция по меньшей мере спорна:

1) коль скоро брак основан на соглашении, то требования к последнему с точки зрения волевой компоненты являются классическими — гражданин должен понимать значение юридического акта;

2) супружеские правоотношения имеет строго личный характер — здесь фигуры «квазипредставителей» в лице опекуна и лечащего врача неуместны;

3) предположение о понимании недееспособным сущности брака с очевидностью противоречит ключевому смыслу конструкции недееспособности.

Безусловное биомедицинское обоснование имеет традиционный запрет брака между близкими родственниками (ст. 14 СК РФ), который в современной российской версии максимально либеральный. В доктрине такой подход столь же традиционно оспаривается — с опорой на исторический и зарубежный опыт (запрет браков между двоюродными братьями и сестрами и т. п.), а также на соображения медико-генетического порядка²⁰⁴, однако российский законодатель (как ранее советский) не склонен углублять запрет по родству.

Многие годы в науке обсуждается также вопрос о юридическом значении медицинского освидетельствования брачующихся. Об обязательных медико-генетических консультациях еще в 1970 году писали известные советские цивилисты-семейноведы В. П. Шахматов и Б. Л. Хаскельберг²⁰⁵ и другие авторы, однако дискуссия так и не привела к сколько-нибудь ощутимому правовому результату: в следующем (действующем) кодексе (ст. 15 СК РФ 1995 г.) за основу было принято компромиссное решение о добровольном и бесплатном медицинском обследовании лиц, вступающих в брак, их консультированию по медико-генетическим вопросам и вопросам планирования семьи, с соблюдением врачебной тайны, взаимным информированием жениха и невесты о показателях здоровья (по их решению).

Между тем зарубежное законодательство, как правило, не столь либерально: нормой п. 3 ч. 1 ст. 7 Семейного кодекса Болгарии в качестве препятствия к заключению брака является факт заболевания, представляющего явную опасность для жизни/здоровья потомства или другого супруга (кроме случая, когда последний осведомлен о данном заболевании и изъявляет готовность к браку), фиксированный в соответствующем медицинском заключении; обязательным является предбрачное медицинское освидетельствование по законодательству США, Финляндии, Франции и многих других стран.

С одной стороны, позиция российского законодателя понятна: эта область жизни интимна, право на конфиденциальность информации о состоянии здоровья в целом не оспорима. Однако, с другой стороны, возможные последствия неосведомленности будущих супругов о состоянии здоровья друг друга могут оказаться тяжкими и необратимыми. При этом законодатель в своем решении внутренне противоречив:

1) возможные последствия им явно осознаются, поэтому установлено допущение признания брака недействительным вследствие сокрытия венерического заболевания, ВИЧ-инфекции;

2) для целого ряда других жизненных ситуаций обязательное медицинское освидетельствование предусмотрено, в том числе для занятия некоторыми видами профессиональной деятельности — в сфере образования, торговли и общепита, оказания транспортных услуг и т. п. (чтобы сесть за руль автомобиля, нужна «шоферская справка», чтобы вступить в брак и претендовать на потенциальное родительство — нет). Ряд семейноведов совершенно справедливо подчеркивают: незнание о наличии у будущего супруга неизлечимого заболевания, передающегося по наследству, может привести к непоправимым последствиям, поэтому коллизия личных прав и интересов должна разрешаться хотя и на компромиссной основе, но при обязательности медицинского обследования²⁰⁶. В качестве одного из компромиссных вариантов в качестве образца предлагается, например, норма ст. 12 Кодекса о браке и семье Республики Беларусь об обязанности сотрудника, регистрирующего брак, удостовериться в том, что жених и невеста знают о состоянии здоровья друг друга²⁰⁷. В связи с возможным внедрением в медицинскую практику генетического скрининга возникает также вопрос (на который пока нет юридического ответа), является ли генетическая несовместимость основанием для отказа в регистрации брака²⁰⁸.

К типичной проблематике постмодерна относится вопрос об онтологической сущности института брака, его ценностных ориентирах — и прежде всего о субъектном составе. С одной стороны, и правовая позиция Конституционного Суда РФ о гетеросекусальной сущности брака (определение от 16 ноября 2006 г. № 496 «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Э. Мурзина на нарушение его конституционных прав пунктом 1 статьи 12 Семейного кодекса Российской Федерации), и конституционная поправка 2020 г. (п. «ж» ст. 72 Конституции РФ) свидетельствуют о сформировавшейся официальной точке зрения по данному вопросу.

С другой стороны, брак пока не отдефинирован в Семейном кодексе — и ожидания несколько затягиваются²⁰⁹. Наиболее актуальные гендерные составляющие векторно различны. Во-первых, требует правовой оценки факт сокрытия смены пола лицом, вступающим в брак. Норма абз. 2 п. 1 ст. 28 СК РФ (о заблуждении и обмане как основании недействительности) является в данной ситуации начальным ориентиром, а норма пп. 4 п. 2 ст. 178 ГК РФ (о заблуждении в субъекте) — и субсидиарным, и решающим ориентиром для процесса признания такого брачного союза недействительным. Во-вторых, частной по распространенности, но принципиальной по своей сущности, является проблема построения правовых последствий смены пола в рамках брачного союза. Она обсуждается в доктрине уже более 20 лет, порождает весьма разнообразное видение своего решения (а конкретные законопроекты, до сих пор имеют статус «подсуконных» или отвергнутых) — от фиксации социальной смерти брака, признания его недействительным, автоматического прекращения до трансформации в союз между однополыми людьми, которые ведут общее хозяйство, воспитывают при наличии общих детей, но не исполняют роли мужа и жены по отношению друг к другу²¹⁰. Совершенно очевидно, что если до конституционных поправок еще можно было упражняться в построении версий о правовых последствиях рассматриваемого действа, то сейчас наступило время реализации в законодательство одной из них. Если же и теперь не будет достигнут компромисс, возможно, следует инициировать рассмотрение вопроса Конституционным Судом РФ. Это должно продвинуть его с высочайшей степенью вероятности.

Что касается наиболее гуманитарного, на первый взгляд, решения — о сохранении некоего однополого семейного союза, то в этом случае придется ввести в законодательство конструкцию семейного партнерства. Однако если для классического фактического брака это вариант допустимый (коль скоро законодатель не поддерживает иные версии, даже для устойчивого фактического супружества с общими детьми), то для однополых союзов он весьма проблематичен. И конституционный смысл семьи, и начала семейного законодательства не позволяют подобного узаконения. Тем более что оно приведет и к узаконению однополого родительства, которое фактически и сейчас возникает вследствие смены пола одним из супругов. Кроме того, как показала новейшая история западного гражданского (семейного) права²¹¹, узаконение конструкции однополого партнерства почти всегда является ступенью к агрессивному требованию его уравнения в правах с гетеросексуальным (классическим) браком — по известной универсальной технологии «Дайте воды напиться, а то переночевать негде». Конституционная поправка, конечно, сыграет роль юридического тормоза, но не сможет в полной мере препятствовать постоянно усиливающемуся информационно-идеологическому давлению сподвижников «радужного клуба» и им сочувствующих. Это уже более двадцати лет, пусть и в стиле «размышленческого блюза», наблюдается и в российской цивилистике²¹². При этом полагаем, что универсальная отсылка к конструкции прав человека не является необходимой и достаточной для признания права на однополый брак. Во-первых, она сама по своей сути не абсолютна, как отнюдь не абсолютна и западная система прав человека²¹³. Во-вторых, даже в рамках цивилизационно признаваемых прав и свобод существует немало ограничений, обусловленных необходимостью защиты национально-культурных, нравственных и иных традиций страны, ее безопасности. В-третьих, в среде ЛГБТ-сообщества также нет единства по данному вопросу. В частности, некоторыми его представителями замечается: если мы, граждане с нетрадиционной сексуальной ориентацией, полагаем себя особенными, то не можем требовать полного формального равенства юридических возможностей (в частности, в сфере семьи) с гетеросексуалами²¹⁴. В этой связи социологами весьма точно подмечены характерные черты гей-движения:

1) частные интересы меньшинства возводятся в ранг универсальных;

2) требование возможностей, принадлежащих большинству, ведет к утрате «отличности» от остального социума;

3) «правозащитный гей-активизм» в конце концов склоняется к изысканию льгот;

4) и в качестве заключения: предел цивилизованности не разрушающего себя общества — в «толерантности к приватной стороне нетрадиционной сексуальности», иные (квазилиберальные) подходы могут вызвать негативный «мультипликационный» эффект «по всей цепочке социальных институтов и практик», прежде всего брака и семьи²¹⁵.

В социологии также отмечается, что подобные союзы основаны на принципиально иных этических нормах, иной логике, которая начинает определять жизнь общества и его элиты, вектор развития социума направляется на самоуничтожение²¹⁶, на деконструкцию исторически сложившихся фундаментальных основ цивилизации (прежние гомосексуальные практики не претендовали на статусы брака и семьи)²¹⁷. Правовой доктрине эта позиция, безусловно, близка: «игнорирование негативных последствий проводимого на западе социального опыта несет в себе опасность социальной деградации, маргинализации и вырождения»²¹⁸.

Некоторые медицинские характеристики проявляют себя и при расторжении брака. Так, беременность жены является препятствием к запуску процедуры развода без ее на то согласия (ст. 17 СК РФ). Этот запрет, несмотря на критику в доктрине и более справедливые образцы законодательства ближнего зарубежья (например, Республики Беларусь)²¹⁹, является абсолютным, что не исключает злоупотребления правом со стороны женщины «с пониженной социальной ответственностью». Объявление одного из супругов недееспособным также проецирует специальное правило: второй супруг вправе расторгнуть брак в одностороннем порядке — с применением административной, а не судебной процедуры (п. 2 ст. 19 СК РФ). В этой связи возможно возникновение как бы обратной ситуации: дееспособный супруг, будучи опекуном недееспособного супруга, по каким-то корыстным причинам не заинтересован в прекращении брака и злоупотребляет своими правами опекуна как в имущественном, так и лично-правовом смысле. Защита прав и интересов «слабой стороны» брака в этом случае осуществляется двумя альтернативными способами: либо заменой опекуна, который и должен будет принять решение о необходимости расторжения брака или избрать иные действенные способы защиты, либо вмешательством прокурора, обладающего правом предъявления иска в порядке гражданского судопроизводства в интересах недееспособного гражданина, тем более по семейном делу (п. 1 ст. 45 ГПК РФ).

Институт родительства

По общему правилу решение о родительстве юридически свободно и возникает на основе самой различной мотивации, а также и «вне плана». При этом безусловной доминантой является позиция женщины, которая либо сохраняет беременность, либо прекращает ее (до срока 12 недель или без учета срока — по медицинским показаниям). Однако, в порядке исключения, ограничение все же возможно: искусственное прерывание беременности у женщины, признанной недееспособной, допускается по решению суда на основе инициативы ее опекуна (п. 7 ст. 56 ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» — далее: ФЗ № 263). Это распространяется и на несовершеннолетних, так как лишение дееспособности непосредственно возрастом не ограничено²²⁰. Если женщина, хотя и страдает глубоким психическим расстройством, но не признана недееспособной, решение об аборте остается за ней; сам же факт заболевания является основанием для осуществления данной медицинской операции без ограничения срока беременности (приказ Минздравсоцразвития РФ от 3 декабря 2007 г. № 736). Специальные медицинские требования предъявляются к суррогатной матери (п. 10 ст. 55 ФЗ № 263).

Позиция мужчины юридически безразлична. Такой подход не всем представляется справедливым, однако дискуссии об этом пока не результативны. Более того, мужчина, состоящий в браке с матерью ребенка, подвержен действию презумпции отцовства (п. 2 ст. 48 СК РФ), а не состоящий — судебному установлению отцовства в порядке искового производства (ст. 49 СК РФ) или установлению факта отцовства, в случае его смерти, в рамках особого производства гражданского процесса (ст. 50 СК РФ). Впрочем, последнее было возможно отнюдь не всегда. Так, Указом Президиума Верховного Совета СССР от 8 июля 1944 года принципу равенства детей и родительства, независимо от брачности последних, был нанесен чувствительный и драматичный удар. Именно в связи с ним Указ 1944 года квалифицировался в доктрине как драконовский, отбросивший советское семейное законодательство на сто лет назад²²¹. Под прикрытием решений о государственных наградах за многодетное материнство, о мизерных пособиях матерям-одиночкам и т. п. законодатель «твердой рукой и холодным сердцем при воспаленной голове» разделил всех родителей и детей на две неравноправные группы — по факту рождения последних в браке или вне брака, тем самым вернувшись к конструкции незаконного рождения. Публичная цель (решение демографической проблемы во что бы то ни стало) полностью «застила семейные небеса с богоматерью и ангелами» — женщина в силу естественного стремления к материнству, полагал законодатель, даже в организованных для нее антигуманитарных обстоятельствах, все равно будет вступать в интимные отношения, сохранять беременность²²² и рожать, мужчину же следует освободить от какой бы то ни было ответственности за судьбу внебрачного ребенка,²²³ дабы эти «путы» не ограничивали его репродуктивной свободы. В итоге у такого ребенка заведомо не было юридического отца, в соответствующих графах ЗАГС и свидетельства о рождении ставился прочерк, а забота, в том числе материальная, полностью ложилась на плечи советской женщины, добавляя к ее способностям «входить в горящую избу и останавливать коня» еще и силу «одинокого материнства»²²⁴.

Как известно, лишь в конце 60-х годов, после 20 лет юридической безотцовщины, статусы внебрачного родительства и детства были изменены — в Основах законодательства о браке и семье Союза ССР и союзных республик» 1968 г. и Кодексе о браке и семье РСФРС 1969 г. Однако композиции негативной преемственности и Указа 1944 года и идеологических позиций по обсуждаемому вопросу в этих нормативно-правовых актах просматривались вполне уловимо. Так, в нормах ст. 48 КоБС РСФСР предписывалось суду при рассмотрении дела об установлении отцовства опираться не на любые значимые для выявления действительных взаимоотношений сторон обстоятельства, а только на те, что непосредственно фиксированы в законе (факты совместного проживания и ведения общего хозяйства,²²⁵ или совместного воспитания ребенка, или его совместного содержания, или признания отцовства). Подобное ограничение судебного познания конфликтной ситуации не давало возможности суду удовлетворять иски в очевидных или близких к тому случаях (например, при безусловном установлении длительных интимных отношений без элементов совместного проживания и общего домохозяйства и др.). В числе аргументов за нормативное ограничение оснований иска и предмета доказывания высказывались наряду с соображениями о трудностях познавательной деятельности, малой эффективности судебных экспертиз по данной категории дел идеи (впрямую и завуалированно) о нежелательности поощрения легкомысленного поведения сторон²²⁶ (прежде всего женщины).

При этом снятие означенных ограничений в ныне действующем Семейном кодексе РФ не сопровождено правилом о придании данному решению обратной силы. И это несмотря на общую тенденцию семейного законодательства рассматривать ребенка как субъекта права, включая усиление его защиты, не единожды декларированную в доктрине. В этой связи в правоприменительной практике известны случаи обращения в Конституционный Суд РФ с жалобами на нарушение конституционных прав внебрачных детей, по которым суд не счел возможным удовлетворить просимое. Так, например, определением КС РФ от 20 июня 2006 г. № 226-0 гр. И. Л. Шульгиной было отказано в принятии к рассмотрению жалобы на нарушение конституционных прав ее сына, родившегося в период действия нормы ст. 48 КоБС РСФСР. Суть правовой позиции заявительницы сводилась к тому, что, с одной стороны, диспозиция указанной нормы содержала необоснованные ограничения, которые и не позволили установить отцовство, с другой стороны, норме ст. 49 СК РФ не было придано обратной силы. Полагаем, что защита интересов ребенка была бы возможна, если бы суд признал «Заключительные положения» СК РФ в части правового регулирования отношений с элементом внебрачного отцовства не соответствующими норме ч. 1 ст. 38 Конституции РФ о государственной защите материнства и детства и предписал бы законодателю внести необходимую корректировку²²⁷.

Актом негативной преемственности критикуемых положений семейного закона 1944 и 1969 годов является указание современного законодателя на необходимость руководствоваться при разрешении дел о внебрачном отцовстве исключительно достоверными доказательствами (ст. 49 СК РФ). Как мы неоднократно отмечали в своих трудах, тонкость этой нормативной материи заключается в том, что требование достоверности доказательств является обязательным для всех категорий юридических дел, и оно зафиксировано в процессуальных кодексах. И только для обсуждаемой ситуации оно повторено в качестве некоей спецификации. Юридический нонсенс. И объяснить его можно прежде всего на основе знания истории законодательных подходов к решению проблемы внебрачного отцовства и семейно-правового статуса внебрачного ребенка.

В отличие от права женщины на прерывание беременности к числу гендерно нейтральных, то есть распространяемых и на женщину, и на мужчину, относится право/обязанность стерилизации — соответственно добровольной или принудительной. Юридическое начало этому контенту в современном праве было положено в 1927 году судебным прецедентом Верховного Суда США. При вынесении решения судья, в частности, заметил: лучше прервать в корне рождение потомства от неполноценного, заядлого преступника вместо того, чтобы «ждать приговоров в отношении дегенеративных отпрысков за их будущие преступления…»²²⁸. Эксперименты по стерилизации и кастрации велись германскими учеными периода фашизма²²⁹. Законодательные же эксперименты в других странах продолжались довольно длительное время и эпизодически проявляют себя по сей день.

Дискуссия о допущении принудительной стерилизации насильников и педофилов обнаруживает себя и в настоящее время как в России, так и за рубежом. Тем не менее на данном этапе большинство политиков и практиков (по крайней мере, на официально-публичном уровне) склоняется к мысли о недопустимости подобных акций как нарушающих права и свободы человека. Мысли иного рода как бы шелестят на границах некоторых текстов и публичных выступлений²³⁰, но их, как осенние листья, уносит прочь ветром осторожности. Впрочем, существенное усиление уголовной ответственности за педофилию (2022 г.) может модифицировать осторожность в уверенность.

В соответствии с российским медицинским законодательством возможна добровольная стерилизация по просьбе граждан, достигших возраста 35 лет или без возрастного лимита, если они уже имеют двоих детей и более, или по медицинским показаниям; она также возможна на основании судебного решения в отношении недееспособных лиц по заявлению их опекунов²³¹ (ст. 57 ФЗ № 263). Видимо, в этом вопросе компромиссы неизбежны.

Все более актуализируется проблематика вокруг и внутри института суррогатного материнства. Для начала несколько идеологических тезисов. Во-первых, несмотря на благую цель (преодоление бесплодия посредством вынашивания ребенка будущих генетических родителей), по существу данная программа, ввиду ее очевидной возмездности, является разновидностью торговли людьми. Недаром во многих странах, в том числе европейских, она не разрешена или существенно ограничена²³². Во-вторых, участие в программе наносит вред здоровью суррогатной матери²³³. В-третьих, поскольку неизбежны столкновения интересов участников в связи с правом последней отказать в записи о родительстве «заказчиков», заложенным в качестве бомбы замедленного действия в норме ч. 2 п. 4 ст. 51 СК РФ, формируется весьма противоречивая (и, собственно, незаконная) судебная практика, ориентированная на преодоление данного правила. В-четвертых, исключение «одинокого мужчины» из числа возможных участников программы также порождает незаконную правоприменительную практику (административную и судебную), дискуссию о гендерном неравенстве, а опосредованно — допущение однополого родительства.

Остановимся на означенной проблематике подробнее. Суррогатное материнство осуществляется на договорной основе. СК РФ об этой конструкции даже не упоминает. В ФЗ № 236 оговорка об этом есть (ст. 55), однако без подробностей, что логично, так как данный закон имеет административно-правовую природу. Опора же на ГК РФ, в частности, на конструкцию договора о возмездном оказании специальных услуг (или же на конструкцию непоименованных договоров), что в настоящее время и происходит, вызывает, по крайней мере у автора данной главы, интеллектуальный и эмоциональный протест, ибо, по сути, превращает насцитуруса и рожденного ребенка в объект сделки (хотя и прикрытый, как фиговым листом, термином «услуга») в то время как они являются субъектами права (хотя первый и в усеченном, специфическом варианте). Соображения же, высказываемые в доктрине о семейно-правовой (или же комплексной) природе договора суррогатного материнства, а также о необходимости в рамках общей задачи нормативно-правового закрепления особенностей и видов договоров семейно-правовой сферы (или с семейным элементом)²³⁴ и обозначения семейно-правового контекста применения вспомогательных репродуктивных технологий до сих пор не воплощаются в ткань семейного закона.

Относительно участников программы действующее законодательство находится сразу в нескольких коллизиях. Норма ст. 51 СК РФ в этом качестве фиксирует только супругов, а правило ст. 55 ФЗ № 236 — мужчину и женщину, и «одинокую женщину», не предоставляя такой возможности, как мы уже заметили, «одинокому мужчине». Очевидно, что в первом случае законодатель имеет в виду не только супругов. Но кого же еще? Двух гетеросексуалов, как состоящих в фактическом браке (не признаваемом семейным законом, пусть и напрасно), так и не составляющих пары? Весьма неопределенная ситуация.

Теперь об «одиноком мужчине». В политической практике и юридической доктрине мнения весьма жестко разделились: от упразднения суррогатного материнства (как разновидности торговли детьми) или существенного ограничения его применения (по субъектам и условиям возмездности) до либерализации, включая официальный доступ к программе «одинокого мужчины». Между тем целевое назначение программы — преодоление бесплодия, а не «приобретение» ребенка на любых основаниях. Ссылки на принцип гендерного равенства в общем и целом, конечно, не исключены²³⁵, однако общепризнанной является и обоснованная гендерная дифференциация²³⁶. Нельзя игнорировать и факты использования программы лицами с нетрадиционной сексуальной ориентацией. Судебная практика, однако, уже пошла по пути частичной гендерной нейтрализации проблемы. Многие суды удовлетворяют требования «одиноких мужчин» о понуждении органов ЗАГС к регистрации отцовства ребенка, рожденного по их «заказу» суррогатной матерью²³⁷. При этом в административной практике органов ЗАГС разрешается в графе «мать» проставить прочерк (видимо, по аналогии с сомнительным правом матери внебрачного ребенка²³⁸ или же формулировку «неизвестна» (!). В доктрине совершенно справедливо отмечается парадоксальность подобной позиции и указывается на необходимость комплексной регулировки всех отношений, связанных с применением ВРТ²³⁹ на разумной, непротиворечивой основе.

При этом нас не покидает состояние удивления относительно позиции судов и по означенному ранее, не менее принципиальному, вопросу: закон не допускает «одинокого мужчину» к участию в программе суррогатного материнства²⁴⁰, видимо, придавая этому явный онтологический смысл, в пространстве политики и доктрины идет дискуссия об ограничении субъектного состава данных правоотношений, а суды обсуждают лишь аспект регистрации рождения. Конечно, с одной стороны, коль скоро ребенок родился, его права и интересы должны быть защищены наилучшим образом, отказ в признании родительства «генетического заказчика» лишит его отца (заведомо при этом лишив матери), с другой стороны, если высшая судебная инстанция покровительствует сложившейся судебной практике, мы вправе ожидать ее законодательной инициативы по данному вопросу (как и в целом по ситуации с практикой применения п. 4 ст. 51 СК РФ и ст. 55 ФЗ № 236²⁴¹). Наша сентенция явным образом обостряется в связи с принятием Конституционным Судом РФ постановления (в итоговом смысле по своей сути справедливого) от 29 июня 2021 г. № 30-П «О проверке конституционности статьи 3 Федерального закона “О дополнительных мерах государственной поддержки семей, имеющих детей” в связи с запросом Конаковского городского суда Тверской области»²⁴², которым признается право на «материнский капитал» мужчины, зарегистрированного в качестве отца (единственного родителя) ребенка, рожденного суррогатной матерью. Из материалов дела следует, что заявитель Т., будучи в статусе «одинокого мужчины», стал генетическим и юридическим отцом двух «суррогатных детей», в свидетельстве о рождении которых в графе «мать» был проставлен прочерк (последующая женитьба и усыновление супругой детей нашего будущего вопроса не снимает). На его обращение с заявлением о предоставлении материнского капитала последовал отказ, который он и обжаловал в судебном порядке. Безусловно, его означенное право в интересах детей и семьи в целом должно подлежать реализации. Настораживает другое: мужчина стал юридическим отцом вопреки законодательству, в свидетельстве о рождении мать не указана (даже и по правилам фиктивной записи). На этот счет в постановлении имеются лишь замечания подстрочного типа: исчерпывающая конституционно-правовая оценка возникших семейных отношений может быть дана только в системном истолковании норм, регулирующих применение ВРТ и их последствия, однако таковая оценка в данном случае явилась бы выходом за пределы предмета рассмотрения (п. 1.3). Уверены, что если бы конструкция особого мнения судьи была сохранена в публичном информационном поле, мы бы эти замечания в последнем увидели — и в далеко не подстрочном варианте, а с фиксацией и доктринальной расшифровкой возникших коллизий и парадоксов. Как обнаруживали ранее блестящие аргументы иного прочтения проблемы в большинстве особых мнений членов cуда²⁴³.

Среди традиционных — вопросы о тайне донорства генетического материала, о судьбе последнего при отказе одного из партнеров от участия в договоре о консервации. Относительно первого, несмотря на иные подходы в западной практике, достигнут консенсус, возможно, и временный: конфиденция необходима в интересах всех участников. Второй подлежит, на наш взгляд, скорейшему гуманитарному решению. Он иллюстрируется двумя судебными делами. Первое — по иску Эванс к Эванс о защите права на сохранение эмбрионов: в связи с разводом бывший муж отозвал свое согласие на данную акцию, требовал прекращения договора и ликвидации генетического материала, бывшая жена настаивала на обратном, так как вследствие медицинской операции уже не имела возможности предоставить новый материал. Британские суды, руководствуясь очевидным образом толкуемым внутренним законодательством, отказали женщине в защите. ЕСПЧ поддержал позицию британской юстиции по двум основаниям: положение закона очевидно и не может быть истолковано расширительно (отзыв согласия влечет прекращение соответствующего договора), а личные интересы сторон равнозначны, просимая степень вмешательства в частную жизнь не допустима²⁴⁴. Напротив, Верховный суд Израиля со второй попытки аналогичный иск удовлетворил, сочтя возможным, при взвешивании личных благ означенного вида (нежелание стать отцом в изменившихся жизненных обстоятельствах и стремление к таковому родительству в ситуации невозможности стать матерью ребенка, генетически с нею связанного), нарушить баланс интересов в пользу женщины²⁴⁵.

Полагаем, что в таком тонком вопросе следует соразмерно, но различными способами обеспечивать указанный баланс на компромиссной юридической основе: например, одной стороне гарантировать на уровне закона, что родительство будет только фактическим (генетическим) — по аналогии с «родительством» донора, не порождающим никаких правовых последствий²⁴⁶, а второй стороне — полновесное родительство (при условии, что повторное предоставление генетического материала невозможно — либо по означенным нами и т. п. медицинским, либо по возрастным причинам). Таким образом, и дело Эванс, и известная позиция израильского суда, и конфликтные ситуации в российском пространстве ВРТ требуют введения в российское семейное законодательство правила о взвешивании интересов сторон и защите той из них, интересы которой более значимы (с одновременным предоставлением другой стороне, как правило, мужчине, статуса, исключающего юридическое родительство)²⁴⁷.

И, наконец, к ставшим почти классическими относится вопрос о приоритетном «праве на ребенка» суррогатной матери. Как мы уже отметили, российский законодатель между двумя формами биологического родительства закрепляет безусловный приоритет суррогатной матери (п. 4 ст. 51 СК РФ). Это решение критикуется рядом семейноведов и не является универсальным — зарубежное законодательство по данному вопросу неустойчиво, а практика его применения противоречива²⁴⁸.

Более того, по данному вопросу высказался Конституционный Суд РФ. В определении № 880-О от 15 мая 2012 г. «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы граждан Ч. П. и Ч. Ю. на нарушение конституционных прав положениями пункта 4 статьи 51 Семейного кодекса Российской Федерации и пункта 5 статьи 16 федерального закона «Об актах гражданского состояния»: противоречия конституционным нормам не усматривается; законодателем избран один из возможных вариантов решения вопроса. Впрочем, в рамках данного судопроизводства были высказаны два особых мнения. Так, судья С. Д. Князев подчеркнул, что законодатель, закрепляя прерогативу суррогатной матери в решении вопроса о наделении генетических родителей соответствующими правами и обязанностями, не учитывает их права и интересы (именно их половые клетки используются для оплодотворения); тем самым не учитываются и интересы ребенка (в том числе его право воспитываться в полной семье, что далеко не всегда способна обеспечить суррогатная мать); само по себе вынашивание и рождение суррогатной матерью ребенка не может давать ей неограниченную свободу в определении субъекта родительских прав; спорное право суррогатной матери не соответствует целям института суррогатного материнства — позволить людям, страдающим бесплодием, стать родителями своего генетического ребенка. Судья Г. А. Гаджиев отметил значительную сложность решения обсуждаемого вопроса, среди прочего подчеркнув следующее: исключительное право суррогатной матери заведомо не может не приводить к спорам о судьбе ребенка; законодательство не содержит определения понятия «мать ребенка», в связи с чем возникает неопределенность относительно того, является ли суррогатная мать матерью в том смысле, в каком Конституция РФ предоставляет защиту материнству; с медицинской точки зрения происхождение человека устанавливается тождеством генов, законодатель же исходит из более значимого факта вынашивания и рождения ребенка, что не бесспорно. Истинно так. Тем не менее Конституционный Суд в 2012 году не счел возможным реализовать свои полномочия «негативного правотворчества».

Верховный Суд РФ в постановлении № 16 от 16 мая 2017 года «О применении судами законодательства при рассмотрении дел, связанных с установлением происхождения детей» (п. 31) позволил себе выйти за пределы своих полномочий, подвергнув очевидному сомнению императивную норму п. 4 ст. 51 СК РФ: судам было рекомендовано не только принимать к рассмотрению иски генетических родителей — «заказчиков», но и по выяснении таких обстоятельств, как наличие договора суррогатного материнства, существо его условий, причины отказа в соответствующей записи и передаче ребенка, наилучшие интересы последнего, удовлетворять заявленные исковые требования.

Однако:

1) можно и не утруждаться изучением пунктов договора — с вероятностью в 99% в нем будет содержаться запись об обязательстве суррогатной матери передать ребенка «заказчикам» (по сути, ничтожная);

2) единственным юридически значимым основанием для удовлетворения иска могут быть факты злоупотребления первой своими правами (в том числе факты имущественного шантажа);

3) ссылка на необходимость учета мнения интересов ребенка является безупречной в том смысле, что в общестратегическом плане не оспаривается ни доктриной, ни законодательством, ни правоприменительной практикой, однако законодателем она, видимо, была учтена «включенно» в формулировке критикуемой нормы.

Наконец, в качестве «апофеоза» нашей истории предлагается правовая позиция Конституционного Суда РФ, выраженная в определении от 27 сентября 2018 г. № 2318-0. Не углубляясь в фабулу дела и вынесенных по нему решений, а также в комплекс аргументации cуда, в том числе сославшегося на собственное определение № 880-0, обратим внимание в контексте целеполагания наших размышлений на предложенную cудом ориентировку на п. 31 постановления Пленума Верховного Суда, только что нами осмысленного: позиция последнего позволяет судам действовать усмотренчески — с опорой на указанные в постановлении обстоятельства.

В этой связи следует заметить, что Конституционный Суд РФ не счел необходимым увидеть (по крайней мере официально) своеобразную коллизию между правовыми позициями по данному вопросу — своей и Верховного Суда РФ. Если не сказать больше: не увидел противопоставления данных позиций.

Между тем судья Конституционного Суда РФ А. Н. Кокотов в своем особом мнении не только обратил на это внимание, но и системно высказался по существу проблемы²⁴⁹. Первое: «заказчики» связаны с ребенком генетически, однако суррогатная мать имеет с ним биологическую общность — она предоставляет ему ресурсы своего организма, на основании которых и формируется организм будущего ребенка; в процессе его вынашивания у нее объективно закладывается и просыпается материнский инстинкт, устанавливается биологическая и эмоциональная связь²⁵⁰. Второе: наличие у ребенка двух матерей и возможный этико-правовой конфликт между ними является основанием для запрета программы в значительном числе государств (или, как вариант, — запрета коммерческого суррогатного материнства). Третье: в странах, где оно разрешено, осуществляется поиск баланса интересов. Четвертое: «заказчики», конечно же, не просто доноры, поэтому российский закон не устанавливает правило о заведомом материнстве (Испания, Португалия) противоположной стороны отношения и предоставляет первым возможность оспаривания соответствующей записи, однако только на основании фактов злоупотребления правом. Пятое: Верховный Суд РФ перешел эту границу, позволив судам анализировать и другие обстоятельства дела в качестве подобных оснований, то есть, руководствоваться правоприменительной аналогией с делами об определении места проживания ребенка. Шестое: если данная тенденция сложится и не получит оценки как неконституционная, придется, дабы исключить базу для острых конфликтов, законодательно поменять подходы, установив приоритет родительских прав генетических родителей — так будет честнее (по крайней мере, в отношении коммерческой программы). И вывод судьи: Конституционному Суду РФ следовало бы принять жалобу к рассмотрению и оценить как действующее законодательство (в том числе и нормы ст. 55 ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации»²⁵¹), так и сложившуюся судебную практику, которая, присваивает себе полномочия квалифицировать нормы права как неконституционные. Таким образом, судья Конституционного Суда РФ в своем особом мнении констатировал то, что нам хотелось бы увидеть в тексте определения, к которому это мнение было приложено. (В этой связи в очередной раз выражаем сожаление о переводе института особого мнения конституционного судьи из публичного пространства в полностью от юридической общественности закрытое. Подробный анализ этой поправки в ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» нами сделан по свежим следам²⁵²).

Заметим также, что судебные правовые позиции, ориентированные на вектор справедливых решений, прямо или косвенно противоречащие буквальному (и даже расширительно толкуемому) смыслу законодательства, уж коль скоро они состоялись и удержали свою законную силу, должны служить явным основанием для реализации права на законодательную инициативу, в данном случае со стороны Верховного Суда РФ. Полагаем, что возможная корректировка СК РФ по рассматриваемому вопросу, как вариант, должна исходить не из переворачивания «пирамиды» в пользу генетических родителей, а из допущения судебного усмотрения — на основе баланса интересов участников программы и главное — учета интересов рожденного ребенка (к чему и призывают суды, однако без прямой опоры на действующую нормативную формулировку; их ссылка на Конвенцию ООН о правах ребенка, разумеется, правомерна, однако она должна толковаться в системе с СК РФ, а если последний сопротивляется, вести либо к приостановке действия нормы на основании акта конституционного правосудия, либо к прямому законодательному изменению).

Медицинские характеристики уже состоявшегося родительства также не чужды семейному законодательству. Так, тяжелые заболевания, не позволяющие родителю надлежащим образом выполнять свои обязанности по воспитанию и заботе о ребенке (при отсутствии в том вины), могут явиться основанием либо временного отобрания ребенка, либо ограничения родительских прав (ст. 73, 77 СК РФ). Аналогичные последствия, как правило, возникают при наличии у родителя существенного психического расстройства, тем более в случае признания его/ее недееспособными.

В то же время практике известны случаи более гуманитарного свойства. Так, судом был удовлетворен иск матери, страдающей психическим заболеванием, о порядке общения с 6-летним сыном, который проживал с отцом. Судом был сделан вывод о том, что общение с матерью не причинит вреда физическому и психическому здоровью ребенка, поскольку ее состояние достаточно стабильно, она посещает участкового психиатра и проходит поддерживающее лечение; при этом между матерью и сыном сохраняется взаимная привязанность, их разлучение, напротив, причинит ребенку вред²⁵³.

В соответствии с позицией СК РФ хронический алкоголизм или наркомания составляют самостоятельные основания лишения родительских прав (ст. 69 СК РФ). Следует заметить, что, несмотря на болезненное состояние подобных граждан, ослабленность их воли, законодатель квалифицирует алкоголизм и наркоманию в качестве основания применения к ним меры семейно-правовой ответственности (лишение прав), а не меры оперативного воздействия (ограничение). Такой подход критикуется в доктрине²⁵⁴, а в законопроектном плане предполагается к изменению в пользу смягчения правовых последствий (ограничение, временное отобрание ребенка).

Институт детства

Этот блок нормативно-правовых предписаний и размышлений о них следует начать с анализа конструкции «право родиться». Термин поставлен в кавычки по нескольким причинам. Во-первых, данная конструкция в пространстве устойчивых классификаций отсутствует. Во-вторых, российская доктрина и российское законодательство не приемлют концепции правоспособности насцитураса (неродившегося ребенка), а следовательно, и наличия у него каких бы то ни было прав, в-третьих, коль скоро за женщиной признается право на прерывание беременности, то даже при дезактивации первых двух причин означенное право доктринально находится под вопросом, а бытийно-юридически, по меньшей мере, — под ограничением.

Следует также заметить, что означенная возможность является предметом анализа в рамках фундаментального права (из числа прав человека так называемого первого поколения) — права на жизнь. Последнее, кроме права человека появиться на свет, содержательно предполагает право распоряжаться своей жизнью (с дискуссией о праве на самоубийство, на эвтаназию, о праве рисковать своей жизнью и противостоящей им обязанности заботиться о ее сохранении, о своем здоровье). Означенным композициям посвящено должное внимание в доктрине²⁵⁵, а также и в настоящем учебном издании. Для системного изложения проблемы все же вынуждены ряд положений зафиксировать применительно к означенному праву.

На основе рекомендаций ВОЗ и других международных актов человек считается рожденным живым, если произошло полное «изгнание» или извлечение (кесарево сечение) плода из организма матери при условии, что плод дышит или проявляет другие признаки жизни в соответствии с медицинскими критериями. С этого момента возникает правоспособность «физического лица» (с точки зрения классической юриспруденции).

Однако, как известно, даже в таковой заложены предположения о наличии охраняемых законом интересов у зачатого, но еще не родившегося ребенка. Так, еще классик российской цивилистики Г. Ф. Шершеневич отмечал, что вопрос о моменте появления правоспособности имеет нюансы, ибо «жизнь зародыша охраняется уголовным законом… при открытии наследства». Однако далее автор приходил к безусловному выводу о том, что запрет умерщвления плода основывается на нравственных чувствах общества, а наследование «обусловливается интересами будущего субъекта»²⁵⁶. Тем не менее заметим: но ведь основывается и обусловливается; кроме того, нравственные обоснования не только являются прообразами правовых норм, но и нередко составляют их содержание (например, в семейно-правовой сфере).

Действительно, «правовое бытие и небытие» проточеловека до момента первого вздоха не вполне определенно²⁵⁷. Между тем, с точки зрения современной биологии человек как особый вид биологического индивидуума формируется сразу после слияния родительских клеток, когда образуется неповторимый набор генов — с этого момента эмбрион обладает «особым онтологическим статусом»²⁵⁸. В то же время законодательство ряда стран фиксирует срок в 2 недели (четырнадцать дней) и увязывает его с возможностью манипулирования эмбрионами в пределах данной границы, а за ее пределами — с появлением уже охранительных композиций²⁵⁹.

В связи с вопросом о статусе эмбриона можно выделить 3 версии толкования нормы ст. 2 Конвенции о защите прав человека и основных свобод:

1) правом на жизнь вопрос зародыша не охватывается;

2) возможно признание за ним означенного права при определенных косвенных ограничениях;

3) необходимо стремиться к абсолютному признанию такового права.

В российской доктрине медицинского права и соответствующем ей законодательстве эмбрион рассматривается и как зарождающийся человек, и как, до определенного момента, биоорганизм, с которым допускаются исследовательские и прикладные манипуляции, то есть избирается срединный, компромиссный вариант.

Свидетельством того, что на международном уровне усиливается интерес к защите человека до его рождения является, например, положение ст. 18 Конвенции о защите прав и достоинства человека в связи с применением достижений биологии и медицины (1996 г.): если в государстве разрешено исследование на эмбрионах, оно должно предусматривать их защиту. Нередко встречается также формула об уважении достоинства эмбриона как будущего человека. Эти призывы по своей сущности, скорее, декларативны, нежели конкретно-конструктивны. Впрочем, против декларативности как таковой мы ни в коем случае не выступаем: они, безусловно, необходимы для обозначения принципиальных позиций законодательства. Проблема в том, что за декларациями не всегда выстраиваются конкретные нормы и необходимые правовые последствия. Однако даже и в этом случае декларации отнюдь не бесполезны: они могут явиться основой для справедливого, адекватного судебного усмотрения в моменте, а также для совершенствования законодательства в будущем.

Что касается конкретизации точки отсчета охраны интересов насцитуруса, то эта точка множится в самой себе — в зависимости от стадии его вызревания в человеческое существо, а также отечественного и зарубежного законодательного усмотрения по данному вопросу. Так, в Декларации прав ребенка 1959 г. и преамбуле Конвенции о правах ребенка 1989 г. (по сути, со ссылкой на первую²⁶⁰) содержится заявление: «ребенок …нуждается в специальной охране и заботе, включая надлежащую правовую защиту как до, так и после рождения». В конституциях ряда стран (Ирландии, Словакии, Чехии и др.) и международно-правовых актах (плюсом к указанным), в том числе регионального типа (Американская конвенция о правах человека), подобная идея также прослеживается²⁶¹. Более конкретно представлены в законодательстве (Венгрии, Германии, Голландии, Франции и др.) отраслевые позиции по данной проблематике. Они, если не вдаваться в детали, сходны с теми, что зафиксированы в российском праве: охрана здоровья и благополучия беременной женщины (в рамках медицинского, трудового, социально-обеспечительного, семейного законодательства), усиление уголовной ответственности за покушение на жизнь женщины в данном состоянии, обеспечение гражданско-правовых имущественных интересов насцитуруса²⁶² (о наследовании — ст. 1116, о возмещении вреда по случаю потери кормильца — ст. 1088 ГК РФ). В принципе, данные интересы охраняются с момента зачатия, вопрос только в том, что для применения некоторых положений закона необходимо, чтобы факт беременности был выявлен или очевиден (например, для уголовного преследования лицо, предполагаемый субъект преступления, должно заведомо понимать, что покушается на жизнь именно беременной женщины — п. «г» ч. 2 ст. 105 УК РФ).

При этом обеспечительные и охранительные позиции законодателей относительно права проточеловека родиться нивелируются (полностью или частично) предоставленным во многих странах правом женщины на прерывание беременности как возможного содержательного элемента ее общего права распоряжаться своей жизнью, в том числе своим телом (впрочем, не абсолютным).

Особое место в рамках проблемы снятия противоречия между означенным правом женщины и правом ребенка родиться занимают религиозные идеи и практики, которые в абсолютном своем большинстве, конечно же, квалифицируют первое как греховное поведение, а второе — как одну из высших ценностей. Российские политическая доктрина и управленческая практика, опираясь, с одной стороны, на объективную необходимость оптимизации демографической ситуации, с другой — на потребность в идеологической конфессиональной поддержке, находятся в постоянном поиске гуманитарно выверенного компромисса: внедряют психологическое консультирование беременных женщин, «дни тишины» перед принятием ответственного решения, уточняют основания для прерывания беременности по медицинским и социальным показаниям; расширяют поддержку семей с детьми; пытаются пропагандировать идеи «детстволюбия» и материнства как личного и общественного блага (в противовес постмодернистским идеям childfree)²⁶³.

Это, в принципе, коррелирует с международно-правовой позицией, в том числе ЕСПЧ и Комиссии по правам человека. Так, Комиссия по одному из дел отметила: поскольку жизнь плода тесно связана с жизнью беременной женщины, то в случае признания у плода абсолютного права на жизнь мы будем вынуждены исключить возможность прерывания беременности даже в случае, когда речь идет о сохранении жизни матери; если прерывание беременности было осуществлено в целях избежания серьезной угрозы для физического и душевного здоровья женщины, то подобные действия должны рассматриваться как ограничения, налагаемые на право на жизнь плода²⁶⁴.

В частности, российским медицинским законодательством установлены правила регуляторного и охранительно-ограничительного типа: прерывание беременности сроком до 12 недель осуществляется на основе усмотренческого решения женщины, свыше 12 и до 22 недель — по социальным показаниям, которые в настоящее время сведены до факта наступления беременности в результате сексуального насилия (преступления — ст. 131 УК РФ); по медицинским показаниям — независимо от срока, на основании консилиумного решения²⁶⁵.

Следует заметить, что, на наш взгляд, наиболее эмоционально и интеллектуально тяжело принимать решение о прерывании беременности или перспективе соответствующего родительства ввиду явной и значительной патологии плода. В этой связи возникает немало этических и юридических проблем. Во-первых, об исковой защите личных и/или имущественных прав и интересов родителей и самого ребенка, рожденного с тяжелой патологией, в том числе в ситуации, когда врачи вследствие ошибки не увидели таковой опасности, не обеспечили будущим родителям своевременного права выбора²⁶⁶. Во-вторых, о возможности предъявления искового требования ребенка (или совместно с матерью/отцом) к государству, законодательство которого ограничивает/запрещает как дородовой генетический скриннинг плода, так и прерывание беременности на основании крайне неблагоприятного/очевидного прогноза будущего здоровья ребенка²⁶⁷.

Однако проблемно-регуляторное и этическое пространство медицинского вмешательства в судьбу человека, в том числе на стадии его эмбрионального формирования, предполагает решение еще более острых и, безусловно, архиактуальных вопросов. И среди них не только вопрос клонирования с очевидным вектором хотя бы временного запрета подобных манипуляций²⁶⁸, но и проблемы, связанные с вмешательством в геном проточеловека превентивно, косвенно (в рамках фетальной генотерапии — корректировки зародышевой линии клеток для последующей трансформации будущим детям) и напрямую (в рамках того или иного медико-технологического воздействия на генетический материал или на организм эмбриона)²⁶⁹.

В этой связи в доктрине фиксируется такой специальный аспект права родиться (квалифицируемый при этом в качестве одного из фундаментальных), как «право на естественное биологическое происхождение» — с обеспечением, среди прочего, возможности знать своих биологических родителей²⁷⁰ и свою семейно-генетическую историю; попытки встроить в ткань данного права медицинские манипуляции порождают и «генетических сирот» (как следствие конфиденциальности применения ВРТ), и «дизайнерских детей» (как следствие возможности выбора эмбриона с желаемыми характеристиками)²⁷¹.

Этически, психологически и юридически непростые истории развертываются в связи с вопросом о допущении использования генетического материала особого рода — «абортивного» и умерших лиц. Мы солидарны с позицией правоведов, которые полагают необходимым законодательно установить соответствующий запрет из соображений о возможных психологических травмах и нравственных страданиях рожденных в результате подобной технологии детей²⁷².

Из специальных аспектов права ребенка родиться следует обратить внимание на проблемы, связанные с мертворождением. Классической иллюстрацией одного из указанных аспектов является дело Знаменской против Российской Федерации, рассмотренное ЕСПЧ от 2 июня 2005 г. У заявительницы на 35 неделе погиб плод. Поскольку она состояла в браке, отцом был зарегистрирован супруг на основании соответствующей презумпции, в то время как действительным отцом ребенка был другой мужчина (Г.), с которым заявительница (З.) проживала фактическим браком. Оспорить запись З. по каким-то причинам не смогла, а Г. в это время был заключен под стражу и вскоре умер. Через три года З. все же обратилась в суд с иском об установлении отцовства. Суд первой инстанции производство по делу прекратил, указав, что норма ст. 49 СК РФ применяется только в отношении живого отца, кассационная инстанция, оставив определение в силе, дополнительно подчеркнула: «Дело не может быть рассмотрено в порядке гражданского судопроизводства, поскольку ребенок не приобрел гражданских прав». ЕСПЧ, не выявив процессуальных нарушений в контексте обеспечения права на судебную защиту, тем не менее признал квалификацию ситуации не соответствующей норме ст. 8 Конвенции о защите прав человека и основных свобод о праве на уважение частной и семейной жизни: «…В национальном праве презумпция превалирует над биологической и социальной действительностью и противоречит интересам и желаниям заинтересованных сторон, даже если допускать в этой сфере определенные пределы усмотрения государства».

Ряд процессуалистов в этой связи утверждают, что просимые З. поправки в запись о рождении ребенка никакой юридической нагрузки не несут, «психологическая потребность гр. З. в закреплении на надгробной плите правильной информации о ребенке» юридически индифферентна; у суда в данном и подобных ему случаях имеются две возможности: либо счесть разбирательство беспредметным, либо отказать в удовлетворении иска²⁷³.

Полагаем, однако, даже за пределами упреков со стороны ЕСПЧ²⁷⁴ не все так очевидно и безупречно в судебных и доктринальных аргументациях по данному вопросу:

1) возможность регистрации мертворожденного ребенка (с идентификацией его личности и родительства) не свидетельствует о полном отрицании у него семейных/гражданских прав;

2) семейно-правовая презумпция отцовства бессрочно может быть преодолена решением об установлении факта отцовства умершего лица (ст. 50 СК РФ), что дает основание для внесения изменений в запись об отцовстве; именно последнее и составляет юридически значимый интерес как условие для особого производства гражданского процесса²⁷⁵.

И в любом случае гуманитарные начала, особенно по отношению к женщине, потерявшей ребенка, требуют не формального подхода, а расширительного толкования ее прав и интересов на основе векторно выверенного судебного усмотрения²⁷⁶. А лучше, конечно, адекватного уточнения семейного и административного законов.

Еще более драматичной является проблема, связанная с решением женщины доносить и родить ребенка, который по прогнозу 100-процентной степени вероятности родится мертвым или нежизненноспособным (и умрет в первые секунды/минуты/часы появления на свет, а точнее, в темноту, судьбой для него предназначенную). Наверное, такое решение понятно далеко не всем, а скорее всего, немногим, и большинство практикующих врачей не готово в тактичной форме его поддерживать, тем более реализовывать. Со всеми последствиями в виде тактично организованного прощания с ребенком, его регистрации и захоронения. Один из случаев этого ряда описывается в автобиографической книге талантливой писательницы, которую мы настоятельно рекомендуем вниманию читателей²⁷⁷.

Таким образом, конструкция «права ребенка родиться», весьма непростым этическим, психологическим и юридическим образом взаимодействует с правом родить ребенка с тяжелой инвалидностью, правом применения медицинских технологий по коррекции генома, правом на прерывание беременности, правом родить мертвого ребенка, правом на исключение беременности через стерилизацию, которые во всей своей несхожести должны сопровождаться единой идеей — нравственной и юридической обязанностью государства, организующего для их реализации необходимые процедуры и готовящего соответствующих профессионалов, а также и, собственно, последних — обеспечивать во всех ситуациях, сопровождающих означенные права, гуманитарные начала и уважение частной жизни, если это не нарушает прав других лиц. Именно к этому нас призывают конституционные нормы, до поправок и тем более — после их принятия, принципы российского законодательства, а также наши представления о добре, зле и справедливости. И книга «Посмотри на него».

Другие семейно-правовые институты

Медицинские характеристики ситуации значимы для правоотношений опеки, усыновления/удочерения, совместной супружеской собственности, алиментных. Так, и опекуны, и усыновители/удочерители должны представлять органам опеки и попечительства/суду медицинское заключение о состоянии своего здоровья (пп. 6 п. 1 ст. 127, п. 2 ст. 146 СК РФ). Не могут стать субъектами означенных правоотношений граждане, лишенные или ограниченные в дееспособности (пп. 1 п. 1 ст. 127, п. 1 ст. 146 СК РФ). Перечень соответствующих заболеваний устанавливается Правительством РФ (утв. Постановлением от 14 февраля 2013 г. № 117).

В связи с медицинскими ограничениями представляет интерес Постановление Конституционного Суда РФ от 20 июня 2018 г. № 25-П по делу о проверке конституционности пп. 6 п. 1 ст. 127 СК РФ и п. 2 Перечня заболеваний, препятствующих усыновлению/удочерению, опеке. Заявители К. С. и Р. С. состояли в браке с 21 августа 2010 г. и проживали вместе с несовершеннолетним С., который был рожден 4 июня 2015 г. родной сестрой Р. С. в результате процедуры искусственной инсеминации, и биологическим отцом которого является К. С. С заявлением в суд об установлении усыновления обратилась Р. С. Ей было отказано в связи с наличием заболевания (в период нахождения на лечении в больнице была заражена ВИЧ-инфекцией и гепатитом С). Однако заявители полагали, что сложившуюся ситуацию следует рассматривать в системе с нормами ст. 19 (ч. 1 и 2), 38 (ч. 1 и 2), 45, 46 и 55 (ч. 3) Конституции РФ. Конституционный Суд РФ, отметив, что ограничения прав должны соотноситься с сущностью последних и не быть чрезмерными (усыновление является приоритетной формой устройства детей; в данном случае ребенок благополучно проживает в семье, что не увеличивает уже имеющиеся риски), признал состоявшиеся в отношении заявительницы судебные акты не соответствующими Конституции РФ и подлежащими пересмотру. Правоотношения усыновления/удочерения могут быть отменены на основании установленного факта хронического алкоголизма или наркомании усыновителя/удочерителя, а также по инициативе последнего в связи с существенным ухудшением его здоровья или здоровья ребенка (ст. 141—142 СК РФ).

В институте совместной собственности медицинские характеристики ситуации могут иметь значение при разделе общесупружеского имущества в порядке гражданского судопроизводства: суд вправе отступить от принципа равенства долей (п. 2 ст. 39 СК РФ) с учетом значимых интересов несовершеннолетних детей (например, с тяжелыми заболеваниями, что требует выделения ребенку, по возможности, отдельной комнаты, средств для обучения и иного функционирования — телевизора, ПК, библиотеки, автомобиля для доставки в школу, поликлинику и т. п.), а также заслуживающих внимания интересов одного из супругов (инвалидность, длительная болезнь с необходимостью реабилитации).

В рамках института алиментных обязательств действует несколько юридически значимых обстоятельств, связанных с состоянием здоровья. Так, инвалидность 1—3 групп²⁷⁸ свидетельствует о нетрудоспособности управомоченного лица, а также и лица обязанного — для тех видов алиментных обязательств, юридико-фактический состав которых предполагает наличие трудоспособности (например, для алиментных обязательств совершеннолетних детей в пользу родителей — п. 1 ст. 87 СК РФ) либо нетрудоспособности (например, для алиментных обязательств между супругами/бывшими супругами — п. 2 ст. 89, п. 1 ст. 90 СК РФ и др.). Кроме того, алиментная поддержка установлена для жены/бывшей жены на период беременности и в течение трех лет после рождения ребенка²⁷⁹, а также для нуждающегося супруга/бывшего супруга, ухаживающего за общим ребенком-инвалидом с детства 1 группы (п. 2 ст. 89 и п. 1 ст. 90 СК РФ). СК РФ предусмотрено также участие родителей/совершеннолетних детей в дополнительных расходах на содержание управомоченных лиц — при наличии исключительных обстоятельств, в том числе в связи с тяжелой болезнью, увечьем и т. п. — для обеспечения постороннего ухода, а также лекарственными препаратами, медицинской помощи и др. (ст. 86 и 88).

3.2. Развитие наследственного права и биомедицина

Право наследования — традиционная и достаточно и изученная подотрасль гражданского права, гарантируемая частью 4 статьи 35 Конституции Российской Федерации, регулируемая частью III Гражданского кодекса РФ (содержащей специальный раздел V «Наследственное право»).

Определимся с общими правилами наследования (в той части, в которой они относятся к теме исследования). В соответствии со статьей 1110
ГК РФ при наследовании имущество умершего (наследство, наследственное имущество) переходит к другим лицам в порядке универсального правопреемства, то есть в неизменном виде как единое целое и в один и тот же момент, если из правил настоящего Кодекса не следует иное. Согласно статье 1111 ГК РФ наследование осуществляется по завещанию, по наследственному договору и по закону. В состав наследства входят принадлежавшие наследодателю на день открытия наследства вещи, иное имущество, в том числе имущественные права и обязанности (статья 1112 ГК РФ). Наследство открывается со смертью гражданина — статья 1113 ГК РФ, а время открытия наследства — момент смерти гражданина (статья 1114 ГК РФ). В соответствии со статьей 1116 ГК РФ к наследованию могут призываться граждане, находящиеся в живых в момент открытия наследства, а также зачатые при жизни наследодателя и родившиеся живыми после открытия наследства.

Представленное положение ГК РФ о призыве к наследованию лиц, зачатых, но не рожденных (хотя и имеющие свои корни в древнеримском праве) в современных условиях стало рассматриваться как основание продвижения тезиса о правосубъектности эмбриона (хотя и условной)²⁸⁰ и возникновении права на жизнь с момента зачатия²⁸¹. Репродуктивные технологии заметно расширили систему доводов, обусловили кардинальные изменения в наследственном праве (хотя некоторые из них не нашли своего отражения в российском законодательстве). Это, в первую очередь, связано с хранением и криоконсервацией половых клеток, а также с расширением программы суррогатного материнства. Статья 55 Закона об ООЗ, определяя порядок применения вспомогательных репродуктивных технологий, допускает значительную свободу в их выборе. Сам Порядок использования ВРТ, противопоказания и ограничения к их применению закреплены приказом Минздрава России от 31 июля 2020 г. № 803н. В юридической литературе стали прямо указывать на необходимость обновления наследственных прав в силу распространения искусственной репродукции. Так, вопрос признания частичной правоспособности эмбриона в рамках программы суррогатного материнства поднимался Е. М. Журавлевой²⁸². А. А. Мохов указывает на необходимость защиты прав неродившегося ребенка и закреплении его полной правосубъектности²⁸³. Е. Е. Богданова декларирует о «минимальной степени правоспособности»²⁸⁴. Д. А. Белова предлагает «рассмотрение эмбриона в качестве особого правового явления (sui generis) с определением его места в системе элементов правоотношения либо в качестве самостоятельного объекта гражданских прав с особым правовым режимом»²⁸⁵.

От наследственного права отталкиваются Д. В. Лоренц и Е. К. Шотт. Авторы приводят примеры из зарубежного права: «Обратившись к Гражданскому кодексу Нидерландов, мы также найдем положения, из которых следует, что зачатый, но не родившийся ребенок считается появившимся на свет, если эта презумпция соответствует его интересам… В соответствии с Гражданским кодексом Японии все физические лица обладают полной правоспособностью, получая ее с момента рождения (ст. 1–3). Эти права распространяются также на ребенка, находящегося в утробе матери, при возникновении деликта и наследовании... В Австрии нерожденные дети с момента их зачатия имеют притязание на защиту со стороны закона и считаются рожденными в той мере, в какой речь идет об их правах, а не о правах третьего лица. Однако мертворожденный ребенок рассматривается как никогда не зачатый, когда речь идет о тех правах, которые бы ему принадлежали в случае, если бы он был жив (§ 22 Общего гражданского уложения Австрийской Республики)»²⁸⁶. На основе приведенных законодательных положений авторы вносят конкретные предложения по совершенствованию отечественного законодательства: «Необходимо на законодательном уровне предусмотреть термин “насцитурус” и расширить его смысл по сравнению с древнеримской юридической конструкцией, т. е. понимать под ним не только ребенка, зачатого при жизни наследодателя, но и зачатого после смерти наследодателя на основании его воли, выраженной при жизни, при условии что ребенок родится живым после открытия наследства… В ГК РФ разумно предусмотреть некую фикцию по аналогии с нормами зарубежного гражданского права, что у зачатого ребенка предполагается правоспособность, в частности, в наследственных и деликтных правоотношениях».

Эта фикция, по мнению авторов, необходима цивильному праву для урегулирования нестандартных отношений, когда следует конструировать субъективные права и удовлетворять охраняемые законом интересы нетипичных участников гражданских правоотношений, которые реализуют свою правосубъектность через поведение других лиц (трансдееспособность), в частности, права и обязанности насцитуруса могут осуществлять будущие законные представители ребенка, но возникают они у самого зачатого ребенка.

Сложности с оформлением наследственных прав уже получают распространение в судебной практике. Общероссийскую известность получила история, произошедшая в г. Екатеринбурге, где рождение ребенка произошло спутся значительное время после смерти биологического отца, чьи гаметы были заморожены при жизни после констатации онкологического заболевания). При этом «заказчиком» ребенка являлась мать мужчины, выступившая одновременно и матерью, и бабушкой²⁸⁷. В январе 2021 г. стало известно о рождении ребенка умершей в 2019 г. певицы Юлии Началовой. Замороженный при жизни эмбрион был перенесен в полость матки суррогатной матери²⁸⁸.

Еще более занимательной стала история рождения ребенка известной светской львицы Божены Рынска от умершего мужа медиамагната Игоря Малашенко. Замороженные эмбрионы были использованы в рамках программы суррогатного материнства, а появление на свет дочки произошло спустя год после смерти биологического отца. С учетом того, что Малашенко все свое имущество в завещании отписал свое бывшей супруге и ее детям, Б. Рынска заявила о наследственных претензиях от именно новоявленного ребенка²⁸⁹.

Подобные истории происходят за рубежом²⁹⁰.

ГК РФ указывает на призыв к наследованию зачатых при жизни, что возможно в рамках программы хранения эмбрионов, и родившихся после открытия наследства (это легко осуществимо при переносе эмбриона в полость матки как родной матери, так и суррогатной). Можно спрогнозировать весьма оригинальную ситуацию: криоконсервация эмбриона в период брачных отношений, последующий развод, смерть бывшего супруга, использование эмбриона для рождения ребенка. В этой последовательности бывший супруг (супруга) не может входить в круг наследников, чего уже нельзя сказать о появившемся ребенке, чье биологическое родство будет легко доказуемо. Е. В. Тычинская подчеркивает: «В случае смерти до рождения ребенка лица (лиц), в отношении которых есть основания для записи их в качестве родителей, подлежит применению статья 1116 Гражданского кодекса. К наследованию могут призываться граждане, зачатые при жизни наследодателя и родившиеся живыми после открытия наследства. Если понимать зачатие как инсеминацию ооцитов, то ребенок, рожденный после смерти “родителя”, должен быть признан его наследником при условии, что процедура создания эмбриона была произведена в период жизни наследодателя. Иной вывод может быть сделан, если под зачатием понимать момент переноса эмбриона в полость матки в целях вынашивания. При таком подходе дети, рожденные в результате имплантации эмбриона, проведенной после смерти родителя-“заказчика”, не могут считаться наследниками в смысле статьи 1116 Гражданского кодекса»²⁹¹. Однако такой вывод весьма спорен. При рассмотрении гражданского дела суд может пойти по пути наилучшей защиты прав ребенка, а это приведет к оформлению его наследственных прав.

Как отмечает Ж. Шукшина: «Гражданское законодательство должно отреагировать на новые вызовы современных технологий. В ряде стран посмертная инсеминация допускается только по решению суда, в котором определяются также наследственные права будущего ребенка (например, Израиль). В других странах вводят временное ограничение, в течение которого допускается использование репродуктивных технологий (Испания, Бельгия). В некоторых странах посмертная инсеминация запрещена законом (Болгария, Германия, Дания, Италия). Надо признать, что для российского правоприменителя время самой инсеминации при решении наследственных прав не будет иметь значение»²⁹².

В рамках реализации программ ВРТ допускается использование ооцитов, спермы, эмбрионов. В этом аспекте происходят нестыковки семейного, гражданского и здравоохранительного законодательства. Донор половых клеток не прекращает свое биологическое родство с будущим ребенком, хотя юридически он может подписать документы об отказе от каких-либо прав. Биологическое родство в настоящее время относительно легко доказывается с помощью ДНК-экспертизы. Семейный кодекс РФ регулирует лишь порядок записи родительства (часть 4 статьи 51): «Лица, состоящие в браке и давшие свое согласие в письменной форме на применение метода искусственного оплодотворения или на имплантацию эмбриона, в случае рождения у них ребенка в результате применения этих методов записываются его родителями в книге записей рождений».

В современном мире донорство в рамках ВРТ все чаще происходит вне рамок анонимности. Так, с июля 2005 г. дети, зачатые в Великобритании с использованием донорских яйцеклеток или спермы, по достижении ими 18 лет получат право узнать своих биологических родителей. Министр здравоохранения Мелани Джонсон так прокомментировала изменение концепции: «Интересы детей превыше всего. В наше время, когда технологии постоянно развиваются, человеку необходимо знать свое генетическое прошлое»²⁹³. Более того, многие рожденные в результате ВРТ дети при достижении совершеннолетия занимаются активным поиском своих биологических родителей (и чаще всего весьма успешно)²⁹⁴. За рубежом для таких поисков создаются специальные сайты²⁹⁵.

В случае удачного поиска биологических родителей возможно «включение» наследственных прав. Статья 1142 ГК РФ закрепляет: «Наследниками первой очереди по закону являются дети, супруг и родители наследодателя». Каких-либо исключений, связанных с формой или методом появления ребенка, ГК РФ не содержит.

Заявленная проблематика обсуждается и за рубежом. Так, в Грузии при весьма схожем с Россией правовом регулировании предлагается уточнить нормы гражданского законодательства, установив специальные правовые режимы, связанные с происхождением ребенка, рожденного суррогатной матерью и/или участием донора: «В случае смерти биологических родителей — “заказчиков” до рождения ребенка для решения проблемы, возникающей при определении права наследования, целесообразно считать ребенка законным наследником умерших родителей на основании договора суррогатного материнства. В этом случае интересы ребенка для определения наследства может представлять в суде Агентство опеки и попечительства. Таким образом, суд признает права наследования ребенка. Исходя из вышеизложенного, целесообразно добавить в Гражданский кодекс Грузии статью 1340-1, которая гласила бы следующее:

В случае рождения ребенка у суррогатной матери после смерти супругов, давших письменное согласие на имплантацию эмбриона в матку другой женщины (суррогатной матери), происхождение ребенка может быть установлено судом на основании заявления представителей Агентства опеки и попечительства.

Это изменение, в свою очередь, потребует новой редакции части первой статьи 1275 Гражданского кодекса, которая гласила бы следующее: «Опека и попечительство устанавливаются для защиты личных и имущественных прав и интересов несовершеннолетнего ребенка, рожденного от суррогатной матери, биологические родители-заказчики которого умерли до рождения ребенка»²⁹⁶.

Аналогичные предложения формулировались и применительно к законодательству Республики Таджикистан²⁹⁷.

В США наследственное законодательство — прерогатива штатов, что предполагает различные подходы к определению наследственных прав. Это обусловливает и различные подходы к наследованию детей, родившихся с помощью вспомогательных репродуктивных технологий — от отрицания прав детей, не имеющих генетической связи с родителями, до учета «лучших интересов» ребенка, что предусматривает индивидуальный подход в ходе рассмотрения судебного разбирательства в каждом конкретном случае²⁹⁸. В США одна из актуальных проблем в сфере наследования связана с защитой таких прав детей, воспитываемых в гомосексуальных парах. Значительные сложности возникают при отсутствии генетических связей со всеми участниками семейных отношений. Несмотря на появляющиеся судебные споры, законодательство штатов пока не торопится вводить какие-то специальные правила²⁹⁹.

Таким образом, российское наследственное законодательство нуждается в дополнениях в части регулирования наследственных прав детей, появившихся в результате применения вспомогательных репродуктивных технологий. Это касается в первую очередь допустимости посмертного донорства, которое в Российской Федерации не лимитируется каким-либо условиями. Учитывая зарубежный опыт, необходимо ввести предварительное судебное санкционирование такой вспомогательной программы, в рамках которой рассматривались бы возможные наследственные права будущего ребенка.

3.3. Биомедицина и проблемы дискриминации в трудовом законодательстве

С развитием новых биотехнологий возрастает значимость генетической информации, содержащейся в ДНК человека, что в свою очередь требует создания правового механизма защиты прав гражданина с целью недопущения дискриминации гражданина по признаку его генома в различных сферах жизнедеятельности. Распространение дискриминационной практики на рабочих местах осуществляется на основе генетической информации, приобретаемой посредством либо проведения обязательных проверок, либо получения доступа к конфиденциальной генетической информации³⁰⁰. Последствия рассматриваемой дискриминации на рабочих местах могут стать весьма печальными: появление неточности в медицинских картах и неправильное лечение, что может привести к запоздалому обнаружению смертельных болезней³⁰¹. На национальном уровне вопрос о необходимости совершенствования законодательства в данной области возник после принятия ряда международно-правовых актов: Конвенции о защите прав человека и человеческого достоинства в связи с применением биологии и медицины 1997 г.³⁰², провозгласившей запрет на дискриминацию лица по признаку его генетического наследия (статья 11), Международной декларации о генетических данных человека 2003 г., содержащей призыв государствам принять надлежащие законодательные меры для недопущения использования генетической информации³⁰³.

Некоторые страны вносят изменения в свое законодательство или принимают новое законодательство о предупреждении генетической дискриминации и наказании за нее. Так, в 2009 году Сербия приняла Закон о запрещении дискриминации, который обеспечивает защиту как от прямой, так и косвенной дискриминации в сфере занятости по признакам, которые выходят за пределы, предусмотренные в Конвенции о дискриминации в области труда и занятий. В этот закон непосредственно включены как генетические характеристики, так и инвалидность³⁰⁴. Республика Армения в Конституции 1995 года установила запрет использования генетических характеристик в качестве оснований для дискриминации: «Запрещается дискриминация в зависимости от пола, расы, цвета кожи, этнического или социального происхождения, генетических признаков, языка, религии, мировоззрения, политических или иных взглядов, принадлежности к национальному меньшинству, имущественного положения, рождения, инвалидности, возраста либо иных обстоятельств личного или социального характера»³⁰⁵.

Законодательство Европейского Союза под генетическими данными понимает персональные данные, касающиеся унаследованных или приобретенных генетических характеристик физического лица, которые предоставляют уникальную информацию о физиологии или здоровье указанного физического лица и которые представляют собой результат, в частности, анализа его биологического образца³⁰⁶.

В качестве примера всеобъемлющего законодательства, запрещающего дискриминацию по генетическим основаниям, можно привести опыт США. В связи с возросшим числом случаев дискриминации в результате в 1990-х годах Штаты начали принимать специальное генетическое законодательство, основное внимание в котором уделялось предотвращению дискриминации в контексте медицинского страхования и занятости³⁰⁷.

Однако, несмотря на то, что в отдельных штатах действовали законы, направленные на недопущение дискриминации, Конгрессом США на федеральном уровне был принят Закон о запрете дискриминации на основе генетической информации (Genetic Information Nondiscrimination Act — далее GINA),состоящий из двух разделов, один из которых устанавливал запрет на генетическую дискриминацию в отношении медицинского страхования, а второй запрещал генетическую дискриминацию при приеме на работу. Этот нормативный акт представляет собой первый в истории США федеральный закон, запрещающий работодателям и органам медицинского страхования отказывать в работе или страховом покрытии здоровым людям на основе их генетической предрасположенности к конкретному расстройству или болезни. Одним из его важнейших особенностей являются:

1. Закрепление широкой трактовки понятия «генетической информации» как данных, полученных на основе генетических тестов лица, членов его семьи, позволяющих оценить риск хромосомных заболеваний. Стоит обратить внимание, что речь может идти не только о самом работнике, но и о членах его семьи, под которыми понимается иждивенец либо лицо первой, второй, третьей или четвертой степени родства. Учитывая судебную практику, понятие «иждивенец» включает лиц, не состоящих в кровном родстве (например, супруга, усыновленного ребенка)³⁰⁸, однако остается неясным вопрос в каких случаях генетическая информация о данных