Теория государства и права

Учебник

Под редакцией
доктора юридических наук,
доктора философских наук,
профессора В. Н. Жукова,
доктора юридических наук,
профессора Е. А. Фроловой

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 340.1(075.8)

ББК 67.0я73

Т33

Рецензенты:

Клименко А. И., доктор юридических наук, профессор, начальник кафедры теории государства и права Московского университета МВД России имени В. Я. Кикотя;

Пожарский Д. В., доктор юридических наук, профессор, начальник кафедры государственно-правовых дисциплин Академии управления МВД России.

Под редакцией доктора юридических наук, доктора философских наук, профессора В. Н. Жукова, доктора юридических наук, профессора Е. А. Фроловой.

Научный редактор кандидат юридических наук, ведущий научный сотрудник Института государства и права Российской академии наук Н. В. Кроткова.

Учебник подготовлен коллективом кафедры теории государства и права и политологии юридического факультета Московского государственного университета имени М. В. Ломоносова с участием специалистов других вузов в соответствии с образовательным стандартом Московского государственного университета имени М. В. Ломоносова. В нем представлены классические подходы и новейшие научные разработки. Изложение материала отличается проблемным анализом, методической четкостью и простотой.

Законодательство приведено по состоянию на 1 февраля 2024 г.

Для студентов, аспирантов и преподавателей юридических вузов и факультетов.

УДК 340.1(075.8)

ББК 67.0я73

© Коллектив авторов, 2024

© ООО «Проспект», 2024

АВТОРСКИЙ КОЛЛЕКТИВ

Андреева Ирина Анатольевна, доктор юридических наук, профессор кафедры государственно-правовых дисциплин Академии управления МВД России — гл. 19;

Аубакирова Индира Ураловна, доктор юридических наук, директор Института конституционных и политических исследований, профессор Высшей школы Права Университета КАЗГЮУ им. М. С. Нарикбаева (г. Астана, Республика Казахстан) — гл. 32;

Бережнов Александр Геннадьевич, кандидат юридических наук, доцент — гл. 35;

Воронин Максим Валерьевич, кандидат юридических наук, доцент кафедры правовой информатики юридического факультета МГУ имени М. В. Ломоносова — гл. 15, 20;

Дуэль Вера Михайловна, кандидат юридических наук, доцент, декан подготовки кадров высшей квалификации Российского государственного университета правосудия — гл. 26 (в соавторстве), 28 (в соавторстве);

Жуков Вячеслав Николаевич, доктор юридических наук, доктор философских наук, профессор кафедры теории государства и права и политологии юридического факультета МГУ имени М. В. Ломоносова, главный научный сотрудник Института государства и права РАН — гл. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 9, 11, 12, 30;

Кененов Анатолий Акашевич, кандидат юридических наук, доцент кафедры теории государства и права и политологии юридического факультета МГУ имени М. В. Ломоносова — гл. 10 (в соавторстве);

Корнев Виктор Николаевич, доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой конституционного права имени Н. В. Витрука и кафдрой права, государства и судебной власти Российского государственного университета правосудия — гл. 26 (в соавторстве), 28 (в соавторстве);

Лейст Олег Эрнестович, доктор юридических наук, профессор — гл. 33;

Лесив Богдан Васильевич, кандидат юридических наук, государственный советник Российской Федерации 3 класса — гл. 18, 21, 22;

Орехова Татьяна Романовна, кандидат юридических наук, доцент кафедры теории государства и права и политологии юридического факультета МГУ имени М. В. Ломоносова — гл. 34;

Пищулин Александр Владимирович, кандидат юридических наук, доцент кафедры теории государства и права и политологии юридического факультета МГУ имени М. В. Ломоносова — гл. 10 (в соавторстве);

Радько Тимофей Николаевич, доктор юридических наук, профессор кафедры теории государства и права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), заслуженный юрист РФ — гл. 24, 25;

Янаки Стоилов, доктор права, профессор Софийского университета имени Св. Климента Охридского (Республика Болгария) — гл. 16;

Фролова Елизавета Александровна, доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой теории государства и права и политологии юридического факультета МГУ имени М. В. Ломоносова — гл. 13, 14, 17, 29, 31, 36;

Хабибулин Алик Галимзянович, доктор юридических наук, профессор кафедры теории государства и права и политологии юридического факультета МГУ имени М. В. Ломоносова, заслуженный юрист РФ — гл. 7, 8, 23, 27.

Раздел I. ТЕОРИЯ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА КАК НАУКА

ГЛАВА 1. Понятие юридической науки

§ 1. Понятие науки

§ 2. Природа социальной науки

§ 3. Юридическая наука и ее состав

§ 1. Понятие науки

Под наукой обычно понимается: 1) совокупность знаний о действительности (эмпирической и идеальной); 2) способ познания действительности; 3) сфера человеческой деятельности. Наука — один из способов познания мира. Уже в эпоху древних цивилизаций возникают зачатки науки и научного познания, выражавшегося в стремлении установить объективные свойства окружающего мира. Это и есть главная черта научного познания — выявление объективных свойств изучаемых явлений. Чем точнее наука устанавливает свойства вещей, тем ценнее она для человека. Научное познание жизненно необходимо, так как благодаря достоверным сведениям о мире, добываемым наукой, люди существенно расширяют свои возможности в борьбе с природой и между собой за выживание. Есть две важнейшие предпосылки появления научного познания: разум человека, способный и требующий изучать мир, и необходимость физического выживания человечества, стремление людей к комфорту и независимости от невзгод природы. Данные истины — азбучные, но о них часто забывают, когда начинают рассуждать о природе и назначении науки.

В истории науки выделяют три основных этапа. На первом (Древний мир) — наука зарождается, появляются зачатки отраслевого знания. Научное знание здесь слабо дифференцировано, как правило, тесно связано с мифологией и религией. На втором (эпохи Возрождения и Просвещения) — наука начинает формироваться как сфера человеческой деятельности, как социальный институт. Например, в 1660 г. в Англии возникает первое научное объединение — Лондонское королевское общество. Наука стремится освободиться от религии и мистики, хотя далеко не всегда и не во всем. Так, естествознание во многом было еще нацелено на разрешение задач, поставленных оккультизмом (алхимией, магией, астрологией и др.). На этом этапе происходит заметная дифференциация наук. На третьем этапе (его начальная фаза: последняя треть XIX — первая треть XX в.) возникает современная наука с известным нам перечнем отраслей естествознания и обществоведения, учреждаются (особенно в период между двумя мировыми войнами) многочисленные научные учреждения, финансируемые государством и частным капиталом. Занятие наукой становится массовой профессией, а сама наука (главным образом естествознание) приобретает значение производительной силы общества. На этом этапе усиливается связь между наукой и государством: естествознание во многом мотивируется запросом на совершенствование средств ведения войны, а социальные науки включаются в сферу государственной пропаганды. Сила влияния науки на социальные процессы заставляет философов и социологов профессионально заниматься феноменом науки: в 20-е — 30-е гг. возникают философия и социология науки.

Основные разделы знания включают в себя философию, логику, математику, естественные, технические и социальные науки. Начиная с Аристотеля предпринимались и до настоящего времени предпринимаются попытки дать классификацию наук и научного знания. Такого рода классификации очень условны, их критерии относительны и субъективны. При этом следует понимать, что классификация наук — дело отнюдь не формальное, поскольку за ней стоят принципиальные вопросы о структуре мироздания, его единстве или, напротив, хаосе. Следует признать, что окончательного ответа о единстве мира нет сейчас и не будет в обозримом будущем. В конечном счете все упирается в ограниченные возможности человеческого разума, в его неспособность познать мир до конца. Идея единства мира может существовать лишь в виде гипотезы, различные варианты которой были предложены идеалистами и материалистами разных мастей. Научное знание развивается по типу ядерного взрыва: одна решенная проблема рождает десятки и сотни новых проблем и так до бесконечности. В этом смысле установка на достижение абсолютной истины, эта, казалось бы, респектабельная, имеющая высокую культурную ценность цель выглядит если не шарлатанством, то как минимум легкомыслием. Установка познать бытие полностью и окончательно сродни стремлению познать Бога. Как невозможно рациональными способами доказать бытие Бога, так нельзя научными средствами достичь абсолютной истины. В обоих случаях субъект опирается на веру, его так называемая рациональная гипотеза — закамуфлированная под науку разновидность теологии. В этом отношении материалисты недалеко ушли от идеалистов: например, тезис марксистов о единстве материального и духовного мира есть обычное метафизическое допущение, вера в еще не доказанные основы бытия.

Важнейшая проблема любой классификации наук — показать связь наук естественных и технических, с одной стороны, с науками социальными — с другой. Для людей, занятых в духовном производстве, в общем всегда было понятно, что различие между природой и культурой, природой и сознанием человека существенное, что дистанция между человеком как биологическим организмом и человеком как духовной субстанцией значительная. Однако природа научного познания неуклонно заставляла исследователей стремиться подводить общий знаменатель под явления природы и культуры, пытаясь установить общие для них законы. В наибольшей степени такой подход наблюдается в эпоху европейского Просвещения, когда под влиянием успехов естествознания философия и зарождавшаяся тогда общественная наука пытались максимально формализовать обществоведение, максимально приблизить его к математике и другим точным наукам. Все эти аксиомы, теоремы и законы, которыми пестрят сочинения просветителей, имели целью подвести под обществоведение прочный методологический фундамент. Апогеем данной линии стала классификация, предложенная основоположником позитивизма и социологии О. Контом. Ее главная задача — сделать обществоведение подлинной наукой на основе математики и естествознания. Всего было выделено шесть наук (математика, астрономия, физика, химия, физиология, социальная физика [социология]), расположенных в соответствии с тремя принципами: от простого к сложному, от абстрактного к конкретному, от древнего к новому. Важнейшим достоинством данной классификации, по замыслу ее автора, было предположение, что законы, открываемые простыми и абстрактными науками, распространяют свое действие на науки сложные и конкретные. Таким образом, по Конту, получалось, что в общественной жизни действуют все законы, открытые математикой, астрономией, физикой, химией, физиологией. Социологии только оставалось приложить открытые естествознанием законы к обществу и дать им верную интерпретацию. Внешне это выглядело как подлинная научная революция, что и предопределило молниеносное (по историческим меркам) и широчайшее распространение позитивизма и социологии. Во второй половине XIX в. социология была объявлена царицей общественных наук, а социологический метод взят на вооружение практически всеми социальными науками.

§ 2. Природа социальной науки

Социальные науки принципиально отличаются от естествознания. Главное отличие — по предмету исследования. Естественные науки изучают явления природы (живой и неживой), социальные науки — общественные отношения и явления культуры, пронизанные сознанием, ценностными установками и волей. Естественные науки применимы только там, где наблюдаются законы повторяемости или зависимости. Задача естествознания — выявление законов природного мира. Социальная наука также ориентирована на изучение природного мира, но только в той мере, в какой это позволяет познать мир культуры и человеческих отношений. Социальные отношения — результат не только природного детерминизма, их специфику во многом предопределяют сознание и воля — вещи, весьма опосредованно связанные с природой. Сознание и воля вносят существенную поправку в детерминистские связи, в значительной степени выводят человеческое поведение из сферы разного рода природных законов.

Качественное различие между естествознанием и обществоведением системно и четко показали неокантианцы баденской школы В. Виндельбанд и Г. Риккерт, в чем их несомненная заслуга перед наукой. Они провели границу между науками о природе и науками о культуре, указав, что в первом случае используется метод генерализирующий (номотетический), во втором — индивидуализирующий (идиографический). Иначе говоря, науки о природе имеют дело с законами (повторяемости или зависимости), науки о культуре призваны к детальному описанию своего предмета. В соответствии с предложенной классификацией социология, например, была отнесена к генерализирующим наукам, а история — к индивидуализирующим. Социология, с точки зрения неокантианцев, нацелена на выявление общественных законов, историческая наука должна скрупулезно описывать общественные явления и общий ход исторических событий. Главное в социологии — подведение социальных явлений под общий закон, главное в исторической науке — добросовестное описание исторических событий и соотнесение их с ценностями. Во второй половине XIX в., когда историческая наука уже сформировалась, было понятно, что обилие исторических концепций, противоречащих и даже взаимоисключающих друг друга, — неизбежность и потому своего рода норма. Неокантианцы посмотрели на данную ситуацию ясно и просто (для чего иногда требуется немалое мужество), доходчиво ее объяснив: каждый историк, несмотря на свое стремление к объективности, в конечном счете выстраивает субъективную историческую концепцию, поскольку соотносит исторические факты не с абстрактными законами некоего социального бытия, а с собственными ценностными установками. История, таким образом, всегда предстает не в виде объективных законов, а как проекция субъективного, ценностно ориентированного сознания.

История (история общества, история государства и права, история науки и техники, история искусства, история войн и т.д.), несомненно, является главной социальной наукой, так как только она дает фактический материал, который анализируют и на который опираются остальные (в том числе юридические) науки. В марксистском обществоведении, например, постоянно делался упор на закономерный ход человеческой истории, на законы, связывающие воедино базис и надстройку и обеспечивающие движение общества по пути прогресса. Здесь марксизм во многом был близок к позитивизму, поскольку обе школы опирались на гипотезу о единстве материального и духовного мира. Однако очевиден тот факт, что история уникальна, она никогда дважды не повторялась, каждый раз история всегда новая, человечество каждый раз переживает новую, ранее неизвестную фазу своего развития, и перспективы данного движения темны, неизвестны. Да, люди — это биологические организмы, и в этом отношении на них распространяются законы природного мира, что позволяет как-то прогнозировать социальное развитие. Но человеческий мир — это также сфера человеческой воли, которая может себя проявлять в направлении, прямо противоречащем законам природы, и идти против так называемых законов истории. Человеческая история не знает законов повторяемости, речь может идти лишь о большей или меньшей аналогии, о схожести событий — не больше. Законы зависимости также весьма слабо наблюдаются в истории, они всегда опосредованы своенравной человеческой волей. Наиболее очевидны в истории детерминистские связи: одно или несколько событий порождают новое социальное событие. Но и здесь господствует уникальность, так как детерминистская зависимость всегда действует на конкретном, единичном отрезке истории. Иначе говоря, поскольку в истории и общественной жизни нет повторяемости, социальная наука лишена такого важного свойства науки, как способность давать точные прогнозы. Обычно она предлагает набор вариантов, большей или меньшей степени вероятности.

Социология (наиболее универсальная из общественных наук) имеет те же родовые черты, как и любая другая социальная наука. Да, социология, вобрав в себя данные естествознания, вроде бы обрела прочный фундамент: поскольку люди — часть природы, законы физики, химии, биологии на них либо прямо распространяются, либо предопределяют их социальное поведение. Человек как биологический организм, поставленный в определенные условия, ведет себя известным образом: будучи голодным, он добывает себе пищу, оказавшись в опасности, пытается спастись и т.д. Весьма показательны здесь материальные условия жизни людей. Базовые законы экономики везде одинаковы, так как определяются одним простым фактом: людям независимо от уровня их развития и специфики культуры необходимо добывать себе пищу, иметь одежду и жилище, т.е. при помощи труда обеспечивать свое физическое выживание. Физиологические и психические реакции организма на условия, в которых оказывается человек, вполне можно прогнозировать, на чем и строится научное познание. Вместе с тем попытки напрямую связать законы природы и общества привели к глубокому методологическому кризису. Уже на рубеже XIX—XX вв. стало понятно, что социологическая концепция — точно такая же проекция субъективного сознания, обусловленная ценностными и идеологическими установками ее творца. Отсюда обилие взаимоисключающих социологических теорий. Следуя логике Виндельбанда и Риккерта, надо сделать более общий вывод, органично вытекающий из их методологии: любая социальная наука включает в себя ценностный и идеологический компоненты. Любая социальная наука одновременно отражает и мир природы, и мир культуры, что существенно снижает эвристический потенциал социальной науки. Любая социальная наука никогда не сможет приблизиться к математике и естествознанию в смысле точности, а потому может быть названа наукой в очень условном, специфическом смысле.

Мир культуры (именно его изучает социальная наука) представляет собой ряд уникальных объектов, что существенно снижает возможность их классификации. Классификация социальных объектов — вещь вроде бы полезная, так как дает некое универсальное знание, но надо осознавать его относительность и условность. Так, традиция классификации форм государства, берущая свое начало еще в античности, постоянно упирается в тот простой факт, что каждое государство — уникально, включая его форму. Например, в логически очищенном виде форм правления могут быть только две: монархия или республика. Однако за всю известную нам историю человечества набор форм правления выглядит едва ли не бесконечным. Закономерности здесь весьма слабо просматриваются. Современная Северная Корея — это монархия (в форме наследственной партийной диктатуры) или республика (как записано в конституции)? А СССР — это республика или особая разновидность избираемой монархии? Или возьмите десятки республик современной Африки, много они похожи на республики стран Запада? Почти ни в какой мере. Ссылка на то, что не надо путать форму правления с политическим режимом, здесь не работает, так как любая попытка догматически описать указанные примеры сталкивается с непреодолимыми теоретическими трудностями. Невозможно классифицировать бесконечный ряд уникальных объектов. Гораздо плодотворней детально описать конституционное устройство Германии, Франции или Италии, чем пытаться подводить под них общий знаменатель. То же самое с систематизацией правовых семей. Известная классификация Р. Давида больше говорит не о сходстве, а о различии правовых систем сравниваемых стран. Если углубляться в детали (а только так и надо изучать), различий здесь больше, чем сходства. В данном случае путь описания конкретных систем — наиболее удачный. Сказанное ни в коей мере не отрицает сравнительного метода, который как раз и нацелен на выявление общих свойств изучаемых предметов. Речь идет лишь о том, чтобы трезво взглянуть на возможности социальной науки и перестать возлагать на нее неоправданные надежды.

В отличие от математики и естествознания общественные науки довольно слабо связаны с практической жизнью людей, весьма опосредовано на нее влияют. Физика, химия, материаловедение или биология принесли и еще принесут много практической пользы человечеству, чего никак не скажешь об общественной науке. Так, правовое государство появляется не потому, что Локк, Монтескье или Джефферсон теоретически обосновали его принципы, доказав их истинность, а потому что практика европейской жизни показала его преимущества. Правовое государство, например, для исламской культуры — никакая не истина, а, напротив, — дьявольское наваждение, проявление сатаны. Еще один пример: законодательный барьер фашизму ставится не потому, что его детально описала общественная наука, а в силу исторического опыта и понимания его опасности. Власть, принимающая то или иное решение, руководствуется не книжным знанием и даже не историческим опытом, а целесообразностью и политическим расчетом.

Истина в социальной науке субъективна и относительна, во многом зависит от культурно-исторических условий и традиций научного сообщества. В естествознании наблюдается кумулятивное накопление знания: одно открытие подтверждает другое и создает предпосылки для новых открытий. В социальных науках знание также наращивается, но кумулятивного эффекта здесь нет. Истины, ими открываемые, как правило, сосуществуют вне связи друг с другом, автономно и самодостаточно, противоречат одна другой. Новизна в естественных науках — результат более глубокого постижения природы, это, как правило, качественный скачок на основе уже накопленного знания. В общественной науке новизна — это не столько следствие и показатель более глубокого постижения действительности, сколько результат отражения в сознании новых социальных явлений. Например, если в эпоху средневековья государство представлено в рыхлом, недооформленном состоянии, то в XX в. наблюдается государство в полном смысле этого слова со всеми его классическими признаками. Появилось полноценное государство и, как следствие — знание об этом государстве.

Следует также указать на заметные различия между социальными науками. Одно дело — социология, изучающая социальные явления, совсем другое — филология или догматическая юриспруденция, предмет которых — тексты, язык. Есть промежуточные науки, например, психология, которая расположилась где-то между физиологией и философией.

§ 3. Юридическая наука и ее состав

Юридическая наука неоднородна, она разделяется как минимум на три группы дисциплин, обладающих своими специфическими свойствами: 1) догматическая юриспруденция, 2) фундаментальная юридическая наука, 3) специальные юридические науки.

Догматическая юриспруденция. Перед догматической юридической наукой стоят три главные задачи: 1) изучение позитивного права, 2) совершенствование и создание юридической догматики, 3) изучение правоприменительной практики. Само название этой разновидности юридической науки указывает на ее главное свойство: изучение и разработка юридической догмы, под которой понимаются юридические нормы, принципы, конструкции, понятия. Отраслевая юридическая наука непосредственно связана с юридической практикой, с реально функционирующим правом, с правопорядком, с деятельностью правотворческих, правоохранительных и правоприменительных органов. В этом отношении отраслевая юридическая наука сходна с медицинскими или техническими науками, от которых повседневная жизнь современного человека зависит в огромной степени. Главное в отраслевой юридической науке — ее практическая направленность. В этом смысле отраслевая юридическая наука — подлинное ядро юриспруденции, ее стержень и фундамент. Подобно тому, как важнейшим свойством права является его способность регулировать общественные отношения, важнейшей ценностью отраслевой юридической науки выступает ее способность всемерно повышать эффективность правового регулирования. Если отраслевая юридическая наука этого не может, ее ценность стремится к нулю. Разработка и совершенствование юридической догмы — основной показатель значимости и действенности догматической юриспруденции.

Специфические свойства догматической юриспруденции просматриваются уже в самой истории ее возникновения и развития. Среди немецких и русских юристов XIX — начала XX в. распространенным было мнение, что отраслевая юридическая наука современного типа (речь идет о континентальной Европе и России) возникает на рубеже XVIII—XIX вв. Речь, как правило, шла о нескольких отраслях права: гражданском, уголовном, государственном, административном, процессуальном. Магистральное направление в развитии континентальной юридической науки — рецепция римского права, его переработка для условий сначала феодальной, затем буржуазной Европы. Суть процесса сводилась к тому, чтобы вывести из древнеримских юридических текстов и позитивного права средневековой Европы общие принципы, понятия и конструкции. Иначе говоря, сначала появляется право в качестве регулятора общественных отношений, и только потом, в течение длительного периода формируется юридическая наука. Отраслевая юридическая наука вырастает из практики, как следствие практики и на каком-то этапе оформляется в самостоятельную силу, влияющую на практику, становится средством повышения эффективности правового регулирования. Важнейшим критерием, позволяющим судить о появлении юридической науки, является ее автономность от практики, от правотворческой и правоприменительной деятельности.

На рубеже XIX—XX вв. у многих юристов создавалось впечатление, что близость к практике делает догматическую юриспруденцию ее придатком, лишает свойств науки, превращает в искусство (согласно Аристотелю и О. Конту, наука изучает действительность, искусство ее изменяет). В среде русских юристов разразилась острая полемика между юристами-социологами (С. А. Муромцев, Ю. С. Гамбаров, Н. А. Гредескул, М. Н. Гернет, Л. И. Петражицкий) и юристами-догматиками (С. В. Пахман, А. Х. Гольмстен, Г. Ф. Шершеневич) о свойствах отраслевой юридической науки. Суть проблемы верно схватил Н. Н. Алексеев, указав на субъективизм и относительность позитивного права — предмет изучения догматической юриспруденции. В зависимости от культурно-исторических условий, рассуждает он, источники права, субъекты права, нормы права и их содержание могут радикально различаться. Позитивное право — это мир искусственно созданных юридических конструкций, относящихся не к жизни, не к действительности, а к сфере мысли, к логике. Позитивное право есть мир долженствования, где власть волевым образом устанавливает нормы должного поведения. «Осознание этих особенностей юридической догматики, — делает вывод Н. Н. Алексеев, — не может не привести юриста к сомнениям относительности ценности его науки. Не является ли она наукой о „юридическом словоупотреблении“, наукой, следовательно, номинальной, словесной?»¹ Таким образом, догматическая юриспруденция стоит далеко не только от естествознания (открывает законы природного мира), но и от социальной науки (описывает феномены культуры). Отраслевая юридическая наука, изучая позитивное право, имеет дело с реальностью особого рода — миром должного, определяемого волей суверена и объективными условиями человеческой жизни.

Догматическая юриспруденция принципиально отличается от других наук своим представлением об истине. Если цель естествознания и обществоведения — установление объективных свойств объектов окружающего мира и законов их существования, то задача отраслевой юридической науки — создать юридические конструкции, эффективно регулирующие общественные отношения. Истина в догматической юриспруденции — не соответствие знаний окружающей действительности (как в классической науке), а установление факта непротиворечивости норм, их действенности и эффективности. Поскольку отраслевая юридическая наука имеет дело с логикой юридического сознания, с миром юридических фикций, истина здесь понимается исключительно в формально-логическом смысле, как непротиворечивость норм, регулирующих общественные отношения. Отраслевая юридическая наука дает свое, очень специфическое представление о реальности. Например, если мы захотим, опираясь на конституцию страны, узнать о ее фактическом, а не юридическом государственном устройстве, то скорее всего получим не истину, а ее суррогат, вводящий в заблуждение.

Отраслевая юридическая наука использует целый набор методов, среди которых выделяются три: догматический, исторический, социологический. Главный метод — догматический, его избрание предопределено предметом исследования — позитивным правом. Именно догматический метод довершает наше представление об отраслевой юридической науке, с определенностью указывая на ее специфику. Догматический метод вырабатывался столетиями: сначала в ходе спонтанного правотворчества, затем на основе теории. Суть догматического метода состоит в том, чтобы максимально формализовать поведение человека и социальные отношения, выразив его в юридических категориях. Юридическая догматика есть способ и итог формального описания социально значимого поведения человека.

Догматическая юриспруденция не отличается таким важным свойством подлинной науки, как универсализм, под которым понимается признание знания, добытого какой-либо наукой, истинным независимо от места, времени и социальной среды. В математике, естествознании и технике, где есть универсальный аппарат и точные критерии истины, знание, установленное и проверенное, действительно является универсальным, никем и нигде не ставится под сомнение. Совсем другое дело — социальные науки. Истины, ими открываемые, — это, как правило, область договора, конвенции. Обществоведы договариваются между собой об унификации терминов и о том, что считать истиной. В социальной науке разных стран вырабатывается традиция, если ты ее не знаешь, в ученой среде тебя не поймут, и ты окажешься вне данного круга. В юриспруденции ситуация та же, в отраслевой юридической науке — еще более тяжелая. Если, например, специалист из России в области истории, философии или социологии права относительно быстро может адаптироваться к научной среде какой-либо западной страны, то юристу-догматику, особенно юристу-практику, оказавшемуся в Англии или США, придется заново переучиваться. Другой, более яркий пример — шариат, где опыт европейской юридической догматики почти не применим. Казалось бы, в исламских странах есть отношения, связанные с собственностью, обязательствами, семьей, т.е. есть все, чем живет человек западной культуры, а система права тем не менее существенно отличается от европейской. Там есть и своего рода юридическая научная догматика, цель которой та же, что в континентальной Европе, — формализовать человеческое поведение и позитивное право, но это никак не сближает догматику европейскую и мусульманскую. В математике, естествознании и технике ситуация принципиально иная. Здесь способный исследователь, получивший образование и работавший в России, без особого труда интегрируется в науку любой страны на любом континенте мира.

Показательная черта догматической юриспруденции — ее взаимоотношения с властью. Социальная наука всегда вызывала недоверие у власти и находилась под ее тяжелым прессингом как минимум по двум причинам. Во-первых, она несла с собой свободомыслие и критику власти, во-вторых, либо выступала конкурентом власти в деле выработки политических целей и ценностей, либо, напротив, власть использовала ее в качестве проводника своей идеологии (самый яркий пример — историческая наука). У догматической юриспруденции свои взаимоотношения с властью, в общем и целом гораздо более спокойные, чем у власти с исторической наукой или даже с фундаментальными юридическими дисциплинами (например, с философией или социологией права). Юридическая догма — та необходимая шестерня, которая обеспечивает работу всего государственного механизма. В известном смысле юридическая догма — естественный придаток государства. Роль юридической догматики, а позднее — отраслевой юридической науки главным образом служебная: способствовать устойчивости правопорядка, т.е. работать на поддержание суверенитета власти. По-другому и быть не может. Для юриста-догматика первичность государства перед правом — аксиома, существование права без государства для него немыслимо. В его восприятии юридическая догма — естественное проявление суверенитета власти, без которой деятельность по созданию юридических конструкций теряет всякий смысл. Именно в таком контексте и отраслевая юридическая наука, и сами юристы-догматики — типичный придаток государства. Юристу-догматику как профессионалу в общем нет большой разницы, какую власть обслуживать: либеральную демократию или тоталитаризм. Перед ним как профессионалом такой выбор не стоит. Свою задачу он видит в том, чтобы адаптировать накопленную догматику к новым социально-политическим условиям. Юристы-догматики всегда готовы выполнить любое веление власти. Их интересуют не цели, которым служит новое позитивное право, а техническая возможность воплощения воли власти в нормах права и практическая исполнимость последних. В этом отношении догматическая юриспруденция опять-таки сходна с медициной и техникой. Юрист-догматик имеет, конечно, свои ценностные и политические предпочтения, но его профессия требует от него не философской рефлексии относительно политического режима в стране, а дела. Так, в России XX в. дважды резко менялся политический режим, в 1917 и 1991 гг. Сначала дореволюционная юридическая догма была адаптирована к советским условиям, затем уже советская юридическая догма была приспособлена к новой капиталистической России. И все это делали юристы-отраслевики. Для историка, социолога или философа быть придатком власти унизительно, поскольку их цель — поиск истины, а не служение государству. Юрист-догматик находится в совершенно иной ситуации: быть при власти и ее обслуживать — часть его профессии. В известном смысле отраслевая юридическая наука стоит вне политики и вне идеологии, она строго функциональна.

Фундаментальная юридическая наука. Становление отраслевой юридической догматики было, несомненно, магистральным путем развития юридической науки в Европе и России. Потребности практики ставили ее в центр юриспруденции. Правительства и меценаты вкладывали огромные средства в университетскую юридическую науку прежде всего для того, чтобы готовить кадры практических работников для правотворческой и правоприменительной деятельности. Цель просвещения широких народных масс, приобщения их к ценностям науки и культуры тоже, конечно, имелась в виду, но была скорее побочной, чем основной.

Вместе с тем в эпоху Просвещения появляется потребность на системном уровне дать анализ государства и права как социальных явлений. Продолжая традицию греко-римской культуры (Сократ, Платон, Аристотель, Цицерон), Средневековья (Фома Аквинский) и Возрождения (Ф. Бэкон, Н. Макиавелли, Ж. Боден), европейские авторы начинают исследовать государство и право с позиций философии и истории. Догматическая обработка права продолжает набирать обороты, но наряду с этим интенсивно формируется фундаментальная юридическая наука, ставящая своей целью философское, общетеоретическое и историческое изучение права и государства. Становлению фундаментальной юридической науки весьма способствовали сначала школа естественного права, позднее — историческая школа права. Поворот юридической науки в сторону фундаментальных исследований во многом был обусловлен общей тенденцией XIX в., состоявшей в появлении профессиональной науки современного типа. Именно в XIX в., особенно во второй его половине, осуществляется та классическая дифференциация наук, которая в своей основе дошла до нашего времени. В научной юридической среде появляется значительный слой людей, ставящих своей целью заниматься философскими и историческими исследованиями в области права и государства.

Таким образом, в континентальной Европе и России в XIX — начале XX в. юридическая наука сложилась в составе прикладной (отраслевой) юридической науки и фундаментальной (философия права, история философии права, энциклопедия права, история государства и права, общая теория права, теория государства, сравнительное правоведение, политика права, социология права). Фундаментальной ее называют не потому, что она является базой догматической юриспруденции, а вследствие ее нацеленности на изучение государства и права как явлений культуры. Прикладная и фундаментальная юридические науки имели по большей части разные культурно-исторические корни, разные причины и основы возникновения. Если догматика права появляется как ответ на запросы практики, как инструмент, влияющий на правовое регулирование, то основа фундаментальной науки — потребность в познании. Профессиональная наука XIX в., для существования которой создавались необходимые материальные условия, могла уже себе позволить заниматься фундаментальными проблемами государства и права. Здесь надо, конечно, иметь в виду, что фундаментальные дисциплины развивались в тесной связи с отраслевой наукой, подкладывая под нее прочную философскую и историческую основу. Сама логика подготовки профессиональных юристов требовала разработки и включения в учебный процесс фундаментальных дисциплин.

Различие состояло еще и в том, что догму права разрабатывали профессиональные юристы, фундаментальную науку — наряду с юристами — философы, историки, социологи. Неюридический компонент (на уровне персоналий и идей) изначально делал фундаментальную юридическую науку эклектичной, рыхлой, внутренне противоречивой. Именно в рамках фундаментальной юридической науки наблюдаются интенсивное привнесение идей из неюридической сферы знания и их острая борьба. Именно фундаментальная юридическая наука в России была наиболее зависимой от европейского идейного влияния. Такие крупные направления в философии и науке, как кантианство, гегельянство, позитивизм, социология, марксизм имели место прежде всего и в основном в фундаментальной юридической науке. Отдельные представители отраслевой науки время от времени подключалась к дискуссиям, но сама юридическая догматика в целом оставалась равнодушной к ним, что вполне объяснимо: чтобы догматически обрабатывать нормативный материал, не требовалось определять свое отношение к учениям Канта, Гегеля, Конта или Маркса. У отраслевой науки была своя вполне автономная сфера, ограниченная приемами юридической техники.

Одно из следствий эклектического состояния фундаментальной науки — размытые границы между ее дисциплинами, пересечение их по предмету исследований и проблемной тематике, бесконечный и бесплодный спор об их статусе в юридической науке (продолжающийся у нас и поныне). Период XIX — начала XX в. знаменовался их борьбой и взаимным влиянием, что в конечном счете и обеспечило интенсивное развитие фундаментальной науки.

В настоящее время в нашей стране фундаментальная юридическая наука представлена следующими дисциплинами: теория государства и права, история государства и права, история политических и правовых учений, сравнительное правоведение, философия права, социология права, антропология права. Последние три дисциплины — относительно новые, поскольку возникают (точнее сказать, восстанавливаются после длительного перерыва) на рубеже 80-х — 90-х гг. XX в. Если философия права и социология права уже достаточно разработаны и широко представлены в вузах и научных учреждениях, то антропология права все еще находится в зачаточном состоянии. Если относительно теории государства и права, истории государства и права, истории политических и правовых учений есть единство в понимании предмета и содержания этих дисциплин, то задачи, предмет, структура и место в учебном процессе философии права, социологии права и антропологии права — сфера острых дискуссий. Особое место занимает сравнительное правоведение, где общетеоретическая ее часть (правовые системы современности) относится к фундаментальной юридической науке, а отраслевая ее часть (гражданское сравнительное право, уголовное сравнительное право и т.д.) — к догматической юриспруденции.

Специальные юридические науки. К специальным юридическим наукам обычно относят: криминалистику, криминологию, юридическую психологию, судебную медицину, судебную психиатрию, судебную бухгалтерию. Особенность этих наук та, что они складываются из двух неравных частей: знаний специальных, неюридических наук и юридических наук. Доминирует в специальных юридических науках неюридическое знание, которое либо в силу закона, либо в силу своей отраслевой принадлежности приобретает то или иное юридическое значение. Например, криминалистика — это наука о способах расследования преступлений и способах обнаружения и фиксации следов преступления. Казалось бы, все это имеет прямое отношение к преступности, а значит, и к юридической науке, но главную роль здесь играют естественные науки: физика, химия, биология, баллистика и др. Судебная медицина и судебная психиатрия — это прежде всего и главным образом медицинские знания, но посредством закона приобретающие юридическое значение.

Особый случай — криминология и юридическая психология. Здесь нет непосредственного выхода на юридически значимые решения, хотя эти науки и оказывают влияние на юридическую практику. Строго говоря, криминология — это часть, разновидность социологии, имеющая своим предметом преступность. Основное в ней — не криминальная статистика, а социологические подходы, методы исследования. Юридическая психология — это часть психологии (индивидуальной и социальной), но выполненная с использованием материала из юридической практики.

Соотношение между юридическими науками. Следует повторить, что юридическая наука неоднородна, дистанция между тремя ее группами дисциплин весьма заметная. История возникновения, степень гомогенности, предмет и методы исследования — все указывает на значительный разрыв между догматической и фундаментальной юриспруденцией. Отраслевая догматика и фундаментальная юридическая наука представляют собой не столько единство, сколько дуализм. Отраслевая юридическая наука, имея полный набор средств для решения своих специфических задач, по большей части никак не связана с теоретико-правовыми и историко-правовыми дисциплинами. Со своей стороны фундаментальная юридическая наука также существует вполне автономно от догматической юриспруденции. Их как-то объединяют только две вещи — понятийный аппарат и сфера образования, да и то с большими оговорками. Юридический язык, вносящий своеобразие в понятийный аппарат юридической науки, — это прежде всего и в основном язык отраслевой юридической науки. В фундаментальной юридической науке понятийный аппарат сильно разбавлен терминами других обществоведческих дисциплин. Причина данного факта — очень умеренное использование догматического метода, а то и полное его игнорирование. Так, юристу-историку может понадобиться и догматический метод, и специальная юридическая лексика, когда исследование касается памятников права прошедших эпох. Но вот уже юрист-философ или юрист-социолог почти не нуждается в специальной юридической лексике. Более того, ее использование может ему мешать, поскольку и философское, и социологическое исследование предполагает выход за рамки догматического понимания государства и права.

Между догматической юриспруденцией и специальными юридическими науками также наблюдается дистанция. Чтобы проводить экспертизы в области судебной медицины, судебной психиатрии или судебной бухгалтерии, надо быть врачом или бухгалтером, а не юристом, хотя понимать юридическое значение своей экспертизы врач и бухгалтер обязаны. Далеко от уголовного и уголовно-процессуального права стоит и криминалистика. Квалификация криминалиста определяется не знанием юридической догматики (уголовного и уголовно-процессуального права), а умением пользоваться достижениями естественных и технических наук. Уголовный сыск также главным образом опирается не на знание юридической догматики, а на умение проводить оперативные мероприятия, на логику и интуицию сотрудника уголовного розыска. Криминологией может заниматься исследователь, не имеющий юридического образования. Статистику преступлений ведет государство, оно же устанавливает перечень преступлений (в каждой стране он свой). Для успешного криминологического исследования необходимо владеть социологическими, статистическими и математическими методами, знание юридической догматики не обязательно, но иметь общее представление об уголовном праве желательно.

При всей своей неоднородности юридическая наука, тем не менее, представляет собой известное единство, наглядно проявляющееся в образовательном процессе. Подготовка юриста высокой квалификации требует освоения им всего комплекса юридических знаний. Ядром этого образования, несомненно, является отраслевая юридическая наука, системно связывая вокруг себя остальные юридические науки. Известная автономность теоретико-исторических и специальных наук дает им возможность самостоятельно развиваться, обогащая юридическую науку в целом.

ГЛАВА 2. Предмет и методология теории государства и права

§ 1. Теория государства и права как научная и учебная дисциплина

§ 2. Состав и предмет теории государства и права

§ 3. Методология теории государства и права

§ 1. Теория государства и права как научная и учебная дисциплина

Обычно в нашей научной и учебной литературе теорию государства и права называют комплексной общетеоретической и методологической наукой. В целом это верно, но важно понимать содержание каждого из перечисленных свойств.

Теория государства и права занимает особое место в нашей юридической науке. Со времени своего возникновения данная дисциплина всегда претендовала на главные роли, обеспечивая, как ей казалось, интеграцию обществоведческого и собственно юридического знания, объединяя отраслевую и фундаментальную юриспруденцию в единую юридическую науку. Теоретико-правовая наука изначально имела название «общая теория права» («общая теория государства и права»), что должно было указывать на универсальный характер ее знания для отраслевых юридических наук. Поскольку правомерно говорить о теории гражданского права, уголовного права и т.д., было введено слово «общая».

Общая теория права создавалась в Германии и России в последней трети XIX в. в качестве некоей универсальной дисциплины, призванной устранить недостатки энциклопедии права и философии права и стать смычкой между отраслевыми и теоретико-историческими дисциплинами. У нас ее создавали три группы юристов: юристы-философы (П. И. Новгородцев, Б. А. Кистяковский, И. А. Ильин), юристы-социологи (С. А. Муромцев, Н. М. Коркунов, Л. И. Петражицкий), юристы-догматики (Г. Ф. Шершеневич). Общая теория права изначально формировалась как комплексная междисциплинарная наука, имевшая целью изучать государство и право в нескольких аспектах: историческом, социологическом, философском, догматическом. Она ставила перед собой задачу синтезировать знание, добываемое историей государства и права, философией права, социологией права, отраслевой догматикой, и трансформировать его в общетеоретическое знание о государстве и праве. Будучи комплексной, теоретико-правовая наука использовала методы дисциплин, которые она взялась обобщать: исторический, социологический, догматический, философский (в форме методологии различных философских школ). На выходе получилась наука действительно комплексная, но со всеми недостатками, вытекающими из этого ее качества: отсутствие четкого предмета и четко очерченных границ, угроза дробления на составные части.

Обратная сторона комплексного характера общей теории права — эклектика, что наглядно демонстрируют учебные курсы. Один из первых — «Общая теория права» Г. Ф. Шершеневича (один из лучших и на сегодняшний день), где соседствуют история права, антропология права, социология права, философия права и догматика права. Данный подход был взят на вооружение и до настоящего времени является устойчивой традицией, которую, как кажется, никто не готов оспаривать. Если для вводного учебного курса эклектика как принцип подбора материала — необходимый прием пропедевтики, то эклектика в науке может поставить под сомнение ее самостоятельный статус. Следует указать на очевидный, но забываемый факт: изначально теоретико-правовая наука появляется в форме учебного курса и в дальнейшем явно или неявно, сознательно или неосознанно в среде ученого сообщества они отождествляются. Или как минимум учебный курс рассматривается как некий каркас, фундамент, очерчивающий круг теоретических проблем, требующих научной разработки. В самом факте единства учебного курса и науки нет ничего необычного, гуманитарная наука в Европе, как правило, рождалась в форме учебных курсов (философия, социология, политология). Однако случай с общей теорией права — особый. Здесь изначально, опираясь на традицию построения энциклопедии права, попытались соединить разделы из разных отраслей знания, т.е. эклектику возвести в принцип формирования данной науки. Как следствие — общая теория государства и права довольно легко делится на теорию права и теорию государства (в дореволюционной юридической науке такое деление было широко распространено), на философию права, социологию права, антропологию права и догматику права. Сравнительное правоведение, упорно включаемое в учебные курсы, — отрасль знания, которая сама едва ли не шире теоретико-правовой науки.

За последние 100–150 лет в Европе и России написаны десятки блестящих работ в области общей теории права, ставших подлинной классикой. Значительная их часть отличается не комплексностью, а, напротив, гомогенностью (по методам исследования) и выполнена в духе либо философии права, либо социологии права, либо антропологии права, либо чистой юридической догматики. Так, «Чистое учение о праве» Г. Кельзена — пример теоретически обобщенной догматики, а «Теория права и государства в связи с теорией нравственности» Л. И. Петражицкого — социолого-психологический труд. Весьма характерен в этом отношении постсоветский период, когда исчезает идеологический диктат, и общая теория права, предоставленная самой себе, оказывается в состоянии кризиса, ее наиболее заметными чертами становятся растерянность, упадок и одновременно поиск новых путей развития. Важнейшей тенденцией становится острая конкуренция между философией права, социологией права и догмой права, имеющая место внутри теоретико-правовой науки и грозящая ей распадом на составные части. Под вывеской общей теории права все больше появляется работ, выполненных либо в философском, либо в социологическом, либо в догматическом духе. Представители каждого из направлений пытаются обосновать свою монополию на истину, закрепить руководящее положение в теоретико-правовой науке и дать сокрушительную, как им кажется, критику друг друга. Юристы-социологи и юристы-философы обвиняют юристов-догматиков в «узконормативном подходе», в забвении социальной и духовной природы права, в беспринципном соглашательстве с властью. На юристов-догматиков часто возлагают ответственность за потворство «советскому тоталитаризму» и требуют едва ли не трибунала над советской теорией права. Со своей стороны юристы-догматики считают юристов-философов безнадежными фантазерами, утратившими связь с реальностью и погрузившимися в мир грез об идеальном праве. Юристы-социологи критикуются за безбрежное расширение понятия права, ведущее к отрыву от юриспруденции и утрате юридической наукой своей специфики. И все это — результат комплексности (или эклектики), положенной когда-то в основу общей теории права, а также академической групповщины, не позволяющей по достоинству оценить позицию друг друга.

У нас принято считать общую теорию права наукой методологической в том смысле, что она создает понятийный аппарат для отраслевой юридической науки. В этом утверждении есть только доля истины. Дело в том, что общая теория права действительно задумывалась в качестве дисциплины, которая будет вырабатывать понятия, признаваемыми всеми отраслевыми науками. Такую задачу ставил, например, Г. Ф. Шершеневич. Однако следует констатировать, что задача эта была решена только отчасти. Когда формировалась общая теория права (конец XIX в.), отраслевые юридические науки уже полностью сложились, демонстрируя свою зрелость, в частности, наличием собственного понятийного аппарата. Отраслевые науки ощущали свою самодостаточность и самоценность, в целом у них не было объективной потребности искать какие-то точки соприкосновения друг с другом и тем более вырабатывать некий усредненный, устраивающий всех понятийный аппарат. На стыках отраслей права были, конечно, проблемы с коллизиями, которые как-то решались, но это не ставило под сомнение самодостаточность отрасли права и отраслевой науки. В этом смысле предложенная Шершеневичем задача создать универсальный понятийный аппарат изначально выглядела несколько искусственной. Вместе с тем он был прав в том, что отрасли права представляют собой единое целое, требующее теоретического обоснования. Так, в своей «Общей теории права» Шершеневич дал формально-догматические признаки государства и права, нормы права, источников права, системы права, правоотношения, юридической ответственности, догматический анализ применения права, что соответствовало понятийному аппарату отраслевых юридических наук и выводило их на более высокий уровень единства. Теоретико-правовая наука и в настоящее время продолжает работу по обобщению отраслевой догматики, пытаясь создавать категории, приемлемые для отраслевых наук. Однако далеко не все предложенные категории принимаются отраслевыми науками, многие из них используются только в рамках общей теории права.

Теория государства и права — наука фундаментальная, нацеленная на изучение государства и права как явлений культуры. Главный движущий мотив теоретико-правовой науки — потребность в познании политики, государства, права. Прикладной, практический аспект здесь присутствует, но он побочный, второстепенный. В нашей научной и учебной литературе принято говорить о большой практической значимости теоретико-правовой науки, что делается с целью поднять ее статус в глазах представителей догматической юриспруденции, юридической практики и государственных органов (от них зависит финансирование науки). Зачастую такая позиция продиктована ложным пониманием задач теории государства и права. Вспомним, что теоретико-правовая наука изучает политико-правовую реальность в историческом, философском, социологическом и догматическом аспектах. Только догматический элемент общей теории права относительно прямо, без дополнительных звеньев связан с практикой. Показательный пример — юридическая техника, позволяющая создавать и систематизировать законодательство. Исторический, философский и даже социологический компоненты общей теории права имеют весьма отдаленную, очень условную связь с практикой. Строго говоря, сама отраслевая юридическая наука связана с практикой (правотворчеством и правоприменением) не непосредственно, а опосредованно, через практических работников, имеющих юридическую квалификацию. Еще Н. М. Коркунов (специалист в области государственного права) и Г. Ф. Шершеневич (цивилист по своему основному профилю) жаловались в конце XIX в., что отраслевая юридическая наука, как правило, не востребована практикой, ее предложения государством игнорируются. Государство и в правотворческой, и в правоприменительной деятельности, как правило, руководствуется целесообразностью, предложения, исходящие от науки, только принимаются во внимание.

И, наконец, следует помнить, что теория государства и права — обществоведческая дисциплина, имеющая все ее родовые черты, о чем говорилось выше.

§ 2. Состав и предмет теории государства и права

Как отмечалось выше, теория государства и права — комплексная дисциплина, включающая в себя как минимум четыре компонента: исторический, философский, социологический, догматический. Это означает, что теоретико-правовая наука рассматривает политико-правовую реальность в историческом, философском, социологическом и юридико-догматическом аспектах. Данные подходы могут существовать как автономно (в этом случае возникают самостоятельные отрасли знания в виде философии права, социологии права и догмы права), так и в рамках единой теории государства и права. Во втором случае догма права, социология права и философия права проявляются только как три уровня знания теоретико-правовой науки, а не в качестве трех ее разделов, на что верно указывал О. В. Мартышин². Так, нормы права, источники права, правоотношения, юридическую ответственность и т.д. можно рассматривать как философские, социологические и юридико-догматические категории. Есть темы в учебной и научной литературе, где доминирует тот или иной подход, а другие два лишь затрагиваются (это часто зависит от исследовательских интересов автора). Исторический подход при рассмотрении государства и права в самостоятельную дисциплину не выделяется. Он широко используется либо в философии права, либо в социологии права. В первом случае возникает философия истории государства и права, во втором — политико-правовые институты рассматриваются как системные объекты в их развитии.

Таким образом, предметом общей теории государства и права являются государство и право, взятые либо в историческом, либо в философском, либо в социологическом, либо в догматическом аспектах. Соответственно, каждый срез, каждый уровень изучения государства и права имеет свой предмет. Догматическая теория права (догматический подход), социология права (социологический подход) и философия права (философский подход) различаются по своему предмету исследования.

Догма права. Применительно к общей теории права под догмой права понимается совокупность формально-юридических свойств государства и права и их функционирования. Догма права — это совокупность юридических фикций, отражающих формально-юридический аспект бытия государства и права. Догма права представлена в виде либо формально-юридического компонента в рамках комплексной общей теории государства и права, либо в форме самостоятельной догматической теории права. Догма права является естественным фундаментом теоретико-правовой науки, не позволяющим последней утратить своей специфики. Без опоры на догматику теоретико-правовая наука легко трансформируется либо в философию права, либо в социологию права. Общая теория права, лишенная философского и социологического компонентов, представлена в форме догматической теории права, имеющей также название «аналитическая юриспруденция», «аналитическая философия права», «юридический позитивизм».

Предметом догматического анализа является либо позитивное право, либо формально-юридический срез политико-правовой реальности в целом. В первом случае это характерно для комплексной теории государства и права, во втором — для догматической теории права. Общая теория права берет догматический анализ (догматический метод) из отраслевой юридической науки, но использует его по-своему, более абстрактно и широко. Если отраслевая юридическая наука, используя догматический метод, создает юридические принципы, нормы и конструкции, непосредственно переходящие в позитивное право, то теоретико-правовая наука ставит целью обобщение отраслевой догматики и создание универсальных юридических категорий (государство, право, система права, отрасль права, институт права, норма права, правоотношение, правонарушение и т.д.), имеющих общее значение для юридической науки и практики.

Догматическая общая теория права формируется в условиях буржуазной культуры, когда возникает правовое государство, т.е. государство, не просто связанное правом, но как бы растворенное в нем. Юристы начинают рассматривать государство как одну из граней существования позитивного права, а само позитивное право воспринимается как основной предмет исследования юридической науки. Так понимал предмет юридической науки основатель догматической теории права английский юрист Дж. Остин, назвавший свою теорию «философией позитивного права» (30-е — 40-е гг. XIX в.). В дальнейшем этот подход был развит в Германии (К. Бергер, П. Лабанд, К. Бергбом) и России (М. Н. Капустин, Н. К. Ренненкампф, С. В. Пахман, Г. Ф. Шершеневич, Е. В. Васьковский, Д. Д. Гримм, Н. И. Палиенко).

Типичный юридический позитивист XIX—XX вв. занимается не обоснованием зависимости права от государства, а догматическим исследованием политико-правовых явлений. Юридико-догматический анализ политико-правовой реальности в целом, характерный для догматической теории права, имеет своим предметом самый широкий спектр политико-правовых явлений (свобода, равенство, справедливость, ценности, правопорядок и т.д.). Цель теоретика-догматика состоит в том, чтобы показать формально-логический срез социальных институтов, ценностей и принципов, входящих в сферу правового регулирования. Показательный пример такого анализа демонстрируют классики юридического позитивизма Г. Кельзен и Г. Харт. Их концепции представляют собой модель политико-правовых явлений, созданную на основе догматического метода. Политико-правовая реальность предстает у них как проекция юридико-догматического сознания. Социальное бытие, пропущенное сквозь призму юридического формализма, становится формально-логической конструкцией, где главное — не фактические отношения людей, а их формальный, нормативный, юридический срез. Поскольку позитивное право — область должного, конечный результат исследования юридического позитивиста — создание умозрительной системы, где мир человеческих отношений представлен в формальном, абстрактном, логически не противоречивом виде. Они рассматривают позитивное право как самодовлеющий феномен, хотя и связанный (генетически и функционально) с государством. Юридические позитивисты, беря на вооружение логику догматической юриспруденции, отталкиваясь от нее, рассматривают политико-правовые явления с преимущественным использованием догматического метода. В этом смысле догматическая теория права выражает существо догматической отраслевой юриспруденции.

Юридическому позитивизму часто ставят в вину, что он гипертрофировал догматический метод, блокировал изучение социальной и ценностной природы права, чем серьезно ограничил горизонт научных исследований, что юридический позитивизм — описательная наука, дисциплина низшего теоретического уровня, вступившая в полосу устойчивого кризиса. На самом деле все эти претензии необоснованны, так как догматическая общая теория права решает свои, специфические, очень важные задачи по изучению формально-юридической стороны государства и права и при этом никак не мешает проводить исследования в области философии права и социологии права.

Социология права. Социология права — междисциплинарная отрасль знания, существующая на стыке социологии, философии и юриспруденции. Доминирует в данной триаде социология, дающая социологии права методологию (системный подход, структурно-функциональный анализ, опора на эмпирический материал) и общее направление развития. Социология возникает в 30-е — 40-е гг. XIX в. (основатель О. Конт) и во второй половине этого столетия завоевывает огромную популярность. Практически все обществоведческие дисциплины в той или иной мере испытали ее влияние. Социология изначально формировалась как универсальная наука, ставившая своей целью вобрать в себя все знание естественных и социальных наук. Ее создавали историки, философы, юристы, экономисты, этнографы, антропологи, демографы и др., что безбрежно расширяло предмет и отраслевую границу социологии. Наряду с общей социологией в следующие несколько десятилетий появляются отдельные отрасли социологического знания: социология науки, социология искусства, социология труда, социология техники, социология города, социология деревни и т.д. Одна из дисциплин этого ряда — социология права, возникающая в конце XIX — начале XX в. (Р. Иеринг, Л. Гумплович, О. Эрлих, Л. Дюги, М. Ориу и др.). Социология проникает в отраслевую юридическую науку (гражданское право, уголовное право, государственное право), а также во вновь формируемую общую теорию права. Проникновение социологии в общую теорию права имело двоякие последствия: социология либо утверждалась в качестве одного из компонентов (наряду с философским и догматическим) комплексной общей теории права, либо превращалась в доминирующий метод в общей теории права, что вело к появлению новой самостоятельной отрасли знания — социологии права. Если на стадии становления социологию права развивали юристы и социологи, то в XX в. — по преимуществу юристы.

Предмет социолого-правового анализа — право и государство как социальные явления, закономерности их возникновения, развития и функционирования. Обычно в наших учебниках данное определение употребляется применительно к предмету всей общей теории государства и права, что ошибочно. Закономерности государства и права как социальных явлений есть предмет именно и только социолого-правовой теории. У догмы права и философии права другой предмет исследования. Наши современные авторы по инерции идут от традиции советских учебников, где в качестве предмета марксистско-ленинской общей теории государства и права указывались закономерности государства и права. Здесь была своя логика. Советский вариант марксизма был представлен как единство теории и практики, философии и социологии, как единственно верное учение, как «наука о всеобщих законах развития природы, общества и мышления»³. Согласно логике советских идеологов если марксизм в целом имеет своим предметом наиболее общие социальные закономерности, то предметом теоретико-правовой науки являются закономерности государства и права.

Предметом социолого-правового анализа являются также функциональные связи между государством и правом, между политико-правовыми феноменами и факторами природной (характер местности, климат) и социальной (политика, экономика, социальная структура, психология, религия, искусство и т.д.) жизни. В классической социологии такой подход назывался теорией многофакторности. В этом случае социология права обнаруживает тесную связь с естественными и социальными науками, а сам социолого-правовой анализ с необходимостью дополняется знаниями и методами из смежных отраслей знания. Социолого-правовое исследование может быть как общетеоретическим (принимаются во внимание одновременно несколько факторов), так и специализированным, ограниченным какой-то одной стороной жизни государства или права. Так, К. Маркс внес огромный вклад в изучение влияния экономики на государство и право, Л. И. Петражицкий создал учение о психологической основе политико-правовых институтов, М. Вебер связал экономику, государство и право с фактором религии и этических идеалов и т.д.

По замыслу основателей социологии, одна из важнейших ее задач — поиск социальных законов, в том числе законов возникновения, развития и функционирования государства и права. Как правило, классики социологии выделяли два вида законов: повторяемости и зависимости. Как отмечалось выше, в истории человечества нет повторяемости, есть только аналогии, поэтому говорить о законах повторяемости в жизни государства и права не приходится. Политико-правовые институты, всегда определяемые конкретными культурно-историческими условиями, по большей части уникальны. Законы зависимости (теория многофакторности) действительно имеют место, но культурно-исторические условия разных стран и народов вносят существенные коррективы в эти законы. Так, экономический фактор (например, в форме капитализма) влияет на государство и право по-разному в зависимости от культурно-исторических условий страны. Надежды на создание строгой науки (подобной математике и естествознанию) во многом не сбылись, социология стала типичной социальной наукой, т.е. пронизанной идеологией, ценностными предпочтениями, с разными (часто взаимоисключающими) методологическими установками, раздираемой конфликтом идей, с относительными и субъективными истинами.

Философия права. Философию права обычно считают междисциплинарной отраслью знания, сформировавшейся на стыке философии и юриспруденции. С этим можно согласиться лишь отчасти. Философию права можно рассматривать в широком и узком смысле. В широком смысле под философией права понимают всю мировую философско-правовую мысль, берущую свое начало в античности. В узком смысле философия права — академическая дисциплина, которую начинают читать в университетах Европы в XVII — XVIII вв. С известной долей условности академическая философия права (на Западе и в России) делится на два основных направления: метафизическое и юридико-догматическое.

Под метафизикой, как правило, понимается философское учение, построенное на априорных принципах и идеях, берущихся на веру. В этом смысле идеализм и материализм следует отнести к метафизике, так как их изначальные постулаты недоказуемы (например, тезис материализма о первичности бытия и вторичности сознания). Метафизическая философия нацелена на создание смысловой картины мира, на поиск предельных оснований бытия, на построение методологии, способной обосновать предлагаемые теоретические конструкции. Соответственно задачи, стоящие перед метафизической философией права, заключаются в том, чтобы познать смысл и предельные основания государства и права, их ценностные свойства, создать методологию, необходимую для выполнения данных задач. Цели и задачи метафизической философии права не требуют профессиональных юридических знаний. В этом смысле метафизическая философия права очень далеко расположена от догматической юриспруденции, несколько ближе — к истории, теории и социологии права. В метафизической философии права междисциплинарный характер знания почти не виден, философия поглощает собой юриспруденцию почти полностью, философия права перенимает все свойства философии. Метафизическая философия права — это по преимуществу философия, а не юриспруденция, это часть философии, разновидность прежде всего философского, а не юридического знания.

Принципиально иной подход демонстрирует юридико-догматическая философия права (ее еще называют «аналитическая юриспруденция», «аналитическая философия права», «юридический позитивизм»), где доминирует юриспруденция, а не философия. Юридико-догматическая философия права вырастает не из философии, а из отраслевой юридической науки, важнейшей особенностью которой всегда было господство догматического метода. Юрист, поставивший перед собой цель дать анализ политико-правовых явлений на общетеоретическом уровне, использует догматический метод в качестве основного, — так появляется юридико-догматическая философия. Слово «философия» здесь — фигура речи, не более того, так как догматический анализ не связан ни с какой философской школой, а значит, и с философией вообще. В этом отношении термины «юридический позитивизм» и «аналитическая философия» хотя и являются устоявшимися и широко распространенными, не отражают сути вещей.

В рамках комплексной общей теории государства и права философский компонент может существовать в обоих вариантах — метафизическом и юридико-догматическом, или только в одном (например, в «Общей теории права» Г. Ф. Шершеневича). Философия права существует и в качестве самостоятельной отрасли знания: она может включать в себя оба компонента (метафизический и юридико-догматический) или один. В последнем случае возникает философия права, выполненная либо в метафизическом (Кант, Гегель), либо в юридико-догматическом (Кельзен, Харт) духе.

Таким образом, предметом метафизической философии права являются: 1) предельные основания государства и права (политико-правового бытия); 2) смысл государства и права; 3) ценностные свойства государства и права; 4) методология познания государства и права. Предмет юридико-догматической философии права совпадает с предметом догматической теории права (см. выше).

Если догматический компонент цементирует теоретико-правовую науку, создает ей своеобразный юридический каркас, то философский (метафизический) — разрушает ее единство. Назначение философии состоит в том, чтобы, опираясь на ценностные установки и аргументы разума, вносить смысл в окружающий человека мир. Философское познание — это всегда рационализация ценностных установок субъекта, а поскольку ценности принципиально не сводимы к общему знаменателю, т.е. всегда субъективны, сама философия — вещь крайне субъективная. Ценностные установки непосредственным образом связаны с социальным интересом, а через него — с миром политики и идеологией. Философия — это тот канал, через который в общую теорию права проникает политика, превращая юридическую науку в инструмент идеологического воздействия. Кроме того, в философии общая теория права черпает свои исходные методологические принципы, которые, как правило, взаимоисключают друг друга (материализм, идеализм, марксизм, позитивизм, кантианство, гегельянство, феноменология, фрейдизм и т.д.). В результате философский компонент дробит общую теорию права на направления, школы и школки, ввергая ее в состояние перманентного кризиса.

§ 3. Методология теории государства и права

Познание и его виды. Одна из важнейших функций теоретико-правовой науки — познавательная. Теория государства и права ставит своей целью познание государства, политики, права, законодательства. Познание политико-правовых явлений нужно людям для того, чтобы целенаправленно воздействовать на государство и право, по возможности изменять их, приспосабливать к своим потребностям, ставить на службу своим интересам.

Познание политико-правовых явлений бывает разных видов. Различают обыденное познание, религиозно-мифологическое, художественное (эстетическое), философское, научное. На уровне обыденного познания постигаются очевидные, элементарные истины (например: власть предполагает подчинение, право есть регламентация поведения человека и т.п.). Не следует думать, что обыденное познание политико-правовых явлений было свойственно людям только на ранних этапах исторического развития, в донаучную эпоху. Для человека современной культуры обыденное познание — также неотъемлемый элемент процесса познания, создающий эмпирическую базу для более высоких форм познания.

Религиозно-мифологическое познание государства и права в основном было свойственно древним народам. Вместе с тем следует отметить, что и мифология, и религия, давая свое, зачастую мистифицированное объяснение политико-правовых явлений, стремились выявить в них рациональный компонент, найти в них логику и смысл. Построенная на основе религиозно-мифологического познания картина мира нередко давала людям довольно точные ориентиры политического поведения.

Искусство предоставляет человеку (и в древности и сейчас) дополнительную возможность с помощью конкретных образов литературных, музыкальных, архитектурных произведений лучше понять специфику мира политики и права. Например, сочинения О. де Бальзака, Ч. Диккенса, Л. Н. Толстого, Ф. Кафки способны сказать о бездушии государственной машины больше, чем отдельные теоретические статьи.

Философское осмысление политико-правовых явлений предполагает поиск их предельных смысловых, ценностных и логических оснований.

Особую роль (в известном смысле ведущую) в познании государства, политики, права и законодательства играет наука, под которой понимается определенный вид познавательной деятельности, направленный на выработку объективных, системно организованных и обоснованных знаний о мире. Лишь два компонента теории государства и права могут быть отнесены к науке — догма права и социология права, философия права наукой не является.

Понятие метода и методологии. Метод — сознательный способ достижения какого-либо результата, осуществления определенной деятельности, решения некоторых задач. Метод предполагает известную последовательность действий на основе четко осознаваемого плана в самых различных видах познавательной и практической деятельности. Разработка и применение метода связаны с рационализацией человеческой деятельности (в том числе познавательной), с размышлением над предпосылками ее осуществления.

Термин «методология» понимается в двух основных значениях: 1) как учение о методах познания и преобразования действительности, 2) как совокупность методов познания. Методология как учение — это по преимуществу философская дисциплина. На уровне отраслевого научного знания термин «методология» обычно употребляется в смысле совокупности методов познания.

Методология теории государства и права — это совокупность принципов и методов, с помощью которых теоретико-правовая наука исследует свой предмет.

Методология общественных наук исторически вырастает на методах, используемых в философии, математике и естествознании, и принимает относительно завершенный вид к концу XIX — началу XX в. В XX в. методология общественных наук все более развивается по пути специализации, формируется методология исторических, юридических, социологических, филологических, экономических и других наук.

В нашей стране в советский период методология обществознания (в том числе теории государства и права) во многом базировалась на марксизме, взявшем львиную долю своего понятийного аппарата из философии (логики) Гегеля. В постсоветское время, после краха коммунистической идеологии, марксизм продолжает оставаться преобладающей методологией в наших общественных науках. Вместе с тем сейчас все больше ощущается тенденция утраты гегельянско-марксистской методологией монопольного положения, ведется поиск новых познавательных подходов.

Многообразие философских и научных методов и сама природа познания делают практически невозможным создать единую классификацию методов. Каждый предмет исследования рождает свои методы. В научной и учебной литературе (философской и юридической) нет и, видимо, не может быть единства в классификации методов. Критерии такой классификации зачастую субъективны и зависят от предпочтений отдельных групп академической среды. Вместе с тем все многообразие методов можно представить в следующей общей классификации: философские, общенаучные, междисциплинарные, методы отдельных наук.

Общенаучные методы. Под общенаучными понимают методы, используемые во всех науках. С некоторой долей условности научное знание делится на эмпирическое и теоретическое, а научное познание — соответственно на эмпирическое и теоретическое исследование.

Между эмпирическим и теоретическим уровнями познания есть заметные различия. Во-первых, эмпирическое и теоретическое исследования имеют дело с разными срезами одной и той же действительности. Эмпирическое исследование ориентировано на изучение внешнего проявления предметов и их взаимосвязей, теоретическое — направлено на установление сущности предмета, непосредственно не открывающейся ученому. Во-вторых, эмпирическое исследование предполагает непосредственное взаимодействие с изучаемым объектом (например, с государством и правом в их практическом проявлении), при теоретическом исследовании непосредственное взаимодействие с объектами отсутствует, объекты изучаются только опосредованно, умозрительно (например, при выявлении сущности государства и права). И наконец, в-третьих, эмпирическое и теоретическое уровни исследования различаются по методам⁴.

На эмпирическом уровне господствуют методы непосредственного наблюдения и описания, с помощью которого собирается первичная информация об изучаемом объекте. Полученная первичная информация еще не является полностью объективным знанием, поскольку несет на себе печать субъективных ощущений исследователя. Поэтому следующий этап эмпирического исследования — обработка первичной информации с помощью различных логических операций, что приводит к появлению эмпирического факта — уже в полной мере объективного достоверного знания. Эмпирический факт — высшая форма эмпирического знания, дальше этого эмпирическое познание не идет. Простой набор фактов о политико-правовой действительности еще не в состоянии ее объяснить, здесь необходима теория.

Теоретическое познание как раз и призвано на основе фактов открывать законы и создавать теории. Очевидно, что факты должны подтверждать теорию, а теория — объяснять факты. Здесь эмпирический и теоретический уровни исследования тесно взаимодействуют, дополняя друг друга.

На эмпирическом и теоретическом уровнях познания в равной мере используются методы формальной логики: анализ, синтез, индукция, дедукция, абстрагирование, сравнение, аналогия, формализация, моделирование и др.

Для построения теоретического знания важны следующие методы:

1) гипотетико-дедуктивный. Создание многих политико-правовых теорий начинается с выдвижения ряда аксиом, некоторых допущений, которые в ходе исследовательской деятельности должны быть так или иначе подтверждены. Вместе с тем следует иметь в виду, что даже развитые, казалось бы, завершенные теории все равно содержат в себе гипотетико-дедуктивное знание. Например, договорная теория происхождения государства строится на допущении, что созданию государства предшествовал акт общественного договора. В XVII—XVIII вв., когда эта теория приобрела зрелые формы и большую популярность, идея общественного договора продолжала оставаться аксиомой. Теория естественного права основывается на допущении, что у человека есть прирожденные, неотчуждаемые права. И в эпоху буржуазных революций, и сейчас данное положение берется без каких-либо доказательств, как некий очевидный факт;

2) восхождение от абстрактного к конкретному. Применяя данный метод, ученый сначала находит главный закон, системообразующую идею изучаемого объекта, а затем постепенно пытается открывать новые, но уже локальные связи, более конкретные проявления объекта. Так, например, К. Маркс и Ф. Энгельс еще в 1848 г. в «Манифесте коммунистической партии» сформулировали основные идеи исторического материализма, а затем в многочисленных работах раскрыли их разнообразное конкретное проявление;

3) исторический и логический. Применение исторического метода означает рассмотрение изучаемого объекта в его хронологическом развитии во всей конкретной полноте, включая случайные и малозначащие детали. Логический метод предполагает изучение объекта в его необходимых, а не случайных связях. Логический метод есть способ воспроизведения исторически сложившегося объекта как итога, результата определенного процесса, в ходе которого возникли необходимые условия его дальнейшего существования и развития в качестве устойчивого системного образования. Объективное исследование политико-правовых явлений требует сочетания этих двух методов;

4) идеализация. Этот метод означает представление чего-либо в более совершенном виде, чем оно есть на самом деле. С помощью метода идеализации ученый создает модель реального объекта, наделенного совершенными свойствами. Наличие такой модели позволяет давать оценку реальным объектам, тенденции их позитивного или негативного развития. Например, идеальное правовое государство служит критерием оценки при анализе далекого от модели реального государства;

5) мысленный эксперимент — система мысленных процедур, проводимых над идеализированными объектами. Мысленный эксперимент проводится для подтверждения или, напротив, опровержения отдельных положений теории.

Методология социальных наук. Главная особенность социальных наук состоит в относительности, исторической изменчивости и субъективности истин, ими открываемых. Такой научный релятивизм объясняется тремя вещами: 1) различием в ценностных установках исследователей, 2) влиянием идеологии, 3) несогласованностью и конфликтом методологических платформ. Основная задача науки — установление истины; назначение ценностей (глубинных мировоззренческих установок, задающих критерии добра и зла) — задавать направления человеческой деятельности; дело идеологии — формулировать и отстаивать интересы социальных групп или общества в целом. Очевидно, что у науки, системы ценностей и идеологии — разные, зачастую взаимоисключающие задачи.

Социальные науки, разрабатывая свой инструментарий, как правило, брали за образец методологию естественных наук. Но поскольку предмет социальной науки — уникальные феномены культуры, где закон повторяемости исключен, а закон зависимости существенно корректируется сознанием, волей и ценностными установками людей, общенаучные методы заметно снижают свою эффективность в достижении истины. Собственные методы социальных наук — по большей части описательные, основанные на ценностных предпочтениях исследователей. Методы естественных наук предопределяются природными явлениями, а потому всегда строги и логически связаны между собой. Методы социальных наук в значительной мере зависят от ценностных и философских установок ученых, а потому почти с неизбежностью рождают разные, порой взаимоисключающие исследовательские платформы.

В основе любой общественной науки лежат аксиоматические (принятые без доказательств) ценностные установки. Более того, ценностные ориентиры ученого глубоко коренятся в сфере его подсознания, о чем он может даже не догадываться. Научные представления ученого есть во многом результат рационализации его эмоционального и ценностного восприятия действительности. Процесс установления, описания и классификации фактов еще может быть достаточно объективным, а вот их интерпретация уже целиком зависит от ценностных предпочтений исследователя.

Идеологические установки также часто вступают в конфликт с истиной. Еще К. Маркс совершенно правильно определил идеологию как «ложное сознание», тесно связанное с социальными интересами, с политикой. Общественные науки (часто даже независимо от воли ее представителей) всегда отражают какой-то спектр политических интересов, всегда оказываются встроенными в политико-идеологическую систему страны. Так, идеологическое содержание нашей теоретико-правовой науки заметно различается в советский и постсоветский периоды.

Методология догматической теории права. Догматическая теория права использует целый набор методов, из которых выделяются три: догматический, исторический, социологический. Главный метод — догматический, его избрание предопределено предметом исследования — позитивным правом. Именно догматический метод говорит о тесной связи общей теории права с отраслевой юридической наукой.

Суть догматического метода состоит в том, чтобы максимально формализовать поведение человека и социальные отношения, выразив его в юридических категориях. Юридическая догматика есть способ и итог формального описания социально значимого поведения человека. Догматический метод проявляет себя как минимум трояко: 1) как способ формализации социального поведения и социальных отношений (юридическая практика); 2) как способ формализации сложившегося позитивного права (отраслевая юридическая наука); 3) как установление специфических свойств позитивного права как социального феномена (общая теория права). В первом и втором случаях мы имеем дело с отраслевой догматикой (отраслевой юридической практикой и наукой), во втором — с общей теорией права. Догматический метод хотя и нацелен на формализацию и систематизацию норм права, прямо или опосредованно отталкивается от фактических общественных отношений, от самой жизни. В юридической догме прямо или косвенно, точно или приблизительно, но отражается содержание действительной жизни людей.

Догматический метод отличается однородностью, он никак не связан с философией. Так, в нашей литературе распространена точка зрения, согласно которой методологической основой юридического позитивизма является философия позитивизма⁵. На самом деле нет никакой прямой связи между догматической теорией права (юридическим позитивизмом) и позитивистской философией (если иметь в виду, например, сочинения Дж. Остина или К. Бергбома). Догматический метод указывает на его связь не с философией позитивизма, а с формальной логикой. В догматической юриспруденции и догматической теории права ситуация примерно такая же, как в естествознании: применяются не принципы какой-либо философии, а набор методов, выведенных из практики и закрепленных в формальной логике (методы наблюдения, описания, систематизации).

Методология социологии права. Социология права использует методы, разработанные социологией и философией, собственную методологию она не создает. Социология — это не просто наука об обществе, это отрасль знания, имеющая три важнейшие особенности: 1) системный подход, 2) структурно-функциональный анализ, 3) опора на эмпирический материал. Социология рассматривает общество и его институты (в том числе государство и право) как системные объекты, как совокупность элементов, структурно связанных между собой. С позиции социологии государство и право представляют собой системные объекты, элементы которых образуют органическое единство. В свою очередь государство и право сами являются элементами универсальной системы, т.е. общества, где на государство и право оказывают влияние природные явления, социальные институты и процессы. Изучение структуры государства и права и взаимодействия их элементов и составляет суть социологического метода. Важная особенность социологического подхода — опора на эмпирические факты, обнаруженные и зафиксированные должным образом. Исследование, которое оперирует не фактами, а умозрительными схемами, относится скорее больше к философии, чем к социологии. Социологическое исследование, игнорирующее хотя бы один из названных элементов, во многом утрачивает свою отраслевую принадлежность.

Любая социологическая теория имеет какие-либо философские основы, даже если сам исследователь не отдает себе в этом отчет. Философия задает социологии базовые гносеологические, а значит, и методологические подходы: первичность материи или сознания, познаваемость или непознаваемость мира, объективность или субъективность процесса познания и т.д. Философско-методологические основы социологии права и общей социологии практически полностью совпадают (что еще раз подтверждает вторичность социологии права перед общей социологией). Так же, как и общая социология, социология права в XIX в. использовала в качестве философской методологии позитивизм, марксизм и неокантианство, позднее, в XX в., — прагматизм, неопозитивизм, неомарксизм, феноменологию, фрейдизм и неофрейдизм, структурализм и постструктурализм. Из перечисленных направлений наиболее распространенным среди социологов и социологов права является позитивизм, так как он ближе всего стоит к природе научного исследования, ориентирует ученого не на поиск сути вещи (эта задача для метафизической философии), а на описание ее проявления, механизма становления и функционирования.

Методология философии права. Философия есть совокупность знаний об основах природного и социального бытия, человеческого сознания и познания. Философия отличается стремлением к предельной обобщенности знаний о мире и месте в нем человека, к постановке и решению мировоззренческих проблем. Она исходит из ценностных установок, коренящихся в мировоззрении человека и нередко недоказуемых научными методами. Исторические формы философского знания (как они представлены у различных философов) — это, как правило, рационализированные умозрительные системы, заметно разнящиеся по понятийному аппарату, методологии и ценностным ориентирам.

Философия формируется во многом как учение о методе, как некий «правильный путь» познания и смысложизненной ориентации, выступает в качестве рационально-теоретической формы мировоззрения, подвергая рефлексивному анализу и контролю исходные предпосылки отношения человека к миру⁶. Философия как метод задает ценностный, мировоззренческий угол зрения исследования разного рода проблем, в том числе политико-правовых. В самом широком смысле методологической основой философии права выступает сама философия, то или иное философское направление, та или иная философская школа, в контексте которой осуществляется философский анализ политико-правовых явлений. Избранная исследователем философская школа определяет его ценностные и философско-методологические предпочтения. Философия права способна развиваться на основе практически любой философской школы: платонизма, аристотелизма, томизма, кантианства, гегельянства, марксизма, позитивизма, фрейдизма, феноменологии, бергсонианства, прагматизма, экзистенциализма и т.д. В этой связи следует признать, что философско-правовых концепций может быть столько, сколько существует философских школ и направлений.

Главное следствие использования философии в качестве метода — это неизбежный плюрализм и самоценность философско-правовых концепций, их горизонтальное друг по отношению к другу расположение. Здесь не может быть иерархии и рассуждений об истинности или ложности концепции, так как каждая из них претендует на абсолютное знание. Договориться они никогда не смогут, точек соприкосновения между ними не так много. Плюрализм в философско-правовых концепциях, в философских позициях и в целом в сфере гуманитарного знания — объективная данность.

Все сказанное относится главным образом к метафизической философии права. Главный метод юридико-догматической философии права — догматический с разными добавками их позитивистской философии разных оттенков.

ГЛАВА 3. История теоретико-правовой науки

§ 1. Становление общей теории права

§ 2. Советская теоретико-правовая наука

§ 3. Постсоветский период

§ 1. Становление общей теории права

Общая теория права возникает в последней трети XIX в. на основе энциклопедии права и философии права.

Энциклопедия права. Энциклопедия права — одна из наиболее ранних юридических дисциплин, возникшая в Германии в XVI—XVII вв. «Потребность в юридической энциклопедии, — пишет Г. Ф. Шершеневич, — стала обнаруживаться по мере дифференциации в самом праве. Пока все писанное право выражалось в римских и канонических источниках, для юридической энциклопедии было мало почвы. Но когда из права стали выделяться уголовное, процессуальное, административное, явилась необходимость соединять данные разных источников в один обзор. Действительно, в XVI и XVII столетиях таких произведений появляется очень много, и одно из них даже придает себе наименование энциклопедии, Гунниус, Encyclopedia juris universi, 1683 г., которое и закрепляется за подобными обзорами. По своему характеру они представляли собой не что иное, как чисто механическое соединение большего или меньшего количества норм права. Объем изменялся в зависимости от цели энциклопедии. Он сокращался, когда энциклопедия права предназначалась для педагогических надобностей, расширялся, если она должна была служить судебной или иной практике»⁷.

«В XVIII в. в юридическо-энциклопедической литературе, — читаем у Н. М. Коркунова, — проявляется два существенных направления. Это столетие было эпохой наибольшего разъединения философского и положительного знания, что отразилось и на энциклопедиях. Одни из них написаны под влиянием догматического или положительного, как его тогда называли, направления. Такова, например, энциклопедия Стефана Пюттера, который собственно и ввел название энциклопедии в общее употребление и вместе с тем отделил от энциклопедии методологию, что едва ли можно считать заслугой. Другие энциклопедии принадлежат к философскому направлению. Таков характер произведений Неттельбладта, известного последователя Вольфа. Он написал несколько руководств по энциклопедии, пользовавшихся в свое время большою известностью. Но влияние вольфовой и кантовой философии на энциклопедическую литературу было лишь внешнее, формальное. Энциклопедии, написанные под влиянием этих философских систем, оставались по-прежнему лишь кратким очерком содержания специальных наук — не более. Философское учение давало подходящую форму для такого конспектообразного изложения, давало готовые схемы, рубрики, категории, но не давало внутреннего единства изложения, не давало обобщающей и объединяющей мысли»⁸.

С начала XIX в., указывает Н. М. Коркунов, развитие энциклопедии права переживает качественный скачок: «Энциклопедисты уже не довольствуются только кратким изложением содержания отдельных юридических наук. Они стремятся создать из энциклопедии самостоятельную науку, имеющую свою особую задачу. Это новое направление, видящее в энциклопедии не особый только прием изложения науки, а особую, самостоятельную науку, сложилось под непосредственным влиянием учения Шеллинга и Гегеля, впервые заговоривших об энциклопедии как о науке»⁹. Следствием такой устремленности стала разработка в рамках энциклопедии права философского и исторического аспектов жизни права. В конечном счете в XIX в. энциклопедия права предстает как эклектическая дисциплина, соединявшая в себе две части — общетеоретическую и отраслевую. Общетеоретическая часть могла включать в себя теоретико-догматический компонент (принципы и понятия общей теории права), отдельные сведения по философии и истории права, истории философии права, отраслевая часть, как правило, состояла из конспективного изложения основ отраслевых юридических наук. В таком виде энциклопедия права играла по большей части роль учебной, а не научной дисциплины. В образовательном процессе она, как правило, воспринималась в качестве пропедевтической дисциплины, призванной подготовить студентов к изучению отраслевой науки.

К концу XIX в. и в Германии, и в России энциклопедия права как научная дисциплина деградирует. Поскольку кафедра энциклопедии права продолжала существовать, в России продолжают выпускать учебники по энциклопедии права, но ее философско-правовой и теоретико-правовой компоненты постепенно перемещаются в философию права и общую теорию права. Юристы все больше склоняются к окончательной мысли об отсутствии научного потенциала энциклопедии права. «Научная несостоятельность энциклопедии права, — заявляет Г. Ф. Шершеневич, — выражается в том, что у нее нет ни объекта, ни метода, т.е. того, что оправдывает самостоятельность науки… С научной стороны энциклопедия права, не вносящая решительно ничего нового в сокровищницу человеческого знания, должна быть признана бесполезным членом научного общества»¹⁰.

Философия права. Философия права как самостоятельная отрасль знания формируется в XVII—XVIII вв. в рамках естественно-правовой школы. Благодаря учениям Г. Гроция, Т. Гоббса, С. Пуфендорфа, Х. Вольфа, И. Канта идеи естественного права не только конституируют философию права, но пронизывают всю юриспруденцию. Предметом данной исторической формы философии права было естественное право, некое врожденное представление о праве, противопоставляемое праву позитивному.

С начала XIX в. философия права вступает в новую фазу своего развития: в немецкой философии, пишет Н. М. Коркунов, происходит поворот от абстрактного рационализма к конкретной действительности, в том числе к позитивному праву. Сначала Шеллинг, затем Гегель, Краузе и Гербарт ставят себе задачу «понять положительное право в его исторических формах, выяснить его основы. Если философия права и сохраняет еще иногда, по старой памяти, название „естественного права“, она уже не дает систему велений пресловутого естественного права, а философски объясняет положительное право»¹¹.

В России была примерно такая же картина: во второй половине XVIII — первой трети XIX в. философия права существовала в форме естественного права (В. Дильтей, Ф.-Г. Баузе, К.-Г. Лангер, А. П. Куницын), в 30–40-е гг. — уже в форме гегельянства (П. Г. Редкин, Б. Н. Чичерин). В XIX — начале XX в. в России (как и в Германии) философию права разрабатывали прежде всего и в основном юристы, хотя сама дисциплина и не была предусмотрена университетскими уставами. Как верно замечает Е. Н. Мощелков, в российских университетах философия права как отдельный и самостоятельный курс вообще не преподавалась, «Уставами 1863 и 1884 гг. предписывалось чтение курсов истории философии права»¹². «Под философией права в университетском образовании России XIX в. подразумевались не специальная кафедра или учебный курс, а совокупность проблем и тем, которые читались на кафедрах и в курсах с другими названиями»¹³. Например, на юридическом факультете Казанского университета проблематика философии прав излагалась в курсах «Естественное право» (1805–1829 учебные годы), «Энциклопедия права, государственные учреждения и права состояний» (1847–1863), «Энциклопедия и история философии права» (1863–1903)¹⁴.

Академическая философия права в России второй половины XIX — начала XX в. довольно четко разбивается на два основных направления: метафизическое (существовало в форме гегельянства [П. Г. Редкин, Б. Н. Чичерин], кантианства [П. И. Новгородцев, Е. Н. Трубецкой], феноменологии [Н. Н. Алексеев] и религиозной метафизики [И. А. Ильин]) и позитивистское (Н. М. Коркунов, Г. Ф. Шершеневич и др.).

Позитивисты, следуя идеям О. Конта, определяют философию как синтез всех наук. Философия рассматривается ими как метод систематизации и теоретического обобщения данных специальных наук, что делает ее «венцом и основой всех наук». В этом случае, по Г. Ф. Шершеневичу, «науки начинают свою работу только на фундаменте, воздвигнутом философией, и только философия подводит здание под крышу»¹⁵. Если философия, полагает он, призвана выполнять свою интегрирующую роль в отношении всего человеческого знания, то философия права должна играть такую же роль применительно к юриспруденции. В этой связи перед философией права стоят три задачи: теоретическая, практическая и историческая. В теоретическом плане философия права должна выработать универсальные, единые для всех отраслевых юридических наук понятия. Изучать следует только позитивное, существующее в жизни право (никак не идеальное) и исключительно с формальной стороны. Рассмотрение права с материальной, содержательной стороны приведет к стиранию граней между институтами и отраслями. Решение практической задачи требует установления целей для отраслевых наук, указывает направление, в котором следует изменять нормы позитивного права. И, наконец, исторический аспект философии права предполагает научное исследование истории права. Названные задачи предопределяют состав философии права: 1) общая теория права; 2) история философии права; 3) политика права¹⁶.

Шершеневича и Коркунова объединяет позитивистское понимание философии, но в философии права первый ближе к формальному догматизму (т.е. в конечном счете к юридическому позитивизму), а второй — к социологизму (социологическому позитивизму). Кроме того, если Шершеневич оставляет за философией права особый статус некоей юридической сверхнауки, то для Коркунова философия права, освобожденная от метафизики и вставшая на почву науки, с необходимостью перерастает в общую теорию права¹⁷. В последнем случае философия права, понятно, исчезает. В среде догматической юриспруденции философия права воспринималась, как правило, в качестве дисциплины с сомнительным научным статусом, поскольку зачастую опиралась не на позитивную науку (понимаемую в духе О. Конта), а на идеалистическую философию. «Вопрос о самостоятельности философии права, — решительно заявляет видный русский цивилист С. В. Пахман, — в отличие от истории права, представляется еще и поныне открытым»¹⁸.

Для метафизиков права философия — тоже наука, но понятая в духе западноевропейского рационализма XVII—XVIII вв. Данную позицию формулирует Б. Н. Чичерин: законодатель не может черпать руководящие начала из положительного права, поскольку оно само нуждается в авторитетном источнике. Таким источником, по Чичерину, может быть только метафизическая философия¹⁹.

В отличие от позитивистов, которые сомневались в самостоятельном статусе философии права, идеалисты всегда исходили из ее особого положения в составе юриспруденции. Философия права, с их точки зрения, становилась ядром фундаментальной юридической науки с самостоятельным статусом в силу того факта, что только она могла разрешать коренные, мировоззренческие вопросы бытия права и государства.

Общая теория права. Раннюю форму общей теории права можно обнаружить уже в Англии в виде аналитической (формальной) школы права И. Бентама и Дж. Остина (так считали, например, Г. Ф. Шершеневич и Н. М. Коркунов)²⁰. Становление общей теории права в Германии — стране, где данная дисциплина достигает своей наиболее развитой, зрелой формы, — обычно связывают с именами А. Меркеля, К. Бергбома, П. Мюллера, А. Поста (их труды по соответствующей тематике выходят в последней трети XIX в.)²¹. Во Франции, по словам Г. Ш. Шершеневича, на начало XX в. общая теория права не представлена вовсе²².

И в Германии, и в России со второй половины XIX в. ощущается недостаточность энциклопедии права и философии права в деле изучения права. Философия права страдала оторванностью от жизни, а энциклопедия права растворялась в отраслевой науке. Необходима была дисциплина, которая на высоком абстрактном уровне могла бы исследовать позитивное право и делать теоретические обобщения, имеющее значение для отраслевой науки. Поворот в сторону изучения позитивного права, осуществленный немецкими философами (Гегель, Краузе и Гербарт), не мог удовлетворить потребности юридической науки. Предложенная Гегелем философия права была для отраслевой юридической науки слишком абстрактной. Требовалась такая «философия позитивного права», которая, не устраняя философский и исторический компоненты при изучении права, могла бы на приемлемом для отраслевиков уровне анализировать догматический материал.

Данную задачу решили немецкие юристы, которые предложили изучать право в «систематическом, спекулятивно-идеалистическом, историческом и эмпирико-реалистическом направлениях»²³. Целями исследования позитивного права должны были стать унификация понятийного аппарата, выявление структуры и системы права, общих принципов его построения, имеющих руководящее значение для всей юридической науки. «Деятельность теоретика, — отмечалось также, — должна быть направлена к тому, чтобы понять практическое право и реальные людские отношения как одно связное целое, этот общий организм разложить на его отдельные органы и элементы, определить их соотношение и взаимодействие, нормы и цели их действия, а также назначения как целого, так и частей»²⁴. Позитивное право должно быть проверено с точки зрения его логического и технико-юридического построения. Общая теория права, конкретизирует Г. Ф. Шершеневич, нацелена на объединение материала, накопленного отраслевыми науками в их общей части (идея выдвинута А. Меркелем). Общая теория права, добавляет он, как подлинная наука будет иметь также наднациональный характер: «При построении понятий из положительного права, общая теория права отбрасывает все индивидуальное, свойственное тому или другому законодательству, и выбирает лишь типическое, свойственное всем законодательствам. Это не значит, однако, что общая теория права имеет дело со всем, что оказывается общим всем законодательствам. Из того, что всюду запрещается брак на своячнице, не следует, чтобы это положение составило объект общей теории права. Последняя выбирает не только общие положения, но и необходимые, т.е. такие, без которых общежитие данного культурного типа существовать не может, каковы, например, понятия о субъекте права, о договоре, о государственной власти»²⁵.

Общая теория права в России создавалась юристами, представлявшими как отраслевую, так и фундаментальную юридическую науку. Точнее будет сказать так: общую теорию права формировали ученые, которым было тесно в рамках сложившихся научных дисциплин. Первопроходцами на этом пути следует назвать С. А. Муромцева и Н. М. Коркунова: первый шел к общей теории права от гражданского и римского права, второй — от государственного. Их обоих сближало стремление построить единую науку о праве на основе синтеза юридических наук: философии права, истории права, догмы права и социологии права. Г. Ф. Шершеневич, будучи цивилистом, предложил строить общую теорию права на основе обобщения юридической межотраслевой догматики. Хотя он и подвергался критике за данный подход («это могло привести к догматизации и односторонности общей теории права»²⁶), его «Общая теория права» включила в себя такие недогматические разделы, изложенные в общефилософском и общесоциологическом духе, как «Человек и его потребности», «Общество», «Правила общежития», «Государство», «Право». Е. Н. Трубецкой и И. А. Ильин, преподававшие на кафедре энциклопедии права и истории философии права, также создают общую теорию права в составе как минимум трех компонентов: философии права, догмы права, социологии права. Отечественные работы по энциклопедии права начала XX в. — уже типичные учебники по общей теории государства и права, какими мы привыкли их видеть во второй половине XX в. Специализированная отраслевая догматика практически полностью из них уходит.

В России общая теория права задумывалась и фактически создавалась как комплексная юридическая дисциплина, нацеленная на всестороннее изучение права и государства в философском, историческом, догматическом и социологическом отношениях. В Германии, отмечает Н. М. Коркунов, напротив, общая теория права делала крен в сторону отраслевой науки: «У немцев преподавание права сводится, по выражению Л. Штейна, к изложению одного гражданского права в разнообразных его видах. Другие отрасли права, можно сказать, только терпимы. Немудрено поэтому, что введением в изучение науки права у них служит не общее учение о праве, а просто предварительное краткое изложение того же гражданского права, римского и германского, да иногда еще, как у Пюттера, Аренса, Варнкенига, — всеобщая история права. Совершенно другое видим в наших университетах. У нас никогда не было такого преобладания гражданского права. Уже со времени Петра Великого юридическое образование соединяется с политическим. Поэтому русский энциклопедист не может свести свой курс к краткому изложению всего того, что преподается на юридических факультетах. При разнообразии преподаваемых предметов это сделало бы его изложение слишком пестрым. Условия нашего университетского преподавания требуют от энциклопедиста не конспекта специальных наук, а общей теории права»²⁷.

Детальное обоснование общей теории права как комплексной дисциплины мы находим в сочинениях выдающегося методолога юридической науки Б. А. Кистяковского. Поскольку право и государство, рассуждает он, как явления действительности отличаются единством, поскольку составные части государства и права можно выделить только в теории, теоретико-правовая наука также должна отличаться методологическим единством. В данном случает речь идет не о сведении методологии к какой-то одной позиции, выдвигается идея создания плюралистической методологии, отражающей различные стороны бытия права и государства. Решить вопрос о существе права и государства, утверждает юрист, «мы сможем только тогда, когда наряду с юридико-догматическими исследованиями будут произведены историко-политические, социологические, психологические и философско-идеологические исследования»²⁸. В целом он высказывается за то, чтобы общая теория права развивалась на основе «всей суммы гуманитарных наук, объединенных при помощи философии в цельную систему научного знания»²⁹. При этом признается, что возможным негативным следствием такого методологического плюрализма станет борьба взаимоисключающих идей в рамках общей теории права.

В общем и целом в конце XIX — начале XX в. русские юристы с разными оговорками признают факт существования общей теории права как самостоятельной юридической науки со своим особым местом в юриспруденции. Оговорки были следующие. С. А. Муромцев и Л. А. Петражицкий, занимая наиболее радикальную позицию, требовали реформы всей юридической науки (прежде всего — отраслевой) и создания некоей новой интегративной юриспруденции (первый — на основе социологии, второй — на основе психологии). В их восприятии новая юридическая наука и должна была принять форму своеобразной метатеории права, вбирающей в себя отраслевую науку (социологически или психологически понятую) и политику права³⁰. Н. М. Коркунов, заявляя о полном тождестве энциклопедии права, философии права и общей теории права, считал необходимым растворить две первые дисциплины в последней. Для него общая теория права есть, по сути, единственная форма фундаментальной науки, поглощающая собой догматическое, философское, историческое и сравнительное изучение права (отраслевые науки остаются здесь самостоятельными)³¹. Ковалевский занимал примерно такую же позицию: фундаментальная наука едина, хотя и включает в себя различные компоненты (догматический, исторический, философский, социально-практический)³². Он не называет ее общей теорией права, но речь, по сути, идет именно о ней. Для Г. Ф. Шершеневича, если подходить формально, общая теория права — теоретическая часть философии права, где обобщается догматический материал отраслевых наук и создается качественно новое межотраслевое знание. Однако на самом деле его общая теория права предстает все той же комплексной дисциплиной, где объединяются философский, исторический, догматический и социологический компоненты. Е. Н. Трубецкой и Ф. В. Тарановский издали в начале XX в. учебники с названием «Энциклопедия права» и содержанием, типичным для общей теории права. Иначе говоря, под старым официальным названием они разрабатывали новую комплексную общетеоретическую дисциплину. И. А. Ильин уже не называет энциклопедию права среди других юридических наук, у него есть четкое деление на отраслевую юридическую науку, общую теорию государства и права, философию права и социологию права³³. Г. Д. Гурвич, четко различая догму права, философию права и социологию права, ведет речь о единой фундаментальной юридической науке, фактически — об общей теории права³⁴. Перечень не окончательный, его можно продолжать, но суть одна: общая теория права как самостоятельная общетеоретическая межотраслевая комплексная дисциплина — к этому времени состоявшийся факт российской юридической науки.

Один из принципиальных вопросов, касающийся особенностей формирования и природы общей теории права, — ее взаимоотношение с отраслевой юридической наукой. Как уже отмечалось, одной из причин появления общей теории права было стремление создать межотраслевую дисциплину, которая смогла бы подвести общетеоретический фундамент под отраслевые науки, обеспечив тем самым их системность и понятийное единство. Присутствие догматического компонента в общей теории права не только никем всерьез не отвергалось, но, напротив, считалось необходимым делом. Однако преобладание догматики над философской, исторической и социологической частями теоретико-правовой науки вызывали критику. Так, с точки зрения Б. А. Кистяковского, общую теорию права создавали сторонники догматической юриспруденции, что наложило на нее отпечаток. Под влиянием этого обстоятельства окончательно утвердился взгляд, что общая теория права только тогда превратится в настоящую науку, когда усвоит метод догматической юриспруденции. Доминирование данного метода привело к извращению понятия права (в пример ставились Г. Еллинек и Г. Ф. Шершеневич, понимавшие право исключительно в качестве установленных государством норм). От догмы права, утверждает Б. А. Кистяковский, нельзя чисто механически перейти к общей теории права. Методы догматической юриспруденции не пригодны для общей теории права: догматическая юриспруденция — наука описательно-классификационная, общая теория права — объяснительно-теоретическая, требующая познания причинных и телеологических отношений. Для догматика права высшее благо — устойчивость правопорядка, если под влиянием перемен догматик вынужден искать новые формулы, то он их найдет независимо от общей теории права, так как этого требует практика. В этом смысле догматическая юриспруденция сохраняет свои преимущества, даже несмотря на то, что при решении общих и чисто теоретических вопросов она уступает первенство общей теории права³⁵.

В данном случае важно признание представителя фундаментальных дисциплин, что отраслевая юридическая наука вполне может развиваться и без общей теории права. Во всяком случае история юридической догматики в полной мере это подтверждает. Надежды юристов-догматиков (например, Г. Ф. Шершеневича) на то, что общая теория права станет средством интегрирования отраслевых наук в единую, системно связанную юриспруденцию, оправдались далеко не в полной мере. К концу XIX в. отраслевые науки давно уже развивались на своей собственной теоретико-методологической основе, опирались на собственный, хорошо развитый понятийный аппарат, что делало их вполне самодостаточными. Большинство отраслевиков, как правило, не имели дополнительной мотивации, чтобы заниматься проблемами общей теории права. Все это вело к тому, что и в начале XX в. отраслевая юридическая наука продолжала оставаться слабо связанной с общей теорией права. Соединение между ними шло по линии догмы права, но с разной интенсивностью: поскольку теоретики права опирались в своих исследованиях на отраслевой материал, их зависимость от отраслевой науки всегда была выше. Связь между теоретико-правовой наукой и отраслевой обеспечивалась также учебным процессом, где была предусмотрена «Энциклопедия права», к началу XX в. фактически слившейся с общей теорией права. Если в сфере науки отраслевики проявляли вялый интерес к общей теории права, то в сфере юридического образования они вынуждены были так или иначе выражать свое отношение к содержательной стороне «Энциклопедии права». Важнейшими факторами, ослаблявшими взаимоотношения между отраслевой и теоретико-правовой науками, были недогматические компоненты последней. Философия права, история права и социология права по своим задачам и методологии слишком отличались от юридической догматики, что вело к четкому разделению отраслевой науки и общей теории права.

Следствием всех этих обстоятельств стал тот факт, что общая теория права изначально формировалась и развивалась как самостоятельная комплексная наука. Пропедевтическая направленность «Энциклопедии права» как учебной дисциплины могла наводить на мысль о подчиненном положении общей теории права по отношению к отраслевой науке, но фактический статус теоретико-правовой науки отличался независимостью и самостоятельностью.

§ 2. Советская теоретико-правовая наука

Большевики, установив режим партийной диктатуры, провозгласили полный разрыв с немарксистским обществоведением. Маркс, Энгельс, а позднее Ленин обосновали тезис, согласно которому любая социальная доктрина является идеологией, носит партийный характер, т.е. выражает интересы какого-то класса. Единственно верной, подлинно научной теорией был объявлен научный социализм, поскольку он якобы объективно отражал ход истории, неуклонно двигавшейся по направлению к коммунизму. Научный социализм — это, по мысли основоположников марксизма, идеология рабочего класса, а поскольку за ним будущее, поскольку его интересы совпадают с интересами большинства общества, поскольку борьба пролетариата за новый общественный строй составляет подлинное содержание истории, постольку исключительно марксизм является наукой, а противостоящие ему учения — уклонениями от нее. Большевики объявили юридическую науку Запада и дореволюционной России буржуазной (буржуазно-помещичьей), с которой необходимо вести идеологическую борьбу. Юридические факультеты были повсеместно упразднены, а на их месте созданы факультеты общественных наук, где уже в марксистском духе давались знания о государстве и праве. Логика новой власти была понятна и в известном смысле оправдана. После краха Российской Империи и отмены ее законодательства учить было нечему, отраслевые юридические науки, тесно связанные с правовой системой рухнувшей монархии, утратили всякую актуальность. Энциклопедия права и философия права также были отвергнуты: первая несла с собой догму «буржуазно-помещичьей» отраслевой юридической науки, вторая была насыщена идеализмом и религией. Единственной возможной формой преподавания стала социология права, которая хотя и имела «буржуазную» предысторию в лице немарксистских юристов-социологов, по своим методологическим подходам была близка историческому материализму. Структурно-функциональный анализ государства и права, предложенный социологией права, широко применялся и марксизмом.

После эпохи «военного коммунизма», когда товарно-денежные отношения в стране почти замерли, и перехода к новой экономической политике, вернувшей на короткое время капитализм, большевики были вынуждены создавать новое, так называемое советское право на основе кодификации и провозгласить режим законности. Данный хозяйственный поворот обусловил возврат к дореволюционной отраслевой догматике, что в конечном счете привело к возрождению отраслевой юридической науки. Юридическая догма была существенно переработана и адаптирована под новый общественный строй.

Фундаментальная юридическая наука также претерпела радикальную трансформацию. Первые советские юристы поставили перед собой цель создать общую теорию права на основе марксистско-ленинского учения, исходя из посылки, что Маркс, Энгельс, Ленин лишь заложили ее фундамент. В 20-х гг. шли довольно острые дискуссии, но строго в заданных партийной диктатурой идеологических рамках. В качестве аргументов могли выступать только цитаты из работ Маркса, Энгельса, Ленина. По сути, содержание дискуссий заключалось в том, чтобы дать ту или иную интерпретацию положений из их текстов. Любое отступление от положений марксизма могли расценить как буржуазную диверсию с целью подрыва советской власти, за что могли отправить в лагеря или расстрелять. Вместе с тем, несмотря на клятвенные заверения в верности марксизму-ленинизму, советские юристы широко использовали немарксистские учения. Так, П. И. Стучка и Е. Б. Пашуканис опирались на идею защищенного интереса, идущую от Р. Иеринга и его русского ученика С. А. Муромцева. М. А. Рейснер, обосновывая интуитивное право пролетариата на совершение им социалистической революции, развивал идеи Л. И. Петражицкого. Н. И. Бухарин, И. П. Разумовский, С. А. Оранский, Е. А. Энгель, стремясь придать историческому материализму (а в его рамках и общей теории права) современную социологическую форму, обращались к классикам социологии (О. Конту, Ч. Дарвину, Л. Гумпловичу и др.).

Относительно широкая палитра мнений в области понимания права уже к середине 1930-х гг. постепенно сменяется жестким унифицированным подходом. Такая метаморфоза стала следствием завершения крайне острой внутрипартийной борьбы и развития культа личности Сталина. Юридическая наука (один из важнейших элементов советской идеологической системы) становится инструментом укрепления режима личной власти, проводником догматизированного марксизма и партийных директив.

Итогом процесса формирования официальной теории права стало первое Совещание по вопросам науки советского государства и права (16–19 июля 1938 г.), непосредственным организатором которого выступил А. Я. Вышинский. Подготовленные им на основе теоретических положений Сталина тезисы были утверждены в качестве «единственно правильной» позиции советских ученых, что обрекло юридическую науку на косность и длительный застой.

Ведущей темой Совещания стало «разоблачение врагов народа», «банды от теории права», «провокаторов и предателей», к числу которых Вышинский причислил Пашуканиса, Крыленко («главари банды»), Гойхбарга, Рейснера, Ильинского, Разумовского, Архипова, Стучку и др. Всем им предъявили ряд обвинений. Во-первых, названные юристы, по мнению Вышинского, утверждали, что с построением социализма классовая борьба не обостряется, а затухает, что капитализм мирно врастет в социализм и что, соответственно, аппарат принуждения постепенно будет утрачивать свое значение. Во-вторых, им ставилось в вину, что они отрицали возможность создания социалистического права, видели в праве исключительно буржуазный институт. Данный тезис, по Вышинскому, привел многих советских юристов к идее о скором отмирании права, что подрывало его преобразующую роль и культивировало нигилистическое отношение к социалистическому праву. В-третьих, Вышинский увидел у названных правоведов попытку свести право либо к экономике, либо к политике, что искажало суть марксистского понимания права.

В качестве «единственно верных» Совещание предложило следующие формулировки права: «Право — совокупность правил поведения, выражающих волю господствующего класса, установленных в законодательном порядке, а также обычаев и правил общения, санкционированных государственной властью, применение которых обеспечивается принудительной силой государства в целях охраны, закрепления и развития общественных отношений и порядков, выгодных и угодных господствующему классу». А также: «Советское право есть совокупность правил поведения, установленных в законодательном порядке властью трудящихся, выражающих их волю и применение которых обеспечивается всей принудительной силой социалистического государства в целях защиты, закрепления и развития отношений и порядков, выгодных и угодных трудящимся, полного и окончательного уничтожения капитализма и его пережитков в экономике, быту и сознании людей, построения коммунистического общества»³⁶.

Новое правопонимание основывалось на двух принципах: классовом и нормативном. Определение права, предложенное Вышинским, в полной мере отвечало потребностям укрепления тоталитарного режима. В условиях революции и гражданской войны, когда главной задачей было завоевание и удержание государственной власти, создание нового советского государства, понимать право как средство реализации велений пролетарской власти выглядело вполне естественно, прагматично. Декреты советской власти воспринимались в качестве ведущей формы права, а пролетарское государство — как всемогущий законодатель, выступающий главным орудием строительства социализма. В работах Ленина советского периода примерно такая позиция и наблюдается. Уделив много внимания теории государства («Государство и революция», «Пролетарская революция и ренегат Каутский»), теоретические вопросы права он в основном игнорировал, сводя их главным образом к проблеме эффективности советских декретов. Тема законности, например, рассматривалась им прежде всего с практически-политической, а не с юридической точки зрения, под углом зрения эффективности деятельности советского государства.

К началу 40-х гг. советская юридическая наука вполне сложилась, что, в частности, нашло свое отражение в восстановлении в 1942 г. юридического факультета МГУ им. М. В. Ломоносова. И отраслевая юридическая наука, и фундаментальная были отутюжены до такой степени, что нести ее в студенческие массы партийная власть уже не боялась. Юридическая наука в полной мере была отшлифована под стандарты советского марксизма. Начинают появляться учебники по теории государства и права (один из первых — «Конспект лекций по курсу теории государства и права» С. А. Голунского и М. С. Строговича 1940 года издания). Их характерная черта — гибридное соединение двух основных компонентов: марксистских клише, закваски Сталина и Вышинского, и общетеоретической догматики, взятой из дореволюционных учебников. Типичный советский учебник по теории государства и права в общем и целом пытался совмещать классический набор компонентов, характерных для дореволюционной общей теории права: исторический, философский, социологический и догматический. Первые три компонента представляли собою теоретические выжимки из диалектического и исторического материализма, адаптированные под юридическую специфику. Философия права и социология права растворялись в социальной философии марксизма. Философия права рассматривалась как буржуазная дисциплина, противостоящая марксистско-ленинской общей теории государства и права. Философия права была терпима только в виде исследования философских проблем права и государства и строго в рамках марксистско-ленинской общей теории государства и права, диалектического и исторического материализма.

После смерти Сталина обществоведческие науки оживляются, что нашло свое отражение и в общей теории права. Одно из проявлений относительной «либерализации» в теоретико-правовой науке — дискуссии о понятии права, о необходимости его «широкого» понимания. Дискуссии велись очень аккуратно, корректно, с постоянной мыслью не зайти за рамки партийных постановлений и канонов марксизма-ленинизма. Возвращение теории государства и права как учебной дисциплины стимулировало научные исследования. Своеобразным венцом данного процесса стало появление фундаментального труда «Марксистско-ленинская общая теория государства и права», подготовленного Институтом государства и права АН СССР (М., 1970–1973, в 4 т.). Советским юристам в целом было понятно, что философский аспект общей теории права требует наибольшей осторожности, поскольку теснее всего был связан с государственной пропагандой. Любое вольное или невольное отклонение от партийных клише могло повлечь санкции разного рода (от исключения из партии и увольнения с работы до лагерного срока). Поэтому основной массив теоретико-правовых исследований перемещается в область догматики — нейтральной в политическом отношении. Много было работ, где доминировал социологический компонент (популярные темы: политический и правовой режим, функции государства и права, правопорядок, законность и т.п., где вопросы рассматривались по преимуществу абстрактно-функционально).

В целом следует отметить, что советская теоретико-правовая наука (за исключением, пожалуй, сталинского периода) развивалась плодотворно и дала много замечательных сочинений. Советский марксизм (хотя и догматизированный) стал прочным фундаментом теоретико-правовых исследований.

§ 3. Постсоветский период

После краха партийной диктатуры, а с ней — идеологического монополизма со стороны советского марксизма ситуация в юридической науке (как и во всем обществоведении) радикально меняется. Отраслевая юридическая наука начинает адаптироваться к условиям русского капитализма, соответствующим образом перерабатывая юридическую догматику. Поскольку юридическая догма востребована любой властью, поскольку при любом политическом режиме нужны работающие юридические нормы и конструкции, новые исторические условия, в которых оказалась отраслевая юридическая наука, только стимулировали ее развитие и вели к укреплению ее позиций.

В фундаментальной юридической науке (прежде всего в общей теории государства и права) ситуация развивалась прямо противоположным образом, а именно: наблюдались всеобщий упадок, деградация и регресс. Такое положение было обусловлено несколькими обстоятельствами. Во-первых, условия русского капитализма потребовали от юридической науки не политической пропаганды (как при советской власти), а практической полезности. В советский период практическая направленность отраслевой науки также высоко ценилась, но и ее необходимо было упаковать в марксистскую обертку, вписать ее в идеологические стандарты. Так, наука гражданского права должна была дать развернутую аргументацию в защиту планового ведения хозяйства и общественной собственности на средства производства. В основе современного гражданского права России также лежат идеологические и ценностные основания (защита частной собственности и рыночной экономики), но власть уже не требует от цивилистов их обоснования. Ситуация с общей теорией права развивалась иначе. Практическая значимость теоретико-правовой науки с самого ее возникновения ставилась под сомнение. Один из ее «отцов-основателей» Г. Ф. Шершеневич еще в начале XX в. жаловался, что общая теория права не смогла ни унифицировать должным образом юридическую догматику отраслевых наук, ни, тем более, поставить ее на службу практике. При советской власти теоретико-правовую науку объявили главной во многом потому, что она ближе других юридических наук стояла к теории марксизма-ленинизма и была больше других накачена идеологическими догмами. После Совещания 1938 г. теоретико-правовая наука назначалась своего рода политическим комиссаром над отраслевыми юридическими дисциплинами. Центральная интегрирующая роль советской теории государства и права в решающей степени определялась тем, что она была связующим звеном, передаточным механизмом от диалектического и исторического материализма к отраслевым юридическим наукам. Теоретико-правовая наука, воспринимая и конкретизируя марксистские догмы применительно к своему предмету, распространяла их дальше в отраслевую науку. Теория государства и права являлась базовой прежде всего в том смысле, что задавала диалектико-материалистические ориентиры, формулировала марксистко-ленинскую теоретическую платформу для отраслевой науки. Утрата марксизмом монопольного положения привела к деиделогизации всего нашего обществоведения, включая юриспруденцию. Идеологическая функция общей теории права почти отмирает. Отраслевая юридическая наука перестала видеть в теории государства и права некий безусловный идеологический авторитет, что, конечно, заметно пошатнуло позиции последней. Крах монополизма марксистской идеологии освободил отраслевую юридическую науку от необходимости оглядываться на общую теорию права, сделав ее как бы не очень нужной для отраслевиков. Помимо марксистских идеологических клише отраслевая наука стала равнодушно относиться и ко многим понятийным конструкциям теоретико-правовой науки, воспринимая их в качестве лишнего, обременяющего довеска, ненужной юридической схоластики. На этом фоне конъюнктура капиталистического рынка (в том числе рынка труда) резко обнажила родовую черту теоретико-правовой науки — почти полное отсутствие связи с практикой. Дефицит финансирования и общая тенденция на сворачивание фундаментальных исследований серьезно пошатнули ее позиции в академической среде.

Во-вторых, теоретико-правовая наука все дальше отдаляется от отраслевых юридических дисциплин, все меньше точек соприкосновения между ними, все реже отраслевики обращаются к общей теории права. Здесь есть закономерность, наблюдаемая в мире науки уже давно: одновременная дифференциация и интеграция наук. За XX в. институциализация общей теории государства и права в качестве научной и учебной дисциплины неуклонно вела ко все большему ее отдалению от отраслевых юридических наук. Следствием возникновения профильной кафедры и научной специальности стала подготовка ученых-юристов, специализирующихся только по общей теории права и никак не связанных с отраслевой юридической наукой. Если в 40–70-е гг. XX в. в силу разных причин среди специалистов по теории государства и права было немало видных отраслевиков, то за последние 30–40 лет «теоретики» с глубоким, профессиональным знанием отраслей — большая редкость. Догматическая часть общей теории права создается, как правило, дилетантами в области отраслевых юридических наук. Вместо скрупулезного, трудоемкого анализа нормативного материала и правоприменительной практики и основанных на нем трезвых, объективных теоретических обобщений наблюдаются ничем не подтверждаемые фантазии, отражающие слабую информированность о фактической жизни государства и права, а порой просто малограмотность и низкий уровень общей культуры. Предметная дискуссия о реальных проблемах государства и права подменяется схоластическими спорами о дефинициях права и государства. На этом фоне растет число желающих объявить себя создателями собственной теории или даже школы. В своей исследовательской работе теоретик, как правило, опирается на материал теоретико-правовой, а не отраслевой юридической науки. В этом случае общая теория права и отраслевая юридическая наука создают параллельный понятийный аппарат, по-разному определяющий одни и те же явления. Формирование дуализма в научном языке — прямой путь к еще большему отчуждению общей теории права и отраслевиков.

В-третьих, деидеологизация теоретико-правовой науки, запустившая процесс ее радикальной трансформации, лишила ее привычных ценностных, методологических и теоретических ориентиров. Данный процесс шел и продолжает идти по двум основным направлениям: 1) поиск новой методологии в лице классических и новейших философских школ; 2) привлечение материала из других гуманитарных дисциплин (философии, социологии, антропологии, политологии, истории, психологии, экономической теории) с целью тематического, проблемного, идейного и даже стилистического обновления теоретико-правовой науки. Общую теорию права пытаются развивать на основе самых разнообразных философских направлений (материализм и идеализм, марксизм и неомарксизм, позитивизм и неопозитивизм, кантианство, гегельянство, феноменология, постмодернизм), научных школ (марксистская теория права, социологическая школа права, позитивистские теории права и т.п.), с враждующих между собой политических (марксизм и либерализм, почвенничество и западничество) и мировоззренческих (светские и религиозные) позиций. Практически это проявляется в быстром расширении границ теоретико-правовой науки и дроблении ее на школы и направления (в методологическом отношении), а также на новые академические дисциплины (философию права, социологию права, антропологию права, юридическую технику и, наконец, на теорию права и теорию государства). Логическим следствием данного процесса, видимо, станет появление теории государства и права, где догматический компонент будет преобладать, а философский и социологический сократятся до минимума.

Раздел II. ПРОИСХОЖДЕНИЕ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА

ГЛАВА 4. Первобытное общество

§ 1. Основные этапы развития первобытного общества

§ 2. Организация власти и социальные регуляторы

§ 1. Основные этапы развития первобытного общества

Тема первобытного общества и происхождения государства и права становится предметом подлинно научных исследований примерно с конца XVIII — первой половины XIX в., когда происходит становление таких важных в методологическом и теоретическом отношении наук, как археология, этнография, историческая антропология, геология, лингвистика и др. Вместе с тем следует констатировать, что и сегодня, в начале XXI в., данная тема содержит большое количество трудноразрешимых проблем и «белых пятен». Слабым местом при изучении генезиса первобытного общества, государства и права является то, что исторические науки (в том числе историко-юридические) в силу существенного недостатка фактических данных вынуждены активно использовать гипотезу и аналогию — методы, порой дающие серьезную погрешность. Типичным для современной исторической науки является практика создания моделей возникновения общества и его институтов на базе этнографического материала, накопленного в XIX—XX вв. благодаря наблюдениям за еще сохранившимися в разных частях мира (Австралия, Новая Зеландия, тропическая Африка, Южная Америка) первобытными обществами. Предполагается, что современные первобытные общества в основном повторяют механизм возникновения социальных институтов и отношений, проходивших многие тысячи лет назад. Очевидно, что в данном случае о полной аналогии вряд ли может идти речь.

Несмотря на относительную немногочисленность фактических данных о первобытном обществе, историческая наука накопила сумму знаний, позволяющих достаточно уверенно говорить о характере и этапах развития первобытного общества³⁷.

В современной науке преобладает материалистическая концепция, берущая свое начало в теории Ч. Дарвина о животном происхождении человека. Считается, что после длительного естественного отбора около 35–40 тысяч лет назад появляется человек современного типа — Homo Sapiens (человек разумный).

Периодизация первобытного общества, наиболее рельефно представленная в работах В. П. Алексеева и А.И. Першица³⁸, с известной долей условности включает в себя этап первобытного человеческого стада (праобщины), стадии раннепервобытной и позднепервобытной общины, эпоху разложения первобытнообщинного строя.

Хронология указанных периодов нашла свое отражение в общепринятой в мире системе веков:

1. Каменный век — древнейший период в развитии человечества. Его хронологические рамки колеблются от 2 млн лет до 8–6 тысячелетия до н.э. На этом этапе человек эволюционирует от примитивного примата к высокоорганизованному существу, осуществляется переход от первобытного человеческого стада к ранним формам первобытной общины (стадия раннепервобытной общины). В этот период орудия для добывания средств к жизни изготовлялись из камня, дерева и кости, господствовала присваивающая экономика (собирательство, охота, рыболовство).

На завершающем этапе каменного века, в эпоху неолита (8–4 тысячелетие до н.э.) происходит переход к оседлому образу жизни и производящей экономике, возникают зрелые формы первобытнообщинного строя (стадия позднепервобытной общины).

2. Бронзовый век (4 — начало 1-го тысячелетия до н.э.) характеризуется распространением изготовления бронзы, бронзовых орудий и оружия, появлением кочевого скотоводства и поливного земледелия, в области духовной культуры — письменности. В этот период возникают первые государства (на Ближнем Востоке, в Китае, Южной Америке и других регионах).

3. Железный век (начало 1-го тысячелетия до н.э. — 4–6 вв. н.э.). На этом этапе развития человечества начинает преобладать производство железа и изготовление из него орудий труда и оружия, у большинства народов Евразии происходит разложение первобытнообщинного строя, переход к классовым обществам и образованию государств.

§ 2. Организация власти и социальные регуляторы

Праобщина (или первобытное стадо) — это начальная форма общественной организации. На этом этапе человек выделяется из животного мира и приобретает собственно социальные черты. Важнейшие среди них — целеполагающая трудовая деятельность, мышление и речь. Генезис социализации человека непосредственным образом связан с образованием зачатков духовной культуры: ритуальность погребения, культ мертвых и небесных светил, элементы магии и искусства.

В праобщину входило не более 20–30 взрослых членов, поскольку малоэффективная присваивающая экономика не давала возможности прокормить большее число людей. Первобытное человеческое стадо представляло собой начальную форму коллективизма, вызванного необходимостью загонной охоты, совместной защиты от хищных животных и поддержанием огня. Коллективизм праобщины — это не только диктуемое природой наиболее эффективное средство выживания, но также проявление социальной сущности первобытного человека. В условиях коллективного труда человек постепенно превращается в личность, деструктивные инстинкты которой уже начинают ограничиваться простейшими социальными нормами. Вместе с тем для первобытного человеческого стада характерна примитивная социальная организация (несколько гаремных семей во главе с взрослыми самцами), постоянно нарушаемая конфликтами самцов из-за самок вследствие неупорядоченности половых отношений.

С появлением человека современного типа (Homo Sapiens) возникает первобытная община, пришедшая на смену первобытному стаду и ставшая по своим сущностным признакам действительно человеческим обществом. Переход человечества от первобытного стада к первобытной общине стал возможен, во-первых, благодаря завершению процесса антропогенеза: форма черепа, объем мозга, развитость кисти руки, мышление и речь стали близки современному типу человека. Во-вторых, развитие производительных сил сделало возможным существование относительно постоянных хозяйственных коллективов, что, в свою очередь, повлияло на укрепление общественных связей, на более эффективное накопление хозяйственного и в целом социального опыта. В-третьих, совершился переход от неупорядоченных половых отношений к экзогамии (запрет на половые связи внутри своей группы и установление половых отношений с членами других групп). Экзогамия устраняла конфликты на сексуальной почве и способствовала упрочению контактов с другими коллективами.

На ранней стадии первобытной общины (ее длительность примерно 25–30 тысяч лет) хозяйство продолжает оставаться присваивающим, но с углублением хозяйственной специализации (мужчины занимаются охотой и рыболовством, женщины — собирательством). Изобретается лук со стрелами, шитье, совершенствуются водные транспортные средства, орудия рыболовства (сети и простейшие крючки), приручается собака. В раннепервобытной общине вся собственность является коллективной, главный объект собственности — земля (в виде промысловой территории). Господствует уравнительное, равнообеспечивающее распределение.

Первичным элементом раннепервобытной общины была семья (групповая или парная), родственные семьи составляли род. Община состояла из одного или нескольких родов. Распространенной является точка зрения, согласно которой раннепервобытная община возникает на основе материнско-родового культа: родство ведется по материнской линии, женщины играют в роде ведущую роль. При этом в общине существует равноправие мужчин и женщин. Средняя численность раннепервобытной общины составляла 25–30 человек, что обусловливалось нехваткой материальных ресурсов. Типичными были голод и ранняя смерть. Материальная нужда заставляла общину ограничивать рождаемость (с помощью контрацептивных средств, абортов, убийства младенцев).

Власть в раннепервобытной общине осуществлялась всеми взрослыми членами сообща, коллективно. Хотя из среды общинников выдвигались наиболее авторитетные и опытные главари или совет старейшин, их властные полномочия должны были подтверждаться и поддерживаться волей общины. Полновластие общины не могло быть ограничено властью отдельных ее вожаков. Социальные нормы раннепервобытной общины, синкретичные по своему содержанию, отражали, тем не менее, различные сферы ее жизнедеятельности: хозяйство, брачно-семейные отношения, отправление религиозного культа, ведение войны. Нормативное регулирование было направлено на выживание общинников, выражало их общий интерес. Для нарушителей общепринятых норм устанавливался целый ряд санкций: от порицания до изгнания и смертной казни.

Стадия позднепервобытной общины стала революционной для развития человечества: возникает производящее хозяйство (земледелие и скотоводство), высокоспециализированная присваивающая экономика (рыболовство, охота и собирательство с использованием сложных орудий труда), появляются прядение и ткачество, начинают изготавливать керамическую посуду. Существенное повышение эффективности производства приводит к образованию избыточного продукта, обмену продуктами, возникновению личной собственности и отдельных элементов распределения по труду. Вместе с тем продолжают господствовать коллективная собственность на землю и уравнительное распределение³⁹.

Благодаря большей независимости от природы (вследствие повышения эффективности производства) постепенно снимается ограничение на рождаемость, сокращается детская смертность. Прирост населения увеличивается не менее чем в сто раз, количество членов общины колеблется от нескольких сотен до нескольких тысяч человек.

Такой демографический взрыв приводит к существенному усложнению социальной структуры: резко увеличивается число многородовых общин и появляется наиболее крупное социальное образование эпохи неолита — племя, представляющее собой союз родов и считавшееся верховным собственником территории. Племя как форма существования позднепервобытной общины имело две заметные тенденции. Первая проявилась в том, что разраставшиеся роды начали тяготеть к дифференциации, к разделению на внутриродовые группы по признаку близкого родства — сородичей. С другой стороны, внутри племени все более набирала силу тенденция перемешивания родов, которая вела к самоидентификации общинника с племенем по признакам хозяйства, культуры (единство обычаев и культов) и кровного родства. В результате этих двух тенденций племя становится прототипом будущей народности, ее системообразующим ядром. В дальнейшем на базе племени и союзов племен будут образовываться основные языковые и этнические группы.

В организации власти продолжает господствовать принцип первобытного народовластия. Вместе с тем в сравнении с ранними формами первобытной общины в позднепервобытной общине происходят серьезные изменения. Во-первых, ведущая роль в общине постепенно переходит от женщины к мужчине, в конце неолита матриархат сменяется патриархатом. Вследствие возникновения производящей экономики (особенно пашенного земледелия, скотоводства и ремесла), где требуется большая мускульная сила, роль мужчины в хозяйстве возрастает, а значит, усиливается его влияние в обществе. Во-вторых, органы власти все более становятся автономными и независимыми от общины, их число возрастает, они выстраиваются в сложную иерархическую взаимосвязь.

Большую роль начинает играть совет племени, который собирался по мере необходимости. Он санкционировал решения главы племени, утверждал глав родов и мог смещать их вопреки желанию рода, улаживал межродовые конфликты, отправлял и принимал посольства, объявлял войну и руководил военными действиями, заключал мир и межплеменные союзы.

Главой племени выбирался человек, обладавший хозяйственным опытом, организаторскими способностями, знанием обычаев и т.п. В условиях многородовой общины глава племени должен был принадлежать к наиболее многочисленному роду. С появлением избыточного продукта на избрание главы стал оказывать влияние имущественный фактор. Постепенно начинают складываться предпосылки наследуемого главенства.

Социальные нормы в позднепервобытной общине продолжали оставаться синкретичными. Санкции за их нарушение к членам общины применялись в основном со стороны семьи и рода, совет и глава занимались по преимуществу межродовыми конфликтами.

ГЛАВА 5. Происхождение государства и права

§ 1. Происхождение государства

§ 2. Происхождение права

§ 3. Теории происхождения государства и права

§ 1. Происхождение государства

Разложение первобытнообщинного строя и возникновение из его недр государства — процесс объективный, имеющий внутреннюю логику и очевидную закономерность. Вместе с тем условия и механизм возникновения государства в разных регионах мира, у разных народов обладали существенными особенностями. Государство появляется как результат сложнейшего многовариантного процесса, как итог часто уникального, порой причудливого сочетания самых разнообразных факторов. Логика истории человечества в целом привела и должна была привести к рождению государства, но в отдельных регионах мира, у многих народов (как прошлого, так и современности) при наличии, казалось бы, необходимых условий государства не возникло. Видимо, для возникновения государства имеет значение не просто набор существенных факторов, но и необходимый уровень их взаимодействия. Среди основных факторов, повлиявших на возникновение государства, выделяются следующие: 1) производство, 2) демография, 3) формирование этноса и этнической культуры, 4) война, 5) психология, 6) духовная культура, 7) дифференциация и институциализация общества.

Производство. Государство, государственная власть непосредственно связаны с материальной основой жизни общества. Процессы формирования государственной власти и развития экономики идут параллельно, соприкасаясь между собой по многим направлениям.

Государство возникает в условиях роста производящего хозяйства, специализация которого прошла три основные стадии: отделение скотоводства и кочевничества от земледелия (первое крупное разделение труда), отделение ремесла от сельского хозяйства (второе крупное разделение труда), появление профессиональных торговцев (третье крупное разделение труда). Каждый этап в развитии экономики привносил что-то новое в процесс формирования государства.

Производящее хозяйство сыграло важную роль в становлении такого фундаментального элемента государства, как территория. Установление границ территории будущего государства осуществлялось во многом благодаря переходу населения к оседлому образу жизни, в основе которого лежали пашенное земледелие, садоводство, рыболовство (создание поселений вокруг водоемов). С появлением скотоводства и кочевого хозяйства (приручение осла, лошади и верблюда, изготовление колесных повозок) решалась проблема транспорта, что делало возможным поддерживать оперативную и достаточно крепкую связь между отдаленными частями территории. Территория племени или союза племен постепенно расширялась благодаря освоению все новых земель, географическим открытиям и дальнейшему расселению людей, в основе чего лежали запросы развивавшегося земледелия и скотоводства, начавшегося позднее обмена продуктами.

Формирование другого важнейшего элемента государства — публичной власти, представленной в виде государственного аппарата, — стало возможным вследствие существенного роста производительных сил и возникновения избыточного (произведенный для себя) и прибавочного (производится одним человеком, а присваивается другим) продукта. Государственный аппарат (профессиональные управленцы, армия, суды и т.п.), специально производством материальных благ не занимающийся, может возникнуть и функционировать только за счет материального содержания, получаемого от общества. Увеличивающееся в объемах производящее хозяйство, в свою очередь, требовало более эффективного и мощного, чем община, организатора. Государство в данном случае возникало как аппарат, способный с помощью организационных и идеологических средств мобилизовать население на выполнение назревших экономических задач (например, ирригационное земледелие в Древнем Египте). Важную роль в формировании государственного аппарата сыграло возникновение ремесла, поскольку ремесло способствовало возникновению городов с их более яркой властной организацией.

Армия, являясь силовым фундаментом любого полноценного государства, вырастала из необходимости расширения территории (прежде всего хозяйственного назначения) и охраны своих границ. Развитие металлургии, ремесла способствовало совершенствованию оружия, вело к повышению наступательной и оборонительной мощи племени, следствием чего стало возвышение и укрепление позиций военно-политической знати — основы будущего государства.

Известное значение имели обмен продуктами, появление купцов, что служило каналом передачи политического опыта, влиявшего на интенсификацию процесса формирования государства.

Демография. Очевидно, что государство не может возникнуть в малочисленных коллективах. Государство появляется там и тогда, где и когда количество населения переходит некую критическую отметку. Видимо, у различных народов данный критический порог не был одним и тем же.

К концу неолита площадь заселенной человеком суши составляла практически весь земной шар. Детская смертность продолжала оставаться еще довольно высокой, но тем не менее не превышала 50 %. Средняя продолжительность жизни уже достигала 50 лет, что способствовало более эффективному накоплению и использованию социального (в том числе политического) опыта. Общая численность населения земли была примерно 4 млн человек. В эпоху разложения первобытной общины и перехода к образованию государств прирост населения достигал 1 % в год, что уже к середине 2-го тысячелетия до н.э. дало огромную для тех времен цифру в 100 млн человек.

Накопление столь значительного объема человеческой массы привело к резкому усложнению социальных процессов, с которыми архаическая организация первобытной общины не в состоянии была справиться. Необходима была мощь и эффективность государственной власти, чтобы заставить огромные массы населения подчиняться единому порядку, диктуемому, прежде всего, требованиями ведения хозяйства и войны. В противном случае инстинктивно присущий человеческой массе анархизм мог привести к самоуничтожению общества в результате нарастания внутренних конфликтов.

Формирование этноса и этнической культуры. Этнические общности (или народы), как правило, проходят в своем развитии три этапа: племя, народность, нация. Если племя — это простейшая форма этнической общности, существующая на стадии позднепервобытной общины и характерная прежде всего кровнородственной связью между ее членами, то народность возникает в эпоху разложения первобытной общины и представляет собой по преимуществу культурно-историческую общность людей. Поскольку народность возникает, как правило, на основе союза племен и перемешивания родов, члены народности ощущают тесную связь между собой уже не на базе кровного родства, а благодаря общим ценностям (язык, хозяйство, духовная культура), единству территориального местоположения, антропологическим особенностям (цвет и форма тела и отдельных его частей). Нация складывается из племен и народностей на основе формирования капитализма и образования внутреннего рынка.

Процесс происхождения государства в основном шел одновременно с формированием этноса и этнической культуры. Государство не возникает в искусственной, рафинированной среде абстрактных людей. В государстве всегда проявляются этнические стереотипы, ценностные установки и психология народа, его создавшего. Государство, формируясь в недрах этнической культуры и являясь органической ее частью, всегда выражает ее специфические черты.

Возникновение государства возможно только на стадии