А. А. Волос

Трансформация теории принципов гражданского права в современных условиях цифровизации общества

Монография

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 347:004

ББК 67.404:32.81

В68

Автор:

Волос А. А., кандидат юридических наук, доцент, доцент департамента частного права факультета права НИУ «Высшая школа экономики».

Рецензенты:

Ефимова Л. Г., доктор юридических наук, профессор, заведующая кафедрой банковского права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА);

Кулаков В. В., доктор юридических наук, профессор, ректор Российского государственного университета правосудия.

В рамках настоящего исследования поставлена цель – предложить авторскую оригинальную концепцию понимания принципов гражданского права. Предложенная концепция отразит общетеоретическое представление о происхождении, сущности, системе принципов гражданского права, а также позволит сформулировать концептуальные положения, раскрывающие в своей совокупности процесс трансформации теории принципов гражданского права в современных условиях цифровизации общества. Сформированная авторская концепция будет иметь не только теоретическое значение. На ее основе будут подготовлены предложения по совершенствованию действующего законодательства, прежде всего в сфере использования цифровых технологий, а также проекты постановлений Пленума Верховного Суда Российской Федерации.

Законодательство приведено по состоянию на 1 мая 2023 г.

Для научных и практических работников, преподавателей, аспирантов и студентов юридических вузов, а также всех интересующихся проблемами гражданского права, цифрового права и развития цифровой экономики.

УДК 347:004

ББК 67.404:32.81

© Волос А. А., 2023

© ООО «Проспект», 2023

ВВЕДЕНИЕ

Принципы гражданского права — одна из тех категорий, которые традиционно находятся в центре внимания целого ряда ученых. Интерес к принципам вызван не столько субъективным выбором отдельных цивилистов, сколько осознанием того уникального значения, которое несут в себе принципы, определяя в конечном итоге все гражданское право, все его институты и нормы. Тем самым понимание как в целом гражданского права, так и его отдельных правовых положений невозможно без обращения к принципам, основным началам.

Проанализировав существующие цивилистические представления о принципах гражданского права, нельзя не отметить тот факт, что основные начала гражданского права изучены достаточно подробно. При этом, как ни странно, многие проблемы данной сферы не были разрешены. Между исследователями ведутся споры о сущности, отличительных признаках принципов гражданского права, существовании принципов отдельных подотраслей и институтов права, возможности применения принципов судами и иными правоприменительными органами.

В такой непростой научной ситуации, когда при большом количестве фундаментальных работ теоретические и практические проблемы не разрешены, принципологии необходим новый подход к исследованию, который помог бы нетрадиционно посмотреть на вопросы принципов гражданского права. Безусловно, такой подход должен опираться на современные достижения цивилистической доктрины, ее последние наработки¹.

Ситуация усложняется тем, что в настоящее время происходят глобальные изменения во всех сферах общественной жизни. Эти изменения связаны с масштабным внедрением цифровых технологий. Подобные явления наиболее значимы и явно прослеживаются в сфере экономического оборота, так как затрагивают межгосударственные и государственные интересы, а также интересы крупных и средних предпринимателей, ведущих свою деятельность на наднациональном уровне.

Внедрение и активное использование цифровых технологий в экономике предусмотрено различными правовыми актами, в частности Стратегией развития информационного общества в Российской Федерации на 2017–2030 годы (утв. Указом Президента РФ от 9 мая 2017 года № 203). В настоящий момент происходит формирование правовой базы для регулирования таких отношений. Ряд федеральных законов и подзаконных актов приняты, некоторые находятся на стадии разработки. При этом нельзя не отметить, что нередко правотворческая деятельность отмечается бессистемностью, что выражается, в частности, в отсутствии ясных и четких целей принятия законопроектов. Нередко принятые акты противоречат друг другу либо для реального их использования на практике требуются дополнительные действия правотворческих органов. Так, правила о цифровых правах после их появления в ГК РФ (ст. 141.1) определенное время не могли быть использованы на практике, так как в специальных законах не было указаний на цифровые права, хотя сами цифровые права, как указано в соответствующей статье, должны быть названы в законы. Получается, что какое-то время нормы ст. 141.1 ГК РФ были «мертвыми». Такие проблемы в правотворческой деятельности нередко вызваны тем, что при подготовке проекта нормативно-правового акта игнорируются принципы и концептуальные основы частного права.

Одной из существенных проблем в связи со сказанным является вопрос об использовании концептуальных основ и классических принципов гражданского права при регулировании отношений, имеющих определенные «цифровые» характеристики и особенности. Действительно, принципы добросовестности, юридического равенства субъектов экономического оборота, судебной защиты гражданских права и другие по своему содержанию не в полной мере подходят под новые реалии, сформированные современными технологиями. Компьютерные программы, решающие задачи на основе алгоритмов, не всегда могут быть подвергнуты вмешательству, в том числе и судебному. Тем самым значимость и применимость концептуальных основ частного права должна быть подвергнута дискуссии.

Таким образом в рамках настоящего исследования поставлена цель: предложить авторскую оригинальную концепцию понимания принципов гражданского права. Предложенная концепция отразит общетеоретическое представление о происхождении, сущности, системе принципов гражданского права, а также позволит сформулировать концептуальные положения, раскрывающие в своей совокупности процесс трансформации теории принципов гражданского права в современных условиях цифровизации общества.

Сформированная авторская концепция будет иметь не только теоретическое значение. На ее основе будут сформированы предложения по совершенствованию действующего законодательства, прежде всего в сфере использования цифровых технологий, а также проекты Постановлений Пленума Верховного Суда Российской Федерации.

Хочется выразить искреннюю надежду, что предложенная на суд читателей монография станет основой для дальнейших научных дискуссий по вопросам теории принципов гражданского права, а также по проблемам, связанным с использованием цифровых технологий в праве. Автор с удовольствием выслушает любые замечания и предложения, которые возникнут у читателей.

Глава 1. ОСНОВЫ ТЕОРИИ ПРИНЦИПОВ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА

1.1. Методологические основы исследования принципов гражданского права

Принципы гражданского права часто привлекали внимание ученых. Особая теоретическая и практическая роль принципов в совокупности с неоднозначным определением их сущности, системы, соотношения с методом правового регулирования детерминировали проведение дискуссий на предложенную тему. Однако в настоящее время в связи с развитием процессов цифровизации общества заявленные вопросы обрели новую значимость. Основные проблемные аспекты этой тематики могут быть сведены к установлению роли принципов гражданского права для регулирования отношений, осложненных использованием субъектами различных цифровых технологий. Решение предложенной задачи должно опираться на научно обоснованную методологию, которая в данной ситуации будет обладать определенной спецификой.

Традиционно принципы гражданского права рассматриваются как наиболее стабильные и устойчивые категории, которые лишь в исключительных случаях подвержены изменениям. С одной стороны, подобное понимание обосновано, так как принципы отражают фундаментальные тенденции развития, важнейшие свойства гражданского права, выступают первоосновой отрасли. Не удивительно, что существенная трансформация принципов может быть вызвана лишь кардинальными изменениями политической и социально-экономической ситуации в государстве. Например, подобная картина наблюдалась в отечественном частном праве в конце XX века.

Между тем современное развитие законодательства, практики его применения, а также цивилистической доктрины наглядно свидетельствует о том, что принципы гражданского права являются динамичным явлением, способным к саморазвитию, восприятию внешне происходящих объективно обусловленных процессов.

Необходимо отметить, что методология исследования принципов гражданского права — один из непростых вопросов современной цивилистики, что подтверждается мнениями авторитетных авторов, изучающих интересующую нас проблематику². Одним из аспектов его разрешения может стать подробное осмысление наиболее значимых тенденций развития учения об указанной категории в современный период³.

1.1.1. Экономический анализ права

В связи с усложнением экономического оборота и возникновением реальных отношений, прямо законом не урегулированных, увеличивается спрос на обращение к правовым принципам. Такая ситуация характерна и для сферы использования цифровых технологий. Понять принципы гражданского права с точки зрения реальных экономических отношений может помочь такой особый методологический подход, как экономический анализ права. Рассмотрим в самых общих чертах его роль для исследования заявленного вопроса.

Экономический анализ права преследует две основные цели. Первая цель: фиксация закономерностей во взаимодействии права и экономики (прогнозирование влияния правовых норм на деятельность субъектов; выявление и описание экономических предпосылок правовых реформ; изучение тех экономических реалий, которые право пытается урегулировать). Вторая цель: выработка конкретных предложений по изменению права с точки зрения сугубо экономических целей⁴.

Возникнув в США, доктрина «Law and Economics»⁵ во многом основана на ценностях и базовых принципах, характерных именно для англо-саксонского права⁶. Возникает проблема, в какой мере применим подобный подход для изучения юридических категорий в континентальной правовой системе. В последнем случае судья выполняет лишь роль правоприменителя, толкователя норм права. При этом толкование должно осуществляться в строгом соответствии с законом без какой-либо ссылки на неюридические, в том числе экономические и политические, аргументы. Поэтому нельзя не признать, что методы экономического анализа права играют незначительную роль в правовой науке в немецкоговорящих странах в отличие от США⁷. Не многим более отличается ситуация в других европейских государствах, в том числе и России.

Автор настоящих строк предлагает не преувеличивать значение экономического анализа права, а также полностью не умалять его. Экономический анализ права — это один из методологических подходов, который должен использоваться в совокупности с другими. Во многом можно согласиться с мнением о том, что экономический анализ права не может быть альтернативой или направляющей силой права, но нельзя не признать ценность комплексных исследований и значимость взаимодействия права и экономики⁸.

Экономический анализ права — специфический научный подход, на основании которого можно предложить определенные решения. Так, он может быть эффективен при оценке рациональности поведения участников гражданских правоотношений⁹. Из практики предложим следующий пример. Согласно ст. 110 Устава железнодорожного транспорта РФ в случае задержки отправления пассажира перевозчик уплачивает штраф в размере 3% стоимости проезда за каждый час просрочки, но не более чем в размере стоимости проезда. При стоимости билета на поезд Саратов — Москва в 3000 рублей и задержки отправления поезда на один час такой штраф составляет 90 рублей. При этом гражданин должен либо лично подать соответствующую претензию, либо отправить ее заказным письмом. Учитывая временные и материальные затраты, рациональный участник гражданских отношений откажется от написания подобной претензии и, соответственно, получения указанных 90 рублей. По статистике так поступает абсолютное большинство пассажиров, что практически полностью нивелирует цель и смысл гражданско-правовой ответственности железнодорожного перевозчика. Решение проблемы на основании экономических методов видится во внедрении в указанную сферу технических средств, например смарт-контрактов, обеспечивающих автоматический перевод денежных средств со счета перевозчика на счет пассажира при задержке отправления поезда.

Отметим, что итоговые выводы любого исследования должны производиться при использовании совокупности научных методов и подходов. Недопустимо строить какие-либо правовые теории лишь на экономическом анализе права, который не в полной мере охватывает ценности, базовые для права (справедливость, обеспечение обороны и безопасности государства и общества, гарантия прав и свобод человека и гражданина). Проиллюстрируем сказанное на примере.

С точки зрения экономического анализа права предлагается оригинальное обоснование необходимости защиты слабой стороны в гражданском правоотношении. Если условия договора с монополистом («сильным» субъектом) будут излишне обременительными для «слабых сторон», то такая ситуация приведет к неэффективно низкому уровню договорной деятельности, что негативно скажется на всей экономике¹⁰. Вместе с тем принцип защиты слабой стороны гражданского правоотношения, который достаточно последовательно реализуется в праве стран континентальной Европы и России, по мнению ряда ученых, «выглядит сомнительным с точки зрения экономического анализа права»¹¹.

Таким образом, обоснование необходимости защиты слабой стороны исключительно с позиции экономического анализа права не представляется абсолютно убедительным. Экономическая теория в данной ситуации должна дополнять, развивать основополагающие начала права (законность, справедливость, равенство граждан, их права на достойное существование), на основании которых и возник принцип защиты слабой стороны.

Говоря об экономическом анализе принципов гражданского права, нельзя не признать правильность выводов Л. В. Санниковой и Ю. С. Харитоновой о том, что «его применение в цивилистических исследованиях сопряжено с существенными сложностями, обусловленными необходимостью применения экономических методов, которыми не владеют юристы»¹². Подобные исследования может проводить только ученый, который обладает специальными знаниями и навыками¹³. Добавим, что сама теория экономического анализа права не единообразна. Ее первичным тезисом является постулат о фундаментальности экономической эффективности, которая в свою очередь определяется одним из четырех способов¹⁴. Какой из этих способов следует применять, единства в науке нет.

Автор настоящих строк не претендует на всестороннее изучение принципов гражданского права с позиции экономического анализа права. Для этого необходимо специальное монографическое исследование. В рамках цели данной работы следует предложить отдельные перспективные направления исследования принципов гражданского права на основании экономического анализа права, а также ряд выводов, которые в связи с этим получены.

Первое: определение спроса на принципы гражданского права.

Рассмотрение правовых категорий через экономические законы и термины является новеллой, привнесенной экономическим анализом права. Так, право может быть рассмотрено в соответствии с экономическими постулатами о спросе и предложении¹⁵. «Величина спроса на право, точно так же как и при спросе на любое иное благо или товар, снижается с увеличением объема его потребления в общем объеме потребления в сравнении с прочими благами»¹⁶.

Экономический анализ права позволяет установить, что в сферах, где участники особенно нуждаются в правовом регулировании, часто отсутствуют реальные запросы на право и правоприменительные проблемы. При этом «с ростом числа случаев обращения к праву… ценность права и его цена для обращающегося к нему лица (величина издержек) по факту сокращается с каждым последующим случаем»¹⁷.

Применительно к тематике настоящего исследования следует отметить рост спроса на правовое регулирование отношений, связанных со смарт-контрактами, и, более того, спроса на применение принципов гражданского права к таким отношениям.

В связи с концепцией правового регулирования цифровой экономики, принятой на государственной уровне, требуются изменения гражданского законодательства в части определения автоматизированных договоров как формы исполнения обязательств. При этом в будущем возможно закрепление в законе понятия смарт-контрактов. Однако смарт-контракт не является какой-либо новой правовой конструкцией, которая противоречила бы всем имеющимся принципам договорного права и нормам об отдельных договорах. Смарт-контракт — это особая форма договора, а также совокупность специфических порядков и способов заключения договора, осуществления прав и исполнения обязанностей сторон, прекращения договорных отношений. Принципы гражданского права остаются актуальным и необходимым инструментом, который может быть использован и в законодательной, и в правоприменительной деятельности при решении юридических проблем, возникающих в связи с использованием смарт-контрактов.

Из всего сказанного следует, что ввиду возникновения реальных общественных отношений, связанных со смарт-контрактами, возникает спрос на их правовое регулирование, однако вместе с этим конкретного предложения (правового регулирования) не имеется. Предельная полезность правового регулирования отношений, связанных со смарт-контрактами, велика ввиду низкого числа случаев обращения к праву в данной сфере (практически полное отсутствие в России судебной практики по интересующему нас вопросу). То есть в рассматриваемой сфере спрос на правовое регулирование велик не только в силу отсутствия предложения, но и ввиду высокой предельной полезности такого правового регулирования.

Тем самым существует экономическая необходимость в применении принципов гражданского права к отношениям, связанных со смарт-контрактами. При этом принципы гражданского права в связи со смарт-контрактами наполняются особым содержанием, которое требует самостоятельного изучения.

Второе: установление содержания и толкование принципов гражданского права.

Установление содержания принципов гражданского права и их правильное толкование является важным для надлежащего правоприменения. Механизм использования экономического анализа права следует рассматривать с двух сторон. Во-первых, возможно применение экономического анализа для толкования отдельных принципов гражданского права (свободы договора, добросовестности и других). Во-вторых, учитывая системность принципов гражданского права, актуальность приобретает экономический анализ самой системы принципов гражданского права, который мог бы учитывать взаимозависимость и взаимообусловленность отдельных принципов. Такой подход в целом соответствует и правоприменительной направленности: Верховный Суд РФ указал, что положения гражданского законодательства подлежат истолкованию в системной взаимосвязи с основными началами гражданского законодательства¹⁸. Таким образом, принципы должны применяться в системе, правильное понимание норм гражданского права возможно лишь в их взаимосвязи именно с самой системой принципов, а не с отдельными началами гражданского законодательства.

Экономический анализ может эффективно использоваться, например, при толковании принципа обеспечения восстановления нарушенных прав. Так, одним из важнейших направлений экономического анализа договор права является установление ущерба, нанесенного нарушившим договор субъектом¹⁹.

Экономический анализ права позволяет не просто установить конкретный размер причиненного ущерба, но и определить, насколько этот ущерб является объективным, не возник ли он вследствие специальных действий потерпевшего. Принцип обеспечения восстановления нарушенных прав может быть истолкован с позиции экономического анализа права также и в системе с другими принципами. В вопросе возмещения вреда, в том числе при определении его размера, должна учитываться недобросовестность заявителя²⁰. Это означает возможность установления факта злоупотребления правом со стороны потерпевшего, связанного с намеренным увеличением своих убытков.

Другой пример, который в разных вариантах приводится во многих работах по экономическому анализу права: если издержки от мер по исполнению законодательства будут выше, чем размер ответственности, то субъекты при прочих равных условиях будут платить штрафы, но не соблюдать законодательство²¹. Такая ситуация нередка для тех сфер, в которых высоки расходы, связанные с применением мер по соблюдению законодательства, в частности, в области охраны окружающей среды.

При толковании принципа восстановления нарушенного права следует учитывать правило: восстановление нарушенного права должно приводить не только к возмещению гражданам и юридическим лицам реального ущерба и морального вреда, но и к тому, чтобы нарушение норм экологического законодательства стало невыгодно с экономической точки зрения. Подобная мысль может стать основной для формирования практики по определению размера компенсации морального вреда, которая в настоящий момент зачастую не отражает направленности на разрешение приведенных задач.

Третье: установление экономических оснований ограничения принципов гражданского права.

Традиционным является вопрос о рассмотрении экономических оснований принципа свободы договора. При этом нередко игнорируется, что для каждого принципа гражданского права существуют законодательно установленные ограничения, и некоторые из них вызваны экономическими причинами. Это относится, в частности, к принципам юридического равенства сторон и автономии воли субъектов.

Проиллюстрируем сказанное на примере фундаментального начала наследственного права — свободы завещания. Чаще всего ее ограничения вызваны социальными причинами и предполагают установление обязательной доли для наиболее близких наследодателю лиц. Однако экономические основания свободы завещания также прослеживаются. К примеру, в ряде стран ограничение свободы завещания связано с отдельными наиболее значимыми для экономики объектами прав. Например, в ЮАР ограничено право завещателя разделить между наследниками земли сельскохозяйственного назначения, а также акции предприятий, занимающихся деятельностью по переработке минералов²².

В некоторых странах Европы до момента смерти наследодателя допускается оформление отказа наследника от обязательной доли после получения «обязательным» наследником подарка от завещателя²³. Тем самым становится понятной экономическая суть ограничения свободы завещания, чего нельзя сказать о российском законодательстве, по которому ближайший родственник, будучи обязательным наследником, может получить большое количество дорогостоящих подарков от наследодателя при его жизни, а затем еще и нивелировать его последнюю волю путем частичного признания завещания недействительным.

Четвертое: установление экономических предпосылок принципов гражданского права.

Каждый принцип гражданского права существует на основании определенных экономических предпосылок. При отсутствии таковых аксиологическое значение принципа гражданского права станет сомнительным и следует ставить вопрос о том, действительно ли рассматриваемая категория является принципом гражданского права. Вместе с тем нельзя забывать, что любой принцип права имеет под собой не только экономические, но и социальные и политические предпосылки, удельный вес которых может для конкретного принципа оказаться выше.

В работах отдельных авторов достаточно подробно проанализированы экономические предпосылки принципа свободы договора, но малопонятно экономическое значение иных цивилистических принципов. В частности, в 2012 г. при внесении в гражданское законодательство принципа добросовестности указывалось на его необходимость для развития отечественной экономики. В чем оно конкретно выражается, не до конца ясно.

При определении добросовестности вполне может применяться экономический анализ права. Благодаря доктрине добросовестности возможно выявление ожиданий и мотивов недобросовестной стороны договора. Поскольку в договорах нередко встречается неравномерное распределение обязанностей между субъектами, «более слабая сторона может потребовать некоторой защиты от более сильных сторон»²⁴.

Экономический анализ права позволяет строить доказательственную базу существования тех или иных принципов гражданского права, которые прямо законодательством не предусмотрены, но вытекают из его смысла и используются на практике. Например, среди принципов исполнения обязательств выделяется принцип экономичности исполнения, в соответствии с которым должник должен выбирать наиболее разумный, экономный способ исполнения; сторонам следует стремиться осуществлять свои права и обязанности наиболее выгодным друг другу образом. Указанная категория применительно к обязательственному праву является одним из проявлений принципа добросовестности и иных общих норм, находит свое отражение в отдельных положениях ГК РФ. Действительно, если обязанность исполнена должником с необоснованными для кредитора и третьих лиц издержками, то в большинстве случаев такте действия следует признать недобросовестными.

Экономический анализ права позволяет установить и некоторые критерии принципа экономичности исполнения обязательства, которые должны использоваться правоприменителем в качестве элементов принципа добросовестности. Среди них исполнение обязательства с наименьшими материальными, временными, организационными затратами, недопущение волокиты, необязательных согласований при оформлении документов. Принцип экономичности следует использовать не только в правоприменительной, но и в правотворческой деятельности. Правовые акты, регулирующие обязательственные отношения, должны создавать такой правовой механизм, который обеспечивал бы наиболее разумный и быстрый способ исполнения.

Таким образом, экономический анализ права следует рассматривать лишь как один из методов исследования правовых конструкций, в том числе принципов гражданского права. При этом окончательные выводы любого цивилистического исследования должны строиться на основании совокупности методов исследования. В рамках цели настоящей работы следует предложить перспективные направления исследования принципов гражданского права: определение спроса на принципы гражданского права, установление содержания и толкование принципов гражданского права, установление экономических оснований ограничения принципов гражданского права, установление экономических предпосылок принципов гражданского права.

1.1.2. Методологические особенности, обусловленные цифровизацией общества

Как отмечено выше, при выборе методологии исследования принципов гражданского права следует учитывать их значимые характеристики (системность принципов, межотраслевые связи, влияние судебной практики, международного права и зарубежного законодательства, появление новых принципов, наличие ограничений действия принципов). Вместе с тем раскрыть некоторые из предложенных аспектов будет практически невозможно, так как, например, судебная практика по вопросу применения принципов гражданского права к «цифровым отношениям» еще не сложилась. Отсутствует и системность законодательства в данной сфере, оно только начинает формироваться.

Правда, есть мнение, что анализ правовых конструкций в цифровой среде не корректен ввиду того, что отсутствуют законодательные предписания, регулирующие фактические отношения в digital-среде²⁵. Следует предположить из этого, пока нет системного регулирования «в digital-среде», то и о принципах как таковых говорить рано.

Согласиться с подобным утверждением очень сложно по различным причинам. Во-первых, отсутствие правового регулирования и специальных норм никогда не рассматривалось в качестве основания неприменения общих норм и принципов. Наоборот, даже презюмируется возможность использования аналогии закона и аналогии права. Следовательно, невозможно отказаться от принципов гражданского права только лишь по той причине, что юридически значимые отношения складываются в цифровой среде.

Во-вторых, принципы гражданского права имеют в своем базисе правотворческое значение. Процесс формирования законодательства, регулирующего «цифровые отношения», в любом случае должен опираться на научно обоснованную систему принципов. Иной подход приведет к нежизнеспособной системе правовых норм. Таким образом, в любом случае следует признать значимость и особую роль принципов гражданского права в условиях цифровизации общества как для толкования действующих норм (особенно в ситуации пробельности законодательства), так и для правотворческой деятельности в этой сфере.

В связи со сказанным актуальность заявленной темы исследования вызвана еще одним моментом. Принципы права — основа любой отрасли права и даже одно из оснований выделения группы правовых норм в самостоятельную отрасль, наряду с предметом и методом. Есть даже вполне логичный и практикообоснованный подход, согласно которому принципы первичны по отношению к предмету и методу отрасли права, тем самым предопределяют их²⁶.

Таким образом, если удастся доказать, что существующие принципы гражданского права в ситуации возникновения новых отношений, связанных с использованием цифровых средств, не могут быть реализованы, а должны быть сформированы новые принципы (как вариант, качественно и структурно отличающиеся от принятых сегодня), то это могло бы стать серьезным аргументом для выделения цифрового права в самостоятельную отрасль права. Не удивительно, впрочем, что уже предпринимаются попытки описания цифрового права как комплексной отрасли права²⁷. Здесь уместно привести мнение Б. М. Гонгало, который небезосновательно подчеркивает, что «совокупность норм различной отраслевой природы, предназначенных для регулирования функционально или иным образом связанных между собой отношений, не может образовывать отрасль права»²⁸. Правда, тогда все равно без ответа остается вопрос о критериях образования отрасли права.

Автор настоящей работы исходит из гипотезы, что цифровое право в России на сегодня не является ни отраслью права, ни даже отраслью законодательства. Действующие сейчас и планируемые к принятию правовые акты, регулирующие отношения с использованием цифровых технологий, не предопределяют создание новой системы, а являются лишь механизмом по реализации в отраслевом законодательстве правил, регулирующих субъективное право на цифровизацию. Кроме того, принимаемые акты направлены на установление определенных гарантий субъектам по поводу возможности применения цифровых средств. Главным аргументом такого вывода является то, что принципы гражданского права остаются актуальным и необходимым инструментом, который может быть использован и в законодательной, и в правоприменительной деятельности при решении юридических проблем, возникающих в связи с использованием цифровых технологий. При этом принципы гражданского права в данной ситуации наполняются особым содержанием, которое требует самостоятельного изучения. Для доказательства указанной гипотезы следует провести комплексное исследование, которое будет описаться на особые методологические приемы, важнейшие характеристики которых следует свести к следующему.

Изучение эмпирического материала. Ведутся дискуссии по поводу применения эмпирических приемов и средств в юридических исследованиях, прежде всего, в связи с тем, является ли это особым уровнем методологии или типом исследовательских средств, объединенных в систему метода юридической науки²⁹. Однако, очевидно, что для юриспруденции подходами, связанными с изучением эмпирического материала, могут выступать методики обобщения правоприменительной практики³⁰. Практически во всех цивилистических исследованиях в том или ином формате производятся анализ и обобщение судебной или иной правоприменительной практики.

Говоря об изучении принципов гражданского права в условиях цифровизации общества, приходится признавать, что опробованные приемы не могут в полной мере работать, хотя бы потому, что судебная практика еще не сформирована. По отдельным делам есть решения, но они не представляют собой какую-либо систему и сильно разнятся как в плане обоснования, так и по непосредственным выводам. Правда, есть и положительные примеры, когда суды встали на путь толкования законодательства с учетом принципов гражданского права. К примеру, суд кассационной инстанции отменил решения нижестоящих судов, решивших, что отношения по поводу криптовалюты не могут быть объектом гражданско-правового регулирования. Кассация отметила, что на «момент возникновения спорных правоотношений цифровая валюта де-факто существовала, имела некую экономическую ценность, с ней могли совершаться операции по покупке, продаже, обмену, в том числе на вещи, лицами, имеющими материальный интерес в таких операциях». Кроме того, сделан акцент на диспозитивности гражданско-правового регулирования, открытости перечня объектов по ст. 128 ГК РФ и возможности применения аналогии закона и аналогии права³¹. К сожалению, чаще суды все-таки отказывают в признании за криптовалютой статуса объекта гражданских прав, что представляется необоснованным, исходя из принципов гражданско-правового регулирования, которые предполагают, что то, что прямо не запрещено, разрешено.

В такой ситуации есть риск, что изучение принципов гражданского права в условиях цифровизации общества будет происходить без учета реально складывающейся практики, что может привести к формированию практико-необоснованных выводов. Есть другой вариант, который более предпочтителен: в качестве эмпирической базы исследования использовать материалы деловой практики. В результате могут быть выявлены противоречия, а также осуществлено прогнозирование возможного поведения законодателя и правоприменителя. Так, суд принял решение о том, что отношения между самозанятым водителем и ООО «Яндекс» по поводу использования специального сервиса «Яндекс-Такси» не являются трудовыми³². Данный вывод может вызывать определенные споры по поводу обоснования, но в любом случае предопределяет необходимость эмпирического анализа, связанного с обобщением практики использования различных сервисов и приложений на предмет отношения к гражданскому или трудовому законодательству. Сформированные выводы могли бы стать основной для совершенствования законодательства и практики.

Таким образом, при изучении принципов гражданского права в условиях цифровизации общества есть необходимость и перспективы применения эмпирических приемов и средств исследования, однако акцент в приведенной ситуации должен быть смещен с судебной и правоприменительной практики к деловому обороту и юридическому анализу последствий от использования различных технических средств, сервисов и приложений.

Метод моделирования. Данный метод становится все более популярным в цивилистических работах. Уже складываются определенные общие правила по поводу процесса исследования и формулировки выводов³³. В самом общем виде правовое моделирование включает в себя «построение правовой модели; сравнение построенной модели и фактического правового явления; прогнозирование перспектив развития правового явления на основе построенной модели»³⁴. Разумеется, в конкретном научном исследовании могут быть дополнительные этапы, например, установление реальности существования предложенной модели.

При изучении проблем правового регулирования отношений, связанных с использованием вновь возникающих технических и цифровых средств, такой метод может стать уникальным средством ввиду практически полного отсутствия правоприменительной практики и слабого законодательного регулирования при огромной вариативности деловой практики и быстро растущего числа разнообразных цифровых решений для всех сфер жизни общества.

Так, определенная трансформация в связи с цифровизацией общества должна произойти по отношению к принципу свободы завещания. Рассмотрим ситуацию, когда гражданин имеет цифровой актив и хочет распорядится им на случай смерти. Может быть создана модель общественного отношения по поводу составления такого завещания, принятия наследства, потенциального спора между наследниками. При сравнении построенной модели с фактическими правовыми явлениями выявляется множество проблем, которые могут реально возникнуть на практике, в частности, по поводу формы такого завещания; невозможности его совершения на онлайн-платформах, что рационально в ситуации наследования цифровых активов; нерешенности вопроса о правовом режиме ряда объектов, в частности, криптовалюты, аккаунтов в компьютерных играх и социальных сетях. Тем самым может быть осуществлено прогнозирование перспектив развития правового явления на основе построенной модели. Рекомендации в приведенном примере могут быть в том, чтобы с учетом государственной политики либо прямо ограничить свободу завещания по поводу «цифровых» объектов, либо расширить ее, например, в плане возможности составления завещания на блокчейне применительно к криптовалюте.

Сравнительно-правовой метод. Изучение иностранных подходов, а также практики, складывающейся в мировом гражданском обороте, может быть полезным для отечественной цивилистики. Иностранное право не может оказывать решающего воздействия на процесс формирования права в России. Обращение к нему способно помочь разрешить какие-либо частные проблемы теории и практики, предложить пути совершенствования законодательства. Однако главной задачей сравнительно-правового исследования видится более глубокое понимание отечественного права, что касается, в том числе, и принципов гражданского права России.

В ситуации регулирования отношений, возникающих в связи с применением цифровых технологий, следует отметить, что законодательство, теория и практика в разных странах формируются совершенно различным образом. Каких-либо единых подходов здесь не выработано. Поэтому задачей сравнительно-правового метода могло бы быть выявление законодательных решений, возможно, с последующей группировкой, а также анализ результатов применения норм права. В частности, принцип свободы договора на сегодня проявляется в возможности использования сторонами технических средств (абз. 2 ст. 309 ГК РФ). Среди таких средств — смарт-контракт, по поводу которого законодательные и правоприменительные органы различных стран выработали некоторые модели к регулированию³⁵. По нашему мнению, можно условно выделить три законодательных подхода к смарт-контрактам: полное отсутствие норм о них, «косвенное» и «прямое» регулирование. «Косвенное» регулирование (применяются нормы схожих правовых институтов) видится наиболее эффективным, так как гарантирует регулирование «на перспективу» в отличие от казуального регулирования смарт-контрактов, являющихся лишь одной, но вряд ли последней из современных цифровых технологий. Есть, правда, предположение, что смарт-контракт (компьютерный код) сам может определить применимое право, которое наиболее подходит к конкретной ситуации³⁶. Однако на данный момент подобный подход вызывает сомнения в плане возможности реальной реализации на практике.

Применительно к сравнительно-правовому методу хотелось бы добавить еще один момент. Ряд ученых при изучении цивилистических категорий делают упор на связь российского частного права с правопорядком германского типа. Из этого делаются выводы о необходимости существенного ограничения или даже принципиальной невозможности использования опыта стран англо-саксонской правовой семьи. Сказанное касается, в том числе, и особенностей правового регулирования гражданского оборота в ситуации цифровизации общества³⁷. Возможно, поэтому и делаются достаточно спорные выводы, к примеру, о том, что без законодательного решения проблемы регулирования отношений в информационной системе нельзя говорить о применении к таким отношениям правил об имущественных правах³⁸. Такой вывод, как представляется, противоречит принципам гражданского права, в частности, принципу свободы договора и диспозитивности правового регулирования. Не говоря уже о том, что перечень имущества и имущественных прав по смыслу ст. 128 ГК РФ является открытым.

В настоящий момент пока не стоит говорить о приоритете «немецкого» или «континентального» похода к регулированию «цифровых» отношений по нескольким основаниям. Во-первых, «внутри» стран континентальной правовой семьи регулирование отношений, осложненных использованием цифровых технологий, уже складывается по-разному, единого понимания здесь нет. Во-вторых, любые подходы должны быть апробированы практикой. В ситуации возникновения «цифровых» отношений пока не известно, будет ли это новое регулирование или на основании имеющегося законодательства будут выработаны практико-ориентированные выводы, например, высшими судебными органами разных стран.

Экономический анализа права. Возможность использования данного подхода в российской цивилистике крайне спорна. С другой стороны, при экономическом анализе права «конструкции частного права (собственность, договор, деликт и т. п.) рассматриваются как лучший выбор, как эффективное решение, обеспечивающее наилучшее использование ресурсов общества»³⁹. То есть при экономическом анализе права в определенной степени раскрываются ценность и значение частного права, что следует учитывать в научных изысканиях.

В действительности экономический анализ права следует рассматривать лишь как один из методов исследования правовых явлений, в том числе принципов гражданского права. Окончательные выводы должны строиться на основании совокупности методов, однако экономический анализ права может быть уникальным приемом при формировании отдельных актуальных для теории и практики выводов. Например, с точки зрения принципа свободы договора стороны могут выбирать различные способы заключения соглашения, в том числе с использованием технологии смарт-контракта. Однако экономически далеко не во всех случаях он будет эффективен. При этом смарт-контракты могут привести к улучшению экономического и правового положения потребителя в отдельных договорных отношениях. В качестве примера можно привести договор страхования. Сервис автоматически приведет в исполнение такой договор, как только произойдет необходимое условие. Потребитель будет защищен от отказа страховой компании производить выплату⁴⁰.

Другой пример использование названного подхода — корпоративные отношения. Так, в трудах ученых разных стран мира рассматривалось правовое значение технологии блокчейна для целей осуществления корпоративных прав. В целом к основным преимуществам технологии блокчейн для целей голосования участников юридического лица обычно относят большую скорость, а также прозрачность и точность самой процедуры. Кроме того, при использовании блокчейна происходит снижение ошибок и издержек, отмечается большая точность голосования и легитимность решений, повышение прозрачности равных условий для конкуренции между корпоративными заинтересованными сторонами⁴¹. Имеются и другие преимущества смарт-контрактов и технологии блокчейн для корпоративного управления, многие из которых подробно расписаны в экономической литературе и трудах по менеджменту.

На сегодня в мире (в том числе в России) существуют серьезные юридические риски, связанные с использованием блокчейна для целей корпоративного права. Их минимизация возможна путем совершенствования законодательства, международных актов, а также дачи научно обоснованных рекомендаций юристам, работающих в данной сфере. Исследование указанных рисков и предложения по правовому регулированию в любом случае должны учитывать экономическую составляющую технологии «блокчейн» в корпоративном управлении. В противном случае результаты могут быть неэффективными и не достигнуть своих целей.

Межотраслевой подход. Автором настоящих строк неоднократно доказывалось, что понять принципы гражданского права, в частности, диспозитивности, юридического равенства сторон, возможно лишь при проведении сопоставления данных явлений с аналогичными категориями других отраслей права (семейного, гражданского процессуального, финансового, уголовно-процессуального, трудового и т. п.). Трудно спорить с тем, что между различными правовыми отраслями действует взаимная зависимость, обусловленность и общность⁴². Соответственно изучение какого-либо явления в полном отрыве от схожих категорий других отраслей права приведет к результатам, которые нельзя будет признать всесторонне обоснованными.

Ученые предлагают ряд правил применения межотраслевого метода в цивилистических исследованиях. В частности, возможным алгоритмом может быть следующий: «1) установление вида межотраслевой связи; 2) определение формы межотраслевого взаимодействия (субсидиарное, совместное (паритетное) или коллизионное); 3) оценка эффективности межотраслевого правового регулирования; 4) предложение направлений гармонизации межотраслевого правового регулирования»⁴³.

В процессе цифровизации общества проявляются самые разные ситуации, в которых наглядно демонстрируются межотраслевые связи гражданского права с иными отраслями отечественного права. Например, современные технологии идентификации человека, использующие биометрию, могут быть использованы как в публично-правовых, так и в частноправовых целях. При этом пока публичное право находится впереди как в плане практики использования таких идентификаторов, так и в правовом регулировании. К примеру, работниками МВД России разрабатываются самые разные способы идентификации личности, в частности, не только по отпечаткам пальцев или радужной оболочке глаз, но и татуировкам, шрамам⁴⁴, рисунку вен ладони⁴⁵ и многим иным данным. Некоторые из таких способов вполне могли бы быть использованы в частноправовых отношениях для идентификации участников сделки, субъектов исполнения обязательств и т. п.⁴⁶. В перспективе возможность идентификации личности должна снизить нагрузку на нотариусов, особенно в плане составления завещания, которые, как минимум, применительно к цифровым активам, должны заключаться не только в традиционной нотариальной форме.

Говоря о принципах гражданского права, снова приведем пример с регулированием оборота криптовалют в России. ГК РФ не указывает прямо такой объект гражданских прав, ввиду чего возникли дискуссии по поводу его легализации. Однако уже имеется определенная практика признания преступлением ряда действий с криптовалютой. Так, она может выступать предметом легализации (отмывания) денежных средств, приобретенных преступным путем⁴⁷. На сегодня предложено сразу несколько законопроектов по поводу криптовалюты, важнейшей целью многих из них является налоговое регулирование, так как важнейшей проблемой является то, что «у налоговых органов отсутствует информация об открытых российскими юридическими лицами и гражданами Российской Федерации криптовалютных кошельках и осуществляемых операциях по ним»⁴⁸. К сожалению, о важности частноправового регулирования и презюмировании цели наиболее эффективной защиты прав и законных интересов участников гражданского оборота говорится не всегда.

С учетом межотраслевого метода исследования в данной ситуации необходимо выявить принципы регулирования отношений по поводу криптовалюты с позиции различных отраслей права. При этом учитывать, что гражданское законодательства строится на основе диспозитивности, свободы договора, равенства участников отношений. Здесь может быть сформирована форма межотраслевого взаимодействия, после чего только предложены механизмы правового регулирования отношений по поводу криптовалют. При этом такое регулирование не может строится только на основании таких целей, как необходимость противодействия легализации денежных средств или целесообразность сбора налогов.

Глава 2. ОБЩИЕ ВОПРОСЫ ТЕОРИИ ПРИНЦИПОВ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА В СОВРЕМЕННЫХ УСЛОВИЯХ ЦИФРОВИЗАЦИИ ОБЩЕСТВА

2.1. Общие вопросы

В настоящее время во всех сферах общественной жизни происходят глобальные изменения, связанные с масштабным внедрением цифровых технологий. Подобные явления наиболее значимы и явно прослеживаются в сфере экономического оборота, так как затрагивают межгосударственные и государственные интересы, а также интересы крупных и средних предпринимателей, ведущих свою деятельность на наднациональном уровне.

Одной из фундаментальных проблем, которые возникают в связи с этим в юриспруденции, является вопрос об использовании традиционных правовых принципов при регулировании вновь возникающих цифровых отношений. Принципы добросовестности, юридического равенства субъектов экономического оборота, судебной защиты гражданских права и другие не в полной мере подходят под новые реалии, сформированные использованием современных технологий. Компьютерные программы, решающие задачи на основе алгоритмов, не всегда могут быть подвергнуты вмешательству, в том числе, и судебному. Тем самым, роль и значение принципов гражданского права в новых реалиях должны стать объектом обсуждения.

Ввиду цифровой трансформации общественных отношений все больше и больше дискуссий ведутся по поводу классических конструкций частного права: субъекта, объекта, юридических фактов, субъективных прав и обязанностей. Возникают вопросы о возможности изменения основных положений, например, вполне серьезно предлагается рассматривать искусственный интеллект в качестве нового субъекта гражданского права.

Множество вариантов решения этих проблем может быть сведено к двум основным концепциям. Первая из них заключается в том, чтобы признать за цифровым правом роль самостоятельного и установить регулирование возникающих отношений только на основе специальных правил. Отсюда следует, что действующее законодательство (и вытекающие из него принципы права) для регулирования цифровых отношений не годится. При этом идеальным вариантом регулирования является такое, при котором сам компьютер разрешит все споры и кейсы, ибо «Code is Law».

Второй подход заключается в том, что программы, какими совершенными они ни были бы, являются лишь техническими средствами, но отношения следует квалифицировать на основании реально возникающих взаимоотношений субъектов. Следовательно, правовое регулирование будет осуществлено в соответствии с традиционными принципами гражданского права, но при их сущностной трансформации и точечном изменении законодательства с уточнением деловой и правоприменительной практики.

Представляется важным, чтобы при решении поставленных задач не смешивались данные подходы. В науке, когда ведутся те или иные дискуссии по разным проблемам, нередко высказываются соображения о том, что «истина где-то рядом» или что «возможно рассмотрение проблемы/явления с двух сторон». Вместе с тем вряд ли в нашем случае это уместно, так как выбор подхода предполагает совершенно различные принципы построения законодательства, научного исследования и даже судебного разрешения споров. Так, при выборе первого подхода придется признать, что судья не может быть только юристом. Он обязан разбираться в технической стороне вопроса. Привлечение эксперта, как принято сейчас в процессе, не позволит достичь целей самостоятельного регулирования цифровых отношений.

Совсем странно, когда при таком смешении появляются законодательные решения. Например, в п. 1 ст. 141.1 ГК РФ предложена крайне неудачная формулировка определения цифровых прав. Одной из причин ее некорректности стало то, что законодатель попытался смешать два указанных выше несовместимых подхода. Так, с одной стороны, для цифровых прав действует общее правило, согласно которому цифровые права — это имущество. Тогда становится понятным, что к таким объектам применяются нормы гражданского законодательства о сделках и наследовании и что для таких объектов должны действовать принципы свободы договора и свободы завещания. Следовательно, перечень цифровых прав должен быть не исчерпывающий, может дополняться в процессе оборота.

Однако далее в том же определении указано, что цифровые права должны быть названы прямо в законе и отвечать правилам информационной системы, отвечающей установленным законом признакам. Получается, что для цифровых прав будет существовать отдельное регулирование и, самое главное, они будут прямо названы в законе. Последний критерий, по сути, не соответствует смыслу цифровых прав, которые постоянно возникают и совершенствуются, а, тем более, принципам регулирования гражданско-правовых отношений.

Для решения проблем, связанных с трансформацией теории гражданского права о субъектах, объектах, юридических фактах, предлагаются самые различные пути и варианты, основные из которых будут рассмотрены в настоящем параграфе. Аргументация большинства из них может быть сведена к следующим принципиальным моментам.

Во-первых, решение предлагается с учетом классической теории, в том числе римского права или трудов немецких цивилистов XIX века. Такой выход возможен, но с очевидностью приведет к возражениям со стороны оппонентов примерно в таком ключе: «Современная ситуация новая и уникальная, а, значит, традиционная теория гражданского права здесь не уместна».

Во-вторых, возможен выход по средствам применения и использования норм, когда «case-by-case» юристы с учетом своих целей и задач постепенно сформируют деловую практику, а суды будут постепенно ее корректировать. Подобный путь, помимо того, что он будет длительным, имеет очевидный риск. Законодатель, решив, что имеющаяся практика не соответствует основным приоритетам общества и государства, может самовольно изменить законодательство, тем самым нивелировать значение сформированной до таких изменений практики. Таким образом, и законодательство, и практика должны формироваться постепенно в едином ключе с обязательным опором на фундаментальные научные исследования.

В-третьих, проблемы субъекта, объекта, юридических фактов в связи с цифровизацией общества могут быть решены теорией, но с опорой на прагматический аспект. То есть, если будет доказано на основании эмпирических данных, что новые формы реализации права являются эффективными для экономически, общества и государства, то они и должны быть восприняты. Смоделируем такую ситуацию. Положим, будет установлено, что искусственный интеллект в качестве субъекта гражданского права будет приносить большее количество дохода (а, следовательно, и налогов для государства), чем если таковой будет оставаться лишь объектом. Тогда мы резонно должны решить, что его нужно признать субъектом права. Подобные рассуждения со всей очевидностью могут поколебать не только цель правового регулирования, но и его смысл, ведь право должно оставаться «искусством доброго и справедливого», а не исключительно инструментом формирования выгоды.

Решение проблем с определением сущности категорий гражданского права и их трансформации в ситуации цифровизации общества должно быть проведено с учетом всех трех указанных выше подходов, так как каждый из них взаимодополняют друг друга. Вместе с тем именно принципы гражданского права могут выступить для них связующим звеном. Например, идеи о дополнении перечня объектов или субъектов гражданского права в ГК РФ, должны быть восприняты только после их обсуждения на предмет соответствия принципам гражданского права, так как внесение дополнений в ГК РФ не может быть осуществлено в противоречии с принципами права.

В частности, при решении вопроса о придании искусственному интеллекту статуса субъекта права следует смоделировать подобный правовой статус и соответствующее регулирование с учетом принципа равенства субъектов гражданских отношений. В такой ситуации (по крайней мере на сегодня) можно сразу получить отрицательных ответ на вопрос о признании за искусственным интеллектом статуса субъекта права.

С другой стороны, говоря о рассмотрении криптовалюты в качестве объекта гражданских отношений и возможности субъектов защищать свои права на нее, следует исходить из диспозитивности гражданско-правового регулирования и принципа свободы договора. Применительно к возможности передачи по наследству криптовалюты необходимо вспомнить про принцип свободы завещания, основания для его ограничения и обсудить, как с этим может соотноситься возможный запрет на передачу криптовалюты по наследству.

Перед тем, как непосредственно перейти к обсуждению фундаментальных категорий гражданского права в современных условиях цифровизации общества, приведем удачный пример разрешения новой «цифровой» ситуации с позиции принципов гражданского права из практики США.

В деле Sultan v. Coinbase (2019)⁴⁹ решался вопрос об ответственности онлайн-биржи криптовалют, которая, по мнению истца, не смогла предотвратить мошенничество, в результате чего третье лицо похитило более 200 000 долларов. Оказалось, что гражданин Султан, регистрируясь на онлайн-платформе, согласился с пользовательским соглашением. В нем было такое условие: если возникнет спор, который не будет разрешен через службу поддержки, то он должен быть урегулирован в обязательном арбитраже на индивидуальной основе. Возник вопрос, насколько предложенная оговорка должна рассматриваться в качестве безусловной, учитывая, что истец, регистрируясь на онлайн-платформе, не мог отказаться от нее.

Прежде всего, суд констатировал: хотя торговля в Интернете и создала множество новых ситуаций, она принципиально не изменила принципы заключения договоров. Для того, чтобы определить было ли согласие добровольным и были ли условия контракта представлены гражданину таким образом, чтобы он их понимал, нужно обратить внимание на дизайн и содержание соответствующего интерфейса. Таким образом, суд изучил интерфейс Coinbase и сделал вывод о том, что полный экран виден сразу и имеется минималистичный макет без отвлекающих факторов. Кроме того, запрос на согласие с пользовательским соглашением находится непосредственно над кнопкой «создать учетную запись». Факторов, которые отвлекали бы истца или делали непонятными последствия от нажатия указанной кнопки, не было установлено. Исходя из изложенного, суд отказал истцу, решив, что в соответствии с пользовательским соглашением дело должно быть рассмотрено в арбитраже.

Важный вывод по данному делу должен быть следующим: в соответствии с принципами договорного права сам по себе факт нажатия кнопки согласия с пользовательским соглашением еще не означает явно выраженного юридически значимого согласия. Для однозначного вывода нужно изучить дизайн и содержание соответствующего интерфейса и определить, были ли условия договора представлены получателю оферты (в том числе, потребителю) таким образом, чтобы уведомить его о таких условиях, а также о последствиях нажатия соответствующих кнопок.

Таким образом, сложный вопрос о применении к новым и неизвестным практике юридическим фактам разрешился через толкование принципов гражданского права, что может быть эффективным средством решения теоретических и практических проблем (своего рода тест на соответствие принципам гражданского права).

2.1.1. Субъекты гражданского права

Применительно к субъектам и объектам гражданского права цифровизация поставила один фундаментальный вопрос, который может быть разбит на отдельные подвопросы: есть ли необходимость расширения юридически установленного перечня субъектов/объектов или вновь возникающие цифровые отношения могут быть объяснены через классические конструкции. Так, в 2022 году нейросеть написала о себе самой научную статью, где она назвала себя выдающимся достижением в области технологии искусственного интеллекта⁵⁰. Подобная «деятельность» автоматически поставила сразу несколько проблем гражданско-правового характера по поводу установления субъектного состава и объекта таких отношений. Правовой режим продуктов, созданных системами искусственного интеллекта, до сих пор не ясен до конца⁵¹. Ученые предлагают разные ответы на эти вопросы.

Неудивительно, что ряд авторов предложили суждения о том, что результаты интеллектуальной деятельности человека могут быть сами в будущем признаны субъектами прав. Например, Г. А. Гаджиев, признавая, что на сегодня вопрос неактуален ввиду особенностей развития технологического процесса, утверждает, что в перспективе следует установить юридическую личность у высокоразвитой робототехники⁵². Похожую мысль аргументирует С. Ф. Афанасьев, отмечая, что «в недалеком будущем сильный искусственный интеллект потенциально может быть признан субъектом материальных и процессуальных правоотношений, поскольку со временем будет обладать всей совокупностью когнитивных характеристик и навыков человека»⁵³.

Однако неясно, насколько далекой является эта перспектива, ведь сложно спорить с М. А. Рожковой, которая на основании юридических и технологических данных делает вывод о том, что «сегодня человечество и близко не подошло к тому, чтобы признавать ИИ или интеллектуальных роботов субъектами права»⁵⁴. Вместе с тем, если мы посмотрим на зарубежный опыт, то, к примеру, Европейская комиссия в 2017 году указала, что сложные автономные роботы могли бы считаться имеющими статус электронных лиц, самостоятельно отвечающих за причиненный ими ущерб. Это мнение вызвало ряд обоснованных возражений и замечаний. В связи с этим уже в 2019 году Европейская комиссия сделала иной вывод⁵⁵. Несмотря ни на что, уже известны случаи признания искусственного интеллекта субъектом правоотношений. Возможно, самым известным примером стал робот Sophia, который в 2017 году стал первым приложением искусственного интеллекта, получившим гражданство государства, став, тем самым, правоспособным (в данном случае речь идет о подданстве Саудовской Аравии). Некоторые компании даже стали назначать роботов с искусственным интеллектом на должности членов правления (в частности, Vital от гонконгской венчурной фирмы Deep Knowledge вошел в совет директоров). Известны и иные примеры наделения искусственного интеллекта отдельными субъективными правами⁵⁶.

Показательно, что на страницах зарубежной научной печати уже обсуждаются вопросы привлечения искусственного интеллекта к уголовной ответственности, правда, пока в итоге делается отрицательный вывод о такой возможности⁵⁷.

О перспективах признания роботов субъектами права пишет и А. В. Габов⁵⁸, однако его аргументация не всегда является чисто юридической, в работе даны ссылки на научно-популярную литературу, но не указаны конкретные правовые основания, по которым мы сможем понять, что робот «готов» стать субъектом права. К сожалению, именно такие аргументы хотелось бы видеть в научных трудах о «субъектности» искусственного интеллекта, ведь сам по себе поставленный вопрос («нейросеть — субъект или не субъект») не является первостепенным. Следует установить критерии и признаки, при наличии которых можно было бы говорить о необходимости расширения системы субъектов гражданских отношений. Видимо, к ним можно отнести наделение имуществом, возможность самостоятельного несения юридической ответственности и т. п. Сюда же следует включить практическую юридическую целесообразность, о которой не часто пишут в литературе по тематике, связанной с искусственным интеллектом и его правовым режимом. Именно указанные проблемы должны быть основным направлением данной дискуссии.

В определенной степени логичной в этой связи может быть идея о применении к роботам модели правового режима животных⁵⁹ или о том, что этот режим может «применяться по аналогии только в гражданском праве в силу общих правовых принципов»⁶⁰. Указанная точка зрения подлежит дополнительной аргументации, например, в плане соответствия назначения (особый правовой режим животных введен ввиду моральной и этической составляющей, которая может оказаться сомнительной применительно к роботам). Вместе с тем подход, при котором выявляется специфика и критерии особого правового режима для искусственного интеллекта с сопоставлением уже имеющихся режимов, нужно поддержать.

Ряд авторов, полагающих, что искусственный интеллект не должен признаваться субъектом гражданских прав, строят многочисленную аргументацию своей позиции. Причем нередко приводимые тезисы вполне обоснованные, к примеру, по поводу того, что в этой связи возможно нормативное обособление реального субъекта от квазисубъекта, что приведет к практической невозможности привлечения субъекта (гражданина или юридического лица, использующего робота) к ответственности, к новым инструментам злоупотребления правами и ухода от ответственности⁶¹. С нашей точки зрения, это приведет к нарушению принципов гражданского права, прежде всего, равенства и добросовестного осуществления прав.

С другой стороны, наряду с логичной аргументацией, предлагаются настолько сомнительные умозаключения, что само по себе может вызвать ложное впечатление о том, что искусственный интеллект или нейросеть все-таки должны в ряде случаев признаваться субъектом права.

Так, утверждается, что «в случае признания существования «цифрового субъекта» — квазисубъекта… потерпевшая сторона лишается своего права на судебную защиту»⁶². Автором презюмируется, что потерпевший при нарушении его прав не сможет подать иск непосредственно к иному субъекту (гражданину или юридическому лицо). Однако мы можем отметить, что ситуация изменится, если наделить искусственный интеллект имуществом или установить солидарную ответственность робота и его владельца. В таком случае права потерпевших уже будут должным образом гарантированы.

Важно сказать, что такой подход может быть актуален именно для гражданского права. Не должен работать аргумент о том, что «аналогичная ситуация складывается и в отношении применения иных видов юридической ответственности»⁶³. Не секрет, что субъектный состав отдельных видов ответственности может быть различным ввиду несовпадения целей, оснований, последствий видов ответственности. Например, автомобиль, осуществляющий движение без водителя, теоретически может быть субъектом гражданского права при причинении вреда жизни и здоровью участникам дорожного движения. Это нисколько не будет исключать возможную уголовную ответственность физических лиц при наличии соответствующих оснований. Таким образом, не оспаривая тезис об отсутствии оснований для придания роботу статуса субъекта права, признаем, что аргументация по поводу ответственности «квазисубъекта» должна быть уточнена.

Еще больше удивления вызывает аргумент о том, что в случае признания обособленной группы «объектов права» со свойством «субъектов права», такой квазисубъект будет выступать объектом преступления, предусмотренного ст. 105 УК РФ (умышленное уничтожение «субъекта права» может привести к ответственности за убийство)⁶⁴. Подобной ответственности не будет, хотя бы потому, что указанная статья говорит именно о причинении смерти человеку.

Здесь уместно привести ссылку на научно-популярную литературу, в которой неоднократно делались попытки показать странность одной из классических категорий гражданского права — юридического лица⁶⁵. С позиции некоторых неспециалистов, корпорация — сущность, которая создается для злоупотреблений и для того, чтобы перевести ответственность с конкретных граждан на фикцию — юридическое лицо, обеспечить возможность разрыва между реальными лицами и ответственным лицом. То есть фактически аргументация соответствует тому, что и сейчас пишут по поводу субъектности искусственного интеллекта. При этом вряд ли кто-то среди юристов согласится признать неэффективность самой сущности юридического лица.

Решение вопроса о «субъектности» искусственного интеллекта видится через призму принципов гражданского права. Так, появление норм о правовом статусе нового субъекта права повлечет необходимость их толкования в совокупности с принципами. Однако это может привести к абсурдной ситуации. В частности, принцип равенства субъектов гражданских отношений предполагает обеспечение баланса интересов субъектов, равные возможности по вступлению в гражданское отношение и участие в нем, в том числе по защите прав и законных интересов. Каждый из указанных и других элементов принципа равенства не могут сочетаться с возможной правоспособностью искусственного интеллекта. Например, возможность искусственного интеллекта самостоятельно защищать свои права противоречит практическому смыслу, так как рациональнее дать такую возможность иным субъектам (например, создателю искусственного интеллекта или его владельцу в зависимости от ситуации).

Еще более нелогичной представляется ситуация, при которой необходимо применять принцип защиты слабой стороны в гражданском правоотношении как принцип, неразрывно связанный с юридическим равенством субъектов. Наверняка встанет вопрос о возможности признания искусственного интеллекта или нейросети «слабой стороной», так как они обладают меньшим объемом возможностей по сравнению с человеком или юридическим лицом. Представим, сколько дискуссий может развернуться по поводу слабой переговорной силы нейросети или экономических возможностей искусственного интеллекта. Однако указанные споры вряд ли приведут к результату. Баланс интересов сторон, к примеру между искусственным интеллектом и гражданином, противоречит сущности категории «баланс интересов», хотя бы потому, что в настоящий момент установить отдельный независимый субъективный интерес искусственного интеллекта достаточно сложно.

Таким образом, с точки зрения принципов гражданского права нет оснований для обособления отдельных субъектов правоотношений, возникших в результате цифровизации общества. Классическая система субъектов гражданского права должна быть сохранена. С теоретических позиций, наверное, допустимо говорить о «квазисубъекте» или «неосубъекте», подразумевая при этом, что нейросеть или искусственный интеллект — особый объект гражданских прав, для которого положен специальный правовой режим и, возможно, какие-либо исключения из норм о субъекте (например, особый правовой режим установления авторских прав на объекты, созданные нейросетью). Именно поэтому в исследованиях, посвященных «субъектам права в цифровой среде», обсуждается не проблема новых субъектов права, а особого статуса уже известных субъектов, например, в электронной коммерции⁶⁶.

Сказанное не исключает особого правового регулирования для специальных субъектов, которые ввиду особенностей развития цифровой экономики становятся все больше вовлечены в гражданский оборот. Речь идет, например, о так называемых цифровых посредниках, среди которых владелец агрегатора⁶⁷. Проблемы в данной сфере различны, прежде всего, по поводу «ответственности владельца агрегатора за подбор потребителю контрагентов, имеющих деловую репутацию, заслуживающую доверия»⁶⁸.

Так, суд отметил, что в нормах права не содержится понятия агрегатора услуг перевозок пассажиров и, соответственно, не возлагается на кого-либо, за исключением государственных органов, обязанности по контролю за наличием разрешений у перевозчиков. В связи с этим в рассматриваемом деле было решено, что онлайн-сервис такси не должен проверять действующие разрешения у водителей и перевозчиков⁶⁹.

Имеются также проблемы статуса оператора информационной системы⁷⁰. В частности, известно, что гражданами используются поисковые системы в целях нахождения определенного контента, который мог быть размещен с нарушением исключительных прав. Однако суды отмечают, что сам факт перенаправления на сайт, где непосредственно размещены спорные объекты интеллектуальных прав, еще не означает нарушения. Так, было отказано в удовлетворении иска к ООО «ЯНДЕКС» о прекращении использования произведения (программ, посвященных футбольным матчам) путем предоставления возможности просмотра на сайте⁷¹.

С бытовой, психологической и экономической точек зрения потребители нередко воспринимают именно агрегатора услуг перевозок или поисковую систему в качестве контрагента по договору. Поэтому, хотя и с позиции принципов гражданского права решение суда является правильным (конкретных обязанностей и ответственности для рассматриваемых субъектов действительно не установлено), существует острая необходимость совершенствования законодательства.

Вместе с тем нельзя не сказать, что простое усиление ответственности в данной сфере — не панацея от всех проблем. Так, недавно в Европейском союзе были предложены меры строгой ответственности для операторов систем искусственного интеллекта в сфере здравоохранения, что вызвало определенную критику среди экспертов. Авторы подчеркивают, что законодательное предложение не учитывает особенностей продуктов и услуг применительно к системам искусственного интеллекта⁷².

Указанные вопросы не входят в полной мере в предмет настоящего исследования, но их наличие подтверждает нашу основную гипотезу: принципы гражданского права в ситуации цифровизации общества продолжают действовать, но наполняются особым содержанием и могут быть использованы для решения конкретных задач. Применительно к системе субъектов гражданских отношений это означает, что принципы гражданского права должны выступать критерием возможного дополнения этой системы, что на данный момент нерационально. Вместе с тем, с учетом содержания принципов гражданского права, например юридического равенства субъектов гражданского оборота, статус отдельных субъектов должен быть законодательно уточнен, а также должны быть разрешены иные противоречия.

2.1.2. Объекты гражданского права

Как уже было неоднократно сказано, цифровизация общества предопределила возникновение новых объектов, по поводу которых складываются реальные экономические отношения. В рамках настоящей работы мы рассмотрим некоторые «цифровые объекты» (цифровые активы) с точки зрения принципов гражданского права и возможности их отнесения к объектам гражданских права (цифровые права, криптовалюты, аккаунты в социальных сетях). Рассмотреть все возможные объекты, возникшие в связи с цифровизацией общества, невозможно хотя бы потому, что среди них регулярно создаются новые⁷³. Да и смысла рассматривать все объекты нет: исследовав некоторые из них, можно понять основные тенденции развития законодательства и судебной практики, а также подходы, выработанные деловой практикой, предложить направления к совершенствованию законодательства.

Так, долгожданное появление в законе понятия цифровых прав ненамного упростило понимание того, как происходит оборот цифровых объектов в целом. В силу ГК РФ под цифровыми правами признает названные в таком качестве в законе обязательственные и иные права, содержание и условия осуществления которых определяются в соответствии с правилами информационной системы, отвечающей установленным законом признакам. Представляется, что законодательство создает предпосылки для теоретических и практических проблем.

С одной стороны, для цифровых прав действует общее правило, согласно которому цифровые права — это имущество. Тогда становится понятным, что к ним применяются нормы гражданского законодательства о сделках, наследовании и т. п. Отсюда можно сделать вывод, что перечень цифровых прав (как и всего имущества) не исчерпывающий, может дополняться в процессе оборота. Однако далее из текста ГК РФ прямо следует, что цифровые права должны быть названы прямо в законе и отвечать правилам информационной системы, отвечающей установленным законом признакам. Получается, что для цифровых прав будет отдельное регулирование и, самое главное, они будут названы в законе. Последнее вообще не соответствует смыслу цифровых прав, которые постоянно возникают и совершенствуются в связи с инновациями и изменениями технологического процесса.

Можно сказать, что понятие цифровых прав в совокупности со слабым правовым регулированием создадут проблемы для их оборота. В частности, если в договорных отношениях, регулируемых на основе свободы договора, стороны смогут самостоятельно установить порядок перехода таких прав, то для ситуаций с наследованием все значительно сложнее, в том числе ввиду несколько иных принципов регулирования возникающих отношений (например, защиты обязательных наследников), игнорировать которые ни законодатель, ни правоприменитель не может.

Показательно, что некоторые зарубежные ученые видят основную проблему оборота цифровых активов в том, что им нет юридического определения и его невозможно дать⁷⁴. В России же попытались дать определение цифровым правам. Насколько опыт окажется успешным, покажет практика. Однако можно назвать, минимум основные причины, почему не стоит категорично относится к закрытому в законе списку цифровых активов: сам по себе их перечень будет бесконечен; ценность, придаваемая определенным типам цифровых активов, будет сильно различаться; проблемы возникнут в классификации цифровых активов.

Обратимся теперь к криптовалютам, которые наделали много шума в экономике в последнее десятилетие. Вряд ли сейчас наблюдается увеличение интереса к ним, однако по-прежнему значимость криптовалют в гражданском обороте (в том числе с точки зрения стоимости и рассмотрения в качестве денежного актива) велика. Правовая характеристика криптовалюты — объект дискуссий. Формально ее нельзя отнести к цифровым правам, но ученые рассматривают ее в качестве одного из объектов имущественных отношений: либо в качестве «иного имущества»⁷⁵, перечень которого открыт, либо в качестве особого «цифрового имущества»⁷⁶, которое должно быть закреплено в ГК РФ, либо в качестве платежного средства, не имеющего самостоятельной ценности⁷⁷. В зарубежной литературе в целом также общепризнано, что отношения по поводу криптовалюты — имущественные⁷⁸. Есть и практические примеры, сказанное подтверждающее⁷⁹.

В России формального подтверждения этому нет. Хотя Верховный суд РФ фактически подтвердил, что отношения по поводу криптовалюты — законные и имущественные. Так, по одному из дел сделан такой вывод: передав свое имущество (криптовалюту) взамен полученных денежных средств, гражданин преследовал определенную экономическую цель, заключив сделки по продаже криптовалюты. Таким образом, имелись правовые основания для получения денежных средств⁸⁰.

Показательно, что Р. М. Янковский, который довольно подробно исследовал правовой режим криптовалют в России, пришел к неутешительному выводу о том, что в нашей стране намечается тенденция к запрету на оборот критовалют⁸¹. Автор обращает внимание, что криптовалюта не включена формально в состав наследственной массы, но при этом отмечает, что «в ближайшее время регулятор обратится к установлению санкций за нарушения нового законодательства, определит обязанности и запреты в сфере выпуска и оборота криптовалюты»⁸². У сказанного есть определенная логика, ведь законодатель в последнее время все больше устанавливает запретов в отношении криптовалют. Субъективные права участников таких отношений уходят дальше от регулирования.

По вопросу криптоактивов есть и еще одна интересная точка зрения, которая заслуживает внимания. Так, отмечаются перспективы для альтернативного подхода к их квалификации: изучение вторичных рынков ценных бумаг должно преобладать над традиционным анализом, при котором акцент делается на самой природе активов⁸³. Подобный подход должен быть уточнен, но в целом может быть перспективным для определенного вида рынков, например, рынка ценных бумаг, однако не стоит забывать, что криптоактивы используются на данный момент в самых разных сферах.

В какой-то мере обоснованным может быть решение проблемы в виде применения к криптовалютам и иным объектам под общим наименованием «цифровое имущество» по аналогии со «сделками на разность» правил о натуральных обязательствах. Смысл в том, что требования, вытекающие из таких сделок, заключенных с участием граждан, подлежат судебной защите лишь при наличии соответствующей лицензии хотя бы у одной из сторон сделки, а также при условии их совершения на бирже или ином организованном финансовом рынке. При отсутствии указанных условий права и обязанности участников не будут подлежать судебной защите⁸⁴. Однако серьезной аргументации, подтверждающей тот факт, что сделки с «цифровым имуществом» подобны деятельности участникам тотализаторов и других азартных игр не приводится.

При этом экономическая сущность данных явлений различна, сравнивать их не в полной мере корректно. Обособление большинства натуральных обязательств связано со сложностью предсказания определенных событий. Например, «участие в игре осуществляется в надежде на действие совершенно случайных обстоятельств»⁸⁵, а «сделки на разность», не предполагая реальный товарообмен, имеют целью для субъекта получение «разницы между ценой, по которой заключена сделка, и фактической (рыночной) стоимостью товара в момент предполагаемого в будущем исполнения»⁸⁶. Экономическое назначение и правовые последствия действий с криптовалютой и иными цифровыми активами значительно сложнее. Это может быть и приобретение реального имущества, и сохранение активов с целью дальнейшего получения дохода от «сбережений». При этом говорить о том, что стоимость цифровых активов зависит от совершенно случайных обстоятельств также не приходится. Действительно, например, курс биткоина очень нестабилен, что вызвано особенностями данной криптовалюты в целом, но в той или иной степени может быть предсказан, как и курс государственных валют.

Показательно, что по одному из дел суд сделал вывод о том, что «торговля криптовалютой не урегулирована и относится к участию в сделках игр и пари»⁸⁷. Последнее утверждение в целом нельзя признать корректным. В частности, если торговля криптовалютой действительно относится к сделкам игр и пари, то она урегулирована правилами главы 58 ГК РФ. Также в решение суда отсутствовала аргументация того, что торговля криптовалютой относится к участию в сделках игр и пари. Прямо из закона это не следует.

Добавим несколько слов и про аккаунты в социальных сетях. Изначально они использовались исключительно для личных целей (переписка, поиск друзей, распространение информации о себе). Сейчас аккаунты стали инструментом ведения крупного бизнеса, позволяющим быстро и эффективно проводить продвижение товаров, работ и услуг. Появилось мнение, что учетная запись социальной платформы никогда не может служить только индивидуальным целям. Она функционирует как элемент Сети, приносящей пользу всем ее пользователям путем обмена цифровым контентом. Другие авторы подвергают сказанное сомнению, указывая, что главная цель каждого аккаунта — удовлетворение потребностей как экономического, так и неэкономического характера⁸⁸.

Есть разные подходы к правовой сущности аккаунта: база данных; запись на сервере собственника социальной сети; договор между пользователем и организатором сети; смешанная природа⁸⁹. Правда, имеются сомнения, что предложенные решения применимы ко всем ситуациям. Аккаунт в социальной сети может быть использован для разнообразных целей, одним человеком или несколькими лицами, иметь совершенно уникальный контент и т. п. Все это в совокупности должно влиять на правовую сущность и, как следствие, на права и обязанности участников отношений по поводу аккаунта. Например, название одного аккаунта может быть зарегистрировано в качестве товарного знака или знака обслуживания, а другого — нет. Другой пример: использование бизнес-аккаунта в целях приема в претензионном порядке жалоб потребителей. Интересно, что в одном из дел суд решил, что бизнес-аккаунт может быть частью договора купли-продажи бизнеса⁹⁰, т. е. фактически входить в состав предприятия по смыслу ГК РФ. То есть может быть и такой, оригинальный вариант рассмотрения аккаунта.

Ответ на вопрос о том, какие «цифровые объекты» и каким образом должны признаваться объектами гражданских правоотношений снова кроется в принципах гражданского права. Так, ограничение оборота криптовалют в любом случае будет ограничением принципа свободы договора. Полагаем, что данный принцип означает не только возможность сторон заключить определенное соглашение, но и гарантии того, что такое соглашение будет признано государством, в том числе правом на судебную защиту. Насколько в приведенном примере ограничения свободы договора обоснованы, другой вопрос. Признаемся, что на данный момент серьезных экономических, политико-правовых оснований не представлено, за исключением утверждения о том, что оборот криптовалют нарушает принципы действия национальной валюты. Указанное обоснование можно оспорить, если рассматривать сделки с криптовалютой в качестве договора мены, а не купли-продажи, так как, очевидно, что криптовалюта не является законным платежным средством.

Другой пример связан со включением аккаунта в социальной сети в наследственную массу. Эту проблему можно решить, проанализировав принципы наследственного права, а также их реализацию в законодательстве. Запрет на передачу данного актива посредством завещания ограничит действие принципа свободы завещания. Подобный запрет может быть обоснованным в ситуации, когда гражданин пытается передать аккаунт, использующийся исключительно для личных нужд. Однако для тех ситуаций, когда аккаунт в социальной сети есть часть предприятия (а иногда может быть исключительным активом предпринимательской (в частности, рекламной) деятельности) ограничивать свободу завещания или свободу заключения наследственного договора не имеет смысла.

2.1.3. Юридические факты

Не в полной мере ясная ситуация возникает и с юридическими фактами, влекущими возникновение, изменение и прекращение гражданских прав и обязанностей. Понятно, что может быть модифицирована форма отношений. Например, решение собраний в качестве основания возникновения гражданских прав и обязанностей может быть проведено дистанционно и все равно влечь юридические последствия, что необходимо учитывать и законодателю, и правоприменителю⁹¹. Однако, насколько исчерпывающий перечень, установленный в ст. 8 ГК РФ, может быть изменен или уточнен по смыслу в связи с тенденцией к цифровизации общества, необходимо обсудить.

Рассмотрим указанный вопрос на примере смарт-контрактов и возможности их квалификации в качестве самостоятельного вида юридических фактов или отдельного вида/типа договора. Сразу оговоримся, что автор настоящих строк отрицательно отвечает на данный вопрос, допуская рассмотрение смарт-контракта в виде особой (цифровой) формы гражданско-правовых отношений или специфического квалифицирующего признака договорных отношений, но не в качестве особого юридического факта (договора) самого по себе. Предложенная ниже аргументация может быть актуальной при рассмотрении самых разных вновь возникающих на практике «цифровых явлений» в качестве обстоятельств, влекущих возникновение, изменение или прекращение прав и обязанностей.

Смарт-контракт в самом общем виде можно определить как запрограммированный договор, условия которого прописаны в программном коде и который автоматически исполняется с помощью блокчейна или, возможно, иной технологии. Смарт-контракты базируются на компьютерном протоколе, который по установленным правилам посылает или получает определенную информацию или изменяет данные. Основанием является заложенный в протоколе программный код. При этом применяются простые правила «если, то»: «если» определенное условие будет исполнено, «то» будет совершено определенное действие⁹². Смарт-контракты автономны, самодостаточны и действуют исключительно в соответствии с установленными при заключении договора правилами⁹³.

Можно подумать, что сейчас о смарт-контрактах указано в законе в абз. 2 ст. 309 ГК РФ, однако это не так. Согласно положениям данного абзаца «Условиями сделки может быть предусмотрено исполнение ее сторонами возникающих из нее обязательств при наступлении определенных обстоятельств без направленного на исполнение обязательства отдельно выраженного дополнительного волеизъявления его сторон путем применения информационных технологий, определенных условиями сделки». Вместе с тем, разумеется, применение информационных технологий для исполнения обязательства не ограничивается только смарт-контрактом. Стороны могут использовать для этих целей самые разные технологии.

Вместе с тем смарт-контракт подразумевает не только особенности на стадии исполнения обязательств, но и порядка заключения договора, его формы договора и т. п. Таким образом, предложенного описания в ГК РФ явно недостаточно для понимания сущности смарт-контракта. Следовательно, регулирование, установленное абз. 2 ст. 309 ГК РФ, может быть в конкретных обстоятельствах и шире, и уже регулирования, применяемого для отношений сторон, использующих смарт-контракт.

К сожалению, некорректная ссылка на абз. 2 ст. 309 ГК РФ начинает встречаться в судебных решениях. Так, не оценку осмотра электронной переписки суд мотивировал фактом отсутствия в договоре сторон соглашения о допустимости переписки между сторонами в электронной форме. При этом в качестве правового основания указаны абз. 2 п. 1 ст. 160 и абз. 2 ст. 309 ГК РФ⁹⁴. Видимо, логика суда была следующей: раз абз. 2 ст. 309 ГК РФ говорит о том, что исполнение обязательства с использованием информационных технологий должно быть предусмотрено условиями сделки, то такое условие должно предъявляться и к переписке сторон. Однако приведенное положение закона говорит именно об исполнении обязательства и не может быть применено на стадии заключения договора или рассматриваться в качестве правового основания для регулирования формы взаимоотношения сторон. Такое широкое толкование абз. 2 ст. 309 ГК РФ противоречит правилам о форме сделки и последствиям несоблюдения письменной формы (ст. 162 ГК РФ).

Возможность использования переписки в социальных сетях и мессенджерах в качестве доказательства условий сделки и ее заключения — самостоятельный вопрос, не связанный с толкованием положений абз. 2 ст. 309 ГК РФ. В России по нему складывается противоречивая судебная практика, согласно которой онлайн-переписка (по электронной почте или в мессенджерах) то признается,⁹⁵ то не признается⁹⁶ в качестве доказательства факта совершения сделки в письменной форме.

Представляется, что данный вопрос не должен быть решен однозначно для всех ситуаций, но практике следует выработать критерии относимости онлайн-переписки к допустимым доказательствам факта совершения сделки с учетом толкования правил о том, что требование о наличии подписи считается выполненным, если использован любой способ, позволяющий достоверно определить лицо, выразившее волю (абз. 2 п. 1 ст. 160 ГК РФ). Например, если гражданин ведет переписку с номера телефона, связанного с его аккаунтом на сайте государственных услуг, то следует презюмировать возможность достоверно установить субъекта, выразившего волю. В этом случае номер телефона в определенной степени приравнивается к паспортным данным, так как позволяет получить доступ к государственным услугам. При этом нельзя поддержать мнение о том, что онлайн-переписка допустима только по основаниям, предусмотренным законом, иными правовыми актами и соглашением сторон. Такая приписка в конце абз. 2 п. 1 ст. 160 ГК РФ касается лишь специальных способов достоверного определения лица, выразившего волю. Онлайн-переписка на сегодня с учетом смысла закона и реально сложившихся отношений субъектов уже не может рассматриваться в качестве специальных способов, применимых для отдельных отношений.

В таком смысле не в полной мере корректными являются рассуждения суда, который по одному из дел сравнил переписку в специальных телефонных программах и по электронной почте с голубиной почтой, а также с использованием сапог-скороходов⁹⁷. Достоверность установления лица, выразившего волю онлайн, должна определяться с учетом всех обстоятельств дела (технических характеристик, например, наличием в мессенджере защиты переписки сквозным шифрованием; сложившихся обычаев, деловой практики; указанием в договоре номера телефона и последующим ведением переписки по нему посредством мессенджеров и др.).

Рассмотрим теперь теоретический вопрос о том, что такое смарт-контракт и является ли он юридическим фактом, который влечет юридические последствия.

Во-первых, смарт-контракт может быть рассмотрен в качестве программы, обеспечивающей исполнение условий заключенного договора, то есть это лишь программный код, который известен и понятен специалистам и который не служит выражением волеизъявления⁹⁸. Из этого делается вывод, что «смарт-контракт нельзя отождествлять с письменным документом, который отражает содержание волеизъявления сторон»⁹⁹. Получается, что смарт-контракт фактически не имеет юридического значения: выражение волеизъявление, момент заключения договора, возникновение, изменение и прекращение прав и обязанностей при таком подходе находятся вне плоскости действия смарт-контракта.

В источнике, посвященном анализу смарт-контрактов в соответствии с французским договорным правом, отмечается, что на самом деле смарт-контракты не являются договорами в юридическом смысле этого слова, так как не могут быть приравнены к обычным электронным договорам, ведь имеют гораздо более сложную схему действия¹⁰⁰. Не очень понятно, что в конкретном случае авторы имеют в виду под «договорами в юридическом смысле», учитывая, что под договором в юридическом смысле понимаются самые разные явления: правоотношение, документ, юридический факт, инструмент регулирования отношения сторон, правовое средство. Сложно представить, чтобы смарт-контракт не имел бы юридического значения применительно ни к одному из указанных возможных пониманий договора. Поэтому в целях понимания юридической сущности смарт-контракт нельзя сводить лишь к техническому средству. Правовые отношения, связанные со смарт-контрактами, обладают определенными особенностями, которые нельзя не учитывать при определении их сущности.

Во-вторых, смарт-контракт рассматривают в качестве особой формы договора¹⁰¹. Действительно, смарт-контракт предопределяет особенности заключения договора между сторонами и указывает на специфику формы сделки. Подобный вывод следует из технических характеристик смарт-контрактов. Однако недопустимо приравнивать смарт-контракт только к специфической форме договора, так как его использование влияет на права и обязанности субъектов соглашения сторон. Например, технические ошибки или нарушения в работе программы могут повлечь нарушение субъективных прав участника соглашения. В связи с этим могут быть использованы способы защиты гражданских прав, которые будут обладать определенными особенностями, обусловленными сущностью смарт-контрактов.

В-третьих, достаточно популярно мнение о смарт-контракте как о способе исполнения обязательства. Подобную позицию обосновывал, в частности, В. М. Камалян¹⁰². Толкование смарт-контракта в качестве особого способа исполнения обязательства представляется перспективным с практической точки зрения, так как наиболее существенные отличия от традиционных договорных отношений при использовании смарт-контрактов происходят именно на этапе исполнения обязательств. Однако, как неоднократно уже отмечалось, отношения субъектов гражданского права, связанные со смарт-контрактами, обладают определенной спецификой на всех стадиях развития договорного отношения: преддоговорные контакты, заключение соглашения, исполнение обязанностей, прекращение отношений, защита прав и законных интересов. В связи с этим с теоретической точки зрения понимание смарт-контракта исключительно в качестве способа исполнения обязательства не представляется возможным.

В-четвертых, пишут, что смарт-контракт — особый договор, который обладает специфическими чертами¹⁰³. Самым лаконичным, правда, не отражающим все признаки, определением представляется следующее: смарт-контракт — это договор между двумя или более сторонами, который хранится и исполняется в цифровом виде на блокчейне с использованием кода¹⁰⁴.

А. И. Савельев определил смарт-контракт как «договор, существующий в форме программного кода, имплементированного на платформе Blockchain, который обеспечивает автономность и самоисполнимость условий такого договора по наступлении заранее определенных в нем обстоятельств»¹⁰⁵. Положительным моментом предложенного определения является установление некоторых отличительных черт смарт-контракта, позволяющих разграничить его с иными договорными конструкциями: существование договора в форме программного кода, особенности заключения и исполнения такого договора. При этом вызывает вопрос, нужно ли ограничивать существование смарт-контракта лишь платформой Blockchain. В частности, если в будущем «умные контракты» будут созданы на основе более совершенной системы, чем Blockchain (это нельзя исключать ввиду невероятно быстрого технического прогресса), то вряд ли такой договор нельзя будет уже рассматривать как смарт-контракт.

По мнению автора настоящих строк признание смарт-контракта самого по себе договором и, тем самым, самостоятельным юридическим фактом, влекущим правовые последствия, может иметь далеко идущие последствия. Причем в негативном плане. Смоделируем ситуацию, при которой не фактическое соглашение сторон, которое может быть оформлено по-разному, есть договор, а лишь смарт-контракт, компьютерный код. При таком взгляде, если в коде изначально была заложена ошибка, которая привела к нарушению прав и интересов сторон (к примеру, переведена на счет сумма больше или меньше, чем предполагалось), то в случае признания смарт-контракта договором нельзя допустить «откат» назад или иной механизм защиты прав субъектов, ведь смарт-контракт сам по себе есть юридический факт. Обратный, причем более обоснованный с точки зрения защиты прав и интересов сторон, вывод можно сделать, если за смарт-контрактом признать лишь компьютерный код, программу, которые предопределяют особенности правоотношений, то есть своего рода обстоятельство, осложняющее регулирование отношений.

Важно дополнить, что смарт-контракт может вообще не влечь юридических последствий. Так, смарт-контрактом рассматривается компьютерная программа по хранению целых чисел «SimpleStorage», которая, однако, не порождает договорных обязательств.

В связи со сказанным в какой-то мере следует поддержать научную позицию одного автора, которая отказалась от трудной и, как она сама пишет, «вероятно, невыполнимой задачи» в виде формулировки дефиниции для смарт-контракта. Существует множество определений, но согласия по этому вопросу нет, хотя главное здесь одно: смарт-контракт — это «часть программного обеспечения, которое контролирует и/или документирует выполнение некоторого юридически значимого обязательства, возникшего в другом месте»¹⁰⁶. Далее тот же автор указывает, что не стоит углубляться в вопрос квалификации смарт-контрактов в качестве договоров с юридической точки зрения, так как ответ будет зависеть от применимого права: договор по немецкому законодательству не обязательно совпадает с понятием контракта по итальянскому, французскому или английскому праву¹⁰⁷.

Представляется, что подобные умозаключения — это не отказ от решения научных задач, а утверждение о том, что смарт-контракт — техническое средство, а правовую квалификацию следует давать реально возникающим общественным отношениям, как того требует теория права.

Исходя из изложенного, смарт-контракт — это не отдельный вид договора и не договор сам по себе. Смарт-контрактом может быть усложнены отношения и по договору купли-продажи, и по договору аренды, и по другим договорам. Смарт-контракт предопределяет собой особую форму договора (электронная форма на основе специального программного кода) и предопределяет специфику порядка и способов заключения договора, осуществления прав и исполнения обязанностей сторон, прекращения договорных отношений. Таким образом, смарт-контракт не является какой-либо новой правовой конструкцией, которая противоречила бы всем имеющимся принципам договорного права и нормам законодательства об отдельных договорах.

В связи со сказанным можно утверждать, что в целом перечень юридических фактов, установленный в ст. 8 ГК РФ, не должен быть уточнен по смыслу в связи с тенденцией к цифровизации общества. Обстоятельства, с которыми закон связывает возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей, не будут подлежать сомнению, но само по себе использование цифровых технологий в определенных условиях и кейсах должно рассматриваться в качестве обстоятельства, осложняющего регулирование отношений.

2.1.4. Право на цифровизацию

После рассмотрения возможной трансформации представлений о субъектах, объектах и юридических фактах в гражданском праве в связи с цифровизацией общества логичным продолжением является тематика субъективных прав и обязанностей. Однако, как было показано выше, сущностно основополагающие категории цивилистики не подвержены изменениям, а, значит, в сходном ключе будут развиваться и представления о субъективных правах и обязанностях. Кардинальных изменений не планируется, но следует учитывать возможные трансформации формы отношений или уточнения перечня прав и обязанностей для конкретных случаев с учетом принципов гражданского права и толкования их содержания.

Вместе с тем на один момент стоит обратить внимание. В связи с последними тенденциями может быть актуальным выделение в качестве самостоятельного права на цифровизацию, под которым следует понимать субъективное право любого лица на восприятие и применение норм права при помощи цифровых средств, включая право на отказ от использования последних. Его необходимо рассматривать в качестве конституционного права, так как такое право следует из норм Конституции Российской Федерации. В содержание данного права применительно к деятельности субъектов гражданского оборота может быть включено право на использование любых цифровых средств при осуществлении любых субъективных прав и в любых сферах жизни, если иное не предусмотрено законом; право на информацию о том, какие цифровые средства использованы и в каком объёме, а также о возможных последствиях такого использования; право на совмещение цифровых и нецифровых средств в тех ситуациях, когда это допускается законом и не противоречит сути отношений и др.¹⁰⁸.

Рассмотрение самостоятельного субъективного права на цифровизацию позволит решить ряд задач, среди которых сопоставление права на цифровизацию с другими субъективными гражданскими правами; сопоставление данного права в гражданском праве, а также в иных отраслях права, а равно с учетом смысла конституционно правовых норм; изучение права на отказ от применения цифровых средств. Подобные задачи невозможно разрешить, если представить, что цифровизация есть только форма отношений, но это не так, ведь в современных обстоятельствах создаются условия для новых субъективных прав и обязанностей с точки зрения норм и положений Конституции Российской Федерации.

Так, толкование данного права в гражданском праве, а также в иных отраслях права с учетом смысла конституционно правовых норм может иметь значимые экономические и социальные последствия, ведь в этом случае минимальный объем гарантий прав, предусмотренный Конституцией Российской Федерации, будет применен и ко взаимодействию субъектов в цифровом пространстве. Например, Верховный Суд РФ отменил решения нижестоящих судов, которые оставили без удовлетворения иск гражданина к банку о взыскании суммы бонуса из договора, заключенного онлайн. Главным аргументом суда были правила, установленные банком. Однако Верховный Суд РФ указал, что не было дано оценки отдельным доводам истца. При этом одним из аргументов стала правовая позиция Конституционного Суда Российской Федерации о том, что гражданин — экономически слабая сторона во взаимоотношениях с банком¹⁰⁹.

То есть и сейчас субъективные права в отношениях, осложненных использованием цифровых технологий, могут быть истолкованы с учетом конституционно правового смысла. Однако с практической точки зрения проще проводить аргументацию по сопоставлению отдельных субъективных прав как части конституционно закрепленных прав, чем в целом пытаться «привязать» конституционные нормы в конкретной ситуации. Полагаем, что в ближайшее время может быть принято Постановление Конституционного Суда Российской Федерации по вопросу о праве на цифровизацию, что будет значимым, помимо прочего, и для гражданского права.

Другой практико-значимый вопрос: сопоставление права на цифровизацию с другими субъективными гражданскими правами. Здесь на конкретных примерах можно сказать, что цифровизация вышла за рамки простой формы отношений, подразумевает также самостоятельные правомочия, например, в сфере интеллектуальной собственности. В частности, исключительное право на произведение по смыслу ст. 1270 ГК РФ включает использование последнего для онлайн-торговли или онлайн-рекламы, к примеру в социальных сетях. Следовательно, порядок осуществления и защиты таких прав должен быть традиционен и не может включать в себя обязательное депонирование или иную фиксацию факта создания произведения, что пытался доказать истец по одному из дел и что правильно было отклонено судом¹¹⁰.

Третий перспективный аспект темы, который еще не стал предметом дискуссий в науке и в судах: изучение права на отказ от применения цифровых средств и насколько далеко может идти данное правомочие. Представим, что гражданин не хочет пользоваться онлайн-системами банка и планирует получать информацию по своему банковскому вкладу исключительно по средствам сберегательной книжки в «материальном» бумажном виде. Если банк не возражает, проблем не возникнет. Вместе с тем в ситуации, когда кредитная организация полностью ведет документацию в электронной форме, могут быть сложности взаимодействия с таким гражданином.

Видимо, сейчас имеются обоснованные ограничения на отказ от применения цифровых средств. Другое дело, что следует разработать перечень обстоятельств, касающихся возможности доступа к основным благам и возможностям реализовать важнейшие гражданские потребности, для которых допустимо отказаться от цифровых средств по собственному усмотрению. Например, при заключении договора купли-продажи жилых помещений, учитывая социальную значимость последних, не стоит императивно указывать гражданам, что такой договор может быть заключен только с использованием специальных сервисов. Последние могут вызывать обоснованные сомнения у лиц, которые не в полной мере владеют технологиями и не обязаны в них специализироваться.

2.1.5. Защита субъективных прав

Как видно из вышесказанного, в ряде моментов возникают проблемы применения к отношениям, осложненных использованием современных технологий, принципов права и норм гражданского законодательства. Однако все эти проблемы, так или иначе, пересекаются с возможностью защиты прав и законных интересов субъектов таких отношений. Например, говоря о сделках по поводу криптовалюты, авторы упоминают сложности с определением того, могут ли права субъектов таких отношений подлежать судебной защите. Иначе говоря, следует определиться с границами действия принципа обеспечения восстановления нарушенных прав и их судебной защиты.

В научной литературе справедливо обращалось внимание на то, что некоторые способы защиты не могут быть использованы в связи с использованием цифровых технологий. Так, при нарушении прав сторон договора, действующего с применением технологии «смарт-контракт», невозможно понуждение к исполнению обязательства в натуре. При этом не исключается возможность возмещения убытков уже после исполнения договора¹¹¹. В зарубежной литературе подчеркивалось, что при работе со смарт-контрактами сложность вызывает возможность применения норм о признании сделок недействительными¹¹². Некоторые ученые указывают, что «блокчейн не предполагает возможности такого юридического действия, как признание сделки недействительной»¹¹³. Стоит, однако, обратить внимание, что то, что тот факт, что блокчейн не предполагает признание сделки недействительной, не отменяет того факта, что в последующем действия сторон могут быть признаны незаконными с соответствующими последствиями. Например, участие в сделке недееспособного лица не имеет значения для блокчейна, но может влечь последствия в виде применения последствий ничтожной сделки.

Применительно к смарт-контракту в некоторых странах уже создается правовое регулирование, в том числе, гарантирующее его принудительное исполнение. Например, в одном правовом акте США (Arizona Revised Statutes) имеется положение о том, что договор не может быть лишен юридической силы, не может быть лишен возможности принудительного исполнения только потому, что такой договор является смарт-контрактом (§ 44–7061)¹¹⁴. В России подобный вывод может быть аргументирован, исходя из принципа обеспечения восстановления нарушенных прав.

Правда, не все ученые США поддерживают предложенный взгляд на вопрос о защите прав участников отношений, связанных со смарт-контрактом. Так, некоторые авторы с нескрываемым скепсисом относятся к появлению «любопытных» юридических формулировок, например, из штата Теннесси, в котором принято законодательство, согласно которому ни один договор, относящийся к сделке, не может быть лишен юридической силы, действительности или исковой защиты только потому, что этот контракт исполняется через смарт-контракт. По мнению ученых, будет очень интересно посмотреть, что «произойдет, когда этот закон будет протестирован впервые в результате «глючного» смарт-контракта»¹¹⁵.

В ответ процитированным коллегам из США хотелось бы сказать, что расширение практики признания на законодательном уровне юридической силы и исковой защиты смарт-контрактов на примере штатов Аризона и Теннесси показывает, что не все так просто и однозначно. Нельзя однобоко рассматривать смарт-контракт лишь в качестве компьютерного кода. Между субъектами, использующими смарт-контракт, реально складываются общественные отношения, подпадающие под действие конкретных норм права. Осуществление прав и исполнение обязанностей в соответствии с этими нормами права возможно различными способами. И если выбранный сторонами способ (смарт-контракт) по не зависящим от субъектов причин («глючный» смарт-контракт) не исполнен, это не означает автоматически запрет на принудительное применение иных способов осуществления прав и исполнения обязанностей.

По вопросу судебной защиты прав и законных интересов субъектов гражданского оборота следует отметить крайне негативную тенденцию российских судебных органов о предоставлении защиты только в тех случаях, когда закон это прямо допускает. Хотя еще со времен римского права сам факт отсутствия закона или правового регулирования не рассматривался в качестве безусловного аргумента для отказа в предоставлении охраны законным интересам.

Так, нельзя поддержать тезис одного из судов по поводу того, что «при отсутствии специального нормативно-правового регулирования криптовалюты в Российской Федерации указанные правоотношения находятся за рамками правового поля и не подлежат судебной защите»¹¹⁶. Такой вывод сомнителен, так как указанные отношения находятся в рамках принципов гражданского права и механизма гражданско-правового регулирования. Если же суд по какой-то причине считает, что оборот криптовалюты противоречит гражданско-правовым принципам, это стоит доказать с приведением дополнительной существенной аргументации.

Кроме того, оставляет желать лучшего и используемая судом терминология. «Указанные правоотношения находятся за рамками правового поля» — некорректная формулировка, так как правоотношения — это урегулированные нормами права отношения, они не могут находиться «за рамками правового поля». Возможно, сам суд, приводя свой тезис, сомневается в нем.

Тенденцию к предоставлению защиты только в случаях, прямо указанных в законе, наглядно можно проследить в следующем судебном акте. В том деле обсуждался вопрос о законности использования формы click-wrap-соглашения для заявления о предоставлении кредита. Суд согласился с тем, что форма графического выражения согласия или отказа заемщика от оказания ему услуги законом не регламентируется. Однако вместо толкования с точки зрения принципов гражданского права суд привел информацию Роспотребназора, который установил некоторые правила использования на практике click-wrap-соглашений¹¹⁷. Насколько данный документ является источником гражданского права, предмет дополнительных дискуссий. При этом не может не огорчать тенденция к тому, что суд вместо системного толкования норм права пытается найти хоть какое-нибудь конкретное нормативно-правовое регулирование для того, чтобы разрешить дело.

Как видим, изучение фундаментальных цивилистических категорий гражданского права (субъектов, объектов, юридических фактов, субъективных прав и обязанностей, способов защиты гражданских прав) показывает актуальность отдельных проблем, связанных с развитием цифровизации общества. В качестве методологического базиса для разрешения таковых мы предлагаем использовать «тест на принципы гражданского права». Его обособление проведено по аналогии с «банкротным тестом», актуальным для теоретического осмысления способов обеспечения обязательства в России, или с «Howey test», используемым в США для определения того, является ли конкретный финансовый