В. С. Белых

Договорное право Англии

Сравнительно-правовое исследование

Монография

Издание третье,
переработанное и дополненное

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 347.4/.5

ББК 67.404.2

Б43

Автор:

Белых В. С., доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки РФ, директор Евразийского центра сравнительного и международного предпринимательского права УрГЮУ, заведующий кафедрой предпринимательского права УрГЮУ, почетный работник высшего профессионального образования РФ, почетный адвокат России.

Рецензент:

Батлер У. Э., доктор юридических наук, заслуженный профессор права им. Дж. Э. Фаулера, школа права Дикинсон Университета штата Пенсильвания, иностранный член Российской академии естественных наук (РАЕН), Национальной академии наук (НАН) Украины и Национальной академии правовых наук (НАПрН) Украины, член Российской академии юридических наук (РАЮН), заслуженный профессор сравнительного правоведения Лондонского университета, член-корреспондент Международной академии сравнительного права (МАСП).

В книге приведен сравнительный анализ английского и российского законодательства, регулирующего договорные отношения. Данное издание посвящено как общим положениям о договоре, так и отдельным договорам. Дается характеристика английского договора, раскрываются источники права, юридическая природа договора, условия действительности договора. Особое внимание уделяется вопросам заключения, исполнения и прекращения договора. Отдельно исследуются проблемы применения средств защиты за нарушения законодательства, судебных решений и условий договора. Кроме того, в работе рассматриваются отдельные виды договоров: купля-продажа, наем, лизинг, подряд, морская перевозка грузов, страхование, агентский договор.

Законодательство приведено по состоянию на 1 сентября 2022 г.

В настоящей монографии используется судебная практика по актуальным вопросам договорного права. Кроме того, в работе представлены комментарии известных ученых и практиков по применению законов (статутов), актов делегированного законодательства, судебных прецедентов и торговых обычаев.

УДК 347.4/.5

ББК 67.404.2

© Белых В. С., 2016

© Белых В. С., 2023, с изменениями

© ООО «Проспект», 2023

Светлой памяти моей супруги Белых Ларисы Алексеевны посвящается

ПРЕДИСЛОВИЕ

Выбор избранной темы не является случайным для автора данного монографического труда. В 1985–1986 гг. он проходил научную стажировку в Лондонском университете (Queen Mary, University of London), где изучал коммерческое право (commercial law) под руководством известного английского ученого, профессора, Сэра Ройстона Майлз Гуда (Roy Goode)¹.

В 1992 г. издательством «Стандарты» было опубликовано научное исследование «Качество товаров в английском договоре купли-продажи»².

Более двадцати лет автор преподает учебный курс «Английское договорное право» для слушателей (магистрантов) Российской школы частного права (Уральский филиал). В настоящее время она (школа) была присоединена к Исследовательскому центру частного права имени С. С. Алексеева при Президенте Российской Федерации, став его структурным подразделением³.

Англия относится к числу развитых стран, дающих большой материал для изучения избранной темы. В этой стране детально разработано договорное право. Над проблемами применения договора в коммерческих отношениях работают современные юристы. Труды ряда известных ученых (В. Ансон, Э. Дженкс, Д. Самонд, Д. Вильямс и др.) переведены на русский язык. Обширные материалы, касающиеся договорного права, содержатся в периодических изданиях, публикуемых в Англии. Коммерческая и договорная техника, разработанная в Англии, получила широкое распространение во многих других странах, оказывает позитивное влияние на решение юридических вопросов при организации международной торговли.

Среди советских публикаций на эту тему особое место занимает фундаментальный труд, подготовленный профессором Халфиной Р. О., который до сих пор служит классическим образцом научного исследования⁴. Несмотря на то, что данная работа опубликована в 1959 г., она не утратила своей актуальности и является своеобразным компасом в сложном «лабиринте» английского договорного права. За прошедшие годы было издано несколько работ, посвященных общим вопросам английского договорного права. Например, А. А. Дубинчиным издана серия книг «Английское контрактное право: статуты, прецеденты, комментарии»⁵. В 2016 г. В. В. Оробинским, юристом-практиком, была опубликована книга (читай: практическое пособие) «Английское договорное право: просто о сложном»⁶. Кроме того, были опубликованы интересные работы, в частности: Томсинов А. В. Понятие договорных убытков в праве Англии, США и России: монография. М., 2010; Кудрявцева Е. В. Гражданское судопроизводство Англии. М., 2008; Романов А. К. Правовая система Англии: учебное пособие. М., 2000; Решетникова И. В. Доказательственное право Англии и США. Екатеринбург, 1997; Богдановская И. Ю. Закон в английском праве. М., 1987; Матвеев Ю. Г. Англо-американское деликтное право. М., 1973 и др.

Структура работы подчинена задаче всестороннего исследования проблем, выбранных в качестве предмета для рассмотрения. Работа подразделена на две основные части: первая часть посвящена общим положениям о договоре. Дается характеристика английского договора, раскрываются источники правового регулирования и юридическая природа договора. Особое внимание уделяется вопросам заключения, исполнения и прекращения договора. Отдельно исследуются проблемы применения средств защиты за нарушения законодательства, судебных решений и условий договора.

Во второй части рассматриваются отдельные виды договоров. К их числу относятся: купля-продажа, наем, лизинг, подряд, морская перевозка грузов, страхование, агентский договор и др. Однако в работе предпочтение отдано обзору литературы и анализу английского законодательства о купле-продаже. Такое предпочтение продиктовано рядом обстоятельств. Во-первых, договор купли-продажи получил наибольшее распространение в современном коммерческом обороте. Во-вторых, в Англии хорошо разработана нормативная модель купли-продажи. Достаточно напомнить читателю, что первая редакция Закона о купле-продаже товаров была принята в 1893 г. Вторая редакция Закона появилась в 1979 г. На базе Закона о купле-продаже товаров были изданы многочисленные акты делегированного законодательства. И, наконец, в этой сфере правового регулирования действуют судебные прецеденты.

Кроме договора купли-продажи, в монографии подробно исследуется договор страхования. В частности, такие вопросы, как понятие, виды и содержание договора страхования, стороны договора страхования, элементы договора страхования (страховой риск, страховой случай, страховой интерес, страховая сумма и страховая стоимость). В подготовке и написании главы 12 данной монографии участвовала моя ученица, канд. юрид. наук Е. В. Голева.

И, конечно, в третьем издании настоящего исследования появились новые главы — это договор подряда и договор морской перевозки грузов.

В настоящей монографии используется судебная практика по актуальным вопросам договорного права. Кроме того, в работе представлены комментарии известных ученых и практиков по применению законов (статутов), актов делегированного законодательства, судебных прецедентов.

Автор книги проводит в необходимых пределах сравнительный анализ английского и российского законодательства, регулирующего договорные отношения. Это позволяет ему сформулировать некоторые заслуживающие внимания выводы и предложения, направленные на дальнейшее совершенствование отечественного законодательства в данной области.

С уважением, дорогие читатели!

Профессор В. С. Белых

Глава 1. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА АНГЛИЙСКОГО ДОГОВОРНОГО ПРАВА

§ 1. История становления и развития договорного права

Большинство английских ученых-юристов, ставя перед собой чисто практические задачи по изучению договорного права, избегает исторического анализа. Лишь некоторые исследователи указывают на необходимость исторического изучения договорного права для понимания его современного состояния⁷. Формирование института договорного права происходит на общем фоне политической, экономической и культурной истории Англии. Поэтому в сложившейся системе договорного права невозможно разобраться без соответствующих исторических сведений. Вот что по этому поводу пишет профессор Рауль Ван Канегем: «Ни одно современное сочинение по английскому праву нельзя вполне понять, если в нем нет достаточно обширных экскурсов в историю… Право Англии гораздо больше, чем любая другая правовая система, основывающаяся на кодификации, является продуктом его исторического развития, так как любая кодификация — это всегда удар топора по непрерывной связи времен»⁸.

Английское договорное право начало формироваться, по мнению А. С. Комарова, на рубеже XVI–XVII вв. и по сложившейся традиции непосредственно связывается с вынесением судебного решения по так называемому делу Слейда в 1602 г. Это было подготовлено всем ходом предшествующего, достаточно противоречивого социально-экономиче-ского развития⁹. Однако с этим утверждением трудно в целом согласиться.

Уже в англо-саксонский период (V–VI вв. н. э.), когда британские острова были захвачены германскими племенами (англами, саксами, ютами, фризами), как считает Р. О. Халфина, в английском обществе можно обнаружить (правда, в очень примитивной форме) единичные акты обмена, осуществлявшиеся на основе соглашения¹⁰. Указанная точка зрения также не бесспорна. В английской историко-правовой литературе господствует иное мнение, согласно которому в этот период, до норманнского завоевания, договора не было. Такова логика: нет договора- нет договорного права.

Соглашаясь в целом, что экономические и политические условия в англо-саксонский период не создавали почвы для широкого распространения договорных отношений и появления понятия договора, Р. О. Халфина приводит примеры нерегулярных актов обмена предметами движимой собственности (главным образом скота). Например, в рассматриваемый период действовали законы саксонского короля Инны об ответственности продавца за качество продаваемого скота, законы саксонских королей Эдмунда, Ательстана и Эдгарда о порядке продажи скота, месте и публичности продажи, ее свидетелях и т. д.¹¹ Но все эти акты носили не только разрозненный характер, они по своей природе «тяготели» к административному и процессуальному праву. Что касается договорного регулирования, то его не было. Существовали лишь в зародышевой форме некоторые элементы договора.

В период завоевания Англии норманнами в конце XI в. наблюдается рост экономического, политического и культурного развития страны, расширяются ее связи с государствами континентальной Европы и, прежде всего, с Францией. Известный английский юрист, барристер Р. Уолкер пишет: «…английское право возникло в 1066 г. — одновременно с норманнским завоеванием. В действительности же, хотя современные юристы вряд ли заглядывают в истоки общего права, чтобы установить существование той или иной юридической нормы, оно тем не менее имеет многочисленные исторические источники, которые еще до норманнского завоевания воплощались в местных обычаях и традициях в одну систему права, общего для всего народа, в силу чего и сама по себе эта система была названа общим правом»¹². Далее, он пишет: «Было бы ошибочным полагать, что Вильгельм одним законодательным актом создал централизованную систему судов, передав им все полномочия различных местных судов…»¹³

Таким образом, Р. Уолкер, во-первых, косвенно признает, что отдельные (разрозненные) элементы общего права (common law) существовали еще до норманнского завоевания. Во-вторых, надо особо отметить, что становление договорного права в Англии происходит одновременно с формированием общего права. На наш взгляд, нельзя возводить «китайскую стену» между общим и договорным правом с точки зрения их генезиса и развития.

По поводу норманнского завоевания известный английский ученый Эдуард Дженкс не без сарказма говорит: «Одно время было принято считать, что победа Вильгельма Нормандского при Сенлаке в 1066 г. является исходным моментом истории английского права, Это предположение так грубо расходится с фактами, что и реакция на него зашла слишком далеко; теперь существует тенденция считать, что норманнское завоевание представляет малосущественное обстоятельство в истории развития английского права. Такое представление является еще более необоснованным, чем предшествующее»¹⁴. Иначе говоря, истина находится где-то посредине.

Считаем, что в истории английского права можно выделить четыре основных периода. Первый период предшествовал нормандскому завоеванию 1066 г.; второй, от 1066 г. до установления династии Тюдоров (1485 г.), — период становления общего права, когда оно утверждается, преодолевая сопротивление местных обычаев. Условия этого периода оказали на правовую систему влияние, ощущаемое еще и в настоящее время. Третий период, с 1485 до 1832 г., — расцвет общего права; однако оно вынуждено было пойти на компромисс с дополнительной правовой системой, что нашло свое выражение в «нормах справедливости». Четвертый период — с 1832 г. и до наших дней, — когда общее право встретилось с невиданным развитием законодательства и должно было приспособиться к обществу, где постоянно усиливается значение государственной администрации¹⁵.

Несколько иная периодизация истории английского права дана А. К. Романовым, который выделяет три основных этапа¹⁶. Первый этап — это формирование права как централизованного и общенационального — начинается с норманнского завоевания и заканчивается в XIV в. с появлением права справедливости. Даже на первый взгляд мы видим, что автор интересного пособия исключил из предложенной им периодизации истории английского права период, предшествующий норманнскому завоеванию. И это понятно в контексте рассуждений А. К. Романова о том, что до норманнского завоевания английское право как централизованное (интегрированное) право не существовало. До завоевания викингами англосаксонское право было архаичным, т. е. дофеодальным; оно не отвечало потребностям становления феодальных отношений, развитию натурального хозяйства, стремительным экономическим, социальным и общественным переменам¹⁷. Такова логика!

В связи со сказанным, еще раз повторим, что мы не разделяем мнение тех исследователей, которые исключают из истории английского права период, предшествующий норманнскому завоеванию. Пусть право было архаичным, в зародышевой форме, оно все-таки существовало. И главное — нельзя рассматривать норманнское завоевание (тем более конкретную дату битвы) в качестве исходной даты начала формирования английского права. В истории можно привести немало примеров тех или иных завоеваний, которые существенным образом либо вообще не повлияли на процесс формирования государства. Хотя в литературе некоторые исследователи предпринимают усиленные попытки обосновать ту или иную теорию образования государства и права, связывая ее с фактом завоевания (порабощения)¹⁸.

Теория насилия (завоевания) — одна из теорий происхождения государства — возникла и получила развитие в конце XIX — начале XX в. Ее основоположники Л. Гумплович, К. Каутский, Е. Дюринг и др. опирались на известные исторические факты (возникновение германских и венгерских государств), утверждая, что мать государства — война и насилие¹⁹. Как относиться к этой теории? Мы солидарны с мнением А. Б. Венгерова, что «завоевание одним народом другого имело место, отражалось и на социально-этнической культуре вновь возникшего общества. Однако это были уже вторичные процессы, когда первичные раннеклассовые государства существовали как города-государства, когда завоеванные народы или имели уже свои органично возникшие государственные или достигли в своем развитии уровня, при котором были готовы воспринять государственно организованные формы общественной жизни»²⁰. Хотя при этом надо помнить, что история знает множество примеров поглощения, растворения побежденным народом завоевателей, сохранение завоевателями государственных форм побежденных народов. Одним словом, это улица с двусторонним движением.

Действительно, период норманнского завоевания характеризуется не только интенсивностью развития экономических, товарно-денежных отношений в Англии. В данный период формируются основные принципы английского общего права, а также усиливаются тенденции к усилению влияния на него римского и канонического права. Так, во времена правления Эдуарда I произошла замена духовных судей в королевских судах светскими. Более того, при специально созданных судебных корпорациях (Inns of Court) осуществлялась подготовка юристов на базе общего права.

В противовес странам континентальной Европы Англия не восприняла догму римского права. Напротив, в силу особенностей исторического развития английская правовая система, в том числе договорное право, отличается большим своеобразием. «Английское право не знало… обновления ни на базе римского права, ни в силу кодификации, что характерно для французского права и для других правовых систем романо-германской правовой системы. Оно развивалось автономным путем, контакты с Европейским континентом оказали на него лишь незначительное влияние»²¹.

Возможно, это своеобразие позволило Э. Дженксу заявить, что современный мир знал, по существу, только две самостоятельные системы: римское право и английское²². Однако в этом заявлении известного английского ученого мы отчетливо усматриваем не только специфику общего права, но одну из характерных черт самих исследователей — научный эгоизм.

Было бы ошибочно полагать, что английское договорное право формировалось изолированно от римского права. Р. О. Халфина указывает, что влияние римского права на действующее английское право осуществлялось несколькими путями (внедрение принципов римского права в литературу и преподавание, благодаря деятельности церковных судов, через суд лорд-канцлера)²³. Однако такое влияние незначительно, оно во многом определялось (и определяется в настоящее время) экономическими, политическими условиями развития английского общества. Основная причина такого положения, по мнению М. Н. Марченко, заключается в том, что «римляне в Англии на протяжении всего своего господства, будучи более развитым и более цивилизованным по сравнению с населявшими ее племенами народом, никогда не ассимилировались с местным населением. Они всегда выступали по отношению к нему не иначе как в роли завоевателей»²⁴. Но и нормандцы тоже были завоевателями. Тогда в чем разница между ними?

Со слов Э. Дженкса, норманнские завоеватели были «…разумными и систематически действующими грабителями, слишком рассудительными для того, чтобы пожертвовать верной и обеспеченной прибылью ради бессмысленной страсти к разрушению»²⁵. Как видим, завоеватель завоевателю рознь: грабители либо разумные созидатели. Надо почувствовать различие!

В предисловии к учебному пособию «Правовая система Англии» У. Батлер пишет: «…и англо-американская, и континентальная системы права представляют собой не что иное, как составные части единой Западной правовой традиции. У них общие корни. Своими корнями они восходят к римскому праву и к тому порядку, который установился в Европе впоследствии»²⁶. Мы согласны с мнением авторитетного ученого и также считаем, что англо-американская и континентальная системы права обладают не только существенным различием, их объединяет нечто общее (ценное), позволяющее увидеть тенденции к сближению различных систем права.

Развитие английского права в целом и договорного в частности отражает общую консервативную направленность английских господствующих классов, их стремление любой ценой сохранить изначальную феодальную форму даже тогда, когда она уже безнадежно устарела. Можно сказать, что английское право — итог классовой борьбы между буржуазией и феодальными землевладельцами за политическое и экономическое господство. По этому поводу Ф. Энгельс писал: «В Англии преемственная связь между дореволюционными и послереволюционными учреждениями и компромисс между крупными землевладельцами и капиталистами нашли свое выражение в преемственных судебных прецедентах, равно как и в достаточном сохранении федеральных правовых форм»²⁷. Это весьма важная особенность английского права — непрерывность и преемственность его развития.

В Англии в ее историческом прошлом не было тех великих потрясений, которыми изобилует, например, многострадальная Россия. Поэтому даже происшедшие в Англии революции не приводили к радикальным переменам в обществе и государстве. У них нет известного в России деления на до и послереволюционное право. Отсюда компромисс во всем и везде!

Отличительная черта английского права — его консерватизм. Неслучайно один из авторитетных американских юристов Д. Эймс указывал, что «…ничего не производит на изучающего общее право такого сильного впечатления, как его консерватизм»²⁸. Но консерватизм в хорошем смысле этого слова. Консерватизм, в котором гармонично уживаются элементы прошлого, настоящего и будущего. Конечно же, все меняется даже в Англии…

Английское право, включая и договорное, характеризуется и рядом других признаков. Во-первых, английское общее право не является правом Великобритании, оно применяется на территории Англии и Уэльса, а Шотландия, Северная Ирландия, острова Ла-Манша и остров Мэн не относятся к англосаксонской системе права. Это — сфера применения общего права.

Во-вторых, англосаксонское право исторически не имеет деления на публичное и частное. Равно в нем нет деления по отраслям права, что обусловлено преимущественно двумя факторами. Первый фактор — все суды имеют общую юрисдикцию, т. е. могут разбирать разные категории дел: публично- и частноправовые. Второй — в Англии отсутствуют отраслевые кодексы, а потому английскому юристу право представляется однородным.

В-третьих, для общего права характерно преимущество процесса, на основе которого и развиваются материальные отрасли права. Это существенным образом отличает англосаксонское право от континентального права. Процедура рассмотрения споров имеет наиважнейшее значение для английских судей, которые действуют по принципу «Где защита, там право»²⁹. Поэтому «английское право — это не право, изученное в университете, не право принципов. Наоборот, это право процессуалистов и практиков. Крупный юрист в Англии — это не профессор университета, а судья, вышедший из практики»³⁰. Перефразируя известное выражение, можно сказать: «Ученым можешь ты не быть, а процессуалистом и практиком быть обязан».

В-четвертых, английское право — это прежде всего право прецедентов, несмотря на заметное усиление роли законов (статутов), актов делегированного законодательства в регулировании общественных отношений.

В-пятых, как уже отмечалось выше, в Англии нет деления права на публичное и частное. Но существуют исторически сложившиеся общее право и право справедливости, что является предметом самостоятельного анализа и исследования. Указанное деление права рассматривается в Англии как фундаментальная характеристика английской правовой системы.

В-шестых, английское право относится к числу некодифицированных систем права, хотя были предприняты попытки его кодификации. Однако об этом более подробно речь пойдет в следующих параграфах монографии.

В литературе называются и иные характерные особенности английского права. В частности, отмечается, что состязательная система правосудия существует в Англии, США и других странах, принадлежащих к семье общего права³¹. Состязательный процесс отличается преобладающим развитием процессуальных отраслей, отсутствием кодификации, ролью прецедента.

В заключение несколько слов о договорном праве как совокупности правовых норм, регулирующих общественные отношения. Принимая во внимание, что в английском официальном праве отсутствует деление права по отраслям, то, соответственно, лишено какого-либо практического смысла обсуждение вопроса о существовании договорного (контрактного) права как правового института (образования) английского гражданского права. В то же время соответствующие учебные дисциплины преподаются в университетах и колледжах. В научной литературе обсуждаются проблемы отраслевых наук, в том числе гражданского права. Так, по мнению А. К. Романова, «в системе английского права гражданское право состоит из множества разделов или подотраслей»³². К их числу относятся: контрактное право (Contract law), обязательство из причинения вреда (Law of tort), право собственности (Property law), акционерное право (Company law), коммерческое право (Commercial law), трудовое право (Employment law), семейное право (Family law). В свою очередь, Э. Дженкс в составе гражданского права видит семейное право, право собственности (в том числе доверительную собственность), обязательственное право³³. Р. Уолкер выделяет в английской правовой системе гражданский процесс и уголовный процесс³⁴.

В связи с изложенным выше нельзя пройти мимо и не высказать несколько спорных позиций. Во-первых, в учебной и научной литературе английские исследователи-практики не стремятся к обострению дискуссии по поводу того, какие отрасли (подотрасли, институты) входят в систему права Англии. Для юристов и особенно не для юристов указанное различие носит условный характер. «Человек без юридических познаний обычно приписывает это различие (имеется в виду различие между уголовным и гражданским правом. — В.Б.) тому, что он называет склонностью юристов вдаваться в бесплодные, чрезмерно тонкие различия»³⁵. Во-вторых, нетрудно заметить, что некоторые советские и российские исследователи английского права иногда грешили (грешат) тем, когда «подгоняют» под взгляды, скажем, отечественной цивилистики учение о строении частного права в Англии. Ведь не секрет, что среди российских цивилистов распространено мнение о цивилистической природе семейного и трудового права³⁶. И, скажем, не только. Вообще сложная проблема — быть безгрешным!

В-третьих, некоторые исследователи прямо указывают на принадлежность договорного права к обязательственному праву. «Контрактное право является составной частью обязательственного права; другими словами, оно касается обязательств, которые люди несут по отношению к другим, как результат отношений (связей) и сделок, в которые они вовлечены»³⁷.

Что касается коммерческого права Англии, то данная тема — особый предмет исследования. Здесь хотелось бы только отметить два обстоятельства. Первое — в английской литературе мы не встретим взгляда относительно упразднения коммерческого права как учебной дисциплины, предмета научных исследований. Второе — весьма трудно определить сферу применения коммерческого права, что характерно, например, для науки хозяйственного (предпринимательского) права. Один из современных идеологов коммерческого права Англии Рой Гуд пишет: «Коммерческое право является отраслью права, которая связана с правами и обязанностями, возникающими из доставки товаров и оказания услуг в сфере торговли»³⁸. Но данная сфера регулирования четко не определена, а потому в юридической литературе нет единства взглядов на то, что есть коммерческое право.

§ 2. Источники договорного права

В английской юридической литературе пристальное внимание уделяется исследованию источников права. Многие работы, посвященные праву, начинаются с характеристики его источников³⁹. В сложившейся структуре источников английского права (в том числе договорного), невозможно разобраться без соответствующих исторических сведений. Поэтому данные вопросы требуют специального рассмотрения в настоящей работе.

Термин «источник права» (source of law) трактуется в английской литературе неоднозначно. Однако в отличие от российских исследователей британские ученые чрезмерно не озадачены поисками дефиниций, спорами о научной определенности понятийного аппарата⁴⁰. Одна из характерных черт публикаций — это жесткий прагматизм и практическое применение работы: либо для учебных целей, либо для практикующих юристов, либо для специалистов. Писать абстрактные работы и непопулярно, и невыгодно.

Исследователями, занимающимися данной проблемой, высказаны различные мнения относительно определения понятия источников права и их классификации. В основном речь идет о спорных вопросах классификации источников английского права. Источники права Англии принято различать на исторические, юридические, формальные, литературные и документальные⁴¹. Например, к историческим источникам относятся общее право и право справедливости. Формальный источник — это орган власти, который принимает соответствующее правовое решение (парламент, премьер-министр, суд и др.). Документальным является источник права, представляющий собой конкретный документ, содержащий нормы права (статут, судебный отчет, решение и т. д.). И, наконец, литературный источник. Ученые по-разному дают квалификацию ему: кто-то ставит знак равенства между понятиями «документальный источник» и «литературный источник»; по мнению других исследователей, это материалы, в которых фиксируются юридические источники. Особо выделяется английская доктрина как источник права; при этом следует понимать не собственно юридическую науку, теоретические представления, идеи, конструкции, а судебные комментарии, описания прецедентной практики, призванные выполнять роль практического руководства для юристов. Одним словом, классификация источников английского права — задача сложная. Открытым является вопрос о критериях, которыми необходимо руководствоваться при определении «элементов», образующих тот или иной вид источников права.

Однако при этом в разработке понятия источника права наблюдается главная, магистральная линия. В общем (сжатом) виде источник английского права — это форма (средство, способ), в которой получает выражение правило поведения (норма права). В литературе источник права рассматривается как «один из путей», средств или способов формирования той или иной национальной правовой системы, который признается и используется судами»⁴². Заметим, что английское право не проводит разграничение между нормативными и индивидуальными предписаниями. «Индивидуальные акты считаются нормативными»⁴³, — пишет Дж. Кристи. Следовательно, любое правило поведения, содержащееся, например, в законодательстве, судебных прецедентах и обычаях, является нормой права (legal norm).

В реальной действительности указанные виды источников английского права тесно связаны между собой и пересекаются. Так, историческими являются все виды источников, а не только общее право и право справедливости. То, что произошло сегодня, завтра уже будет историей. К примеру, скажем, Закон о купле-продаже товаров 1979 г. — это акт исторический.

Другой пример: все юридические источники (статуты, акты делегированного законодательства, судебные прецеденты и отчеты и др.) документально оформлены, т. е. являются документальными (литературными) источниками английского права. Существует и обратная связь, и обусловленность между юридическими и документальными источниками права.

В английской литературе были предложены и иные основания классификации и, соответственно, виды источников права. Так, Р. Кросс утверждает, что, если имеются правообразующие или первоначальные принципы, по значению которых можно установить, является ли конкретная норма правовой, то источники права можно разделить на первоначальные и производные. Он проводит различие также между источниками права, имеющими обязательную силу, и источниками права, имеющими убеждающее значение⁴⁴. В последнем случае затрагивается принципиальный вопрос о том, следует ли относить к источникам права нормы морали и разума.

Наибольший интерес представляет изучение юридических источников, которые, по образному замечанию Р. Уолкера, являются воротами, через которые новые принципы могут найти вход в правовой лабиринт⁴⁵.

Основными юридическими источниками современной английской юриспруденции признаются законодательство и судебный прецедент. Проблемы их взаимодействия и применения в судебной практике характеризуют правовую систему Англии с точки зрения ее происхождения и дальнейшего развития. Рассмотрим эти источники более подробно.

На ранних этапах развития английского общества (после норманнского завоевания) в стране обозначились две тенденции: сохранение старых англосаксонских обычаев и распространение римского права⁴⁶. Позднее происходит заметный рост и влияние прецедентного права. Однако во второй половине XIX в. прецедентное право утратило свое доминирующее положение. С середины XX в. в Англии наблюдается значительный рост статутов, регламентирующих различные сферы общественной жизни. Особенно процесс нормотворчества дает о себе знать в последние годы, на что справедливо обращалось внимание в английской и отечественной литературе⁴⁷.

Важная форма законодательства — акты парламента, что предопределяется статусом высшего органа законодательной власти⁴⁸. Прежде всего, следует обратиться к процессу создания закона, который состоит из разных стадий: от подготовки до принятия закона парламентом. На стадии разработки закона важная роль отводится заинтересованным лицам. Как правило, основная часть законопроектов разрабатывается в рамках правительственных программ. Однако это не означает, что во всех случаях разработчиком законов являются правительственные учреждения Великобритании.

Здесь надо различать фигуры инициаторов по созданию закона, самих разработчиков и других заинтересованных лиц (групп)⁴⁹. Инициаторами принятия того или иного закона могут выступать члены парламента, руководители (министры, государственные секретари) соответствующих министерств и ведомств (например, департамент торговли и промышленности — Department of Trade and Industry), неправительственные организации (например, Конфедерация британской промышленности — CBI), другие организации и лица. Однако следует отличать указанную инициативу от законодательной инициативы. Последняя — прерогатива Короны и членов парламента. Никто другой таким правом не обладает, в том числе правительство. Соответственно разработчики (исполнители) — это лица, которые непосредственно участвуют в подготовке законопроекта⁵⁰. К ним относятся: рабочие группы, правовые комиссии, отдельные специалисты и др. Заинтересованными лицами являются эксперты, консультанты, министерства, неправительственные организации, которые могут занимать различные позиции по отношению к законопроекту. Так, CBI — самая крупная заинтересованная организация, представляющая интересы британского капитала.

Таким образом, в силу особенностей конституционно-политического устройства страны в Великобритании предпарламентская стадия разработки законов (статутов) отделена от парламента, т. е. представительский орган фактически лишен возможности участвовать в процессе разработки законопроектов до их представления в парламент⁵¹. И не только, скажем.

По причине отсутствия в Великобритании писаной конституции, а также исходя из принципа парламентского верховенства, парламент может принимать законы (статуты) по любому вопросу⁵². С формально-юридической точки зрения законодательная компетенция парламента не ограничена.

Более того, конституционный принцип верховенства закона подчинил суд закону. Поэтому в отличие от других государств, в том числе общего права (например, США), в Великобритании никакой судебный орган не вправе признать тот или иной закон, принятый парламентом, неконституционным. Английский закон критиковать можно, признать неконституционным либо недействительным нельзя. Только парламент имеет право отменить закон, принятый им ранее. Так, Закон о защите интересов потребителей 1987 г. (Consumer Protection Act) объединил ряд нормативных актов (Закон о безопасности потребителя 1978 г., Закон о безопасности потребителя (дополнение) 1986 г.)⁵³. Соответственно, последние утратили силу.

Теперь несколько слов о понятийном аппарате. Английское слово «Act» в отечественной литературе и на практике переводится по-разному. Это — либо закон, либо статут, либо акт. Следует присоединиться к мнению М. Н. Марченко о том, что «в Англии и Канаде их называют статутами, а в большинстве других стран общего права — просто законами. Иногда в понятие закона (в широком смысле) наряду со статутами “включают” и все другие законодательные акты»⁵⁴. В настоящей работе мы ставим знак равенства между понятиями «закон» и «статут». Считаем, что использование понятия «акт» некорректно, поскольку не раскрывает существа явления.

Итак, английский закон (статут), прошедший все стадии обсуждения, изменения и принятия, должен быть формально одобрен королем⁵⁵. В преамбуле любого закона обязательно указывается, что закон «вводится ее высокопревосходительством Королевой, с совета и согласия Духовных и Светских Лордов, Палатой Общин при собрании настоящего Парламента».

Законы (статуты) публикуются Издательством Ее Величества (сейчас Его Величеством) в качестве официального документа (закона) либо в своде законов. Атрибутами закона являются: полное заглавие, краткое заглавие, номер, преамбула, разделы и части статей, заметки на полях, приложение. По общему правилу, законы вступают в силу немедленно после одобрения королевой, другие — в день, указанный в законе, а третьи могут вступать в силу по частям в определенные дни. Назначение соответствующей даты входит в обязанность министра правительства или оформляется приказом в Тайном совете, который издается от имени королевы и совета. Как видим, в законе должны указываться дата его принятия парламентом и дата вступления в законную силу.

Законы действуют на территории Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии⁵⁶. Однако в некоторых законах особо оговаривается их действие в Шотландии, Северной Ирландии, Уэльсе.

Интересным представляется вопрос о классификации английских законов. В литературе названы разные критерии для такой классификации⁵⁷. Так, в зависимости от юридической силы и соответственно места, занимаемого в системе источников английского права, законы подразделяются на конституционные и обычные. В Англии при отсутствии единого текста конституции действуют, как уже отмечалось, заменяющие ее конституционные акты. Все остальные законы относятся к разряду обычных актов.

С учетом критерия публичности все законы классифицируются на две основные группы: публичные и частные. Публичные законы содержат правила (нормы) общего характера, рассчитанные на неопределенный круг лиц и неоднократно применяемые. Частные статуты касаются определенных физических и юридических лиц и содержащие в отношении них определенные (индивидуальные) правила поведения. Речь, в частности, идет об установлении или отмене различных привилегий конкретным лицам.

Большинство английских законов носит публичный характер, в том числе статуты, посвященные регулированию коммерческой деятельности. В их числе следует прежде всего назвать: Закон об аренде-продаже 1965 г., Закон о несправедливых условиях договора 1977 г., Закон о купле-продаже товаров 1979 г. и Закон о передаче имущества и услугах 1982 г. и др.

Заметим, что указанное деление законов является условным и неточным. Используя критерий публичности, было бы логично говорить о статутах, содержащих нормы публичного и частного права. Но такое деление английского права отсутствует. Равным образом, как уже ранее отмечалось, английское право не проводит разграничение между нормативными и индивидуальными предписаниями. Следовательно, приведенная классификация законов на публичные и частные не совсем корректна, поскольку она дублирует (схожа) с делением актов на нормативные и индивидуальные.

Следующая классификация законов — в зависимости от способов их систематизации. Принимая во внимание данный критерий, законы подразделяются на кодифицированные и консолидированные акты. На наш взгляд, указанная классификация законов применительно к Англии не соответствует реальной действительности. Вряд ли можно говорить о кодифицированных актах, в которых происходит объединение однородных норм (правил). К числу таких актов, по мнению А. К. Романова, относятся, например, Закон об уголовном праве (сговор) 1977 г., Закон об уголовной ответственности за покушение на совершение преступлений 1981 г. и др⁵⁸. Более подробно данная проблема получит освещение ниже в монографии при изложении вопросов совершенствования английского законодательства.

Существуют и иные основания классификации законов. Так, особую разновидность источников в английском праве составляют законы, отменяющие те или иные положения общего права (disabling Acts), законы, дополняющие общее право, устанавливающие новые положения (enabling Acts)⁵⁹.

Перечень критериев деления законов можно продолжить. С учетом такого критерия, как срок действия, законы подразделяются на временные и неограниченные во времени. И хотя английское право не знает деления по отраслям, тем не менее с позиции юридической доктрины выделяются конституционные, административные, гражданские, уголовные, процессуальные, финансовые законы. Иначе говоря, процесс деления бесконечен!

Акты делегированного законодательства (Statutory Instruments)

Договорные отношения регулируются также многочисленными актами делегированного законодательства, изданными органами государственного управления. В литературе нет единого мнения о том, что они (акты) представляют и от каких органов делегируются полномочия на их издание⁶⁰.

Мы считаем, что акты делегированного законодательства, во-первых, не являются второстепенными источниками английского права. Наряду с законами они играют заметную роль в регулировании общественных отношений. В этой связи интересным представляется вопрос о соотношении закона и акта делегированного законодательства (особенно это относится к правительственным актам). Делегированный акт может содержать предписания, устанавливающие дату введения закона в действие, если в законе она отсутствует. Нередко встречаются случаи, когда правительственным актом вводится в действие некоторая часть закона. Например, ст. 20 Закона о передаче имущества и услугах гласит: «Часть I этого Закона вместе со статьями 17, 18 и 19 вступает в законную силу с 4 января 1983 г.; часть II данного Закона вместе со статьями 18 и 19 не вступает в силу до тех пор, пока не будет издан специальный приказ государственного секретаря». Такое право вынесения приказа основывается на делегировании законодателем (парламентом) нормотворческих полномочий правительству.

Во-вторых, делегированный акт может не только разъяснять отдельные положения закона, но и изменять (дополнять) их в силу уполномочивающего закона. Так, ст. 8 Закона о защите интересов потребителя 1987 г. предоставляет королеве право вносить изменения (modifications) в часть 1 данного Закона либо в другие предписания, содержащиеся в соответствующих частях Закона. Эти изменения оформляются приказом в Тайном совете, состоящем из монарха и тайных советников. По справедливому мнению Р. Уолкера, приказ в Совете обычно издается правительством и просто санкционируется Тайным советом⁶¹. Тем самым происходит передача широких законодательных полномочий правительственным департаментам.

В современном английском нормотворчестве наметилась тенденция перехода от закона, содержащего значительное количество деталей, к так называемому «скелетному законодательству». Последнее призвано сформулировать в «законах-скелетах» исходные положения, общие принципы правового регулирования⁶². Издание парламентом таких законов ведет к увеличению объема и усилению роли правительственного нормотворчества, что в свою очередь умаляет значение статутов в правовой системе. Отсюда возникает острая проблема осуществления контроля за соответствием актов делегированного законодательства требованиям законов. Эти и другие «слабые» места послужили основанием для критики делегированного законодательства со стороны английских политологов и юристов.

В сравнительном плане вопрос о соотношении закона и подзаконных нормативных актов (правительственных, ведомственных и др.) имеет практическое значение в современной России. При этом недостаточно подчеркнуть, что подзаконный акт — это акт компетентного органа, который основан на законе и закону не противоречит⁶³. Такая характеристика подзаконного нормативного акта не раскрывает важной проблемы определения соотношения закона и подзаконных нормативных актов с точки зрения объема (степени детализации) правового регулирования общественных отношений. На практике возникает проблема: каким быть закону (общим, отражающим основные положения, или детализированным, либо сочетающим оба подхода)? Так, комментируя проект Закона о товарной бирже и биржевой деятельности, английская юридическая фирма «Дентон Холл» прямо указала, что законы обычно несут в себе либо детальный подход и рассматривают все спорные вопросы скрупулезно и всеобъемлюще, либо носят обобщенный характер. В проекте смешаны оба подхода. Представители данной фирмы рекомендуют при разработке любого закона выбирать, как правило, один вариант правового регулирования: общий либо детальный.

Действительно, нарушение разумного баланса в определении соотношения законов и подзаконных нормативных актов может привести к снижению эффективности системы правового регулирования определенной группы общественных связей. На наш взгляд, законы могут быть и детальными, и содержащими общие, принципиальные положения, а также сочетающими оба эти направления. Главное здесь — это выработка и осуществление научно обоснованной государственной политики в сфере нормотворчества⁶⁴. Известно, что закон, каким бы детальным он ни был, не существует изолированно. На стадии применения права он взаимодействует с другими законами и многочисленными подзаконными юридическими актами. В правотворческом и правореализационном процессе важно охватить в единое целое все компоненты (элементы) правового регулирования и решить вопрос об их согласовании между собой и текстом проекта закона.

Безусловно, что закон как нормативный правовой акт, обладающий высшей юридической силой, не рассчитан на высокий уровень детализации. Такова логика развития экономики и правового регулирования. Однако в тактическом плане (когда это диктуется, прежде всего, необходимостью) закон может и должен включать элементы детальной регламентации.

К числу актов делегированного законодательства относятся приказы короля (королевы) в Тайном совете, приказы и распоряжения министерств, акты местных властей и публичных организаций. Кроме того, ими могут быть некоторые должностные лица определенных профессий⁶⁵. Указанные органы (лица) вправе издавать те или иные акты, исходя из предписаний закона, либо делегированных непосредственно парламентом полномочий.

В зависимости от правового положения органа выделяются следующие виды актов делегированного законодательства: исполнительные, судебные и автономные. Значительную часть исполнительного законодательства образует правительственное нормотворчество. Это — постановления (regulateons), приказы (orders), правила (rules), указания (directions), распоряжения (warrants), циркуляры (circulars), уведомления (notices)⁶⁶. Какой-либо существенной разницы между отдельными формами правительственных актов не имеется. Однако наиболее важные правительственные акты оформляются королевскими приказами в Тайном совете и министерскими приказами.

Существуют и другие основания классификации актов делегированного законодательства: по целям, в зависимости от наименования акта и др⁶⁷.

Делегированные акты публикуются Издательством Ее Величества в качестве «Актов делегированного законодательства» (Statutory Instrument)⁶⁸. В акте делегированного законодательства принято указывать дату его представления в парламент, если этого требует статут; кроме этого, дату его вступления в законную силу. В тексте акта помещается ссылка на статутные полномочия, на основе которых был издан этот акт. При использовании делегированных актов указывается год их издания, номер акта и обычно — их краткое название. На практике документ всегда подписывается министром или иным должностным лицом министерства, надлежащим образом уполномоченным на подписание конкретного документа (или документов), что предает ему характер официального акта министерства.

Акты делегированного законодательства обычно вступают в силу тогда, когда они принимаются. Однако ст. 3 (2) Закона об актах делегированного законодательства 1946 г. говорит, что, если лицо обвиняется в нарушении делегированных предписаний, для его защиты достаточно указать, что данный нормативный акт не был опубликован Издательством Ее Величества ко дню предполагаемого нарушения⁶⁹. Правда, при этом принимаются доказательства, свидетельствующие о том, что текст акта был доведен до сведения общественности, заинтересованных лиц или обвиняемого⁷⁰.

Судебные прецеденты. Несмотря на отмеченный рост нормативных актов, по-прежнему велика роль судебного прецедента как источника английского права. Прецедент — это та часть судебного решения, которая со времен Остина именуется «ratio decidendi» (буквально «основание решения; положение, или принцип, или основа, на котором или на которой принимается решение»). Именно эта часть имеет обязательный характер при рассмотрении конкретных дел органами суда. При этом одной из важнейших черт доктрины прецедента является уважение к отдельно взятому решению вышестоящего суда. Английский юрист Р. Кросс пишет: «Судья, который пренебрег своей обязанностью относиться с уважением к прецедентному праву, будет подвергнут самому недвусмысленному воздействию, и если подобное пренебрежение станет когда-либо общепринятым, в английской правовой системе наступит революция широчайшего масштаба»⁷¹. Остальная часть судебного решения образует obiter dictum («мнение суда, не необходимое для обоснования судебного решения; заявление, относящееся к вопросу, не являющемуся предметом решения»). Поэтому обсуждаться оно будет с меньшей глубиной и тщательностью по сравнению с правовой нормой, выдвинутой в качестве основания решения.

Совокупность действующих в Англии судебных решений образует прецедентное право (case law), состоящее из двух частей: общего права (common law) и права справедливости (equity law). Наиболее старая часть — общее право Англии было создано королевскими судами, которые, начиная с XIII в., заседали в Вестминстере. Первоначально компетенция судов была весьма ограничена и охватывала в основном вопросы публичного права. Частное лицо могло обратиться в королевский суд для рассмотрения спора только после получения у короля (практически у канцлера) особого предписания или приказа (writ). Разрешение возникающих споров королевскими судами считалось как привилегия, которая выдавалась в исключительных случаях и при наличии определенных условий. Именно королевские суды ввели правило об обязательности судебного прецедента.

Затем компетенция королевских судов была заметна расширена. Они (суды) стали принимать к рассмотрению от частных лиц любые споры, если последние подходили под один из существующих судебных приказов.

Нормы права справедливости были созданы исходя из соображений «совести». Поскольку суды общего права могли защитить нарушенный Интерес, если в их арсенале имелся соответствующий судебный приказ, появилась необходимость в создании второй ветви прецедентного права — права справедливости⁷². Таким образом, право справедливости предоставляло частному лицу новые средства защиты там, где общему праву их не хватало. В английской литературе классическим считается определение права справедливости, данное лордом-канцлером в деле Dudley v. Dudley (1705):

«В наше время право справедливости не является частью права: это моральная сила, которая ограничивает, смягчает и исправляет суровость, жесткость и условность общего права, это истина, которая признается всеми… Право справедливости не разрушает и не воссоздает общее право, оно помогает ему». Как видим, определение права справедливости звучит несколько мистически: оно — не часть права, а некая моральная сила.

И хотя право справедливости было образовано, как уже отмечалось, с учетом соображений «совести», оно довольно скоро стало единым и достаточно определенным⁷³, т. е. превратилось в составную часть прецедентного права. Влияние норм права справедливости на английское право сказалось больше всего на праве собственности и договорном праве. Так, был разработан институт принуждения исполнения договорного обязательства в натуре (specific performance) и судебный приказ о запрете (injunction).

Судебная реформа 1875–1877 гг. привела к объединению судов общего права и права справедливости в единую судебную систему. Тем самым был аннулирован длительный конфликт между судами общего права и судом лорд-канцлера. Однако судебная реформа не устранила деления прецедентного права на две отрасли (ветви), не послужила основанием для объединения норм материального права. Но не следует забывать, что для английского юриста процессуальное право означает больше, чем право материальное. Итак, здесь имеет место принципиальное соотношение формы (процесса) и содержания (материального права).

Говоря о соотношении судебного прецедента и законодательства, не следует упрощенно подходить к этой проблеме. В реальности это соотношение является довольно сложным. Во-первых, внешне указанное соотношение решается просто — закон может отменить прецедент, а при коллизии закона и прецедента приоритет отдается первому. Во-вторых, по справедливому высказыванию И. Ю. Богдановской, прецедентное право и статуты настолько переплелись в английском праве, что количественный рост законов (делегированных актов) привел лишь к активизации прецедентного права. Прецедентное право буквально поглощает законы. По мнению названного автора, судебная практика определяет их реальное соотношение, отдает предпочтение закону или прецеденту⁷⁴. Такой вывод подтверждается многочисленными примерами из современных судебных отчетов.

Непросто складываются отношения между законодательством и судебной практики в странах, исповедующих романо-германское право. Во многих странах континентальной Европы судебная практика и ее форма — судебное решение в частности официально не является источником права. Так, Гражданский кодекс Франции (ст. 5) запрещает судьям, выносящим решения по конкретным делам, принимать общие предписания. Формально судебная практика не является источником права и в Германии, а также в ряде других государств. Решения Федерального суда ФРГ в принципе не связывают нижестоящие суды. В рамках судебного процесса Федеральный суд вправе возвратить нижестоящему суду дела, которые являются предметом кассации. Пересмотр дела Федеральным судом ограничивается рассмотрением вопроса, правильно ли нижестоящий суд применил право.

Вместе с тем в ряде западных стран (например, в Италии, Швейцарии) судебная практика в качестве источника права нашла законодательное закрепление. В Швейцарском гражданском уложении (§ 1) прямо записано: «Если в законе не может быть найдено соответствующее постановление, то судья должен решить дело на основании обычного права, при отсутствии такого — по правилу, которое он установил бы в качестве законодателя. При этом он следует доктрины и практики»⁷⁵. В силу ст. 384 ГПК Италии ее Кассационный суд выводит принципы (основные начала), которыми должен руководствоваться суд, принимающий дело к новому рассмотрению⁷⁶.

Таким образом, в странах романо-германской семьи правовых систем, в которых судебная практика в качестве источника не получила закрепление в законодательстве, в реальной действительности она (практика) играет важную роль. Не случайно западные юристы указывают на несоответствие между формальной оценкой судебной практики и ее действительным авторитетом⁷⁷. Отмечается, что благодаря судебной практике судьи фактически вносят многочисленные изменения в действующее право. Особенно это касается случаев, когда содержащиеся в законодательстве формулировки страдают неопределенностью (например, такие как «разумный человек», «разумная заботливость», «разумные цели»). При такой неопределенности у судьи всегда имеются достаточные основания для обоснования любого принятого решения с учетом разумной заботливости честного человека.

Что касается Российской Федерации, то надо согласиться с мнением о том, что судебный прецедент не чуждое явление для российской правовой системы⁷⁸. «Однако ему принадлежит особое место среди источников права. Он не обладает равной закону юридической силой, а потому нет смысла их противопоставлять. Скорее, прецедент имеет вспомогательное значение по отношению к закону, его роль заключается в упорядочении отношений, которые либо не урегулированы, либо не могут быть непосредственно урегулированы законом в силу неясности или неточности законодательных формулировок»⁷⁹. Но вряд ли стоит механически утверждать, что прецедент не является источником права в правовой системе России. Это означает одно: в теоретическом плане — «топтаться» на месте с закрытыми глазами, а с точки зрения правоприменительной практики — игнорировать действительную роль судебных решений в регулировании общественных отношений.

Правовые обычаи. Правовой обычай — одна из форм англосаксонского права. Считается, что он (обычай) предшествовал всем другим источникам права, а потому на его базе было первоначально создано, а затем развивалось в течение всего среднего периода английское общее право⁸⁰.

Правда, у такой точки зрения имеются свои противники, которые в силу известного консерватизма никак не могут примириться с мыслью о том, что правовые обычаи предшествовали общему праву. Их тезис звучит следующим образом: «Английское право не является правом обычным»⁸¹.

Показателен в этом плане процесс влияния торгового права (права купцов и торговцев) на формирование прецедентного права. Известно, что торговое право основано на обычаях (customs). Поэтому суды общего права не считали его составной частью общего права и применяли нормы торгового права, если последние не противоречили общему праву. Из торгового права в общее право перешли некоторые принципы и понятия. Например, в общее право были введены такие понятия, как «оборотность», «уступка права требования», «вексель», «встречное удовлетворение» и др.

Правовой обычай как источник английского права характеризуется рядом признаков: существование обычая с незапамятных времен; разумность; определенность; обязательность и непрерывность действия⁸². Рассмотрим указанные признаки правового обычая более подробно.

Прежде всего, обычай рассчитан на широкое и массовое исполнение, т. е. это правило поведения общего действия, в результате многократного повторения в привычку⁸³. Причем обычай существует с незапамятных времен.

В английской литературе и судебной практике термин «с незапамятных времен» означает, что тот или иной обычай признается в качестве правового источника только в случае, если данный обычай возник до 1189 г. Этот год является годом восхождения на английский престол короля Ричарда Первого (Ричарда Львиное сердце). Согласно Вестминстерскому статуту 1275 г., действующему на территории Великобритании и в настоящее время, 1189 г. рассматривается как дата, с которой ассоциируется понятие «существование с незапамятных времен»⁸⁴. Но в реальной действительности иногда достаточно просто ограничиться презумпцией древности обычая. В то же время такое утверждение будет отвергнуто судом, если найдутся свидетельства того, что конкретный обычай возник после 1189 г.

Разумность обычая — следующий его признак. Вопрос: что понимается в английском праве и литературе под разумностью обычая? На первый взгляд, разумность обычая означает, что данный обычай отвечает требованию разумности, т. е. логичный, основанный на разуме⁸⁵. Слово «разум» — это способность человека логически и творчески мыслить, обобщать результаты познания. Применительно к обычаю — это внутренняя характеристика явления (объекта исследования), для которого свойственны: логичность, целесообразность. Хотя категории разума, разумности, прежде всего, могут быть адресованы к человеку, его поведению (человек — существо разумное)⁸⁶. Но это так называемое буквальное толкование слова «разум».

А. К. Романов пишет, что требование разумности обычая предполагает, что такой обычай не будет поддержан, если он не имеет правового смысла⁸⁷. Отсутствие правового смысла обычая может, например, означать, что он возник в силу произвольного решения и случайных обстоятельств. Как говорится, «Вот тебе, бабушка, и Юрьев день!». Разумность обычая есть наличие правового смысла. Нет последнего — нет и разумности обычая.

По мнению английского правоведа Н. Салмонда, правовой обычай должен быть разумным. При этом «разумность» правового обычая оценивается по-разному: в одних случаях она связывается с фактом участия в процессе его применения присяжных заседателей; в других же (в случае неучастия последних в деле) — с фактом рассмотрения дел несколькими судьями или даже одним судьей⁸⁸. Тоже весьма оригинальное определение разумности обычая: без суда и участия присяжных заседателей в процессе не быть обычаю разумным. Полагаем, что у разумности правового обычая должны быть собственные показатели (свойства), хотя именно суд дает объективную оценку поведению сторон, используя критерий разумности.

Р. Уолкер пишет: «…самое важное требование, которому должен удовлетворять обычай, заключается в том, что он должен быть разумным. Сторона, отвергающая обычай, должна доказать, что он не разумен. Обычай, который противоречит основным принципам общего права, не может быть разумным»⁸⁹. Здесь надо особо подчеркнуть следующий тезис: «разумность может быть опровергнута в суде путем доказательства неразумности»⁹⁰.

Итак, правовой обычай должен отвечать требованию разумности; иначе говоря, быть логичным, основанным на разуме. На наш взгляд, не следует смешивать понятия разумности и законности при характеристике обычая. При разрешении конкретного спора английский суд вправе дать оценку правового обычая с точки зрения его разумности. В этой связи Р. Уолкер приводит пример, когда палата лордов отвергла по этой причине местный обычай, дававший возможность хозяину поместья устраивать взрывы на земле своего арендатора, не платя за ущерб, причиненный постройкам⁹¹.

Признак определенности правового обычая проявляется, во-первых, в том, что обычай — неоднократно и достаточно широко применяемое правило поведения, отражающее правовое содержание общественных отношений, которому придана форма позитивного права⁹². Эти свойства правового обычая отличают его от традиций, обыкновений и заведенного порядка.

Симптоматично, что еще в 1876 г. лорд — хранитель судебных архивов Джессем справедливо заметил, что обычай должен быть определенным, поскольку «понятие права означает то или иное определенное правило»⁹³.

Во-вторых, под определенностью правового обычая следует понимать то, что делает его понятным с точки зрения той системы, которая его предусматривает (в нашем случае — английской системы). Он вписывается в систему права, образно говоря, является «своим». Кроме того, определенность правового обычая раскрывается через такие дополнительные признаки, как определенность природы обычая; круга лиц, в отношении которого должен действовать обычай; местности, в пределах которой действует обычай⁹⁴. Последний признак характерен для местного обычая, поскольку его применение должно быть ограничено определенной местностью.

Обязательность правового обычая заключается в том, что его применение должно быть безусловным. Если он не является таковым, т. е. не обладает обязательной силой, то такой обычай не признается правовым.

Таким образом, обычай в широком значении можно подразделить на правовой и неправовой. Правовой обычай — это источник права. Как уже отмечалось, правовой обычай надо отличать от традиций, обыкновений и заведенного порядка. В частности, спорным до сих пор является вопрос о природе деловых обыкновений и соотношении их с правовыми обычаями.

Нередко эти понятия отождествляются, хотя предпринимались попытки дать определение обыкновения и раскрыть его специфику. Например, как считает В. В. Попов, в основе понятия обычая лежит интерпретация нормы как прескриптивного (предписывающего) высказывания. В то же время понятие обыкновения основано на интерпретации понятия нормы как дескриптивного (описывающего) высказывания⁹⁵. Иначе говоря, в основе указанного различия лежит выделение двух функций языка — описания и оценки. Вряд ли можно считать такую попытку раскрыть специфику обыкновений и обычаев продуктивной. Она не приближает нас в их познании.

Развернутая характеристика торгового обыкновения дана И. С. Зыкиным, по мнению которого, обыкновение есть правило, сложившееся в сфере внешней торговли на основе постоянного и единообразного повторения данных фактических отношений. Обыкновение считается входящим в состав волеизъявления по сделке в случае его соответствия намерению сторон⁹⁶. Обыкновения не являются источником права. Они применяются только тогда, когда указанные правила известны сторонам и нашли отражение в договоре в виде прямой отсылки или подразумеваемого условия⁹⁷.

Мы солидарны с теми учеными, которые не ставят знак равенства между обычаями и обыкновениями. Приведем примеры обыкновений. Так, во внешней торговле применяются Международные правила по толкованию торговых терминов «Инкотермс» (в настоящее время действует редакция 2010 г.). «Инкотермс» — это свод правил, носящих факультативный, необязательный характер. Они применяются, если на них сделана прямая ссылка в контракте, а в нем не предусмотрено иное, чем в тексте «Инкотермс».

В Англии существуют свои исторические особенности, связанные с происхождением и развитием термина «обычай». По крайней мере, Р. Уолкер выделяет три вида (значения) обычая⁹⁸. В одном смысле обычай является основным источником всего английского права как первоначальный источник общего права. Обычное право предшествовало праву общему. Неслучайно в 1350 г. было объявлено, что «общий обычай и есть общее право».

В отечественной литературе предпринята попытка разобраться в сущности понятия «обычно предъявляемое правило» и соотнести его с другими обычными правилами. Рассматриваемое понятие используется как синоним термина «обычное правило (право)». Вот что по этому поводу пишет известный русский цивилист Г. Ф. Шершеневич: «Обычным правом называются нормы права, которые устанавливаются самой общественной средой путем постоянного, однообразного соблюдения правил поведения»⁹⁹.

В другом смысле слово «обычай», по мнению Р. Уолкера, употребляется для описания традиционного торгового или делового обычая. «Торговые обычаи не обязательно должны быть древними… Однако они не должны быть незаконными или неразумными и могут быть отвергнуты, если в этом появляется необходимость»¹⁰⁰. Далее, отмечается, что торговые обычаи (в отличие от торгового права) не являются источником английского права.

Весьма интересный вывод! Выходит, что торговые обычаи (trade customs) — это не источники английского права. А что это? Практически это деловые обыкновения торгового оборота, применяемые для определенной профессиональной деятельности участников гражданского оборота.

В сравнительном плане слово «custom» можно сопоставить с российским законодательством. В ГК РФ (ст. 5) дано определение обычая, под которым понимается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. В п. 3 ст. 28 Закона РФ от 7 июля 1993 г. № 5338-1 «О международном коммерческом арбитраже» (с изм. ФЗ от 30 декабря 2021 г.)¹⁰¹ говорится о принятии третейским судом решения с учетом торговых обычаев, применяемых к данной сделке. Таким образом, термин «торговый обычай» меньше по своему объему, чем понятие «обычаи».

И, наконец, английское слово «custom» имеет значение местного обычая, нормы права которого применяются только в определенной местности. Именно в этом смысле обычай является особым источником права¹⁰².

Непрерывность действия обычая — это второе требование обычая по классификации Блэкстона. Правовой обычай сохраняет свою обязательную силу, если он «с незапамятных времен» существует беспрерывно. Любой перерыв в действии обычая отменяет его. Правда, такой перерыв автоматически не означает, что обычай перестал существовать. «Обычное право, однажды приобретенное, может быть упразднено или отменено только актом парламента»¹⁰³. Тоже любопытное утверждение: местный обычай появился на свет в силу своего естественно-правового происхождения, а отменяется актом парламента. Даже здесь соперничают две противоположные точки зрения на юридическую природу обычая: теория юридического позитивизма и естественно-правовой взгляд. И еще один небольшой штрих к этому: простое неприменение обычая не отменяет его, а лишь затрудняет применение на практике по причине установления данного признака обычая.

Подводя итоги сказанному, можно сформулировать некоторые общие выводы. 1. В английском праве понятие «обычай» имеет несколько значений. Местный обычай является особым источником права. 2. Правовые обычаи обладают рядом характерных признаков, которые в совокупности позволяют среди неписанных правил выделить правовые обычаи. 3. Обычаи исполняются в силу привычки. Однако, будучи источником права, обычай должен быть санкционирован государством. Существуют разные способы государственного санкционирования обычая. К ним относятся: законодательное; правоприменительное; ведомственное; договорное; «молчаливое» санкционирование посредством соблюдения обычая в деятельности государственных органов и учреждений; признание государствами международного обычая; государственное санкционирование обычаев, систематизированных и призванных негосударственными организациями¹⁰⁴. В то же время модель государственного санкционирования не лишена отдельных недостатков. Так, модель законодательного санкционирования может привести к поглощению обычая законом, когда законодатель, переписав обычай в закон, тем самым стирает между ними имеющиеся различия¹⁰⁵. Надо подчеркнуть, что в XIX в. большая часть норм торгового права была поглощена статутами. В качестве примера можно привести Закон о переводных векселях 1882 г. и Закон о купле-продаже товаров 1893 г. 4. В Англии и США действует правило о приоритете императивных предписаний законодательства над правовым обычаем. Напротив (для сравнения), во Франции и ФРГ допускается существование и применение обычаев, противоречащих императивным предписаниям законодательства¹⁰⁶. В Российской Федерации дело обстоит еще хуже: в силу п. 5 ст. 421 ГК допускается приоритет диспозитивной нормы над правовым обычаем. Если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой, соответствующие условия определяются обычаями, применимыми к отношениям сторон.

Юридическая доктрина (наука). Особое место среди источников английского права занимает юридическая доктрина (наука). Наиболее авторитетный источник — «Институция Кока», которая, как признают английские юристы, цитируется чаще всего в судах. Что касается современных ученых, их научных трудов, то последние в качестве первичных источников английского права не выступают, а имеют некое убеждающее значение при решении судебных дел. Такая ситуация схожа с российской действительностью: ученые-юристы активно участвуют в написании различного рода аналитических отчетов, правовых (научных) заключений о применении действующего федерального и регионального законодательства.

Курьезным в этом отношении выглядит решение арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 07.08.2008 (дело № А56-6546/2008), в котором судья со ссылкой на речь вновь избранного Президента РФ Д. А. Медведева о правовом нигилизме указал на необходимость руководствоваться правовой доктриной, провозглашенной Президентом. Здесь, как говорится, без каких-либо комментариев, хотя хотели как лучше!

§ 3. Совершенствование (развитие) английского законодательства

На фоне интенсивного развития британского законодательства остро встала проблема его консолидации и кодификации. Почему именно остро?

Начнем с того, что английский парламент ежегодно принимает до восьмидесяти законов (статутов). За его многовековую деятельность число действующих актов занимает около пятидесяти томов (более трех тысяч актов). Первая причина систематизации — большое число изданных законов, однако не все действующие, порой противоречивые (архаичные). Во-вторых, систематизация законодательства является субъективно-объективным процессом по упорядочиванию и приведению в единую систему действующих законодательных актов с целью их доступности, лучшей обозримости и эффективного применения¹⁰⁷. Если признак системности указывает на единство внутренней согласованной системы, то систематизация нормативных актов есть их упорядочивание, приведение в такую систему.

Иными словами, систематизация законодательства позволяет, с одной стороны, систематизировать разрозненные нормативные правовые акты, с другой — провести своеобразную инвентаризацию законодательства, выявить слабые звенья (например, дублирование, противоречия, отсутствие регуляторов). По масштабам — это очень большая и трудоемкая работа.

В юридической литературе традиционно различают две формы систематизации: кодификацию и инкорпорацию¹⁰⁸. Инкорпорация — такая форма систематизации, при которой упорядочивание нормативных актов обеспечивается по средством их объединения по определенной системе в единых сборниках или иных изданиях без изменения содержания актов¹⁰⁹. Примером инкорпорации из советского прошлого являются своды законов СССР и РСФСР. В современных условиях развития нашего общества итогом инкорпорации мог бы стать свод предпринимательского законодательства¹¹⁰.

В отличие от инкорпорации кодификация характеризуется изданием сводного, логически стройного, внутренне согласованного нормативного акта, охватывающего с максимальной полнотой данную область общественных отношений. Кодификация осуществляется в рамках особой формы правотворчества и выражается в принятии кодифицированного акта. В этом плане можно привести множество таких актов, которые не обязательно оформлены как кодексы. Роль кодифицированных актов успешно выполняют основы законодательства, уставы, законы, положения и др.

В Англии процесс систематизации законодательства осуществляется преимущественно путем консолидации, т. е. соединения законодательных положений в единый правовой акт¹¹¹. В разное время (процесс консолидации начался еще в XV в.) английским парламентом были приняты консолидирующие акты, в частности: Закон о компаниях 2006 г., Закон о защите интересов потребителей 1987 г., Закон о продаже товаров 1979 г. В преамбуле законов указывается на консолидирующий характер данных документов.

И. Ю. Богдановская называет три типа консолидирующих актов: 1) чисто консолидирующие акты, непосредственно объединяющие законодательные положения; 2) консолидирующие акты, принимаемые в соответствии с Законом о процессе консолидации 1949 г.; 3) консолидирующие акты, принимаемые в соответствии с поправками, предложенными правовой комиссией¹¹². Последние два типа составляют, по мнению ученого, так называемую «широкую консолидацию». Правда, неясно из текста: что понимается под широкой консолидацией актов? Если под широкой консолидацией понимать большие масштабы объединения актов, то такое утверждение не совсем верно. На наш взгляд, указанная классификация консолидирующих актов осуществлена по разным основаниям, а потому нелогична.

В соответствии с Законом о процессе консолидации 1949 г. установлена специальная процедура по консолидации законодательных актов. Закон расчленяет процедуру прохождения консолидирующих биллей на две составные части — положения «чистой» консолидации и положения, содержащие новые законодательные предложения¹¹³. При этом Закон 1949 г. признал допустимым консолидирующие акты с внесением «изменений и незначительных усовершенствований» в действующее право. Итак, в контексте тезиса о широкой консолидации названный Закон разрешает только незначительные усовершенствования и изменения, которые призваны устранить двусмысленность и сомнительные или устаревшие положения актов.

Действительно, масштабы консолидации были заметно расширены Законом 1965 г. об образовании правовой комиссии (отдельная комиссия была создана для Шотландии), целью которой было проведение реформы права, вплоть до его полной кодификации. В соответствии со ст. 3 (1) Закона обязанностью Комиссии является пересмотр всего права в целях систематического развития и реформы, включая кодификацию права, устранение аномалий, отмену устаревших и необязательных актов, сокращение их количества, а также общее упрощение и совершенствование права.

В мае 1973 г. Правительством Великобритании был учрежден ведомственный комитет под председательством сэра Дэвида Рентона, основная цель которого заключалась в пересмотре форм составления законопроектов для достижения большей простоты и ясности в статутном праве. Комитет в 1975 г. подготовил отчет и сделал вывод о нецелесообразности консолидировать все действующее законодательство на протяжении ограниченного времени, а также излагать его по принципу: «один закон — одна тема». Комитет подготовил около 87 рекомендаций, особенно по подготовке нового закона об интерпретации¹¹⁴. Однако радикальных изменений в праве он не предложил либо предложил мало, не считая названного закона.

Сложным является вопрос о кодификации английского законодательства. Английское право вообще и договорное в частности остается до сих пор некодифицированным. Та работа, которая была проведена правовыми комиссиями в этом направлении, оказалась безрезультатной. Так, в 1965 г. Комиссии по английскому и шотландскому праву объявили о намерении кодифицировать английское и шотландское договорное право. Считалось, что кодекс будет представлять собой единообразный закон, применяемый в Англии и Шотландии. Однако в последующем Комиссия по шотландскому праву прекратила участие в работе. В 1973 г. Комиссия по английскому праву приняла решение об отложении на некоторое время работы над кодексом о договорах. Комиссия предполагала осуществить разработку и издание серии рабочих документов, содержащих предварительные предложения по отдельным аспектам договорного права¹¹⁵. В целях обеспечения реформы договорного права Комиссия по английскому праву подготовила отчеты, которые адресуются парламенту Великобритании в качестве предложений по совершенствованию законодательства. Например, в январе 1986 г. был издан отчет «Договорное право. Правила об устных доказательствах». В нем рассматриваются различные вопросы: природа правила об устных доказательствах; что понимается под письменным договором; определение понятия «устные доказательства»; устранение ошибки и др.

Многие исследователи проблемы кодификации британского законодательства (в том числе советские и российские ученые) отмечают, что кодификация не имела успеха ранее и проблематична на перспективу¹¹⁶. Серьезным препятствием на пути этой работы является специфика английской правовой системы, заключающаяся в существовании огромного количества судебных прецедентов. И не только. Трудности кодификации английского права усматриваться также в его сложности и «многочисленности» (общее право, право справедливости и статутное право — основные его составные части)¹¹⁷. Создать такой кодифицированный акт практически невозможно.

Иногда в качестве примера кодификации приводят американские кодексы, такие как Единообразный торговый кодекс США (Uniform Commercial Code), Единый транспортный кодекс США (Union Transport Code), Кодекс о банкротстве США (Bankruptcy Code). Особое место в системе правовых актов занимает Единообразный торговый кодекс США (ЕТК)¹¹⁸. Так, официальный текст ЕТК 1962 г. с небольшими изменениями имел юридическую силу на территории трех штатов: Миссури, Южная Каролина и Вермонт. Официальный текст ЕТК 1978 г. уже действовал в 14 штатах, а текст ЕТК 1978 г. расширил свое действие и распространил силу на 32 штата. Луизина — единственный штат, в котором не был принят официальный текст ЕТК.

ЕТК США состоит из десяти разделов, большинство из которых имеют части, разделенные на статьи. Это — следующие разделы: общие положения; продажа; торговые бумаги; банковские депозиты и инкассовые операции; аккредитивы; комплексное отчуждение; складские свидетельства, коносаменты и другие товарораспорядительные документы; инвестиционные ценные бумаги; обеспечение сделок, продажа причитающихся платежей, договорных прав и бумаг на недвижимость; дата вступления в силу и отмена других законов. Как видим, в ЕТК отсутствуют многие положения обязательственного права, в том числе нет специального раздела о перевозке. Неслучайно в литературе ЕТК единодушно характеризуется как правовой акт, представляющий собой незаконченную кодификацию гражданского права, успешно проведенную в России¹¹⁹. Поэтому ЕТК США является собранием (объединением) законов в единый документ по отдельным, наиболее важным для экономической деятельности институтам без общей части.

Другой пример: в США действует Единый транспортный кодекс (ЕТК), на основании которого каждый штат принимает свои Правила (Rule). Название «Единый транспортный кодекс США» носит условный характер. Транспортный кодекс США — это свод федеральных законов, объединенных предметом (объектом) правового регулирования. ЕТК США является продуктом инкорпорации, а не кодификации. Ситуация повторятся: вспомним, Единообразный торговый кодекс США — результат инкорпорации¹²⁰.

Полагаем, что кодификация английского законодательства невозможна по типу континентального права¹²¹. Но возможна ли его кодификация с учетом английских правовых традиций и юридической техники? В литературе были высказаны две диаметрально противоположные точки зрения. Так, Р. Уолкер пишет: «…кодифицировать можно и прецедентное право, и статутное. Однако кодификация по своему назначению сходна с консолидацией, так как в обоих случаях задача закона — скорее упрощение и облегчение понимания действующего права, чем внесение в него существенных изменений. Замечательным примером кодифицирующих статутов являются Закон 1981 г. о преступлениях против личности и Закон 1893 г. о продаже движимого имущества»¹²². Как видим, Р. Уолкер, с одной стороны, сторонник кодификации английского права, с другой — он не видит принципиальной разницы между кодификацией и консолидацией права. Главное — право должно быть более доступным (для всех), более понятным (не только специалистам), более последовательным (единообразным) и определенным. Действительно, цели благородные. Но разве кодификация права сводится только к этому? Конечно, нет. Будучи видом систематизации — кодификация предполагает, прежде всего, переработку норм права по содержанию и его систематизированное, научно обоснованное изложение в новом законе¹²³. Иначе трудно будет обнаружить различие между формами систематизации законодательства: где имеется кодификация или инкорпорация?

Если же не принимать во внимание выше изложенные аргументы, то можно утверждать, что кодификация осуществима и осуществляется в наиболее сформировавшихся сферах права (например, уголовного), но с учетом английских правовых традиций и юридической техники¹²⁴. Некоторые принятые парламентом консолидированные законы содержат элементы кодификации. Примером таких актов являются, по мнению А. К. Романова, Закон об уголовном праве (сговор) 1977 г., Закон об уголовной ответственности за покушение на совершение преступления 1981 г., Закон о доказательствах полицейских и судебных 1984 г. и др. Напротив, те сферы права, которые находятся в стадии становления и развития, конечно, не могут быть предметом кодифицированного законодательства (например, такая область права, как обязательства из неосторожного причинения вреда)¹²⁵.

Подводя некоторый итог сказанному, можно сформулировать ряд выводов.

1. На фоне интенсивного развития английского законодательства остро встала проблема его консолидации и кодификации. Почему именно остро? Основная причина систематизации — большое число изданных законов, порой противоречивых (архаичных).

2. В Англии процесс систематизации осуществляется преимущественно путем консолидации, т. е. соединения законодательных положений в единый акт.

3. Распространенной формой систематизации английского законодательства является инкорпорация, при которой упорядочение нормативных актов обеспечивается посредством их объединения по определенной системе в единых сборниках или иных изданиях без изменения содержания актов.

4. Серьезным препятствием на пути кодификации является специфика англосаксонской правовой системы, заключающаяся в существовании огромного количества судебных прецедентов. Создать такой кодифицированный акт невозможно.

5. Среди особенностей правовой системы США, отличающих ее от английской правовой системы, в юридической литературе называется большая значимость в ней законодательства по сравнению со статутами и актами делегированного законодательства Англии. Отмечается, что в американском праве судебная практика играет меньшую роль, чем в английской правовой системе¹²⁶. Как уже отмечалось выше, реальное соотношение законодательства и практики является довольно сложным. Где взять такие весы, которые позволили бы определить указанное соотношение? В любом случае едва ли можно утверждать, что правовая система США превращается в статутное право, где роль судебных прецедентов сведена к минимуму.

Глава 2. ПОНЯТИЕ И УСЛОВИЯ ДОГОВОРА

§ 1. Понятие договора

Правовой формой опосредования товарно-денежного обращения является договор, область применения которого постоянно расширяется. Договорное регулирование охватывает акты обмена продукции (продажа), подрядные работы и оказываемые услуги. В условиях рыночной экономики появилось большое количество новых видов коммерческих договоров.

Многоаспектность понятия «договор», уникальные свойства договорного регулирования вызвали и до сих пор вызывают в юридической литературе стремление ученых в исследовании этой категории. Причем такие исследования осуществляются в двух направлениях: первое нацелено на изучение общих положений договора (договорного регулирования), второе — связано с анализом отдельных видов гражданско-правового договора¹²⁷.

В свою очередь, в английской литературе слово «договор» трактуется неоднозначно. Представители традиционной английской правовой школы (например, Полок, Самонд, Вильямc, Холмс и др.) считают, что договор — это обещание (promise) или ряд обещаний, которые одна сторона (promisor) принимает в отношении другого лица (promisee)¹²⁸. За нарушение обещания (обещаний) английское право устанавливает санкцию (средство защиты) в форме возмещения убытков (damage). Так, известный английский правовед О. Холмс писал по этому поводу еще в конце XIX в., что правоустанавливающие факты «…могут заключаться в том, что определенное лицо подписало, приложило печать и передало документ определенного содержания. Они могут заключаться в том, что оно дало устное обещание, а тот, которому обещание дано, представил ему встречное удовлетворение. Общий элемент всех договоров можно определить как обещание»¹²⁹.

Типичный пример для понимания данной конструкции: какое-либо лицо в одностороннем порядке принимает на себя обязанность по поставке товара, перевозке груза, предоставлению помещения в аренду и т. д. Другое лицо вправе обратиться в суд за защитой при нарушении исполнения обещанного в виде специального иска (assumption). Поскольку защита представлялась в строго определенных случаях, судебной практикой был разработан механизм защиты тех отношений, в которых обещание что-либо сделать было дано в обмен на какой-либо эквивалент. Судами интенсивно начала развиваться доктрина встречного удовлетворения (consideration).

В англо-американском праве, где применяется «общее право», понятие договора распространяется и на односторонние сделки. К числу таких сделок относятся так называемые «формальные договоры» (договоры за печатью). Для возникновения обязательства из договора за печатью не требуется ни соглашения сторон, ни встречного удовлетворения по обязательству какой-либо из сторон. Действительность договора за печатью проистекает исключительно из формы, в которой договор выражен¹³⁰. Указанный договор применяется, например, в случаях передачи правового титула на землю. Но несколько подробно об этом виде договора речь пойдет ниже.

Сторонники иной концепции (Блэкстон, Стифен, Чешайр, Фифут) рассматривают договор как двустороннее соглашение¹³¹. Они механически переносят в английское право определение договора, принятое в других буржуазных правовых системах. При этом Блэкстон и Стифен выводят за «скобку» документы за печатью, указывая на их принадлежность к самостоятельному правовому институту. Чешайр и Фифут считают, что формальный договор не является договором в собственном смысле этого слова. Поэтому они не рассматривают его в своем курсе договорного права.

Такова коротко суть двух основных концепций английского договора. Однако при более глубоком исследовании этого вопроса можно обнаружить отдельные нюансы. Например, представители первой (так называемой «объективной теории договора») утверждают, что в первичном англо-американском понимании договор рассматривается как обещание, подтвержденное встречным удовлетворением, т. е. как «обещательная» сделка (promissory transaction). Причем встречное удовлетворение может иметь форму встречного обещания. Таким образом, договор — обмен обещаниями, который является главной движущей силой любой экономической системы, основательно опирающейся на свободное предпринимательство¹³².

Отсюда следует два принципиальных вывода. Первый — с точки зрения теории обещания договор представляет собой так называемую «обещательную» сделку, в которой есть обещание — оферта и обещание — акцепт. Ф. Полок писал: «обещание