Гражданско-правовые механизмы в цивилистических исследованиях

Монография

Ответственный редактор 
доктор юридических наук, профессор, Заслуженный юрист РФ 
С. Ю. Морозов

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 347

ББК 67.404

Г75

Рецензенты:
Вавилин Е. В., доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой гражданского права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА);
Кузнецова О. А., доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры предпринимательского права, гражданского и арбитражного процесса Пермского государственного национального исследовательского университета.

Ответственный редактор доктор юридических наук, профессор, Заслуженный юрист РФ С. Ю. Морозов.

В настоящей коллективной монографии отражены основные авторские подходы к исследованию гражданско-правовых механизмов, в том числе с применением знаний теории систем и философии права. Рассмотрены проблемы внутреннего строения цивилистических механизмов и методологии исследования их прагматических и познавательных моделей.

Законодательство приведено по состоянию на 30 декабря 2022 г.

Монография подготовлена учеными Ульяновского государственного университета. Предназначена для преподавателей, научных и практических работников, работников органов государственной власти, студентов, магистрантов, аспирантов, а также для всех, кто интересуется проблемами частного права.

УДК 347

ББК 67.404

© Коллектив авторов, 2023

© ООО «Проспект», 2023

АВТОРСКИЙ КОЛЛЕКТИВ

Морозов Сергей Юрьевич — декан юридического факультета, заведующий кафедрой гражданского и предпринимательского права Ульяновского государственного университета, Заслуженный юрист Российской Федерации, доктор юридических наук, профессор (Раздел I).

Нагорная Татьяна Сергеевна — доцент кафедры гражданского и предпринимательского права Ульяновского государственного университета, кандидат юридических наук (Раздел III).

Паулова Елена Олеговна — старший преподаватель кафедры социальных систем и права Самарского национального исследовательского университета имени академика С. П. Королева (Раздел V).

Савина Татьяна Викторовна — доцент кафедры гражданского и предпринимательского права Ульяновского государственного университета, кандидат юридических наук (Раздел IV).

Широкова Елена Владимировна — старший преподаватель кафедры гражданского и предпринимательского права Ульяновского государственного университета, кандидат юридических наук (Раздел II).

ПРЕДИСЛОВИЕ

Настоящая монография представляет собой коллективное научное издание, посвященное проблемам исследования цивилистических механизмов. Научное направление исследования правовых механизмов представляется фундаментальным и значимым как для правоведения в целом, так и для цивилистики.

Актуальность данной темы заключается в том, что, несмотря на большое количество работ, посвященных гражданско-правовым механизмам, остается много вопросов, связанных с самим понятием данного правового явления, закономерностями его внутренней структуры, с взаимодействием с иными правовыми механизмами, в том числе имеющими иную отраслевую принадлежность, с соотношением правовых механизмов с такими правовыми явлениями, как правовая система и юридическая конструкция. Отсутствует единство взглядов на соотношение общенаучных понятий «система» и «механизм». Зачастую негативный оттенок учеными вкладывается в понятие «механистический подход», что требует правильной расстановки акцентов при решении данной проблемы.

Исходя из этого, авторы поставили своей целью сформировать комплексное научное представление о гражданско-правовом механизме и о методологии его исследования.

Одной из теоретико-методологических основ, которые послужили достижению поставленной цели, явилась инструментальная правовая теория, которая создана в противовес позитивизму и догматике. При исследовании правовых механизмов использованы знания, накопленные не только в цивилистике и теории государства и права, но и в теории систем, философии права, механики и других неправовых наук. Такой подход представляется плодотворным. Он заставляет исследователя не выискивать в цивилистике чуждые ей юридические подходы других отраслей права¹, а вырабатывать единый научный аппарат и находить единые непротиворечивые научные подходы, исходя из интегрированного знания и единого понимания одних и тех же правовых явлений. Как здесь не вспомнить слова И. А. Покровского, который указывал: «Многолетняя работа над самыми жгучими вопросами гражданского права привела автора уже давно к тому убеждению, что все эти вопросы теснейшим образом связаны с основными вопросами философии права вообще. Больно чувствовать, насколько мы, юристы-цивилисты, не осознаем этого, и насколько при решении наших крупнейших вопросов мы идем беспринципно и наугад»².

С позиций инструментального, системного и общенаучного подходов выявлены общие признаки правового механизма, получены новые знания о его элементах, разработана методология научного исследования правовых механизмов, решены иные задачи в рамках заявленной тематики. С использованием метода правового моделирования выработаны методологические подходы к проектированию прагматической и познавательной моделей правовых механизмов. Представляется, что сделанные выводы помогут обогатить теоретико-методологическую базу гражданско-правовой науки и не только ее. Как справедливо отмечает Д. А. Керимов, без создания собственной теоретико-методологической базы ни одна наука не может развиваться. Он также отметил, что современная юридическая наука менее всего уделяет внимание этому важнейшему направлению, без которого она обрекает себя на бесплодие, топтание в границах уже давным-давно известных положений³. Надеемся, что сделанные нами по данной проблематике выводы в какой-то степени обогатят цивилистику.

Приведены доказательства несостоятельности некоторых уже сложившихся и устоявшихся в науке теории государства и права представлений о правовых механизмах. Так, обосновано, что любая система является механизмом. При этом правовая система не является исключением из этого правила. Показано, что далеко не все правовые механизмы охватываются понятием «механизм правового регулирования». Так, гражданско-правовой механизм управления рисками при всем желании никак нельзя уложить в структуру механизма правового регулирования. А это, в свою очередь, привело авторов к мысли о том, что и структура правовых механизмов может быть различной. В частности, доказано, что наряду с правовыми средствами к элементам структуры гражданско-правового механизма могут относиться и средства неправового характера. Утверждается, что в качестве таких элементов могут выступать и субъекты права. Кроме того, проведенное исследование привело к выводу о том, что правоотношение также может рассматриваться как правовое средство. С позиций диалектики показана бесплодность попыток противопоставить фактическое общественное отношение его правовой модели в целях выявления сущности правоотношения.

Структурно монография состоит из пяти разделов. Первый раздел посвящен формированию общего научного представления о гражданско-правовом механизме и общим методологическим подходам к научным исследованиям цивилистических механизмов. Остальные четыре раздела посвящены исследованию отдельных видов гражданско-правовых механизмов. Каждый из четырех разделов представляет собой работы отдельных авторов, которые являются самостоятельными диссертационными исследованиями. Работы охватывают совершенно различные институты и подотрасли гражданского права и через призму гражданско-правовых механизмов рассматривают проблемы несостоятельности (банкротства) корпораций, обязательственного права и наследственного права. Помимо общей тематики, их объединяет то, что все они защищены в разные периоды времени под моим научным руководством и при их написании использована методология исследования, описанная в первом разделе работы. Авторы разделов, которые составляют специальную часть работы, являются молодыми, но талантливыми учеными. Так, диссертационное исследование Широковой Е. В. на тему «Гражданско-правовой механизм субординации требований кредиторов при банкротстве корпораций» в 2022 г. была признана ВАК РФ одной из лучших научных работ, о чем имеется соответствующая отметка в Вестнике ВАК РФ.

Представляется, что не менее интересными для читателя будут такие разделы, как «Механизм восполнения открытых условий гражданско-правовых договоров» (автор — канд. юрид. наук Т. С. Нагорная), «Гражданско-правовой механизм защиты прав достойных наследников» (автор — канд. юрид. наук Т. В. Савина) и «Методология исследования гражданско-правового механизма управления рисками при возникновении и исполнении транспортных обязательств» (автор — канд. юрид. наук Е. О. Паулова).

Теоретическая значимость представленных работ заключается в том, что в процессе применения методологии исследования конкретных видов гражданско-правовых механизмов они раскрыли не только их многообразие, но и выявили отдельные проблемы, которые являются общими в рамках заявленной тематики. Часто, для того чтобы сделать общенаучное обобщение, необходимо исследовать частные случаи, каждый из которых отличается своей спецификой. Выводы, сделанные в соответствующих разделах, могут служить для совершенствования действующего законодательства. Что касается практической значимости проведенных авторами исследований, то и она не вызывает сомнения, поскольку позволяет на прикладном уровне решить множество задач, возникающих в правоприменительной (судебной) практике.

При этом авторы достаточно уверенно и грамотно владеют пером и применяют научный стиль изложения. Поскольку работы авторов написаны в разное время, отсюда возможные повторения и обобщения, которые, как мы полагаем, не помешают целостно взглянуть на проблему исследования цивилистических механизмов.

Раздел I.
ОБЩАЯ ЧАСТЬ

Глава 1.
Понятие и виды гражданско-правовых механизмов

Этимологически конструкция правового механизма объединяет в себе две важных составляющих — право и механизм. Для того чтобы окунуться в глубины правовой материи, в которых только и можно обнаружить бытие правовых механизмов, необходимо вначале рассмотреть на элементарном уровне каждую из названных составляющих, хотя бы для того чтобы договориться о единообразии используемых в процессе исследования понятиях.

Понятие «механизм», происходящее от греч. mechane — «машина», хотя и лежит в сфере технических наук, но позволяет в целях проецирования его на правовую сферу дать общенаучное представление о тех или иных явлениях, связанных с его структурой и функционированием. Правовая наука не является замкнутым образованием и должна учитывать накопленные иными науками знания, которые порой являются универсальными. Как справедливо отмечает П. Н. Федосеев, «процессы синтеза научного знания в наши дни охватывают не только пограничные, но и весьма удаленные друг от друга области науки»⁴.

В Большой советской энциклопедии механизм определяется как система тел, предназначенная для преобразования движения одного или нескольких тел в требуемые движения других тел⁵. Взгляд на механизм как на систему является правильным, тем более что многие ученые полагают, что «один и тот же объект может быть исследован и как системный, и как несистемный»⁶. Еще Ф. Энгельс писал: «Уразумение того, что вся совокупность процессов природы находится в систематической взаимосвязи, побуждает науку выявлять эту систематическую взаимосвязь повсюду, как в частностях, так и в целом»⁷. Этим и занимаются многие современные ученые. Так, по утверждению В. А. Белова, «не существует предметов и явлений, являющихся системами или не являющихся таковыми по своей природе»⁸. В. Н. Протасов также заявляет, что «как система может быть рассмотрено, в принципе, любое явление, хотя и не всякий объект научного анализа в этом нуждается»⁹.

На этом этапе исследования мы не будем давать оценки данным утверждениям, хотя они не представляются нам однозначными. По крайней мере, Д. А. Керимов небезосновательно полагает, что суммативное целое, конгломерат частей целого вовсе не является системой¹⁰. Если яблоко таковой признать можно, то совокупность яблок системой не является¹¹. Важно то, что механизм можно и нужно рассматривать с точки зрения системного подхода.

Для подтверждения объективности сделанных выводов следует сослаться на утверждение Д. А. Керимова, которое может привести читателя к противоположному мнению. На взгляд ученого, механический агрегат «не является системой, которая есть органическое, внутреннее объединение частей целого (что, между прочим, и означает латинский термин «sistema», т. е. “соединение”)»¹². Правда, тут же он соглашается с Питиримом Сорокиным, который пишет: «Свойства различных частей автомобиля отличаются от свойств собранного автомобиля как единой системы»¹³. Можно также привести позицию, высказанную Л. О. Вальтом: «Любое целое тем и отличается от механического агрегата, что оно обладает некоторой закономерной упорядоченностью, организацией частей»¹⁴. В данном случае агрегат рассматривается не как тождественное механизму понятие. Под агрегатом в рассматриваемом аспекте понимается унифицированный узел машины (например, насос), выполняющий определенные функции и, на взгляд авторов, не обладающий подобно автомобилю интегративными свойствами. Можно было бы и с этими выводами поспорить, в частности с выводами об отсутствии у насоса или силового агрегата автомобиля интегративных свойств, но не будем этого делать, поскольку для дальнейшего исследования вполне достаточно утверждения, которое по большому счету никто и не оспаривает, а именно, что у каждого механизма как у системы имеется интегративное свойство.

Итак, любой механизм — это система, состоящая из нескольких взаимосвязанных элементов либо звеньев. В теории механизмов и машин указывается, что такие элементы взаимоувязываются по определенной схеме¹⁵. При этом звеном называется одна или несколько неподвижно соединенных деталей, в качестве которых в правовых механизмах обычно рассматривают правовые средства. Элементы и звенья могут образовывать цепи. Соединение двух соприкасающихся звеньев, допускающее их относительное движение, в механике называется кинематической парой.

Из определения механизма следует, будто бы он нужен только для того, чтобы преобразовывалось движение его внутренних деталей, то есть чтобы он мог работать ради самого себя. В большой советской энциклопедии прямо указывается, что «механизм применяется в тех случаях, когда нельзя получить непосредственно требуемое движение тел и возникает необходимость в преобразовании движения»¹⁶. Но преобразование движения не самое главное в назначении механизма, а главное в том, что он посредством такого движения может преобразовывать материю, энергию или информацию. Например, механизм двигателя внутреннего сгорания ценен тем, что преобразует химическую энергию топлива в механическую энергию, за счет которой осуществляется движения автомобиля.

Что касается общего определения права, то, как отмечает Н. М. Марченко, оно может складываться из наиболее общих черт и «неизбежно будет носить слишком общий, чрезмерно абстрактный, малопригодный для успешного решения теоретических задач и достижения практических целей характер»¹⁷. Однако следует отметить, что во всяком случае — это имеющее информационную природу сложное системное образование норм права и иных правовых регуляторов, в основе построения и содержания которых лежат дозволения, запреты и обязывания и основанные на них юридические конструкции. В сфере правового регулирования так же, как и в механике, нашли отражение множество механизмов, которые, как и само право, относятся к сфере идеального. Следует отметить, что правовой механизм, равно как и любой социальный механизм, может быть реализован на практике при любом числе повторений с максимально предсказуемым результатом.

Гражданско-правовые механизмы, выделяемые по отраслевому признаку, возможно рассматривать как разновидность частноправовых механизмов. Такое системное правовое явление выделял Н. А. Баринов, по мнению которого «частноправовой механизм — совокупность правовых средств — инструментов, регулирующих гражданские, семейные, трудовые и иные отношения с участием иностранного элемента»¹⁸.

Многие гражданско-правовые исследования посвящены различного рода правовым механизмам. К числу гражданско-правовых, в частности, относятся механизмы: правового регулирования¹⁹; договорного регулирования²⁰; возникновения права собственности²¹; осуществления (фактической реализации) гражданских прав и исполнения обязанностей²²; правовой защиты²³; восполнения открытых условий гражданско-правовых договоров; обеспечения безопасности личности²⁴; возмещения вреда, причиненного жизни и здоровью²⁵; принятия наследства²⁶ и др. Отмечается, что понятие правового механизма «в рамках правоведения представляет собой важную общетеоретическую категорию, которая характерна как раз для инструментальной (притом в динамическом ракурсе) трактовки права»²⁷.

Конечно, одним из важнейших правовых механизмов, разработанных в правоведении, является механизм правового регулирования. Под ним понимается взятая в структурно-функциональном единстве система правовых средств, при помощи которых осуществляется упорядочение общественных отношений²⁸. Это очень важная правовая модель, показывающая, каким образом нормативные предписания преобразуют те или иные формы социального взаимодействия в реальное соответствующее требованиям права поведение. Как известно, данный механизм включает в себя три основных стадии (преобразование; возникновение субъективных прав и обязанностей; реализация субъективных прав и юридических обязанностей).

Несмотря на всю важность, значимость и пользу данной категории, она все же сыграла не вполне позитивную роль и даже злую шутку в развитии методологии исследования правовых механизмов. Подавляющее большинство исследователей, боясь выйти за «ограничительные флажки» знаний о данной фундаментальной правовой категории, сами загоняют себя в своеобразное «прокрустово ложе» и подгоняют разрабатываемые ими модели под механизм правового регулирования, боясь отойти от его структуры и основных стадий. Добавление дополнительной стадии уже считается большим прогрессом. Но при ближайшем рассмотрении оказывается, что и эта стадия является лишь одним из уже известных звеньев.

Однако, на наш взгляд, правовые механизмы очень разнообразны. Хотя они и не противоречат механизму правового регулирования, а иногда и представляют собой более мелкий механизм, выполняющий определенную роль в сложном механизме правового регулирования, но могут представлять собой вполне самостоятельное явление, у которого свое внутреннее строение и своя функциональная последовательность преобразования базового ресурса²⁹.

Иногда разрабатываемые правовые механизмы сопряжены с механизмом правового регулирования, но находятся за его пределами. Так, например, механизм взаимодействия принципов и норм гражданского права содержит в себе такие структурные элементы принципов гражданского права, как дефиниции³⁰. Сами же принципы права в структуру механизма правового регулирования не входят и являются внешней средой, которая влияет на построение нормативного материала и, по выражению Л. С. Явича, вносит единообразие во всю систему юридических норм, придает глубокое единство правовому регулированию общественных отношений, цементирует все компоненты юридической надстройки³¹. В постановлении Конституционного Суда РФ от 27.01.2004 № 1-П отмечается: «Общие принципы права, в том числе и воплощенные в Конституции РФ, обладают высшим авторитетом и являются критерием и мерой оценки правомерности всех нормативных актов»³². В этой связи можно привести и мнение Е. Г. Комиссаровой, отмечающей, что гражданско-правовые принципы определяют условия применения правовых норм, выполняют роль непосредственного регулятора³³. По убеждению И. В. Москаленко, наибольшее функциональное значение принципов права проявляется в процессе формирования норм³⁴, а значит, находится в сфере нормотворчества и предшествует функционированию механизма правового регулирования.

Внешней средой по отношению к механизму правового регулирования является правовая система, которую иногда неоправданно к правовым механизмам не относят.

По мнению С. С. Алексеева, правовая система — «это все позитивное право, рассматриваемое в единстве с другими активными (выделено мной. — С.М.) элементами правовой действительности — правовой идеологией и судебной (юридической практикой)»³⁵.

Как полагают Н. И. Матузов и А. В. Малько, категории «правовая система» и «правовое регулирование» соотносятся «как часть (механизм правового регулирования) и целое (правовая система), ибо правовая система — более широкое понятие, включающее в себя наряду с категорией “механизм правового регулирования” и другие категории: “право”, “юридическая практика”, “господствующая правовая идеология”»³⁶. Иными словами, «правовая система» является надсистемой по отношению к механизму правового регулирования, который, в свою очередь, можно назвать подсистемой. Правда, С. С. Алексеев, сравнивавший исследуемые категории не по объему элементов, а по назначению, пришел к выводу о том, что их назначение, несмотря на сходство, нельзя назвать одинаковым. «В понятии правовой системы выражается в первую очередь целостность и взаимосвязь соответствующих элементов, а в понятии механизма правового регулирования акцентируется внимание на функциональной стороне, процессе регулирования общественных отношений»³⁷. Последнее утверждение может привести к ложному выводу о том, что системы бывают статичными и функциональными, хотя С. С. Алексеев говорил лишь об акцентах.

По определению, чтобы совокупность стала системой, у нее должно возникнуть интегративное свойство, которое проявляется в преобразовании потока базового ресурса. Систем, которые ничего не преобразуют, т. е. систем без интегративного свойства, не бывает. Бывают системы, которые временно находятся в статичном состоянии, но в потенциале они способны к функционированию в соответствии со своей целевой направленностью. Даже если на первый взгляд нам кажется, что такие системы существуют, то при ближайшем рассмотрении оказывается, что преобразование все-таки происходит, либо мы имеем дело с совокупностью, не являющейся системой. Так, казалось бы, атом — это совокупность элементов, которая ничего не преобразовывает. Однако интегративное свойство атома — образовывать связи определенной энергии с другими атомами, причем энергия связей между атомами не является ни суммой, ни средним энергии связи между элементарными частицами. Норма права образует связи между гипотезой, диспозицией и санкцией. Причем каждый из этих элементов функционален и действует на определенной стадии механизма правового регулирования в определенной последовательности. Недаром С. С. Алексеев подчеркивал: «Ведь именно юридические нормы, в особенности нормы, содержащиеся в законе (кодексах), предстают в виде логически организованной системы…»³⁸. Таким образом, образование и преобразование связей вполне себе могут быть интегративным свойством и целью системы.

Аналогичные взгляды высказываются и применительно к правовой системе. Такой подход отражен, в частности, в следующем высказывании С. С. Алексеева: «Именно через правовую систему происходит как бы “увязка” позитивного права с государством, с его органами, со всей политической структурой данного общества»³⁹. М. А. Больсунов полагает, что «в динамике ее функционирования (выделено мной. — С.М.) следует говорить о взаимодействии права, юридической практики и правовой психологии»⁴⁰. А. Г. Братко подчеркивает функциональность правовой системы, обращая внимание на ее правоохранительную функцию⁴¹. В. Н. Синюков, раскрывая понятие и значение правовой системы, демонстрирует не только ее строение из правовых средств, но и ее функциональность, и способность к воздействию и преобразованию общественных отношений следующим образом: «Как ключевой, управляющий центр политической системы, духовной культуры, правовая система оказывает важное влияние на характер изменений в обществе, особенно если эти изменения осуществляются через целенаправленное реформаторское воздействие, предполагающее использование правозаконодательных программ и средств… В широком значении — это целый правовой мир, имеющий свою жизненную организацию, источники, архетипы, историю и будущее»⁴².

Д. М. Жилин акцентирует внимание на том, что «для реализации интегративного свойства системные связи должны быть динамическими»⁴³. Это означает, что такие связи, как соединения между элементами, должны быть способны пропускать через себя поток базового ресурса. При этом и элементы должны выступать в качестве функциональных «проводников» такого ресурса. Структура, не преобразующая входы в выходы, никак не проявляется, а значит, ни для чего не существует⁴⁴.

Для решения вопросов о том, имеется ли у правой системы интегративное свойство или нет, преобразует ли она что-либо или всегда бездействует, необходимо дать ответ на простой вопрос — нужна ли эта система для чего-либо или нет? Если она ни для чего не предназначена, то это не система вовсе. Каково же назначение правовой системы? В. Н. Синюков, может быть, несколько декларативно утверждает, что она предназначена для служения личности⁴⁵. По мнению Б. В. Малышева, она «развивает объект (базовый ресурс) для достижения определенных ценностных стандартов — целей, которые формулируются им для своего развития»⁴⁶. При этом под преобразуемым объектом, подвергаемым воздействию со стороны правовой системы, автор понимает общественные отношения, государство, людей и их коллективы, общество. Из этого высказывания отчетливо видно, в чем заключается интегративное свойство данной системы, и речь здесь не о том, правильно ли оно определено или нет. Главное в том, что оно существует, а значит, правовая система способна к преобразованию и, как следствие, к функционированию. Что касается нашего мнения об интегративном свойстве правовой системы, то она близка к взглядам Ю. А. Тихомирова, который писал: «правовая система — это структурно-интегрированный способ целостного воздействия на общественные отношения»⁴⁷. Представляется, что интегративном свойством правовой системы является регулирование общественных отношений путем интеграции механизма правового регулирования c системой позитивного права, правовой доктриной, правовыми принципами и юридической практикой.

В юридической науке высказано мнение о том, что правовая система и механизм правового регулирования не соотносятся как часть и целое, поскольку «механизм правового регулирования является не компонентом правовой системы, а ее функциональным измерением». Из чего делается вывод о том, что составляющие «правовой системы отражают ее статику, а механизм правового регулирования — динамические связи между частями…»⁴⁸. Согласиться с таким подходом сложно, поскольку иные элементы правовой системы дополняют механизм правового регулирования таким образом, что в целом вся правовая система не утрачивает регулятивной функции и каждый ее элемент работает на достижение главной цели — регулирование общественных отношений. При этом уже на первой стадии механизма правового регулирования правовые нормы действуют в неразрывной связи с правовой идеологией, включая правовую доктрину и принципы права, правосознанием, сложившейся правоприменительной (судебной) практикой, которые, по выражению С. С. Алексеева, находятся как бы за спиной нормативных положений. «Все это, — писал автор, — в определенной мере оставляет след на данных конкретных нормативных положениях, прямо или в виде “следа” участвует в правовом регулировании»⁴⁹.

Одной из составляющих правовой идеологии является юридическая доктрина, которая сама по себе не является правовым регулятором. Однако регулятивный потенциал норм права, не соответствующих национальной юридической доктрине, заметно снижается, а иногда нормативное регулирование и вовсе парализуется. Так, например, произошло, когда было сделано необдуманное заимствование из зарубежного опыта юридической конструкции доверительной собственности (траста). Эту категорию, по свидетельству Е. А. Суханова, «в начале 90-х годов активно пытались навязать отечественному правопорядку путем прямого, буквального заимствования аналогичного института англо-американского права. Дело в том, — отмечает автор, — что отечественный правопорядок… не признает возможности существования “расщепленной собственности” и построен на различии вещных и обязательственных прав»⁵⁰. Поэтому Указ Президента РФ от 4 декабря 1993 г. № 2296 «О доверительной собственности (трасте)» не смог прижиться в России, как противоречащий нашей национальной доктрине.

Хотелось бы подчеркнуть, что в системе, которая предназначена для регулирования общественных отношений, необязательно каждый элемент должен выполнять регулятивную функцию. У каждого элемента свое функциональное назначение. Однако вместе они должны обеспечивать интегративное свойство системы и служить достижению главной цели.

Е. В. Вавилин полагает, что, несмотря на свою значимость, правовая доктрина — это не нормативный акт и не может рассматриваться в качестве отдельного источника права, однако она выступает вспомогательным источником права⁵¹. Существует и альтернативное мнение, высказываемое отдельными учеными. Так, Е. А. Шматова дает следующее определение: «Юридическая доктрина как источник права — это разработанные и обоснованные учеными-юристами положения, конструкции, идеи, принципы и суждения о праве»⁵². А. А. Васильев указывает: «Способами выражения правовой доктрины выступают принципы права, юридические дефиниции, доктринальное толкование норм права, юридические конструкции, правила разрешения юридических коллизий, правовые аксиомы, презумпции, сентенции, правила составления и оформления юридических актов, правовые догмы, правовые преюдиции, правовые позиции»⁵³. В любом случае правовая доктрина является важным элементом правовой системы, без которого преобразование общественных отношений будет осуществляться недолжным образом.

Все вышесказанное дает основание говорить о том, что правовую систему следует рассматривать как правовой механизм. Поэтому следует согласиться со следующим мнением Е. А. Шматовой: «Правовая система является механизмом, где каждый элемент определяет ее развитие и на микроуровне»⁵⁴.

В цивилистике приводятся и иные примеры гражданско-правовых механизмов, которые не сводятся к механизму правового регулирования. Например, Е. В. Вавилин утверждает, что «механизм правового регулирования и механизм осуществления прав и исполнения обязанностей — принципиально разнокачественные правовые явления»⁵⁵.

Отраслевая особенность гражданско-правовых механизмов заключается в том, что они не могут функционировать без учета присущего им метода правового регулирования общественных отношений и личностной автономии субъектов. Метод юридического равенства сторон предполагает «равенство юридических свойств правоспособности» субъектов, приводящих в действие гражданско-правовой механизм⁵⁶. При этом посредством механизма удовлетворяется именно частный интерес. Т. Д. Чепига, характеризуя специфику гражданско-правового механизма, подчеркивает, что он «опирается на единство двух взаимоопределяющих начал: первое — гражданско-правовые возможности и свободы участников отношения, включая субъектов с государственно-властными полномочиями, равны; второе — осуществление гражданских прав и обязанностей одного субъекта не должно нарушать права и интересы других участников. Динамическая взаимосвязь гражданских правоотношений и единство гражданско-правового регулирования имеют опорные основания⁵⁷: правосубъектность участников — собственность — договор (обязательство) — ответственность и защита»⁵⁸. Применяемый в гражданском праве метод правового регулирования проявляется и по линии юридических фактов, которые входят в состав исследуемого вида механизма.

Диспозитивность гражданско-правовых норм также отражается на специфике структуры и функционирования гражданско-правовых механизмов. Гражданско-правовое отношение, как правовое средство, применяемое во многих гражданско-правовых механизмах, обладает отраслевыми особенностями. На это, в частности, обратил внимание В. Ф. Яковлев, по мнению которого «одним из самых интересных (но малоразработанных) направлений в изучении структуры правоотношений должен считаться их отраслевой аспект, ибо данные особенности отражают как материальные признаки отрасли права (т. е. ее предмет регулирования, опосредуемые отраслью общественные отношения), так и ее юридические черты (т. е. свойственный отрасли метод регулирования)»⁵⁹. И далее отмечается: «гражданские правоотношения по своему структурному типу обеспечивают их участникам правовую самостоятельность, состоящую из таких компонентов, как правообладание, правовая диспозитивность, юридическая инициатива, юридическое равенство субъектов»⁶⁰. Иные правовые средства, входящие в структуру гражданско-правового механизма, также специфичны. Среди них гражданско-правовые договоры, специальные договорные конструкции, односторонние сделки, обязательства, решения собраний, сервитуты, цессия, иск, самозащита гражданских прав, виндикация и кондикция и многие другие правовые инструменты, которые по своей природе цивилистичны и сообразуются с принципами и методами гражданско-правового регулирования.

Гражданско-правовые механизмы создаются и используются для достижения частноправовых целей, что также накладывает отпечаток на структуру механизма, которая, помимо гражданско-правовых средств, включает в себя и особого рода связи между элементами. Специфика механизменных связей, образующихся между различными гражданско-правовыми средствами, между конкретным правовым средством и использующим его субъектом, между правовым инструментом и объектом, на который воздействует инструмент, имеют иную природу, чем в других отраслях права. Обусловлено это и особенностями правосубъектности участников гражданских правоотношений, и особым правовым режимом многих объектов гражданских прав, и спецификой той юридической процедуры, которая в гражданском праве обеспечивает взаимодействие правовых средств. Исследование гражданско-правовых связей в гражданском праве имеет важное методологическое значение. Между тем ему в цивилистике уделяется мало внимания.

Стоит также отметить, что гражданско-правовая процедура, отражающая взаимосвязь элементов, звеньев и цепей механизма, а также последовательность их функционирования, этапность (стадийность) работы всей системы имеет свою отраслевую особенность. Она сообразуется с нормами гражданского права и волей участников отношений, а также является одним из «мостков», которые связывают цивилистический процесс с материальным правом. Поскольку система права является открытой, гражданско-правовые механизмы связаны с правовыми механизмами иных отраслей. Межотраслевые исследования таких механизмов обогащают правовую науку и выводят новые полученные знания на новый уровень. В ходе таких исследований вдруг обнаруживается, что одному и тому же понятию придается различное значение, что один и тот же элемент понимается по-разному, что схожие механизмы уже существуют и не нужно вновь и вновь изобретать велосипед.

Построение гражданско-правовых механизмов необходимо не только для того, чтобы объяснить, как функционирует та или иная система, но и для того чтобы выявить в ней «слабые звенья», снижающие эффективность системы, и предложить пути ее совершенствования. В конкретном гражданско-правовом механизме могут быть выявлены: 1) «мертвые», недостающие и ненадежные элементы, придающие неустойчивость системе; 2) неправильно определенная последовательность действий, замедляющая функционирование системы; 3) излишнее потребление ресурсов. Поэтому необходимо перед началом проектирования определить правовые проблемы, для решения которых создается или совершенствуется гражданско-правовой механизм. Кроме того, в юридической литературе применительно к механизму правового регулирования отмечается, что он важен в кибернетическом аспекте⁶¹, а также играет важную роль в совершенствовании правотворчества, правоприменения, повышении уровня правовой культуры⁶². Неудивительно, что потребность в инструментальной проработке правовых явлений все больше осознается учеными-юристами⁶³.

К сожалению, иногда диссертанты и иные исследователи не могут объяснить, для чего они создали такую модель. Как верно отмечает Е. В. Вавилин, отрицательным моментом научного поиска при исследовании гражданско-правовых механизмов является методологический анархизм, когда для совершенствования механизма берется за основу лишь анализ нескольких актуальных практик, частных случаев⁶⁴.

Глава 2.
Механистический подход и исследование механизмов

Понятие механистического подхода к правовым исследованиям зачастую приобретает негативный оттенок. Связано это и с попытками механического сведения высших, социальных форм движения материи к низшим, механическим. Иногда механистический подход употребляется в значении формализма, т. е. формального отношения к делу. При этом, особенно применительно к чиновничеству, подчеркивают бездушие лиц, облеченных властью, когда чаяния и интересы людей отходят на второй план. Бюрократический аппарат и властные структуры при механистическом подходе работают как машинный механизм, которому нет дела до нюансов и переживаний тех, кто остается за рамками этого механизма. «Согласно Веберу бюрократия есть специальный тип социальной организации, характеризующийся строгой иерархией и специализацией государственного чиновничества в административном механизме, функционирующем на основе формализации управленческой деятельности с помощью специальных правил и стандартных процедур, отличающихся техническим совершенством и направленных на эффективное решение стоящих перед организацией задач»⁶⁵. В разработанной М. Вебером теории бюрократии, которую автор считал идеальной моделью организации управления, беспристрастный технический исполнитель государственной воли рассматривается как человек лишенный собственных интересов⁶⁶. Для механистического подхода в этом понимании свойственно централизованное принятие решений, жесткая вертикаль власти и ограниченная ответственность.

В негативном аспекте механистический подход рассматривался и при объяснении природы общества. Здесь механический подход противопоставлялся органическому. Н. М. Коркунов по этому поводу пишет: «Механическая теория в современном ее видоизменении признает, что общество возникло и сложилось как первоначально независимое от человеческой воли, но что постепенное общественное развитие в том только и заключается, что общество все более и более, все полнее и безусловнее становится произведением человеческой воли»⁶⁷. Критике со стороны автора подвергнуты взгляды Фулье, считающего общество договорным организмом⁶⁸. Взгляды, высказываемые в рамках механической теории на возникновение права из соглашения между членами общества, подвергались критике со стороны многих известных правоведов дореволюционного периода. Я. М. Магазинер, например, указывал, что «право есть продукт долгого развития людей, уже живущих в обществе, а представление об обществе исключает понятие естественного состояния, где люди будто бы живут в одиночку и каждый в отдельности приходит к мысли об искусственном создании общества по договору, путем отречения от одних прав и получения, в обмен, прав других»⁶⁹.

Существует также мнение о том, что право является особой областью научного знания, в которой многие категории и понятия философии, а также других наук неприменимы. Но, как отмечает Д. А. Керимов: «С сожалением приходится отмечать сложившееся в правоведении нигилистическое отношение к философскому осмыслению правовых феноменов, что углубляется нередко непрофессиональным использованием соответствующих гносеологических средств познания»⁷⁰. На самом деле право не является наукой, изолированной от иных наук. Вновь сошлемся на Д. А. Керимова, который применительно к исследованию правовых систем обоснованно отмечает: «Комплексное рассмотрение системных объектов средствами различных наук является необходимым условием организации, проведения и обеспечения таких исследований»⁷¹. Не говоря уже о связи с наукой наук философией, можно обнаружить общие закономерности и взаимосвязи юриспруденции с теорией систем, математикой и физикой. Неудивительно, что В. С. Нерсесянц высказывал взгляд о праве, как о математике свободы⁷² и призывал решать отдельные правовые проблемы математическими исчислениями⁷³. Д. Н. Горшунов при рассмотрении возможности применения математических методов познания в юриспруденции пишет: «Представляется, что использование неюридических средств познания правовых явлений в значительной степени оправдывается выводимыми на их основе и вполне устоявшимися категориями и понятиями. Так, например, категории “механизм (аппарат) государства”, “механизм правового регулирования” прочно вошли в систему теоретической юриспруденции, хотя определяющие слова — механизм, аппарат — ассоциируются больше с разделом физики или с технической сферой»⁷⁴. Изначально изучение и исследование механизмов происходило в таком разделе физики, как механика. Но научные приемы, применяемые при исследовании механизмов, постепенно стали адаптироваться и к научным исследованиям в области права, знаменуя «органическое слияние наук в системное единство при изучении общего для них объекта»⁷⁵.

Некоторые авторы, говоря о неоправданности инструментального и механистического подхода к правовому регулированию, допускают противопоставление механизма системе. Например, В. В. Денисенко и М. А. Капустина приходят к следующему умозаключению: «Теория правового регулирования, безусловно, должна отойти от “механизма” к “системе”»⁷⁶. При этом не учитывается, что любой механизм представляет собой систему. Как отмечал С. С. Алексеев, механизм правового регулирования «…это системная категория: она не только “собирает” правовые явления, но и “расставляет их по своим местам” — позволяет охарактеризовать их в качестве единой системы»⁷⁷. Действительно, элементы правового механизма находятся в упорядоченной системной взаимосвязи, что позволяет применять при их исследованиях системный метод. Ф. К. Фон Савиньи, давая ему характеристику, отмечал: «Я усматриваю суть систематического метода в познании и изложении внутренней связи или сродства, благодаря которой отдельные правовые понятия и правовые нормы объединяются в одно великое Единство»⁷⁸.

Противопоставление механистичности и системности можно обнаружить и во взглядах В. В. Кулакова, который полагает, что «системность предстает как новый современный образ видения объекта и стиль мышления, сменивший механистические представления»⁷⁹. Обратим внимание на то, что данным высказыванием автор показывает преимущества системного подхода перед структурно-функциональным, по отношению к которому и употребляется термин «механистический». По данному поводу выскажем три соображения. Первое из них заключается в том, что системный подход действительно является более перспективным по сравнению со структурно-функциональным, поскольку позволяет рассмотреть элементы исследуемого правового явления в динамике и в органической взаимосвязи. Суть второго соображения сводится к тому, что при исследовании системных правовых объектов следует не противопоставлять системный подход структурно-функциональному, а применять оба подхода как взаимодополняющие друг другa. В противном случае вряд ли можно качественно исследовать структуру системы и функциональные взаимосвязи между ее элементами. Наконец, следует сказать и о третьем соображении. На наш взгляд, тот негативный оттенок, который В. В. Кулаков придает механистическим представлениям, ни в коей мере не свидетельствует об отрицательном отношении автора к инструментальной теории, которую в рамках нашего исследования мы и ассоциируем с механистическим подходом, рассматривая правовые механизмы как системы.

На наш взгляд, верно не только утверждение о том, что любая система является механизмом, но и о том, что любой механизм не может функционировать, если он не является системой. По-другому не бывает. Во-первых, любой механизм так же, как и система, состоит из нескольких элементов. Во-вторых, эти элементы взаимосвязаны между собой и взаимозависимы таким образом, что при отсутствии какого-либо элемента механизм не будет обладать интегративным свойством. В-третьих, механизм так же, как и система, предназначен для преобразования базового ресурса.

Механизму присущи такие свойства систем, как:

1) интегративность;

2) эмерджентность;

3) иерархичность;

4) эквифинальность;

5) стремление к сохранению своей структуры;

6) синергичность;

7) мультипликативность.

Поэтому следует приветствовать следующее утверждение С. П. Нарыковой: «Способность к регулированию общественных отношений выступает центральной характеристикой механизма правового регулирования, позволяющей рассматривать его в качестве системного образования. Именно это свойство следует считать интегративным, системообразующим фактором и качественно новым признаком правового механизма как динамической системы»⁸⁰. Системное исследование любого правового механизма является плодотворным и открывает перед исследователем широкие перспективы, поскольку «оно предполагает всесторонний анализ сложных динамических целостностей, части которых (представляющие собой подсистемы данных целостностных систем) находятся между собой в органическом единстве и взаимодействии»⁸¹.

Как справедливо отмечает С. С. Алексеев: «В связи с “механизменными” характеристиками права оказалась вполне оправданной сама постановка вопроса о юридических механизмах решения тех или иных задач в обществе. А такая постановка вопроса по своей сути означает, что речь должна идти о действенных и оптимальных правовых средствах решения задачи»⁸². Причем следует обратить внимание и на существование системной взаимосвязи правовых средств в рамках правовых механизмов. В. А. Сапун по этому поводу пишет: «В отрыве от системы правовых средств, вне целостного правового механизма ни одно правовое средство в решении конкретной жизненной ситуации выполнить свое назначение не может»⁸³.

Механистическая теория в позитивном смысле нашла проявление в одном из относительно новых подходов к праву — инструментальной теории права. Она появилась в противовес такому долго господствующему течению в праве, как позитивизм, в рамках которого центральным правовым явлением, подлежащим исследованию, была догма права. Это сдерживало развитие права как системного образования. Полагаем, что здесь уместно привести выводы А. А. Богданова, создавшего науку тектологию, которая стала прообразом теории систем. Он писал: «Термин “окостенелые догмы”, применяемый и к религиозным, и к научным, и к юридическим… доктринам, недаром заимствован из физиологии скелета: их отставание в процессе развития от живого содержания жизни, их задерживающая роль тектологически такова же, как роль всякого скелета»⁸⁴.

Позитивизм неоднократно подвергался критике. Например, И. А. Покровский писал: «Воспитанные на позитивистской боязни перед всяким подобием “метафизических и естественно-правовых фантазий”, погруженные в повседневную и кропотливую догматическую работу, мы окончательно отвыкли от широкой теоретической трактовки наших проблем и потеряли всякую связь с глубокими идейными течениями нашего времени»⁸⁵. Ю. С. Гамбаров полагал, «что сводить всю юриспруденцию к толкованию действующего права и особенно отраженного только в законодательстве, это значит вести юриспруденцию как науку к банкротству»⁸⁶. В этой связи появление инструментальной теории следует рассматривать как глоток свежего воздуха, пробудившего к жизни и развитию весь правовой организм.

Отправным пунктом инструментального подхода к праву С. С. Алексеев называл научную разработку всего юридического инструментария, «не сводимого к одним лишь нормам права»⁸⁷. Основанный на исследовании всей ткани правовой материи, включая ее глубинные слои, такой подход назван автором инструментальным. В отличие от общей теории аналитического уровня общая теория инструментального уровня освещает «более глубокие пласты правовой материи, в связи и в динамике всех ее элементов, ее специфическую логику и особенности как институционального образования, ее структуру, свойства, механизмы, функционирование, направления и типы правового воздействия на жизнь общества»⁸⁸. Юридический инструментарий имеет прикладное значение, поскольку это то, чем можно воспользоваться. Он необходим для достижения субъектом правовых целей. Как полагает В. А. Сапун, инструментальная теория «позволяет в процессе юридического образования с использованием дидактических приемов выявить специфику правовых средств при их практическом применении, преодолеть узость, традиционность, иногда консерватизм юридического мышления»⁸⁹. С такой характеристикой в полной мере можно согласиться.

Одной из ценностных характеристик данной теории является то, что «человек из объекта правового воздействия становится активным субъектом, использующим предоставляемые правом возможности для удовлетворения собственных потребностей и достижения собственных целей»⁹⁰. Как справедливо отмечает Н. А. Баринов, правовые средства не замыкаются в провозглашении возможностей, «они характеризуют эти возможности в динамике, в процессе их реализации»⁹¹. Выдающийся ученый блестяще раскрыл эти возможности в процессе создания теории удовлетворения имущественных потребностей в гражданском праве.

Нормы права с точки зрения инструментальной теории при всей их самоценности — не более чем «средства», «инструменты». А если «копнуть поглубже», как сразу же становится неизбежной постановка вопроса о всем комплексе правовых явлений как о средствах (т. е. инструментах) юридической регуляции»⁹², включая гражданско-правовой договор, правовой режим, правовую систему и механизм правового регулирования. Действительно, увлечение догмой права не может при всем желании раскрыть регулятивный потенциал гражданско-правового договора. Можно привести, например, позицию Б. И. Пугинского, который в своей докторской диссертации сквозь призму инструментальной теории гражданского права исследовал систему гражданско-правовых средств⁹³. Он отмечает: «Пытаясь объяснить договор через категории, разработанные для нужд позитивизма и непригодные для договорного права… такая теория лишь усугубляет трудности в понимании данного объекта»⁹⁴.

Согласно инструментальной теории различные правовые средства могут образовывать между собой системные связи. Это позволяет не только наиболее эффективно использовать юридический инструментарий, увязанный в единую систему, но и исследовать динамику взаимодействия правовых средств на пути достижения правового результата. В. Н. Садовский, говоря о специфике системного подхода, подчеркивал, что в области системных исследований основной акцент сделан на процессуальной, методологической стороне исследования⁹⁵.

Представляется, что инструментальный подход к праву является оправданным как с научной точки зрения, так и с позиций правоприменительной практики. Понятно, что это не единственный из известных подходов, и он не может претендовать на универсальность. Однако он играет важную роль, позволяет получить новые знания о тех или иных правовых явлениях, которые не могут быть получены без применения инструментальной теории.

Аналогичную точку зрения можно выразить и по поводу механистического подхода, рассматриваемого в позитивном его аспекте, а именно в аспекте научного исследования правовых механизмов. Правильная постановка цели научного исследования в рамках позитивного подхода предполагает построение либо совершенствование таких гражданско-правовых моделей механизмов, которые как раз позволяют убрать лишние операции, связанные с формализмом и бюрократией, расширить рамки диспозитивности, эффективно обслуживать интересы и удовлетворять потребности субъектов гражданского права. Иными словами, при правильном подходе к научному исследованию посредством правового механизма ликвидируются либо снижаются те негативные явления социально-правового характера, которые придают механистическому подходу негативный оттенок.

С позиций инструментальной теории такие интегрированные образования, как правовые механизмы, раскрываются наиболее полно. На проблемах их исследования мы и остановимся более подробно.

Глава 3.
Правовые и неправовые средства как элементы гражданско-правового механизма

Любой правовой механизм представляет собой сложное явление и состоит из элементов. Вопрос об элементном составе является дискуссионным. Некоторые исследователи произвольно смешивают этапы работы механизма и его элементы. Например, А. Н. Петрунева считает, что элементами механизма защиты прав являются два вида деятельности. При этом и сам механизм защиты гражданских прав автор определяет как правоприменительную деятельность уполномоченных субъектов, направленную на реальное восстановление гражданских прав и защиту законных интересов⁹⁶. При таком подходе получается, что если механизм бездействует, то его вовсе не существует. На наш взгляд, утверждения подобного рода вызывают сомнения. Однако для того чтобы добраться до истины, необходимо разобраться, что же можно отнести к элементам гражданско-правового механизма.

Правовой механизм представляет собой идеальную модель, поскольку право по своей природе лежит в сфере идеального. Казалось бы, исходя из этого постулата, все составляющие такого механизма не могут иметь ничего материального. Поэтому принято считать, что элементами правового механизма могут быть только правовые средства. В частности, С. С. Алексеев подчеркивал, что механизм правового регулирования — «это широкая (по объему) категория: она в единстве охватывает все правовые средства, при помощи которых осуществляется воздействие»⁹⁷.

Чтобы дать оценку правильности этого утверждения, необходимо уяснить, что понимается под правовыми средствами. Несмотря на то, что категорию правовых средств называют в юридической науке фундаментальной⁹⁸, вопрос этот в юриспруденции в целом и в гражданском праве в частности решается неоднозначно.

С. С. Алексеев под правовыми средствами понимает «субстаницональные, институциональные явления правовой действительности, воплощающие регулятивную силу права, его энергию»⁹⁹. По мнению А. В. Малько и К. В. Шундикова, «юридические (правовые) средства — это совокупность правовых установлений (инструментов) и форм правореализационной практики, с помощью которых удовлетворяются интересы субъектов права и обеспечивается достижение социально-полезных целей»¹⁰⁰. К их признакам авторы относят: облечение в правовую форму; базирование на правовых нормах; правовые последствия их применения¹⁰¹. Ю. Б. Батурина полагает, что «правовое средство — это деятельностно-институциональное образование, показывающее функционально-динамическую сторону правовых явлений и права в целом»¹⁰². С точки зрения Б. И. Пугинского, правовые средства — это «сочетания (комбинации) юридически значимых действий, совершаемых субъектом с достоверной степенью усмотрения и служащих достижению их целей (интересов), не противоречащих законодательству и интересам общества»¹⁰³. По мнению В. А. Сапуна, правовые средства — это такие институциональные образования (установления, формы) правовой действительности, которые в своем реальном функционировании, использовании в процессе специальной правовой деятельности приводят к достижению определенного результата в решении социально-экономических, нравственных и иных задач и проблем, стоящих перед обществом и государством.

При таком многообразии определений выбирайте, как говорится, на любой вкус и сможете абсолютно любое правовое явление назвать правовым средством. Широта и размытость определений не позволяет, к сожалению, однозначно отграничить правовое средство от других правовых категорий и понятий ввиду отсутствия совокупности существенных признаков, его характеризующих. Поэтому прав А. В. Мильков, подчеркивающий, что определенность в понятиях «дает возможности рассматривать объект без опасения смешения его с иными объектами…»¹⁰⁴.

Действительно, представляется невозможным ставить в один ряд субстаницональные, институциональные явления, инструменты, формы, технологии, способы и т. д.

Одним из сущностных признаков правового средства называют наличие нормативного правового основания. Логика тут простая, если средство правовое, то оно должно быть отражено в нормах права, т. е. санкционировано государством. Так, В. А. Сапун утверждает, что именно правовые нормы «придают рассматриваемым средствам регулирования правовой характер»¹⁰⁵. Такой подход можно признать сугубо позитивистским, согласно которому, если нет правовой нормы, значит, нет и права. С. С. Алексеев, говоря о пагубности такого подхода, писал: «При разработке некоторых высокозначных правовых категорий на материале догмы права, продиктованных философскими данными, — таких как “правовой режим”, “механизм правового регулирования”, “правовая система”, — обнаруживается, что некоторые уже известные “по юридической догме” правовые явления — субъективные права, юридические санкции, индивидуальные акты и др. — оказываются фрагментами действительности, которые не поглощаются представлениями о юридических нормах, а занимают в правовой материи свое, самостоятельное место и играют в ней свои, самостоятельные функции (место и роль, не уступающие положению и функциям центрального звена юридической догмы — юридическим нормам)»¹⁰⁶.

И дело здесь не только в том, что «правовые средства не являются привилегией только нормативно-правового регулирования»¹⁰⁷ и существует множество правовых регуляторов, таких как обычаи, договоры, решения собраний и т. п., которые имеют иное выражение, чем нормативно-правовые акты. Хотя и это важный момент, на который стоит обратить внимание. О. А. Халабуденко, например, утверждает, что отсутствие нормы права в понимании общеобязательного правила поведения в частном праве компенсируется соглашением сторон или обыкновениями, а отсутствие нормы законодательства — обычаями, применением аналогии закона или аналогии права¹⁰⁸. Но такую логику легко обойти. В конце концов, всегда можно заявить о том, что сама возможность их использования так или иначе санкционирована нормами права.

Проблема заключается в том, что к правовым средствам принято относить юридические конструкции, которые сами представляют собой совокупность правовых средств. Такие конструкции могут быть не только нормативными, но и ненормативными. Многие юридические конструкции появились задолго до того, как они воплотились в правовых нормах. Причем если нормы права являются третьим (верхним) слоем правовой материи, то юридические конструкции относятся ко второму, более глубинному слою и представляют собой несущую конструкцию, на которой «крепятся» правовые нормы. Следует отметить, что слой юридических конструкций гораздо более устойчив и менее изменчив, чем нормативный слой. О значении ненормативной юридической конструкции А. А. Ананьева пишет следующее: «Юридическая конструкция является первоосновой, определяющей те реперные точки, в которых мысленно устанавливается ее жесткая связь с нормами объективного права. Данные точки-ориентиры, через которые проложены конструкционные линии, позволяют проследить, насколько содержание, структурная и функциональная взаимосвязь норм (частей нормы) права соответствуют нормативной юридической конструкции, являющейся мысленным прообразом типовой схемы поведения»¹⁰⁹. Налицо противоречие: либо юридические конструкции не являются правовыми средствами, либо существуют правовые средства, которые не отражены в правовых нормах.

А теперь обратимся к самому глубинному слою правовой материи, который является основанием для слоя юридических конструкций. Речь идет о запретах, дозволениях и обязываниях, которые С. С. Алексеев называл вездесущей троицей и которые многие правоведы относят к числу основных (базисных) правовых средств¹¹⁰. Кто-нибудь видел нормативное закрепление таких понятий, как дозволения, запреты и обязывания? Разумеется, нет. Конечно же, они составляют содержание правовых норм, но, по утверждению С. С. Алексеева, являются тремя «скрытыми за формальными категориями элементами», «не могут быть подведены ни под одну из категорий, которыми оперирует фиксатор юридических реалий — правовая догматика», «они — ни нормы, ни правоотношения, ни юридические факты, ни категории юридической техники, а нечто такое, что, как стержень, пронизывает всю правовую материю»¹¹¹. Как справедливо отмечает И. В. Москаленко, запреты, дозволения и обязанности, являющиеся общими регулятивными началами, по сравнению с нормами права «не являются формально определенными правилами»¹¹².

Ненормативными юридическими конструкциями являются и отдельные элементы правоотношения, которые прямо в правовых нормах не закреплены, а являются результатом научных исследований с использованием метода правового моделирования. Одним из таких элементов является субъективное право, конструктивно состоящее из нескольких правомочий (на собственные действия, требования, притязания и пользования). А. Ф. Аутлеева прямо называет юридической конструкцией право на результаты интеллектуальной деятельности¹¹³. Данный пример также показывает, что, несмотря на то, что юридические конструкции всегда находятся в сфере права, однако не каждая из них имеет нормативную основу.

Можно рассмотреть и обратную ситуацию, когда возможность применения средств предусмотрено нормой права, но при этом такие средства к правовым не относятся. Например, В. С. Ем также полагает, что самозащита являет собой соответствующие закону действия фактического порядка, конечной целью осуществления которых является охрана материальных и нематериальных благ¹¹⁴. В. Л. Казаков различает юридические (легальные) и неюридические (фактические) средства самозащиты¹¹⁵. Аналогичного мнения придерживается М. Н. Мальцев, называя, однако, неюридические средства самозащиты материальными¹¹⁶. Д. Н. Кархалев утверждает, что действия по самозащите, в отличие от мер оперативного воздействия, носят фактический характер, т. е. не влияют на изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей, и являются юридическими поступками¹¹⁷. На наш взгляд, выводы автора противоречивы. Юридические поступки — наряду с юридическими актами являются разновидностью правомерных юридических действий, а потому автоматически при таком подходе их следовало бы исключить из группы действий фактических. На самом деле они поступками не являются, хотя бы потому что воля совершающего их лица заранее направлена на запланированный результат. Представляется, что все же они носят фактический характер. Причем это не всегда действия. Н. И. Уздимаева считает, что средства самозащиты являются разновидностью правовых средств (в узком их понимании) и они могут быть как в виде действий, так и в виде бездействий, в форме юридических актов (обращение, жалоба и т. д.) и юридических поступков (отказ от оплаты работ, не предусмотренных договором)¹¹⁸. Д. Н. Латыпов приходит к выводу о том, что самозащита может быть осуществлена как в форме действия, так и бездействия, а виды способов самозащиты могут быть предусмотрены либо не предусмотрены законом¹¹⁹.

Таким образом, самозащита хотя и предусмотрена в правовой норме, но к числу правовых средств не относится, поскольку не приводит к правовому результату, не всегда осуществляется в форме действия.

Возможность применения мер самозащиты предусмотрена в ст. 12 ГК РФ.

Тогда какой сущностный признак, отражающий принадлежность к праву искомых средств, можно назвать, если это не только нормативное правовое основание? Следует исходить из того, что совокупность всех правовых регуляторов не должна противоречить нормам права и иным правовым явлениям, входящим в категорию «правовая форма». Умозрительные же научные правовые конструкции правовых средств не должны противоречить юридической доктрине, включающей «в себя доминирующие правовые учения, теории, базирующиеся на основных юридических принципах, положениях Конституции, и сформированной устойчивой правоприменительной практике»¹²⁰. Таким образом, сущностным признаком правового средства можно назвать его непротиворечивость правовым нормам, иным юридическим формам и юридической доктрине.

Об еще одном сущностном признаке правовых средств говорят, что это наличие юридических последствий¹²¹. В целом с этим можно согласиться, но полагаем, что следует внести небольшое уточнение. Правовые средства занимают центральное место в философско-правовой цепочке «цель — средство — результат». Когда исследуется сущность правового средства, то и соотносить его необходимо с правовой целью и правовым результатом. Б. С. Монгуш, например, в качестве основной черты гражданско-правовых средств выделяет их предназначенность для достижения правовых целей¹²². А Н. И. Матузов и Н. И. Малько, подчеркивая значимость правовой цели и правового результата, указывают еще на одно их функциональное значение при исследовании правовых механизмов: «Эффективность правового регулирования — это соотношение между результатом правового регулирования и стоящей перед ним целью»¹²³. Поэтому точнее было бы назвать в качестве признака не юридические последствия как таковые, а возможность достижения правового результата.

Юридические последствия, как положительные, так и отрицательные¹²⁴, относятся к характеристике правового результата, а не правовых средств. «Однако, — как справедливо отмечает С. Ю. Филиппова, — результат в любом случае отличается от цели, являющейся лишь мысленной моделью будущего. Закладывая в понятие правового средства результат, ученый делает правовое средство заведомо неопределенным и неопределимым»¹²⁵. Стоит согласиться с автором, называющим в качестве сущностного признака правового средства пригодность (предназначенность) для достижения правовой цели. Такой выделяемый в юридической литературе признак правовых средств, как инструментальность, вполне поглощается этим признаком.

Рассмотрим еще два признака, которые предлагается использовать в определении правовых средств и которые, как нам представляется, не обязательны и являются лишними. Что касается первого из таких признаков, то производность правовых средств от правовых целей ставит вопрос о возможности признания сущностным признаком целерациональности, т. е. сообразности использования правовых инструментом той правовой цели, которая должна быть достигнута. Во втором случае признаком правовых средств называют законность их применения. Законность есть строгое и полное осуществление предписаний правовых законов и основанных на них юридических актов всеми субъектами права¹²⁶. Оба признака в большей степени характеризует не само средство, а способ его применения. Правовое средство, которое будет использовано в незаконных целях или несообразно поставленной правовой цели, не перестанет от этого быть правовым средством. Да, его можно перевести в разряд «негодных», но все же правовых средств. С. Ю. Филиппова отмечает: «Будучи призваны к достижению поставленной субъектом цели, средства вместе с тем могут привести субъекта к иному результату. Связано это с тем, что выбор средств для достижения цели производится лицом субъективно, по его представлениям о необходимом, но использование средств являет собой уже не мыслительные образы, а реальную деятельность человека в условиях объективной реальности, которая создает препятствия и накладывает свой отпечаток на последствия действий лица»¹²⁷.

Выделяют также признак отражения в правовых средствах информационно-энергетических ресурсов права. На самом деле данный признак является дополнительным, а не сущностным. В данном случае в большей степени характеристике подлежит само право, как способность отражения заложенных в нем энергетических ресурсов в правовых средствах. Для правовых средств достаточно указания на то, что они служат достижению правовых целей.

Технологичность также называют признаком правовых средств. При этом отождествляют правовые средства с технологиями. В заданном подтексте происходит подмена понятий. В словаре русского языка С. И. Ожегова слово технология определяется как совокупность производственных процессов в определенной отрасли производства, а также научное описание способов производства¹²⁸. А. В. Малько предлагает выделять правовые средства — деяния (технологии), под которыми понимается вся юридическая деятельность¹²⁹. Но, как справедливо отмечает В. А. Сапун, юридическая деятельность — это система действий по использованию правовых средств, а не правовые средства¹³⁰. А. В. Кузьмин со ссылкой на толковый словарь пишет: «В контексте нашего понимания правовых средств социальную технологию можно определить как “способ осуществления деятельности на основе ее рационального расчленения на процедуры и операции с их последующей координацией и синхронизацией и выбора оптимальных средств и методов их выполнения”¹³¹»¹³². По мнению автора, правовая технология выражается в процедурах, процессах¹³³.

Такой взгляд в рамках нашего исследования подлежит оценке, потому как он важен с точки зрения понимания структуры гражданско-правового механизма. В юридической литературе встречаются взгляды об инструментальном характере юридической процедуры, будто бы она сама является правовым средством. В частности, А. Д. Ялилов пишет: «Инструментальная выраженность процедур заключается в определении алгоритма… В сфере строительных отношений выявляется одна из значимых сущностных черт юридических процедур, заключенная в их способности влиять на протекание сотрудничества, управления конфликта, создавая определенный алгоритм взаимодействия участников строительного процесса»¹³⁴. При таком подходе инструментальность юридической процедуры выражается не в способности преобразовывать базовый ресурс, а в том, что она является средством обеспечения оптимальной работы правовых средств внутри гражданско-правового механизма. Всякое иное понимание приводит к тому, что смешиваются понятия элементов механизма и его стадий (этапов). В качестве этапа правового механизма как раз и выступает юридическая процедура, показывающая в какой последовательности должны работать элементы гражданско-правового механизма, как они сопряжены между собой, что является причиной приведения в действие того или иного элемента, т. е. правового средства, либо группы элементов. Сущностное отличие элементов и стадий работы механизма свидетельствуют о том, что процедура, а следовательно, и технология не могут быть отождествлены с правовыми средствами. Это суть разные явления.

Могут ли использоваться правовые средства по определенной технологии? Безусловно, могут. Но и без технологии их также возможно применять. Отсутствие нормативно-закрепленной технологии не означает исчезновение средства. Для многих правовых средств нет обязательно определенной технологии, и субъекты права могут их использовать по своему усмотрению, не выходя за границы дозволенного. Так, например, нигде не описана технология применения такого нетипичного правового средства законодательной техники, как дефиниция¹³⁵. Следовательно, технологичность не является обязательным признаком правовых средств. Превращаются ли правовые средства из-за того, что они технологичны, в технологию? Представляется, что нет.

Приведенные нами аргументы относительно неоправданности смешения элементов и стадий механизма могут быть поставлены под сомнение в связи со следующим высказыванием А. В. Милькова: «Рассмотрение механизма как системы также не позволяет говорить о его каких-то “стадиях”, ибо выделять стадии возможно в развитии системы, но не в самой системе, которая имеет только состав и структуру»¹³⁶. Не будем давать категорических оценок данному высказыванию, а лишь отметим, что стадии, т. е. этапы, присущи любой деятельности. Стадия (греч. στάδιον) — единица длины в Древней Греции, в словаре русского языка С. И. Ожегова определяется как период, ступень в развитии чего-нибудь¹³⁷. Нефункционирующая система лишена интегративного свойства. Напомним, что основным интегративным свойством любой системы является преобразование базового потока. Как отмечается в теории систем, «для реализации интегративного свойства системные связи должны быть динамическими», «именно за счет динамических связей и происходит сохранение структуры при внешних воздействиях, поскольку воздействие “как с гуся вода” проходит по связи в виде некоего потока»¹³⁸. Элементы системы не просто образуют статическую структуру, они должны быть во взаимосвязи с другими элементами способны к преобразованию базового ресурса.

Таким образом, система — деятельностное образование, а деятельность, как было указано выше, можно разбить на этапы (стадии), с задействованием на каждой стадии определенных элементов. Следует также отметить, что движение системы на пути ее развития не исключает, а напротив, предполагает внутреннюю ее динамику. Зависимость процессов развития системы и ее функционирования такова, что «зрелость системы представляет такую фазу ее развития, когда система достигает максимальной эффективности функционирования»¹³⁹.

Еще одним сущностным признаком правовых средств считается их обеспеченность принудительной силой государства. А. В. Кузьмин дает следующее определение правовых средств на основании выявленных им признаков: «это отражающие информационно-энергетические ресурсы права, предусмотренные нормами права, обеспеченные принудительной силой государства инструменты и технологии, направленные на достижение рациональных юридических целей и порождающие, в связи с этим, юридические последствия»¹⁴⁰. Полагаем, что такой признак не следует отражать в определении правовых средств. С одной стороны, применение юридических инструментов, не обладающих данным признаком, может поставить под вопрос достигнутый с помощью таких правовых средств правовой результат либо не привести к желаемому эффекту, заложенному в правовой цели. Но поскольку данный признак свойственен не только правовым средствам, но и всем правовым явлениям, то указание на него в определении правовых средств будет излишним. В этой связи следует приветствовать мнение О. М. Родионовой, которая обозначает свою позицию по отношению к признакам правовых средств следующим образом: «Полагаем, что некорректным является и выделение таких признаков, как обеспечение государством, наличие юридических последствий, обеспечение удовлетворения интереса. Все перечисленные характеристики охватываются правовой сущностью средств»¹⁴¹.

В цивилистике дискуссионным является вопрос о том, являются ли правовыми средствами нормы права. Так, известен спор между известными учеными по этому поводу. Например, Б. И. Пугинский полагает, что нормы права нельзя относить к числу правовых средств, в то время как Н. А. Баринов занимает противоположную позицию¹⁴². В зависимости от того, чья точка зрения является более обоснованной, следует решать вопрос о возможности отнесения правовых норм к числу гражданско-правовых средств. Поэтому, пока не опровергнут довод о том, что правовые нормы — это средства для государства в лице его властных органов, а не для граждан и организаций, будет существовать возможность не отнесения норм права к числу правовых средств.

Таким образом, взяв за основу определение С. Ю. Филипповой¹⁴³ и доработав его с учетом результатов проведенного выше анализа, можно дать следующее определение: правовые средства — это непротиворечащие правовым нормам, иным юридическим формам и юридической доктрине инструменты, пригодные и достаточные для достижения правовой цели.

Среди всего множества правовых средств следует выделить группу гражданско-правовых средств, примерами которых могут служить односторонние сделки, гражданско-правовые договоры, недоговорные обязательства, решения собраний, юридическое лицо, задаток, залог, неустойка, вселение в жилое помещение, доверенность, проведение конкурса, голосование, возврат неосновательного обогащения и т.п.¹⁴⁴ Гражданско-правовые средства имеют свои особенности. Во-первых, отнесение правовых средств к числу гражданско-правовых обусловлено спецификой регулируемых гражданским правом отношений. Н. А. Баринов отметил зависимость адекватности гражданско-правовых средств характеру общественных отношений¹⁴⁵. Во-вторых, на гражданско-правовые средства накладывает отпечаток метод гражданско-правового регулирования. При этом следует отметить, что гражданско-правовые средства, в отличие от иных правовых инструментов, в подавляющем большинстве своем наполняются содержанием самими участниками гражданского оборота. На возможность более оперативного совершенствования и адаптации таких средств к потребностям субъектов рыночной экономики обратил внимание И. В. Цветков¹⁴⁶. И в этом также проявляется их особенность. Например, стороны могут самостоятельно согласовывать и изменять условия гражданско-правового договора в зависимости от текущей ситуации и конъюнктуры рынка товаров работ и услуг. Одной из существенных особенностей гражданско-правовых средств называют их высокую результативность обеспечения и защиты частных интересов¹⁴⁷.

Однако главным отличием гражданско-правового средства от всех иных правовых средств является его направленность на достижение именно частноправовой цели, поставленной субъектом гражданского права для себя и воплощающейся в конкретных поведенческих актах.

Правда, существуют мнения о том, что в правовых механизмах в качестве элементов выступают не только правовые средства. Во-первых, отмечается возможность использования в структуре механизма не только пр,авовых, но и неправовых средств либо не гражданско-правовых средств¹⁴⁸. Так, по мнению Е. В. Вавилина, если гражданско-правовой механизм рассматривать в широком смысле, то в его структуре не менее важны юридически значимые действия участников гражданского оборота и юридические процедуры, являющиеся «наиболее динамичными элементами» механизма¹⁴⁹. В состав таких процедур входят и действия неюридического характера, которые к правовым средствам нельзя отнести. В данном случае речь идет о тех юридических фактах, которые не являются правовыми средствами, но обеспечивают в совокупности с иными фактами движение гражданско-правового механизма. Например, направление оферты вряд ли можно назвать гражданско-правовым средством. Но без этого важного юридического действия механизм заключения гражданско-правового договора функционировать не будет. Е. В. Вавилин называет их вспомогательными сделками, порождающими секундарные права. Ученый обращает внимание на то, что в рамках исследуемого им механизма осуществления гражданских прав и исполнения обязанностей могут организовываться фактически значимые действия с использованием такого элемента, как организационно-субъектные составляющие (деятельность регистрационных, таможенных, налоговых и иных органов)¹⁵⁰. В качестве еще одного примера автор приводит такое необходимое для работы гражданско-правового механизма осуществления гражданских прав и исполнения обязанностей неправовое средство, как перемещение субъекта к месту нахождения ведомства, осуществляющего государственную регистрацию права собственности. Без такого перемещения невозможно осуществить вспомогательную сделку по предоставлению документов в территориальное управление Росреестра¹⁵¹.

Соглашаясь с мнением Е. В. Вавилина о том, что такие составляющие юридической процедуры, как, например, перемещение к месту государственной регистрации, необходимы, все же никак не можем согласиться с тем, что они порождают секундарные права и имеют юридическое значение¹⁵². Секундарные права порождает факт подачи документов для государственной регистрации соответствующего права или юридического лица, но не поездка с документами на трамвае либо такси. Для правовой квалификации сложившейся ситуации (дела) представляется юридически безразличным, каким образом будут доставлены документы к месту подачи и следует ли вообще их доставлять. В век цифровых технологий подача документов через интернет, например через портал государственных услуг, не является чем-то сверхъестественным. Приобретение имущества с использованием договора счета эскроу, в котором банк является депонентом, яркое тому подтверждение. На практике документы в таких случаях в электронном виде в Росреестр через систему Дом-клик подает банк.

Между тем в высказываниях Е. В. Вавилина содержится глубокий смысл относительно того, что для движения правового механизма недостаточно только правовых средств. Без применения средств неправового характера такой механизм будет нежизнеспособным. При этом не стоит искать противоречий, касающихся совмещения идеального и материального в рамках единого механизма. Все зависит от ракурса рассмотрения гражданско-правового механизма. Идеальная модель, которая является результатом мысли ее создателя, действительно ничего материального в себе содержать не может. Однако если мы эту идеальную модель примеряем на конкретное правоотношение, то не учитывать материальную составляющую уже невозможно¹⁵³. Если в абстрактной модели того же правоотношения одним из элементов является неперсонифицированный субъект, а вернее сказать модель этого субъекта, то в конкретном правоотношении это уже конкретное лицо материального мира. Именно жизненная энергия и волевые действия конкретного физического лица или группы лиц способны привести в движение гражданско-правовой механизм. Без этого модель так и останется прообразом оригинала, а гражданско-правовой механизм будет являться статичным.

В. А. Сапун считает, что неправовые средства дополняют правовой механизм и вместе они в совокупности образуют социальный механизм действия права¹⁵⁴. И. О. Коновалова также полагает, что все средства неправового характера относятся к внешней среде, т. е. находятся вне механизма¹⁵⁵. Согласиться с данной позицией мы в полной мере не можем. Представляется, что фактически значимые действия могут находиться как внутри, так и снаружи гражданско-правового механизма. Точка зрения Е. В. Вавилина представляется более оправданной, поскольку имеются случаи, когда отсутствие в механизме неправовых средств приводит к его парализации.

Взгляды С. С. Алексеева на то, что механизм правового регулирования есть не что иное, как совокупность правовых средств, прочно укрепились в сознании многих правоведов¹⁵⁶. Данная позиция экстраполируется на многие отраслевые правовые механизмы. При этом не всегда учитывается, что гражданско-правовой механизм является динамическим по своей природе системным образованием. Приведение в движение такого механизма происходит за счет внутренних элементов. В качестве таких источников энергии выступают субъекты гражданского права¹⁵⁷. При проектировании познавательной модели механизма гражданско-правового регулирования, исходя из правил теории систем, источник энергии следует закладывать внутрь структуры. Поэтому субъектов наряду с правовыми средствами всегда следует считать элементами гражданско-правового механизма.

Мы не вполне согласны с высказанной в литературе позицией о том, что важной деталью правового механизма являются законные интересы субъектов¹⁵⁸. Сами по себе интересы не способны привести в действие гражданско-правовой механизм, хотя и являются побудительным началом к волевым действиям субъектов, которые, в свою очередь, должны соответствовать гражданско-правовым принципам, таким как свобода договора, юридическое равенство сторон и др. Волевые действия участников гражданских правоотношений должны соответствовать не только основополагающим началам гражданского законодательства, но и гражданско-правовой доктрине. И в этом, в частности, проявляется отличие их как элемента гражданско-правового механизма от элементов всех иных механизмов, в первую очередь публично-правовых.

Картина будет неполной, если проблему участия субъектов права в качестве элементов гражданско-правового механизма рассмотреть без учета двух замечаний. Во-первых, хотелось бы отметить, что связь воли субъектов права с правовыми средствами имеет определенную специфику. С одной стороны, можно утверждать, что субъекты сознательно используют правовые средства для достижения своих целей. Последовательность здесь такая: сначала воля, а потом применение правовых средств. С другой стороны, истинным будет также утверждение о том, что «правовые средства способствуют формированию и действию мотивов поведения, предписываемого юридическими нормами»¹⁵⁹. Казалось бы, налицо противоречие в причинах и следствии, поскольку в одном случае применение правовых средств является причиной волевых действий, а в другом — следствием. Однако эти противоречия легко снимаются, поскольку в каждом из рассматриваемых случаев речь о разных ролях субъектов права — лице, использующем правовые средства (правоприменителе), и лице, на поведение которого оказывается воздействие посредством использования правоприменителем правовых средств.

Что касается второго замечания, то оно касается источника энергии, который способен привести гражданско-правовой механизм в движение. Принято считать, что энергию правовому механизму придает государство, поскольку обеспечивает его работу своей принудительной силой. В самих нормах права государством заложена та энергия, которая необходима для приведения ее в действие. В целом возразить здесь нечему. Однако следует учитывать, что речь в данном случае идет о потенциальной энергии. Реально же приводят в действие правовой механизм, благодаря волевой энергетике, конкретные, а не абстрактные субъекты права.

Гражданско-правовые механизмы не только состоят из правовых средств, но и с точки зрения инструментального подхода к исследованию гражданского права сами являются правовыми средствами. В. И. Свидерский и Р. А. Зобов отмечают, что один и тот же объект может выступать в качестве структурного образования и в то же время быть элементом других систем отношений¹⁶⁰.

Субъекты гражданского права вполне могут использовать взаимоупорядоченный комплекс правовых средств для достижения своих правовых и неправовых целей. При этом, будучи системным образованием, такие комплексы обладают свойством открытости систем. Следовательно, могут быть образованы комплексы взаимосвязанных правовых механизмов. И здесь для цивилистической науки интересны два случая. Когда идет речь не о сопряженных (непосредственно соприкасающихся) друг с другом механизмах, между которыми имеется тектологическая граница, интерес для исследователя представляет выявление того, как один гражданско-правовой механизм влияет на другой. Речь идет о двух параллельно существующих правовых механизмах, которые в совокупности не образуют единого целого. Возьмем для примера механизм субординации требований кредиторов в процессе банкротства и механизм защиты прав достойных наследников. Казалось бы, разные механизмы, но если одно и то же лицо в одном механизме выступает в роли кредитора, а в другом достойным наследником, то взаимосвязь этих механизмов налицо. Причем они не соотносятся как часть и целое, разделены в пространстве, а иногда и во времени, один механизм не является условием либо причиной запуска другого механизма и т. п. Еще одним примером является взаимосвязь правовых механизмов субординации требований кредиторов и субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц.

В другом случае, два механизма являются сопряженными частями одного целого, т. е. более крупного правового механизма. Например, гражданско-правовой механизм защиты прав является составной частью механизма правового регулирования. Р. И. Ситдикова приводит другой пример: «Гражданско-правовые средства, ограничивающие действие исключительных авторских прав, являются частью механизма свободного использования произведений, но действуют в рамках гражданско-правового механизма возникновения и осуществления субъективных исключительных авторских прав на охраняемые обнародованные произведения»¹⁶¹.

Рассмотрение взаимосвязи комплексов правовых средств нельзя провести в полной мере, если не рассмотреть соотношение понятий гражданско-правовой механизм и юридическая конструкция. Важно это и потому, что, по утверждению С. С. Алексеева, собственное развитие гражданского права, «его самобытная история — это под известным (важнейшим для правоведения) углом зрения во многом и есть история становления и развития юридических конструкций»¹⁶². И механизм правового регулирования, и юридическая конструкция означают комплекс взаимосвязанных правовых средств и представляют собой идеальную модель, отражающую не все, а наиболее значимые свойства оригинала. Им в равной степени, как и любой модели, присущи такие черты:

— они являются формой отражения действительности;

— создаются в результате абстракции, идеализации;

— находятся в отношении соответствия с исследуемым объектом;

— служат средством отвлечения и выражения внутренней структуры сложного явления;

— выступают в качестве заместителя объекта, дают информацию об объекте и являются промежуточным звеном между теорией и действительностью¹⁶³.

Если говорить о юридической конструкции, то ей также дополнительно свойственны ряд признаков, которые характеризуют гражданско-правовой механизм. «В юридической конструкции, — отмечает А. Ф. Черданцев, — отражаются лишь те стороны, элементы, свойства общественных отношений, которые являются предметом исследования именно юридической науки¹⁶⁴. Из самого названия юридической конструкции следует, что она обладает свойством конструктивности. Как справедливо отмечает А. А. Ананьева, «любая конструкция, в том числе и юридическая, является результатом соединения как минимум двух простых элементов и обладает сложной структурой»¹⁶⁵. Автор приходит к верному выводу о том, что образование данной структуры является результатом мысленного соединения ее взаимообусловленных элементов¹⁶⁶. То же самое с уверенностью можно сказать и о правовом механизме. Между тем отмечается, что не все правовые средства обладают конструктивной природой. В частности, такое правовое средство, как штраф, вряд ли можно разложить на отдельные элементы¹⁶⁷.

Юридическая конструкция, являясь результатом типизации в праве, в основе построения своих элементов имеет выверенную типовую схему¹⁶⁸. Как заметил в свое время Н. М. Коркунов: «Статистика указывает нам, что известные произвольные деяния людей при данных общественных условиях повторяются ежегодно с неизменным однообразием»¹⁶⁹. Кроме того, юридические конструкции предназначены для решения конкретных правовых ситуаций, что уже в юридической сфере образует «дело»¹⁷⁰. Но эти же свойства присущи и правовому механизму.

Обобщая названные признаки, А. А. Ананьева предлагает следующее определение: гражданско-правовая юридическая конструкция — результат мысленного соединения правовых средств (их элементов) либо элементов правоотношений по выверенной типовой схеме в целях решения конкретных гражданско-правовых ситуаций¹⁷¹.

Отмечено, что юридическая конструкция «служит средством отвлечения и выражения внутренней структуры сложного явления, отражает механизм взаимодействия составляющих его элементов, а не просто его отдельные свойства»¹⁷². На наш взгляд, гражданско-правовые механизмы являются разновидностью юридических конструкций. Однако не каждая юридическая конструкция является правовым механизмом. Механизм должен быть способен к преобразованию правовых явлений, а потому должен обладать функциональностью. Это не простая взаимосвязь гражданско-правовых средств, а позволяющая элементам работать по заданной программе. Механизм, будучи моделью оригинала, должен быть способен привести этот оригинал в движение. Машинный механизм приводит в движение машину. То же самое происходит и в правовой сфере. Так, механизм защиты гражданских прав и обязанностей должен быть способен привести в действие защиту прав и обязанностей, т. е. защитить их. Между тем существуют юридические конструкции, элементы которых хотя и взаимосвязаны, но привести в действие ничего не способны. Примером могут служить юридические конструкции субъективного права и юридической обязанности.

По мнению А. А. Ананьевой, элементами юридической конструкции являются не только правовые средства, но и их элементы и элементы правоотношений¹⁷³. Приводятся в пример правомочия как элементы юридической конструкции субъективного права и делается вывод о том, что полное отождествление юридических конструкций с правовыми средствами недопустимо.

В рамках межотраслевых исследований могут быть полезны влияния конкретного гражданско-правового механизма и механизма, относящегося к иной, в том числе и публичной, отрасли права. Можно, например, рассмотреть, каким образом механизм налогового правоприменения влияет на механизм гражданско-правовой защиты участников налоговых правоотношений.

Глава 4.
Гражданско-правовое отношение как правовое средство и элемент гражданско-правового механизма

При решении проблемы возможности включения в структуру гражданско-правового механизма неправовых средств нельзя не затронуть вопрос о понятии гражданского правоотношения, которое также можно рассматривать в качестве правового механизма. Недаром Е. В. Вавилин утверждает, что «гражданское правоотношение — это форма (правовая конструкция, правовой механизм), в рамках которой осуществляются субъективные права и исполняются соответствующие им субъективные обязанности»¹⁷⁴. Учитывая, что одни механизмы можно рассматривать в качестве элементов более крупных механизменных образований, важно решить проблему соотношения и взаимосвязи права и фактического отношения, т. е. ответить на вопрос, каким образом происходит сочетание идеального и материального внутри правоотношения.

От ответа на поставленный вопрос будет зависеть возможность рассмотрения правоотношения в качестве правового либо неправового средства. Как известно, в науке гражданского права высказано три точки зрения по данному поводу. При первом подходе, предложенном дореволюционными цивилистами, правоотношение рассматривается как общественное отношение, урегулированное нормами права¹⁷⁵. Материальная составляющая здесь выходит на первый план, а идеальной модели отводится роль некоей надстройки. Но тогда материальное (фактическое) общественное отношение если и можно назвать средством достижения целей, то только неправовым. Несмотря на огромное количество сторонников данной теории, у нее немало и противников. Так, например, В. А. Белов пишет: «Что проку от теории, которая оказалась неспособной сделать даже первого шага в своем развитии? По указанным причинам мы полагаем, что понимание правоотношений, как отношений фактических, выделяющихся лишь урегулированием нормами права, является ошибочным»¹⁷⁶.

При втором подходе, согласно которому правоотношение является юридической формой фактического общественного отношения, можно говорить лишь об идеальной модели материального прототипа. Сторонниками данной позиции являлось и является также немало выдающихся ученых¹⁷⁷. Суть их позиции можно выразить следующим образом: фактическое отношение лишь оценивается на предмет соответствия правоотношению, которое представляет собой эталон идеального характера. Например, В. В. Кулаков, являясь сторонником данного подхода, утверждает: «Правоотношения имеют абстрактную природу, они лишь мыслятся, и норма права выступает своего рода призмой, через которую фактические отношения предстают в качестве отношения правового»¹⁷⁸.

Рассматривая данную позицию, можно сделать В. А. Белову такой же упрек, который он предъявляет сторонникам предыдущего подхода к пониманию правоотношения. Дело в том, что и эта теория также не сделала первого шага в своем развитии. Это признает, собственно, и сам В. А. Белов, рассуждая об учении о гражданско-правовых формах, к числу которых, безусловно, относится и правоотношение. Цитируя О. А. Красавчикова касательно того, что эта категория по-прежнему «только ждет своего “принца”, который явится к ней под “алыми парусами”»¹⁷⁹, он отмечает, что это высказывание остается в полной мере актуальным в продолжение вот уже без малого 40 лет¹⁸⁰.

Следует также обратить внимание на некоторое логическое несоответствие позиции сторонников второго подхода в части противопоставления фактических отношений и правоотношений. Результат социальной оценки фактических общественных отношений будет неполным без исходных данных, которые черпаются из жизненного отношения. Все сетования на то, что все иные подходы пытаются поместить в одну плоскость принципиально разнородные субстанции и «скрестить» реальное с идеальным, не имеют ничего общего с диалектикой. А. Л. Гуртовцев пишет: «Принципиально важно понять, что первичное идеальное окружающего мира не рождается в голове человека — оно уже изначально присутствует в самой материи, в ее материальных объектах. Отношения в материи есть идеальное и ее главный атрибут»¹⁸¹. Таким образом, отрывать идеальное от материи, равно как и отношения от идеального, представляется недопустимым.

Можно также привести в пользу данного вывода аргументы иного свойства. Право, как известно, имеет информационную природу. На это, в частности, указывает Т. Ю. Родина: «Правовое регулирование имеет информационную природу, это организация информационных потоков, имеющих целью упорядочить общественные отношения, исходя из интересов данного общества и государства»¹⁸². Но и фактические общественные отношения, как материальные объекты, нам являются своими свойствами, которые также имеют информационную природу. В теории систем диалектическую противоположность такой пары, как материя и информация, объясняют следующим образом: «С одной стороны, материя без информации невозможна, ибо ничем ни для чего не проявляется. С другой стороны, информация без материи также невозможна, так как для информации нужен носитель. То есть материя и информация находятся в неразрывном единстве. Но при этом материя (энергия) воздействует на информацию (вплоть до возможности ее уничтожения), а информация на материю, то есть материя и информация находятся в постоянном противоречии и борьбе»¹⁸³.

Итак, фактические отношения являются нам своими свойствами, которые есть не что иное, как информация. «Дело в том, — отмечает Д. М. Жилин, — что человек никогда не использует объекты как таковые. Он использует их свойства. Например, в одежде он фактически использует теплоизолирующую способность, удобство, способность впитывать влагу, а никак не одежду саму по себе»¹⁸⁴. Именно со свойствами общественных отношений мы имеем дело в процессе их социальной оценки нормами гражданского права. Получается, что производится оценка не самих материальных отношений, а их свойств, т. е. неотделимой от них информации, которая имеет идеальную сущность. Вместе с тем эта сущность не может быть оценена в отрыве от своего материального носителя, поскольку речь идет о свойствах конкретного и в этом смысле уникального общественного отношения, как носителя информации. Соответственно, несколько под иным углом зрения можно взглянуть на утверждение о том, что «объект правового регулирования — идеальная информационная модель реальных общественных отношений»¹⁸⁵. Оно представляется не вполне точным.

Кроме того, при данном подходе следует забыть и о динамике правоотношения, которую придают не вымышленные, а конкретные субъекты права. К тому же применительно к рассматриваемому случаю конкретное лицо уже не может назвать себя участником правоотношения, поскольку оно материально и до сферы идеального ему далеко. Такое лицо должно в данном случае именоваться участником реализации правоотношения.

Третий подход сводится к тому, что под правоотношением понимается фактическое отношение, облеченное в правовую форму¹⁸⁶. Сочетание идеального и материального в данном подходе отличается от первого подхода тем, что «сторонники рассматриваемого подхода достигают идентичного результата другим способом: они перемещают не правовое отношение внутрь экономического… а, наоборот, экономическое отношение пытаются втиснуть внутрь правового…»¹⁸⁷.

Вопрос о том, можно ли правоотношение признать правовым средством, является дискуссионным. Палитра мнений здесь широка от полного отрицания такой возможности, до полного ее принятия.

К числу ученых, не допускающих возможности признания правоотношения в качестве правового средства, можно отнести Б. И. Пугинского, который считает понятие «правоотношение» одним из наиболее «темных» в теории права, подлежащим демистификации и не пригодным для использования в качестве правового инструмента. В частности, он пишет: «Категория “правоотношение” непригодна для объяснения сущности договора также потому (и это, пожалуй, самое главное), что договор является инструментом правового регулирования деятельности субъектов, тогда как правоотношение таковым не является»¹⁸⁸. Следует отметить, что правоотношение, по мнению Б. И. Пугинского, непригодно не только для регулирования деятельности субъектов, но и для достижения иных правовых целей. «Эта категория, — пишет многоуважаемый ученый, — некачественная и отягощенная внутренними противоречиями, используется в цивилистике в основном в силу привычки»¹⁸⁹. Не считает правовым средством правоотношение и В. А. Белов¹⁹⁰.

Следует отметить, что ряд ученых, которые, не называя прямо правоотношение правовым средством, относят к категории гражданско-правовых средств обязательство, а значит и обязательственное правоотношение. Так, о договорном обязательстве как о правовом средстве заявляют А. В. Барков¹⁹¹, В. В. Меркулов¹⁹², Т. Д. Чепига¹⁹³. В качестве правового средства С. С. Алексеев¹⁹⁴ и Н. А. Баринов¹⁹⁵ рассматривают внедоговорное обязательство. Кроме того, почти все ученые относят гражданско-правовую ответственность к правовым средствам. Однако, по замечанию В. А. Белова, пресловутая гражданско-правовая ответственность есть не что иное, как правоотношение. Данная позиция нашла отражение и во взглядах В. А. Хохлова, который полагает, что гражданско-правовая ответственность представляет собой новый этап в развитии ранее существовавшей правовой связи, когда в результате правонарушения возникает необходимость нейтрализовать его вредные последствия¹⁹⁶. Можно назвать и многих других ученых, отождествляющих гражданско-правовую ответственность и гражданское правоотношение¹⁹⁷. Такое признание тождества позволяет отнести правоотношение к числу правовых средств.

Немало среди правоведов и сторонников однозначного признания за правоотношением качеств правового средства. А. Г. Быков прямо указывает, что в механизме эффективности договора используется в качестве правового средства гражданское правоотношение¹⁹⁸. А. В. Мильков, оппонируя мнению Микшиса Д. В.¹⁹⁹, пишет: «мы в то же время не можем согласиться с тем, что в состав механизма правовой защиты не входит охранительное правоотношение»²⁰⁰.

Причисляя себя к сторонникам последней позиции, выскажем свои соображения по данному вопросу. С одной стороны, правоотношение принято включать в структуру гражданско-правового механизма. Отмечается, что «само правоотношение представляет собой такое звено правового механизма, в котором право смыкается с объектом своего регулирования — социальной сферой»²⁰¹. Следовательно, оно должно рассматриваться не иначе как правовое средство. Но логичными также выглядят рассуждения В. А. Белова о том, что правоотношение не может регулировать общественные отношения, т. е. устанавливать права и обязанности, поскольку последние составляют содержание самого правоотношения. Регулировать само себя правоотношение никак не может²⁰². В целом с данным утверждением можно было бы согласиться, если не принимать во внимание несколько моментов.

Во-первых, существует одно маленькое исключение, касающееся организационных гражданско-правовых отношений. Такие правоотношения направлены на организацию иных (организуемых) гражданско-правовых отношений и могут содержать правила поведения субъектов в будущем организуемом правоотношении. В этом случае уже неуместным будет утверждение о том, что правоотношение регулирует само себя.

Во-вторых, следует учесть позицию, высказанную О. М. Родионовой, согласно которой «утверждение о юридической бессильности правоотношения противоречит нормам процессуального права. Так, в соответствии с п. 3 ст. 133 АПК РФ первоочередными задачами подготовки дела к судебному разбирательству являются сначала определение характера спорного правоотношения и только затем — подлежащего применению законодательства и обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела. Установление правоотношений сторон наряду с определением закона, которым следует руководствоваться при разрешении дела, также является задачей подготовки дела к судебному разбирательству на основании ст. 148 ГПК РФ»²⁰³.

В-третьих, если правоотношение не рассматривать как правовое средство, рушится давно уже признанная относительно механизма правового регулирования формула, согласно которой все элементы данного механизма, включая и правоотношение, являются правовыми средствами.

Между тем, как уже было отмечено, любое правовое средство необходимо сопоставлять с правовой целью, для достижения которой оно используется. Исходя из приведенного ранее утверждения В. А. Белова, он в качестве правовой цели правоотношения видит регулирование общественных отношений. Аналогично, по сути, правовую цель определяет и О. М. Родионова, которая пишет: «мы, следуя выработанному нами определению гражданско-правовых средств, для того чтобы определить их в качестве последних, должны обнаружить в них качество регулятивности»²⁰⁴. Однако данная цель присуща иному элементу механизма правового регулирования — норме права. В рамках правоотношения достигается иная правовая цель — осуществление (реализация) субъективных гражданских прав и исполнение обязанностей. Субъекты гражданского права, вступая в правоотношение, используют его в качестве юридического инструмента для достижения указанной правовой цели. Перед ними открываются новые правовые возможности, которых до возникновения правоотношения у них не было. Также в юридической литературе справедливо отмечается, что «специфика правоотношений состоит в том, что с их возникновением для одних лиц открывается предусмотренная юридическими нормами и обеспеченная государством возможность использовать в своих интересах и целях поведение других лиц»²⁰⁵.

Наряду с В. А. Беловым не считает в качестве правового средства правоотношение О. М. Родионова, которая характеризует гражданское правоотношение следующим образом: «Это внутренняя, мыслительная деятельность лица, применяющего или реализующего право. Она чрезвычайно важна для правового регулирования, поскольку любое правовое действие является осмысленным, сознательным. Но в ходе этой внутренней деятельности не регулируются общественные отношения, поскольку она не является реальной, хотя и имеет правовой характер. Поэтому гражданские правоотношения не могут быть включены в число средств механизма гражданско-правового регулирования»²⁰⁶.

Итак, по мнению О. М. Родионовой, правоотношение — это не реальная (фактическая), а мыслительная деятельность. Согласиться с таким утверждением не представляется возможным, поскольку это означало бы, что субъекты, вступившие в правоотношение, никак не сообразуют свое фактическое поведение с правовыми нормами, да и вступать им в правоотношение никакого смысла нет, поскольку для них при таком подходе ничего не изменится. Перемены произойдут лишь в мыслях у субъекта, производящего правовую оценку фактического поведения. Посредством же реально существующих субъективных прав и юридических обязанностей в этом случае невозможно реализовать заложенные в них правовые возможности и необходимости. Нельзя, например, потребовать совершения необходимых действий от обязанного лица. Получается, что правоотношение для его участников бесполезная и ненужная «вещь». Им не стоит напрягаться и ставить перед собой какие-то правовые цели, не нужно совершать действий для их достижения, поскольку в центре внимания находятся вовсе не они, а некая правовая абстрактная модель.

Разумеется, ничего общего с правовой действительностью такой подход не имеет. Конкретное правоотношение является инструментом для реализации заложенных в нем для его участников возможностей, которые не в мыслях, а на деле позволяют им достичь желаемого правового результата. При этом каждый участник сообразует свое фактическое поведение не только с установленными правилами, но и с конкретной жизненной ситуацией, а также может, используя предоставленные ему возможности, влиять на поведение контрагента. Выбор, а значит, и реальный набор этих возможностей обусловлен волей субъекта. Таким образом, оригинал по сравнению с абстрактной моделью гораздо богаче, поскольку учитывает жизненное многообразие ситуаций и позволяет реально, а не виртуально двигаться на пути достижения правовой цели по осуществлению гражданских прав и исполнению юридических обязанностей.

Хотелось бы сделать также замечание относительно утверждения О. М. Родионовой о том, что в ходе внутренней деятельности, совершаемой в рамках правоотношения, не регулируются общественные отношения. В этом автор видит непригодность правоотношения для использования его в качестве инструмента для достижения правовых целей. Представляется, что лишь ограниченное количество правовых средств является регуляторами общественных отношений, устанавливающих обязательные правила поведения для их участников. К ним можно отнести нормы права, гражданско-правовые договоры, иные гражданско-правовые соглашения. Подавляющее же большинство правовых средств регулятивным потенциалом не обладают. Это не означает, что их использование не может повлиять на поведение равноправных участников общественных отношений. Еще как может. Взять хотя бы такие односторонние сделки, не содержащие в себе правил поведения, как принятие наследства, выдача доверенности, заявка на перевозку грузов, согласие кредитора на перевод долга, зачет, объявление конкурса, публичное обещание награды, аваль, отказ от приватизации, заявление третьего лица о желании заменить в обязательстве кредитора и т. п. Все они и великое множество других гражданско-правовых инструментов могут служить для достижения субъектами гражданского права их правовых целей. Поэтому правоотношению для признания его правовым средством вовсе не обязательно обладать регулятивным потенциалом.

Гражданское правоотношение является одновременно и средством достижения правового результата, и средством удовлетворения потребностей субъектов гражданского права, лежащих в основе формирования правовой цели. Как отмечает Б. И. Пугинский: «В основе любого субъективного права всегда лежит интерес как форма проявления потребности, направленность на удовлетворение которой обеспечивается через осознание и определение целей деятельности»²⁰⁷. В. В. Кулаков пишет: «Исходя из системного подхода, целеполагание является одним из основных вопросов в изучении обязательства. Именно цели существования обязательства определяют его элементы и структуры… Целеполагание в обязательстве определяется его экономическим и правовым назначением»²⁰⁸. Из приведенных высказываний видно, что правоотношение, в частности обязательственное, предназначено для достижения правовых целей, а значит, является правовым средством.

Глава 5.
Гражданско-правовые средства преодоления конфликта между участниками общественных отношений

В гражданско-правовых механизмах часто используются правовые средства, способные предотвратить, разрешить либо ограничить конфликт между участниками общественных отношений. Между тем в научных работах, относящихся к сфере цивилистики, в основном высказывается мнение о том, что преодоление такого конфликта возможно посредством заключения гражданско-правового договора. По крайней мере, о других правовых инструментах, способных реализовать функцию преодоления конфликта, заявляется гораздо реже.

В рамках нашего исследования хотелось бы обратить внимание на то, что не только договоры, но и иные гражданско-правовые соглашения способны устранять или сглаживать конфликтную ситуацию. Можно только приветствовать позицию С. Ф. Афанасьева, заключающуюся в том, что стороны правового конфликта могут гораздо более эффективно его урегулировать за счет собственных средств и усилий²⁰⁹. Между тем гражданско-правовые соглашения, не являющиеся договорами, играют заметную, а иногда и центральную роль в гражданско-правовых механизмах. К сожалению, часто происходит неоправданное отождествление соглашений и гражданско-правовых договоров. Как верно отмечает Л. Ю. Василевская: «Идентификация понятий приводит на практике к тому, что к соглашению, не являющемуся по своей природе и сущности договором, применяются нормы о договорах, что недопустимо и является ошибкой»²¹⁰.

Начнем с того, что главной функцией любого соглашения, в том числе и гражданско-правового договора, является согласование воли участников. И. Б. Новицкий подчеркивал, что в соглашении всегда «выражается согласованная воля сторон»²¹¹. На входе соглашения как элемента механизма всегда несогласованная воля, а на выходе воля согласованная. Эта функция свойственна таким соглашениям, как дополнительное соглашение к договору, соглашение о порядке удовлетворения их требований к должнику, соглашение об отступном, соглашение между лицом, нашедшим вещь, и лицом, управомоченным на ее получение. В юридической литературе приводятся в пример такие виды соглашений, как соглашения о порядке пользования землей на границе соседних земельных участков, соглашение о порядке и новых сроках исполнения уже существующего обязательства, соглашения о месте проведения общих собраний акционерного общества, соглашение между собственником имущества, где был сокрыт клад, и лицом, обнаружившим клад, соглашения участников юридических лиц по вопросам управления, соглашения собственников о порядке владения и пользования общей собственностью и т.п.²¹² Согласование воли посредством таких соглашений представляет собой не что иное, как преодоление (разрешение или ограничение) конфликта.

До момента заключения соглашения интересы сторон разнонаправленные, что является необходимой предпосылкой конфликтной ситуации, нередкой для участников гражданско-правовых отношений. Заслуживает, в частности, внимания следующее утверждение В. И. Малкиной: «В рамках гражданско-правовых отношений противоречия проявляются особенно остро вследствие стремления участников данных отношений завладеть наибольшим объемом благ»²¹³. Как отмечает В. С. Толстой, само «вступление граждан и… организаций в обязательства обусловлено несовпадением их целей. Если бы их интересы совпадали, то сам гражданский оборот, связанный в настоящее время с использованием товарно-денежной системы, оказался бы ненужным…»²¹⁴.

Проиллюстрируем это на примере соглашения о залоге²¹⁵. Р. С. Бевзенко и А. С. Егоров подчеркивают: «В залоге особенно обостряется извечный частноправовой конфликт — конфликт кредитора и должника»²¹⁶. В процессе согласования условий соглашения о залоге залогодержатель будет прилагать усилия для снижения стоимости предмета залога, которая в соответствии со ст. 340 ГК РФ определяется по соглашению сторон. Залогодатель, напротив, будет пытаться оценить передаваемое в залог имущество как можно выше. Поскольку соглашение представляет собой открытую неравновесную систему, преодоление возникшего конфликта произойдет в точке бифуркации, когда ни один из участников соглашения не будет готов далее уступать другому.

С. Ю. Филиппова применительно к такому соглашению, как синналагматический договор, отмечает: «В процессе заключения договора стороны (понимая, что каждая из них сможет достичь своей цели и удовлетворить свою потребность лишь за счет своего контрагента) максимально идут на компромисс… Но чем более глубокими оказались уступки и жертвы при заключении договора одной из сторон, тем дальше согласованный результат от первоначально сформированной правовой цели и потребности субъекта и, соответственно, тем сильнее напряженность стремления к конфликту у такой стороны»²¹⁷. В этот момент неравновесность системы достигает своего максимума и любая незначительная флуктуация (любое обстоятельство) может повлиять на исход переговоров. Либо соглашение будет заключено на согласованных условиях, либо стороны разойдутся ни с чем. Повлиять на исход переговоров может все что угодно, начиная от того как сложились на небе звезды, заканчивая наличием либо отсутствием финансовых возможностей.

Аналогичным образом картина преодоления конфликта выглядит применительно к участникам соглашений, не являющихся гражданско-правовыми договорами. Посредством таких соглашений могут преодолеваться конфликтные ситуации, связанные со сроками исполнения уже существующего обязательства, с местом проведения общих собраний акционерного общества и т. п.

Теперь обратимся к функциональным проявлениям свойств основного рыночного правового инструмента, коим является гражданско-правовой договор. Здесь уместно привести следующее высказывание В. А. Семеусова: «Функциональный анализ гражданско-правового договора позволяет более полно показать генезис последнего, проследить соотношение тенденций его развития с общими тенденциями развития общества, помогает выявить существенные свойства договора, через познание функций раскрыть место и роль договора в хозяйственном механизме экономики»²¹⁸.

О. А. Красавчиков отмечал, что «гражданско-правовой договор, как, впрочем, и любой иной юридически значимый договор, обладает присущей ему системой функций, посредством которой достигается соответствующий эффект договора»²¹⁹. Договору приписывают множество функций, среди которых выделяют: функцию установления правовой связи; определения и юридического фиксирования общей цели; общего определения предмета; правовой регламентации действий; содействия обеспечению и охране прав и законных интересов участников договора; обеспечения сбалансированности производства и потребления товаров (работ, услуг)²²⁰; программно-координационную функцию²²¹; функцию правовой организованности во взаимоотношении договорных контрагентов²²²; функцию установления конкретного правого режима экономических связей; функцию закрепления необходимых для государства хозяйственных связей; функцию преодоления неравенства сторон²²³. Если не обращать внимание на некоторое пересечение названных функций, то большинство из них договор действительно выполняет.

Договор обладает всеми функциями, которые свойственны соглашению, но не сводится к ним. Например, М. И. Брагинский видит одно из различий в следующем: «В содержащихся в ГК определениях договора подчеркивается наряду с согласованием и другой квалифицирующий договор как сделку признак: ее направленность на возникновение взаимных прав и обязанностей (правоотношения). Если этот признак отсутствует, то нет основания для отождествления соглашения с договором»²²⁴. Л. Ю. Василевская обращает внимание на следующие функциональные отличия договора и гражданско-правового соглашения: «Если любой гражданско-правовой договор порождает правоотношение, выступает основанием его возникновения, изменения или прекращения, то в случае соглашения, не являющегося договором, ситуация иная. Оно (соглашение) не создает новое правоотношение, а только может изменить некоторые условия существующего базового правоотношения или прекратить его»²²⁵. Таким образом, получается занятная картина. С одной стороны, гражданско-правовой договор является разновидностью родового понятия (соглашения), которое должно быть по содержанию и функциональным возможностям богаче, чем любой его вид. С другой стороны, договор обладает функциями, которые не присущи ни одному другому виду гражданско-правовых соглашений. Между тем для темы настоящего исследования важны функции, связанные с преобразованием базового ресурса в рамках гражданско-правового механизма. Важнейшей из них, на наш взгляд, является функция правового регулирования. Договор, в отличие от иных соглашений, выполняет, помимо функции преодоления конфликта (согласовании воли,) еще и регулятивную функцию, т. е. преобразует неурегулированные общественные отношения в урегулированные.

Если говорить о функции преодоления уже возникшего конфликта в связи с неисполнением договорных обязательств, то к результатам анализа этой функции, который был проведен относительно всех частноправовых соглашений, применительно к договору можно добавить то, что он может быть использован в рамках внесудебных примирительных процедур в качестве средства процессуального характера. В последнее время уделяется много внимания такому способу альтернативного разрешения споров (далее — АРС), как адъюдикация (от англ. adjudication — рассмотрение спора²²⁶)²²⁷. Данный способ стоит в одном ряду с медиацией. Р. Н. Бутенко показывает это различие следующим образом: «В отличие от соглашения о применении процедуры медиации соглашение о проведении адъюдикации является самоисполнимым, т. е. для достижения целей адъюдикации (получения решения адъюдикатора) достаточно наличия действительного и исполнимого соглашения об адъюдикации, несмотря на отсутствие после заключения данного соглашения воли одной из сторон к разрешению спора»²²⁸. Автор проводит разграничение данного правового явления и с коммерческим арбитражем (третейским разбирательством): «В отличие от арбитражного разбирательства адъюдикация была разработана как инструмент для создания некоего промежуточного результата, которым стороны должны руководствоваться до момента окончательного разрешения спора»²²⁹.

Отмечается, что данный способ АРС «…может предусматривать наряду с законной договорную адъюдикцию»²³⁰. А. Д. Ялилов указывает: «Наибольший объем диспозитивных правовых средств характерен для договорной адъюдикации. Диспозитивность предопределяется возможностью правового выбора субъектов в пользу различных альтернативных способов урегулирования спора, а также вариациями разрешения спора: вынесением решения по спору, выдачей рекомендаций и др. В этой части adjucation имеет ряд сходств с процедурами медиации»²³¹. Можно также привести мнение Р. Н. Бутенко, полагающего, что «в рамках договорной адъюдикации обязательность решений основана на универсальном договорном принципе pacta servanda sunt, позволяющем приводить в исполнение решение адъюдикатора посредством договорных механизмов понуждения стороны к исполнению обязательства»²³². Автор предлагает следующее определение: «Договорную адъюдикацию можно охарактеризовать как процедуру урегулирования споров, в рамках которой стороны на основании соглашения передают свой спор для разрешения лицу или нескольким лицам (адъюдикаторам), избираемым или назначаемым в соответствии с соглашением между ними, и обязуются исполнить вынесенное таким лицом или лицами решение, которое в силу соглашения сторон носит обязательный характер, но не препятствует суду или арбитражу рассмотреть по существу разрешенный адъюдикатором спор при наличии соответствующего заявления стороны спора»²³³.

Теперь следует несколько слов сказать о такой важнейшей функции гражданско-правового договора, позволяющей его выделить из круга иных гражданско-правовых соглашений, как регулятивная функция. Как элемент гражданско-правового механизма договор способен преобразовывать не только волю сторон из несогласованной в согласованную, но и общественные отношения из неурегулированных правом в урегулированные. О том, что договор является регулятором общественных отношений наряду с правовыми нормами, заявляют многие ученые-правоведы. С. А. Тюрина справедливо отмечает, что регулирующая роль присуща любому гражданско-правовому договору²³⁴. Ф. М. Казанцев считает регулятивные качества для гражданско-правового договора важнейшими. Он, сетуя на то, что регулятивный потенциал договора почти не изучен, пишет: «Можно сказать, что гражданско-правовой договор как правовое явление имеет регулятивную сущность. Поэтому в исследовании свойств гражданско-правового договора заключен мощный потенциал познания феномена самого договора»²³⁵. Более того, в гражданском праве договору среди иных правовых средств, обладающих регулятивной функцией, отводят почетное центральное место. В. В. Меркулов, например, подчеркивает, что в механизме правового регулирования рыночных отношений «договор выступает как средство организации системы правовых средств, обеспечивающих регулирование отношений гражданского оборота»²³⁶.

Осуществлять регулятивную функцию гражданско-правовой договор способен благодаря содержащимся в нем правилам поведения, которые вырабатываются самими сторонами договора, которые в этом случае выступают в роли «мини-законодателей», создающих обязательные требования для самих себя. Каждое условие договора представляет собой такое индивидуальное правило поведения, в котором заложен преобразующий потенциал потока базового ресурса, а именно общественных отношений между заключившими договор сторонами. Система этих взаимосвязанных условий составляет содержание гражданско-правового договора. Следует согласиться с Ф. М. Казанцевым в следующем его утверждении: «Содержание договора — это волевая модель регулируемых договором отношений (поведения), образуемая выраженными в договоре условиями… Условие договора (договорное условие) — это первичный логически завершенный элемент содержания договора»²³⁷.

Конечно, правила, содержащиеся в договорных условиях, не только не должны противоречить нормам гражданского права, но и должны быть санкционированы ими. Однако простор и свобода субъектов гражданского права для выработки договорных условий настолько широк, что удельный вес правил, выработанных самими сторонами, по отношению к правилам гражданско-правовых норм может составлять пропорцию девять к одному. Между тем правовая сила этих условий обеспечивается нормами гражданского права и принудительной силой государства. Б. И. Пугинский приходит к следующему выводу: «Заключение договоров на условиях, вырабатываемых сторонами, и исполнение создаваемого их соглашением договорного обязательства, опирающееся на возможность государственного принуждения, составляет договорное правовое регулирование»²³⁸.

Хотелось бы подчеркнуть, что внутренний механизм такого элемента, как гражданско-правовой договор, преобразующий общественные отношения, серьезно отличается от механизма гражданско-правового регулирования. И это вполне естественно, поскольку договорной механизм является лишь одной из многих составляющих механизма правового регулирования, хотя и достаточно важных. В этой связи неуместной является попытка М. Ф. Казанцева не только привязать, но и отождествить стадии механизма договорного регулирования со стадиями механизма правового регулирования. Причем подход, предпринятый ученым, вероятно, может раскрыть возможные внешние проявления договора, как соглашения, юридического факта либо правоотношения, однако никак не приближает к рассмотрению механизма преобразования общественных отношений посредством самого договора, т. е. внутреннего механизма договорного регулирования.

Приведем один из выводов, содержащихся в автореферате докторской диссертации М. Ф. Казанцева: «Основными элементами механизма гражданско-правового регулирования договорных отношений является закон (нормы права), гражданско-правовой договор, юридический факт (иной, чем договор) и правоотношение, а в отдельных случаях также административный и судебный правовые акты»²³⁹. Понятно, что при таком положении дел, когда договору отводится роль юридического факта (а именно инициативную функцию, выражающуюся в том, что договор выступает средством, запускающим механизм правового регулирования договорных отношений, М. Ф. Казанцев ставит на первое место²⁴⁰), ни о какой регулирующей роли договора речи быть не может.

Ради объективности следует сказать, что регулятивную функцию автор также выделяет и к проявлениям регулятивного воздействия относит возникновение договорного правоотношения, изменение содержания и прекращение договорного правоотношения, изменение субъектного состава договора, признание и подтверждение права, устранение спорности²⁴¹. Но возникновение договорного правоотношения — это функция юридического факта, а не правового регулятора. Способность изменять содержание и прекращать договорные правоотношения также никак не связаны с регулятивной функцией договора, которая проявляется в установлении обязательных границ поведения участников договорного правоотношения и в принуждении следовать этим правилам. Нормальное развитие договорного правоотношения вовсе не требует изменения его содержания и прекращения.

Все попытки подогнать механизм договорного регулирования под механизм правового регулирования обречены на провал, поскольку на всех стадиях этого механизма в таком случае будет действовать всегда одно и то же средство — гражданско-правовой договор. Судите сами. На первой ступени такого механизма у нас будет элемент, устанавливающий правила поведения — договор-соглашение. На второй ступени будет элемент (юридический факт), запускающий в действие обязательные правила поведения — договор-сделка. На третьей ступени будет общественное отношение, урегулированное правилами поведения — договор-правоотношение. Проку в таком подходе никакого нет, ибо при этом еще как-то можно говорить о внешних проявлениях свойств договора, но к внутреннему его функционированию это имеет лишь опосредованное отношение.

Для того чтобы наряду с функцией преодоления конфликта выявить генезис регулятивной функции гражданско-правового договора, нужно обратиться внутрь его содержания, выявить правовую природу договорных условий, определить, на чем основана возможность принудительного их исполнения, выявить правовые механизмы воздействия на волю участников договорных правоотношений. При ином подходе невозможно понять, что находится внутри «черного ящика», в качестве которого предстает перед нами гражданско-правовой договор как элемент гражданско-правового механизма. Понятно, что при реализации интегративного свойства «преобразование общественных отношений в обязательственные правоотношения» на входе этого ящика будут неурегулированные правом общественные отношения, а на выходе — обязательственные правоотношения. Но какие элементы задействованы внутри этого черного ящика, каковы функции каждого из этих элементов, каков порядок их взаимодействия? Найти аргументированные ответы на эти вопросы является важнейшей задачей, решение которой позволит раскрыть действительный регулятивный потенциал гражданско-правового договора и использовать его по назначению в гражданско-правовых механизмах.

Глава 6.
Структура гражданско-правового механизма

Любой гражданско-правовой механизм, будучи системой, имеет свою структуру. Структура занимает одно из центральных мест при исследовании правовых явлений и особенно правовых систем. На это указывали многие ученые. Например, Л. С. Явич утверждал, что «от структуры содержания зависит очень часто качество самого предмета или явления»²⁴². Д. А. Керимов обоснованно утверждает: «Системное правовое целое образует единство в результате структурной упорядоченности его частей, определяющей их функциональные зависимости и взаимодействие»²⁴³. По справедливому замечанию автора, методологическое познание структуры «является логическим следствием познания внутренней формы права, ее дополнением, конкретизацией и развитием»²⁴⁴.

В научной литературе указывается: «Структура есть объект минус составляющие его элементы, то есть система минус элементы системы»²⁴⁵. Иными словами, элементами структуры являются только связи. Однако связи в отрыве от элементов рассматривать довольно сложно. Поэтому более перспективным и плодотворным представляется научный подход, при котором под структурой системы понимают «относительно устойчивый аспект системы, включающий элементы и совокупность связей, сочетающих эти элементы в определенную целостность»²⁴⁶.

Понятие структуры следует рассматривать в неразрывной связи с понятием «информация». Обусловлено это тем, что любая структура представляет собой упорядоченные взаимосвязи элементов, которые проявляются в том, что свойства одних элементов связаны со свойствами других элементов. Поскольку элементы, будучи объектами реальной действительности, являются исследователю исключительно своими свойствами, то при исследовании двух взаимосвязанных элементов всегда можно определить, каким образом свойства одного элемента влияют на свойства другого объекта. Устанавливая такую взаимозависимость, лицо, проводящее научные исследования, получает информацию, заполняя в знаниях «белые пятна», которые в теории систем часто называют неопределенностями. Ведь информация это и есть мера количества снятой неопределенности. «Таким образом, — отмечает Д. М. Жилин, — наличие структуры снимает какое-то количество неопределенности, а значит, является субъекту информацией»²⁴⁷. Из этого делается вывод о том, что «нарушение структуры приводит… к разрушению информации»²⁴⁸. Это вполне объяснимо, поскольку информация не может проявляться без материи, т. е. если она не перенесена на материальный носитель. Таким материальным носителем, позволяющим структурировать информацию, является внутренняя структура гражданско-правового механизма.

Исходя из сказанного, делается три важных для исследования гражданско-правовых механизмов вывода:

«1. Существование материи без структуры (то есть не несущей никакой информации) невозможно (по крайней мере, для субъекта), поскольку такая материя никак не проявляется и не имеет никаких свойств»;

2. «Свойства имеют информационную природу, а значит, могут быть размножены, отображены, уничтожены»;

3. «Разные свойства объекта взаимосвязаны через свою структуру, поэтому познание структуры — ключ к познанию объекта»²⁴⁹.

Одной из важнейших задач, которую цивилист-исследователь должен мысленно постоянно решать, является конструктивная задача — создать нечто с заранее заданными свойствами. В отношении гражданско-правового механизма данная задача может звучать таким образом — создать систему с заданными интегративными свойствами. Поскольку элементами гражданско-правового механизма в основном являются гражданско-правовые средства, то задача исследователя — выявить наиболее важные свойства каждого из правовых средств и выявить информацию о том, какие свойства одного элемента влияют на свойства другого элемента. Разумеется, речь идет о свойствах, которые важны для обеспечения интегративного свойства системы в целом. Таким образом, выявляются связи (взаимодействия) между элементами структуры, «которые характеризуются определенным порядком, внутренними свойствами, направленностью на выполнение функций системы»²⁵⁰.

Возьмем, например, такое гражданско-правовое средство, как норма гражданского права. Одним из важнейших ее свойств, необходимых для выполнения преобразования базового ресурса в рамках гражданско-правового механизма, является нормативность. Это свойство проявляется субъекту тем, что «отражает типичность социальных процессов, связей, является следствием их повторяемости, выражает всеобщность социальных связей»²⁵¹. На этом акцентирует внимание, в частности, Н. М. Марченко: «Предписания правовой нормы носят общий характер и должны выполняться всякий раз, когда создаются условия, предусмотренные в типических чертах данной правовой нормы»²⁵². Дело в том, что есть иные гражданско-правовые средства, обладающие регулятивным потенциалом. К ним, в частности, можно отнести гражданско-правовой договор. Но последнему свойство нормативности не присуще, поскольку правила поведения, содержащиеся в его условиях, индивидуальны для его сторон и не являются масштабируемыми. Именно норма права стала высшим проявлением результата типизации в праве. Термин «высший» здесь применен по отношению к более простым случаям такой типизации, которые проявляются сначала в правовых обычаях, а затем в юридических конструкциях.

Отражение данного свойства нормы гражданского права в гражданско-правовом договоре проявляется в том, что условия договора не могут противоречить императивным правилам, закрепленным в норме права. И, наоборот, индивидуальность правил поведения является свойством конкретного гражданско-правового договора, которые отражаются в норме права о договорах. Таким образом, в рамках одного гражданско-правового механизма проявляется взаимосвязь двух гражданско-правовых средств, выступающих в качестве элементов механизма, а именно гражданско-правового договора и правовой нормы. Это взаимосвязь позволяет комплексно, т. е. в связке, применять названные элементы для достижения интегративного свойства системы.

Специфическим свойством такого вида правовых средств, составляющих структуру правового механизма субординации требований кредиторов в процессе банкротства, как субординационные соглашения, Е. В. Широкова называет способность к формированию двух функционально взаимосвязанных систем субординации, основанных на приоритете и подчинении, с одной стороны, и согласованной воле юридически равных участников правоотношений, с другой стороны. Субординационные соглашения не являются гражданско-правовыми договорами, хотя и основаны на согласовании воли сторон. Они стоят в одном ряду с дополнительными соглашениями, соглашениями о задатке, соглашениями о новации и т. п. Указанное свойство субординационных соглашений находит отражение в свойствах ст. 309.1 ГК РФ, согласно которой между кредиторами одного должника по однородным обязательствам может быть заключено соглашение о порядке удовлетворения их требований к должнику, в том числе об очередности их удовлетворения и о непропорциональности распределения исполнения. Свойство это — наличие типовых правил о соглашениях о порядке удовлетворения требований.

В данном случае речь шла о свойствах правовых средств, которые в принципе позволяют им взаимодействовать. Однако в конкретном гражданско-правовом механизме речь должна идти о свойствах, позволяющих получить информацию о взаимодействии вполне конкретных его элементов. Так, конкретный гражданско-правовой договор может обладать свойствами реальности либо консенсуальности, возмездности либо безвозмездности, он может быть предварительным и основным, двусторонне обязывающим и односторонне обязывающим, рамочным и разовым, абонентским и неабонентским, смешанным и несмешанным, банковским и небанковским, срочным и бессрочным, долгосрочным и краткосрочным, с открытыми условиями или полностью согласованными, подлежащим государственной регистрации и не подлежащим такой регистрации, действительным и недействительным, заключенным и незаключенным, предусматривающим неустойку и не предусматривающим ее и т. д.

Число свойств конкретного договора, впрочем, как и любого гражданско-правового средства, может быть большим. Определенный набор свойств, присущий именно этому договору, находит отражение в свойствах гражданско-правовых норм, соответствующих этому типу и виду договора. В результате снимается неопределенность, которая является исследователю в виде необходимой информации о связи элементов правового механизма.

Еще раз подчеркнем, структурные связи должны служить возможности реализации интегративного свойства. Если в качестве такого свойства выступает преобразование прав субъекта из незащищенных в защищенные, то и связи между правовыми средствами должны строиться исходя из их свойств, которые позволяют наиболее оптимальным образом преобразовывать эти права. Гражданско-правовой договор, например, должен содержать соответствующие условия об ответственности и порядке разрешения споров в случае нарушения прав. Сопряженные с ним гражданско-правовые нормы должны содержать соответствующие правила, позволяющие эффективно реализовать данные договорные условия.

Взаимосвязи элементов гражданско-правового механизма, а следовательно, и его структура зависят не только от подобранных элементов, но и от взаимного расположения и последовательности их участия в процессе преобразования базового ресурса. Допустим, в механизме защиты прав участников обязательственного правоотношения, вытекающего из договора перевозок грузов, задействованы такие правовые средства, как норма права, договор перевозки грузов, рамочный договор об организации перевозок грузов, односторонние сделки, меры оперативного воздействия, коммерческий акт, претензия и иск. При взаиморасположении этих элементов следует учитывать обязательный досудебный порядок урегулирования споров, юридическую процедуру подачи искового заявления в суд, возможность защитить нарушенные права своими собственными действиями без обращения в суд (например, удержание груза), соответствие либо несоответствие условий разового договора перевозки грузов условиям рамочного договора. Нельзя, например, исковое заявление напрямую связывать с гражданско-правовым договором, поскольку в случае нарушения условий последнего нужно вначале составить коммерческий акт, затем предъявить претензию, а уж только потом задействовать такой элемент, как иск. Мера оперативного воздействия, напротив, может быть непосредственно связана с договором перевозки груза и находится в альтернативной цепи механизма, которая может быть задействована вместо цепи юрисдикционной защиты.

Сказанное вовсе не означает, что у исследователя, проектирующего соответствующий гражданско-правовой механизм, отсутствуют варианты выбора взаиморасположения его элементов. Напротив, конструктивная задача будет выполнена наиболее полным образом, если процедура взаимодействия правовых средств не будет связана с использованием ненужных и неэффективных правовых средств, проведением лишних операций, неправильным сопряжением элементов, с отсутствием необходимых гражданско-правовых средств. Так, в рассмотренном выше примере в зависимости от вида правонарушения может быть предусмотрена необходимость составления коммерческого акта, а может и не предусматриваться. Удержание груза либо неподача транспортных средств под погрузку как меры оперативного воздействия могут быть использованы только в случае нарушения прав перевозчика, а не его контрагента (грузоотправителя, грузополучателя). Внешняя среда также воздействует на структуру такого правового механизма, поскольку между грузоотправителем и экспедитором может быть, например, заключен договор транспортной экспедиции, условия которого могут предусматривать различные варианты поведения и различный субъектный состав при предъявлении претензий, исков и составлении актов. Что касается односторонне обязывающих сделок, то они могут быть задействованы в рассматриваемом механизме в случае волеизъявления грузополучателя вступить в договор вместо грузоотправителя, в случае выдачи доверенности экспедитору, в случае подачи заявления о переадресации груза.

Взаимозависимость свойств гражданско-правовых средств особенно четко проявляется при изменении свойств одного из объектов под воздействием внешних условий. Такое изменение свойств называется поведением объекта. Следовательно, лицо, исследующее структуру гражданско-правового механизма, всегда должно иметь в виду, в каких условиях находится соответствующий элемент и как он будет себя вести при смене условий. Примером изменения внешних условий могут служить изменения экономических отношений и экономического уклада хозяйствования. Так, с переходом от плановой экономики к рыночной некоторые правовые инструменты, в частности государственный план, утратили свое значение, уступив место новым правовым средствам, таким как договор, решения собраний и т. п.

Изменение внешней среды может быть обусловлено изменением, прекращением либо появлением новых правовых связей. Так, заключение рамочного договора влияет на условия разовых гражданско-правовых договоров. Признание недействительным договора поставки может повлиять на механизм договорного регулирования финансирования под уступку денежного требования, основанного на таком договоре. Заключение дополнительного соглашения также влияет на правовые связи гражданско-правового договора с иными правовыми средствами, поскольку свойства его изменяются. Правовые ограничения, связанные, в частности, с пандемией коронавируса, с международными санкциями, изменяют свойства конкретных правовых средств и их влияние на свойства сопряженных с ними элементов в рамках исследуемого гражданско-правового механизма.

При дальнейшем исследовании по возможности следует определить меру количественного описания свойств, которые именуются параметрами. Например, в случае со свойством нормативности правовых норм меры количественного описания могут быть сведены к четырем уровням типизации. Первый уровень нулевой, когда типизация правил поведения отсутствует, т. е. такое правило поведения является единичным. Второй (низкий) уровень типизации соответствует правовым обычаям. Третий (средний) уровень типизации присущ гражданско-правовым юридическим конструкциям. На четвертом (высоком) уровне находятся нормы гражданского права. При затруднении определения параметров их всегда можно описать двумя единицами измерения — да (+) и нет (—). Например, если кредитор привилегированный — ставим плюс, а если он не привилегированный — ставим соответственно знак минус. Другой пример, сделка, совершенная под отлагательным условием, может быть обозначена плюсом, а при отсутствии такого условия — минусом. Наличие либо отсутствие корреспондирующей праву обязанности также вполне укладывается в эту параметрическую схему.

В случаях с правовыми сроками параметры выражаются в конкретных единицах времени либо могут иметь такую градацию, как краткосрочные, среднесрочные и долгосрочные, разумные и неразумные. М. И. Брагинский отмечает: «Срок имеет значение и для однократных действий (например, поставки одной партии товаров), и для действий многократных (ежемесячные поставки)»²⁵³. В параметрах отражаются меры гражданско-правовой ответственности, количество денежных средств и процентов, начисляемых на них, качество (например, сорт) и количество товара. Мера способности приобретать своими действиями гражданские права и обязанности может быть выражена в зависимости от того, в каком ракурсе нам являются ее свойства, в таких градациях, как отсутствие дееспособности, дееспособность малолетних, дееспособность несовершеннолетних и дееспособность совершеннолетних либо полная дееспособность, ограниченная дееспособность и признание недееспособным и т. п. Важным параметром свойств организационного договора является мера систематичности его применения. Так, предварительный договор рассчитан на однократное применение, а рамочный договор на многократное применение.

Параметры необходимы для составления параметрической модели гражданско-правового механизма. Зная параметры, можно управлять правовыми рисками, которые возникают при отклонении от заданных параметров.

Кроме того, наличие параметров позволяет измерить силу связи между элементами, т. е. определить, насколько сильно свойства одного правового средства оказывают влияние на свойства другого правового средства. Формула здесь простая:

Pсв.= DПэ₁ /DПэ₂,

где Pсв. — сила связи, DПэ₁ — величина изменения параметра свойства первого элемента, DПэ₂ — величина изменения параметра свойства второго элемента, связанного с первым.

Зная величину силы связи между элементами, всегда можно принять меры для усиления либо, наоборот, для ослабления связи в зависимости от насущной необходимости повысить эффективность работы правового механизма.

Сила связи между элементами является одним из критериев классификации связей, которые могут быть классифицированы и по иным признакам. В одном из учебников по теории систем указывается: «Связи можно охарактеризовать направлением, силой, характером (или видом). По первому признаку связи делят на направленные и ненаправленные. По второму — на сильные и слабые (иногда пытаются ввести “шкалу” силы связей для конкретной задачи)»²⁵⁴. Поскольку о силе связи мы уже рассказали, то прокомментируем остальные критерии, которые указаны в приведенной цитате. Направление связей между элементами правовых механизмов имеет значение, если выделять однонаправленные и встречные правовые связи. Так, в гражданско-правовом механизме осуществления субъективных гражданских прав и исполнения юридических обязанностей для реализации интегративного свойства важно знать, корреспондируют ли друг другу права и обязанности участников правоотношения, имеется ли противопоставление между ними по принципу «ты мне — я тебе». Если такое противопоставление имеется, то оно приводит к конфликту и к снижению пропускной способности связей, по каналам которых базовый ресурс движется от одного элемента к другому заметно медленнее. И, наоборот, однонаправленность связей, обусловленная однонаправленностью гражданско-правовых интересов субъектов и свойственная гражданско-правовым организационным отношениям, позволяет объединить усилия и достичь результата быстрее и с наименьшими потерями. Однонаправленные связи способны не просто суммироваться, но и вызывать синергетический эффект, когда результат превосходит простую сумму связей.

По характеру и виду можно выделить, например, причинно-следственные связи, взаимодействия, порождения, развития, строения, управления и преобразования. Кроме того, можно выделить межотраслевые и внутриотраслевые связи, а также связи противоречия.

Причинно-следственными связями называют такие связи, при которых одно событие, процесс, состояние или объекта (причина) способствует производству еще одного события, процесса, состояния или объекта (эффекта), где причина является частично ответственной за этот эффект, и эффект отчасти зависит от причины.

Описанная выше зависимость параметров свойств элементов гражданско-правовых механизмов имеет прямое отношение к исследованию причинно-следственных связей. Решение задачи «каково значение одних параметров при определенном значении других» возможно через систему взаимосвязанных математических функций, которая образует математическую модель. И не стоит тратить усилия на возражения, подобные тому, что юриспруденция это вам не математика, здесь, мол, действуют свои законы. Как отмечал С. С. Алексеев, материя права такова, что ее математического типа соотношения и механизмы не позволяют использовать право по принципу «что хочу, то и ворочу»²⁵⁵. На самом деле многие законы и закономерности других наук обладают свойством универсальности, и пренебрежение этим обстоятельством ведет к серьезным ошибкам. Так вот, «математическая функция в математической модели — это компонент, осуществляющий превращение причинных параметров в следственные»²⁵⁶. Получается, что любая реальная система, к которой мы, безусловно, относим и гражданско-правовой механизм, моделируется математической.

Из сказанного следует еще один вывод о том, что причинно-следственные связи и функциональные связи могут быть рассмотрены как тождественные явления. Объяснить это можно следующим образом. Когда говорят о функциональных связях, то имеют в виду, что каждый элемент выполняет свою функцию, которая есть не что иное, как закон преобразования входов элемента в выходы. Само же преобразование, осуществляемое элементом, называется функционированием. Если параметры на входе и на выходе элемента можно измерить и сопоставить, то можно вести речь о математической функции, которая, как уже было отмечено, преобразует причинные параметры в следственные. Но аналогичная функция применима и к причинно-следственным связям, складывающимся между элементами системы, поскольку всегда можно вывести закон зависимости параметра выхода одного элемента гражданско-правового механизма и параметра входа сопряженного с ним другого элемента.

Связи тоже способны функционировать, а именно — пропускать через себя поток базового ресурса, который следует от одного элемента правового механизма к другому. Причем идеальных связей, т. е. связей, позволяющих без потерь передавать ресурс, не бывает. Любая связь имеет свое сопротивление, которое в правовых системах, как правило, преодолевается за счет энергии субъектов прав. Значит, связь подобно элементу способна к преобразованию ресурса. Из этого следует, что при определенных обстоятельствах «в зависимости от задачи один и тот же объект можно моделировать как компонент, а можно — как связь»²⁵⁷. Это легко проиллюстрировать на примере гражданского правоотношения. С одной стороны, гражданско-правовое отношение является правовым средством и может выступать в качестве элемента гражданско-правового механизма. С другой стороны, правоотношение часто определяется как правовая связь между его участниками. Например, Л. А. Чеговадзе пишет: «…правовое отношение — это социальная связь его участников посредством принадлежности субъективных прав и/или обязанностей»²⁵⁸. Справедливо это высказывание и применительно к договорному правоотношению. Б. И. Пугинский, рассматривая правовые функции договора, пишет: «В качестве первой выступает функция установления правовой связи между участниками договора. Заключение договора ставит субъектов в связь, в которой они юридически зависимы друг от друга»²⁵⁹.

В зависимости от того, какую роль играет элемент в конкретном гражданско-правовом механизме, исследователь должен самостоятельно определить, будет ли выступать этот объект в качестве связи или в качестве элемента. При этом следует помнить, что в системе сопротивление связи потоку ресурса несравнимо мало по сравнению с сопротивлением элемента.

Теперь рассмотрим связи порождения (генетические связи) между гражданско-правовыми средствами. Как отмечает В. В. Кулаков: «Право не может игнорировать “генетическую” связанность фактических отношений, они должны быть отражены в праве как единые правоотношения и соответствующим образом урегулированы»²⁶⁰. О генетических связях идет речь, когда они в общефилософском смысле отражают то особое отношение, когда один объект выступает как основание, вызывающее к жизни другой²⁶¹. Их можно обнаружить, например, при исследовании взаимозависимости гражданско-правовых организационных и организуемых договоров, когда один договор направлен на организацию возникновения другого договора. Например, к числу организационных договоров следует отнести договор об организации кредитной линии. Данный договор порождает неличные неимущественные правоотношения, которые направлены на организацию заключения и исполнения разовых кредитных договоров. Предварительный договор «вызывает к жизни» основной договор. Акт государственной регистрации прав на недвижимое имущество «вдыхает жизненную силу» в договор купли-продажи недвижимого имущества.

Структурные связи или связи строения представляют собой некую часть пространства между компонентами, заполненную энергией субъектов или информацией, которые, в свою очередь, не могут перемещаться или видоизменяться независимо от компонентов. Такие связи могут быть как динамическими, так и статичными. При наличии статичной связи информация, заполняющая связь, не перемещается от одного компонента к другому. Динамическая связь, напротив, характеризуется перемещением энергии и информации от одного элемента к другому. Гражданско-правовые механизмы характеризуются тем, что в них статические связи могут переходить в динамические при приложении волевой энергии субъектов правоотношений. Как отмечает Д. М. Жилин: «Именно за счет динамизма связей и происходит сохранение структуры при внешних воздействиях»²⁶². Для реализации интегративного свойства системы связи должны быть динамическими. Как утверждает Д. А. Керимов, в правовых системах «нет и быть не может бездействующих компонентов»²⁶³. Для возникновения статистической связи достаточно совместимости выхода одного элемента со входом другого и расположения элементов друг относительно друга определенным образом.

Структурные связи следует отличать от структуры самой связи, т. е. от ее внутреннего строения. Это одна из самых неизведанных областей познания. По крайней мере, в юриспруденции структуре правовых связей уделяется мало внимания. Нельзя сказать, что о правовых связях никто не пишет. Напротив, пишут и достаточно много, но никак при этом не связывают свои исследования со структурным строением правовой связи как таковой.

Исходя из того, что правовые связи, как и связи вообще, носят информационный характер, то одним из способов описания их структуры является двоичный код, состоящий из набора нулей и единиц. Однако такое математическое структурирование вряд ли для юриспруденции представляет какую-либо ценность. Для сферы права одной из важнейших отправных точек при исследовании поставленной проблемы является постулат о том, что структура любого объекта является его внутренней формой. Чтобы знать структуру информации, необходимо получить информацию о его внутренней форме, т. е. получить информацию об информации. Иными словами, необходимо понять, какие сущностные свойства информации могут быть отображены в других объектах или в сознании субъекта. Когда речь идет о правовых связях, то информация об их внутренней форме отображается в сознании субъектов права о соответствующих границах их поведения.

Именно эти знания ограничивают свободу субъекта и ставят его поведение в зависимость от поведения иных участников общественных отношений. Границы поведения выражены в дозволениях, запретах и обязанностях, которые при первом приближении можно рассматривать как основные структурные элементы правовой связи. Поскольку социальная связь устанавливается между субъектами, то применительно к общественным отношениям следует установить, как границы поведения одного лица зависят от границ поведения других лиц. Необходимо установить взаимозависимость между дозволениями, запретами и обязываниями одного субъекта права и дозволениями, запретами и обязываниями, установленными для другого лица.

Однако дозволения, запреты и обязывания хотя и составляют первичный слой правовой материи, могут быть дифференцированы на виды. Так, дозволения могут быть представлены в виде различных возможностей. Как отмечает В. М. Шафиров: «Сложился целый комплекс нормативно-регулятивных средств — дозволений, мягко, без давления направляющий свободный выбор и активное поведение личности»²⁶⁴. В частности, дозволение, представляющее собой меру возможности самостоятельного выбора и активной деятельности, может быть в виде: возможности совершать собственные активные действия; возможности требовать соответствующего поведения от обязанного лица; правопритязание, т. е. возможность задействовать механизм государственного принуждения²⁶⁵. Перечисленные возможности называют структурными элементами возможности самостоятельного выбора. А. А. Рудаков, например, пишет: «Единство указанных возможностей составляет содержание субъективных прав и прав, содержащихся в объективном праве. Это содержание нельзя исчерпать какой-либо одной из названных возможностей, хотя в зависимости от вида прав центр тяжести может перемещаться на одну из них»²⁶⁶. Необходимо отметить, что перечень названных возможностей не является исчерпывающим, поскольку он составляет содержание только субъективного права. Но предоставляемые правом возможности имеют более широкий спектр. Например, правоспособность субъекта права представляет собой также правовую возможность, а именно возможность иметь права и обязанности. Правовая возможность, содержащаяся в секундарных правах, также имеет свои особенности, поскольку является возможностью своими активными действиями приобрести субъективное право. Поэтому возможность совершать собственные активные действия должна быть дифференцирована на два вида: 1) возможность совершать собственные активные фактические действия; 2) возможность совершать собственные юридические действия²⁶⁷. Сюда же следует добавить возможности по воздержанию от совершения действий и по приобретению субъективного права. Особо следует выделить потенциальную возможность иметь права и осуществлять обязанности, которая характеризует правоспособность.

Правовая возможность одного лица обеспечивается необходимостью другого лица в установленных границах: 1) совершать активные действия по предоставлению управомоченной стороне определенного блага; 2) воздержания от совершения некоторых действий; 3) обеспечивать права; 4) самообеспечивать исполнение²⁶⁸.

Такую взаимную зависимость элементов структуры правовой связи можно назвать структурными связями нулевого уровня, поскольку они представляют собой элементарный уровень, не подлежащий дальнейшему структурированию.

Связи нулевого уровня образуются благодаря тому, что свойства одного из элементов структуры правовой связи всегда отражаются в свойствах других элементов. Данной взаимной зависимости достаточно много уделил внимания С. С. Алексеев. В частности, он подробно описал взаимосвязь дозволений и запретов: «Так, запрещения, которые в первобытном обществе выступают как таковые… в условиях цивилизации приобретают характер юридических запретов и в соответствии с этим существуют и функционируют в нераздельном единении с цепочкой иных правовых средств — правами требования (принадлежащим другим лицам и призванным обеспечить соблюдение запретов) и мерами юридической ответственности, возлагаемыми на нарушителя запретов. Точно так же и позитивные обязывания (по уплате налогов, военной службе и др.) аналогичным образом сопровождают другие юридические средства — права требования их исполнения, меры юридической ответственности. Дозволения же как юридические явления немыслимы вне комплекса своеобразных юридических средств, связанных с установлением статуса субъектов, механизмов признания юридического значения действий, совершаемых в порядке дозволения, т. е. опять-таки с особыми модификациями юридических запретов, позитивных обязываний и прежде всего конституированием субъективных прав (в том числе прав на “собственные действия”, прав требований, притязаний)»²⁶⁹. На более детальном уровне эта взаимозависимость проявляется в виде возможностей и необходимостей. С. Н. Братусь, говоря о юридической возможности, отмечал, что она «…предопределяет все остальное — и меру поведения обязанного лица, и государственное принуждение в случае нарушения этой обязанности»²⁷⁰. Недаром в отношении гражданского правоотношения указывалось: «Обязанность есть обеспеченная законом мера должного поведения, которой следует обязанное лицо в соответствии с требованиями уполномоченного»²⁷¹.

Получается, что внутренняя форма правовых связей (их структура) является нам информацией о взаимовлиянии свойств правовых возможностей, установленных для одного участника общественного отношения, на свойства юридических необходимостей, установленных для других участников этих отношений.

О каких же свойствах идет речь? В первую очередь следует отметить, что речь идет о свойствах, характеризующих границы поведения субъекта, поэтому рассматривать их в отрыве от субъекта невозможно, поскольку дозволения, запреты и обязывания выражают волевую сторону содержания права. При этом следует учитывать, что главным элементом «вездесущей троицы» являются дозволения, вносящие в материю права принципиально новые элементы, которые заключаются в том, «… что в отличие от запретов и позитивных обязываний, непосредственно опирающихся на власть, само существование дозволений, а еще более их реализация требуют неведомой ранее целой системы особых, отработанных, строго фиксированных и “сильных” средств и механизмов обеспечения — гарантий и форм защиты, субъектом и “распорядителем” которых должна быть автономная личность»²⁷². При установлении возможностей и необходимостей, являющихся элементами запретов, дозволений и обязанностей, определяются пределы свободы воли субъекта права.

Одним из важнейших свойств правовых дозволений можно было бы назвать диспозитивность, которая в гражданском праве, по мнению Р. Б. Брюхова, представляет собой юридическую свободу субъектов гражданского права выбирать вариант поведения в гражданском обороте²⁷³. Это свойство, которое отражается во всех правовых возможностях (субъективных правах, секундарных правах и даже в правоспособности), находится в состоянии взаимозависимости с таким свойством, присущим позитивным обязываниям и запретам, как императивность, выражающимся в повелительном характере правил поведения и исключающим какое-либо усмотрение, свободу выбора. Однако если говорить о сущностных свойствах возможностей, то они генетически связаны с дозволениями, как часть и целое. Именно дозволенность является главным свойством правовых возможностей. А. А. Рудаков отмечает: «Возможно — значит дозволено и даже гарантировано, обеспечено. Для субъекта дозволенность означает целый комплекс возможностей, включая возможность вообще не использовать свои права»²⁷⁴.

Главным свойством необходимости является долженствование. Так, например, отмечается: «Основной (центральной) характеристикой обязанности как элемента нравственности является должное»²⁷⁵. Поэтому обязанность и определяется через меру должного поведения. Иные необходимости также обладают свойством долженствования.

Таким образом, внутренняя форма правовых связей (их структура) является нам информацией об отражении дозволенности поведения одного участника общественного отношения в долженствовании других участников этих отношений.

Различные сочетания видов юридических возможностей и необходимостей образуют различные правовые связи, имеющие разную структуру. Так, если возможность совершать собственные активные фактические действия обеспечивает необходимость совершения определенных действий, то данная внутренняя форма правовой связи соответствует относительному правоотношению. Если ту же самую возможность обеспечивает необходимость воздержаться от определенных действий, то данная внутренняя форма правовой связи соответствует абсолютному правоотношению. Если возможности обеспечивать права корреспондирует необходимость воздержаться от определенных действий, то данная внутренняя форма правовой связи соответствует кредиторским обязанностям. Если возможности приобрести право соответствует необходимость претерпевать воздействие, то налицо секундарные права.

Близкая к нашим выводам научная позиция нашла отражение в трудах В. А. Белова, который, исследуя гражданско-правовые формы, пришел к выводу о том, что оценка нами общественных отношений производится через категории утверждения либо отрицания возможности и (или) необходимости определенного поведения участников этих отношений²⁷⁶. В целом научный подход к исследованию, который продемонстрировал ученый, во многом схож с нашей позицией. Но есть и существенные расхождения, о которых нельзя не сказать. Отрицание какого-либо из элементов, будь то разновидность правовой возможности либо определенный вид юридической необходимости, приводит к отсутствию их взаимосвязи. Если нет элемента структуры, то и связи с ним другого элемента быть не может. В этой связи считаем противоречивым следующее утверждение С. И. Сусловой: «Правоспособность — это самостоятельная правовая форма, не являющаяся результатом связи каких-то иных правовых явлений»²⁷⁷.

На наш взгляд, любую правовую возможность всегда обеспечивает необходимость. Даже в тех случаях, когда правовую возможность можно реализовать исключительно собственными действиями, существует необходимость либо воздержаться от действий, либо содействовать реализации возможностей. Возьмем, например, правовую связь между обладателем секундарного права и лицом, на которое оказывает влияние факт реализации секундарных прав. Сам В. А. Белов утверждает, что последнее находится в состоянии связанности юридическими последствиями действий управомоченного лица, и называет секундарные права формой общественных отношений²⁷⁸. Правда, тут же автор утверждает, что секундарные права обеспечиваются состоянием бесправия. На самом деле, возможности, содержащиеся в секундарных правах, обеспечиваются необходимостью претерпевать последствия, связанные с реализацией таких возможностей. Например, правовая связь перевозчика и грузополучателя в договоре перевозки грузов проявляется не только в наличии у последнего секундарного права, но и в необходимости осуществить исполнение обязательства грузополучателю по первому его требованию.

Другой пример, который приводит В. А. Белов, относится к обременениям, которые ученый называет правовой формой. К сожалению, словосочетание «правовые формы» часто применяется произвольно по усмотрению исследователя. Главный вопрос заключается в том, о правовых формах какого объекта либо явления идет речь? Например, С. И. Суслова применяет данное словосочетание по отношению к общественным отношениям²⁷⁹. В. А. Белов допускает существование правовых форм элементов правоотношения (субъектов, объектов, условий существования)²⁸⁰. В таком случае справедлив вопрос С. И. Сусловой: «Не совсем понятно при этом, формой чего выступают секундарные права, обременения и ограничения, кредиторские обязанности, охраняемые законом интересы»²⁸¹? Полностью солидарны и со следующим ее утверждением: «Таким образом, если констатируется существование связи между участниками общественного отношения, то правовую форму приобретает сама эта связь»²⁸². В самом деле, в случаях с обременениями речь должна идти о внутренней форме правовой связи между лицом, чьи субъективные права ограничены, и теми лицами, в пользу которых такие ограничения установлены. Так, если речь идет о сервитуте земельного участка, то правовая связь устанавливается между законным владельцем такого участка и лицом, в пользу которого установлено ограниченное вещное право. Возможности, заложенные в этом праве, обеспечиваются необходимостью для владельца не препятствовать в осуществлении права. В этой связи нельзя согласиться с позицией С. И. Сусловой, согласно которой обременение — это «связь нескольких субъективных прав»²⁸³. Также следует отметить, что наличие факта ограничения возможностей законного владельца не свидетельствует об их полном отрицании.

Таким образом, резюмируя изложение вопроса о структуре связи, отметим:

1) элементами структуры правовой связи являются различного рода юридические возможности и необходимости;

2) структура правовой связи является нам информацией об отражении дозволенности поведения одного участника общественного отношения в долженствовании других участников этих отношений;

3) отсутствие хотя бы одного из элементов (правовой возможности либо обеспечивающей ее юридической необходимости) приводит к отсутствию правовой связи;

4) форма правовой связи, или, как принято ее называть, «правовая форма», зависит от комбинации конкретных видов юридических возможностей и необходимостей.

Применительно к исследованию гражданско-правовых механизмов интерес представляют связи управления. Это один из наименее исследованных, и в то же время самых важных, видов связей, являющихся системообразующими для иных видов связи системы. Они представляют собой средства, необходимые для реализации обобщенной схемы процесса функционирования всей системы. Такая схема (программа) является некоей своеобразной надстройкой над функционирующей системой. Управление необходимо для того, чтобы система повысила свою эффективность за счет снижения затрат ресурсов на реализацию интегративного свойства. Специалисты в области теории систем утверждают, что «распределение ресурсов — есть управление»²⁸⁴.

Для каждого уровня системной иерархии вышестоящий уровень является управляющим, и проявляется это по линии системных связей. Так, в системе договоров перевозки пассажиров и багажа можно выделить договоры, которые направлены на управление перевозкой. К числу таковых можно отнести договор на оказание услуг оперативного управления пассажирскими перевозками в прямом смешанном сообщении. Услуги, являющиеся предметом данного договора, оказывает оператор смешанной перевозки грузов. Все это и делает связи управления специфическими для систем и, следовательно, системообразующими.

Особое внимание при исследовании гражданско-правовых механизмов следует уделить межотраслевым связям. М. Ю. Челышев дал им следующее определение: «Межотраслевые связи в праве, в том числе и межотраслевые связи в гражданском праве, следует определить как отношения взаимной зависимости, обусловленности и общности между различными правовыми отраслями, включая и их отдельные части»²⁸⁵. Отношения зависимости между элементами внутри отрасли гражданского права он называл внутриотраслевыми связями, которые проявляются в отсылочных нормах, в соотношении правовых последствий недействительности сделок с иными смежными институтами, во взаимосвязи правоотношений, при применении аналогии права в целях устранения пробелов²⁸⁶. Гражданско-правовой механизм представляет собой открытую систему, подверженную влиянию внешней среды. Это влияние необходимо учитывать. Например, налоговое право предусматривает определенные налоговые последствия некоторых гражданско-правовых договоров. Например, ст. 156 НК устанавливает особенности определения налоговой базы налогоплательщиками, получающими доход на основе договоров поручения, договоров комиссии или агентских договоров. Договор об организации перевозок пассажиров, который считается неоправданно, на наш взгляд, административно-правовым, оказывает влияние на свойства разовых договоров перевозок пассажиров, совершаемых маршрутными такси. Следует отметить, что для отдельного элемента в гражданско-правовом механизме все остальные элементы также представляют внешнюю среду.

В системе взаимодействуют не только элементы посредством связей между ними, но и связи между собой. Одна связь неизбежно влияет на другую. Если одна связь выходит из строя или работает не в полную силу, то поток базового ресурса стремится пробить себе дорогу через другие связи, перегружая их, и тормозит либо вовсе останавливает функционирование системы. В этой связи настало самое время рассмотреть вопрос о механизмах дезорганизации структуры и о противодействии им.

Глава 7.
Механизмы дезорганизации структуры гражданско-правового механизма

Структура гражданско-правовых механизмов подвержена внешнему воздействию, что может привести к ее разрушению. Поэтому важно знать причины, которые способствуют дезорганизации структуры, и правила, позволяющие противостоять этим негативным явлениям. Под дезорганизацией системы понимается лишение ее интегративного свойства²⁸⁷.

Структура механизма бывает жесткой и гибкой. А. А. Богданов называл их соответственно скелетной и пластичной. Здесь мы вновь сталкиваемся с борьбой противоположностей. Жесткая структура, подобно скелету в организме, придает механизму устойчивость и уберегает от разрушения. Такая структура оказывает высокое сопротивление внешним воздействиям. Однако минусом такой «окостенелой» структуры является то, что она сдерживает развитие системы, в качестве которой мы рассматриваем правовой механизм. Правовые механизмы, имеющие гибкую структуру, напротив, могут приспосабливаться к внешней среде, активно противостоят воздействиям извне и имеют высокий потенциал для своего развития. Однако расплатой за это преимущество является крайне низкая сопротивляемость структуры правового механизма внешним воздействиям и крайне слабая устойчивость и живучесть. Таким образом, устойчивость и развитие, равно как жесткая и гибкая структуры, являются антагонистическими парами. Задача исследователя, моделирующего гражданско-правовые механизмы, найти баланс между развитием системы и ее устойчивостью. Как говорится в русской поговорке, нужно найти такую «золотую середину», «когда и волки сыты, и овцы целы». Для этого необходимо знать и применять несколько универсальных правил, заимствованных из теории систем.

Начнем с того, что жизнеспособность систем так или иначе связана с наличием либо отсутствием ресурсов. Для обеспечения устойчивости структуры гражданско-правового механизма следует учитывать, что чем меньше ресурсов затрачивает система на реализацию интегративного свойства, тем более она эффективна. Эффективность правового механизма напрямую связана с возможностью дезорганизации структуры. Чем менее эффективна система (чем больше ресурса ей нужно), тем легче она дезорганизуется при его отсутствии. Ибо для дезорганизации неэффективной системы надо изъять немного ресурса, а для дезорганизации эффективной — много. В этой связи правильное распределение ресурсов есть управление.

Разрушение гражданско-правового механизма, которое является частным случаем дезорганизации системы, представляет собой разрушение связей между элементами, т. е. уничтожение информации. Для разрушения связей необходимо приложить определенную энергию.

Лишить гражданско-правовой механизм интегративного свойства можно тремя основными способами, первым из которых является лишение его ресурсов. Проиллюстрировать данную ситуацию можно на примере правовых норм, которые выполняют роль гражданско-правовых средств в правовом механизме несостоятельности (банкротстве). Интегративным свойством такого механизма является защита прав кредиторов несостоятельного должника. Если правовые нормы федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» работать не будут, весь механизм будет парализован и лишится своего интегративного свойства. Такая ситуация произошла после вступления в силу постановления Правительства РФ от 28.03.2022 № 497 «О введении моратория на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами», которым на 6 месяцев введен мораторий на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами, в отношении юридических лиц и граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей. При этом сами элементы правового механизма, включая гражданско-правовые нормы, никуда не делись. Разрушения структуры не произошло, но система не способна реализовывать интегративное свойство, поскольку лишена ресурса. В качестве базового ресурса для данного механизма выступают права кредиторов, которые должны быть преобразованы из незащищенных прав в защищенные. Однако мораторий превратил на время все права кредиторов в защищенные. Защищать стало нечего, механизм подвергся дезорганизации. После отмены моратория интегративное свойство появляется вновь. Если же мы лишим гражданско-правовой механизм несостоятельности (банкротства) такого материального ресурса, как энергия участников процедуры банкротства, то это неминуемо приведет к разрушению структуры.

Вторым способом разрушения структуры гражданско-правового механизма являются внешние воздействия на связи между элементами. По выражению А. Л. Ле-Шателье, «…если система равновесия подвергается воздействию, изменяющему какое-либо из условий равновесия, то в ней возникают процессы, направленные на то, чтобы противодействовать этому равновесию»²⁸⁸. А. А. Богданов вывел закон слабого звена, который он выразил следующим образом: «устойчивость целого будет зависеть от наименьших относительных сопротивлений всех его частей во всякий момент»²⁸⁹. Смысл данного закона как нельзя лучше выражает народная мудрость «где тонко, там и рвется». Чтобы разрушить всю систему достаточно вывести из структуры самую слабую связь. Для этого надо сконцентрировать разрушительную энергию именно на этой связи, и тогда она не выдержит.

Что же является противодействием такому разрушительному воздействию? Ответ на этот вопрос таков: «Если подводить энергию к системе в целом, то она распределится между всеми связями, поэтому для ее разрушения требуется затратить много энергии»²⁹⁰.

Слабые связи образуются там, где имеются противоречия между объектами, которые приводят к дезорганизации структуры системы. Противоречия могут наблюдаться между механизмом и внешней средой, между системой и элементом, между элементами системы. Связи, образующиеся в результате структурных или функциональных противоречий, называются противоречивыми. Если в механизме договорного регулирования задействованы два взаимоисключающих условия, то рушатся структурные и функциональные связи механизма. В постановлении Президиума ВАС РФ от 10.06.2014 № 2504/14 по делу № А40-79875/2013 рассмотрены противоречия между условиями соглашения об отступном. Президиум указал, что «соглашение об отступном содержит противоречивые положения, толкование которых с учетом цели, преследуемой кредитором и должником, — прекратить обязательства должника, равно как и буквальное толкование, не позволяет однозначно и достоверно установить действительную волю сторон относительно момента прекращения обязательства заемщика уплачивать проценты за пользование денежными средствами»²⁹¹.

Так, в гражданско-правовом механизме могут быть задействованы элементы, которые по своей природе антагонистичны друг другу и являются диалектическими противоположностями. Диалектически парными категориями в праве являются стимулы и ограничения. А. В. Малько пишет: «Правовой стимул — это правовое побуждение к законопослушному поведению, создающее для удовлетворения собственных интересов субъектов режим благоприятствования»²⁹². Так, в структуре нормы права автор выделяет юридический факт — стимул (гипотеза), субъективное право, законный интерес, льготу (диспозиция), поощрение (санкция)²⁹³. По мнению А. В. Малько, «правовое ограничение есть правовое сдерживание противозаконного деяния, создающее условия для удовлетворения интересов контрсубъекта и общественных интересов в охране и защите; это установленные в праве границы, в пределах которых субъекты должны действовать, исключение определенных возможностей в деятельности лиц»²⁹⁴. В. А. Белов дает свою интерпретацию понятия ограничений с точки зрения гражданско-правовых форм: «Ограничения — это известные условия (границы или рамки), урезающие содержание элементов статической правоспособности либо секундарных прав (прямые) или вводящие определенные стеснения (затруднения, неудобства) в осуществлении субъективных прав (косвенные ограничения), установленные в пользу неопределенного круга лиц»²⁹⁵. Частным случаем ограничений называется ограничения субъективных прав, установленных в пользу конкретных лиц. Такие ограничения именуются обременениями. В качестве примеров обременения прав на имущество можно привести сервитут, залог, ренту, завещательный отказ²⁹⁶.

Неправильное расположение правовых средств, являющихся парными категориями, способно парализовать гражданско-правовой механизм. Так, А. М. Васильев рассматривает правовую норму как причину, а правоотношение как следствие. Он подчеркивает, что последовательность расположения категорий в формуле, отражающей их взаимодействие в современной действительности, выглядит так: «норма права» — «правоотношение»²⁹⁷. Если их поменять местами в правовом механизме, то он работать не будет.

Если в гражданско-правовом механизме задействовать одновременно два средства, одно из которых предоставляет стимул, а другой содержит ограничения, нивелирующие предоставленное стимулирование, то ситуация будет выглядеть так, как будто при вождении автомобиля одновременно нажали две педали — тормоза и газа. Скажем, норма гражданского права может содержать преимущественное право либо стимулирующее субъективное право, а гражданско-правовой договор — условие об обременении, не позволяющее реализовать это право. В этом случае произойдет дезорганизация структуры гражданско-правового механизма. Например, удержание груза перевозчиком либо неподача транспортных средств под последующую перевозку, пока не будет оплачена предыдущая, не позволят реализовать грузоотправителю предусмотренное договором морской перевозки право на получение диспача — премии за досрочную погрузку. Реализация преимущественного права на получение в счет своей наследственной доли входящих в состав наследства неделимой вещи, жилого помещения, раздел которого в натуре невозможен, может не привести в полной мере к желаемому результату для обладателя такого права, если наследуемое имущество находится в залоге или арестовано по решению суда либо имеется решение суда о признании обладателя преимущественным правом недостойным наследником. В данном случае договор залога либо судебное решение затрудняют применение другого правового средства — нормы гражданского права.

Если в системе содержится противоречие, «конструктор», моделирующий гражданско-правовой механизм, должен попытаться вначале его оптимизировать. И только после того, как станет ясно, что такая оптимизация невозможна или не приводит к устранению противоречий, следует думать о надстройке механизма, устраняющей проблему.

Третьей причиной, приводящей к дезорганизации и разрушению системы, является избыточный или неуместный ресурс. Для закачки ресурса, который не может в себя вместить компонент, требуется прилагать больше энергии, которая приводит к разрыву связей. Большой поток кредиторов может перегрузить механизм защиты прав кредиторов в процессе несостоятельности (банкротства).

Неуместный ресурс может быть двух видов. Первый из них для данной системы не подходит в принципе. Если мы, например, будем использовать гражданско-правовой механизм защиты прав достойных наследников для преобразования незащищенных прав кредиторов несостоятельного должника в защищенные права, то элементы механизма не смогут нормально функционировать. Даже для запуска такого гражданско-правового механизма нужны совсем иные юридические факты, чем те, которые необходимы для приведения в действие механизма защиты прав кредиторов в процессе несостоятельности банкротства. Второй вид неуместного ресурса системе нужен, но поступает не к тому звену.

В качестве вывода относительно механизма дезорганизации системы можно указать, что для дезорганизации системы необходимо лишить ее ресурса, либо оказать на нее внешнее воздействие, либо ввести в нее избыточный или неуместный ресурс.

Для устранения причин дезорганизации структуры гражданско-правового механизма необходимо провести стабилизацию системы, которая сводится к сопротивлению воздействиям на связи между элементами. Существует два механизма влияния на увеличение такого сопротивления — механизм избыточных звеньев и механизм обратной связи.

Механизм избыточных звеньев заключается во включении дополнительных элементов в гражданско-правовой механизм. В этом случае если слабое звено механизма в результате целенаправленного на него воздействия выйдет из строя, то его функции возьмет на себя «запасной» однородный элемент. Чем больше избыточных звеньев, тем легче распределить, а значит ослабить, поступающую извне агрессивную энергию. Правда, это чревато тем, что система начинает потреблять больше ресурса, увеличиваются бюрократическая нагрузка и длительность юридических процедур.

Механизм обратной связи действует тогда, когда какой-либо из элементов гражданско-правового механизма или поток преобразуемого ресурса на входе или на выходе какого-то компонента влияет сам на себя. Для этого необходимо, чтобы гражданско-правовое средство, задействованное в гражданско-правовом механизме, было связано с самим собой через какие-то звенья. Такая взаимосвязь образует контур обратной связи.

В праве чаще рассматривают обратную связь применительно к правотворческому процессу либо к отношениям управления. Н. М. Казанцев, например, отмечает: «В явном виде обратные связи формируются правом и законодательством. Тогда мы видим диспозицию нормы, варианты поведения, гипотезу и санкции за нарушение диспозиции. Вот здесь возникает обратная связь и возникает связь последствий ваших действий с вашим будущим состоянием, в котором вы окажетесь»²⁹⁸. Любая норма права имеет контур обратной связи. В гипотезе нормы указываются на условия, при которых данная правовая норма подлежит применению. Гипотеза работает по формуле «если… то…». При этом сравниваются два простейших параметра «+» и «—». Наличие юридического факта, обозначенного в гипотезе, означает «+», и тогда диспозиция приводится в действие, у субъектов возникают права и обязанности. Отсутствие юридического факта означает «—», и правило поведения не работает. При реализации правила, заложенного в диспозиции, в механизме правового регулирования возникает контур обратной связи, запускающий правила о санкциях, призванных уменьшить последствия нарушения установленных правил. При этом включаются механизмы защиты гражданских прав, содержащие правовые средства, которые при нормальных значениях параметров правил поведения не были задействованы. Поскольку для запуска контура обратной связи необходимо сравнивать имеющиеся параметры с заданными, то модели гражданско-правовых механизмов, содержащих такие контуры, являются параметрическими. Простейшими параметрами, подлежащими сравнению, являются «да» и «нет» либо «+» и «—».

На наш взгляд, в частном праве моделирование контуров обратной связи остается недооцененным, поскольку в гражданско-правовых механизмах контуры обратной связи, в особенности отрицательной, применяются часто. Наиболее ярко это проявляется при саморегулировании предпринимательской деятельности. Как отмечает Ю. Г. Лескова, саморегулирование представляет собой правовое воздействие субъектов на свое собственное поведение с целью его регламентации и организации²⁹⁹.

Всегда, когда необходимо привести отклоняющиеся от нормы параметры в определенные границы, моделирование контуров обратной связи в гражданско-правовых механизмах необходимо. Участники гражданско-правовых отношений, перед тем как в них вступить, стараются просчитать все возможные правовые риски. По крайней мере, это представляется разумным. Как отмечает Д. А. Марцынковский: «Если мы не будем управлять рисками, они начнут управлять нами…»³⁰⁰. Обнаруживая потенциальные рискованные ситуации, каждый старается смягчить последствия правовых рисков, что в быту называется «подстелить соломку». К способам предупреждения (предотвращения) правового риска относятся: препятствие распространению риска (локализация); диверсификация правового риска; принятие и удержание правового риска; снижение последствий наступившего рискованного события; эксплуатация.

Один из авторов данной монографии Е. А. Паулова справедливо указывает, что «для каждого из идентифицированных правовых рисков следует определить их параметры, установить критерий риска и определить допустимый уровень отклонения от желаемого правового результата»³⁰¹. При наступлении рискового события по принципу обратной связи могут быть задействованы различные правовые средства. Так, например, для снижения последствий правового риска предлагается совершение следующих действий:

— ограничение размера восстановления права от негативных последствий риска реальным ущербом;

— возложение убытков на третьих лиц, не являющихся сторонами данного правоотношения, включая добровольное страхование рисков;

— распределение последствий риска среди участников правоотношения с учетом наличия или отсутствия слабой стороны в нем и др³⁰².

Е. А. Паулова также относит к числу гражданско-правовых средств снижения риска заверения об обстоятельствах и заявления сторон о встречном приостановлении обязательства³⁰³.

Можно привести и иные примеры применения контуров обратной связи в частном праве. Использование рамочных договоров позволяет эффективно задействовать механизмы обратной связи в связке с разовыми гражданско-правовыми договорами. Обратная отсылка в международном частном праве также при определенных условиях может служить примером обратной связи. Кроме того, можно задействовать механизм отсылочных гражданско-правовых норм в сочетании с отсылочными условиями договора на эти нормы.

Обратная правовая связь приводится в действие при определенном условии, когда действие элемента выходит за пределы допустимых параметров. Поэтому правовые средства, которые способны работать только при наступлении определенного условия, пригодны для их задействования в контуре обратной связи. Конечно же, к таким правовым средствам следует отнести гражданско-правовой договор, который состоит исключительно из условий. Нужно только в случае необходимости сформулировать договорное условие таким образом, чтобы оно отсылало обратно к другим договорным условиям или к другим правовым средствам, влияющим на формирование договорных условий. Здесь на помощь могут прийти правила об условных сделках, которые могут выступать как в качестве самостоятельного правового средства, так и частью содержания договорного обязательства.

Моделируя гражданско-правовой механизм, исследователи могут предусмотреть условие, при котором сделка будет преобразовывать базовый ресурс, направляя его на вход того правового средства, которое функционирует не в границах заданных параметров. Например, в завещании либо в наследственном договоре могут содержаться два альтернативных обязательства: завещатель обязывает наследника или предоставить известному лицу квартиру в доме, или уплачивать ежегодно сумму денег, достаточную для найма подобного помещения. Согласно ст. 308.1 ГК РФ альтернативным признается обязательство, по которому должник обязан совершить одно из двух или нескольких действий (воздержаться от совершения действий), выбор между которыми принадлежит должнику, если законом, иными правовыми актами или договором право выбора не предоставлено кредитору или третьему лицу. В то же время выполнение этих альтернативных действий никто не запрещает ставить в зависимость от отлагательного либо отменительного условия, содержащегося в условной сделке — наследственном договоре. Таким условием может быть, например, наличие трудоустройства известного лица, которое предполагает наличие денежных средств. Согласно ст. 1140.1 ГК РФ последствия, предусмотренные наследственным договором, могут быть поставлены в зависимость от наступивших ко дню открытия наследства обстоятельств, относительно которых при заключении наследственного договора было неизвестно, наступят они или не наступят, в том числе от обстоятельств, полностью зависящих от воли одной из сторон.

Рис. 1. Механизм обратной связи условий наследственного договора

Е. А. Паулова приводит другой пример: «Диверсификация правового риска по альтернативным вариантам поведения и по видам угроз производится при помощи включения в договор альтернативного обязательства, альтернативных вариантов оплаты транспортных услуг, альтернативных маршрутов, альтернативных видов транспортных средств, открытых условий либо открытого перечня оказываемых услуг, альтернативного способа обеспечения обязательства (альтернативной неустойки). Так, при согласовании экспедитором и клиентом условия об организации экспедитором перевозки грузов, стороны вправе выбрать не один, а несколько резервных маршрутов и несколько резервных видов транспорта (ст. 801 ГК РФ)»³⁰⁴.

Контуры обратной связи могут быть предметом самостоятельного исследования, поскольку представляют собой систему, а следовательно, и механизм. Интегративным свойством такого гражданско-правового механизма является увеличение со временем базового потока ресурса через себя. Д. М. Жилин отмечает: «Если контур отрицательной обратной связи, то его интегративное свойство — регулировать поток ресурса»³⁰⁵.

Глава 8.
Методология исследования гражданско-правовых механизмов

Представляется, что методология исследования гражданско-правовых механизмов играет важную роль. В методологическом плане данная правовая конструкция суммарно и системно отражает процесс преобразования одних правовых явлений в другие. В этой связи следует рассмотреть правила проектирования таких механизмов с учетом знаний, накопленных иными науками, и в первую очередь теории систем. Как отмечает Ц. А. Ямпольская, «использование выводов общей теории систем с учетом особенностей предмета, т. е. данной конкретной системы, и есть ключ к познанию многих еще неизвестных сторон изучаемых явлений и процессов»³⁰⁶. Метод правового моделирования при этом является одним из основных.

Моделирование гражданско-правовых механизмов должно подчиняться законам и закономерностям теории систем. Обусловлено это тем, что любой механизм, в том числе и идеальный, представляет собой систему³⁰⁷. Так, Н. А. Баринов под частноправовым механизмом понимал «систему (совокупность) правовых средств; правовых норм, правил, институтов и процедур, используемых в процессе их реализации в целях удовлетворения различных потребностей и законных интересов как отдельного гражданина, так и гражданского общества в целом»³⁰⁸. Задача построения такой системы всегда связана с интегративным свойством, которое имеет информационную природу. Не выявив интегративного свойства системы, нельзя построить работающий правовой механизм. Сама дальнейшая исследовательская деятельность при этом теряет всякий смысл.

Выявление интегративного свойства является экспертной задачей теории систем, которая предшествует решению конструктивной задачи, заключающейся в создании и сохранении механизмов, как действующей совокупности объектов. Интегративное свойство по своей сути определяет цель действия механизма. Однако поскольку у механизма, в отличие от субъектов, цели быть не может, то используется понятие интегративное свойство.

Первый этап исследования должен быть связан с выбором объекта моделирования и типа модели. Прежде всего стоит сказать, что гражданско-правовой механизм отличается от иных правовых механизмов. Проявляется это, в частности, в том, что львиную долю элементов таких механизмов составляют гражданско-правовые средства, что обусловливает применение исследователями инструментального подхода. В. А. Сапун справедливо утверждает, что правовые средства вне целостного правового механизма не могут выполнить своего предназначения³⁰⁹. Именно с помощью таких средств цель превращается в результат, а применительно к правовому механизму реализуется его интегративное свойство.

В целях проектирования гражданско-правового механизма необходимо выбрать вид его модели. Принято различать прагматическую и познавательную модели, каждая из которых строится по определенным правилам. Познавательная модель механизма, в отличие от прагматической, связана с исследованием событий и правовых явлений, которые существуют в реальности. Прагматическая модель гражданско-правового механизма формируется с нуля, а затем под нее подгоняется действительность.

Следующим этапом является построение выбранного вида модели.

§ 8.1. Методология проектирования прагматической модели гражданско-правового механизма

Если выбрана прагматическая модель системы, то задача проектирования соответствующего гражданско-правового механизма является более простой. Ее решение начинается с выбора интегративного свойства системы, то есть свойства, не являющегося «суммой или средним объектов совокупности»³¹⁰.

Так, интегративным свойством механизма правового регулирования является преобразование неурегулированного правом общественного отношения в реализованное правоотношение. Интегративным свойством механизма осуществления гражданских прав и исполнения обязанностей является фактическая реализация субъективного права и понуждение к исполнению обязанностей³¹¹.

Если задача определения интегративного свойства гражданско-правового механизма как системы решена удачно, то сам механизм можно представить в качестве объекта, который что-то преобразует. В теории систем такие объекты называют «черными ящиками», имеющие свои «входы» и «выходы». Модель черного ящика не учитывает внутреннюю структуру механизма. То, что подлежит преобразованию с помощью механизма, называется «базовым ресурсом». Конечно, для юриспруденции такие названия несколько непривычны, но помогают образно мыслить в процессе проектирования правовых механизмов.

Определить базовый ресурс можно исходя из интегративного свойства системы. В качестве базового ресурса в гражданском праве всегда выступают те либо иные гражданско-правовые явления, которые индивидуальны для каждого случая, а потому универсальными не являются. Для механизма гражданско-правового регулирования таким ресурсом будут служить общественные отношения. Именно они должны на выходе механизма превратиться в реализованное правоотношение, т. е. в общественные отношения, которые приобрели правовую форму и достигли правовой цели. В механизме заключения гражданско-правового договора в качестве базового ресурса выступает воля сторон. На входе черного ящика такая воля несогласованная, а на выходе мы имеем согласованную волю сторон.

Преобразование базового ресурса является интегративным свойством любого правового механизма. Только стоит правильно определить этот ресурс. Мы уже обозначили базовый ресурс механизма правового регулирования как осуществленное общественное отношение. Однако, на взгляд А. В. Малько, такой механизм «обеспечивает беспрепятственное движение интересов субъектов к ценностям»³¹². Может сложиться впечатление, что базовым ресурсом в данном случае являются интересы, поскольку они продвигаются через механизм. Между тем такое вольное толкование приведенной позиции будет неверным, поскольку интересы не преобразуются посредством механизма, а удовлетворяются. В механизме осуществления субъективных гражданских прав и обязанностей в качестве базового ресурса выступают сами гражданские права и обязанности участников правоотношения. Соответствующий механизм должен преобразовывать их таким образом, чтобы неосуществленные права превращались в полностью осуществленные. В юридической литературе базовый ресурс иногда именуют объектом воздействия³¹³.

Вместе с тем для осуществления процесса преобразования исходный базовый ресурс необходимо обогатить за счет некой добавки. Так, для того чтобы общественное отношение превратилось в правоотношение, необходимо добавление правовой составляющей. В теории систем данное действие именуется нанесением информации на базовый ресурс. В данном конкретном примере речь идет об информации, касающейся установленных правил поведения, содержащихся в правовых нормах. Следует отметить, что любая система, в том числе и гражданско-правовые механизмы, имеют информационную природу. Такую же природу имеет интегративное свойство³¹⁴. Обусловлено это тем, что организованность в системе невозможна без наличия информации в ней о том, как это сделать. Система может быть построена таким образом, что в зависимости от ее структуры интегративное свойство будет проявляться по-разному.

Для того чтобы информация о базовом ресурсе соответствующим образом изменялась, необходимы вспомогательные ресурсы. К их числу следует отнести энергию, которая приводит в действие механизм. Источником энергии в гражданско-правовых механизмах всегда выступает человек (гражданин, предприниматель, законодатель, правоприменитель). Именно человеческая волевая энергия обеспечивает динамику таких механизмов, смену явлений и состояний³¹⁵.

В отличие от публично-правовых механизмов здесь субъекты частного права действуют по своей воле и в своем интересе для достижения частноправовых целей, которые обусловливают особенности интегративного свойства гражданско-правового механизма. Другим вспомогательным ресурсом является информация о том, каким образом должна направляться энергия субъектов гражданского права для того, чтобы механизм действовал наиболее эффективно. Например, в механизме заключения гражданско-правового договора воля сторон может преобразовываться посредством публичных торгов, предварительного договора, рамочного договора и иными способами. Структура соответствующего гражданско-правового механизма должна строиться исходя из существующей информации.

На данном этапе исследователь гражданско-правового механизма получает модель черного ящика с базовым и вспомогательным ресурсом на входе. На выходе всегда получается преобразованный базовый ресурс. При этом очень важно определить результат преобразования, иначе будет сформировано неверное представление о механизме. Так, например, известен спор по поводу того, является ли правоотношение моделью³¹⁶, юридическим научным приемом³¹⁷, или необходимым для юридической квалификации средством мыслительной фиксации общественных отношений³¹⁸. От правильного ответа на данный вопрос зависит выбор явления объективной реальности, в которое должен превратить механизм гражданско-правового регулирования общественное отношение: в модель, в прием или в средство?

Далее, на следующем этапе определяется внутренняя структура ящика для того, чтобы энергия определенным образом передавалась на базовый ресурс. То есть следует определить необходимые элементы и взаимосвязи между ними. «При этом важно не потерять ни одной детали, — пишет Ю. В. Виниченко, — иначе “картинка” будет неполной; важно и то, что контуры каждой детали таковы, что она может занять лишь строго определенное место»³¹⁹.

Перед тем как определить элементы внутренней структуры проектируемого гражданско-правового механизма, необходимо прописать функции каждого из компонентов системы. Представляется целесообразным перед этим построить древо целей. Мы уже отмечали, что интегративное свойство условно можно назвать целью системы. Общая цель должна быть декомпозирована на каждом уровне иерархии системы с учетом назначения того или иного элемента. Тогда будет понятно, зачем нужен тот или иной компонент, т. е. определено его функциональное назначение, и будет устранена неопределенность в том, как этот компонент должен совмещаться с другими компонентами.

Построение функциональной модели всегда предшествует выбору элементов гражданско-правового механизма. При этом простор для фантазии становится все более широким и ограничен лишь научным аппаратом цивилистики, поскольку подбор компонентов определяется базовым ресурсом и наносимой на него информацией, имеющими гражданско-правовую природу. С этим учетом производится подбор правовых средств и иных элементов. Например, в механизме правового регулирования для того чтобы регулятивная функция была выполнена и общественные отношения приобрели правовую форму, необходим элемент, устанавливающий правила поведения для участников общественного отношения. Но одни правила могут быть общими (типичными), а другие персонифицированными, одни — общеобязательными, а другие — нет, одни — формально определенными, а другие не зафиксированными в правовых актах, одни — установленными государством, а другие — сторонами договора, решением собрания или обычаем. Исследователю, исходя из поставленной задачи, следует определить, какой из элементов необходимо выбрать (норму права, договор, решение собрания, обычай). В результате отпадения ненужных вариантов устанавливается, что именно гражданско-правовая норма обязательно должна быть заложена в структуру соответствующего механизма.

Если же мы рассматриваем гражданско-правовой механизм защиты прав способом признания недействительным решения собрания³²⁰, то тут необходимы функции элементов механизма: как общеправового, так индивидуально-правового регулирования; функция фиксации решений, сроков, ответственных исполнителей; функция удостоверения решений общего собрания; функция установления правовой связи; функция уведомления участников спора; функция передачи спора о праве на рассмотрение суда и установления состава участников судопроизводства, предмета и направленности доказания, размеров судебных расходов; функция представления интересов; правовосстановительная функция.

А далее подбираем необходимые элементы под данные функции. Функцию общеправового регулирования может выполнять материально-правовая и (или) процессуально-правовая норма. Функцию индивидуально-правового регулирования могут выполнять решение собрания и корпоративный договор. Функцию фиксации решений, сроков, ответственных исполнителей обычно выполняет протокол общего собрания. Функцию удостоверения решений общего собрания может выполнять профессиональный регистратор или нотариус. Функцию установления правовой связи участников выполняют правоотношения. Функцию уведомления участников спора выполняет письменное уведомление участников соответствующего гражданско-правового сообщества о намерении обратиться с иском в суд, поданное в порядке, установленном учредительными документами. Учредительные документы здесь также выступают в качестве правового средства, поскольку в соответствии с п. 114 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» по смыслу пункта 6 статьи 181.4 ГК РФ учредительными документами не может быть предусмотрен такой порядок уведомления, который создаст существенные препятствия для обращения истца в суд. В частности, не допускается установление требования о направлении уведомления или связанных с ним документов акционерам публичного акционерного общества на их почтовые адреса³²¹. Функции передачи спора о праве на рассмотрение суда и установления состав участников судопроизводства, предмета и направленности доказания, размеров судебных расходов выполняет иск. Функцию предоставления интересов могут выполнять адвокаты, органы прокуратуры. Правовосстановительную функцию выполняет судебное решение.

Следующий этап проектирования познавательной модели гражданско-правового механизма заключается в определении свойств компонентов. Так, норма права может быть материальной и процессуальной, охранительной и регулятивной и т. п. Правоотношение может быть абсолютным и относительным, гражданско-правовым и гражданско-процессуальным, охранительным и регулятивным, простым (между двумя участниками) и сложным (между тремя и больше участниками), кратковременным долговременным и т. п. Поэтому важно выбрать элемент, свойства которого наиболее способствуют достижению интегративного свойства гражданско-моделируемым правовым механизмом. Возможно, возникнет нужда в проектировании нового компонента, который ранее в гражданско-правовых механизмах не использовался. Если все же необходимый элемент механизма найти не удалось, то корректируется функциональная модель.

Необходимо также определить необходимость многократного повторения одинаковых операций исследуемым механизмом.

Компоненты подбираются с учетом последовательности действий, необходимой для нормального функционирования механизма. Работа каждого гражданско-правового механизма стадийна. Последовательность стадий и порядок осуществления действий внутри каждой стадии определяется в соответствии с юридической процедурой, которая определяется с учетом построенной исследователем ранее функциональной модели. Под юридической процедурой принято понимать систему последовательных действий и возникающих на их основе отношений, направленных на достижение определенного правового результата³²². О. В. Яковенко, говоря о значении такой процедуры, отмечает, что она показывает «какими методами и способами участники отношений придут к достижению своей цели»³²³.

Большую роль в реализации юридической процедуры играют секундарные права, которые создают предпосылки для реализации иных правовых возможностей. Е. В. Вавилин обоснованно утверждает, что не любую системную последовательность действий можно назвать юридической процедурой. Последняя представляет собой «совокупность вспомогательных сделок, порождающих соответствующие секундарные права, поскольку в юридическую процедуру входят действия, непосредственно влияющие на развитие правоотношения»³²⁴.

Подбор компонентов в целях обеспечения определенности движения гражданско-правового механизма следует проводить попарно. Каждая пара образует звено, а согласованное сочетание работающих звеньев образует цепь. Е. В. Вавилин отмечает, что каждое звено механизма должно быть сформировано таким образом, чтобы создать все условия для наступления и осуществления следующего этапа³²⁵. Большинство цепей не являются замкнутыми (закольцованными), а являются открытыми. Подобно тому как в кинематических парах форма одного тела определяет последовательность положений, которое занимает другое тело, в гражданско-правовых механизмах правовая форма одного элемента должна быть способна сопрягаться с правовой формой другого элемента. Так, в механизме осуществления гражданских прав движение механизма обеспечивается определенной последовательностью вспомогательных сделок. Например, для реализации договора купли-продажи вспомогательной сделке по передаче товара должна предшествовать вспомогательная сделка по уплате денежных средств³²⁶.

§ 8.2. Методология проектирования познавательной модели гражданско-правового механизма

Построение познавательной модели обладает своей спецификой. Когда гражданско-правовой механизм как система уже существует, то вначале проектируется его структурная модель, на базе которой строится модель функциональная, которая, в свою очередь, служит основой для построения динамической модели. Причем, структурная и функциональная модели уже определены. Требуется построить модель динамическую.

Переход от структурно-функциональной модели к динамической осуществляется с использованием следующих правил. Во-первых, необходимо описать функцию каждого компонента в зависимости от параметров самого компонента и параметров входящих и исходящих потоков. Таким образом, строится параметрическая модель. Для этого необходимо выявить причинно-следственные связи между параметрами. Устанавливается зависимость, которая свидетельствует о том, что увеличение одного параметра влияет на увеличение (положительная функция) либо на уменьшение (отрицательная функция) другого параметра. Положительная функция отмечается на схеме знаком (+), а отрицательная знаком (—).

Так, значимыми параметрами в гражданско-правовом механизме решения собрания общества с ограниченной ответственностью о согласии на совершение крупной сделки являются:

— размер цены или балансовой стоимости приобретаемого, отчуждаемого обществом прямо либо косвенно имущества, которые должны составлять 25 и более процентов балансовой стоимости активов общества³²⁷;

— количество лиц, участвующих в голосовании;

— количество участников собрания, проголосовавших за принятие решения собрания³²⁸;

— наличие либо отсутствие в уставе общества требования о принятии решения двумя третями голосов по вопросу совершения крупных сделок;

— наличие либо отсутствие в уставе общества положения о принятии решения путем кумулятивного голосования³²⁹.

Зависимость этих и иных параметров представлена на рисунке 2.

Рис. 2. Параметрическая модель правового механизма принятия решения собрания по вопросу совершения крупной сделки в обществе с ограниченной ответственностью

Каждому параметру функциональной модели должен соответствовать параметр в параметрической модели. Компоненты заменяются зависимостью параметров. Далее из модели убираются звенья, имеющие одну причину и одно следствие. Высказано мнение о том, что параметры должны быть определены на каждой стадии механизма³³⁰.

Многие гражданско-правовые механизмы связаны с обеспечением параметров в заданных границах. Такие параметры могут быть временными. Очевидно, что сроки имеют большое значение в гражданском праве. В большинстве случаев их законодательное закрепление основывается на субъективном усмотрении лиц, задействованных в правотворческой деятельности. Не секрет, что не во всех случаях они позволяют эффективно реализовывать правовые предписания в гражданском праве также при установлении возраста, размера неустойки, размера убытков, размера уставного капитала, количества учредителей (участников, вкладчиков), размера долей, размера учетной нормы и нормы предоставления жилой площади, количества очередей при наследовании по закону, размера долей наследников и др.

Познавательная модель может быть полезна для исследования взаимозависимости подобного рода параметров в целях обеспечения эффективности соответствующего частноправового механизма. На это обстоятельство обращает внимание применительно к теме своего исследования, в частности, С. Ж. Соловых. Она пишет: «В качестве критериев и показателей эффективности процессуально-правового механизма обеспечения прав сторон следует рассматривать объективные фактические данные, находящиеся между собой в корреляционной связи, позволяющие отражать с высокой степенью достоверности способность эффективного функционирования процессуально-правового механизма обеспечения прав сторон в арбитражном суде первой инстанции»³³¹.

Выводы:

1. Любое построение гражданско-правового механизма должно начинаться с выбора модели системы и определения ее интегративного свойства.

2. Проектирование прагматической модели должно предусматривать: построение древа целей; определение последовательности функций элементов, необходимой для проявления интегративного свойства; определение базового ресурса (объекта воздействия); подбор и проектирование элементов механизма и возможности их сопряжения в звенья; определение свойств элементов; определение стадий механизма; поиск слабых звеньев и их замену.

3. Проектирование познавательной модели гражданско-правового механизма должно предусматривать: определение уже существующей структурной и функциональной модели системы; построение параметрической модели, в которой компоненты заменяются зависимостью параметров; исключение из модели звеньев, имеющих одну причину и одно следствие.

§ 8.3. Роли правовых средств в гражданско-правовых механизмах

Ролью правового средства в гражданско-правовом механизме является набор свойств, проявления которых условия требуют от объекта. «Фактически для выполнения той или иной роли в системе (здесь система выступает условиями, задающими роль) объект должен завязывать те или иные связи и выполнять те или иные функции»³³². Правовые средства могут выполнять роли «усилителей» потока преобразуемого ресурса, его «ограничителей», «инвертеров», «конвертеров» и иные роли³³³. Причем одно и то же средство может играть несколько ролей.

Понятие и виды правовых «усилителей». В механике и других науках хорошо известны инструменты, позволяющие за счет приложения малых усилий вызвать серьезные последствия, которые желаемы для пользователя инструмента. Широко известен рычаг Архимеда, который используется в соответствии с правилами сложения и разложения параллельных сил. Это простейший механизм, в котором используется соотношение между плечом силы (к которому прикладывается усилие) и плечом сопротивления (на него передается усилие). Кто не знает знаменитого выражения «Дайте мне точку опоры и я переверну землю»³³⁴? Усилители представляют собой промежуточные элементы, которые в самом общем смысле увеличивают амплитуду сигнала. Известны и повсеместно применяются электрические, механические, гидравлические, квантовые, оптические и другие усилители. Но и в праве такие «усилители» существуют. Их роль выполняют правовые средства, способные увеличивать поток либо (амплитуду) базового ресурса. На выходе усилителя формируется сигнал, повторяющий форму входного сигнала, но больший по величине.

Вначале следует сказать о правовых средствах, которые создают предпосылки для расширения возможностей по увеличению амплитуды потока базового ресурса, а именно о правовых стимулах и о правовых инструментах, посредством которых передаются полномочия. В первую очередь необходимо обратить внимание на катализаторы скорости правовых процессов, способствующие увеличению скорости потока базового ресурса в правовом механизме. Речь идет о правовых стимулах, оказывающих влияние на внутреннюю мотивацию заинтересованных субъектов в результатах работы соответствующего гражданско-правового механизма. Как верно отмечает А. В. Малько: «Правовое стимулирование необходимо для взаимовыгодного развития социальных связей»³³⁵.

Далее, следует отметить, что наделение полномочиями расширяет как возможности воздействия на общественные отношения, так и влияет на объем прав. Соответственно, в зависимости от того, что выступает базовым ресурсом (права или общественные отношения) при моделировании гражданско-правового механизма, следует выбирать правовые средства, которые способны к усилению потока ресурса. Правда, наличие полномочий еще не означает их эффективного применения, да еще таким образом, чтобы поток ресурса на выходе элемента усилился по сравнению со входным значением. Однако получение права на чужие действия из доверенности, договора на передачу полномочий или из иного правового средства создает необходимые возможности для управления. Чем больше у лица полномочий, тем больше возможностей по выбору необходимых правовых средств и осуществлению управляющих воздействий. Возможно также расширение круга общественных отношений либо объема прав, выступающих в гражданско-правовом механизме в качестве базового ресурса.

Теперь от правовых инструментов, посредством которых создаются предпосылки для работы правовых усилителей, перейдем непосредственно к характеристике правовых средств, которые способны влиять на величину базового потока. Среди них можно выделить правовые средства, которые работают по принципу реле. Электрическое реле само по себе ток не усиливает, но может пропускать либо препятствовать продвижению тока большой мощности за счет наличия либо отсутствия на входе тока малой величины. В гражданском праве к числу таких правовых средств можно отнести отлагательное либо отменительное условие, согласие на совершение сделки, государственную регистрацию прав на имущество и др. Наступление отлагательного условия приводит в действие основное обязательство, поставленное в зависимость от наступления этого условия. Согласие на совершение сделки часто приводит в движение договорные механизмы. Например, согласие владельца транспортной инфраструктуры открывает возможность для заключения и исполнения договора о предъявлении грузов к перевозке, договора перевозки грузов, а в некоторых случаях и договора об организации перевозок грузов и других взаимосвязанных элементов механизма. Государственная регистрация прав приводит в движение гражданские права на недвижимое имущество, которые передаются от одного лица к другому по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством. Во всех перечисленных и им подобных случаях одно относительно небольшое по объему действие приводит в движение в рамках гражданско-правового механизма подлежащий преобразованию большой базовый поток (общественные отношения, воля, гражданские права и т. д.)

В гражданском праве имеются правовые средства, которые усиливают базовый поток по принципу работы в электрических системах транзистора, посредством которого происходит линейное управление электрическим током с помощью незначительного тока, являющегося своего рода управляющим током (рис. 3 а). В отличие от реле здесь величина основного тока зависит от величины управляющего тока, поступающего на базу транзистора. Базовый поток, следующий от коллектора к эммитеру, здесь достаточно мощный и имеет большую амплитуду колебаний. Величина этого потока большая не за счет управляющего тока, который на самом деле не добавляет никакой дополнительной энергии. Здесь можно также провести аналогию с нефтепроводом. По трубам может идти большой и мощный поток нефти под высоким давлением. Но регулировать его можно малыми усилиями либо с помощью вентиля, либо с помощью рычажка на пульте управления оператора (рис. 3 б). Небольшая амплитуда движений рычажка приводит к изменению амплитуды движения базового потока (потока нефти) в несравнимо больших пределах.

Аналогичные процессы происходят и при использовании отдельных правовых средств в гражданско-правовых механизмах (рис. 3).

Рис. 3. Принцип работы правовых усилителей

Так, «приобретение “контрольного пакета”… позволяет осуществлять распоряжение огромными капиталами, во много раз превосходящими средства, затраченные на покупку акций»³³⁶. А. В. Габов отмечает: «Оставаясь в рамках неизменного содержания ценной бумаги, у лица при сложении нескольких однородных ценных бумаг или дроблении одной ценной бумаги меняется размер правопритязаний к обязанному по бумаге лицу (равно как и пределы возможностей)»³³⁷. Конечно, наличие контрольного пакета акций — это только условие, создающее возможности эффективного применения гражданско-правовых средств, а понятие капитала относится к сфере экономики, а не юриспруденции. Но данную ситуацию можно рассмотреть и с правовой точки зрения. Увеличение размера правопритязаний к обязанному по бумаге лицу позволяет расширить возможности повышения эффективности таких правовых средств, как управленческое решение, решение собрания, договор на выполнение функций единоличного исполнительного органа и корпоративный договор. Особо стоит отметить такое правовое средство, как корпоративное правоотношение. В соответствии со ст. 65.2 ГК РФ участники корпорации (участники, члены, акционеры и т. п.) вправе участвовать в управлении делами корпорации. При этом, исходя из правил ст. 2 ГК РФ, отношения, связанные с управлением корпоративными организациями, называются корпоративными отношениями. Таким образом, увеличение объема корпоративных прав приводит к увеличению объема правопритязаний и, как следствие, к получению желаемых благ в большем объеме. Кроме того, поскольку объектом управления, по справедливому замечанию О. В. Гутникова, является воля юридического лица³³⁸, увеличение объема корпоративных прав приводит к расширению возможностей по воздействию воли корпоративной организации посредством принятия управленческих решений.

Такие правовые средства, как управленческие решения либо управляющие воздействия в виде односторонних сделок в сочетании с опционным договором, способны влиять на результаты всей деятельности корпорации, т. е. самым наисерьезнейшим образом преобразовывать общественные отношения. Для начала напомним, что в соответствии со ст. 429.2 ГК РФ по опционному договору одна сторона на условиях, предусмотренных этим договором, вправе потребовать в установленный договором срок от другой стороны совершения предусмотренных опционным договором действий (в том числе уплатить денежные средства, передать или принять имущество), и при этом, если управомоченная сторона не заявит требование в указанный срок, опционный договор прекращается. Опционным договором может быть предусмотрено, что требование по опционному договору считается заявленным при наступлении определенных таким договором обстоятельств. Конкретный опционный договор, одной из сторон которого является единоличный орган управления корпорацией (например, генеральный директор), может содержать условие о стоимости акций, которые будут переданы этой стороне через определенный период времени. Руководитель, осуществляющий действия по управлению, заинтересован в том, чтобы стоимость акций на момент предъявления требования к контрагенту по опционному договору повысилась. В этом случае он сможет по цене, зафиксированной в опционном договоре, приобрести «продукт», стоимость которого реально возросла. А увеличение стоимости акций может произойти тогда, когда будут приниматься грамотные управленческие решения, приносящие прибыль и успех корпорации. Получается, что за счет односторонних действий управляющего, которые по объему не столь значительны, существенно изменяются результаты деятельности корпорации.

Рассмотрим еще один вариант, связанный с использованием конструкции абонентского договора. В соответствии со ст. 429.4 ГК РФ договором с исполнением по требованию (абонентским договором) признается договор, предусматривающий внесение одной из сторон (абонентом) определенных, в том числе периодических, платежей или иного предоставления за право требовать от другой стороны (исполнителя) предоставления предусмотренного договором исполнения в затребованных количестве или объеме либо на иных условиях, определяемых абонентом. Специальная договорная конструкция абонентского договора является гражданско-правовым средством, позволяющим усиливать поток базового ресурса, проходящего через другое правовое средство — гражданско-правовой договор, предусматривающий предоставление каких-либо благ исполнителем абоненту³³⁹. Такая юридическая конструкция дает возможность абоненту воздействовать на объем предоставления по конкретному гражданско-правовому договору, направленному на передачу имущества, выполнение работ или оказание услуг. Чем чаще предъявляется требование, тем больше объем предоставления.

Возьмем, например, специальную договорную конструкцию абонентского договора в сочетании с договором на оказание услуг общественного питания. В быту такая абонентская вариация договора часто выражается в виде «шведского стола». Абонент (заказчик), практически не затрачивая усилий для предъявления требований к организации общественного питания (исполнителю), получает ничем не ограниченный доступ к продуктам питания. Он получает возможность съесть продуктов столько, сколько захочет или сможет. Увеличивая или уменьшая количество предъявляемых требований, абонент управляет потоком базового ресурса (объемом предоставляемых услуг питания, а проще говоря, количеством потребляемой еды). Причем амплитуда регулирующих действий несопоставимо меньше амплитуды базового потока.

Теперь от рассмотрения правовых средств, позволяющих линейно усиливать сигнал, перейдем к исследованию правовых инструментов, с помощью которых возможно добиться резонансного усиления правового эффекта в нелинейном режиме, который чаще всего свойственен функционированию нелинейных систем.

В этой связи следует сказать несколько слов о правовых средствах, которые способны создавать кумулятивный эффект, т. е. эффект, достигаемый за счет постепенного накопления, сосредоточения факторов и последующего их «взрывного» действия. Примером таких инструментов в экономике являются, например, кумулятивные привилегированные акции, которые предусматривают возможность накопления дивидендов. Если же говорить о правовых средствах, то к ним можно отнести кумулятивное голосование в корпоративных организациях и при принятии решений комитетом кредиторов в процессе несостоятельности (банкротства)³⁴⁰. А. В. Габов отмечает: «Накопление таких (полученных от одного или нескольких участников корпорации) голосов при определенных обстоятельствах позволяет обеспечить получение тем или иным кандидатом (несколькими кандидатами) такого их (голосов) количества, которое достаточно для вхождения в коллегиальный орган управления»³⁴¹. Очевидно, что автор рассматривает кумулятивное голосование как средство, способное повлечь правовые последствия, поскольку указывает на очевидную «необходимость нового взгляда на кумулятивное голосование, не как на исключительное средство обеспечения представительства меньшинства в коллективных органах управления, а как на одно из них (пусть даже в высокой степени эффективное)»³⁴². И далее, кумулятивное голосование прямо употребляется автором в значении правовых средств в следующем высказывании: «слабость применительно к действительно мелким участникам и миноритарным участникам со значительной долей влияния может и должна компенсироваться различными правовыми средствами»³⁴³. Правда, в одном случае автор указывает на то, что голосование является правовым средством обеспечения оптимального баланса интересов большинства и меньшинства в различных корпорациях и гражданско-правовых сообществах³⁴⁴, а в другом случае называет его правовым средством обеспечения представительства меньшинства в коллективных органах.

На наш взгляд, первый вариант более точно отражает содержание потока базового ресурса, поскольку именно интерес, а не возможность представительства подлежит преобразованию. Что касается возможности признать кумулятивное голосование самостоятельным правовым средством наряду с решением собраний, то она довольна сомнительна. Правовые последствия голосования наступают только после принятия собранием решения по итогам голосования. Поэтому представляется, что правовым средством необходимо все же признать решение собрания, проведенного путем кумулятивного голосования. В противном случае необходимо установить правовой эффект, который дает применение кумулятивного голосования и который отличается от правового эффекта применения решения собрания, как правового средства. Между тем от того, каким способом принято решение (прямого или косвенного голосования), его результат может существенно отличаться. А это напрямую влияет на правовые возможности, которые заложены в данном средстве.

Качественное увеличение амплитуды базового ресурса на выходе элемента можно добиться за счет синергетического эффекта. «Я назвал новую науку синергетикой, — заявил Герман Хакен в 1977 г. — … Для нахождения общих причин, управляющих самоорганизующимися системами, необходимо интегрирование многих различных дисциплин»³⁴⁵. Термин «синергетикос» в переводе с греческого означает «совместное действие».

Единственным правовым средством, способным вызвать синергетический эффект, принято называть гражданско-правовой договор. И дело здесь не только в том, что «подход к договору как к правовому средству активизирует свободу воли и деловую инициативу людей»³⁴⁶. Хотя данные свойства договора, как катализатора правовых процессов, безусловно, важны. Главное, что он является средством самоорганизации правовых отношений. И. В. Цветков приходит к верному выводу о том, что «гражданско-правовой договор является главным средством организации и управления рыночными производственными отношениями, обеспечения формирования в них необходимых для прогресса синергетических взаимосвязей посредством оптимального соединения (согласования) противоречивых экономических интересов субъектов названных отношений»³⁴⁷. Как отмечалось в нашем более раннем труде: «В отличие от правовых норм гражданско-правовой договор, являясь деятельностным образованием, позволяет использовать преимущества самоорганизации перед организацией. Суть этих преимуществ сводится к тому, что результат усилий взаимодействующих сторон больше простой их суммы»³⁴⁸.

В пользу того, что только гражданско-правовой договор способен вызвать эффект самоорганизации и сформировать синергетические связи в рыночной экономике, высказывается и Б. И. Пугинский. Он пишет: «Единственно договор способен самостоятельно выполнять функцию согласования интересов субъектов рынка, упорядочения разрозненных и разнонаправленных действий миллионов предпринимателей. Так, в отличие от договора сделка неспособна сама по себе обеспечить необходимое соединение (согласование) интересов и определяемых ими действий хозяйствующих субъектов»³⁴⁹. Соглашаясь с тем, что гражданско-правовой договор является в современных условиях главным средством самоорганизации, хотелось бы отметить, что имеются иные гражданско-правовые средства, которые, возможно, обладают меньшим синергетическим потенциалом, но все же могут быть использованы в гражданско-правовых механизмах в качестве правовых «усилителей», использующих хаос для создания порядка³⁵⁰. К числу таковых можно отнести решения собраний и саморегулируемые организации.

Синергетический потенциал решения собраний проявляется в нескольких моментах. Такие решения служат средством преодоления конфликта интересов участников собрания. В научной юридической литературе отмечается: «Группа лиц с организованными правовыми целями — саморазвивающаяся система, обладающая достаточными внутренними возможностями для собственной регуляции. …Такой точкой или зоной бифуркации для группы с организованными целями является конфликт, который показывает неравновесность системы …»³⁵¹.

Такие решения в определенной степени согласуют волю множества хаотичных разнонаправленных интересов лиц, участвующих в собрании. Как отмечают И. С. Шиткина и К. В. Севеева: «По своей правовой природе решение общего собрания представляет собой результат коллективного волеизъявления, когда формирование решения собрания происходит в результате согласования воль всех голосующих участников (т. е. решение принимается не отдельными участниками общества, а в целом гражданско-правовым сообществом с соблюдением установленного порядка)»³⁵². В отличие от гражданско-правового договора при принятии решения собраний учитывается только воля большинства, а воля меньшинства игнорируется. Тем не менее происходит упорядочивание отношений, при котором воля большинства является однонаправленной, что позволяет достигать в гражданско-правовых отношениях эффекта большего, чем простая сумма усилий лиц, положительно проголосовавших на собрании. Непредсказуемость, как свойство точки бифуркации, характеризующей критическое состояние системы, свойственна результату голосования, который фиксируется в решении собрания. В момент, предшествующий принятию решения, система, подобно перевернутому и готовому упасть при малейшем воздействии маятнику, находится в максимально неравновесном состоянии и готова сделать выбор в ту или иную сторону. С. Ю. Филиппова указывает: «Принципиальная непрогнозируемость реакции системы на флуктуации — основа синергетической теории»³⁵³.

Саморегулируемые организации тоже можно рассматривать как элементы гражданско-правовых механизмов, позволяющих добиться синергетического эффекта, а значит, и способных качественно усиливать нужный для реализации интегративного свойства правовой эффект. В научной литературе можно найти следующие синергетические представления: «Система саморегулирования имеет различные состояния, бифуркационные точки разрушения старых структур и возникновения веера возможностей для перехода системы в новое качество; ее вероятностное развитие может быть представлено диссипативными структурами как образованиями более высокой сложности, нежели разрушаемые предыдущие; она обладает свойствами нелинейности, т. е. многовариантностью и непредсказуемостью перехода системы из одного состояния в другое; она неустойчива и в значительной степени неравновесна, флуктуативна, открыта для развития»³⁵⁴. В юриспруденции саморегулирование также рассматривается в неразрывной связи с самоорганизацией³⁵⁵. Ю. Г. Лескова приходит к выводу о том, что «саморегулирование может быть рассмотрено как в институциональном (как особый субъект права — саморегулируемая организация), так и в динамичном (как деятельность субъектов с целью регламентации и организации собственного поведения) смысле»³⁵⁶.

Правовые преобразователи и ограничители. Функцией большинства правовых средств является преобразование правовых явлений. Если бы правовые свойства не способны были чего-то изменить, т. е. их применение не влекло бы никаких правовых последствий, то и правовыми средствами их назвать было бы нельзя. В этом смысле все правовые средства являются преобразователями. Однако имеются правовые средства, с помощью которых происходит кардинальная трансформация одних правовых явлений в другие либо происходят качественные изменения базового ресурса.

При этом видами таких преобразователей являются инвертеры и конвертеры.

Инвертор — это преобразующий элемент, выходная величина (сигнал) которого повторяет (с усилением или без) входную величину (сигнал), но имеет противоположный знак. Одним из правовых средств, которое можно применять для инвертирования, является соглашение о новации. А. А. Павлов отмечает: «В результате новации первоначальное обязательство прекращается, но участники не порывают правовых связей друг с другом, так как на базе прекращенного возникает согласованное между ними новое обязательство»³⁵⁷.

Соглашение о новации позволяет кардинальным образом изменять содержание обязательства. Как известно, кредитор в обязательстве может требовать совершения определенного действия либо, напротив, воздержания от действия, т. е. бездействия. Вряд ли стоит объяснять, что действие и бездействие — это две взаимоисключающие противоположности. Соглашение о новации позволяет достичь такого состояния, когда в определенном смысле знак «—» на входе меняется на знак «+» на выходе элемента, т. е. обязательство в виде бездействия меняется на обязательство действовать. Как отмечается в одной из работ со ссылкой на классиков: «Понятие бездействия, известное со времен римского права, в котором признавалась обязанность non facere, обозначалось в трудах дореволюционных и советских российских правоведов термином “действие” и трактовалось как отрицательное действие (отрицательное волеизъявление)»³⁵⁸. Примерами таких «отрицательных» действий могут служить обязательства агента в агентском договоре не заключать аналогичных договоров с принципалами на определенной территории, обязательства в договорах банковского счета и банковского вклада не разглашать банковскую тайну, обязательства воздерживаться от конкуренции и др. Более того, как отмечает С. В. Сарбаш, «обязательства с отрицательным содержанием могут существовать самостоятельно, а не служить дополнением к другим обязательствам»³⁵⁹. В качестве примера Ф. О. Богатырев приводит договор о разделе рынка между предпринимателями (т. е. каждый участник договора обязуется не совершать каких-либо действий: не продавать определенные товары на оговоренной территории и т. п.)³⁶⁰. Такое обязательство путем соглашения о новации может быть заменено на обязательство в виде действия, например, в виде обязательства одного предпринимателя передать своему контрагенту долю в бизнесе или совместно голосовать определенным образом на собрании (участников корпорации, кредиторов) либо объединить вклады для достижения общей цели. Таким образом, обязательство бездействовать инвертируется в обязательство действовать.

Функцией инверсии обладает и соглашение об отступном, позволяющее кардинальным образом поменять направление правовых связей участников обязательства. В информационном письме ВАС РФ от 21 декабря 2005 г. № 102 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 409 Гражданского кодекса Российской Федерации» указывается: «Соглашение об отступном порождает право должника на замену исполнения и обязанность кредитора принять отступное… Соглашение об отступном не создает новой обязанности должника, следовательно, не порождает права требования кредитора предоставить отступное»³⁶¹. Л. Ю. Василевская, комментируя данное информационное письмо, указывает на нетипичную связь между участниками соглашения об отступном, демонстрирующую его инверсионные возможности: «Это связь, в которой кредитор наделяется не правом требования, а обязанностью, должник — не обязанностью, а правом»³⁶².

Ю. В. Савватеев полагает, что «если исходить из закона единства и борьбы противоположностей, то защита и ответственность представляют собой два противоположных явления (защита — положительное, ответственность — отрицательное), а охрана прав — то единство, которое два явления объединяет»³⁶³. Но если идет речь о единстве и борьбе противоположностей, то защита должна иметь возможность преобразовываться в ответственность, и наоборот. А это, в свою очередь, означает, что должно существовать правовое средство, которое позволяет провести инверсию положительного в отрицательное либо в обратном порядке. В качестве вариантов можно рассмотреть три случая. В первом случае таким правовым средством выступает гражданско-правовой договор, содержащий в качестве меры ответственности неустойку. Посредством договора можно преобразовать в случае правонарушения право на защиту в ответственность контрагента в виде уплаты неустойки. Здесь «+» меняется на «—».

Второй случай связан с отказом в защите прав либо с уклонением от такой защиты. В таких случаях наступает ответственность необоснованно отказавшего или уклонившегося лица. Например, судебный пристав — исполнитель, который должен был объявить в розыск должника по заявлению взыскателя, не выполнил своей обязанности и не издал постановление о розыске и тем самым своим бездействием воспрепятствовал восстановлению нарушенного права. В п. 15 постановления Пленума Верховного Суда России от 17 ноября 2015 г. № 50 указано, что бездействие судебного пристава — исполнителя может быть признано незаконным, если он имел возможность совершить необходимые исполнительные действия и применить необходимые меры принудительного исполнения, направленные на полное, правильное и своевременное исполнение требований исполнительного документа в установленный законом срок, однако не сделал этого, чем нарушил права и законные интересы стороны исполнительного производства³⁶⁴. В соответствии со ст. 16 ГК РФ убытки, причиненные гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления или должностных лиц этих органов, подлежат возмещению Российской Федерацией, соответствующим субъектом Российской Федерации или муниципальным образованием. Статья 16.1 ГК РФ позволяет лицу, чье право нарушено действиями указанных лиц, требовать возмещения причиненного имущественного ущерба. В описанном случае данные гражданско-правовые нормы в совокупности с иском к судебному приставу — исполнителю с привлечением территориально органа ФССП России и Минфина РФ являются гражданско-правовыми средствами, позволяющим привлечь лиц, незаконно препятствующих реализации права на защиту, к ответственности. Здесь также право на защиту со знаком (+) с помощью правовых средств меняется на свою диалектическую противоположность со знаком (—).

Третий случай инверсии можно проиллюстрировать на примере, когда не право на защиту преобразуется в ответственность, а, наоборот, ответственность трансформируется в право на защиту. Здесь все просто. Любое лицо, привлекаемое к гражданско-правовой ответственности, имеет право на защиту. Выбор гражданско-правовых средств, позволяющих защитить свои права, достаточно широк. Этому способствует состязательность цивилистического процесса. Существуют также процессуальные гарантии прав лица, привлеченного к ответственности, исключающие такую ответственность. В рассмотренном случае знак уже меняется с (—) на (+).

Конвертеры также являются преобразователями, но в отличие от инверторов они не меняют выходную величину на противоположную, а изменяют свойства базового ресурса. Так, договоры займа и банковского счета способны преобразовывать абсолютные правоотношения в обязательственные. Займодавец либо клиент банка передают банку денежные средства, принадлежащие им на праве собственности, а взамен получают права требования к заемщику в одном случае и соответственно к банку в другом.

Что касается правовых средств ограничителей, то здесь, на наш взгляд, подробных разъяснений не требуется. Любые правовые инструменты, устанавливающие ограничения и запреты, подходят на эту роль.

Раздел II.
ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОЙ МЕХАНИЗМ СУБОРДИНАЦИИ ТРЕБОВАНИЙ КРЕДИТОРОВ ПРИ БАНКРОТСТВЕ КОРПОРАЦИЙ

Глава 1.
Понятие и общая характеристика гражданско-правового механизма субординации требований кредиторов в деле о банкротстве корпораций

§ 1.1. Понятие и признаки гражданско-правового механизма субординации требований кредиторов в деле о банкротстве корпораций

Осмысление объективной сути и потенциала гражданско-правового механизма субординации требований кредиторов в деле о банкротстве корпораций обусловлено необходимостью поиска наиболее эффективных способов урегулирования конфликта разнонаправленных интересов должника, заинтересованных по отношению к нему лиц и независимых кредиторов в ситуации невозможности удовлетворения требований кредиторов в полном объеме, а также необходимостью усиления защиты прав и законных интересов указанных лиц в связи с возможными в данной сфере правового регулирования злоупотреблениями.

Являясь отраслевой конкретизацией общетеоретической категории «правовой механизм»³⁶⁵, гражданско-правовой механизм субординации требований кредиторов в деле о банкротстве корпораций, опираясь и продолжая логику существующих в юридической науке подходов к пониманию правовых механизмов, вместе с тем характеризуется спецификой целеполагания, системы инструментария и функционирования. Как отмечает С. Ю. Морозов, особенности гражданско-правового механизма «проявляются по линии правовых средств, правовых норм, внешней среды, субъектного состава, объекта воздействия, метода правового регулирования»³⁶⁶. В данной связи трудно не согласиться с мнением Е. В. Вавилина о том, что «только изучая правовые механизмы, можно в конкретике наблюдать действие права и совершенствовать те элементы правовой системы, которые затрудняют либо делают невозможным действительное, эффективное регулирование общественных отношений»³⁶⁷.

При создании правового механизма используются две теоретические модели: статическая и динамическая. Статическая модель представляет систему элементов механизма неизменной во времени и позволяет раскрыть ее структуру, внутреннее устройство. Динамическая модель позволяет увидеть систему в действии, раскрыть цепной порядок функционирования ее стадий.

Алгоритм создания гражданско-правового механизма субординации требований кредиторов в деле о банкротстве корпораций при этом предполагает следующую последовательность: выявление наличия действительной необходимости создания правового механизма, постановка юридической цели его действия — определение совокупности элементов механизма, необходимых для достижения поставленной цели — оценка эффективности функционирования механизма, то есть соответствие фактически достигаемых результатов поставленной цели.

Следует отметить, что, несмотря на широкое использование понятия «правовой механизм» как законодателем, так и в научных исследованиях, единая теория правовых механизмов в современной юридической науке не разработана. Анализ научных трудов по данной проблематике показывает, что многие авторы в качестве фундамента для разработки правовых механизмов считают правовую категорию «механизм правового регулирования», являющуюся исторически первой и на сегодняшний день наиболее освященной в общетеоретическом плане и понимаемую как «взятая в единстве система правовых средств, при помощи которых обеспечивается результативное правовое воздействие на общественные отношения»³⁶⁸.

Методологической основой данного понятия является инструментальный подход и соответствующее ему использование в качестве элементов правового механизма правовых средств, то есть инструментов, «воплощающих регулятивную силу права»³⁶⁹. Правовые средства при этом исследуются не только с точки зрения их внутреннего содержания, но и с учетом функциональности для решения социальных проблем, поэтому инструментальный аспект «должен быть увязан с другими специальными аспектами, учитывать данные иных специальных теорий: аксиологической, поведенческой, психологической»³⁷⁰. В частности, С. С. Алексеев указывает на наличие среди подходов к механизму правового регулирования, имеющих конструктивное значение наряду с инструментальным, то есть специально-юридическим, психологического и социального. Психологический аспект представляет собой проекцию способов правового регулирования (позитивного обязывания, дозволений, запретов) на психологическую сферу личности³⁷¹. Социологический подход характеризуется направленностью нормативных предписаний законов «на оформление социального поведения на всех уровнях его действия — от общества в целом до конкретной личности»³⁷².

Основываясь, таким образом, на общих ценностях права, инструментальная методология направлена, прежде всего, на «выбор тех правовых средств, которые могут гарантировать достижение тех или иных результатов»³⁷³.

Проблемам создания и действия правовых механизмов в сфере правового регулирования несостоятельности (банкротства) в науке уделено недостаточно внимания. Наиболее комплексное исследование в данной области правового знания представлено в диссертации С. А. Карелиной «Механизм правового регулирования отношений несостоятельности (банкротства)». Под механизмом правового регулирования отношений несостоятельности (банкротства) автором понимается «система средств правового регулирования (собственно правовых и иных средств, приобретающих в процессе реализации норм права правовую форму), при помощи которых осуществляется эффективное правовое воздействие на общественные отношения и достижение социально значимых целей»³⁷⁴.

Соглашаясь с тем, что инструментальный подход закладывает общую основу формирования правовых механизмов, в то же время необходимо отметить, что структура и действие не всех правовых механизмов может быть раскрыта через призму механизма правового регулирования.

Подтверждение данной точки зрения можно встретить в юридической литературе. В частности, обосновывая необходимость формирования основ нового научного понятия «правовой механизм», по содержанию и объему не совпадающего со сложившимися в правоведении понятийными конструкциями, К. В. Шундиков отмечает «факт существования в структуре позитивного права (при рассмотрении ее в аспекте инструментального подхода) не только простых (элементарных) юридических средств (дозволений, запретов, субъективных прав и обязанностей, мер поощрения, мер ответственности и др.), но и своеобразных связок, «блоков» правовых инструментов, сконструированных законодателем для гарантированной реализации субъектами своих законных интересов и достижения правомерных целей»³⁷⁵. Исходя из этого, под правовым механизмом автор предлагает понимать «объективированный на нормативном уровне, системно организованный комплекс юридических средств, необходимый и достаточный для достижения конкретной цели (совокупности целей)»³⁷⁶.

Принимая во внимание частое использование в науке и Конституционным Судом РФ словосочетаний «механизм защиты субъективных прав», «механизм реализации юридической ответственности», «механизм реализации судебной власти» в отсутствие их научного обсуждения, В. В. Бутнев предпринимает попытку обоснования понятия «механизма защиты субъективных прав как взятой в единстве системы правовых средств, при помощи которой обеспечивается восстановление нарушенных субъективных прав, защита охраняемых законом интересов, разрешение правовых споров и устранение иных препятствий в реализации субъективных прав»³⁷⁷.

Е. В. Вавилин, отмечая, что «фундаментальные исследования, посвященные механизму правового регулирования, не решают в полной мере проблему реализации субъективных прав и обязанностей, тем насущнее видится обоснование теории механизма осуществления и защиты гражданских прав как нового научного направления в исследовании осуществления прав и исполнения обязанностей», формулирует следующее определение: «механизм защиты субъективных гражданских прав — это индивидуально выстроенная система правовых средств и условий, направленная на достижение конечной цели по юридическому и фактическому восстановлению нарушенных прав либо пресечению их нарушения»³⁷⁸.

Обозначенные авторами проблемы создания правовых механизмов относятся также к гражданско-правовому механизму субординации требований кредиторов в деле о банкротстве корпораций, который, являясь органически связанным с механизмом правового регулирования отношений несостоятельности (банкротства), встраивается во все стадии его функционирования и характеризуется, таким образом, крайне специфичным сочетанием частноправовых и публично-правовых, материальных и процессуальных, различных по правовой природе и многофункциональных инструментов, находящихся в состоянии непрекращающегося развития вслед за быстро меняющимися экономическими реалиями.

В связи с этим необходимо заострить внимание на выявлении специфических признаков исследуемого правового механизма и закономерностях его возникновения.

Следует отметить то, что субординация требований кредиторов достаточно давно представляет собой объективно существующее явление гражданско-правовой действительности, несмотря на отсутствие в законодательстве определения соответствующего понятия. В частности, субординации требований кредиторов посвящены нормы Гражданского кодекса РФ³⁷⁹ об очередности удовлетворения требований кредиторов ликвидируемого юридического лица (ст. 64), о соглашении кредиторов о порядке удовлетворения их требований к должнику (ст. 309.1), об очередности погашения требований по денежному обязательству (ст. 319) о погашении требований по однородным обязательствам (ст. 319.1), о старшинстве залогов (ст. 342), а также нормы Федерального закона РФ № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» от 26.10.2002³⁸⁰ (далее — Закон № 127-ФЗ) об установлении очередности удовлетворения требований кредиторов (ст. 134–137), об исключении учредителей (участников) должника по обязательствам, вытекающим из такого участия из числа конкурсных кредиторов (абз. 8 ст. 2), о порядке удовлетворения требований кредиторов по сделкам, признанным судом недействительными (п. 2 ст. 61.6), о порядке удовлетворения требований кредиторов в ходе проводимых процедур (ст. 134), об особенностях удовлетворения требований кредиторов по субординированным кредитам при банкротстве кредитных организаций (ст. 189.95).

Функционирование исследуемого механизма в сфере правового регулирования несостоятельности (банкротства), на наш взгляд, предопределено двумя возможными подходами к пониманию субординации требований кредиторов в деле о банкротстве корпораций:

1) первый подход позволяет рассматривать субординацию требований кредиторов как нормативное формирование очередности удовлетворения требований кредиторов путем подчинения одних требований другим требованиям в соответствии с основаниями их возникновения и установление соответствующей позиции требования кредитора в данной очередности, отражающей близость требования к конкурсной массе;

2) второй подход позволяет рассматривать субординацию требований кредиторов как понижение позиции кредитора в структуре очередности в соответствии со специальными основаниями³⁸¹.

В рамках первого подхода в качестве причинного фактора создания гражданско-правового механизма субординации требований кредиторов в деле о банкротстве корпораций выступает недостаточность ресурсов должника для удовлетворения всех требований кредиторов и возникающий, в связи с этим, конфликт законных интересов.

Все кредиторы наделены равными возможностями предъявления принадлежащих им требований в дело о банкротстве. Вместе с тем «гипотеза о всесильности pari passu в полной мере опровергнута как доктриной, так и практикой»³⁸². Ввиду невозможности, по объективным причинам, обеспечения абсолютного равенства кредиторов закон выстраивает вертикальную последовательность требований.

Как обоснованно отмечает С. А. Карелина, «установление комплекса правовых ограничений, связанных с особым режимом предъявления требований к должнику, не допускающим удовлетворения этих требований в индивидуальном порядке, а также закрепление приоритетного положения одной группы кредиторов по отношению к другой составляют необходимое условие разрешения конфликта интересов различных субъектов конкурсных отношений»³⁸³.

«Определение очередности удовлетворения требований тех или иных категорий кредиторов, — указывает Конституционный Суд РФ, — является элементом экономической политики, выработка которой, как указывается в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 22 июля 2002 г. по делу о проверке конституционности ряда положений Федерального закона “О реструктуризации кредитных организаций”, а также пунктов 5 и 6 статьи 120 Федерального закона “О несостоятельности (банкротстве)”, входит в компетенцию Федерального Собрания и Правительства Российской Федерации и которую Конституционный Суд Российской Федерации, решающий исключительно вопросы права, не оценивает»³⁸⁴.

В отечественной и зарубежной юридической литературе существует множество взглядов в отношении формирования очередности. Интересна позиция С. А. Карелиной и И. В. Фролова, считающих необходимой построение правовой модели классификации кредиторов, основанной на системной иерархии девяти групп кредиторов: привилегированных кредиторов; конкурсных кредиторов; уполномоченных органов; внеочередных (текущих) кредиторов; обеспеченных кредиторов; зареестровых кредиторов; кредиторов по субординированным требованиям; кредиторов мораторных должников; кредиторов граждан-должников, признаваемых банкротами во внесудебном порядке по правилам § 5 «Внесудебное банкротство гражданина» главы Х Закона о банкротстве³⁸⁵.

Б. Вессельс и С. Мадаус предлагают следующую последовательность: кредиторы, владеющие активами в имуществе должника и имеющие право требования их выделить; привилегированные кредиторы, чьи требования обеспечены имуществом должника (привилегия, возникшая до открытия производства по делу о несостоятельности); привилегированные кредиторы в соответствии с правилами несостоятельности (привилегия, возникшая после открытия производства по делу о несостоятельности); обычные кредиторы; субординированные кредиторы³⁸⁶. Ф. Вуд, отмечая, что требования кредиторов удовлетворяются по шкале, или иерархии, или лестнице приоритетов, выделяет по меньшей мере шесть рядов, рангов или ступеней требований (супер-приоритетные, приоритетные, pari passu кредиторы, субординированные кредиторы, акционеры, экспроприированные кредиторы), каждая из которых имеет внутреннюю структуру, в связи с чем на лестнице бывает 60 или 70 ступеней³⁸⁷.

Таким образом, правовые нормы о порядке удовлетворения требований кредиторов являются неотъемлемой частью законодательства о несостоятельности (банкротстве). Однако «даже при наличии системы приоритетов кредитор с более высоким порядком очередности может получить платеж после кредитора с более низким приоритетом по причине субординации»³⁸⁸.

В данном случае речь идет о понимании субординации требований кредиторов в соответствии со вторым подходом, подразумевающим понижение позиции требования кредитора в структуре нормативно установленной иерархии в соответствии со специальными основаниями.

В рамках данного подхода причины возникновения гражданско-правового механизма субординации требований кредиторов в деле о банкротстве корпораций, в одних случаях, обусловлены необходимостью пресечения проявлений недобросовестного поведения конкурирующих кредиторов и должника и восстановления нарушенных прав, в других случаях — необходимостью обеспечения защиты прав и законных интересов субъектов правоотношений в соответствии с условиями субординационных соглашений.

Поиск эффективных правовых средств защиты прав кредиторов от различного рода недобросовестных действий как должника, так и конкурирующих кредиторов является острой проблемой развития правового регулирования несостоятельности (банкротства). Под этим углом зрения, субординация требований кредиторов способна быть использована в качестве инструмента защиты прав и законных интересов. При этом следует отметить, что правовые средства защиты, выполняющие присущие им специфические функции, в то же время способны взаимодействовать между собой и составлять взаимосогласованную систему, направленную на достижение главных целей правового регулирования несостоятельности (банкротства).

В частности, одним из исторически первых и не потерявшим актуальность в настоящее время правовым средством защиты кредиторов является Actio Pauliana, выражающееся в возможности оспаривания сделок, совершенных должником. Как отмечает Б. С. Бруско, Паулианов иск является средством защиты кредиторов от недобросовестного поведения должника³⁸⁹. Взаимосвязь данного правового средства защиты с субординацией требований кредиторов прослеживается на основании норм действующего законодательства, которыми предусмотрена возможность понижения требований кредиторов, установленных в одноименном реестре, и основанных на сделках, признанных судом недействительными (п. 2 ст. 61.6 Закона № 127-ФЗ).

В материалах судебной практики можно встретить неоднократное указание Верховного Суда РФ на то, что «в условиях конкуренции кредиторов должника-банкрота возможны ситуации, когда спор по задолженности между отдельным кредитором и должником носит формальный характер и направлен на сохранение имущества должника за его бенефициарами»³⁹⁰. В данном случае правовые режимы установления требований аффилированных с должником и контролирующих его лиц, находящиеся в правовом поле субординации требований кредиторов в деле о банкротстве, также направлены на защиту прав кредиторов путем установления особого порядка и повышенных стандартов доказывания при рассмотрении вопроса об обоснованности требований указанных лиц.

Кроме того, в соответствии со сложившейся судебной практикой контролирующее должника лицо, «привлеченное к субсидиарной ответственности за невозможность полного погашения требований кредиторов, не может получить удовлетворение своего требования к должнику наравне с требованиями других кредиторов»³⁹¹. При понижении в очередности указанных требований проявляется взаимосвязь правовых механизмов субординации требований кредиторов и субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц, не исполнивших обязанность по подаче заявления должника в арбитражный суд, а также если полное погашение требований кредиторов стало невозможным вследствие совершенных ими действий и (или) бездействия (ст. 61.11, 61.12 Закона № 127-ФЗ).

Основной причиной, побудившей арбитражные суды, в отсутствие специального нормативного указания, обратить внимание на несправедливость конкуренции требований независимых кредиторов с требованиями контролирующих должника лиц, стала необходимость исключения некоторых проявлений недобросовестного поведения со стороны последних, выражающихся как в использовании легальных правовых средств для осуществления контроля над процедурами банкротства в своих интересах, так и рисковым финансированием в период имущественного кризиса подконтрольной корпорации. В качестве правового средства защиты прав внешних кредиторов в данном случае выступила субординация (понижение) требований кредиторов.

В связи с этим следует согласиться с выводом Р.Т Мифтахутдинова и А. И. Шайдуллина о том, что «катализатором развития института субординации стали очевидные злоупотребления аффилированных с должником лиц»³⁹². Т. Ф. Арабова и С. Л. Будылин отмечают, что российский правопорядок при решении вопроса субординации требований в банкротстве сталкивается в том числе с такой проблемой, как «массовое жульничество со стороны должников и контролирующих лиц»³⁹³. А. Э. Алоян также обращает внимание на то, что «высшая судебная инстанция не желает мириться с оппортунизмом участников юридических лиц (контролирующих лиц), которые в подавляющем большинстве рассматриваемых в России процедур несостоятельности используют схожий прием — заявляют требование о включении в реестр требований кредиторов (РТК), основанное на гражданско-правовой сделке (зачастую — на договоре займа)»³⁹⁴. А. И. Мороз, анализируя один из кейсов Верховного Суда РФ, приходит к выводу о том, что «суд столкнулся с действительно непростой задачей — примирить специальные нормы банкротного законодательства с положениями об обществах, обеспечив гарантии защиты правового интереса всех возможных контрагентов должника»³⁹⁵.

Исследование правовой категории защиты прав и законных интересов с точки зрения гражданско-правового механизма субординации требований кредиторов в деле о банкротстве корпораций возможно в традиционно существующей в науке ее взаимосвязи с такими понятиями, как «формы защиты», «способы защиты», «право на защиту».

Кроме того, многими учеными указывается на терминологическую близость понятий «защита прав» и «охрана прав» и важность осмысления их соотношения. Апологеты отождествления данных понятий указывают на сходство их содержания и нацеленность на охрану права от нарушения. Сторонники разграничения понятий указывают либо на то, что охрана права является более объемным понятием, включающим в том числе защиту права, либо на принципиальные различия в содержании понятий. Так, Н. С. Малеин считает, что охрана прав включает «все юридические правила по поводу определенного блага»³⁹⁶. Тогда как под защитой права автор предложил понимать «меры, предусмотренные в законе на те случаи, когда право уже нарушено»³⁹⁷.

В цивилистике также существует дискуссия о соотношении понятий «защита прав» и «охрана прав». Вместе с тем, несмотря на отсутствие единообразия во взглядах, как отмечает В. А. Максимов, прослеживается четкая тенденция к разграничению понятий охраны и защиты: «под охраной понимаются действия, направленные на обеспечение и закрепление прав, она предусматривает превентивные меры предотвращения посягательств на субъективные права», «защита заключается в правовом реагировании на конкретное нарушение, т. е. наступает после него и влечет за собой восстановление соответствующего субъективного права»³⁹⁸. М. А. Рожкова, указывая на существование различий, предлагает под защитой гражданских прав понимать «действия субъекта защиты, совершаемые в соответствии с требованиями охранительных норм гражданского законодательства, либо правоприменительную деятельность уполномоченных государством лиц и органов»³⁹⁹.

В контексте настоящего исследования, на наш взгляд, существует необходимость проведения демаркационной черты между понятиями «охрана прав» и «защита прав». Охрана прав и законных интересов осуществляется законодательными и исполнительными органами посредством установления общего правового режима, на постоянной основе обеспечивающего осуществление субъективных прав и законных интересов, а также предотвращение их нарушений. Охрана прав и законных интересов происходит путем принятия регулятивных и охранительных норм права, а также деятельности государственных органов, обеспечивающих их реализацию. В числе органов исполнительных власти, обеспечивающих охрану прав в сфере несостоятельности (банкротства) следует назвать Правительство РФ, Министерство экономического развития РФ, осуществляющего функции по выработке и реализации экономической политики Правительства России, в том числе по направлению несостоятельности (банкротства) и финансовому оздоровлению, Федеральную службу государственной регистрации, кадастра и картографии (Росреестр).

В отличие от охраны защита прав носит индивидуализированный характер и выражается в правоприменительной деятельности компетентных органов и лиц, а также в действиях субъекта, отстаивающего свое право — определенного кредитора либо группы кредиторов, претендующих на включение требований в реестр требований кредиторов. К компетентным правоприменительным органам относятся арбитражный суд (п. 1 ст. 11 ГК РФ). Кроме того, к числу компетентных органов и лиц следует отнести обладающего особым правовым статусом арбитражного управляющего⁴⁰⁰, утверждаемого арбитражным судом для проведения соответствующей процедуры в деле о банкротстве (п. 24–29 ст. 2 Закона № 127-ФЗ). Таким образом, защита права имеет место в случае нарушения права либо непосредственной угрозы нарушения права и предполагает проведение соответствующих ответных мероприятий.

Важной характеристикой категории «защита прав и законных интересов» является форма, в которой реализуется защита. Наибольшее распространение в цивилистике получила точка зрения, согласно которой выделяют юрисдикционную и неюрисдикционную форму защиты⁴⁰¹. При этом в качестве особенности форм «конкурсо-правовой» защиты Б. С. Бруско называет «конечный результат — соответствующий акт, влекущий правовые последствия, которые характеризуются воздействием на правоотношения участников конфликта»⁴⁰².

Юрисдикционная форма защиты предполагает защиту права в судебном и административном порядке, применение которого становится возможным при обращении лица, права и законные интересы которого нарушены, за защитой к компетентным органам.

Применительно к субординации требований кредиторов речь идет главным образом о судебном порядке юрисдикционной формы защиты права в рамках дела о банкротстве, рассматриваемом арбитражным судом. Арбитражные суды относятся к федеральным судам (п. 3 ст. 4 Федерального конституционного закона от 31.12.1996 № 1-ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации»⁴⁰³) и осуществляют правосудие путем разрешения экономических споров и рассмотрения иных дел, отнесенных к их компетенции (ст. 4 Федерального конституционного закона от 28.04.1995 № 1-ФКЗ «Об арбитражных судах в Российской Федерации»⁴⁰⁴).

В формальных процедурах, проводимых под контролем арбитражного суда, требования кредиторов подлежат предъявлению и установлению в рамках рассматриваемого дела о банкротстве. Субординация требований кредиторов, проявляя свою сущность при установлении либо понижении требований кредиторов в деле о банкротстве, обеспечивает защиту прав посредством определения соответствующей позиции требования в реестре требований кредиторов.

Понимание судебного порядка юрисдикционной формы защиты прав с точки зрения субординации требований предполагает как установление либо понижение требований кредиторов в деле о банкротстве арбитражным судом либо арбитражным управляющим, так и действия кредиторов, направленные на защиту своих прав и законных интересов, в том числе путем заявления в арбитражный суд возражений в случае несогласия с результатами рассмотрения требований арбитражным управляющим, заявления возражений против требований других кредиторов, подачи жалобы на действия (бездействие) арбитражного управляющего.

Субординация требований кредиторов способна выражаться также в административном порядке юрисдикционной формы защиты прав. Примером такой защиты прав в административном порядке может служить направление кредиторами жалобы на действия (бездействие) арбитражного управляющего в Федеральную службу государственной регистрации, кадастра и картографии (Росреестр).

К неюрисдикционной форме защиты относится самозащита, то есть самостоятельные фактические действия, а также меры, носящие юридический характер, предпринимаемые лицом, права и законные интересы которого нарушены либо находятся под угрозой нарушения.

В частности, М. В. Мархгейм отмечает, что «самозащита, как конституционный вид деятельности, осуществляется лицом в незапрещенных для этого формах, актуализирует выполнение соответствующими государственными органами вмененных им обязанностей»⁴⁰⁵. Рассуждая о неюрисдикционной форме защиты в конкурсном праве, Б. С. Бруско указывает на то, что самозащита субъективных прав охватывает «собой действие участников конкурса по защите прав и интересов, которые совершаются ими самостоятельно, без обращения к компетентным органам»⁴⁰⁶.

По мнению ряда ученых, «самозащитой могут быть действия не только фактического характера, т. е. действия, не влекущие каких-либо правовых последствий, но и действия юридического порядка, в том числе сделки»⁴⁰⁷.

С точки зрения гражданско-правового механизма субординации требований кредиторов в деле о банкротстве корпораций к неюрисдикционной форме защиты прав относится добровольная субординация требований кредиторов, представляющая собой субординационные соглашения, заключаемые вне рамок дела о банкротстве между должником и кредиторами либо между кредиторами одного и того же должника о порядке удовлетворения их требований и направленные на заблаговременную заботу кредиторами о защите своих прав и законных интересов, несмотря на отсутствие их явного нарушения и оспаривания.

Отличительной особенностью субординационных соглашений является то, что они потенциально направлены на защиту прав ввиду того, что заключаются с учетом ситуации недостаточности имущества должника для удовлетворения всех требований. При этом установление, изменение и прекращение соответствующих гражданских прав и обязанностей кредиторов в деле о банкротстве достигается посредством того, что соглашение о субординации всегда является составной частью сложного фактического состава субординационных правоотношений. В этой связи справедливо высказывание М. М. Агаркова о том, что направленность действия на установление, изменение и прекращение гражданских правоотношений имеется не только тогда, когда стороны выразили волю непосредственно произвести этот эффект, но и тогда, когда они выразили волю, направленную на определение тех условий, от которых будет зависеть наступление эффекта»⁴⁰⁸. «Сделки, направленные на защиту прав, — отмечает М. А. Рожкова, — можно рассматривать в качестве самостоятельной категории сделок вне зависимости от момента их заключения, способа оформления и наличия воздействия на гражданское правоотношение»⁴⁰⁹.

Правовой основой добровольной субординации являются законодательные положения о порядке заключения и условиях поименованных соглашений либо фундаментальные принципы автономии воли и свободы договора при заключении непоименованных соглашений. В связи с чем «регламентация порядка заключения соглашений о субординации требований кредиторов не является прерогативой законодательства о несостоятельности (банкротстве)»⁴¹⁰. При возбуждении производства по делу о банкротстве решается вопрос о соответствии условий субординационных соглашений принципам правового регулирования несостоятельности (банкротства) и возможности их включения в реестр требований кредиторов с сохранением определенного ими порядка требований. Прежде всего, соглашением сторон не может быть предусмотрена более высокая позиция требования, чем та, которая соответствует основанию его возникновения. В ином случае условия достигнутых договоренностей будут являться потенциально неэффективными в деле о банкротстве.

Важное значение приобретает также проблема разграничения тесно взаимосвязанных между собой, но не совпадающих правовых понятий «способ защиты» и «средство защиты».

Вопрос соотношения понятий «способ защиты» и «средство защиты» в науке является дискуссионным. Одни авторы отождествляют данные понятия, другие их разграничивают. В частности, В. В. Витрянский определяет способы защиты прав как предусмотренные законодательством средства, с помощью которых могут быть достигнуты пресечение, предотвращение, устранение нарушений права, его восстановление и (или) компенсация потерь, вызванных нарушением права»⁴¹¹. Б. С. Бруско, напротив, разграничивая понятия, предлагает понимать под способом (мерой) защиты права «правовой результат, к которому приводит осуществление юридических средств защиты», тогда как средство защиты — «любое действие, направленное на защиту права или интереса, которым, в частности, возбуждается производство по делу»⁴¹². В. В. Бутнев рассматривает средства защиты в качестве инструментов, приводящих в действие способы защиты⁴¹³.

Функционирование гражданско-правового механизма субординации требований кредиторов в деле о банкротстве корпораций, по нашему мнению, связано с разграничением понятий «способы защиты прав» и «средства защиты прав». Как способы, так и средства защиты установлены законодательством и служат достижению цели защиты прав. Вместе с тем способы защиты гражданских прав отражены в ст. 11, 12 ГК РФ и представляют собой определенный порядок действий, применяемый при осуществлении защиты, иными словами, что необходимо предпринять с целью защиты права. В то время как средства защиты представляют собой инструменты, применяемые в соответствии с выбранным способом защиты, иными словами, с помощью чего достигается защита права. Как утверждает М. А. Рожкова, «если способ защиты гражданских прав указывает на то, что субъект защиты осуществляет для защиты и (или) восстановления своих нарушенных прав, то средство правовой защиты определяет, каким образом субъект защиты этого добивается»⁴¹⁴.

Высшим Арбитражным Судом также было отмечено, что «предъявление не подтвержденных судебным актом требований кредиторов, вступающих в дело о банкротстве, — один из способов судебной защиты гражданских прав (пункт 1 ст. 11 ГК РФ)»⁴¹⁵. Вместе с тем с учетом существующей на сегодняшний день проблемы ограниченной относительности судебного акта, подтверждающего обоснованность требований кредитора и установления повышенных стандартов доказывания при рассмотрении требований лиц, связанных с должником, к способам защиты прав следует отнести также предъявление требований кредиторов, подтвержденных судебным актом.

Исходя из этого, предъявление требований кредиторов в дело о банкротстве следует признать в качестве одного из способов защиты прав. Предъявление требования в дело о банкротстве свидетельствует о том, что кредитор сделал выбор в пользу именно этого способа защиты своего нарушенного права. В этом случае установление либо понижение позиций требований кредиторов выступает средством защиты прав кредиторов в деле о банкротстве, являясь, во взаимодействии с другими инструментами, неотъемлемой частью более общего механизма правового регулирования несостоятельности (банкротства).

Следует отметить, что в науке гражданского права существует и иная точка зрения. В частности, Б. С. Бруско установление размера требований кредиторов относит к способам защиты конкурсного права⁴¹⁶.

Главный принцип защиты лицом своих гражданских прав был выведен Г. Ф. Шершеневичем и гласит, что «инициатива защиты в гражданско-правовом порядке всегда принадлежит субъекту защиты»⁴¹⁷. В частности, предъявляя требование в дело о банкротстве либо воздерживаясь от предъявления требования, кредитор проявляет инициативу либо ее отсутствие на защиту своего права данным способом. Инициатива проявляется также при заключении субординационных соглашений. При этом внешнее проявление инициативы может быть выражено не только действием, но и бездействием. В частности, юридически значимым при субординации требований кредиторов может быть бездействие, выражающееся в незаявлении требований либо в неполучении удовлетворения требования одним кредитором, в соответствии с условиями субординационного соглашения, до полного погашения требования другого кредитора.

В связи с этим отдельного внимания заслуживает соотношение понятий «защита права» в объективном смысле и «право на защиту» в субъективном смысле.

Редкое исследование проблем правовой категории «защита прав и законных интересов» обходится без цитирования слов В. П. Грибанова о том, что «субъективное право, предоставленное лицу, но не обеспеченное от его нарушения необходимыми средствами защиты, является лишь декларативным правом и может рассчитывать лишь на добровольное уважение»⁴¹⁸.

Право на защиту является субъективным правом уполномоченного лица и предоставляет возможность выбора того или иного способа и средства защиты нарушенного либо находящегося под угрозой нарушения права, предусмотренного в рамках законодательства. В то время как защита права достигается путем комплексного обеспечения реализации субъективного права при помощи правового регулирования и деятельности компетентных органов, а также действий управомоченного лица.

Следует отметить дискуссионность вопроса о самостоятельности субъективного права на защиту: существует два подхода к решению данной правовой проблемы. Согласно первому подходу субъективное право на защиту входит в состав субъективного регулятивного права и является правомочием, «содержание которого состоит в возможности требовать исполнения или соблюдения юридической обязанности»⁴¹⁹. Как отмечал О. С. Иоффе, «возможность прибегнуть в необходимых случаях к принудительной силе государственного аппарата существует не параллельно с другими закрепленными в субъективном праве возможностями, а свойственна им самим, так как без этого они не были бы юридическими возможностями»⁴²⁰. По мнению М. А. Рожковой, право на защиту входит в содержание «субъективного гражданского права, обеспечивая его возможностью применения субъектом защиты различных мер, предусмотренных охранительными нормами гражданского права и соответствующих характеру самого нарушенного субъективного права»⁴²¹.

В соответствии со вторым подходом по данной правовой проблеме субъективное право на защиту является самостоятельным субъективным правом лица, возникающим в момент нарушения права. Так, А. В. Власова указывает, что «охранительное субъективное гражданское право, или, что одно и то же, право на защиту, принимает либо форму права на иск (притязания), либо форму охранительного права на совершение одностороннего действия. Однако в какой бы форме право на защиту не выступало, оно всегда фигурирует в качестве самостоятельного субъективного права и не служит составной частью или особой стадией развития регулятивного субъективного гражданского права»⁴²². По мнению Е. А. Крашенинникова, «если допустить, что право на иск является составной частью регулятивного субъективного права, то придется признать, что его возникновение предшествует возникновению корреспондирующей ему охранительной юридической обязанности»⁴²³.

В рамках дела о банкротстве, по нашему мнению, происходит преобразование субъективного относительного права на защиту в право требования, то есть, по сути, правомочие приобретает самостоятельный характер. В. А. Сапун и Я. В. Турбова обосновывают принципиальную возможность преобразования права на защиту в право требования действием правового механизма, его динамическим характером. В частности, они указывают на то, что по сравнению с их статическим состоянием правовые средства выступают в механизме реализации права в преобразованном виде, например субъективное право предстает как конкретное правомочие, «требование», «притязание»⁴²⁴.

По правовой природе право требования — это имущественное право, относящееся к такой обобщающей гражданско-правовой категории, как имущество, а следовательно, характеризующееся самостоятельностью, возможностью отчуждения и денежной оценки.

Также необходимо обратить внимание на специфичный характер возникновения права требования кредитора в случае открытия в отношении его контрагента производства по делу о банкротстве. Кроме того, в отношении права требования кредитора действует особый порядок его реализации в соответствии с нормами законодательства о несостоятельности (банкротства), требующий его подтверждения в рамках дела о банкротстве.

Субъективному праву на защиту, приобретающему форму требования, коррелирует обязанность удовлетворить требование. Порядок исполнения данной обязанности в деле о банкротстве отличается от того порядка исполнения должником обязанности оплатить долг, который существовал вне рамок дела о банкротстве. В частности, удовлетворение требования происходит не в полном объеме, а в максимально справедливом, с точки зрения правового регулирования несостоятельности (банкротства), эквиваленте сумме требования. Кроме того, данную обязанность призван исполнить арбитражный управляющий, который, являясь беспристрастным участником складывающихся правоотношений, представляет, по сути, не должника в понимании юридического лица, а образующийся в ликвидационной процедуре специфический квазисубъект — конкурсную массу. В данном случае возникают правоотношения «иной отраслевой направленности, чем нарушенные, — правоотношения конкурсного права»⁴²⁵.

В связи с этим представляется возможным говорить о том, что право требования кредитора представляет собой функциональную форму субъективного относительного права на защиту. Право требования в этом смысле не входит в структуру регулятивного субъективного права в качестве правомочия.

Об автономности права требования свидетельствует также установление специальных сроков его реализации, окончанием которых является истечение двух месяцев с даты опубликования сведений о признании должника банкротом и открытии конкурсного производства⁴²⁶.

Ограниченный перечень установленных законом оснований прав требований, подлежащих реализации в деле о банкротстве, который в то же время интегрирует основания различной правовой природы, также свидетельствует о необходимости выделения права требования как самостоятельной правовой категории. В частности, предъявлены в деле о банкротстве могут быть требования, принадлежащее кредитору на основании денежного либо иного обязательства, об уплате обязательных платежей, о выплате выходных пособий и об оплате труда лиц, работающих или работавших по трудовому договору, за причинение вреда жизни и здоровью.

Признанное в деле о банкротстве требование кредитора обуславливает возникновение таких секундарных прав⁴²⁷ кредитора в деле о банкротстве, не опосредованных напрямую нарушенным регулятивным правом, как, например: права голоса при участии в собраниях кредиторов (п. 1 ст. 12 Закона № 127-ФЗ), права на подачу заявления о привлечении контролирующего лица к субсидиарной ответственности (п. 1 ст. 61.14 Закона № 127-ФЗ), права обратиться в арбитражный суд с ходатайством о назначении экспертизы в целях выявления признаков преднамеренного или фиктивного банкротства и совершать предусмотренные Федеральным законом процессуальные действия в арбитражном процессе по делу о банкротстве и иные необходимые для реализации предоставленных прав действия (п. 2 ст. 34 Закона № 127-ФЗ). Перечисленные права, в большей степени связанные с участием в определении юридической судьбы должника, могут возникать исключительно в соответствии со специальным правовым регулированием несостоятельности (банкротства), вне действия которого в рамках «первоначальных» обязательств наделение кредиторов данными правами недопустимо.

Важно также обратить внимание на то, что защите подлежат не только нарушенные права, но и законные интересы, прямо не опосредованные субъективными правами, но возникающие при открытии производства по делу о банкротстве, ввиду существенного изменения фактических обстоятельств. К примеру, у кредитора появляется законный интерес наиболее справедливого рассмотрения дела о банкротстве с целью наиболее полного удовлетворения его требования. Законный интерес восстановления платежеспособности должника может совпадать у должника и кредиторов по обычным необеспеченным требованиям, однако, как правило, вступает в конфликт с законным интересом скорейшего и наиболее полного удовлетворения требований кредитора по обеспеченным требованиям. Эти и многие другие законные интересы должника и его кредиторов, не облеченные в нормативную форму, подлежат защите и учитываются при осуществлении субординации требований кредиторов.

Правовое регулирование обязательственных, трудовых, семейных, деликтных правоотношений осуществляется безотносительно потенциальной конкуренции законных интересов кредиторов и должника, специфики инструментов правового регулирования несостоятельности (банкротства) и гражданско-правового механизма субординации требований кредиторов в деле о банкротстве корпораций. Очередность удовлетворения требований не встроена в содержание основания возникновения требования кредитора. В частности, возникновение права голоса при участии в собрании кредиторов неразрывно связано с определением в реестре требований кредиторов определенной позиции и размера требования, но не вытекает прямо из первоначального обязательства, послужившего основанием возникновения права требования в деле о банкротстве; корпоративное законодательство не регламентирует деятельность предпринимательских групп, что не дает возможность подчинить требования материнской корпорации при банкротстве дочерней, реализовав порядок структурной субординации⁴²⁸; семейное законодательство не содержит указание на то, что близкие родственники рассматриваются в качестве аффилированных с должником или кредиторами лиц, требования которых могут быть признаны необоснованными в деле о банкротстве; наследственное право не содержит указание на то, что, если контролирующее должника лицо на момент смерти уже привлечено к субсидиарной ответственности, его наследник становится правопреемником по данному обязательству, и так далее. Осуществление такого плана гармонизации не только является достаточно сложным процессом ввиду быстро меняющихся экономических и правовых реалий, но и в ряде случаев нецелесообразным.

Таким образом, право требования кредитора в деле о банкротстве выражается в законной возможности управомоченного лица — кредитора по денежным обязательствам совершить действия, направленные на установление суммы задолженности в реестре требований кредиторов с целью ее дальнейшего наиболее полного погашения.

Под защитой прав и законных интересов должника и кредиторов в рамках гражданско-правового механизма субординации требований кредиторов в деле о банкротстве корпораций следует понимать правоприменительную деятельность арбитражного суда, деятельность арбитражного управляющего, а также действия кредиторов, направленные на определение позиции принадлежащих кредиторам требований и совершаемые в соответствии с нормами действующего законодательства.

Наиболее полному осмыслению правовой категории гражданско-правовой механизм субординации требований кредиторов в деле о банкротстве корпораций способствует выделение следующих признаков.

1. Специфическая сфера функционирования в деле о банкротстве корпорации. Непосредственной сферой действия исследуемого правового механизма при этом является рассмотрение в рамках обособленного спора арбитражным судом либо арбитражным управляющим вопроса об обоснованности требования кредитора и определение его позиции в реестре требований кредиторов⁴²⁹.

2. Целевая направленность⁴³⁰ и ее соответствие общим целям правового регулирования несостоятельности (банкротства). Действие исследуемого механизма направлено на контроль конфликта законных интересов должника и кредиторов, возникающего в ситуации, когда должник становится неспособным удовлетворить требования кредиторов в полном объеме, путем создания и обеспечения функционирования наиболее справедливой системы приоритетов и подчинений требований кредиторов, а также гарантирование защиты прав и законных интересов кредиторов и должника при установлении позиций требований кредиторов в деле о банкротстве. Обозначенная направленность действия механизма предопределяет набор и согласованность правовых средств для ее достижения.

3. Комплексность и согласованность элементов. Поставленная юридическая цель предрешает внутреннее устройство правового механизма как целостного комплекса согласованных между собой инструментов, направленных главным образом на защиту прав и законных интересов должника и его кредиторов путем определения позиции требования кредитора в установленной законодательством о несостоятельности (банкротстве) иерархии требований. Состав механизма интегрируют различные по содержанию и природе правовые средства материального и процессуального, односторонне-властного и договорно-регулятивного характера.

4. Функциональная взаимосвязанность элементов, их системность. Данный признак отличает правовой механизм от простой суммы элементов и выражает такое взаимоотношение между элементами механизма, которое обеспечивает его целостность, функционирование и развитие. «Правовой механизм, — как отмечает К. В. Шундиков, — не смог бы выполнять свое функциональное назначение, если бы являлся лишь произвольной совокупностью различных юридических феноменов, не был бы органической системой, устойчивым комплексом взаимосвязанных правовых инструментов, призванных “работать” как единое целое»⁴³¹. Функциональная взаимосвязанность элементов способствует достижению юридической цели, что не в состоянии обеспечить каждый элемент механизма в отдельности. Учитывая силу внутренних связей элементов, изменение свойств и состояния одного элемента неизбежно приводит к изменениям в другом элементе. Принципиальное значение, таким образом, имеет «не столько количество элементов, сколько их свойства (функции), определяемые характером связи между ними»⁴³².

5. Динамичный характер проявляется в последовательном движении его взаимодействующих элементов. Данный признак свидетельствует о том, что правовой механизм не является только статичным комплексом правовых средств, но и определяется «как деятельность системообразующих элементов, направленная на реализацию основных целей и задач этого механизма»⁴³³.

Динамичный характер механизма субординации требований кредиторов в деле о банкротстве корпораций выражается в следующих стадиях: формирование нормативной основы субординации требований кредиторов; возникновение фактических обстоятельств, являющихся основанием субординации требований кредиторов в деле о банкротстве; предъявление кредитором принадлежащего ему требования в дело о банкротстве; рассмотрение вопроса об обоснованности предъявленного требования кредитора к должнику в рамках дела о банкротстве.

Кроме того, необходимо отметить, что гражданско-правовой механизм субординации требований кредиторов в деле о банкротстве корпораций, наряду с отмеченными выше общими признаками, присущими правовым механизмам, обладает рядом следующих специфических особенностей.

6. Действие в ответ на нарушение субъективного гражданского права. Открытие производства по делу о банкротстве свидетельствует о невозможности должника оплатить существующую задолженность в полном объеме, что неизбежно нарушает права кредиторов, добросовестно рассчитывавших на удовлетворение своих требований. Реализуя свое право на защиту, кредиторы предъявляют требования к должнику в дело о банкротстве с целью их дальнейшего наиболее полного удовлетворения.

7. Ограниченность действия размером установленного требования. Пределы субординации требований кредиторов в деле о банкротстве корпораций ограничены установленной в деле о банкротстве суммой требования и не предполагают применение дополнительных финансовых санкций свыше тех, которые вытекают из обязательства, являющегося основанием требования кредитора.

8. Диалектическое единство обязательной и добровольной субординации. Данный признак, отражающий особенности и многогранность механизма субординации требований кредиторов, выражается в сосуществовании и взаимодействии различных видов субординации требований в деле о банкротстве как на основании правовой нормы и судебного акта, так и на основании субординационного соглашения — предоставлении кредиторам возможности самостоятельного определения порядка очередности удовлетворения их требований к должнику при соблюдении императивных правил правового регулирования несостоятельности (банкротства).

9. Взаимообусловленность с механизмом правового регулирования отношений несостоятельности (банкротства). Формируясь и функционируя в рамках механизма правового регулирования отношений несостоятельности (банкротства), гражданско-правовой механизм субординации требований кредиторов в деле о банкротстве корпораций соотносится с ним как часть с целым, играя важную роль в его развитии, закладывая основы правового статуса кредитора в деле о банкротстве, исходя из занимаемой принадлежащего ему требования позиции в иерархии требований и обеспечивая переход к механизму удовлетворения требований кредиторов.

Вывод: определено, что гражданско-правовой механизм субординации требований кредиторов в деле о банкротстве корпораций представляет собой систему сбалансированных правовых средств, обеспечивающих формирование и реализацию наиболее справедливой модели ранжирования требований кредиторов, предъявленных в деле о банкротстве корпорации.

§ 1.2. Цели и функции гражданско-правового механизма субординации требований кредиторов в деле о банкротстве корпораций

Необходимость создания правового механизма и его функционирования обусловлена юридической целью, от правильности установления и понимания которой зависит эффективность и действенность всей его работы. В связи с этим исследование гражданско-правового механизма субординации требований кредиторов в деле о банкротстве корпораций невозможно вне осознания целей, лежащих в его основе.

Любая поставленная цель представляет собой некое представление о будущем результате. Так, С. Ю. Филиппова указывает, что «правовая цель — мыслимый ожидаемый правовой результат деятельности»⁴³⁴. Юридические цели отличаются от любых иных целей общезначимостью, формальной выраженностью, возможностью их реализации с помощью правовых механизмов. Как справедливо определяют А. В. Малько, К. В. Шундиков, юридическая цель «есть идеально предполагаемая и гарантированная государством модель какого-либо социального явления, состояния или процесса, к достижению которой при помощи юридических средств стремятся субъекты правотворческой и правореализационной деятельности»⁴³⁵.

Прежде всего, при определении юридической цели гражданско-правового механизма субординации требований кредиторов в деле о банкротстве корпораций необходимо учитывать ее неразрывную связь с основополагающими целями механизма правового регулирования отношений несостоятельности (банкротства).

Проблема определения основной юридической цели правового регулирования несостоятельности (банкротства) в науке является дискуссионной. Существующие в юридической литературе подходы к решению данной правовой проблемы зачастую связываются с продолжниковской либо прокредиторской направленностью законодательства. Как отмечает С. А. Карелина, «в основе данного деления лежит достаточно абстрактный критерий — целевая направленность законодательства — в частности, преимущественной защиты либо интересов кредиторов, либо интересов должника»⁴³⁶.

В частности, В. Ф. Попондопуло полагает, что «целью законодательства о несостоятельности является соразмерное удовлетворение требований кредиторов за счет вырученных средств от продажи имущества несостоятельного должника»⁴³⁷. Данная точка зрения, отражающая прокредиторскую направленность законодательства, существовавшую долгое время в отечественном правопорядке, высказывалась также дореволюционными юристами, в частности Г. Ф. Шершеневичем⁴³⁸.

Е. С. Пирогова, А. Я. Курбатов поддерживают подход Е. Г. Дорохиной, которая указывает на такую основную цель правового регулирования несостоятельности (банкротства), как «установление правил, позволяющих обеспечить максимальное удовлетворение требований кредиторов несостоятельного должника на принципах очередности и пропорциональности»⁴³⁹. Проблемы же, связанные с сохранением бизнеса должника либо его ликвидацией, «не могут быть рассмотрены в качестве основной цели правового регулирования банкротства»⁴⁴⁰.

М. В. Телюкина, напротив, ориентируясь, в большей степени на обозначенные законодателем цели проведения отдельных процедур в деле о банкротстве, выделяет две функции конкурсного права: восстановление финансового положения должника и ликвидацию юридических лиц. Данным функциям соответствуют две цели: реабилитационная (восстановительная) и ликвидационная⁴⁴¹. Равными по значимости целями конкурсного права: восстановление платежеспособности юридического лица и ликвидацию, считают также В. Н. Ткачев⁴⁴², Е. Торкановский, И. В. Ершова, В. А. Рахмилович, Е. А. Колиниченко, М. Хоуман и др⁴⁴³.

Прямое указание законодателя на первостепенную общую цель правового регулирования несостоятельности (банкротства) отсутствует. В законе определены лишь цели проведения отдельных процедур в деле о банкротстве. Вместе с тем следует отметить, что установленные в деле о банкротстве юридические процедуры, направленные на разрешение финансовых трудностей должника либо удовлетворение требований кредиторов, являются, на наш взгляд, правовыми средствами в структуре механизма правового регулирования несостоятельности (банкротства), служащими достижению общей цели, выполняя возложенные на них функции как части единого целого. В связи с этим ни одна из названных целей не может быть обозначена в качестве интегративной, объединяющей все инструменты, используемые для ее достижения.

Данный вывод равным образом относится к критерию продолжниковской и прокредиторской направленности законодательства. Современные тенденции развития правового регулирования несостоятельности (банкротства) характеризуются отказом от радикальной направленности в сторону защиты должника либо кредитора и стремлением к созданию наиболее сбалансированной модели, учитывающей законные интересы равным образом всех участников дела о банкротстве.

В связи с этим ряд авторов видит в качестве основополагающей цели правового регулирования несостоятельности (банкротства) обеспечение баланса законных интересов участников правоотношений. В частности, В. И. Фролов указывает на то, что «современная концепция законодательства о несостоятельности (банкротства) не может далее существовать в рамках достаточно упрощенной прокредиторской или продолжниковской концепции, а требует более дифференцированного подхода и разработки моделей построения механизмов оптимального соотношения изначально противоречивых интересов «должник — кредитор», «доминирующий кредитор — кредитор», «должник — арбитражный управляющий — кредитор»⁴⁴⁴.

На необходимость создания такого механизма правового регулирования несостоятельности (банкротства), «который позволил бы найти разумный баланс между созданием максимальных условий для сохранения действующих предприятий и гарантированностью прав кредиторов», указывает также С. А. Карелина⁴⁴⁵.

По утверждению Б. С. Бруско, «единая интегрированная цель конкурсного права заключается в максимизированной защите прав и интересов тех субъектов конкурсного права, которые имеют материальный интерес в результатах осуществления мероприятий конкурса»⁴⁴⁶.

Позиции о том, что цели правового регулирования несостоятельности (банкротства) выходят за рамки прокредиторской или продолжниковской направленности законодательства, предпочтения ликвидационных либо реабилитационных процедур, придерживаются в юридической литературе многие авторы. Так, В. В. Степанов отмечает, что «американская, французская, российская системы предполагают сочетание двух функций: справедливое распределение имущества должника среди кредиторов и выполнение макроэкономических задач»⁴⁴⁷.

Резюмируя, представляется возможным выделить две взаимообусловленные цели правового регулирования несостоятельности (банкротства):

1) внешние, к каковым прежде всего относится обеспечение определенности предпринимательских правоотношений в той мере, в какой это необходимо для экономического развития;

2) внутренние, касающиеся достижения баланса прав и законных интересов участников правоотношений, возникающих при возбуждении производства по делу о банкротстве.

«Современный период развития правового регулирования несостоятельности (банкротства) характеризуется стремлением к созданию наиболее сбалансированной модели, учитывающей законные интересы всех участников правоотношений»⁴⁴⁸. Баланс прав и законных интересов нами понимается как конструктивное взаимодействие участников правоотношений, возникающих в связи с несостоятельностью (банкротством) должника, свидетельствующее об урегулировании конфликта законных интересов. С данной точки зрения преимущественная защита должника или кредиторов не может быть обозначена в качестве ключевой цели правового регулирования несостоятельности (банкротства), так как это означало бы приоритетную реализацию интересов только одной из сторон конфликта. В то время как правовое регулирование несостоятельности (банкротства) является той беспристрастной позитивной силой, без посредничества которой стороны не способны найти решение конфликтной ситуации. Правовое регулирование, которое не в состоянии предопределить конечный результат разрешения ситуации неплатежеспособности должника, предоставляет те правовые средства, использование которых способствует разрешению конфликта.

Интегративная цель гражданско-правового механизма субординации требований кредиторов в деле о банкротстве корпораций объединяет следующие составляющие ее цели: цель правового регулирования, цель правоприменения, а также субъективные цели должника и кредиторов. Именно единство данных целей⁴⁴⁹ способно объединить все элементы правового механизма во взаимосогласованную функциональную систему.

Каждая из трех выделенных целей, в свою очередь, включает стратегическую и инструментальную составляющие. Стратегическая составляющая цели отражает роль исследуемого правового механизма в системе правового регулирования несостоятельности (банкротства). Инструментальная составляющая цели складывается из функциональных целей составляющих правовой механизм элементов.

Стратегическая цель правового регулирования гражданско-правового механизма субординации требований кредиторов в деле о банкротстве корпораций, таким образом, заключается в содействии наиболее справедливому урегулированию конфликта законных интересов, возникающего при неспособности должника в полном объеме удовлетворить требования кредиторов.

Анализируя обозначенную стратегическую цель правового механизма, необходимо определить, какой правовой смысл заложен в категории «законный интерес», участвующий в конфликте.

Г. Ф. Шершеневич отмечал, что «если правонарушение есть действие противоправное, то правонарушения нет там, где действие человека остается в пределах дозволенного объективным правом, хотя бы при этом были нарушены законные интересы другого человека, обеспеченные предоставленным ему субъективным правом»⁴⁵⁰.

В современное время проблема правовой природы законного интереса в науке является дискуссионной. В частности, А. Ф. Черданцев и Д. И. Гунин утверждают, что «законные интересы вне субъективных прав и юридических обязанностей не существуют»⁴⁵¹. Оппонируя авторам, А. В. Малько и В. В. Субочев указывают на «существование двух самостоятельных объектов правовой охраны и защиты — субъективных прав и законных интересов»⁴⁵².

Е. А. Крашенинников понимает под законным интересом «охраняемый законом интерес», который «определяется как интерес, получивший признание со стороны закона путем предоставления его носителю охранительного субъективного гражданского права как средства защиты этого интереса»⁴⁵³. При этом автор критикует мнение В. В. Бутнева о том, что охраняемый законом интерес «представляет собой неопосредованную регулятивным субъективным правом социальную потребность, нарушение которой влечет возникновение права на защиту на стороне носителя интереса»⁴⁵⁴.

Применительно к области правового регулирования несостоятельности (банкротства) А. В. Овчинникова под законным интересом кредитора предлагает понимать «его правомерный интерес (потребность), не в полной мере обеспеченный соответствующими правовыми нормами, в результате чего могут отсутствовать корреспондирующие конкретные юридические обязанности других участников процедуры банкротства»⁴⁵⁵.

С. С. Галкиным выработана «правовая конструкция основного законного интереса должника, являющегося элементом его положения в качестве субъекта конкурсных отношений и самостоятельным объектом правовой охраны и судебной защиты в конкурсном процессе»⁴⁵⁶.

В рамках настоящего исследования под законным интересом предлагается понимать не противоречащее правовым предписаниям стремление субъекта к достижению имущественного блага, которому коррелирует установленное законом субъективное право.

В частности, с точки зрения гражданско-правового механизма субординации требований кредиторов в деле о банкротстве корпораций законному интересу кредитора наиболее полного и справедливого удовлетворения принадлежащего ему требования соответствует право предъявить требование для установления в деле о банкротстве, право предъявить возражения по требованиям других конкурирующих кредиторов. Должник также заинтересован в установлении наиболее справедливой очередности и обоснованности требований кредиторов, чему соответствует право предъявления возражений относительно требований кредиторов.

При неспособности должника удовлетворить требования кредиторов конфликтная ситуация складывается как между законными интересами должника, заинтересованных в должнике лица, независимых кредиторов, так и независимых кредиторов между собой. Конкурентная борьба за первоочередные выплаты при этом обусловлена не столько социальной необходимостью защиты наиболее уязвимых категорий кредиторов, таких, к примеру, как работники должника, участники долевого строительства, сколько экономическими и политическими мотивами.

Традиционными участниками конфликта интересов являются публичные органы, которые, аргументируя необходимость предоставления требованиям об уплате обязательных платежей высшей ступени в иерархии, указывают на то, что не являются добровольными кредиторами, в связи с чем не могут обеспечить надлежащие гарантии своих требований, поэтому рассчитывают на исключение из принципа равного обращения с кредиторами. Апологеты налогового приоритета утверждают также, что таким образом защищается доходная база общего блага, что позволяет избежать смещения бремени невыплаченных налогов должника к другим налогоплательщикам⁴⁵⁷. Напротив, критики приоритета требований об уплате обязательных платежей утверждают, что данный долг вряд ли будет значительным с точки зрения государственных доходов, но при этом лишит частных кредиторов какой-либо реальной надежды на удовлетворение требований в результате банкротства. Кроме того, публичные органы, в отличие от большинства частных кредиторов, наделены специальными полномочиями, обеспечивающими сбор обязательных платежей, например, начисление процентов и штрафных санкций, наложение ответственности на третьих лиц, приостановление операций по банковским счетам, арест имущества. Владея оперативной информацией о финансовом состоянии должника, уполномоченный орган обязан своевременно принимать меры, не позволяя накапливаться задолженности.

Наиболее сильными оппонентами публичных органов в конфликте интересов являются кредиторы по обеспеченным требованиям. Учитывая, что обеспечение исполнения обязательств чаще всего связано с кредитными правоотношениями, основным аргументом за предоставление первоочередного положения таким требованиям является защита торговли и обеспечение в связи с этим юридической определенности⁴⁵⁸. В частности, в Принципах Всемирного банка об эффективных режимах несостоятельности отмечено, что невыплаченные суммы заработной платы, налогов и другие виды задолженности, имеющие приоритет над обеспеченными правами при распределении средств от продажи предмета обеспечения, угрожают исчезновению преимущества обеспеченного кредита⁴⁵⁹.

Большинство правовых систем поддерживают первоочередное право на удовлетворение обеспеченных требований кредиторов⁴⁶⁰. Обоснованием такой позиции является то, что дискредитация обеспеченных требований способна подорвать доверие к институту обеспечения исполнения обязательств и негативно сказаться на экономических отношениях. Данная позиция, на наш взгляд, вполне оправдана с точки зрения необходимости достижения правовой определенности и снижения системных рисков. Однако безусловное правило о безопасности обеспеченных интересов кредиторов все же имеет некоторое ограничение в ситуации несостоятельности (банкротства) должника. В связи с чем возникает непростая задача максимизации фонда активов при одновременном сохранении ценности обеспечительных мер: с одной стороны, включение предмета обременения в конкурсную массу отвечает интересам коллективной процедуры, с другой — нарушает законные права кредитора, требования которого обеспечены. Правовые системы по-разному решают данную дилемму. Одни государства включают имущество должника, служащее обеспечением, в конкурсную массу, другие — признают исключительную ценность обеспечения. Вместе с тем соотнесение обеспеченных и необеспеченных требований вызывает сложности, так как полное исключение активов, служащих обеспечением, из конкурсной массы отрицательно сказывается на достижении цели правового регулирования несостоятельности (банкротства) и свидетельствует о предпочтительной защите одной из сторон конфликта. Поэтому некоторые правопорядки, как видится, справедливо делают выбор в пользу социально оправданного подхода — ограниченного участия кредиторов с обеспеченными требованиями в конкурсном процессе и разделения ими бремени возможных потерь, вытекающих из такого участия.

Таким образом, обозначив некоторые аспекты не только с диаметрально противоположных интересов должника, его учредителей (участников) и кредиторов, но и интересов кредиторов между собой, следует согласиться с П. А. Астаховым в том, что «юридический конфликт как разновидность социального конфликта и специфическая форма взаимодействия его участников, протекающего в сфере позитивного права, представляет собой открытое противоборство между как минимум двумя субъектами права, обусловленное противоречиями их юридически значимых интересов, влекущее юридические последствия и преодолеваемое с помощью юридических же средств и методов»⁴⁶¹.

Гражданско-правовой механизм субординации требований кредиторов в деле о банкротстве корпораций обеспечивает урегулирование конфликта путем создания и гарантирования максимально справедливой системы приоритетов и подчинений требований кредиторов в деле о банкротстве, основанной на диалектическом единстве обязательных и добровольных началах установления требований кредиторов.

В данной связи обоснованным представляется также вывод П. А. Астахова о том, что в рамках системы разрешения юридических конфликтов «выделяются две функциональные подсистемы: система юрисдикции, в основе функционирования которой лежит принцип властно-принудительного разрешения юридических конфликтов, и система их альтернативного разрешения, базирующаяся на принципе компромисса»⁴⁶².

В доктрине существует точка зрения о необходимости разграничения урегулирования и разрешения конфликта⁴⁶³. Урегулирование конфликта представляет собой достижение компромисса, определенного баланса интересов, исключающего открытое противостояние. Разрешение же конфликта прекращает противостояние. Применительно к гражданско-правовому механизму субординации требований кредиторов в деле о банкротстве корпораций прекращение противостояния возможно либо при заключении мирового соглашения, либо при восстановлении платежеспособности должника. При восстановлении платежеспособности должника и полном удовлетворении требований кредиторов выстроенная система приоритетов теряет актуальность. Напротив, при недостаточности имущества должника для удовлетворения всех требований кредиторов в полном объеме необходимым становится функционирование гражданско-правового механизма субординации требований кредиторов, обеспечивающего дальнейшее наиболее справедливое погашение долга.

Инструментальная составляющая цели правового регулирования гражданско-правового механизма субординации требований кредиторов в деле о банкротстве корпораций включает установление правового статуса субъектов правоотношений, содержания их субъективных прав и обязанностей, оснований возникновения, изменения и прекращения субординационных правоотношений, порядка предъявления требований кредиторов, критериев и порядка установления и понижения требований кредиторов, возможности реализации условий субординационных соглашений в деле о банкротстве.

Стратегическая составляющая цели правоприменения гражданско-правового механизма субординации требований кредиторов в деле о банкротстве корпораций состоит в организации претворения в жизнь нормативных предписаний в ходе рассмотрения арбитражным судом дела о банкротстве. Инструментальная составляющая цели правоприменения соответствует стадиям рассмотрения обособленного спора: установления истины, правовой квалификация, принятия решения и оформления судебного акта.

Целевые установки должника и кредиторов как «ориентир конкретного субъекта правореализационного процесса»⁴⁶⁴ носят субъективный характер, отражая их личные ориентиры. В связи с этим стратегическая цель кредитора обусловлена его законным интересом в получении наиболее полного погашения существующего перед ним долга и состоит в установлении требования в реестр требований кредиторов, тогда как цель должника обусловлена законным интересом восстановления платежеспособности либо ликвидации юридического лица. Инструментальная составляющая субъективных целей в данном случае связана с порядком предъявления и рассмотрения требования кредитора в деле о банкротстве.

Правовая проблема целеполагания механизма субординации требований кредиторов тесным образом связана с его функциональным назначением.

С точки зрения функционального подхода, сложившегося на сегодняшний день в теории права и позволяющего понимать под функциями права основные направления его воздействия на общественные отношения, гражданско-правовой механизм субординации требований кредиторов в деле о банкротстве корпораций способен выполнить регулятивную, охранительную и оценочную функции.

В частности, регулятивная функция правового механизма выполняется путем нормативного установления системы приоритетов удовлетворения требований кредиторов, порядка предъявления и рассмотрения требований кредиторов в деле о банкротстве; критериев понижения требований по специальным основаниям.

Охранительная функция правового механизма проявляется в обеспечении реализации права требования кредитора, проведении юридических процедур предъявления и установления требований кредиторов, возможности заявления кредитором возражений против требований других кредиторов либо возражений кредитора по итогам рассмотрения арбитражным управляющим его требований и других прав кредиторов.

Оценочная функция позволяет гражданско-правовому механизму субординации требований кредиторов в деле о банкротстве корпораций выявить проявления недобросовестного поведения участников правоотношений. Выполнению данных функций способствуют особые правовые режимы предъявления и рассмотрения в деле о банкротстве требований аффилированных с должником и контролирующих его лиц.

Следует также отметить, что входящие в состав правового механизма правовые средства выполняют возложенные на них функции, предопределенные поставленной юридической целью. При этом зачастую цели правового механизма и направления его воздействия переплетаются теснейшим образом, образуя функциональные цели стадий механизма.

Так, выделяя среди целей правовых механизмов предметные и функциональные, К. В. Шундиков указывает на то, что функциональной целью любого правового механизма является практическая работа⁴⁶⁵.

Функциональные цели стадий и функции правовых средств гражданско-правового механизма субординации требований кредиторов в деле о банкротстве корпораций анализируются в следующих параграфах настоящего исследования.

Вывод:

Юридической целью гражданско-правового механизма субординации требований кредиторов в деле о банкротстве корпораций является урегулирование конфликта интересов участников дела о банкротстве, а также обеспечение защиты прав и законных интересов должника и кредиторов, при реализации кредиторами в деле о банкротстве принадлежащих им прав требований.

§ 1.3. Структура гражданско-правового механизма субординации требований кредиторов в деле о банкротстве корпораций

Правовая проблема внутренней структуры правовых механизмов является в науке дискуссионной. Анализ материалов исследований, проводимых учеными в данной области правового знания, показывает, что, с какой бы стороны не осуществлялось рассмотрение правового механизма — отраслевой принадлежности, целевой направленности, статики и динамики, характера регулируемых общественных отношений, — внимание главным образом сосредоточено на осмыслении правовых средств и их функциональности.

Рассмотрение правовых средств (правовых инструментов) в качестве основных элементов внутреннего устройства механизма обусловлено выбором ученых в качестве методологической основы исследования инструментального подхода, являющегося, как отмечает С. С. Алексеев, «исходной основой для характеристики уникальных особенностей правовой материи, ряда ее принципиально новых характеристик и прежде всего своеобразной логики права»⁴⁶⁶. Идеи инструментального подхода, подчеркивает Б. И. Пугинский, «объективно следуют из самой природы права, общей его предназначенности служить инструментом регулирования жизни общества»⁴⁶⁷. В данной связи К. В. Шундиков указывает, что инструментальный подход «представляет собою универсальный для правоведения методологический подход, позволяющий получать новое теоретическое знание относительно достаточно широкого круга проблем как общетеоретического и философского характера, так и сугубо технического прикладного свойства»⁴⁶⁸.

Как любые средства, правовые средства, функционируя и взаимодействуя между собой, приводят к определенному результату. Однако будет ли фактически достигнутый результат соответствовать поставленной перед механизмом юридической цели, зависит от правильного выбора его составляющих, эффективности каждого в отдельности и их совместной работы.

Следует отметить, что ученые, в целом признавая перспективность инструментального подхода в развитии знания о правовых механизмах, не дают однозначного определения ключевого понятия «правовые средства».

В частности, С. С. Алексеев под правовыми средствами предлагает понимать «субстанциональные институциональные явления правовой действительности, воплощающие регулятивную силу права, его энергию»⁴⁶⁹. Б. И. Пугинский имеет другую точку зрения, понимая под правовыми средствами «устойчивые совокупности целенаправленно совершаемых юридических действий»⁴⁷⁰. К. В. Шундиков считает, что «юридические средства — это взятая в единстве совокупность правовых установлений (инструментов) и форм правореализационной практики, с помощью которых удовлетворяются интересы субъектов права и обеспечивается достижение социально полезных целей»⁴⁷¹. В. А. Сапун определяет правовые средства как «институционные явления (формы, установления) правовой действительности, реальное функционирование, использование которых приводит к практическому осуществлению объективного и субъективного права, его претворению в жизнь, достижению конечного социально-экономического результата»⁴⁷².

Анализируя взгляды ученых по данной проблематике, можно отметить наличие в науке двух основных подходов к пониманию «правовых средств». Сторонники первого подхода считают, что правовые средства — это «субстанциональные, институциональные явления правовой действительности, воплощающие регулятивную силу права, его энергию»⁴⁷³, которые противопоставляются действиям юридического характера, разнообразным процессам в юридической области.

Придерживаясь иного подхода, А. В. Малько считает, что правовые средства — это «правовые явления, выражающиеся в инструментах (установлениях) и деяниях (технологии), с помощью которых удовлетворяются интересы субъектов права, обеспечивается достижение социально полезных целей»⁴⁷⁴.

В цивилистике исследованию проблем правовых средств посвящены труды Б. И. Пугинского. По мнению ученого, «правовые средства представляют собой сочетания (комбинации) юридически значимых действий, совершаемых субъектами с дозволенной степенью усмотрения и служащих достижению их целей (интересов), не противоречащих законодательству и интересам общества. В более узком значении правовые средства могут рассматриваться как юридические способы решения субъектами соответствующих задач, достижения своих целей (интересов)»⁴⁷⁵.

Принимая в качестве методологической основы исследования элементов механизма субординации требований кредиторов в деле о банкротстве корпораций приведенные выше подходы, основанные на субстанциональном и деятельностном началах, прежде всего, следует отметить, что конструирование какого-либо специального механизма требует конкретизации его элементов, с учетом не только их формы, но и функционального назначения, свойств, проявляющихся в данном случае именно при субординации требований кредиторов в деле о банкротстве и их способности во взаимодействии, с учетом последовательных изменений, обеспечивать достижение поставленной цели.

Данное исходное положение, основанное на инструментальном подходе, способствует обнаружению наиболее специфичных проблем субординации требований кредиторов и выбора наиболее подходящих правовых средств с учетом специфики исследуемого механизма. К примеру, проблему, возникающую в случае необходимости разграничения правовых режимов установления и понижения требований независимых кредиторов и аффилированных с должником кредиторов, действия которых свидетельствуют о злоупотреблении ими правом, в ситуации отсутствия на этот счет специальной нормы законодательства возможно решить при использовании специальных инструментов, таких как повышенные стандарты доказывания обоснованности требования, обеспечивающих наиболее справедливое урегулирование конфликта и защиты прав и законных интересов кредиторов.

Общетеоретический смысл категории «средство» заключается в служении достижению цели. Следовательно, правовые средства, составляющие механизм субординации требований кредиторов, во-первых, должны служить поставленной цели и, во-вторых, быть правовыми. К правовым средствам целесообразно относить не только явления, образующие «то, что может быть названо “веществом”, плотью и в этом смысле — субстанцией права, всей правовой системы»⁴⁷⁶, но и средства — деяния⁴⁷⁷. Субстанциональные и деятельностные правовые явления находятся в тесной взаимосвязи, а не представляют собой набор отдельных деталей механизма, напротив, они объединены взаимным функционированием.

В отдельных случаях правовые средства могут быть рассмотрены как субстанциональные, так и деятельностные правовые средства. К примеру, субординационное соглашение как документ — это субстанциональное правовое средство, являющееся результатом юридической процедуры его заключения. Вместе с тем процесс заключения, внесения изменений и дополнений в субординационное соглашение свидетельствует о существовании его в движении как деятельностного правового средства. Также такое правовое средство, как решение суда, традиционно рассматривается в двух значениях: как субстанциональный документ, содержащий результат разрешения спора по существу, и как действия суда для завершения судебного разбирательства.

К комплексным правовым средствам, сочетающим субстанциональное и деятельностное начало, представляется возможным отнести правоотношение, содержащее возможность претворения в жизнь установленной в нем идеальной модели. Правоотношение включает в себя как субстанцию — установленную объективным правом взаимосвязь между лицами, их права и обязанности, так и деятельность его участников для достижения намеченной цели. Возникнув, правоотношение существует в динамичном виде, проходя различные этапы его развития.

К элементам гражданско-правового механизма субординации требований кредиторов в деле о банкротстве корпораций следует также отнести правовые процедуры, то есть системы «последовательных юридически значимых действий, осуществляемых соответствующими субъектами, закрепленных в действующих нормах права»⁴⁷⁸.

Примером правовой процедуры, обеспечивающей динамику и структурные связи исследуемого механизма, является процедура ведения реестра требований кредиторов, необходимая для обеспечения реализации кредиторами права на защиту и дальнейшего удовлетворения требования. Данная процедура интегрирует действия кредиторов, арбитражного управляющего, правоприменительную деятельность арбитражного суда. Такого рода процедура носит служебный характер и «обеспечивает динамику процесса, выстраивая, организуя алгоритм механизма реализации прав, создавая необходимые промежуточные организационные правоотношения»⁴⁷⁹. В более общем смысле действующее законодательство прямо устанавливает реабилитационные и ликвидационные процедуры, применяемые в деле о банкротстве корпораций, которые также представляется возможным рассматривать в качестве правовых средств. С одной стороны, данные процедуры являются составляющими элементами исследуемого правового механизма, так как установление и понижение требований в очередности осуществляется на протяжении всего рассмотрения дела о банкротстве корпорации, и в то же время каждая из процедур обуславливает особенности функционирования механизма.

Важную роль в функционировании гражданско-правового механизма субординации требований кредиторов в деле о банкротстве корпораций выполняют такие его комплексные элементы, как правовые режимы.

Исследованию проблем правовых режимов в юридической литературе уделяется достаточно пристальное внимание как на общетеоретическом, так и на отраслевом уровне. «Правовой режим, — определяет С. С. Алексеев, — это порядок регулирования, который выражен в комплексе правовых средств, характеризующих особое сочетание взаимодействующих между собой дозволений, запретов, а также позитивных обязываний и создающих особую направленность регулирования»⁴⁸⁰. Н. И. Матузов и А. В. Малько предлагают понимать под правовым режимом «особый порядок правового регулирования, выражающийся в определенном сочетании юридических средств и создающий желаемое социальное состояние и конкретную степень благоприятности либо неблагоприятности для удовлетворения интересов субъектов права»⁴⁸¹.

Г. С. Беляева определяет правовой режим как «особый порядок правового регулирования, который вводится в действие по специфическим мотивам, с учетом самобытности социальной ситуации и не применим в том же виде в каких-либо других сферах»⁴⁸².

И. С. Барзилова указывает на то, что правовой режим — это «совокупность нормативно-правовых установлений и мероприятий, посредством которых создается особая упорядоченность правового регулирования в соответствии с поставленными в действующем законодательстве целями и задачами, обуславливающая характер взаимодействия между субъектами в рамках правоотношений»⁴⁸³.

Применительно к институту несостоятельности (банкротства) под правовым режимом С. А. Карелина предлагает понимать «порядок регулирования общественных отношений, характеризующийся определенным набором средств правового регулирования, сочетанием стимулов и ограничений и выражающийся в особом состоянии субъектов, а также их прав и обязанностей»⁴⁸⁴.

Соглашаясь с данным авторским определением, следует подчеркнуть тесную взаимосвязь категорий правового состояния субъекта отношений несостоятельности (банкротства) и правового режима. При этом под правовым состоянием субъекта понимается фактическое правовое положение субъекта, в отличие от правового статуса как юридически закрепленного правового положения субъекта⁴⁸⁵. В частности, правовое состояние кредитора изменяется в зависимости от правовых режимов рассмотрения обоснованности заявленных требований.

Исходя из сказанного в рамках проводимого исследования правовой режим представляет собой комплексное правовое средство, обеспечивающее особый порядок реализации права на защиту, с учетом дифференциации правового состояния кредиторов, являющихся держателями требований к должнику.

В частности, гражданско-правовой механизм субординации требований кредиторов в деле о банкротстве корпораций включает правовые режимы предъявления требований кредиторов в деле о банкротстве (требований работников должника, требований кредиторов по денежным обязательствам и требований кредиторов по обязательствам, не являющимся денежными) и правовые режимы установления требований кредиторов в деле о банкротстве (требований кредиторов, не связанных с должником (независимых кредиторов), требований аффилированных с должником кредиторов (дружественных кредиторов), требований контролирующих должника лиц, требований кредиторов, имеющих право контролировать деятельность должника для обеспечения возврата предоставленного финансирования), рассматриваемые далее в рамках настоящего исследования.

Прямое указание на данные правовые режимы в законодательстве отсутствует. Вместе с тем их выделение обусловлено необходимостью повышения эффективности правового механизма субординации требований кредиторов и становится возможным исходя из системного толкования норм права, материалов судебной практики и фактического состояния кредиторов, предъявляющих требования в деле о банкротстве.

В целом следует отметить, что наряду с критерием субстанциональности, имеющим, безусловно, основополагающее значение для понимания структуры гражданско-правового механизма субординации требований кредиторов в деле о банкротстве корпораций, существуют иные критерии классификации правовых средств.

Так, на основании диалектической связи правовых средств с методами правового регулирования можно выделить правовые средства, сопровождающие централизованный метод правового регулирования (метод субординации), и правовые средства, сопровождаемые децентрализованное регулирование (метод координации)⁴⁸⁶. С. С. Алексеев также отмечает то, что сочетания правовых средств при децентрализованном (диспозитивном) и централизованном (императивном) методах регулирования имеют качественные различия⁴⁸⁷.

К первой группе правовых средств централизованного регулирования Л. Т. Бакулина относит общеправовые средства, вырабатываемые в порядке односторонне-властного правового регулирования: нормативного односторонне-властного регулирования (нормы права, а также предусмотренные ими первичные правовые средства) и индивидуального односторонне-властного регулирования (правоприменение и правоприменительные акты), ко второй — «договорно-регулятивные средства, отражающие специфику децентрализованного метода регулирования»⁴⁸⁸. Данная классификация применима и к конструкции механизма субординации требований кредиторов в связи с сочетанием в нем властно-управленческих правовых средств и правовых средств самостоятельно-волевого характера, используемых должником и кредиторами.

Как «элементы материи права»⁴⁸⁹ правовые средства механизма субординации требований выступают в качестве дозволения, позитивного обязывания, запрета. Дозволение выражается в предоставлении возможности совершать определенные действия, то есть закреплении субъективных прав и законных интересов (например, предоставление возможности заявить возражения кредитора против требования другого кредитора). Позитивное обязывание связано с необходимостью совершить определенное действие и выражается в возложении юридических обязанностей (например, возложение на арбитражного управляющего обязанности направить для опубликования сведения о признании должника банкротом). Запрет означает необходимость воздержаться от совершения определенных действий, то есть это тоже обязывание, но к пассивному поведению (к примеру, запрет на погашение должником задолженности перед определенным кредитором в индивидуальном порядке).

По признаку функциональности можно выделить регулятивные правовые средства, устанавливающие правосубъектность, права и обязанности участников правоотношений, возникающих при определении позиции требований кредиторов в деле о банкротстве, а также порядок их реализации и правовые средства защиты (требования, возражения).

Правовые средства в науке принято дифференцировать также в зависимости от стадий правового механизма. В частности, к стадиям механизма правового регулирования традиционно относятся: стадия формирования нормативной основы, стадия возникновения правоотношений, стадия реализации субъективных прав и юридических обязанностей, правоприменительная стадия⁴⁹⁰. Вместе с тем необходимо отметить, что перечень стадий от механизма к механизму может меняться, отражая его особенности.

В частности, развитие гражданско-правового механизма субординации требований кредиторов в деле о банкротстве корпораций обеспечивается следующими стадиями: формирование нормативной основы правового механизма; возникновение фактических обстоятельств, являющихся основанием субординации требований кредиторов; предъявление кредитором принадлежащего ему требования в дело о банкротстве; рассмотрение требования кредитора к должнику в рамках дела о банкротстве.

Каждой из выявленных стадий соответствует система правовых средств. Так, при формировании нормативной основы правового механизма используются: принципы права, нормы права, правовая доктрина, правовые позиции высших судебных инстанций. На стадии возникновения фактических обстоятельств, являющихся основанием субординации требований кредиторов, правовым средством выступает юридический состав. Стадия предъявления кредитором принадлежащего ему требования в дело о банкротстве сопровождается подаваемым в арбитражный суд либо направляемым в адрес арбитражного управляющего заявлением кредитора о включении его требований в реестр требований кредиторов, определением арбитражного суда о принятии заявления к рассмотрению, а также правовыми режимами предъявления требований. Правовыми средствами, участвующими в стадии рассмотрения требования кредитора к должнику в рамках дела о банкротстве, выступают охранительное относительное субординационное правоотношение, а также правовые режимы установления и понижения требований кредиторов.

Учитывая, что требования кредиторов и соответственно их субординация осуществляется в рамках обособленных в деле о банкротстве спорах⁴⁹¹, отдельно следует выделить такие составляющие правоприменительной стадии, как установление фактической и юридической основы дела, принятие решения по делу и присущее ей специфическое правовое средство — правоприменительный акт.

Наряду с преобладающей точкой зрения о том, что правовой механизм, будучи правовым феноменом, может включать в себя только правовые элементы, в юридической литературе существует понимание структуры правового механизма в более объемном значении и включении в его состав элементов, изначально находящихся вне правовой материи. В этом плане справедливо высказывание С. А. Карелиной о том, что специфика категории несостоятельности, являющейся экономической по своему содержанию, «накладывает отпечаток на характер используемых средств правового регулирования, являющихся элементами этого механизма, в результате чего элементами механизма, наряду с собственно правовыми средствами, становятся средства, не относящиеся первоначально ни по форме, ни по содержанию к числу правовых, но приобретающих в процессе реализации норм права правовую форму»⁴⁹².

Надлежащая информированность лиц о принадлежащих им правах и возможности их реализации является необходимым условием действия любого правового механизма. В связи с этим к числу элементов исследуемого правового механизма следует отнести информационные сообщения, содержащие сведения, подлежащие опубликованию в официальном издании и включению в Единый федеральный реестр сведений о банкротстве, являющегося неотъемлемой частью Единого федерального реестра сведений о фактах деятельности юридических лиц. Раскрытию в деле о банкротстве подлежат сведения: о признании должника банкротом и открытии ликвидационной процедуры, о поступивших в адрес арбитражного управляющего требованиях кредиторов, о проведении собрания кредиторов, об отчете об оценке имущества должника о результатах инвентаризации имущества должника и другие. Вместе с тем в структуру механизма субординации требований кредиторов входят только те сообщения, которые касаются порядка и сроков предъявления требований кредиторов и возражений относительно требований кредиторов.

Говоря о публикации сведений как средстве, приобретающим правовой характер, следует отметить его двойственную природу: с одной стороны, информационное сообщение — это субстанциональное явление, так как, будучи созданным, сохраняет внутреннее постоянство, рассчитано на действие во времени и распространяется на определенный круг лиц. С другой стороны, используемая законодателем терминология: «опубликование сведений» (п. 1 ст. 128 Закона № 127-ФЗ), «опубликование сообщения» (п. 2 ст. 13 Закона № 127-ФЗ) — предполагает совершение определенных действий со стороны арбитражного управляющего, а также органов и лиц, осуществляющих публикацию в соответствии с нормативными предписаниями. В этом случае информационное сообщение можно рассматривать как процедурно-процессуальную деятельность.

К инструментам, приобретающим в процессе реализации норм права правовую форму, следует отнести и такое, изначально экономическое средство, как финансово-экономическая экспертиза. Данный инструмент используется для решения специальных экономических вопросов при рассмотрении обособленных споров, определения причин и момента возникновения имущественного кризиса корпорации, «выявления признаков недобросовестного поведения в преддверии банкротства»⁴⁹³. Принципиальная возможность проведения экспертизы в деле о банкротстве предусмотрена действующим законодательством. В частности, арбитражный суд вправе назначить экспертизу, в том числе по своей инициативе, в рамках подготовки дела о банкротстве к судебному разбирательству, а также при рассмотрении дела о банкротстве для решения вопросов, требующих специальных знаний (п. 3 ст. 50 Закона № 127-ФЗ). Независимо от вида экспертиза относится к тем явлениям, которые существуют в юридической реальности в движении, в виде действий эксперта, и является, таким образом, деятельностным средством. Оформляемое же в результате экспертизы заключение эксперта является субстанциональным инструментом, используемым для правильного разрешения вопросов, требующих специальных познаний.

Таким образом, к элементам механизма субординации требований кредиторов, наряду с правовыми, следует также отнести средства, изначально не являющиеся таковыми, но приобретающие правовую форму в процессе его функционирования. Данный вывод, помимо прочего, обусловлен стремительным развитием в современный период коммуникационных, платежных технологий, способных приобретать правовую форму.

С целью определения понятия элементов (правовых средств) гражданско-правового механизма субординации требований кредиторов в деле о банкротстве корпораций необходимо выделить присущие им признаки:

Целевая казуальность. В данном случае имеется ввиду казуальная детерминация правоприменения, а также добровольного взаимодействия кредиторов и должника — достижения договоренностей об очередности удовлетворения требований. Поэтому, обоснованием использования того или иного правового средства в гражданско-правовом механизме субординации требований кредиторов в деле о банкротстве корпораций является его причастность к установлению и реализации идеальной модели ранжирования требований кредиторов в деле о банкротстве, направленной на урегулирования конфликта интересов и защиты прав и законных интересов должника и кредиторов.

Правовой характер. Будучи неразрывно связанными с правом, правовые средства проецируют его свойства и признаки, влекут юридические последствия. Правовые средства, отличаясь «специально-юридической природой»⁴⁹⁴, облечены в правовую форму и наполнены правовым содержанием. Средства, содержание которых изначально носит информационный, организационный, экономический характер, но участие которых в гражданско-правовом механизме субординации требований кредиторов в деле о банкротстве корпораций необходимо с точки зрения достижения юридической цели, принимают правовую фору через опосредование норм правового регулирования несостоятельности (банкротства).

Функциональность. В частности, на конкретную функциональность, как черту элементов механизма правового регулирования, к которым «относятся правовые явления, которые реально функционируют»⁴⁹⁵, указал С. С. Алексеев, отграничивая их от иных правовых явлений. Данный признак, кроме того, означает взаимную обусловленность правовых средств, их способность участвовать в причинно-следственных связях, образующихся для достижения общей цели. При рассмотрении правового средства как отдельно существующего правового явления теряется его функциональная значимость, поэтому результативной может быть только система специально подобранных правовых средств.

Общеизвестность. Данный признак находит проявление как посредством опубликования нормативных актов, так и в раскрытии информации путем опубликования в официальных источниках и на информационных порталах сведений, касающихся проведения процедур банкротства.

Выделяя общие признаки правовых средств, А. В. Малько отмечает их способность отражать «информационно-энергетические качества и ресурсы права, что придает им особую юридическую силу, направленную на преодоление препятствий, стоящих на пути удовлетворения интересов участников правоотношений»⁴⁹⁶.

Так, при опубликовании информации о признании должника банкротом и открытии ликвидационной процедуры кредиторам становится известно о сроках и порядке предъявления требований; опубликование определений арбитражного суда на едином информационном портале дает возможность кредиторам принять решение о предъявлении возражений против требований других кредиторов, заявлении ходатайства о принятии обеспечительных мер. Важным источником информации является также информационный общедоступный интернет-ресурс Единого федерального реестра сведений фактов деятельности юридических лиц, индивидуальных предпринимателей и иных субъектов экономической деятельности (Федресурс) и являющегося его составной частью Единого федерального реестра сведений о банкротстве (ЕФРСБ), содержащий сведения о процедурах банкротства.

Способность к формированию двух функционально взаимосвязанных систем субординации, основанных на приоритете и подчинении, с одной стороны, и согласованной воле юридически равных участников правоотношений, с другой стороны. Модели обязательной и добровольной субординации требований кредиторов находятся в неразрывной взаимосвязи. При этом императивный характер установленной законом системы приоритетов и подчинений обуславливает необходимость согласования свойств правовых средств модели, основанной на добровольном волеизъявлении участников правоотношений со свойствами правовых средств модели обязательной субординации требований кредиторов как при возбуждении производства по делу о банкротстве корпорации, так и вне рамок дела о банкротстве.

Вывод:

Структуру гражданско-правового механизма субординации требований кредиторов в деле о банкротстве корпораций составляют правовые средства и связи между ними, способные, в их системе и функциональной обусловленности, формировать и обеспечивать реализацию наиболее справедливой модели ранжирования требований кредиторов в деле о банкротстве, с целью урегулирования конфликта интересов и защиты прав и законных интересов должника и кредиторов.

Глава 2.
Элементы гражданско-правового механизма субординации требований кредиторов в деле о банкротстве корпораций

§ 2.1. Элементы, влияющие на формирование нормативной основы гражданско-правового механизма субординации требований кредиторов в деле о банкротстве корпораций

Правовой фундамент формирования и функционирования гражданско-правового механизма субординации требований кредиторов в деле о банкротстве корпораций закладывают исходные основополагающие идеи регулирования социальных отношений, призванные «наполнить строгое позитивное право, букву закона их духом»⁴⁹⁷, выраженные в принципах права.

В частности, к принципам права, кристаллизующимся при создании исследуемого правового механизма, относятся признанные гражданским законодательством такие фундаментальные основы, как равенство участников регулируемых им отношений, неприкосновенность собственности, свобода договора, недопустимость произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимость беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечение восстановления нарушенных прав, судебная защита нарушенных прав, автономия воли, добросовестность (п. 1–3 ст. 1 ГК РФ), а также общеправовые принципы.

К общеправовым принципам, прежде всего, следует отнести такие принципы, как «справедливость и соразмерность при ограничении субъективных прав»⁴⁹⁸. Исходя из идеи справедливости, законодатель, отдавая приоритет особо охраняемым государством интересам, устанавливает очередность удовлетворения требований кредиторов, создает оптимальную модель баланса конфликтующих интересов: в судебной практике и правовой доктрине формулируются критерии понижения требований одних кредиторов по отношению к требованиям других кредиторов, разграничения корпоративных и обязательственных требований.

Принципы гражданского права, как неоднократно указывал Конституционный Суд РФ, основаны на конституционных предписаниях и конкретизируют их⁴⁹⁹.

Реализуясь при субординации требований кредиторов в деле о банкротстве корпораций, принципы гражданского права конкретизируются с учетом специфики правового регулирования несостоятельности (банкротства). В частности, отмеченные выше ограничения принципа равенства участников правоотношений обусловлены объективными причинами отсутствия возможности погашения должником имеющегося долга в полном объеме, наличием различных законных интересов должника, контролирующих должника и аффилированных с ним лиц, независимых кредиторов, а также политико-правовым выбором критериев установления и понижения требований кредиторов в вертикальной иерархии.

Особое значение при создании гражданско-правового механизма субординации требований кредиторов приобретает принцип добросовестности, выполняющий ключевую роль при решении вопроса обоснованности требований связанных с должником лиц и кредиторов, совершающих недобросовестные деяния в ущерб другим кредиторам. Кроме того, принцип добросовестности является, в соответствии с законом, основой правового статуса арбитражного управляющего и детализируется в возложении на него обязанности действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества (п. 4 ст. 20.3 Закона № 127-ФЗ).

Принцип судебной защиты прав гарантируется рассмотрением дела о банкротстве должника арбитражным судом и возможностью кредиторов предъявить свои требования в рамках данного дела. При этом понижение требований кредиторов, в том числе требований контролирующих должника лиц, основанных на компенсационном финансировании и привлеченных к субсидиарной ответственности, обеспечивает восстановление нарушенных прав других конкурирующих кредиторов.

Непосредственное выражение в исследуемом правовом механизме принципы автономии воли и свободы договора находят при установлении и понижении в деле о банкротстве требований кредиторов в соответствии с условиями субординационных соглашений, а также постольку, поскольку требования кредиторов возникают из обязательств равноправных, обладающих автономией воли лиц.

Достаточно пристальное внимание в доктрине уделяется специально-правовым принципам правового регулирования несостоятельности (банкротства).

Так, С. А. Карелина в числе таковых принципов указывает на «процессуальный плюрализм; оптимальное сочетание частноправовых и публично-правовых интересов; принцип всеобщности, пропорциональности и соразмерности удовлетворения требований кредиторов; “свободной конкуренции»” и др.»⁵⁰⁰.

М. В. Телюкина отмечает существование принципов конкурсного права, некоторые из которых «можно назвать исключительно доктринальными, а некоторые — нормативно-доктринальными, поскольку они выводятся на основании анализа норм закона»⁵⁰¹.

В. А. Химичев уделяет внимание принципам удовлетворения требований кредиторов, среди которых, наряду с принципом пропорционального распределения конкурсной массы, выделяет: «запрет на индивидуальное удовлетворение требований кредиторов; удовлетворение требований кредиторов в порядке очередности; удовлетворение требований каждой очереди после полного удовлетворения требований кредиторов предыдущей очереди»⁵⁰².

Отдельно следует отметить, что конкретизация принципов гражданского права при создании гражданско-правового механизма субординации требований кредиторов в деле о банкротстве корпораций может порождать их коллизии. К примеру, возможно столкновение принципа ограниченной ответственности юридического лица при кристаллизации принципа справедливости для целей решения правовых проблем распределения рисков между независимыми кредиторами и контролирующими должника лицами, в ситуации выдачи должнику последними компенсационного финансирования. Также в данном случае речь идет о реализации принципа свободы договора при реализации условий субординационных соглашений в деле о банкротстве.

Таким образом, основываясь на закрепленных в законодательстве принципах права, а также существующих в доктрине взглядах ученых относительно принципов правового регулирования несостоятельности (банкротства), представляется возможным выделить следующие принципы создания и функционирования гражданско-правового механизма субординации требований кредиторов в деле о банкротстве корпораций:

1) равной защиты прав и законных интересов всех кредиторов должника независимо от размера принадлежащих им требований;

2) формирования очередности требований кредиторов при максимально возможном сохранении разумных ожиданий участников предпринимательской деятельности, в том числе ценности обеспеченных требований;

3) приоритетной защиты прав и законных интересов наиболее уязвимых участников правоотношений;

4) недопустимости необоснованного повышения очередности требования;

5) реализации в деле о банкротстве условий субординационных соглашений и договоров, заключенных до открытия производства по делу о банкротстве;

6) понижения требований кредиторов, действия которых с точки зрения правового регулирования несостоятельности (банкротства) находятся вне рамок разумного и добросовестного поведения;

7) приоритета обязательственных требований независимых кредиторов над корпоративными требованиями учредителей (участников) должника⁵⁰³.

Правовую форму явление субординации требований кредиторов в деле о банкротстве корпораций способно приобрести в результате его закрепления в нормах права. В частности, императивными нормами законодательства о несостоятельности (банкротстве) регламентируется иерархичная последовательность требований кредиторов, порядок предъявления требований кредиторов в рамках дела о банкротстве и их установления в реестр требований кредиторов.

К числу таковых следует отнести нормы, устанавливающие очередность удовлетворения требований кредиторов (ст. 134 Закона № 127-ФЗ), закрепляющие субъективные права требования кредиторов к должнику (абз. 7 ст. 2 Закона № 127-ФЗ), а также порядок предъявления и включения в реестр требований кредиторов (п. 6 ст. 16, ст. 71, п. 5 ст. 81, ст. 100, абз. 1–3, 7 п. 1 ст. 126, ст. 134, ст. 137 Закона № 127-ФЗ) и другие, в том числе связанные с особенностями проведения процедур банкротства в отношении отдельных категорий должников.

Вместе с тем традиционная неразрывная связь правовой доктрины с правовой политикой⁵⁰⁴, правоприменительной деятельностью, ее влияние на законотворчество, доктринальное творчество ученых при осуществлении различного рода кодификаций, известное со времен римского права, дают право отнести правовую доктрину к правовым средствам, оказывающим влияние на создание гражданско-правового механизма субординации требований кредиторов в деле о банкротстве.

Национальная правовая доктрина в целом и правовая теория субординации требований кредиторов в частности определяет направления развития правового явления субординации требований кредиторов и формулирует положения, которые учитываются при принятии нормативно-правовых актов, толковании права.

Являясь идейной основой правотворческой и правоприменительной деятельности, правовая доктрина формирует закономерности возникновения и развития субординации требований кредиторов, обосновывает необходимость ее применения в деле о банкротстве, разрабатывает соответствующие критерии подчинения и понижения одних требований кредиторов другим, выполняя, таким образом, функцию исторической динамики исследуемого правового явления.

Будучи достаточно молодым явлением для российской правовой действительности, субординация (понижение) требований кредиторов в деле о банкротстве корпораций зародилась в практике арбитражных судов в 2010 г.⁵⁰⁵ и получила устойчивое развитие с 2017 г.⁵⁰⁶ в связи с необходимостью исключения негативных последствий, связанных с недобросовестными манипуляциями контролирующих должника лиц, направленными на необоснованное соперничество с независимыми кредиторами, возможности предопределять выбор собрания кредиторов в процедуре банкротства, и иных злоупотреблений с их стороны. Как неоднократно указывали арбитражные суды при рассмотрении вопроса об обоснованности требований кредиторов, в случае последующей неплатежеспособности (либо недостаточности имущества) должника, исходя из требований добросовестности, разумности и справедливости (п. 2 ст. 6 ГК РФ), на участника должника подлежит распределению риск банкротства контролируемого им лица, вызванного косвенным влиянием на неэффективное управление последним, посредством запрета в деле о несостоятельности