Этика и право:
соотношение и механизмы взаимовлияния

Монография

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 174:34

ББК 87.75:67

Э90

Редакционная коллегия:
Виноградов В. А., доктор юридических наук, профессор, декан факультета права, руководитель департамента публичного права факультета права Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики»;
Ларичев А. А., доктор юридических наук, доцент, заместитель декана факультета права, профессор департамента публичного права факультета права Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики»;
Солдатова Л. В., кандидат юридических наук, доцент, заместитель декана факультета права, доцент департамента публичного права факультета права Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики»;
Степанова А. Н., кандидат экономических наук, заместитель проректора, директор Центра развития и интеграции проектной деятельности, доцент факультета экономических наук Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики».

Рецензенты:
Рыбаков О. Ю., доктор юридических наук, доктор философских наук, профессор, заведующий кафедрой философии и социологии Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА);
Чихладзе Л. Т., доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой муниципального права Юридического института Российского университета дружбы народов.

Настоящее издание является монографическим трудом коллектива авторов, посвященным теоретическим и практическим проблемам соотношения этики и права как социальных регуляторов. В работе отражены результаты проекта «Этика и право: соотношение и механизмы взаимовлияния» (блок проекта «Прикладная этика»), выполненного в рамках Программы фундаментальных исследований НИУ ВШЭ в 2022–2023 гг.

Законодательство приведено по состоянию на февраль 2023 г.

Для специалистов в области теории и философии права, преподавателей, аспирантов и студентов юридических и гуманитарных вузов и факультетов, практических работников органов государственной власти и местного самоуправления, а также всех, кто интересуется вопросами эффективного регулирования общественных отношений.

Изображение на обложке:
фрагмент фрески «Афинская школа», Рафаэль (1483–1520).

Текст публикуется в авторской редакции.

УДК 174:34

ББК 87.75:67

© Коллектив авторов, 2023

© ООО «Проспект», 2023

СПИСОК АВТОРОВ

Алова Дарья Геннадьевна, стажер-исследователь лаборатории комплексных междисциплинарных проектов НИУ ВШЭ, аспирант, преподаватель департамента теории права и сравнительного правоведения факультета права НИУ ВШЭ (§ 1.4).

Быстров Андрей Сергеевич, к. ю. н., доцент, заместитель руководителя департамента теории права и сравнительного правоведения факультета права НИУ ВШЭ (§ 1.8).

Виноградов Вадим Александрович, д. ю. н., профессор, декан факультета права, руководитель департамента публичного права факультета права НИУ ВШЭ (§ 1.1 совместно с А. А. Ларичевым).

Виноградов Сергей Валерьевич, стажер-исследователь лаборатории комплексных междисциплинарных проектов НИУ ВШЭ, аспирант департамента теории права и сравнительного правоведения факультета права НИУ ВШЭ (§ 1.6 совместно с В. Д. Козак).

Гаджиева Альбина Омаровна, заместитель декана факультета права, директор института исследований национального и сравнительного права факультета права НИУ ВШЭ (§ 2.7 совместно с Д. Ю. Степанюком и А. С. Кошелем).

Григорьев Павел Александрович, аспирант департамента систем судопроизводства и уголовного права факультета права НИУ ВШЭ (§ 2.4).

Дзгоева Фатима Олеговна, к. ю. н., доцент, заместитель руководителя, доцент департамента публичного права факультета права НИУ ВШЭ (§ 2.5).

Дидикин Антон Борисович, д. ф. н., к. ю. н. (§ 1.2).

Касаткина Александра Сергеевна, к. ю. н., доцент, доцент департамента правового регулирования бизнеса факультета права НИУ ВШЭ (§ 2.9).

Коваль Софья Викторовна, к. ф. н., старший преподаватель департамента теории права и сравнительного правоведения факультета права НИУ ВШЭ (§ 1.7 совместно с А. В. Павловым).

Козак Варвара Дмитриевна, студентка факультета права НИУ ВШЭ (§ 1.6 совместно с С. В. Виноградовым).

Комягин Дмитрий Львович, д. ю. н., доцент, профессор департамента публичного права факультета права НИУ ВШЭ (§ 1.3).

Кошель Алексей Сергеевич, д. ю. н., профессор, проректор НИУ ВШЭ (§ 2.7 совместно с Д. Ю. Степанюком и А. О. Гаджиевой).

Кучеренко Сергей Анатольевич, стажер-исследователь лаборатории комплексных междисциплинарных проектов НИУ ВШЭ (§ 2.6).

Ларичев Александр Алексеевич, д. ю. н., доцент, заместитель декана факультета права, профессор департамента публичного права факультета права НИУ ВШЭ (§ 1.1 совместно с В. А. Виноградовым).

Литовко Константин Сергеевич, стажер-исследователь лаборатории комплексных междисциплинарных проектов НИУ ВШЭ, аспирант департамента публичного права факультета права НИУ ВШЭ (§ 2.3).

Мосин Сергей Анатольевич, к. ю. н., доцент департамента публичного права факультета права НИУ ВШЭ (§ 2.1).

Неврединов Александр Рустамович, аспирант кафедры предпринимательства и внешнеэкономической деятельности МГТУ им. Н. Э. Баумана (§ 1.9 совместно с Е. А. Федоровой).

Павлов Александр Владимирович, д. ф. н., профессор школы философии и культурологии факультета гуманитарных наук НИУ ВШЭ (§ 1.7 совместно с С. В. Коваль).

Панарина Мария Михайловна, к. ю. н., доцент департамента публичного права факультета права НИУ ВШЭ (§ 2.8).

Солдатова Лариса Владимировна, к. ю. н., доцент, заместитель декана факультета права, доцент департамента публичного права факультета права НИУ ВШЭ (§ 2.2).

Степанюк Денис Юрьевич, соискатель НИУ ВШЭ (§ 2.7 совместно с А. С. Кошелем и А. О. Гаджиевой).

Федорова Елена Анатольевна, д. э. н., доцент, профессор школы финансов факультета экономических наук НИУ ВШЭ (§ 1.9 совместно с А. Р. Неврединовым).

Чураков Владимир Дмитриевич, к. ю. н., старший преподаватель департамента теории права и сравнительного правоведения факультета права НИУ ВШЭ, научный сотрудник института исследований национального и сравнительного права факультета права НИУ ВШЭ (§ 1.5).

ПРЕДИСЛОВИЕ

Проблема эффективности правового регулирования является, вне всякого сомнения, актуальной, поскольку ее решение подразумевает положительную динамику социально-экономических процессов, улучшение качества жизни граждан и обеспечение должного уровня безопасности общества и государства. Право при этом не может выступать единственным регулятором общественных отношений, важную роль играют и другие нормативные системы, видное место среди которых занимает мораль. Существенным фактором эффективности права, соответственно, является уровень взаимовлияния нормативных систем, отношение граждан к праву с учетом ценностей, традиций и моральных императивов, принятых в отдельном социуме. Игнорирование законодателем этих императивов может привести к сбоям в применении как отдельных юридических норм, так и целых правовых институтов.

На сегодняшний день юридическая наука расширяет свои границы, популярны исследования на стыке юриспруденции, других социальных, гуманитарных и даже технических наук. Это обусловлено возможностью получения новых результатов за счет синтеза методов из разных областей научного знания, а также внедрения аналитических инструментов одной науки в других научных отраслях. Такой подход в полной мере реализован в Высшей школе экономики, где в рамках крупных исследовательских проектов вместе работают юристы, социологи, экономисты, философы, математики.

Не стала исключением и тема соотношения этики и права, исследования по которой вылились в реализацию крупного междисциплинарного проекта. В ходе осуществления Большого проекта «Этика и право: соотношение и механизмы взаимовлияния» исследователи Высшей школы экономики не только систематизировали и углубили теоретические знания и подходы в рамках рассматриваемой темы, но и предложили практическую модель взаимодействия этики и права, выразившуюся в том числе в разработке нескольких цифровых продуктов мониторинга взаимоотношения права и морали, применимых как органами государственной власти, так и общественными институтами в целях обеспечения эффективности правового регулирования и правоприменения. Настоящая монография содержит в себе аналитику и описание всех соответствующих теоретических и практических результатов, а также обзор отраслевых вопросов соотношения этических и юридических норм.

Коллектив авторов

ВВЕДЕНИЕ

Вопрос о соотношении права и этики не решается одномерно и просто, поскольку, задумываясь о взаимодействии этих двух концептов, мы неминуемо сталкиваемся с не менее сложными вопросами: что такое право и что такое этика? Как и прочие понятия с глубокой историей и концептуальной нагруженностью, например, «свобода» и «справедливость» — понятия «право» и «этика» также обладают целой палитрой возможных трактовок.

Эта сложность во многом и стала идейным фундаментом для данной монографии, так как авторами было принято решение не сводить право и этику к ограниченному и узкому пониманию, а, наоборот, показать, всю широту возможных механизмов взаимодействия.

«Право» может быть понято различными исследователями совершенно по-разному. Тут юриспруденция качественно отличатся от таких наук как физика и математика, в которых в принципе не ведутся дискуссии «что такое физика?» или «что такое математика»? Правовед и философ Герберт Харт подчеркивал этот феномен: «…мы обнаружим ситуацию, не имеющую аналогов ни в каком другом предмете, систематически изучаемом как отдельная академическая дисциплина. Не существует обширной литературы по вопросам “Что такое химия?” или “Что такое медицина?”, как это происходит с вопросом “Что есть право?”»¹.

Согласно стандартной классификации правовые исследования можно разделить на общую юриспруденцию и частную. Общая занимается теоретико-философскими правовыми исследованиями. Так, например, можно выделить базовые направления, изучающие право на общетеоретическом уровне: правовой позитивизм, теория естественного права, социоправовые исследования и т. д. Частная юриспруденция, в свою очередь, фокусируется на конкретных правовых системах и конкретных отраслях.

Понятие «этика» в еще большей степени многомерно по сравнению с правом, более того в некоторых случаях этика и мораль схожи, но не тождественны. Чаще всего этикой кратко называют «этическую теорию», которая может содержать различные подходы к поиску моральных основ человеческого поведения или морального закона. Диапазон ответов может быть чрезвычайно широким. Философы-физикалисты пришли бы к выводу, что за моральность отвечает на самом деле участок головного мозга, представители эмотивистов поддержали бы моральность как проявление эмоций, социологи могли бы сказать, что мораль является социальным феноменом. Объективист утверждал бы, что мораль объективна и является законом, а релятивист, что моральные нормы зависят от локальных социокультурных особенностей.

Помимо морали этическая теория также занимается поиском ответов на вопрос, что такое справедливость. Для многих юристов-практиков этика приобретает уже более узкий и прикладной смысл в виде этичности поведения должностных лиц, будь то судья, адвокат, госслужащий или врач. По причине такого разнообразия и широкого объема понятий мы решились на то, чтобы рассмотреть взаимодействие права и морали в 360-градусной перспективе, но не хаотично, а последовательно и структурировано.

Для подобного исследования, как минимум, возможно несколько вариантов: задать археологический критерий и двигаться от анализа наиболее ранней мысли к современным исследованиям и методам или же двигаться от наиболее абстрактных теоретических работ к частным и т. д. В результате было решено пойти по пути разделения материала на две части. Мы отталкивались от классификации юриспруденции на общую и частную и разделили монографию на две соответствующие концептуальные главы. Первая глава отвечает за общее, преимущественно абстрактное и теоретическое исследование взаимодействия права и морали. Вторая — предлагает читателю частный и практикоориентированный анализ этического начала в прикладной юриспруденции.

Первая глава начинается с исследования индекса этичности как уникального методологического инструмента анализа соотношения права и морали (§ 1.1). В данном параграфе авторы задают тон всей работе, ставя вопрос о том, как право и мораль могут соотноситься друг с другом, какую роль в обществе играют моральные нормы, не закрепленные законом, но все же нормативные по своей сути, а также можно ли говорить о моральной основе правовых норм. Таким образом, этот параграф является идейной квинтэссенцией всей книги, сочетая теорию, в особенности теорию моральных оснований Дж. Хайдта, и практику.

Далее в § 1.2 поднимаются важнейшие вопросы, которые будут интересны правоведам и философам, а именно: как влияет мораль на содержание закона и можно ли, опираясь на представления о морали, принуждать к определенному поведению? Для этого следует обратиться к анализу двух важнейших течений правового позитивизма: эксклюзивного (исключающего/жесткого) и инклюзивного (включающего/мягкого), чтобы показать, какое место сфера морали может занимать в правовой теории и правовой аргументации — что побуждает нас также обратиться к самой проблеме правового обоснования, которое подробнее рассматривается в § 1.4.

Стоит понимать, что во многих случаях правовое обоснование необходимо для разрешения морально-этических дилемм, что требует учета деятельности основных субъектов: индивидов и государства (§ 1.3). Во многом правовое обоснование как философско-правовая категория, разрешающая определенные жизненные вопросы, исходит из рациональности и рационального выбора, которые также анализируются в рамках параграфа. В нашем случае это очень важный момент, так как многие философы и правоведы, например Джон Финнис, строили свою этическую теорию естественного права именно на поиске условий и принципов практической разумности.

Тем не менее анализ сочетания выбора агента, права и этики возможен и в ином, противоположном ракурсе, который предложен в следующем параграфе (§ 1.5). От принятия решений и рациональности теоретико-правового толка необходимо перейти к тезису о том, что рациональному поведению (как оно понимается исследователями классической экономической мысли) противопоставляется концепт «подталкивания» поведенческой экономики. В данном случае рассматривается этическая составляющая этого «подталкивания» как метода влияния на принятие индивидами решений.

Далее от индивида и его решений мы переходим к иным по масштабам категориям: институциям и власти (§ 1.6). Одной из главных характеристик государств постмодерна является обладание такими государствами монополии на насилие. Этот феномен изучался как историками, так и философами, антропологами и правоведами. Главным этическим вопросом в рамках этой характеристики является апология государственной монополии на насилие. Таким образом, в этом параграфе взаимосвязь этики и права исследуется на примере проблемы этичности в более крупных масштабах: права государства на применение насилия.

Нам показалось важным продемонстрировать, что междисциплинарными исследованиями права и морали и анализом их взаимодействия также занимались конкретные представители отечественного и зарубежного академических сообществ. В связи с этим следующие два параграфа посвящены уже не поперечному исследованию концептуальных вопросов о соотношении права и морали (§ 1.1–1.6), а теориям конкретных авторов. Для этого были выбраны два философа и правоведа: во-первых, представитель англо-американской традиции Рональд Дворкин, во-вторых, представитель отечественной школы философии Андрей Алексеевич Боровой.

Что было положено в основу данного выбора? Обращение к трудам Дворкина предопределено широким использованием междисциплинарных методов для исследования взаимодействия этики и права. В § 1.7 показано, как он понимал соотношение права и морали, а также как анализировал конкретные этико-правовые кейсы. Ведь, как пишут философы права, — право создано для того, чтобы решать моральные дилеммы.

А. А. Боровой (§ 1.8) также представляет для нас интерес по определенным причинам. Во-первых, для наиболее полной картины было необходимо соблюсти баланс и представить после апологии монополии государства на насилие наименее этатистскую этико-правовую теорию. Во-вторых, теория А. А. Борового сочетает в себе черты философско-правового, этического и политического исследований, что делает ее наиболее привлекательной с точки зрения масштаба междисциплинарности.

Финализирует, а вернее, закольцовывает первую главу § 1.9, посвященный обзору основных теорий моральных оснований с использованием текстового анализа данных. На сегодняшний день все более востребованными становятся эмпирические правовые исследования и экспериментальная юриспруденция, которая обращается к различным методам научного анализа. Этот параграф является закономерным и логичным завершением первой главы, предваряя более детальное рассмотрение отраслевой юриспруденции.

Вторая глава фокусируется на ином уровне анализа. От рассмотрения общих теорий и методов мы обращаемся к анализу взаимодействия права и этики на отраслевом уровне. «Этика» в данной главе, помимо этической теории как исследования морали и справедливости, также интерпретируется в более прикладном ключе, например, в ракурсе этичности поведения и кодексов этики в профессиональных сферах.

Данная глава построена по следующим принципам. Во-первых, мы старались обратить внимание на анализируемую правовую отрасль, концентрируясь в основном на публичных сферах. Во-вторых, учитывалось понятие этики, начиная с наиболее широкого толкования и завершая этикой в узком смысле, включая этичность поведения должностных лиц и др.

Исследование начинается с рассмотрения этико-правовых вопросов в конституционном праве, а именно добросовестности законодателя (§ 2.1), далее мы переходим к сфере экологического права и изучаем этико-правовые основания права природы (§ 2.2) и этические проблемы биологической безопасности (§ 2.3). Совершенно невозможно обойтись без этико-правового анализа уголовного права как одного из наиболее ярких проявлений сочетания этического и правового регулирования в публичной отрасли права (§ 2.4). Абсолютно важным в плоскости анализа этической теории справедливости является обращение к праву социального обеспечения (§ 2.5). Последним из исследований, в котором этика применяется в наиболее широком смысле, является этико-правовой анализ санкций и коллективной ответственности (§ 2.6).

Финальным аккордом нашего исследования представляется переход к этике в более узком смысле. Мы постарались проанализировать наиболее интересные и актуальные примеры. Во-первых, этические аспекты в рамках избирательного права (§ 2.7), во-вторых, этическое регулирование деятельности государственных служащих (§ 2.8), и, в-третьих, модели кодексов этики современных индустрий (§ 2.9).

Таким образом, подобный калейдоскоп тематик, общим знаменателем которых является анализ соотношения права и этики, способен раскрыть сложный механизм их взаимовлияния на двух базовых научных уровнях.

Авторы выражают надежду на то, что благодаря своей междисциплинарности данное исследование способно заинтересовать многих: правоведов-теоретиков, философов и исследователей морали, юристов, социологов, экономистов и, конечно, студентов факультетов права, философии, политологии, социологи и т. д.

Глава 1.
ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ АСПЕКТЫ ВЗАИМОДЕЙСТВИЯ ПРАВА И МОРАЛИ

1.1. Индекс этичности права в методологии оценки соотношения этики и права

Российское государство и общество, как и любые другие динамично развивающиеся системы, нуждаются в формировании такой социальной, производственной, культурной и деловой среды, в которой человеку было бы комфортно жить, работать и передавать свой жизненный опыт новому поколению.

С момента зарождения государственности роль инструмента противодействия социальной энтропии играет право. По образному выражению С. Л. Франка, право есть внесение космической упорядоченности в хаос земной человеческой природы². Лимитируя дикую, необузданную свободу как отдельной личности, так и групп индивидуумов, право создает основу для их стабильного сосуществования в обществе и, как следствие, поступательного развития цивилизации в целом. Безусловно, права в жизни общества не должно быть исчерпывающе много, поскольку заурегулированность общественных отношений юридическими нормами разрушает динамизм социального развития так же, как и отсутствие императивных установлений. Не всегда императивные нормы, с учетом их целей и содержания, действуют во благо. Отсюда известное изречение древних римлян, приписываемое Т. Публию: «Высшее право часто есть высшее зло»³.

При этом само по себе наличие формализованных правовых норм не является гарантией их работы, во всяком случае работы эффективной. И здесь недостаточным является наличие одного лишь репрессивного аппарата государства, обеспечивающего их внедрение, — общество также должно считать правовые нормы приемлемыми, поддерживать их имплементацию деятельным использованием, выполнением и соблюдением. Отсюда часто встречающееся сопоставление права со справедливостью: «Право — это все, что истинно и справедливо» (В. Гюго), «Справедливость отнюдь не создана законом; наоборот, закон всегда есть лишь истолкование и воплощение справедливости» (Ж. Прудон), — ведь только справедливые в глазах социума или отдельного индивидуума нормы может ждать успех в применении.

В связи с этим, практически с момента зарождения права и становления государства как среды функционирования и механизма его обеспечения, многие поколения как теоретиков, так и практиков были озадачены вопросом нахождения баланса между правовым регулированием либо сознательным отказом от него, а также вопросами обеспечения эффективности права через максимизацию фактора справедливости в его содержании.

В этом контексте крайне важным является вопрос соотношения права c другими социальными регуляторами, прежде всего моралью. Взаимоотношения людей в различных сферах человеческих отношений издревле подвержены влиянию моральных (этических) норм, и нередко они в своем действии оказываются более сильны, нежели «основной» регулятор (право), контролируемый государством. Очень часто правовые конструкции рассматриваются через призму их нравственного начала, и нередки случаи, когда право не работает просто потому, что оно не соответствует морально-нравственным установкам общества. При этом роль морали в российском обществе продолжает расти, это показывают и результаты недавнего опроса, проведенного ВЦИОМ⁴.

В свете этого интересными представляются возможности конкретного применения теоретических подходов к соотношению права и морали, их воплощения в практических инструментах, которые могли бы указывать на корреляцию моральных установок и правовых норм в целях гармонизации обеих систем социальной регуляции. Одним из элементов соответствующей методологии может стать индекс этичности правовых норм, который сейчас находится в процессе разработки в рамках большого научного проекта, осуществляемого на базе факультета права Высшей школы экономики. Ниже изложены теоретические основы и практические аспекты работы по построению соответствующего индекса.

Концептуальные основы соотношения права и морали

Морали присущи такие важные свойства как нормативность и оценочность — то есть наличие устойчивых конструкций, описывающих целесообразность определенного рода взаимоотношений между людьми, а также установление соответствия или несоответствия определенного действия, поступка человека требованиям морали. Хотя мораль, не подкрепленная правом, и не обладает свойством императивности, однако заложенная в ней сила социального давления на личность детерминирует способность требовать от человека определенного поведения, отношения к другим людям. Мораль как социальное явление при этом не зависит от воли государства, складывается в обществе стихийно, под воздействием экономических, социальных, исторических процессов.

Однако лежит ли мораль в основе юридических норм? Многие российские философы, рассуждавшие на эту тему, делали заключение о их взаимосвязи. Так, например, В. С. Соловьев писал о том, что право представляет собой «принудительное требование осуществления минимального добра и порядка, не допускающего известного проявления зла»⁵. Здесь очевиден подход к праву как своего рода «минимуму нравственности». Однако Б. Н. Чичерин, сам являясь приверженцем естественно-правового подхода, возражал против возможности, с одной стороны, отождествить право с нравственным минимумом, а с другой стороны, дать ему принудительность, поскольку принудительный характер противоречит самому понятию нравственности⁶. В свою очередь, П. И. Новгородцев, рассуждая о безусловной взаимосвязи и взаимодействии права и нравственности, которые с течением времени лишь усиливаются, писал о том, что зоны их работы все же разграничены: «…там, где право отказывается давать какие-либо предписания, со своими велениями выступает нравственность; там, где нравственность бывает не способна одним своим внутренним авторитетом сдерживать проявления эгоизма, на помощь ей приходит право со своим внешним принуждением»⁷.

Рассуждения о соотношении морали и права, показывающие их взаимосвязь, представлены и в зарубежных научных теориях, в том числе стоящих на позициях антипозитивизма. Среди них довольно известными и обсуждаемыми являются дискурсивная теория права Р. Алекси и процедурная теория Л. Фуллера. Известный немецкий философ права Р. Алекси в рамках своей теории излагает тезис о двойственной природе права и соединении в нем двух начал — идеального и реального⁸. Гармония правовой системы возможна только тогда, когда оба элемента сопряжены, а моральные притязания обеспечены соответствующими четкими и непротиворечивыми юридическими процедурами. Для согласования принципов справедливости и юридической определенности Р. Алекси определяет внешнюю границу права в форме крайней несправедливости. За этой границей любая норма, даже юридически оформленная, перестает быть правом. Таким образом, право может иметь дефекты с точки зрения морального содержания, но оставаться правом, пока не преступает этой невидимой «красной черты».

Надо сказать, что несмотря на несомненную заслугу Р. Алекси в попытке описать соотношение идеального и рационального в праве через процедуру его формализации, безусловное уравнивание идеального с моральным можно отнести к своего рода минусам его концепции. Подход Р. Алекси строится на признании универсальной объективной морали, любая же правовая система, не притязающая на моральную правильность, не является правовой⁹.

Как отмечает С. И. Архипов¹⁰, еще одной слабой стороной концепции Р. Алекси является перехлест в ее рамках политической и правовой сферы. Правовой дискурс, по мнению Р. Алекси, существует в политической форме демократического конституционализма. Смешение политической категории «демократия», обеспечивающей процесс народовластия, с процедурой создания и имплементации юридических норм, которые не всегда зависят от действующего механизма принятия политических решений, никак не объясняет эффективность и логику функционирования правовой системы. Она во многом опирается и на сложившуюся юридическую практику, функционирование судебных органов и адвокатуры в отдельно взятом государстве.

Что касается процедурной теории Л. Фуллера, то она также стоит на антипозитивистских началах, определяя мораль в качестве элемента, который в принципе делает возможным существования права per se. Л. Фуллер при этом выделяет два вида морали — мораль долга и мораль стремления. Мораль долга составляют самые базовые принципы общественного поведения, которые в силу их естественной природы близки праву (например, принцип «не убий»), мораль стремления же составляют более утонченные идеалы поведения, и в этом смысле она более близка к эстетике, нежели чем к праву. Л. Фуллер также различает внутреннюю и внешнюю мораль права, понимая под внутренней содержательные принципы, а под внешними процедурные. При этом следует отметить, что, как и Р. Алекси, Л. Фуллер не проводит четкой границы между моралью и правом, а сама идея существования в праве «внутренней морали» не способствует решению задачи функционирования двух социально-коммуникативных систем¹¹. С другой стороны, достоинством теории Л. Фуллера можно считать более широкое понимание права, включающее так называемое имплицитное, кроющееся в непосредственном взаимодействии субъектов общественных отношений. Л. Фуллер считает правом только то, что в действительности работает и оказывает влияние на поведение людей.

Неудивительно, что отмеченные негативные аспекты уравнивания права и морали противопоставляются подходу, именуемому юридическим позитивизмом. Здесь базовым является методическое правило считать обращения к понятию морали при определении права избыточным. Для позитивизма главным критерием права, в том числе для признания его справедливым, является его рациональность, разумность. Приоритет рациональности в регулировании общественных отношений позволяет устранить излишнюю оценочность, предвзятость, присущую морали, бороться с архаизацией различных сфер общественных отношений.

Известный российский правовед Г. Ф. Шершеневич, фактически полемизируя с В. С. Соловьевым, не разделял подход к праву как к некому «нравственному минимуму». Г. Ф. Шершеневич выступал против такого определения, потому что право, во-первых, может опережать мораль в регулировании общественных отношений, а во-вторых, юридические нормы могут не иметь никакого отношения к нравственности, в-третьих, потому что право может вступать в противоречие с нравственностью¹².

Среди зарубежных теоретиков позитивизма можно выделить таких известных ученых как И. Бентам¹³ и Дж. Ст. Милль¹⁴ (XIX в.), Г. Кельзен и Г. Харт (XX в.), а также Дж. Раз¹⁵ и Б. Бикс¹⁶, которые разрабатывают соответствующие идеи в настоящее время. Позитивизм, безусловно, многогранен, и если первые три из названных философов ведут анализ с позиций формальных различий между моралью и правом, отказывая в сопоставлении их содержания на основании утверждения о произвольном, подвижном и изменяющемся характере как права, так и морали (Г. Кельзен, в частности, стоит на твердых позициях морального релятивизма¹⁷), то, например, Дж. Раз и Г. Харт допускают корреляцию двух социальных регуляторов, однако отрицают существование необходимой связи, которая позволяет выявлять содержание права из морали, и наоборот. Такая процедура невозможна в силу самостоятельной, не производной друг от друга сущности двух социальных явлений¹⁸.

Критически оценивая подход позитивистов к разграничению морали и права, О. Смирнова и А. Кононов отмечают, что «чрезмерное акцентирование внимания на особенностях формы правовой и моральной регуляции, нивелирование значения их содержания влечет за собой одностороннее понимание названных феноменов»¹⁹. Оба феномена — как мораль, так и право — имеют общее содержание, что невозможно игнорировать. С одной стороны, предметом их регулирования являются общественные отношения, с другой — усиление комплексности общества, возникновение и изменение общественных отношений влечет появление новых норм в структуре правовой и моральной регуляции. Таким образом, как правовая, так и моральная нормы, являясь разновидностью социальных норм, не имеют значения сами по себе, но только в контексте отношения «человек — общество». Отражая исторически изменяющуюся социальную действительность, право и мораль определяют вектор развития и содержание вновь возникающих общественных отношений, при этом содержательно меняясь под обратным воздействием новых социальных реалий²⁰.

Исходя из вышеизложенного можно сделать вывод о том, что право и мораль, безусловно, имеют разную природу и генезис и не могут отождествляться как единое целое. Однако явно неконструктивной является искусственная изоляция этих социальных явлений, которая не соотносится с единой основой и общностью тех целей, которым подчинено их существование.

Соотношение права и морали: практический аспект

Таким образом, в теории и философии права уже несколько веков существуют устоявшиеся, где-то пересекающиеся, где-то противоположные друг другу взгляды на соотношение двух систем социального регулирования. Влияние этих взглядов заметно в сфере правотворчества и правоприменения.

С одной стороны, тесное соприкосновение и диффузия двух материй — права и морали — нередко ведут к попыткам их подмены либо полного сопряжения. Часто можно услышать и призывы к реализации нравственных идеалов через правовое регулирование. С одной стороны, этот процесс естественен, и осуществляется уже потому, что законодательство в регулировании общественных отношений использует заимствованные в сфере морали понятия (например, в сфере частного права — «честь», «достоинство», «добросовестность» — ст. 10, 152 ГК РФ (ч. 1); в сфере уголовного права — принципы справедливости и гуманизма (ст. 6, 7 УК РФ)). Однако нередко возникает сложность в применении этих понятий и принципов на практике, так как юридическая расшифровка может сужать и обеднять их содержательное наполнение, отсутствие же таковой расшифровки может вести к чрезмерному расширению внедряемых в юридическое поле понятий, подрывая принцип правовой определенности.

Призыв к регулированию нравственной сферы правовыми нормами чреват также тем, что государство — продуцент юридических норм — в таком случае становится арбитром общественной морали, при этом представления властных элит, принимающих законы, о нравственном и безнравственном могут не совпадать с реальными ценностями общества. Попытка же навязать некие нормы поведения сверху может иметь обратный эффект и результат — их неприятие социумом и фактическое «торпедирование» в правоприменении (достаточно, например, вспомнить последствия «сухого закона» в СССР в 1985–1990-х гг. — направленная на «моральное оздоровление» советского общества антиалкогольная кампания в реальности достигла совершенно иных результатов, в массовом сознании воспринималась как абсурдная инициатива властей, направленная против народа²¹).

Помимо этого, динамика общественных отношений может менять приоритеты государственного регулирования и моральные принципы, заложенные в его основу. Чрезмерное вторжение государства в сферу общественной морали может само по себе стать фактором нестабильности правового регулирования общественных отношений, поскольку его изменения могут быть продиктованы политической целесообразностью, которая, в свою очередь, может достаточно быстро меняться.

Однако и отказ от использования инструментария морали создает опасность отрыва права от динамики социума и его запросов в регулировании общественных отношений. Право, изолированное от морально-нравственного, в котором рациональность поставлена во главу угла, также может довольно далеко уйти в достижении целей эффективности. Здесь можно привести пример государственного насилия, санкционированного правом, которое может быть эффективным средством борьбы с антисоциальными явлениями (преступностью, наркоманией и т. д.), однако не имея моральных ограничителей в виде гуманности и справедливости само может стать злом. Неслучайно соответствующие принципы вводятся в уголовное законодательство, в акты, регулирующие деятельность правоохранительных органов.

В связи с этим представляется целесообразным придерживаться некой золотой середины и сопоставлять моральные основания общества, в котором регулятор в виде государства создает нормы права, с юридическим каркасом различных социальных связей. Системная работа в данном направлении, которая могла бы осуществляться, в частности, законодателем, а также исполнительными и судебными органами государства, позволила бы еще на этапе проектирования юридических норм оценивать их «моральный вес», избегая ситуаций, когда принимаемая юридическая норма становится «мертворожденной» уже на этапе своего принятия, не будучи воспринята как обществом в целом, так и таргетируемой аудиторией, либо на этапе правоприменения, когда неверное понимание нормы также влечет ее отторжение.

Нельзя сказать, что такая работа не ведется вовсе, — например, принятие любого закона либо акта, так или иначе затрагивающего права и интересы граждан, а в конечном итоге и нравственную основу ассоциированного с ними поведения, сопровождается общественными обсуждениями и дебатами в той или иной форме. Однако, во-первых, не всегда в ходе этих обсуждений выявляется истинная картина социальных настроений, а во-вторых, не всегда само сопряжение общественного запроса и правового ответа ставится во главу угла (здесь мы возвращаемся в уже описанную ситуацию, когда нормотворцы могут, часто ошибочно, полагать, что «знают лучше»).

При этом, безусловно, возникает вопрос и правильной оценки существующих в обществе моральных норм. Нельзя не согласиться с аргументом позитивистов о том, что единой и универсальной морали в мире не существует, поэтому отсутствие констант создает необходимость корректировать систему права по отношению к постоянно меняющейся общественной морали в заданном отрезке времени и в границах определенного социума. В осуществлении такой оценки при этом как в современной юридической науке, так и практике правотворчества и правоприменения могут помочь специальные инструменты, включая индекс этичности права.

Теория моральных оснований и ее реализация в построении индекса этичности права

Идея о создании индекса этичности права (индекса этичности юридических норм) пришла к профессору В. А. Виноградову и была развернута его коллегами с учетом понимания описанной выше задачи, связанной с необходимостью определения взаимовлияния норм права и морали в регулировании социальных связей, а также с учетом тех возможностей, которые дает для решения этой задачи междисциплинарный подход. Работа над созданием индекса в рамках уже упоминавшегося выше научного проекта НИУ ВШЭ синтезирует в себе результаты теоретико-философских разработок, правового анализа и социологических исследований с применением новейших достижений программирования и искусственного интеллекта. Итогом этой работы должен стать функционирующий компьютерный алгоритм, который будет оценивать отдельные нормы права, их блоки, а потенциально — и нормативно-правовые акты (НПА) в целом на соответствие современным представлениям об этичности российского общества. Безусловно, речь идет не о технических нормах, но о тех, которые в себе содержат референс к «моральным основаниям», то есть нравственно-оценочный контент.

Как уже отмечалось, для того чтобы сопоставить норму действующего юридического акта либо его проекта с моральными нормами и принципами, актуальными для общества, необходимо иметь достоверную картину содержания последних. Казалось бы, это крайне зыбкая, неконкретная материя, ее трудно измерить и еще труднее как-то систематизировать и индексировать. Однако в современной социальной науке уже имеются разработки, позволяющие подойти к решению соответствующей задачи. Речь идет о теории моральных оснований (moral foundations theory, MFT) американского социопсихолога Дж. Хайдта и ее практическом применении.

Следует отметить, что именно в рамках данной теории было предложено новое понятие моральных оснований (moral foundations) для обозначения базовых составляющих сферы морали, выступающих в качестве критериев нравственной оценки различных поступков²². Исходным положением теории стала так называемая социально-интуитивистская модель морали, согласно которой моральное решение принимается преимущественно на основе автоматической, интуитивной, эмоциональной оценки (moral intuition), тогда как последующие моральные рассуждения служат в основном для рационального обоснования уже принятого решения²³. Дж. Хайдт и его последователи полагают, что моральные основания (МО) закладываются с самого детства человека, и на формирование его представлений о плохом и хорошем оказывает постоянное влияние окружающая социальная среда. Таким образом, поведение человека изначально обусловлено заложенной в нем поведенческой матрицей, которая осознается и рационализируется a posteriori, в конкретных жизненных ситуациях и поступках. В этих обстоятельствах, безусловно, ведущую роль в функционировании моральных оснований играет культура отдельного общества, заложенные в ней установки.

На основе исследований и обобщения этнографических, культурологических и антропологических факторов Дж. Хайдт выделил восемь базовых моральных оснований:

— забота и непричинение вреда;

— справедливость;

— внешне- и внутригрупповые отношения;

— послушание;

— власть и авторитет;

— уважение и покорность;

— физическая и духовная чистота;

— безотносительная ценность жизни.

Поскольку моральные основания культурно вариативны, то в различных культурах они проявляются по-разному²⁴.

Выделенные моральные основания имеют как индивидуальную, так и социальную (коллективную) сущность, их становление в большинстве своем определено эволюционными процессами человеческой популяции. Например, проявления «заботы» распространены повсеместно, имеют связь с проявлениями эмпатии, в социопсихологии хорошо изучены эволюционные факторы данного МО. «Справедливость» также имеет тесную привязку к эмоциональному восприятию, сочетается с чувствами вины, гнева, сопереживания. Изучение поведения животных в ситуациях неравного отношения (вознаграждения) также позволяют сделать вывод о эволюционном характере данного МО.

Послушание и преданность своей группе в сочетании с нетерпимостью к измене как моральные интуиции также широко распространены в современных обществах, хотя их связи с эмоциональными явлениями и эволюционные основы менее изучены. С большей уверенностью можно предполагать наличие эволюционных основ для уважения к авторитетам, готовности подчиняться и соблюдать групповую иерархию. Подобные отношения в группах были достаточно хорошо изучены на приматах. «Чистота» относится к религиозным и культурным нормам и запретам в сфере отношения к пище, телу, сексу и различным сакральным для группы объектам (например, флагу или гимну). Эмоциональные механизмы этого МО связаны с отвращением²⁵. Исходя из положений социально-интуитивистской модели, любому индивидууму в обществе присущ набор моральных интуиций, механизм которых включается при взаимодействии с другими людьми. Хотя возможны отдельные девиации и аномалии, содержание МО в целом в пределах социальных групп отличается стабильностью.

Исследования Дж. Хайдта, казалось бы, не связанные напрямую с проблематикой соотношения права и морали, хорошо иллюстрируют их отличия. В частности, Дж. Хайдт считает, что рациональные механизмы, возникающие как онто-, так и филогенетически значительно позже, не могут управлять эмоциональными предпочтениями, интуициями. Свою позицию ученый основывал на данных, полученных в ходе кросскультурного исследования восприятия различными людьми важных этических проблем современного общества: самоубийств, инцеста, эвтаназии, смертной казни и др.²⁶ Показательными, например, были результаты опроса граждан относительно близкородственных связей — даже при ссылке на отсутствие негативных последствий такого поведения людей в конкретной описываемой ситуации респонденты в подавляющем большинстве высказывались о нем крайне негативно, и рациональная аргументация не могла повлиять на их выбор. Данный эксперимент, среди прочих исследовательских техник, позволил четко постулировать нерациональную природу моральных установок. При этом, если мы утверждаем, что право есть продукт рационального подхода к регулированию социальных связей, то вышеуказанный анализ демонстрирует разную природу двух регуляторов, подтверждая тезис позитивистов.

Однако подчеркивая различия между двумя описываемыми социально-коммуникативными системами, авторы данной работы придерживаются точки зрения о их безусловной корреляции, что находит свое подтверждение и в рамках MFT. Моральные основания, являющиеся фундаментом, на котором основан и функционирует социум, выполняют ту же функцию, которую в обществе осуществляет право, дисциплинируя поведение людей и удерживая его в заданных параметрах, предотвращая таким образом, социальный хаос и дезорганизацию. Таким образом, как уж отмечалось выше, нельзя отрицать моральные основания и нивелировать их действие при попытке регулировать общественные отношения через право. Такое отрицание может не только препятствовать эффективности юридических норм, но в принципе разбалансировать тонко настроенную систему социальной регуляции, в которой мораль, как и право, занимает важное место.

Заслугой Дж. Хайдта и его последователей можно считать не только теоретическую разработку феномена моральных оснований как свойства человеческой психики, но также создание инструментария для их практического изучения и измерения. В частности, в 2011 г. американский ученый Дж. Грэхем с коллегами разработали опросник моральных оснований (Moral Foundations Questionnaire, MFQ)²⁷. Опросник состоит из двух частей, в первой из которых по всем МО были сформированы вопросы и предложены варианты ответов по шестибалльной шкале: от «абсолютно неважно» до «крайне важно». Во второй части участники опроса высказывают свое отношение к приведенному утверждению, выражающему определенную моральную ценность. Для оценки утверждения также применяется шестибалльная шкала. Таким образом, опросник позволяет выявить содержание МО применительно к проходящей опрос группе.

Безусловно, как и всякая другая научная разработка, MFQ в аналитической литературе подвергается определенной критике. В частности, указывается на сложности, связанные с внутренней согласованностью шкал измерения МО²⁸. Определенную сложность представляет собой и правильный перевод опросника при его использовании в других социокультурных средах, отличных от американской. Здесь важной задачей становится адаптация опросника, которая учитывала бы не только лингвистические, но и стоящие за ними психокультурные различия между различными социумами.

Опыт перевода опросника на русский язык и его апробация как основы социологического исследования в российских условиях уже предпринимался, в частности, в 2018 г. это осуществила группа исследователей, реализовывавших проект РФФИ «Ценностные и моральные основы социального мировоззрения молодежи». В ходе соцопроса с применением опросника MFQ было опрошено 354 респондента, преимущественно студенты и преподаватели вузов городов Бийска и Перми²⁹. Несмотря на однозначную ценность результатов исследования, необходимо признать, что его результаты были лимитированы как географией опроса, так и преимущественно таргетируемой аудиторией — молодежью и преподавателями высших учебных заведений.

Задача построения индекса этичности юридических норм, который мог бы претендовать на охват всей российской правовой системы, в свою очередь, требует получения сведений о содержании МО в корреспондирующих ей общероссийских масштабах. Таким образом, одним из этапов построения индекса является проведение общероссийского социологического исследования на основе MFQ. Соответствующий опросник был доработан с учетом специфики работ над индексом этичности и лег в основу общероссийского опроса, результаты которого должны быть получены к декабрю 2022 г. Спецификой MFQ, доработанного для целей построения индекса, стало включение дополнительных вопросов, связанных с выявлением уровня морального релятивизма в российском обществе.

Безусловно, априорно важным является уяснение специфики в содержании МО российских граждан, без которой трудно будет определять этичность норм права. Вместе с тем высокий уровень морального релятивизма может поставить под вопрос адекватность нравственной оценки той или иной нормы. Изучение уровня морального релятивизма позволит также понять, каково на самом деле влияние морали как социального регулятора в российском социуме. Уже упоминавшиеся ранее результаты соцопроса, проведенного летом 2022 г. ВЦИОМ, говорят о росте уровня восприятия морали в обществе, однако эти результаты в целях реализации идеи построения индекса этичности права требуют дополнительного изучения и подтверждения.

Технология построения индекса этичности права

Изучение общественных явлений и процессов в рамках научного анализа является трудной задачей, требующей сохранения максимальной объективности. Это особенно сложно в рамках социальных наук, где методы качественного анализа преобладают над количественными инструментами. В свою очередь, качественный анализ, к какой бы объективности он ни стремился, предполагает допущения, связанные с идеями и установками, определяемыми мировоззрением ученого. Оценочное суждение, не подкрепленное эмпирическими данными, не имеет твердого базиса, поэтому сочетание качественного и количественного анализа следует приветствовать³⁰.

Определенным трендом в сфере социальных наук становится внедрение количественного метода в качественный анализ, а также сочетание двух подходов, при котором отдельные индикаторы качественного анализа преобразуются в нумерическую форму. Речь идет о создании так называемых индексов общественных явлений, определяемых за счет интеграции отдельных показателей³¹. Так, например, при расчете европейского Индекса локальной автономии используются такие качественные показатели как доступ муниципалитетов к формированию национальной политики, степень самостоятельности при осуществлении органами местного самоуправления собственных функций и т. д. Показателям разных типов присваивается количественное значение, а итоговый индекс подсчитывается по специальной формуле, объединяющей различные показатели воедино³².

Расчет соответствующих индикаторов в последние десятилетия становится весьма популярным: его ведут как аналитические подразделения крупных некоммерческих организаций и бизнес-структур, так и академические организации по всему миру. Широкую известность получили такие индексы как Democracy Barometer, Corruption Perception Index, World Bank Governance and Institutional Quality и другие³³.

Идея построения индекса этичности права также основана на преобразовании качественных показателей — отношения людей к той или иной правовой норме с нравственных позиций — в количественные, то есть в определенные целочисленные значения. Чем ниже значение индекса, тем хуже восприятие нормы, соотнесенной с уже описанными выше в статье моральными основаниями. Например, правовая норма о гипотетическом разрешении эвтаназии может получить низкий показатель индекса этичности в том случае, если по результатам анализа содержания МО в обществе присутствует выраженный консенсус, связанный с нравственным отторжением такой практики. Этот наиболее очевидный пример, однако комплексность и охват выявленных в ходе соцопроса МО позволят оценивать значительно больший спектр этически окрашенных норм с присвоением им целочисленных значений (планируемый ранжир — от 1 до 10).

Работа с большим объемом данных — текстами, содержащими юридические нормы и их индексация, — безусловно не может проводиться в ручном режиме — это сводит на нет саму идею создания инструмента, удобного в применении на систематической основе. К счастью, современные цифровые технологии позволяют автоматизировать этот процесс, создать машинный алгоритм, который сам будет индексировать юридические тексты исходя из заложенных в него критериев.

Такая технология, известная как machine learning (машинное обучение), связанная с привлечением инструментария искусственных нейросетей, получает все большее развитие и применение в самых разных областях — от искусства до сложной инженерии. Машинное обучение относится к совокупности методов искусственного интеллекта, в рамках которой задача решается не напрямую, но через обучение за счет применения решений множества сходных задач. Для построения таких методов используются средства математической статистики, численных методов, математического анализа, методов оптимизации, теории вероятностей, теории графов, различные техники работы с данными в цифровой форме³⁴.

В построении индекса этичности права будет применяться разновидность машинного обучения, именуемая обучением по прецедентам, или индуктивным обучением, основанная на выявлении эмпирических закономерностей в данных³⁵.

На основе результатов социологического опроса в рамках теории моральных оснований по разработанной методике будет проведена маркировка (разметка) норм в российских юридических актах. Для маркировки будут отобраны этически окрашенные нормы в юридических актах отраслей, соответствующих показателям MFT: конституционное, административное, уголовное, гражданское, налоговое, семейное право.

По итогам маркировки каждой норме будет присвоено целочисленное значение по определенной шкале. Данная работа будет выполнена в ручном режиме. После обучения на 10 тысячах размеченных норм система должна суметь самостоятельно распознать немаркированные новые нормативные конструкции и присвоить загружаемому тексту числовое значение, которое можно будет интерпретировать как индекс этичности.

Вся работа с юридическими текстами будет происходить в информационно-аналитической системе, прототип которой разработан в 2021 г. С помощью пользовательского интерфейса можно будет не только присваивать отдельным нормам числовые значения, интерпретируемые как индексы этичности данной правовой нормы, но и визуализировать связи между загруженными нормативными правовыми актами.

В заключение необходимо отметить, что, несмотря на продолжительную историю развития соответствующих теоретических подходов, выработка структурированного концептуального представления о соотношении этики и права в различных сферах общественных отношений остается актуальной. Нуждаются в определении как базовая модель соотношения двух нормативных систем, так и специальные модели их соотношения и взаимовлияния в конкретных сферах жизни общества, определяющие справедливость и эффективность регулирования в контексте сопряжения этики, права, экономического и общественного развития. Практическим результатом разработки такой модели является создание индекса этичности права и связанных с ним индикаторов, которые позволят оптимизировать процесс правового регулирования общественных отношений и связанное правоприменение.

Индекс этичности в первую очередь будет полезен законодателю, а также органам исполнительной власти, осуществляющим правовое регулирование общественных отношений и связанное правоприменение. К соответствующим работам уже проявлен интерес со стороны Государственной Думы РФ, где в прошлом году прошел круглый стол, были проведены переговоры о тестировании алгоритма и его возможном применении для оценки этичности законопроектов³⁶. Также возможно применение индекса этичности в сфере судебной власти. Хотя российская правовая система предполагает разрешение правовых споров на основе фиксированной юридической нормы, судебные решения несвободны от судебного усмотрения. Судье нередко приходится оценивать содержание нормы, балансируя краткость и лаконичность юридического предписания с необходимостью достижения общественного блага через правильное разворачивание его в правоприменении. Помочь в оценке содержания нормы с этих позиций сможет индекс этичности.

Индекс также представляет интерес и для представителей крупных IT-гигантов, входящих в Альянс в сфере искусственного интеллекта, поскольку станет важным прикладным инструментом, демонстрирующим новые возможности нейросетей в решении социально значимых задач. Конечно, индекс этичности права не нацелен лишь на узкое применение специалистами — он будет доступен и широкой публике, позволит всем гражданам лучше понять себя, мотивацию человеческого поведения и необходимость его регулирования. Это, как уже отмечалось в настоящей статье, жизненно важно для устойчивого развития российского общества и государства.

Несмотря на палитру мнений о природе и соотношении двух социальных регуляторов — морали и права, авторы настоящей статьи убеждены в том, что у юридических норм должен быть этический базис, цоколем которого являются представления о социальной справедливости, соблюдении обязательств, эффективности управления и методах их обеспечения, так как правовое регулирование не освобождено от оценок и установок, определяющих, как надо правильно поступать в практической деятельности. В связи с этим две системы социального регулирования нуждаются в систематической сверке и соотнесении друг с другом, в том числе посредством методологии, предусматривающей использование новейших технологий, доступных человечеству.

Возможные варианты иных теоретических исследований представлены далее в § 1.2–1.9.

1.2. Взаимодействие правовых и моральных предписаний: теоретические подходы

В философии права второй половины XX в. дискуссии о соотношении правовых и моральных предписаний с точки зрения регулирования правомерного поведения неразрывно связаны с эволюцией правового позитивизма. Если в процессе своего зарождения базовые аргументы правового позитивизма (в интерпретации Дж. Остина³⁷ и отчасти И. Бентама³⁸) предполагали жесткое разделение права и морали, а также обоснование различия между источниками появления правовых и моральных обязательств, то позднее позитивистская аргументация становится более гибкой и изменчивой. Для современных дискуссий важным становится не окончательное решение вопроса о том, поглощает ли право мораль, или же наоборот, поскольку у права неизбежно присутствуют моральные основания, а прояснить природу различных версий позитивистской аргументации. Такой подход впервые сложился с выходом в свет в 1955 г. известной научной статьи Г. Харта «Существуют ли естественные права?»³⁹, вокруг которой развернулась многолетняя дискуссия. Ключевой аргумент Г. Харта, вызвавший теоретические разногласия, состоял в том, что среди субъективных прав, конституируемых правилом признания (чаще всего нормами Конституции), можно обнаружить и такие моральные права, которые по своей природе естественные и остаются таковыми (право на свободу)⁴⁰. Последующие «уступки» теории Г. Харта, связанные с признанием минимального морального содержания в праве, обострили дебаты вокруг методологических оснований правового позитивизма и поиски объективных моральных оснований в праве⁴¹. Иллюстрацией к ним стала дискуссия Герберта Харта с Патриком Девлином о пределах государственного принуждения с помощью уголовно-правовых мер и вмешательства в частную жизнь граждан, не завершенная до настоящего времени.

Моральные цели и правовое принуждение

Проблема соотношения правовых и моральных предписаний в значительной степени затрагивает сферу уголовного права, поскольку в силу существенной роли правового принуждения при реализации уголовной политики государство в лице законодателя может помимо сугубо правовых целей реализовывать и меры, направленные на достижение морального идеала законопослушного и не допускающего аморальных действий человека. В теории уголовного права известные принципы возмещения вреда, причиненного преступлением, и исправления осужденного в результате отбывания им уголовного наказания считаются взаимосвязанными и, как правило, не вызывают возражений.

Тем не менее такие возражения и критические аргументы не раз высказывались в философии права, и дискуссия между Гербертом Хартом и Патриком Девлином является тому ярким свидетельством. Остроту и глубину дискуссии между ними олицетворял и тот факт, что Патрик Девлин был действующим судьей и членом Палаты лордов в период с 1948 по 1964 гг. Опубликованная им книга «В защиту морали» в 1965 г. стала главным источником аргументации в дебатах с Г. Хартом⁴². Аргументы Г. Харта в дальнейшем были изложены в книге «Право, свобода и мораль» 1963 г.⁴³.

Поводом к дискуссии стал опубликованный в 1957 г. доклад Комитета Волфендена, в котором содержались рекомендации о декриминализации ряда уголовных преступлений, посягающих так или иначе на общественную мораль и общественное мнение. Сама по себе эта рекомендация включала более широкие аргументы о том, что функция уголовного права не может состоять во вмешательстве в частную жизнь граждан и навязывании им конкретной модели морально оправданного поведения⁴⁴.

П. Девлин уже в 1959 г. в лекции «В защиту морали»⁴⁵ попытался оспорить базовый тезис доклада Комитета Волфендена о том, что уголовное право может быть направлено только на возмещение вреда от преступных деяний. Как отмечает П. Кейн, «его основной тезис состоял в том, что уголовное право предназначено не только для защиты отдельных лиц, но и для защиты общества»⁴⁶. Тогда же в 1959 г. Г. Харт во время радиопередачи высказал критические аргументы в адрес П. Девлина, позднее опубликованные в форме статьи в журнале The Listener⁴⁷.

Тем самым предмет дискуссии из области уголовного права достаточно аргументированно приобрел философско-правовой контекст. Ключевой вопрос теперь звучал так: возможно ли достижение морально оправданных целей в обществе с помощью правового принуждения? В каком случае допустимо наказывать за безнравственные поступки? Существуют ли критерии моральной градации наказания? Очевидно, что П. Девлин в этой дискуссии придает праву функцию инструмента обеспечения и защиты общественной морали. А Г. Харт в качестве контраргумента предлагает опираться на принцип, сформулированный Дж. С. Миллем о возможности наказывать лишь за причинение вреда другим лицам, но не самому себе. П. Кейн попытался сформулировать предмет дискуссии в виде вопроса о том, «когда уголовное право должно использоваться для обеспечения соблюдения и укрепления норм поведения, существующих независимо от уголовного права»⁴⁸, а Джеральд Дворкин добавляет к ней позицию Харта: «Должна ли безнравственность как таковая быть преступлением?»⁴⁹

Такие аргументы вызвали серьезные возражения со стороны П. Девлина, который в своей лекции в Британской академии утверждал, что совершенно неверно думать, будто существует такая область морали, где не может присутствовать право и закон, «или пытаться установить жесткие границы той роли, которую закон может играть в подавлении аморальных действий»⁵⁰. Для обоснования своей позиции Девлин приводит ряд содержательных аргументов.

Во-первых, он подчеркивает, что моральные принципы в обществе выступают той основой, которая скрепляет общество, не позволяет ему расколоться на непримиримые группы людей. Поэтому средства для защиты общественной морали могут быть разными, включая и правовое принуждение. Тем самым даже если прямой вред от аморального поведения и неочевиден, сами по себе действия против морали подобны актам измены, причиняющим вред целостности общества и его устойчивости как единого целого. В своей основе это аргумент против индивидуалистического понимания вреда в содержании принципа Дж. С. Милля.

Во-вторых, даже на первый взгляд безвредные проявления безнравственности могут причинить «ощутимый вред» обществу в целом. Например, если человек пребывает в беспробудном пьянстве, он превращает себя в менее полезного для общества человека. Так из причинения вреда самому себе возникает общественный вред⁵¹. Что произойдет, если, следуя примеру этого человека, другие люди также будут пребывать в пьянстве каждый вечер? Больший процент пьяных граждан уже становится угрозой общественному порядку как «эпидемия порока»⁵².

В-третьих, аморальное поведение причиняет нематериальный вред моральным устоям общества, ослабляя веру людей в моральные ценности. Граждане могут увидеть в законе средство допустимости порочного поведения, которое не будет наказано, а значит, утратить уважение и к государству в целом⁵³. Таким образом, по мнению П. Девлина, не существует такого поведения людей, которое при нарушении конвенциональных моральных ценностей не может быть наказано правовыми способами. Правда, при этом Девлин дополнительно утверждает, что государство не может произвольно объявлять вне закона все формы нарушения морали, так как цена криминализации деяний должна быть соразмерна общественной пользе.

Каким же образом законодателю находить грань между тем, что должно быть запрещено, и то, что запрещать не следует? Из рассуждений Девлина можно выявить несколько ключевых принципов определения такой моральной соразмерности.

Прежде всего, целостность общества должна восприниматься через развитие и поддержку максимальной свободы индивида. Отсюда следует, что наказание за аморальное поведение может возникать не в силу общественного неодобрения, а в тех случаях, когда в обществе существует реальное чувство «нетерпимости, негодования и отвращения» без каких-либо разногласий по этому поводу⁵⁴. Именно конвенции по поводу моральных ценностей в обществе (а не религиозные каноны или иные стандарты) могут быть основой для применения «теста разумного человека», у которого возникает негодование и отвращение в отношении аморального поступка.

Кроме того, по мере смены поколений в обществе могут меняться границы моральной терпимости, что и обуславливает смену моральных стандартов, которые должен учитывать законодатель. Мораль со временем может остаться без необходимой поддержки, что может быть компенсировано правом и законом⁵⁵. Тем самым неприкосновенность частной жизни не должна ограничиваться лишь в силу запроса на поддержку общественной морали. В практическом плане законодатель может поддерживать минимальные, а не максимальные стандарты морально оправданного поведения. Поэтому уголовное право с его системой легитимного правового принуждения может и должно быть союзником в «войне против порока»⁵⁶, но не способом обеспечения нравственного совершенства граждан. Задача уголовного права — обеспечивать минимальные стандарты морально приемлемого поведения. В конечном счете из этих достаточно гибких аргументов Девлина (часть из которых поддержал бы не только Харт, но и другие философы права) вытекает его ключевая позиция о том, что общество защищает себя от безнравственности с помощью уголовно-правовых мер, а значит, невозможно «установить теоретические пределы власти государства по изданию законов против безнравственности»⁵⁷.

Например, Девлин утверждает, что на практике уголовное право реализует моральную градацию уголовных наказаний: за грубые нарушения морали (например, убийство) по общему правилу наказывают строже, чем за незначительные нарушения (например, переход дороги в неположенном месте), а нарушители, совершающие то же самое преступление, могут получить разные наказания в зависимости от обстоятельств и их уровня виновности, деятельного раскаяния. В некоторых случаях судьи могут позволить определенным правонарушителям (например, мелким ворам) «выйти сухими из воды», наказывая только тех, кто определенно заслуживает морального порицания. Такая практика проясняет, что закон должным образом борется с безнравственностью как таковой. Двусмысленное по содержанию утверждение Девлина о том, что «общество должно быть судьей того, что необходимо для его собственной целостности, хотя бы потому, что нет другого суда, которому можно было бы передать этот вопрос»⁵⁸, еще больше требует прояснений того, кто же выступает уполномоченным субъектом говорить от имени общества, определять перечень моральных стандартов, устраивающих общество.

Границы моральной аргументации в праве: эксклюзивный правовой позитивизм

Само по себе разделение современного правового позитивизма в философии права на две ветви — эксклюзивный и инклюзивный, окончательно оформившееся в 70-е гг. XX в. с появлением ключевых трудов Дж. Раза, на первый взгляд может показаться условным. Дело в том, что из первоначальных аргументов Г. Харта, изложенных в книге «Понятие права»⁵⁹, следовало, что в структуре правовой системы существует лишь два уровня правовых норм (первичные и вторичные правила), позволяющие судам разрешать любые казусы и споры исключительно внутри самой системы правил. Таким образом, в правовой системе не было определено место правовых принципов, которые по своей природе отличаются от правовых норм и правил, так как содержат оценочные критерии и чаще всего могут выражать закрепленные в позитивном праве правовые ценности. Последующие оговорки Г. Харта в полемике с Р. Дворкиным о том, что правовые принципы можно без особых трудностей включить в правовую систему наряду с правовыми нормами, не снимали вопрос о том, можно ли в содержании правовых принципов обнаружить моральные основания права или необходимость учета моральных аргументов при принятии судебных решений.

Сторонники эксклюзивного правового позитивизма (Дж. Раз, А. Мармор и С. Шапиро) полагали, что право не может включать в себя принципы помимо правовых норм, а если закон вдруг и отсылает к принципам, то судья фактически выступает в роли законодателя, который должен с помощью толкования данных принципов урегулировать возникший правовой спор⁶⁰. В эксклюзивном правовом позитивизме не остается места для превращения моральных принципов в правовые, поскольку природа права проистекает из социальных фактов и особых видов источников права. Право и мораль являются разными регуляторами поведения людей, а потому исключена возможность даже частичного совпадения их границ. Инклюзивный правовой позитивизм (М. Крамер, Дж. Коулман, У. Валучов и К. Химма) возникает как теоретическая позиция, допускающая концептуальную возможность использования моральных критериев для определения действия и содержания права⁶¹. Такая возможность вполне реализуема на практике, если судьи или органы публичной власти прибегают к моральной аргументации при принятии правовых решений.

В качестве примера различий позитивистской аргументации можно привести обсуждение Джозефом Разом вопроса о природе обязанности подчинения закону. Является ли эта обязанность исключительно правовой, или у нее имеются моральные основания? Существует ли вообще обоснование в пользу такой обязанности?

«Обязанность подчиняться закону создает причину делать то, что требует закон. Но обратное неверно»,⁶² — так начинает свое рассуждение Джозеф Раз. Существует множество оснований соблюдать закон, которые никак не связаны с правом и которые не имеют ничего общего с обязанностью подчиняться ему. Однако сама по себе обязанность предполагает, что «причина делать то, что требует закон, кроется в самом факте, что он этого требует»⁶³. Более того, данная обязанность является общей, применимой ко всем субъектам права и ко всем законам во всех случаях, на которые они распространяются.

Дж. Раз пытается разделить философские представления о том, что в самом общем смысле существует обязанность на первый взгляд следовать предписаниям законодательства и существующие в обществе притязания права на подчинение. Например, в случае совершения кражи лекарства, необходимого для лечения больного, которое невозможно приобрести законным путем, очевидно, что данное правонарушение не является нарушением обязанности подчиняться закону, поскольку существовали веские моральные причины для его совершения. Однако если понимать обязанность подчиняться закону в «строгом смысле», то такое действие является нарушением обязанности подчиняться закону, и в целом любое действие, нарушающее закон, также будет являться нарушением обязанности подчиняться ему⁶⁴.

В данном случае он делает важное замечание, что именно «закон присваивает себе право определять, при каких условиях правовые требования уступают место другим соображениям»⁶⁵. Тем самым если мы трактуем обязанность подчиняться закону в «строгом» смысле, то отсюда следует основание подчиняться закону во всех случаях, кроме тех, которые в законе освобождают от такой обязанности⁶⁶. Кроме того, у судов не возникает особых моральных оснований сомневаться в качестве закона, а значит, «право претендует на то, что его нормы и правила являются авторитетными»⁶⁷. Таким образом, «строгий» смысл обоснования природы обязанности подчиняться закону в эксклюзивном правовом позитивизме, по мнению Дж. Раза, означает «установить, что его притязания оправданны, что право действительно обладает законным авторитетом, на который претендует»⁶⁸.

А что же будет происходить, если для обоснования природы обязанности быть законопослушным приводятся моральные аргументы? Предположим, что окружающие люди подают друг другу пример несоблюдения закона — как явно, так и скрытым образом. По этому поводу Дж. Раз отмечает, что «общая атмосфера уважения к закону опирается на кумулятивный эффект индивидуального поведения»⁶⁹. Каждый человек потенциально создает пример для других с точки зрения правомерного или неправомерного поведения. Однако он не согласен с тем, что данного факта достаточно для обоснования общей обязанности быть законопослушным. В первую очередь, аргументирует Дж. Раз, «в лучшем случае это обеспечивает причину prima facie, чтобы подчиняться, а не исключительную причину, равнозначную обязанности, признанию авторитета права»⁷⁰. Во вторую очередь, «хотя во многих случаях этот аргумент применяется, но во многих других он не действует»⁷¹. Ключевой пример в данном случае — наличие бесчисленных правонарушений (например, нарушения правил дорожного движения), о которых никто не знает и о которых никогда не узнают. Такие нарушения не подают никакого примера, соответственно, рассматриваемый аргумент не создает даже «нестрогой» общей обязанности подчиняться закону.

Следующим суждением, неубедительность которого очевидна по мнению Дж. Раза, является попытка обосновать обязанность подчинения закону посредством обещаний и прочими обязательствами⁷². Например, в случае с присягой, во время которой человек дает обещание соблюдать закон и верно служить ему с точки зрения замещаемой им должности. Он указывает на два вида обстоятельств: если такое обещание было озвучено под принуждением или давлением, то оно лишается всякой моральной действительности. Напротив, без давления и принуждения такая присяга налагает моральное обязательство подчиняться, но «большинство людей не связывают себя обязательствами подобным образом»⁷³. Для действительности обещания или обязательства необходимо выразить добровольное желание их выполнять, однако обычная жизнь граждан не содержит ничего подобного.

Еще один вид рассуждений, не позволяющих обеспечить всеобщую законопослушность, — это институт эстоппель и различные формы квази-эстоппеля: «если своим поведением человек сознательно побуждает другого положиться на него, то он не должен, при прочих равных условиях, обмануть ожидания этого другого человека, если это отрицательно на него повлияет»⁷⁴. Здесь Дж. Раз приводит несколько аргументов против данного рассуждения. В первую очередь, оно может действовать только тогда, когда при нарушении закона мы отрицательно влияем на какого-то человека, который на нас полагался. Соответственно, вред может принимать разные формы, вплоть до огорчения или разочарования. Однако «нарушение кем-либо закона не всегда на кого-то влияет, минимально или косвенно»⁷⁵. Более того, Дж. Раз отмечает, что «в основном мы не побуждаем других полагаться на нас, и уж конечно не делаем этого осознанно»⁷⁶. И даже если мы побуждаем кого-то другого подчиняться закону, «это явно не то, о чем люди обычно осведомлены»⁷⁷. Причина кроется в том, что люди не верят, что другие подчиняются закону только потому, что они ожидают от них этого. И хотя многие мотивированы соблюдать закон в надежде, что другие будут поступать так же, по мнению Дж. Раза, это равносильно тому, чтобы оставаться жить в каком-то городе в надежде, что другие также будут в нем жить, несмотря на существующие факты о множестве людей, покинувших этот город.

Другие попытки Дж. Раза высказаться против моральных оснований законопослушного поведения оказываются недостаточно обоснованными и противоречивыми. Так, он утверждает, что если право добродетельно в некотором отношении (то есть обладает внутренней моральной ценностью), то из этого не выводится обязанность подчиняться ему: «Если аспекты права, которые делают его ценным с моральной точки зрения, являются преобладающими, системными свойствами, то есть оно — право — представляет собой способ обеспечить правопорядок… то оно влияет на причины человека лишь постольку, поскольку его действия могут подрывать право»⁷⁸. Но каким в данном случае может быть поведение человека, как не противоречащим нормам морали? Могут ли такие действия оцениваться только с формально-юридической точки зрения?

Далее Дж. Раз утверждает, что полезные аспекты права могут выражаться в определенных законах или институтах. В качестве примера он приводит наличие во всех системах права законов, которые защищают ценность жизни. Причина подчиняться таким законам присутствует и выводится из их морального содержания, однако подчиняться другим законам основания нет, только если это не создает для других негативного примера. По аналогичным причинам обязанности поддерживать и защищать справедливые институты недостаточно для установления обязанности подчиняться праву⁷⁹. Ясно, что в данном случае аргументы ученого оказываются логически противоречивыми. Ведь если в отношении одного законодательного акта есть моральные основания подчиняться, то почему такие моральные основания будут отсутствовать в отношении других законов? По существу Дж. Раз соглашается с таким рассуждением, когда говорит о том, что нет универсального аргумента, который может доказать отсутствие моральной обязанности подчиняться закону, и все, что можно сделать в данном случае, — это показывать, с какими сложностями сталкивается данная аргументация⁸⁰.

Следует отметить, что аргументация Дж. Раза регулярно вызывала интерес среди зарубежных ученых, исследующих природу моральных и правовых обязательств. Так, Дж. Кристи формулирует позицию Дж. Раза таким образом: если акт неповиновения закону не причиняет вреда другим и не подрывает социальную стабильность, подавая другим людям плохой пример, тогда этот акт не является морально неправильным только потому, что он нарушает закон⁸¹. Например, если человек знает, что за ним никто не наблюдает, и что его поведение не причинит вреда другим, то он может не соблюдать знаки остановки в пустыне, не нарушая при этом никаких моральных обязанностей. В данном случае аргумент Дж. Раза, что большинство нарушений закона остаются безнаказанными и даже незамеченными, по мнению Дж. Кристи, конечно, не означает, что с самого начала можно быть уверенным в том, что деятельность лица останется незамеченной. Это может быть логично в ситуации, когда человек поздно ночью проезжает на красный свет светофора или мчится по пустынному шоссе. Если бы было правдой, что человек может часто быть уверенным в том, что его нарушения закона останутся незамеченными, то каким был бы мир, если бы общее понимание заключалось в том, что каждому человеку разрешено нарушать закон, если есть разумная уверенность в том, что никто не пострадает от этого плохого примера?⁸²

Таким образом, из рассуждения Дж. Раза следует, что нарушение обещания или нечестность не противоречит моральному обязательству, когда действие не причиняет вреда кому-либо или каким-либо образом подает плохой пример третьим лицам, а значит, не всегда существует моральное обязательство выполнять обещания или говорить правду. На это можно ответить, что у человека всегда есть моральное обязательство вести себя морально, например, выполнять свои обещания и не лгать, независимо от отсутствия неблагоприятных последствий для других. В этом состоит суть морали, ограничивающей формальные притязания правовых норм на оправдание заведомо аморального поведения. Нарушение чьих-либо моральных обязательств всегда будет неправильным само по себе⁸³.

Ключевой тезис Джорджа Кристи, оппонирующего Джозефу Разу, состоит в следующем: нельзя сделать вывод о том, что морального обязательства не существует, на том основании, что обязательство является тривиальным, а последствия нарушения этого обязательства не имеют практического значения⁸⁴. Однако критики морального обязательства подчиняться закону часто основывают свои аргументы на тривиальности многих юридических обязательств.

Тем не менее, чтобы подчеркнуть сложность обоснования моральных основ законопослушного поведения, Дж. Раз приводит пример парадокса, когда обязанности соблюдать закон не существует даже в обществе с хорошей и справедливой правовой системой. Он выделяет два источника возникновения данного парадокса. Во-первых, люди считают, что нравственный и приличный человек — тот, кто подчиняется законам справедливой правовой системы, а во-вторых, люди считают надлежащей ту правовую систему, законам которой следует подчиняться⁸⁵. В связи с этим Дж. Раз ставит следующий вопрос: можно ли считать правовую систему хорошей, не признавая обязанности подчиняться ее законам?

Он отмечает, что у человека чаще существуют моральные основания действовать в соответствии с законами хорошей правовой системы, нежели плохой. Это объясняется тем, что если правовая система хорошая и нравственно совершенная, то такими же являются и ее законы, и они, соответственно, часто предписывают обязательное с моральной точки зрения поведение (без указания на его законопослушность). Более того, если правовая система в целом правильная и справедливая, то у граждан существует немало оснований доверять ее правотворческим и судебным институтам⁸⁶. Таким образом, Дж. Раз утверждает, что «общее моральное качество системы стимулирует соблюдение закона, являясь причиной верить и доверять моральной ценности каждого отдельного закона. Снова и речи нет об особой обязанности подчиняться закону»⁸⁷.

Чтобы развеять видимость описанного выше парадокса, Дж. Раз анализирует роль права как регулятора поведения в обществе. Существует ли у права механизм обеспечения собственного надлежащего функционирования? Он выделяет два подобных механизма — установление санкций за нарушение закона, создающих поводы для людей задуматься о том, стоит ли нарушать правовые нормы, а также определение стандартов для общественного поведения, формально определенных в законодательстве для разных социальных групп. В этом случае роль права состоит в четком обеспечении тех стандартов, с которыми связана мотивация к правомерному поведению⁸⁸. При этом «одна из ролей права состоит в запрещении и наказании деяний, которые не должны совершаться по независимым причинам, не зависящим от существования права и не касающимся сохранения иных форм социальной практики»⁸⁹.

Другая же сторона правового регулирования состоит в обеспечении социальной кооперации. В частности, людьми могут совершаться действия, которые полезны тем, что большинство граждан ведут себя аналогично, но не несут пользы, если другие люди их не совершают⁹⁰. В качестве примера Дж. Раз приводит загрязнение рек. Если многие люди будут сохранять чистоту рек, у человека будет явное моральное основание способствовать этому. Если же другие загрязняют реки, то у человека фактически не будет оснований не загрязнять их. Второй способ поведения предполагает, что «определенная форма существующей схемы кооперации конкретизирует общую обязанность, придавая ей определенные очертания»⁹¹. Например, если люди соглашаются, что каждый человек морально обязан способствовать благополучию остальных граждан, то при наличии системы социального обеспечения каждый обязан, например, перечислять взносы в бюджет государства. В этом случае он теряет право делать это так, как ему нравится. Вместо этого он реализует данную обязанность социально приемлемым способом.

Таким образом, в концепции эксклюзивного правового позитивизма Джозеф Раз обосновывает следующий ключевой аргумент. Он отмечает, что право играет важную роль в обеспечении социальной кооперации между людьми, в том числе путем формирования эффективных правовых институтов. При этом важно то, «что моральные причины, влияющие на подобные случаи, целиком проистекают из фактического наличия социальной практики кооперации, а совсем не из того, что право способствует ее зарождению или сохранению»⁹². Для подтверждения данного тезиса Дж. Раз вновь использует пример с загрязнением рек. Неважно, санкционирована ли практика поддержания чистоты рек законом или возникла спонтанно, важно, что в этом случае нет повода действовать именно так с моральной точки зрения. Если законом будет установлено, что загрязнять реки запрещено, но при этом никто не будет его соблюдать, а значит, реки будут загрязнять полностью, то у человека фактически нет моральных оснований не участвовать в формировании такой модели поведения⁹³. Однако роль морали как регулятора поведения в эксклюзивном правовом позитивизме заметно принижается по сравнению с другими теоретико-правовыми концепциями, в частности с инклюзивным правовым позитивизмом.

Тезис о включенности морали в право: инклюзивный правовой позитивизм

Как было отмечено выше, ключевой признак инклюзивного правового позитивизма состоит в том, чтобы использовать в решении проблемы соотношения права и морали концептуальной возможности использования моральных критериев для определения действия и содержания права. К. Химма в качестве критерия, определяющего природу аргументации инклюзивного правового позитивизма, предлагает обоснование тезиса о включенности морали⁹⁴. Сам по себе этот тезис предполагает концептуальную возможность моделирования правовой системы с моральными основаниями права, но не конкретные убедительные аргументы. Среди ключевых вопросов, которые с необходимостью нужно решать в части соотношения права и морали, К. Химма называет обоснование статуса оснований права в качестве правовых, что подчеркивает особый характер юридической действительности правовых предписаний (в отличие от эмпирических фактов)⁹⁵. Другой вопрос, требующий решения, — это причины наделения правовым статусом каких-либо социальных предписаний или регуляторов. В случае с правовым позитивизмом именно практика применения конвенциональных правил как условий принятия правовых решений выступает такой причиной.

Существуют ли корректные примеры эмпирических оснований о моральных суждениях в праве? На чем основывается предположение о необходимости обоснования инклюзивного правового позитивизма? Так, У. Валучов в качестве примера использования моральных аргументов в принятии судебных и правовых решений приводит случаи из судебной практики о признании неконституционными положений законов базовому источнику права для правовой системы Канады — Канадской хартии прав и свобод. Моральная аргументация, по его мнению, регулярно используется при толковании Канадской хартии прав и свобод. Положения Канадской хартии должны интерпретироваться на основании тех объектов и интересов, которые она призвана защищать, что открывает определенный простор для использования этических стандартов поведения⁹⁶. Также можно отметить, что авторы Канадской хартии при перечислении основных прав и свобод использовали этическую терминологию, которая занимает важное место почти во всех современных моральных теориях. К таким этическим по содержанию понятиям относятся право на равенство, свобода, справедливость и др. Поскольку данные понятия имеют моральную основу, У. Валучов приходит к выводу, что этические факторы могут включаться в содержание права⁹⁷. Более того, судьи руководствуются моральными суждениями при разрешении споров.

Примером моральной аргументации служит решение суда по делу Andrews v. Law Society of BC. В указанном деле рассматривался вопрос о том, противоречат ли требования наличия канадского гражданства для осуществления юридической практики положениям статьи 15 Канадской хартии прав и свобод, согласно которой каждое лицо имеет равные права без какой-либо дискриминации⁹⁸. В центре внимания суда находился вопрос о том, является ли требование канадского законодательства о наличии гражданства дискриминацией. Для ответа на него нужно было определиться с тем, что вообще следует понимать под дискриминацией, а сам по себе ответ неизбежно становится моральным по своему смыслу.

Суд рассматривал несколько определений дискриминации, среди которых выбрал наиболее подходящее. Такие определения имели этическое содержание⁹⁹. При этом судом было отмечено, что определение дискриминации должно быть объективным, то есть положение закона может быть признано дискриминационным, независимо от того, считают ли законодатель и те, кто действует под руководством закона, что он носит дискриминационный характер.

Убедительны ли аргументы У. Валучова в данном случае? Его интерпретация с точки зрения судебной практики не является строго аргументированной. Ведь понятие дискриминации могло использоваться по аналогии из других судебных решений, имеющих прецедентный характер. Само по себе толкование правовых норм в силу судейского усмотрения не будет поводом для ухода судей в моральную плоскость и этические оценки. Скорее наоборот, судьи будут пытаться придавать процессуальный и формально-юридический характер своим суждениям в мотивировочной части судебного решения, чтобы не столкнуться с моральным релятивизмом, очень часто сопровождающим любые размышления о справедливости или несправедливости конкретных правовых предписаний.

Другой вопрос состоит в том, что теория инклюзивного правового позитивизма могла бы выработать определенный подход к пониманию сущности моральных обязательств, оказывающих влияние на право и правовую систему. Ведь закон сам по себе редко содержит удачные и исчерпывающие по смыслу определения. Закон, закрепляя то или иное понятие, всего лишь отсылает к его определению в соответствующей сфере деятельности¹⁰⁰.

Мораль может рассматриваться как предписания о должном поведении либо в качестве описания существующих в обществе представлений. Но в любом случае для обоснованной теории важно аргументировать, к какому именно типу моральных предписаний может апеллировать суд при рассмотрении дел, в том числе о признании норм неконституционными. Здесь можно отметить несколько аргументов.

Во-первых, если бы суд исходил из понимания морали как регулятора социальных отношений, то ему бы каждый раз пришлось отыскивать в обществе подходящую этическую дефиницию. При этом, учитывая, что для морали характерна более высокая степень неопределенности, чем для юридического регулятора, в обществе, как правило, действует сразу несколько моральных установок, в том числе противоречащих друг другу. Тогда совершенно неясно, каким образом суд будет разрешать коллизию между разными этическими дефинициями и выбирать из них наиболее подходящую. Допустим, суд сможет установить господствующую в обществе этическую установку. Означает ли это, что определение понятия должно отражать ее содержание? Очевидно, что нет, так как она может оказаться совершенно неприемлемой для целей правосудия.

Но как же тогда суд может отыскать подходящее этическое определение? Единственным критерием его выбора является то, насколько гармонично оно вписывается в систему действующего права и сочетается с его принципами. А это означает, что суд при разрешении спора будет руководствоваться пониманием морали как предписаниям о должном, а не сущем. Определение может отражать этическую установку меньшинства в обществе, либо суд вовсе не сможет отыскать подходящую моральную установку, что при этом не является препятствием для принятия правового решения по процедуре. Следовательно, нет необходимости приниматься за поиски в обществе соответствующей этической нормы, достаточно подобрать определение, которое наиболее удачным образом вписывается в контекст системы права.

В решении Верховного суда Канады по делу Andrews v. Law Society of BC термин «дискриминация» рассматривался в контексте всей системы права, в том числе во взаимосвязи с понятием «равенство». В решении суда при этом отмечено, что норма о запрете дискриминации должна толковаться гибко, так как в будущем могут появиться новые случаи дискриминации, которые ранее не встречались в обществе¹⁰¹. Это также свидетельствует о том, что суд исходил из идеального понимания морали при определении понятия дискриминации. Кроме того, толкование морали как существующих норм создало бы дополнительные трудности для судей, так как им пришлось бы заниматься поиском действующей в обществе моральной нормы.

Во-вторых, при понимании морали как существующих в обществе правил используемое в законодательстве понятие было бы поставлено в зависимость от действующих в обществе моральных стандартов. В случае их изменения суд будет вынужден отыскивать новую дефиницию, удовлетворяющую требованиям изменившихся норм этики. У. Валучов сам признает, что моральные аргументы, которые включаются в содержание права, тесно связаны с лингвистическим, философским и историческим контекстом¹⁰². Таким образом, можно проследить следующую последовательность рассуждений У. Валучова: право тесно связано с моралью, которая, в свою очередь, обусловлена лингвистическим, философским и историческим контекстом. Изменение же контекста приводит к изменению содержания права, что делает его менее определенным и стабильным. Более того, право иногда рассматривается в качестве инструмента для смены этических стандартов в обществе. Однако такой подход сделал бы право зависимым от морали, что приведет к утрате подобной функции.

У. Валучов считает, что моральные аргументы могут учитываться судами при определении содержания права. Инклюзивный правовой позитивизм предлагает более удачное, по его мнению, чем эксклюзивный позитивизм, теоретическое объяснение процедуры признания законов неконституционными в связи с их противоречием нормам Канадской хартии прав и свобод. Связано это с тем, что теория инклюзивного позитивизма обеспечивает лучший учет моральных аргументов, которые принимаются во внимание при признании закона неконституционным. Однако что произойдет, если судьи будут вести себя иначе? К. Химма своими аргументами и цитируемыми фрагментами трудов С. Перри подвергает такой подход сомнению с точки зрения аргумента юридической действительности¹⁰³. Должны ли судьи при определении юридической действительности каких-либо предписаний обращаться к моральным аргументам? Очевидно, что строгих обязательств у них нет, ведь толкование правовых норм может осуществляться формально-юридическим путем или логически, кроме сложных случаев. А это значит, что и границ между моральными суждениями о праве и суждениями юридическими в инклюзивном правовом позитивизме ничуть не больше, чем в рассуждениях Р. Дворкина.

Одним из главных аргументов К. Химмы после критики Р. Дворкина и У. Валучова в пользу позитивного обоснования природы инклюзивного правового позитивизма является рассуждение о признании логической возможности существования правовой системы с моральными основаниями. Основываясь на несколько смутных вариациях в отношении философской концепции семантики возможных миров (как возможной методологической основы концептуальной юриспруденции), он полагает, что по аналогии с онтологическим доказательством бытия Бога как способа его постижения в логически непротиворечивом виде можно выделить свойства такой правовой системы. Например, одним из конструируемых свойств К. Химма признает моделирование правовой системы, где индивиды морально безупречны, даже если их реальное поведение не является таковым. В этом рассуждении уже заложено противоречие¹⁰⁴. Ведь если моральная безупречность как ценность не выступает основанием для склонности человека поступать морально правильно (а не просто поступать законно) в реальном мире, какие преимущества дает ее гипотетическое постулирование? По сравнению с эмпирическими аргументами из судебной практики, фиксирующими проблемы позитивистской интерпретации юридической практики, концептуальный аргумент о возможных мирах, где противоречий не бывает, не привносит по своей сути ничего нового в понимание правовой реальности с этической нагруженностью.

Инклюзивный правовой позитивизм достаточно давно выступает предметом глубоких споров между представителями правового позитивизма. Однако, несмотря на изощренные и рациональные аргументы, теория инклюзивного правового позитивизма оказывается ограниченной и незавершенной. Причина такого положения дел кроется в ее направленности на решение лишь одного философско-правового вопроса — обоснования необходимой связи между правом и моралью. Этот вопрос оказывается второстепенным при рассмотрении структуры правовой системы или динамики правовых институтов, а также при использовании метода концептуального анализа с целью прояснения правовых понятий.

1.3. Субъект или образ? Этические и правовые аспекты моделирования человека

В центре всех вопросов науки
все-таки стоит вопрос о самом человеке.
С. Н. Булгаков

Эволюция идей, объясняющих человеческое поведение, является очень занимательной темой. Призыв на храме Аполлона в древних Дельфах «познай самого себя» (греч. νῶθι σεαυτόν) был услышан и остается вечно актуальным.

Нельзя не согласиться с Сергеем Николаевичем Булгаковым, что все науки в конечном итоге озабочены исследованием человека, а «политическая экономия есть прикладная этика»¹⁰⁵. Тем не менее человек по-прежнему, несмотря на усилия ученых, так и остается непознанной загадкой.

Для разных целей строятся модели поведения «экономического», «социологического», «политического»¹⁰⁶, «биологического» человека. В последние годы появился и «финансовый человек», действующий в «сетевом обществе»¹⁰⁷, steakholder, интересы которого учитываются в различных управленческих решениях и экономических стратегиях¹⁰⁸, цифровой человек, или homo informaticus¹⁰⁹.

Согласно одному из принятых подходов, в науке выделяются (условно) предметные области для естественных и технических наук, наук о человеке и наук об обществе¹¹⁰. Обособление наук о человеке не остановило исследование человека в иных научных областях, где строятся теоретические модели, объясняющие поведение человека. В частности, значительным количеством теорий о поведенческих моделях человека отличаются социология и экономика.

Часто экономические модели поведения в своей основе содержат идеи, которые появились в психологии или педагогике. Например, широко используется для экономических умозаключений «пирамида потребностей», идея которой принадлежит психологу А. Маслоу¹¹¹.

Естественные и технические науки в меньшей степени, чем гуманитарные и общественные, направлены на объяснение сущности и поведения человека. Однако все достижения этих наук изначально мотивированы стремлением к улучшению человеческой жизни. Крайняя в этих науках позиция сциентизма (от лат. scientia) как постулирования научного знания в качестве высшей (культурной) ценности выражается в «последовательном изгнании всех антропоморфных объяснений из естественных наук»¹¹². Стремление натуралистически (биологически, химически) объяснить явления социальной или духовной (внутренней) природы является характерным проявлением сциентизма. Однако без человека все достижения естественных наук теряют смысл, для чего представление о человеке изначально «встраивается» в научный поиск. В итоге была и остается необходимость моделировать человека и его поведение и для целей естественных наук.

Давно замечено, что теории о сущности и поведении человека всегда содержат погрешность, связанную с тем, что сам ученый тоже является человеком, и на его выводы накладывается индивидуальный интерес. По аналогии важнейшим условием репрезентативности многих выводов теоретической физики является нейтральность «наблюдателя» исследуемых явлений. При моделировании поведения человека такой нейтральности не достигается. С другой стороны, эта же личная заинтересованность привлекает все новых исследователей, к тому же любому доступен человек как объект исследования (можно рассматривать самого себя).

Можно утверждать, что ни одна из научных дисциплин не дает целостного представления о человеке. Научный анализ практически всегда сводится к рассмотрению не живого человека, а фикции — упрощенной модели. Подобная наивность, пожалуй, преодолевается только в религии и в философии¹¹³.

Религия представляет человека как тайну творения, образ и подобие Божие [Быт 1:26], высшую драгоценность тварного мира. Философия является колыбелью всех теорий о человеке, а учение о человеке — это один из главных разделов философии.

Философы, начиная от Пифагора¹¹⁴, оправдывая свое имя, всегда интересовались не только предельно отвлеченными понятиями, но и последними достижениями человеческой мысли, вопросами истории, культуры, общественного устройства, экономики и, разумеется, науки. Осмысление всех новых явлений входило в философию в качестве дополнительных частей, и даже вызвало разделение философии на традиционную и современную. Представления о человеке, который всегда оставался в центре внимания мыслителей, претерпевали изменения вместе с самой философией. Однако, несмотря на палитру мнений, образ человека здесь остался многомерным. Память о сократовском «я ничего не знаю» сохраняет этот образ от упрощения и спекуляций.

Ниже речь идет о некоторых утилитарных моделях человека, на самом деле создаваемых под социальный заказ прогнозирования его предпочтений. Делается попытка обозначить некоторые новейшие тенденции в этой области.

По замечанию Бориса Григорьевича Юдина, в первой половине ХХ в. реализовывались две программы создания «нового человека»: за счет манипуляций, направленных на генофонд (в нацистской Германии) и за счет контролируемого изменения социального порядка (в Советском Союзе)¹¹⁵. Можно сказать, что сегодня продолжаются оба проекта, уже не столь радикально, но в масштабах всего человечества. Первое направление конструирования человека через достижения биогенетики сопровождается вниманием со стороны специалистов по биоэтике. Но имеет место и другое, социальное конструирование человека, уже не в рамках биогенетики, а в связи с реализацией экономических концепций, в частности, развития человеческого капитала. С началом нынешнего века эти идеи проникают и в законодательство.

Христианский образ человека

Как указано выше, согласно религиозному представлению, человек непознаваем, это тайна творения. Тем не менее образ или модель человека присутствует и в христианском учении¹¹⁶. Эта модель отличается тем, что, во-первых, сложилась постепенно на протяжении длительного времени и, во-вторых, связана с учением о спасении¹¹⁷.

Распространенным является мнение о том, что вопросы религии лежат за пределами науки. В то же время сами религиозные представления о человеке возникли из таких источников, как Божественное откровение¹¹⁸, эмпирический¹¹⁹ и научный опыт.

Представления о тленном теле и неделимой душе вошли в христианское учение из античной философии¹²⁰. В христианской антропологии тело предстает уже не как временная и презренная оболочка души, но полноценная часть человека, а в самом человеке сочетаются не только тело и душа, но также и дух. Образно это описано св. Иоанном Златоустым таким образом, что «тело тогда умирает, когда душа оставляет его лишенным своей силы, так и душа тогда умерщвляется, когда Дух Святый оставляет ее без Своей силы»¹²¹. Внутренне согласие вызывают слова св. Василия Великого о том, что «мы — это душа и ум, наше — это тело и наши ощущения, около нас — имущество, искусство и все земное»¹²².

В самой душе [внутреннем человеке] православная антропология различает сердце и ум, которые вовсе не соответствуют телесным органам. Как замечает св. Лука Войно-Ясенецкий, во времена древних греков «слова φρην, καρδια означали не только сердце в прямом значении, но также душу, настроение, взгляд, мысль», а наши «анатомо-физиологические знания о сердце не только не мешают, а скорее даже побуждают нас считать сердце важнейшим органом чувств»¹²³. Реальность для аскетического взгляда представляется такой, что поведение человека определяется обстоятельствами, которые не создаются самим человеком, но у него остается свобода выбора — поступить в соответствии с Божиими заповедями или следовать подсказкам врага рода человеческого. Здесь вводится понятие воли, а ум получает назначение стоять на страже сердца.

Христианскую модель человека как существа, состоящего из тела, души и духа, нельзя назвать спекулятивной, она дает многомерный образ, который отчасти остается непостижимым¹²⁴. Следует добавить, что религиозное учение не забывает о том, что человек непрерывно изменяется, его душа и тело находятся в постоянном движении. Более того, самосовершенствование является в первую очередь религиозной идеей, высоким творческим актом, не поддающимся рационализации. Это творчество в экономических моделях заменяется потребностями, а также понятием жизненной стратегии¹²⁵. Христианская аскетика, наоборот, считает большую часть потребностей (помыслов, желаний) не имманентными человеку (как в экономике и социологии), а приходящими извне. В силу изложенного для христианской модели человека усвоено понятие образа, тогда как экономическую модель можно именовать фикцией.

Поведение «экономического человека»

Значительное количество научных исследований (начиная с XVIII в.) посвящено homo economicus («экономическому человеку»). Замечательный анализ этих идей был выполнен В. С. Автономовым¹²⁶. В социологической науке достойны внимания произведения В. В. Радаева, который приступает к изложению курса экономической социологии с обзора идей в области моделирования человеческого поведения в науке как ключевого вопроса¹²⁷.

На страницах этих и многих других авторов мы сталкиваемся с объясняющими хозяйственное поведение человека концепциями таких экономистов, социологов, правоведов и психологов как И. Бентам (1748– 1832), А. Смит (1723–1790), Т. Мальтус (1766–1834), Д. Рикардо (1772– 1823), Дж. Милль (1773–1836), О. Конт (1798–1857), К. Маркс (1818–1883), В. Парето (1848–1923), Т. Б. Веблен (1857–1929), В. Зомбарт (1863–1941), М. Вебер (1864–1920), К. Поланьи (1886–1964), М. Фридмен (1912–2006), Ф. Хайек (1899–1992) (названы лишь некоторые имена), которые создавали свои труды, начиная с XVIII в. и до нашего времени. Можно сказать, что все заметные экономисты и социологи так или иначе высказывались в отношении мотивов экономического поведения человека.

Как отмечает В. В. Радаев, в основу большинства экономических теорий положена концепция «компетентного эгоиста»¹²⁸. Иначе говоря, «экономический человек» предстает в виде своеобразной счетной машины с предпочтениями потребителя, сосредоточенного на поиске удовлетворения своих разнообразных желаний. Этот потребитель, с развитием экономических воззрений, из идеального превратился в несовершенного, иногда ошибающегося в силу отсутствия полной информации, но все равно напоминающего бездушную машину.

Персонаж Андрея Платонова в романе «Котлован» задается вопросом: «Каждое ли производство жизненного материала дает прибавочным продуктом душу в тело человека?». Подобный подход, в противоположность религиозному взгляду, и лежат в основе моделей homo economicus. В секулярном мире экономического человека религия уже не рассматривается как живая связь с Богом, а лишь как одна из потребностей (или как допустимая погрешность)¹²⁹.

На пути, который прошла исследовательская мысль при создании «экономического человека», можно отметить некоторые яркие концепции. Например, смутившая в свое время умы декларация Б. Мандевиля (1670–1731) о пользе пороков, без которых невозможно развитие экономической деятельности. Возможно, тем самым Б. Мандевиль хотел показать, что достижение богатства связано с самыми низкими человеческими качествами, а подлинная добродетель (аскетизм) означает отрицание экономической деятельности¹³⁰.

А. Смит закончил мысль Мандевиля, заменив трансцедентное начало в человеке принципом симпатии, которая лежит в основе его решений.

Также широко известна и хорошо подходит для дидактических целей пирамида потребностей из гуманистической психологии А. Маслоу (1908–1970), которая объясняет поведение человека следованию таким группам потребностей как:

— физиологические;

— безопасности (в том числе желание комфорта, постоянства жизненных условий);

— социальные (в том числе заботы, уважения);

— престижные;

— духовные.

Эти потребности в дальнейшем были представлены в иерархическом виде, то есть в форме пирамиды, в основе которой лежат физиологические потребности. Впрочем, иерархия может изменяться в индивидуальном порядке, что значительно усложняет картину.

На самом деле еще Иеремия Бентам составил перечень всех удовольствий и страданий, связывая их с принципом пользы (для человека), который понимал как способность производить страдания или удовольствия. Этот расчет был продуман, так как учитывал разницу в людях, вызванную возрастом, религией, климатом, материальным состоянием, иными факторами, а также изменчивость человека. С точки зрения И. Бентама, нравственное благо только потому благо, что может производить физическое благо¹³¹.

Пирамида потребностей Маслоу, по мнению автора, немногим отличается от списка удовольствий и страданий И. Бентама, можно сказать, что это его современное прочтение. Разница состоит в том, что пирамида потребностей А. Маслоу направлена на объяснение мотивации поведения человека для целей практической психологии, а конечной целью «моральных расчетов» И. Бентама было создание совершенного, с его точки зрения, законодательства. Бентам, раскрывая свой принцип пользы, умалчивает о природе человека, а Маслоу имеет архаичное представление о человеке как «части природы», а также о том, что он «интегрированное, организованное целое»¹³².

Имеются современные попытки достроить пирамиду потребностей, например, такими поведенческими факторами как альтруизм, с одной стороны, и проявления зависти и злобы, с другой стороны, что, впрочем, весьма спорно. Дело в том, что такой подход требует признания «онтологического зла»¹³³. Думается, что понятие зла не может иметь онтологической основы, оно представляет собой отсутствие добра. Вообще слова «добро» и «зло» — категории религиозные, связаны с нравственностью и вытекающие из христианской морали. Поэтому зло в первую очередь следует понимать как ситуацию отвержения Божиих заповедей. Также как ад — место, где нет Бога, и созданное им специально для тех, кто сделал этот выбор при жизни, то и зло — действие, отрицающее Бога, или, повторяя слова св. псалмопевца Давида [Пс. 13:1] — род безумия. Безумие же несвойственно «экономическому человеку», который всегда находится в рациональном поиске своего блага. Впрочем, и сам П. А. Ореховский признает, что зависть — это болезнь.

Самое пристальное внимание постижению мотивов поведения человека уделяется и в социологии. Однако какой-то определенной «социологической» модели человека выделить трудно, и в совокупности складывается картина, которую можно назвать, по выражению В. В. Радаева, эклектичной¹³⁴.

Зачастую исследования в области социологии критично относятся к модели «экономического человека». Как замечает К. Лаваль, «экономика не сводится к рынку, но этот «торговый вымысел» (по выражению Карла Поланьи) делает экономику той средой, которая заключает и моделирует в себе все человеческие отношения»¹³⁵. Вновь повторим, что каждый конкретный человек включен в социальные, религиозные, политические, иные отношения, но и этим не исчерпываются его полнота.

В. С. Автономов справедливо замечает, что место обитания вечно неудовлетворенного (а значит, вечно несчастного. — Д. К.) «экономического человека» — теоретические труды ученых-экономистов, а отношения между «экономическим человеком» и человеком в реальной хозяйственной жизни — это отношения даже не между теорией и практикой, а между предпосылками теории и практикой¹³⁶. Впрочем, сегодня с этим можно уже поспорить, так как некоторые представители «поведенческой» экономики, признавая поведение реального человека нерациональным и не соответствующим теоретической модели, приходят к выводу о целесообразности коррекции его поведения¹³⁷. Таким «подталкиванием» к нужному поведению через создание определенных алгоритмов на практике уже занимаются крупнейшие современные цифровые платформы¹³⁸. Такие платформы благодаря обработке пользовательских запросов обладают довольно точным знанием о поведении и предпочтениях участников рынка. Сочетание указанной информации и современных технологий позволяет платформам добиваться результата. При этом результат может быть не только коммерческий (продажа товара), все зависит от заказчика, которым может выступать и государство. Иными словами, человека пробуют скорректировать по экономической модели.

В той или иной степени попытки манипулировать сознанием существовали всегда, и нельзя не вспомнить отечественный грандиозный социальный эксперимент по воплощению модели «советского человека», в котором соединились воедино этические, правовые и экономические аспекты. Юридическое воплощение образ «советского человека» получил через включение «Морального кодекса строителя коммунизма» в Устав КПССС после 1961 г., хотя о новом человеке начали говорить уже с первых лет советсткой власти. Общеизвестным является то обстоятельство, что исходным материалом для написания указанного кодекса послужила евангельская Нагорная проповедь (Мф., гл. 5–7), что придало образу советского человека достаточно глубокое этическое измерение и внеэкономический характер. Итоги указанного эксперимента пытаются осмыслить социологи и философы. Последним принадлежит термин homo soveticus, который используется скорее для обозначения той общности людей, которая реально возникла в СССР. В целом образ советского человека не лишен привлекательных черт, а некоторые из его недостатков (патернализм, отсутствие амбиций) отчасти связаны с внеэкономической сущностью. В то же время, например, своеобразная летопись становления «нового человека», которую вел с позиции постороннего наблюдателя в своих записных книжках епископ Варнава (Беляев)¹³⁹, ярко свидетельствует о том, что реальный «советский человек» вовсе не вписывается в предписанный образ «строителя коммунизма». Был ли советский человек? Без сомнения, монолитная общность людей существовала. Однако,причиной этого может быть достаточно изолированное проживание нескольких поколений, сознание которых было сформировано совместно пережитыми событиями (вехами)¹⁴⁰, а не целенаправленное сознательное воздействие.

Подводя итог размышлениям о попытках конструирования поведения реального человека следует вновь повторить, что такие попытки постоянно имеют место, но их успешность все-таки вызывает сомнение.

Модель-фикция «экономического человека» появилась как упрощение, при построении которого отсекались части, не вписавшиеся в схему. Кроме того, для верного экономического предсказания поведения человека нужна особая среда, аналогичная несуществующему идеальному газу в термодинамике. По этим или другим причинам, но модель не работала на практике, что в конечном счете не устраивало потенциальных заказчиков и самих ученых. Попыткой получить применимую на практике теоретическую конструкцию является идея развития человеческого капитала.

«Человеческий капитал»

Теория человеческого капитала, как и «экономический человек», является продуктом экономической мысли. Еще в начале прошлого века известный экономист Александр Чаянов устами одного из персонажей своей повести-утопии говорит:

«...прошлые эпохи не знали научно человеческой жизни, они не пытались даже сложить учение о ее нормальном развитии, о ее патологии, мы не знали болезней в биографиях людей, не имели понятия о диагнозе и терапии неудавшихся жизней… будьте уверены, что теперь не может затеряться ни один таант, ни одна человеческая возможность не улетит в царство забвения...»¹⁴¹

По убеждению автора, расстояние от утопии до антиутопии практически отсутствует. В связи с идеей человеческого капитала вспоминается и программа преобразования человечества уже из антиутопии Олдоса Хаксли:

«Вынашивать плод и корова умеет; довольствоваться этим мы не можем. Сверх этого мы предопределяем и приспособляем, формируем. Младенцы наши раскупориваются уже подготовленными к жизни в обществе — как альфы и эпсилоны, как будущие работники канализационной сети…»¹⁴²

Сегодня термин «человеческий капитал» вошел в повседневный оборот и часто используется спекулятивно, особенно в экономической литературе. Возникает вопрос: что подразумевается под развитием человеческого капитала?

Этот термин остается до конца не определенным — неясно, идет ли речь о самом человеке, или этот человек — только носитель какого-то нематериального блага¹⁴³. В. А. Аникин прослеживает развитие теории человеческого капитала уже с XVIII в., при этом выделяется доиндустриальный период, этап массового обучения (XIX — первая половина XX вв.), позднеиндустриальный этап (1960–1970-е гг.) и два постиндустриальных этапа (1980–2000-е гг.; 2000–2010-е гг.)¹⁴⁴. Однако человек и его знания стали восприниматься как своеобразный ресурс только с 60-х гг. прошлого века в связи с работами Теодора Шульца. Им было предложено учитывать расходы на образование как капиталовложения в человеческий капитал, а не только как приобщение к культурному опыту человечества.

Значительно развил эту идею Гэри Беккер. В его нобелевской лекции отмечено, что «экономический способ моделирования человеческого поведения нередко привлекает своей экономической мощью, которую обеспечивает ему принцип индивидуальной рациональности, специалистов из других областей, изучающих социальные проблемы», т. е. социологов, правоведов, политологов, историков¹⁴⁵. Действительно, расчеты Г. Беккера дают опору для решений во многих ситуациях. Например, инвестиции в образование работников, по его расчетам, допустимы тогда, когда работник (сотрудник корпорации) получает узконаправленную квалификацию, которая не расширяет возможности его трудоустройства. Очевидно, что иначе возникает утечка обученных кадров.

Но иногда допуски Г. Беккера выглядят неожиданно. Например, утверждение о том, что рациональный выбор совершается на всех рынках, в том числе и на рынке невест. Вызывает удивление то, как Г. Беккер, используя модель рационального выбора и математический аппарат, переходит от анализа явлений экономических к иным, например, семейного уровня. Препятствия для применения идеи рационального выбора здесь устраняются через допущение эволюции (изменения) семьи¹⁴⁶.

Заметной проблемой при расчетах Г. Беккера является допуск полной информированности и адекватности субъекта (иное укладывается в статистическую погрешность). Нужно добавить, что для верности расчетов теории рационального выбора должно оставаться только два действующих лица: человек и социум (в том числе государство). Присутствие непостижимого Бога, которой по своей воле вмешивается в человеческие судьбы, создает новые обстоятельства и попускает деятельность бесплотных сил, смешивает все расчеты.

Тем не менее давно появились труды, позволяющие рассчитать человеческий капитал по набору определенных индикаторов (уравнение Я. Минцера) и давать некоторые конкретные рекомендации по капиталовложениям сначала на микроуровне — для частной корпорации, затем и для правительства. Таким образом, идея расчета человеческого капитала пробила себе дорогу от теории к практике, следующим ключевым вопросом стал набор индикаторов, которые следует использовать при расчете. Сегодня в понятийное поле человеческого капитала, помимо образования, повышения квалификации, медицины, здоровья, питания и иных подобных индикаторов, включается, например, и мировоззрение (для правильного формирования предпочтений)¹⁴⁷. Сама идея развития человеческого капитала соединилась с концепцией экономики знаний, что усилило ее популярность и сделало руководящей идеей в документах международных организаций¹⁴⁸.

Цель улучшения человека, помимо гуманистических идей в педагогике, вызывает в памяти и ужасы социальных экспериментов XX в., политику расового отбора в рамках теории евгеники. Надо надеяться, что подобные уроки усвоены. Однако какая же конечная цель ставится при развитии человеческого капитала, какой идеал человека формирует новая политика?

В российском законодательстве и стратегических документах уже некоторое время фигурируют установки о необходимости развития человеческого потенциала¹⁴⁹, человеческого капитала¹⁵⁰. Часто данный термин встречается в новостях¹⁵¹. Дошло и до создания многочисленных агентств по развитию человеческого капитала¹⁵². Данные агентства, однако, занимаются или занимались обучением, повышением квалификации, а также заселением дальневосточных территорий. Стратегические документы говорят в основном о развитии человеческого капитала через повышение доступности образования.

Прогноз долгосрочного социально-экономического развития Российской Федерации на период до 2030 г. содержит раздел, связанный с развитием человеческого капитала, под которым в целом подразумеваются расходы на образование, здравоохранение и культуру, а также вложения в сфере ЖКХ и рынка жилья¹⁵³. Ежегодный доклад ООН о развитии человеческого капитала содержит указания еще на некоторые социальные аспекты человеческой жизни, например, на права и безопасность человека, возможность индивидуального выбора.

Таким образом, понимание цели развития человеческого капитала отсутствует, и оценка человеческого капитала — пока только способ оценить эффективность вложений на рынке труда и рынке образования. Тем не менее доктринальная претензия формировать мировоззренческий выбор человека говорит о необходимости этического контроля за имплементацией идеи развития человеческого капитала в законодательство.

Поведение человека как субъекта права

В отличие от экономики и социологии, юридическая наука предметно не занимается исследованием поведения человека¹⁵⁴.

Прежде всего это связано с тем, что право само по себе призвано служить человеку. Истоки права коренятся в идее о том, что «право есть творчество в области доброго»¹⁵⁵, и если политика есть искусство возможного и целесообразного, то право — искусство добра и справедливости¹⁵⁶. Этот подход был заимствован из кодекса императора Юстиниана Великого и через русские кормчие книги вошел в состав также и Свода законов Российской Империи. Об этом же свидетельствует и семантика самого понятия, которое означает справедливость и в латинском, и в русском прочтении. Иначе говоря, право коренится в морали.

В более узком смысле право представляется основным регулятором общественных отношений — наряду с моралью, религией, обычаем. Регулирование обеспечивается через правовые нормы поведения, обязательность которых подкрепляется государственным принуждением. Человек в юриспруденции выступает как один из субъектов права. Субъект права представляет собой юридическую конструкцию, которая обозначает лицо, деятельность которого подлежит регулированию. Вступая в конкретные отношения, урегулированные правом, это лицо становится субъектом правоотношений.

В числе субъектов права попадают не только люди (физические лица), но также и юридические лица, государства и местные союзы, иные юридические фикции. Субъекты права рассматриваются в связи с принадлежащими им правами и обязанностями. Когда речь идет о каком-то конкретном лице, вступающем в правоотношения, в праве используется понятие личности. Если личность представляет собой человека (физическое лицо), то по мере взросления и участия в общественной жизни она приобретает новые права и обязанности.

За время развития законодательства возникло множество видов субъектов права, которым усвоена специальная модель поведения. В отношениях с государством физическое лицо выступает, например, в статусе гражданина, в семейных правоотношениях — супруга (супруги), родителя, ребенка, в налоговых правоотношениях — налогоплательщика, в валютных правоотношениях — резидента (нерезидента). Можно говорить о статусе военнослужащего, трудоспособного и т. д.

Спецификой правовых моделей поведения является то, что они заранее установлены и во многих случаях обязательны. В отличие от экономических и социологических моделей, юридические модели поведения создаются не для объяснения или прогнозирования поведения человека, а как готовая форма действий в определенных ситуациях. В результате «определенные типы человеческого поведения более не являются произвольными, но в некотором смысле обязательными»¹⁵⁷.

Несмотря на сказанное выше, в качестве исключения, некоторые «стыковые» юридические дисциплины в силу своей специфики вынуждены объяснять поведение человека. В частности, это криминология, которая изучает причины преступности и находится в промежуточном положении между юридическими науками, социологией и психологией¹⁵⁸.

Моделью человека, которую изучает криминология, является личность преступника. Структура личности преступника включает биофизиологические, социально-демографические, нравственно-психологические и криминологические составляющие. Например, это состояние здоровья, особенности физической конституции, природные свойства нервной системы, пол, возраст, образование, социальное положение, род занятий, национальная и профессиональная принадлежность, семейное положение, уровень материальной обеспеченности, принадлежность к городскому или сельскому населению и т. п.

Любопытно, что личность преступника появляется с момента появления замысла преступления и может пропасть с исчезновением приводящих к преступлению личностных особенностей¹⁵⁹.

Для целей правоохранительной деятельности в рамках науки криминалистики развивались практики идентификации человека. Сегодня это направление исследований давно вышло за технико-юридические рамки, идентификация личности требуется в огромном числе ситуаций.

Идентификация человека

Идентификации личности по мере своего развития все больше связана с поведением человека. Можно сказать, что это еще один путь моделирования поведения человека.

В целом идентификация человека разделяется на три самостоятельные части. Во-первых, неоднозначен момент рождения человека. Во-вторых, своеобразное представление о человеке дает способ установления юридического факта смерти¹⁶⁰. В-третьих, существует необходимость идентификации правоспособного человека по персональным данным. Первые два вопроса являются проблемами биоэтики. Последний же вопрос пока не попал в число таких проблем, так как возникает при решении прикладных задач безопасности и криптографии.

Возможность идентификации как живого человека, так и его мертвого тела основана на совокупности индивидуальных физических особенностей (неповторимости). К ним относят пол, возраст, расовую принадлежность, особенности анатомического строения, следы повреждений и заболеваний, профессии, татуировки и др.

Важным понятием, связанным с идентификацией, являются персональные данные. Это любая информация, относящаяся прямо или косвенно к определяемому лицу. Среди них выделяются биометрические данные, которые характеризуют физиологические и биологические особенности человека¹⁶¹.

В число биометрических данных включаются традиционные антропометрические исследования с применением методов словесного описания А. Бертильона, дактилоскопии (строение кожных узоров пальцев рук), пальматоскопии (кожные узоры ладоней), пороскопии (строение пор в отпечатках пальцев). Неизменяемыми от рождения характеристиками также являются особенности сетчатки глаза. Отличия могут быть определены при экспертизе зубочелюстного аппарата, крови, слюны, волос, ногтей. Индивидуальный характер имеют такие динамические (поведенческие) характеристики, как следы ног человека при ходьбе или беге, почерк, голос¹⁶². К перечню можно прибавить генетическую экспертизу, что по отдельности или в совокупности позволяет точно установить ту или иную личность.

К специальным категориям персональных данных, помимо биометрических показателей, относится информация, касающаяся расовой, национальной принадлежности, политических взглядов, религиозных или философских убеждений, состояния здоровья физического лица¹⁶³.

Здесь однако еще не идет речи о моделировании поведения личности. Модель появляется в связи с последними идеями об удаленной идентификации, или биометрии, не оставляющей след (например, в криптографии). При этом используются т. н. косвенные персональные данные, что зависит от конкретных обстоятельств и возможных взаимосвязей между фрагментами информации¹⁶⁴.

В число косвенной информации, следуя судебной практике, могут попадать практически любые сведения. Например, IP-адрес, по которому на самом деле определяется не личность, а информационное устройство; адреса мест регистрации и проживания; номер мобильного телефона; сведения о работе; сведения о пересечении государственной границы¹⁶⁵; адрес электронной почты¹⁶⁶; изображение человека¹⁶⁷.

Еще один пласт данных, достаточных для идентификации в определенной ситуации, содержат цифровые коды (налогового и пенсионного учета, иные) и пароли в информационных системах. Совокупность таких «электронных отпечатков» является достаточной для формирования «образа поведения» личности. «Информационный человек» проявляет себя и в социальных сетях, что также используется для его идентификации.

При идентификации по информационным отпечаткам возникают вопросы. Например, возможно ли существование нескольких не связанных между собой цифровых образов одной личности? Может ли, наоборот, произойти слияние в одном образе нескольких лиц? Требует проверки и самоидентификация, то есть сопоставление реальной личности с сетевым образом.

Можно предположить, что слияние всех прямых и косвенных данных с вычислительными мощностями приведет к формированию новой модели человека, определяемой по совокупности следов в информационном пространстве. Как следствие — поведение этой модели будут прогнозировать для различных целей. Однако верность этого прогноза покажет время.

* * *

Итак, моделирование человеческого поведения существует в большинстве научных дисциплин. Различие состоит в цели такого моделирования. В социальных науках, как правило, модель поведения человека необходима для предсказания социального поведения. Существует заказ на прогноз экономических, политических и иных предпочтений. В силу этого тема моделирования человеческого поведения активно развивается в экономике.

Однако ни одна из научных теоретических моделей поведения человека не дает окончательного ответа о его причинах. Также и при объяснении сущности человека имеет место предпочтение биологического или социального истолкования его природы¹⁶⁸, что не исчерпывает его полноты. За пределами модели остается потенциал человека, или то, что, по выражению С. Н. Зенкина, не теоретизируется и является нежертвуемым¹⁶⁹. Хочется добавить — человек не только не теоретизируется, но также и не оцифровывается.

Известны разнообразные модели поведения «экономического человека», которые однако не позволяют получить надежное предсказание его будущих действий.

В связи с этим идея «экономического человека» вытесняется концепцией развития человеческого капитала. Центральным вопросом данной концепции является набор индикаторов, которые должны приниматься в расчет при измерении человеческого капитала. Набор этих индикаторов постоянно расширяется и включает в себя уже не только показатели в области образования, культуры, науки и здравоохранения, но также и мировоззрение. Это заставляет задуматься об этическом контроле в данной сфере.

Юриспруденция, в отличие от экономики и социологии, за некоторыми исключениями, не ставит задачу объяснить поведение человека. Однако законодательство все-таки моделирует поведение, предлагая готовые роли, которые должен играть человек в обществе, и обеспечивает их исполнение государственным принуждением.

Особый подход к формированию модели поведения человека демонстрирует его идентификация. Сегодня, помимо идентификации человека по прямым биометрическим данным, используются косвенные данные, в том числе и связанные с поведением человека в информационном пространстве. Здесь возникает много неоднозначных ситуаций и решений.

Может ли быть построена идеальная модель человеческого поведения? Мысленные эксперименты итогов внедрения таких моделей были проведены в антиутопиях Евгения Замятина, Андрея Платонова, Джорджа Оруэлла, Олдоса Хаксли. В мирах антиутопий живут глубоко искалеченные люди. Будут ли прекращены научные попытки моделирования человеческого поведения? Это маловероятно, в силу существования заказа на эти разработки. Поэтому актуальным представляется этический контроль за реализацией идей в данной сфере.

1.4. Правовое обоснование как метод принятия правовых решений

Правовая система, как и любая другая упорядоченная общность, стремится к равновесию, объективности и обоснованию своей справедливости. Так, например, Дж. Раз отмечает, что «для права очень важна его претензия на легитимность, моральность и авторитет»¹⁷⁰. Это именно та характеристика, которая позволяет праву утверждать себя. При этом в любом авторитарном или тираническом политическом режиме правовая система так или иначе будет презюмировать себя в качестве «самой правильной и справедливой», в силу того что именно эта характеристика действующего права помогает обосновывать и утверждать свое существование и применение. В данном случае встает вопрос о внутренней легитимации правовой власти в стране, благодаря которой политико-правовая жизнь в любом государстве обеспечивает свою стабильность, правовой порядок, безопасность граждан, гарантию прав и свобод, стремление к социальному государству — «положительное отношение общественности к власти, ее субъектам, форме правления, политическому порядку, принятым законам, иными словами, власть добровольно признается народом»¹⁷¹.

Однако для такой внутренней легитимации правовой системе необходимо соответствовать стандартам, существующим в обществе на данный момент. Причем для разных обществ такой внутренний стандарт будет отличаться: так, например, представим себе следующую этическую дилемму:

В результате кораблекрушения в океане спастись смогла только одна шлюпка, вмещающая 6 человек. Однако в течение 5 дней люди дрейфовали в открытой воде, без шанса на добычу пресной воды и еды. В результате длительной дискуссии было выдвинуто предположение о том, что необходимо убить одного из шести человек, для того чтобы не умереть остальным. Пожертвовать ли одним человеком ради спасения пятерых?

Это пример типичной моральной дилеммы, решение которой зависит от субъективно-объективных критериев. Под субъективными критериями мы понимаем те особенности психофизического развития индивидуума, которые напрямую влияют на его восприятие внешнего мира: будь то отношение к жизни и смерти, общекультурный и социальный уровень, особенности воспитания, уровень правовой культуры и пр. Под объективными критериями мы понимаем специфику внешнего мира, довлеющего над человеком: уровень развития окружающего социума, политический режим, традиции и обычаи народа. Однако следует отметить, что объективные и субъективные критерии мы отделяем только для их теоретического осмысления, в то время как в реальной жизни оба основания неразделимы.

Данная этическая дилемма демонстрирует многоуровневость принятия решения человеком, которая может быть перенесена и на принятие правового решения. Так что же является тем критерием, на основании которого возможно отделение правового от неправового в процессе принятия решения? Ответ прост и сложен одновременно: одного такого критерия нет, они все действуют в своей совокупности и зависят от конкретного человека (достаточно сложно было бы сравнивать процесс принятия правового решения судьей Конституционного Суда Российской Федерации и вора-рецидивиста). Однако для изучения такой динамичной и пластичной материи как правовая система необходимо ввести понятия из области философии, которые помогут концептуально решить эту методологическую проблему¹⁷². В данном случае междисциплинарность обосновывает себя не только с точки зрения применения философских концепций — также полезно было бы использовать социологический, политологический и экономический подходы.

К междисциплинарности в последнее время некоторые ученые относятся с некоторой опаской, в том числе потому, что это слово стало употребляться везде и зачастую не к месту. Однако все события, происходящие в социуме (в том числе и в теоретическом поле), не имеют принадлежности к определенной области, из-за того что реальность вообще не разделима на области знания, которые приняты в современной науке. Именно в этом, на наш взгляд, состоит одна из проблем — наука не способна автономно решить какую-либо проблему, без объединения усилий в различных областях знаний. В том числе проблемы правового обоснования не могут быть решены в рамках только лишь права. Поэтому для того, чтобы выстроить адекватную модель правового обоснования, следует учитывать исследования и в других предметных областях.

Во-первых, правовое обоснование возможно рассматривать в качестве той связующей нити, пронизывающей не только теоретическую и практическую плоскость юриспруденции, которые хотя и находятся в некотором отдалении, но все же неотделимы друг от друга. Например, И. Л. Честнов совершенно справедливо отмечает, что правопорядок определяется как механизм конструирования и воплощения правовой системы, образованной деятельностью субъектов права¹⁷³. Именно правовое обоснование служит тем механизмом, в том числе на основании которого актор совершает свой правовой выбор, основываясь на своих рациональных и иррациональных знаниях.

Во-вторых, правовое обоснование, помимо того что непосредственно участвует в принятии правового решения как критерий, также объединяет в себе некоторую совокупность принципов, подходов и представлений о праве в конкретном обществе¹⁷⁴. Т. е. мы предлагаем рассматривать правовое обоснование как метод принятия правового решения субъектом права, который действует как объективный и субъективный факторы. В то же время оба фактора не существуют в некотором вакууме, а действуют в определенной социальной действительности, включающей в себя ту рациональность, которая условно принята в обществе на данный момент.

Следует обратиться к рациональному выбору как части теории рациональности в процессе действия норм вовне — процессе правоприменения, который неразрывно связан с правовым обоснованием в качестве его части.

Если процесс правоприменения называется рациональным, значит, нормы, регулирующие отношения в обществе, должны подвергаться критической оценке. Не прошедшие такой отбор нормы должны быть исключены из нормативно-правовой базы как нерациональные. Под такими нормами следует понимать выраженные в праве методы или способы достижения законного правоприменения, имеющие целью защитить частные интересы, которые могут быть «действующими» или «недействующими», в соответствии с критерием частотности применения.

Дальнейшее правоприменение таких норм должно быть осуществлено в ходе непрерывного процесса ревизии основной части норм, подразумевая существование как законодателя, так и, соответственно, законодательства, которое бы находилось под четким надзором экспертного состава специально обученных для этого юристов. Они должны избирать из всего предоставленного правотворческого материала именно те нормы, которые необходимы для здорового функционирования общества.

Такая правовая система имеет схожие признаки с изложенной Гербертом Хартом концепцией права, которая на данный момент не имеет никаких схожих черт с существующей моделью общественного устройства. Такая идеальная схема так и не была претворена в жизнь ни в одной правовой системе до сих пор. Она подразумевает под собой заключение соглашения между двумя неконфликтующими системами, конечно же, законодательно обличенными в форму правил, каждое из которых очерчивает сферу собственного применения (в отличие от квалификаций, которые перетекают из одного правила в другое). Согласно этой теории, правило является соглашением, устанавливаемым процессом рационализированного решения, который подтвержден частным случаем. Последствия такого деяния должны быть специально имплементированы в такое правило, а не предполагаться изначально. То есть норма должна содержать в себе трехчленную структуру: гипотезу, диспозицию и санкцию. Гипотеза должна быть уже объективирована в реальность до законодательного закрепления таковой.

Данное утверждение позволяет сделать вывод о том, что при осуществлении рационального выбора необходимо использовать дедуктивный метод мышления. Так, Чарльз Сандерс Пирс утверждал, что «в дедукции, или необходимом выводе, мы исходим из гипотетического состояния вещей, при определении которого мы абстрагируемся от всего несущественного для нас»¹⁷⁵. Интересным будет отметить тот факт, что при рассмотрении феномена правового обоснования методологическая модель будет строиться в ином ключе. При принятии решения актор использует в большинстве своем исключительно формально-логические приемы (например, умозаключения по аналогии: «обычно люди поступают так, и никаких санкций не наступает, а значит, я могу сделать так же и не получу наказания» или умозаключение в виде силлогизма: «за негативные высказывания не предусмотрено ответственности, а значит, лгать можно»). Отметим, что Б. Рассел, в свою очередь, выделял не только логические соображения при раскрытии дедуктивного метода познания, но и психологические¹⁷⁶. Этот тонкий момент важен, т. к. в правовом познании в первую очередь нас интересует не конкретная истина, а само знание, которое достигается при помощи конструирования правового обоснования в широком смысле этого слова.

Как верно отмечал М. Вебер, эволюция так называемой формальной рациональности требует учитывать в том числе и отдельные социальные и экономические условия развития в историческом и культурном аспекте¹⁷⁷. Именно в этом аспекте рациональность предстает в качестве феномена, пронизывающего всю правотворческую, правоприменительную, судебную и теоретическую функции, который четко сможет охарактеризовать правовую веху, так часто сменяемую в нашем обществе. Однако не стоит забывать о том, что так называемая объективная реальность — это тоже абстракция. Этот факт связан с тем, что у каждого явления, помимо его участников, существует наблюдатель, который описывает его. Этот наблюдатель обладает своим собственным опытом, воспитанием, культурным уровнем и, как следствие, своим необъективным видением мира, который представляется сломанной наблюдательской оптикой, но от которой уйти, увы, невозможно.

В связи с этим встает вопрос о том, является ли собственно рациональность необходимой в системе формального рационального выбора? Начиная с XVII в. рационалистская юридическая традиция мысли была достаточна сильна, вплоть до достижения правовыми системами «логически формальной рациональности» в разработке М. Вебера. И для законодателей в настоящее время является большой проблемой избежание возможных конфликтов между тем, чтобы предполагаемая законодателем интерпретация была воспринята правоприменителем верно, и тем случаем, когда собственно нормы вступают в противоречие друг с другом.

В случае интерпретации происходит ситуация, при которой судьи не используют нормы в том первоначальном значении, которое было заложено законодателем, а выводят собственные, «судейские» нормы, что является с точки зрения легистского подхода к праву крайне нежелательным (однако с точки зрения правовых реалистов данная ситуация не только имеет право на существование, а также является единственно верной схемой взаимосуществования судей и права). Ситуация также осложняется тем, что нормы могут вступать в противоречие из-за некачественной работы законодателя, что является негативным, но неизбежным моментом существования писаного законодательства вследствие несовершенства юридической техники.

В данном случае существует вариант решения, базирующийся по крайней мере на двух основных принципах права, каждый из которых предоставляет различные пути разрешения конфликтных ситуаций как в случае варианта конкуренции правовых норм, так и в случае существования проблемы в плоскости правоприменения. Значит, встает резонный вопрос: какой из двух путей стоит применять в социальном управлении? И какой вид решения должен быть воспринят в качестве удовлетворяющего нормам справедливого выбора?

Вероятно, для того чтобы выбор можно было назвать справедливым с точки зрения правового аспекта (релевантности), ни одно решение не должно быть воспринято в качестве рационального без учета системы причинно-следственной связи, которая неизменно присуща каждому явлению. На наш взгляд, в связи с этим необходимо упомянуть точку зрения Ганса Кельзена, с которой мы считаем возможным не согласиться: человеческая воля не определяется законом причинности, а значит, «свобода воли» может быть отвергнута в ее взаимосвязи с предполагаемым фактом объективной реальности, что противоречит теориям детерминизма. Следует отметить, что Г. Кельзен в своей теории рассматривал правовую реальность в качестве специфического объекта познания, которая отличается от объективного мира тем, что мельчайшими частицами такого познания будут являться позитивные нормы¹⁷⁸. Т. е. так называемая «чистая теория права» придает значение в первую очередь объектам, существование которых находится в сфере должного, а не сущего. Нам же, в свою очередь, интереснее было бы взглянуть на область сущего, т. к. именно то, что имеет место в объективном мире, отражается в конструировании правового обоснования социума, который демонстрирует настоящее положение дел, присущее в отдельности каждому субъекту права.

В каждом правовом обосновании, а следовательно, и в каждом правоприменительном акте мы сталкиваемся с ультимативным выбором: например, выбором между справедливостью и полезностью, который направлен в сторону достойного существования человека. Субъект выбора может оправдывать свой выбор, апеллируя к тому, что необходимо оценивать альтернативу с точки зрения достойной жизни для каждого члена привычного нам социума, что является проявлением утилитаризма.

Однако здесь стоит вставить ремарку о том, что утилитаризм не всегда применим к теории рационального выбора, так как изначально он имел в себе основополагающей целью связать и обосновать поведение индивидуумов и общественных институтов, для того чтобы сохранить суверенность индивидуума при принятии решений по поводу собственных и общественных благ. Если же рассматривать изначально одну лишь сторону поступка субъекта, которая определяется прежде всего его полезностью, то картина осуществления правового выбора будет недостаточно полной.

Также при рассмотрении рационального выбора индивидуумом стоит обратить внимание на категорию «моральной интуиции». В случае избрания субъектом в качестве обоснования своего выбора категории интуитивного мышления мы не можем определить, почему именно этот выбор он сделал, так как факторы, влияющие на принятие выбора, могут быть настолько неочевидными и непонятными другому субъекту (например, исследователю), что остается только строить предположения и догадки. И это является достаточно логичной позицией, ведь жизнь каждого человека является чередой выборов, согласно концепции рефлективного подтверждения (reflective endorsement), выдвинутой Кристиной Корсгаард в качестве ответа на так называемый нормативный вопрос, то есть на вопрос о сущностном значении права¹⁷⁹. Профессор Корсгаард утверждает, что мораль содержится в самой природе человека, которая позволяет определять выбор между двумя альтернативными позициями: одобряемо ли это для самого субъекта выбора или подлежит быть отвергнутым. Что, несомненно, также относится к проблеме как морального, так и впоследствии правового выбора обоснования своих действий для каждого человека и устанавливает связь между существующими альтернативными выборами модели поведения человека и рациональностью с точки зрения рефлексии субъекта выбора.

Таким образом, для каждой правовой системы и системы управления необходимо тщательное рассмотрение теории рационального выбора в качестве структурного элемента существующей системы. Также стоит отметить, что правовой выбор является одним из видов теории рационального выбора. Однако не стоит недооценивать того факта, что пределы осуществления такого выбора, где суждение и опыт выходят за рамки любой причинности, могут быть использованы лишь в пределах правовой логики. Рациональность в праве и правоприменительной деятельности является неотъемлемым ее элементом, однако не следует забывать и о существовании других критериев совершения выбора в правовой реальности. При осуществлении правового выбора без использования здравого смысла, чувств сострадания и справедливости такой выбор становится нежизнеспособным в отношении здорового функционирования социума. Также и при формировании моделей правового обоснования следует обращать внимание не только на присущую системе рациональность, но и на те моральные ориентиры, которые существуют в обществе на данный момент.

Даже если субъект права, совершающий правовой выбор, представляется нам нигилистом, в таком случае определенные общественные паттерны будут обнаруживать себя в поведении человека (если, конечно же, не рассматривать такие исключения как «феномен Маугли»). Мы особо подчеркнем, что следует рассматривать все, даже незначительные факторы, определяющие правовое поведение, а как следствие и правовое обоснование, которые могут повлиять на принятие решения. В том числе следует упомянуть и семантический аспект правового обоснования. Во-первых, что является первичным: право или язык? Во-вторых, как решать существующие противоречия права и языка, которые на данном этапе являются неразрешимыми?¹⁸⁰ В-третьих, как можно разрешить проблему «правильного» и «неправильного» языка, так остро отражающуюся и в праве в том числе¹⁸¹?

В то же время встает достаточно сложный вопрос о том, возможна ли вообще разработка такой модели правового обоснования, которая могла бы без изъяна описать ту правовую реальность? Учитывая, что правовое обоснование изначально обнаруживает себя в качестве модели, которая описывает реальность, но не является ее полной копией, то, скорее — да. Однако такие модели с точки зрения юриспруденции являются исключительно полезными, помогая исследователям качественно работать с эмпирическим и теоретическим материалом.

В общем значение моделирования в праве достаточно высоко¹⁸². Но стоит принимать во внимание различие моделей, в т. ч. по целям, для которых они служат. Так, существуют модели правового обоснования, которые представляют собой идеал, к которому следует тянуться, но который недостижим на данном историческом этапе. Существуют и историко-правовые модели правого обоснования, которые помогают приблизить исследователей к тому ratio, который характеризует конкретный временной отрезок. И наконец, следует упомянуть реальные модели правового обоснования, которые строятся в настоящем. Именно они помогают ученым оценить работу правовых феноменов, корректируя действие не только отдельных норм права, но и целых институтов, обращая внимание на реальную работу тех конструкций, которые были заложены законодателями изначально.

Правовое обоснование предлагается понимать в качестве не только мыслительного процесса субъектов права, в результате которого принимается правовое решение, но и в качестве интеллектуального фундамента всей правовой деятельности, осуществляемой акторами. В том числе к таким видам деятельности можно отнести правотворчество, судебное рассмотрение дел, процесс урегулирования положений договора и применение норм правоприменителями и пр. Используя такое достаточно широкое понимание термина «правовое обоснование», мы получаем уникальную возможность исследовать конкретный корпус юридической и мозговой деятельности (воспринимая по желанию исследователя либо конкретный исторический период, либо деятельность персоналии или органа власти, либо проблемную точку), где с легкостью можно выделить особенные признаки, присущие рассматриваемой правовой системе на определенном этапе исторического развития, отношение субъекта права к правовой системе (правовая культура), особенности построения норм права (юридическая техника), соотношение существующей правовой действительности с другими дискурсами, приемлемыми на данный момент в социуме, и т. д.

Таким образом, правовое обоснование предстает в трех ипостасях, характеризующих принятие рационального правового выбора:

1.Правовое обоснование как фактор, влияющий на принятие решения. В данном случае модель правового обоснования служит тем шаблоном сознания, на основании которого принимается правовое решение.

2.Правовое обоснование представляет собой мыслительный процесс, при котором путем логического подбора аргументов возможно выведение истинного (или максимально приближенного к нему) утверждения, выносимого в отношении текущего положения дел.

3.Правовое обоснование как теоретическая конструкция, которая появляется в результате работы правоведов, представляет собой отражение правовой культуры, правового воспитания и правовой грамотности у всех правоспособных членов общества. Здесь модель отображает ту методологию принятия решений, которая наличествует в исследуемом социуме. С позиции такого широкого подхода правовое обоснование является некоторым эйдосом, который описывает состояние юридической науки на исследуемый момент. Включая в себя соображения субъектов о праве, их мыслительные процессы и представления о праве, которые логично перетекают в первую, более узкую категорию правового обоснования как метода принятия правового решения.

Не вызывает сомнений тот факт, что существует достаточно крепкая взаимосвязь между теоретическим конструктом правового обоснования, причем эта взаимосвязь не имеет однозначной коннотации, т. к. пребывает в ситуации вечного движения. Нельзя точно предсказать, что юридическая теория всегда опирается на правоприменительную деятельность. Аналогично, утверждение о том, что правоприменительная деятельность всегда опирается на теорию, нельзя назвать правдивым. В то же время расстояние между теоретической и практической плоскостями всегда стремится к уменьшению благодаря созданию различных интерпретационных схем мышления.

Правовое обоснование в силу своей дуальной теоретико-практической природы оказывает колоссальное влияние на процесс научного правового познания, начиная от момента получения такового, заканчивая оценкой и построением аналитических моделей с выработанными рекомендациями. Также следует выделить достаточно сильное влияние на построение моделей правового обоснования общепринятых фундаментальных правовых теорий, господствующих в рассматриваемой сфере правоотношений. Ведь никто не будет отрицать, что совершенно по-разному обосновывались и принимались решения в первобытном обществе и в XVIII в. во Франции.

Именно поэтому вся совокупность методологического аппарата, используемого при принятии правовых решений, изучается в рамках конкретных правовых категорий, существующих на данный момент. Правовое обоснование в таком случае служит целям формирования непротиворечивой и полной модели, на основании которого принимается рациональное правовое решение субъектами права.

1.5. Этичность использования технологии «подталкивания» (nudge)

Суть технологии «подталкивания» (nudge)

В настоящее время в Российской Федерации действует огромное количество нормативных правовых актов различного иерархического уровня. Наличие значительного нормативного массива однозначно вызывает вопрос об эффективности действия правовых норм и их соблюдении адресатами регулирования. Аксиоматическая формула «незнание закона не освобождает от ответственности» не означает, что граждане ознакомлены с содержанием и требованиями нормативных правовых актов. В принципе, это невозможно с учетом ограниченных временных ресурсов и большого количества актов различного уровня. Соответственно, с точки зрения государственного управления, требуются новые инструменты, позволяющие, во-первых, донести до населения наиболее значимую правовую информацию; во-вторых, воздействовать на поведение людей не только с помощью запретов и иных императивов.

В рамках развития поведенческой экономики была создана перспективная концепция влияния на поведение людей — «подталкивание» (nudge). Она заключается в стимулировании со стороны государства наилучшего поведения индивидов с учетом их ограниченной рациональности.

Технология «подталкивания» (от. англ. nudge) зародилась в рамках поведенческой экономики, которая была противопоставлена неоклассической экономической теории, базирующейся на представлении о рациональности выбора.

В частности, в приложении к государственному управлению и юридической деятельности поведенческая экономика отчасти противостоит экономическому анализу права. Для лучшего понимания действия nudge необходимо вкратце продемонстрировать действие экономического анализа права.

Экономический анализ права появился в США в XX в. и позволяет оценить эффективность правового регулирования с точки зрения экономических последствий. Так, одним из классических примеров взаимодействия права и экономики является увеличение минимального размера оплаты труда. С точки зрения социальной политики данное начинание определенно считается положительным. Однако оценив его реализацию в реальности можно прийти к противоположным выводам. Вряд ли большинство работодателей согласится платить высокую зарплату начинающим специалистам. Соответственно, реальным последствием скорее будет не защита молодых работников, а развитие теневого рынка, замена трудовых отношений гражданско-правовыми.

Зарождение поведенческой экономики представлено в работах американских исследователей Д. Канемана и А. Тверски¹⁸³, Р. Талера и К. Санстейна¹⁸⁴, которые на примере экспериментов показали, что люди зачастую принимают нерациональные решения. Наиболее известными из этих работ являются труды Ричарда Талера — американского экономиста, лауреата нобелевской премии 2017 г.

Положения поведенческой экономики могут быть наглядно объяснены на конкретном примере игры «Ультиматум». Игроку A дается определенная сумма денег, которую ему необходимо разделить с игроком B. В случае если игрок B посчитает предложение игрока А приемлемым, сумма разделяется между ними в предложенной пропорции; если же игрок B откажется от предложения, то оба теряют потенциальный выигрыш. Соответственно, задача игрока A — сделать предложение, позволяющее ожидать согласия игрока B.

С точки зрения теории рационального выбора игрок B должен согласиться с любым предложением больше 0, поскольку он все равно останется в выигрыше. Однако Р. Талер в своих экспериментах доказал, что предлагающие деньги игроки обычно выбирают сумму около 50%, в то время как категория игроков B обычно отклоняет предложения менее 20%. Определенно, это не соответствует принципу рациональной максимизации полезности, поскольку в случае отказа даже от меньшей суммы игрок B теряет возможность получить денежные средства¹⁸⁵.

В частности, на основании этого в науке были выявлены и сформулированы когнитивные ошибки, которые влияют на процесс принятия людьми решения:

— сверхоптимизм;

— неадекватная оценка малой вероятности;

— неприятие потерь;

— эффект рамки;

— игнорирование альтернативных издержек;

— предпочтение бездействия;

— эффект обладания;

— ошибка ретроспективного взгляда;

— игнорирование априорной вероятности;

— способность учитывать лишь ограниченное число переменных;

— ограниченные математические способности;

— проблема самоконтроля¹⁸⁶.

В данном контексте поведенческая экономика может быть учтена при оценке эффективности существующих и предлагаемых правовых предписаний. Действие нормы должно учитывать реальное поведение людей, а не опираться исключительно на абстрактные предпосылки.

Именно в связи с этим возникает технология «подталкивания», которая учитывает иррациональность индивидов. В частности, явным отклонением от рационального поведения является сохранение статуса-кво. Так, Талером и Санстейном приводится пример, когда последний не отменял платную подписку на журнал, хотя не читал его длительное время. С подобными негативными отклонениями от линии рациональности можно бороться с помощью поведенческого регулирования¹⁸⁷.

В отечественной литературе «подталкиванию» уделяется меньшее внимание, однако также следует выделить ряд авторов, систематически занимающихся данной проблемой. В экономическом преломлении о поведенческой экономике пишет доктор экономических наук Р. И. Капелюшников¹⁸⁸. Часть авторов уделяют внимание общему описанию поведенческой экономики¹⁸⁹.

Следует также отметить определенные практические сервисы и компании, разрабатывающие свои продукты на основании поведенческой экономики. К примеру, в Дании успешно работает организация iNudgeyou, предлагающая своим клиентам, в частности, маркетинговые продукты. Одним из общедоступных сервисов является веб-портал stickk¹⁹⁰. На данном сайте люди могут контролировать достижение своих целей с помощью собственных денежных взносов. Допустим, если человеку требуется выполнить работу в срок, он может внести на сайт оплату и установить для себя промежуточные и окончательные сроки выполнения работы. В случае если сроки не соблюдаются, человек теряет собственные деньги, и они идут на благотворительность. Очевидно, что в условиях полной рациональности индивидов подобный сервис был бы совершенно бесполезен.

Таким образом, на текущий момент технология nudge имеет обширное практическое применение за рубежом. В Российской Федерации поведенческую экономику и соответствующий инструментарий в публичном поле только начали осмыслять, поэтому в данной сфере имеется огромный исследовательский потенциал и пространство для практической имплементации соответствующих технологий.

Между тем нужно отметить, что nudge уже фактически используется в деятельности государства, коммерческих и иных организаций, поскольку входящий в него набор приемов и методов является достаточно широким: создание правила по умолчанию, регулирование процедуры изменения этого правила, уведомление, раскрытие информации, предупреждение на товарах, дизайн пространства или продукции и т. д. Соответственно, практически любую рекламу или распродажу можно считать подталкиванием, т. к. они стимулируют потребителей к определенному поведению, но не обязывают совершать или не совершать какие-либо действия.

Тем не менее на текущий момент вряд ли можно констатировать осознанное и систематическое использование подталкивания в практике государственного управления, в том числе в правовом регулировании. Встречающиеся в законодательстве нормы (например, презумпция на изъятие органов человека после его смерти¹⁹¹) нельзя отнести к стратегическому подходу, направленному на внедрения nudge в государственную систему.

Напротив, в некоторых странах созданы отдельные подразделения, действующие на основании принципов поведенческой экономики. Наибольшую известность получила британская компания Behavioural Insights Team (т. н. nudge unit). Изначально она была создана в рамках деятельности британского правительства, однако затем переросла в отдельную компанию, оказывающую услуги не только государственным органам¹⁹². В США в 2015 г. был принят указ Президента № 13707 об использовании разработок поведенческой экономики для совершенствования оказания услуг американским гражданам (Using Behavioral Science Insights to Better Serve the American People)¹⁹³. Данным указом стимулируется использование достижений поведенческой экономики и, соответственно, nudge в деятельности органов государственной власти США.

Таким образом, «подталкивание» имеет большой потенциал для использования в деятельности как государственного аппарата, так и коммерческих и некоммерческих организаций. Тем не менее одна из основных претензий в отношении nudge — это неэтичность его применения.

Проблемы этичности «подталкивания»

Существо «подталкивания» отчасти схоже с манипулированием человеческим сознанием¹⁹⁴. «Архитектор выбора»¹⁹⁵ — некое лицо, стоящее выше в иерархии, чем обычный гражданин, выбирает какие-либо цели и направляет людей в этом направлении. Зачастую эта процедура остается непрозрачной для адресатов, т. е. никто напрямую не заявляет, что в настоящий момент осуществляется «подталкивание». С учетом этого нельзя не отметить проблемы, возникающие при использовании nudge в реальной социальной практике, связанные с их этической составляющей.

Вопрос о понятии этики, ее предмете не является однозначным. Интерпретация предмета существенно зависит от исторической эпохи, мировоззрения людей, доминирующих в обществе ценностях. В целом выделяется три общих вопроса, с которыми взаимодействует этика как наука о морали, нравственности:

1.Что я должен делать (каким нормам следовать, к чему стремиться, что предпочесть)?

2.Как я могу соединить моральный мотив (стремление следовать долгу) с разнообразными интересами, естественным желанием счастья?

3.Как мое благо может быть соединено с благом других людей или каким образом моральная автономия личности может приобрести форму общезначимых норм?¹⁹⁶

Соответственно, этичность использования nudge также должна зависеть от ответов на эти вопросы с учетом существа инструментария. Более того, этичность приобретает доминирующее значение, поскольку «архитектор выбора», в особенности на государственном уровне, действует в отношении неопределенного круга лиц (в некоторых случаях даже всего общества), а не только в отношении себя. Таким образом, для использования nudge должны быть определены хотя бы некоторые ориентиры, которые бы обосновывали возможность его применения с позиции морали и нравственности.

Теоретиками технологии «подталкивания» обычно выделяется четыре главных цели-принципа ее использования:

— повышение благополучия (welfare) лица;

— сохранение достоинства (dignity) лица;

— сохранение автономии (autonomy) при принятии решения;

— обеспечение самоуправления (self-government)¹⁹⁷.

Этические возражения против nudge обычно касаются указанных принципов. В связи с этим следует указать на важность этической обоснованности выбора цели «подталкивания». Данный тезис может быть рассмотрен на примере презумпции согласия трансплантации органов после смерти человека, установленной в статье 8 Закона РФ от 22.12.1992 № 4180-I «О трансплантации органов и (или) тканей человека». Изъятие органов и (или) тканей у трупа для трансплантации не допускается, если медицинская организация на момент такого изъятия поставлена в известность о том, что совершеннолетнее дееспособное лицо при жизни либо иные лица, указанные в части 7 статьи 47 Федерального закона от 21.11.2011 № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации», заявили о своем несогласии на такое изъятие. Соответственно, для запрета посмертного изъятия органов лицу необходимо прямо выразить свое несогласие. Данное правило установлено в социальных целях: обеспечения жизни больных людей за счет органов умершего человека и минимизации стресса для родственников умершего человека (в противном случае, потребовалось бы запрашивать их согласие непосредственно после смерти лица). При этом в случае принципиального несогласия на изъятие лицо имеет возможность прямо выразить свою волю.

Данный пример иллюстрирует неоднозначность применения «подталкивания» в социально значимых вопросах. В анализируемой ситуации, на наш взгляд, цель выбрана корректно — возможность по умолчанию трансплантации органов после смерти лица сокращает издержки на получение согласия. Это позволяет сохранить жизни другим людям¹⁹⁸.

Однако можно предположить случаи этически некорректного nudge при необоснованном выборе цели. Далее приведены примеры этичного и неэтичного «подталкивания», исходя из указанных выше принципов (табл. 1).

Таким образом, nudge может использоваться как в соответствии с указанными выше этическими принципами, так и в противоречии с ними. Важно отметить, что при этом принципы зачастую остаются близкими друг к другу и, следовательно, могут нарушаться или соблюдаться одновременно. Особенно близкими по содержанию представляются автономия и самоуправление личности как основы признания свободы воли человека. Однако также тот или иной конкретный пример «подталкивания» может нарушать только один из указанных принципов, что тем не менее оставляет его за пределами этичного использования.

Таблица 1

Примеры этичного и неэтичного nudge

Принцип | Этичный nudge | Неэтичный nudge
Благополучие (welfare) | Установление обязанности для производителей раскрывать информацию о содержащихся в продуктах вредных веществах | Установление слишком больших процентов пенсионных отчислений от заработной платы (например, 70% в месяц)
Достоинство (dignity) | Возможность изменить опцию по умолчанию с помощью онлайн-сервиса | Установление слишком сложной процедуры изменения опции по умолчанию (например, необходимость заполнения многочисленных документов /посещение нескольких различных органов власти)
Автономия (autonomy) | Установление абсолютного запрета на покупку алкогольных напитков¹⁹⁹ | Использование предупреждающих надписей о вреде алкоголя
Самоуправление (self-government) | Установление возможности изменять опцию по умолчанию только три раза | Установление возможности изменять опцию по умолчанию неограниченное количество раз

Наибольшая сложность в использовании данных принципов касается неверифицируемости и субъективности всех понятий: благополучия, достоинства, автономии и самоуправления. То есть их интерпретация все равно существенно зависит от субъективных предпочтений «архитектора выбора».

Тем не менее следует сделать вывод, что само по себе использование «подталкивания» не исключает ни один из указанных выше принципов. При этом конкретные методы «подталкивания» могут быть подвергнуты сомнению в связи с нарушением благополучия, достоинства, автономии или самоуправления (см. табл. 1).

Иными словами, абстрактное возражение против «подталкивания» в целом не имеет оснований, поскольку оценка соответствия nudge указанным выше принципам должна проводиться в каждом конкретном случае. Принципиальным решением для обоснования этичности «подталкивания» на государственном уровне может стать издание руководств, разъясняющих указанные выше основания этичности. Санстейном также предлагается использования стандарта самооценки (as judged by themselves) — применение только таких вариантов «подталкивания», когда улучшается состояние самих выбирающих²⁰⁰. Однако данный принцип не является универсальным решением, в том числе в силу внутренней противоречивости²⁰¹.

Отдельной проблемой является прозрачность «подталкивания». Должны ли люди знать, что их склоняют к определенному поведению, или же это может оставаться скрытой процедурой? Для ответа на данный вопрос следует указать на сложность определения процедуры «подталкивания», а также ее дифференциацию.

Прежде всего, nudge может существовать постоянно и практически в любой сфере жизни, в зависимости от определения существа процедуры. К примеру, родитель, своим примером показывающий детям полезность занятий спортом, тоже осуществляет «подталкивание» в нужном направлении. Маловероятно, что в данном случае требуется какое-то дополнительно оповещение детей о том, что их стимулируют заниматься спортом. С другой стороны, «подталкивание» со стороны государства или коммерческих организаций вызывает больше этических сомнений с позиции непрозрачности. Имеют ли маркетологи моральное право ставить вредные, но дорогие продукты на вид покупателю, одновременно скрывая полезные, но дешевые продукты? И может ли государство вводить правовую норму, в которой используется инструментарий nudge, но без достаточного информирования граждан об этом?

На мой взгляд, ответы заложены в фундаментальном принципе технологии «подталкивания» — наличии свободы выбора, то есть диспозитивном, а не императивном регулировании поведения людей. В приведенном примере с деятельностью маркетологов у лица все равно остается возможность приобрести полезную продукцию, несмотря на то, что это требует больших усилий. Таким образом, при наличии свободы выбора финального варианта поведения «подталкивание» остается этичным даже при недостаточной информированности адресатов