Правовой комплаенс в условиях санкций

Монография

Под общей редакцией 
доктора юридических наук 
Б. А. Шахназарова

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 34.03

ББК 67.0

П68

Рецензенты:
Леер А. Д., вице-президент Ассоциации экспортеров и импортеров;
Лукьянова Л. Е., вице-президент по деловой этике и комплаенс МТС.

Настоящая монография посвящена основам и различным аспектам правового комплаенса в условиях санкций.

Комплаенс выступает важнейшим правовым инструментом выявления, анализа, преодоления правовых последствий санкций и митигации санкционных рисков, соблюдения антисанкционных норм, представляя собой системный процесс по выстраиванию деятельности, направленной на учет требований антисанкционных норм, а также преодоление и минимизацию санкционных рисков. В работе в обозначенном контексте говорится именно о правовом комплаенсе, акцентируется внимание непосредственно на правовом значении комплаенс-процедур, рассматриваются особенности правового комплаенса в сфере различных отношений в условиях санкций.

Законодательство приведено по состоянию на 11 августа 2023 г.

Монография разработана для обучающихся по программам подготовки юристов. Может использоваться обучающимися любых юридических вузов и факультетов, включая аспирантов, занимающихся научными исследованиями правового регулирования отношений в сфере комплаенса. Настоящее издание будет полезно в практической деятельности юристов, экономистов, связанной с санкционным комплаенсом и due diligence, с приведением в соответствие и оценкой соответствия той или иной деятельности современным нормативным требованиям, а также должностным лицам органов исполнительной власти, законодателям, сотрудникам международных организаций, осуществляющим деятельность, связанную с правовым комплаенсом.

Монография подготовлена в рамках программы
стратегического академического лидерства «Приоритет-2030».

УДК 34.03

ББК 67.0

© Коллектив авторов, 2023

© ООО «Проспект», 2023

Коллектив авторов

1. Ашфа Даниэль Мохамадович, старший преподаватель кафедры конкурентного права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), кандидат юридических наук — § 4.1, 4.2, 4.3, 5.1, 5.2.

2. Белова Дина Александровна, доцент кафедры гражданского права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), кандидат юридических наук, доцент — § 2.1, 2.2.

3. Викторова Наталья Николаевна, доцент кафедры международного частного права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), кандидат юридических наук, доцент — § 6.2.

4. Канашевский Владимир Александрович, профессор кафедры международного частного права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), доктор юридических наук, профессор — § 1.2.

5. Кутузов Ильяс Мифтакович, доцент кафедры международного частного права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), кандидат исторических наук, доцент — § 6.1.

6. Моргунова Елена Алексеевна, доцент кафедры гражданского права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), кандидат юридических наук, доцент — § 2.3.

7. Мошкова Дарья Михайловна, заведующая кафедрой налогового права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), доктор юридических наук, доцент — § 3.1, 3.2 (в соавторстве с Сорокиным А. А.).

8. Рязанова Анна Романовна, ассистент кафедры предпринимательского и корпоративного права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), ведущий юрисконсульт АО «ВО «Тяжпромэкспорт» — § 6.4.

9. Соболев Игорь Дмитриевич, доцент кафедры международного частного права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), кандидат юридических наук — § 6.3.

10. Сорокин Алексей Александрович, ассистент кафедры финансового права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) — § 3.1, 3.2 (в соавторстве с Мошковой Д. М.).

11. Шахназаров Бениамин Александрович, профессор кафедры международного частного права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), доктор юридических наук, доцент — § 1.1, 2.4.

Глава I.
Правовой комплаенс в условиях санкционных ограничений:
общие положения

§ 1.1. Правовой комплаенс: правовые основы минимизации и преодоления санкционных рисков¹

В современных условиях односторонние санкционные ограничения, принимаемые отдельными государствами, группами государств, становятся все более сложными и детализированными. В ответ подсанкционные государства принимают ответные ограничения, которые можно именовать антисанкционными мерами, что в совокупности порождает необходимость осуществления государствами, хозяйствующими субъектами, индивидами комплексной деятельности по выявлению санкционных, антисанкционных рисков и управлению ими.

В современных условиях широкого распространения санкционных ограничений во всем мире одной из основных проблем представляется определение правовых основ введения такого рода ограничений и правовой природы санкций как мер, ограничивающих те или иные права субъектов. Правовые основы здесь необходимы для достижения баланса прав и законных интересов субъектов права в разных государствах, вовлеченных в санкционный процесс, а также в целях сдерживания повсеместного и безосновательного ограничения прав субъектов в контексте санкционных мер. В обозначенном контексте и с учетом предварительного анализа нормативных правовых актов, принимаемых различными государствами в контексте санкционных или контрсанкционных мер, представляется возможным в качестве предмета анализа трансформации права в условиях санкций определить систему норм, регулирующих отношения, связанные с ограничениями прав иностранных государств, граждан и юридических лиц, вводимыми с целью изменения политического курса недружественных государств, в том числе в качестве ответных мер, а также отношения по преодолению правовых последствий санкционных ограничений, введенных в отношении государства, его граждан и юридических лиц.

С точки зрения прав граждан, юридических лиц, равно как и с точки зрения прав государства, такие нормы образуют систему, поскольку при осуществлении своих прав в трансграничных, международных отношениях обозначенным субъектам необходимо в комплексе учитывать и воспринимать действие санкционных и контрсанкционных норм. При этом сами такие санкционные и контрсанкционные нормы в разных государствах могут быть оценены по-разному: как легитимные или нелигитимные.

В международном частном праве, равно как и в международном праве, не существует единого определения понятия «санкции», однако этот термин часто используется для описания недружественных мер, не связанных с военными действиями, особенно мер экономического характера². Санкции, ограничивающие гражданские права частных субъектов по принципу их принадлежности подсанкционному государству, как представляется, преимущественно находятся в рамках внутригосударственного или регионального правового поля, являются внутринациональным или региональным правовым решением и отражают политический курс того или иного государства, направленный на смену политического курса другого, подсанкционного, государства. При этом такого рода меры далеко не всегда коррелируют с нормами международного права, что является серьезной проблемой с точки зрения преодоления правовых последствий введения санкций и контрсанкций. Часто при рассмотрении правовой природы санкций в доктрине используют определение санкций как «преднамеренного прекращения или угрозы прекращения традиционных торговых или финансовых отношений по инициативе правительства»³.

Санкции (санкционные ограничения) в современных условиях их широкого распространения на совершенно различные общественные отношения представляется возможным определить, как экономические, торговые, социальные ограничения, а также ограничения международного сотрудничества, принимаемые в отношении государства, его граждан, юридических лиц другим государством, объединением государств, международными организациями.

Под подсанкционным государством в обозначенном контексте предлагается понимать государство, в отношении которого или граждан и юридических лиц которого наложены санкции. Что касается недружественных государств, то в контексте современного опыта санкционной риторики недружественное государство можно определить как государство, которое совершило недружественные действия, в частности разработало и приняло санкции по отношению к другому государству, его гражданам (физическим лицам, имеющим правовую связь с государством в целом) и юридическим лицам, а также государство, поддержавшее и принявшее санкции, разработанные иным государством. Так, в РФ принят ряд актов, раскрывающих понятие недружественного государства. Например, Распоряжением Правительства РФ от 05.03.2022 № 430-р утвержден перечень 48 иностранных государств и территорий, совершающих в отношении Российской Федерации, российских юридических лиц и физических лиц недружественные действия.

Исследования правовой природы санкций обычно ориентируются на экономические составляющие санкций, которые включают запрет на экономические операции с лицами, находящимися под санкциями. Причины введения санкций различны, и правительства часто преследуют должностных лиц недружественных государств или лиц, подозреваемых в причастности к преступлению или терроризму. Санкции могут также включать экспортно-импортные или инвестиционные ограничения и могут быть направлены против сектора экономики, который, как считается, способствует недружественному, вредоносному поведению (например, военная промышленность или исследования, связанные с оружием массового поражения) или является высокодоходным источником финансирования (например, торговля дорогостоящими товарами, такими как алмазы, нефть или древесина). Также распространены санкции в сфере ограничения передвижения, которые не позволяют лицам, находящимся под санкциями, въезжать в государство, наложившее санкции.

Направленность такого рода ограничений на изменение политического курса очевидна. Санкционное давление на конкретных лиц (должностных лиц, предпринимателей и др.) путем ограничения их прав, равно как и санкционное давление в целом на граждан подсанкционного государства, ограничение прав в целых секторах экономики осуществляются с целью изменения внутригосударственного режима, в том числе путем повышения недовольства граждан политическими действиями подсанкционных государств. При этом масштабные санкционные ограничения и часто следующие за ними контрсанкции могут привести к серьезному экономическому, энергоресурсному кризису, что необходимо учитывать в контексте санкционного планирования. Принцип соблюдения баланса прав и законных интересов граждан государств, затронутых санкциями и контрсанкциями, как представляется, должен быть положен в основу принятия санкционных и контрсанкционных мер.

Первоначальная форма международных санкций — эмбарго на всю торговлю с другой страной — в настоящее время используется редко из-за ее далеко идущих гуманитарных последствий. Чисто дипломатические или политические меры, такие как разрыв дипломатических отношений, обычно не рассматриваются как «санкции» в обсуждаемом контексте, равно как и военные действия.

Анализ международных санкций обычно затрагивает две группы вопросов: их цели и эффективность, с одной стороны, и их законность и влияние на права человека, с другой стороны. Это связано с тем, что санкции наиболее эффективны, когда их применяют влиятельные государства или международные организации, и именно тогда вопросы ответственности выдвигаются на первый план. Некоторые санкции, особенно против лиц, подозреваемых в терроризме, принимаются Советом Безопасности ООН и, таким образом, являются обязательными для всех членов ООН. Другие принимаются отдельными государствами или Европейским Союзом (ЕС), региональной организацией с общей внешней политикой. Санкции, принимаемые вне рамок ООН, известны как «односторонние», а США и ЕС являются крупными экономическими державами, которые активно используют односторонние санкции⁴.

В случае с введением такого рода санкционных ограничений представляется важным обеспечение баланса прав и законных интересов собственных и иностранных граждан, а также учет рисков взаимных ограничений, принятие которых возможно не столько в плоскости международных публичных правоотношений, сколько в частноправовом контексте. Крайне важно понимать, что обеспечение законности, целесообразности и соразмерности введения санкционных ограничений влияет и на перспективы правоприменения в рассматриваемой сфере отношений.

Представляется, что в современных условиях введения односторонних или региональных санкций государство или объедение государств соответственно должны иметь четкие нормативные правовые основы введения соответствующих санкционных ограничений. При разработке таких нормативных основ должен быть обеспечен баланс прав и законных интересов собственных и иностранных субъектов подсанкционного государства, необходимо также учитывать правовые последствия введенных санкций применительно к собственным гражданам и юридическим лицам, включая возможные ответные ограничения имущественных и личных неимущественных прав. Законность как основной принцип введения санкционных ограничений должна быть обеспечена на конституционно-правовом уровне, а также на уровне учредительных и иных фундаментальных актов региональных и международных универсальных организаций, вводящих санкции.

За последние два года произошло беспрецедентное количество изменений в режимах санкций западных стран, в значительной степени вызванных геополитическими изменениями. Здесь можно выделить ключевые направления санкционной риторики за последнее время⁵.

Санкции против России, безусловно, представляют собой самый многочисленный набор экономических: финансовых и торговых санкций, направленных против физических лиц — граждан РФ, многих российских банков, отраслевых предприятий и других коммерческих организаций.

Санкции против Беларуси, которые были направлены против отдельных лиц и организаций, связанных с президентскими выборами в 2020 г. и рядом действий администрации Республики Беларусь, были вновь введены в 2022 г. после событий на Украине.

Санкции против Афганистана: в 2021 г. Талибан взял власть в государстве под свой контроль, что привело к новым значительным санкциям, направленным против субъектов в новом правительстве, а также против тех, кто считается ответственным за нарушения прав человека.

Проблема для коммерческих организаций, банков и иных финансовых учреждений связана не только с количеством новых санкций, но и с их растущей сложностью, особенно с появлением новых торговых санкций. Это создает новые вызовы для государства, которое оперативно принимает антисанкционные меры, формируя широкий нормативный ландшафт антисанкционного регулирования общественных отношений, являющийся предметом рассмотрения настоящей работы, равно как и односторонние санкционные меры отдельных государств (групп государств) в отношении России; для специалистов в сфере комплаенс-процедур, коммерческих организаций и финансовых учреждений, которые все чаще обращаются к различным комплаенс-процедурам, организационным и технологическим решениям, чтобы обеспечить устойчивый ответ на постоянно меняющиеся санкции, избежать или сократить финансовые потери и иные издержки, а также избежать привлечения к ответственности, не совершив действия, являющиеся правонарушениями в условиях динамично меняющихся санкционных, антисанкционных требований.

Комплаенс в России в условиях санкций выступает важнейшим правовым инструментом соблюдения антисанкционных норм российского законодательства; выявления, анализа, преодоления правовых последствий санкций и митигации санкционных рисков, представляя собой системный процесс по выстраиванию деятельности, направленной на учет требований антисанкционных норм, а также преодоление и минимизацию санкционных рисков. Поэтому представляется целесообразным говорить именно о правовом комплаенсе, расставляя основной акцент непосредственно на правовом значении комплаенс-процедур. В конечном счете правовой комплаенс направлен преимущественно на стабилизацию экономических отношений в государстве и отражает интересы простых граждан, обеспечивая стабильность товарооборота, расчетных отношений и др. В современном мире в условиях действия различного рода санкционных ограничений, которые вводятся одними государствами в отношении других, как правило, на национально-правовом или регионально-правовом уровне субъектам трансграничных предпринимательских отношений необходимо учитывать возможные риски и правовые последствия своей предпринимательской деятельности, осуществляемых транзакций, реализуемых с иностранными контрагентами правоотношений. Правовые последствия нарушения норм, опосредующих санкционные ограничения, в разных юрисдикциях могут быть самыми различными и сводиться к ответственности: от гражданско-правовой до уголовно-правовой.

Такая верификация рисков и правовых последствий деятельности в условиях санкционных ограничений именуется санкционным комплаенсом. Здесь необходимо понимать, что даже осложнение отношения иностранным элементом с самой низкой интенсивностью зачастую подвергает отношения риску попадания под санкционные ограничения. Субъектам трансграничных правоотношений во избежание рисков привлечения к ответственности, рисков неисполнения обязательств, невозможности осуществления своих прав в той или иной юрисдикции и др. целесообразно проводить комплексный анализ контрагентов, собственно отношений на предмет санкционных ограничений с тем, чтобы свести к минимуму риски преднамеренного и непреднамеренного нарушения санкций. Такая деятельность должна сопровождаться перманентным мониторингом санкционных ограничений, поскольку санкции могут часто обновляться, отменяться, дополняться, усиливаться.

При планировании деятельности в условиях санкционных ограничений необходимо учитывать и детально анализировать персональные, санкционные ограничения, проводить due diligence контрагента. В этом контексте стоит сделать акцент на правильном толковании тех или иных мер, принятых государствами в рамках санкций, пакета санкционных мер, а также возможности в судебном порядке обжалования соответствующих мер, так как санкции затрагивают права субъектов правоотношений, иногда даже конституционные.

На каждой компании и физическом лице лежит обязанность соблюдать нормативные требования в соответствующей юрисдикции и проявлять должную осмотрительность, проверяя доступную информацию в целях гарантирования, что, например, лица или компании, с которыми ведется торговля, перевозимый груз и т. д. не подвергнуты санкционным ограничениям, что сделка не запрещена иным образом и что планируемая деятельность не будет представлять собой незаконную деятельность с учетом санкционных ограничений⁶.

Зачастую представляется крайне сложным определить необходимую степень должной осмотрительности, не в последнюю очередь потому, что это будет зависеть от конкретной программы санкций, которую сторона стремится соблюдать.

Что касается конкретных действий, необходимых для установления обстоятельства, находится ли сторона в санкционном списке, то чаще всего вопросы санкционного комплаенса возникают применительно к действиям США (OFAC, Управление по контролю за иностранными активами Министерства финансов США⁷), Великобритании⁸ и ЕС⁹, т. е. возникает необходимость анализа и проверки на распространение санкций США (OFAC), Великобритании и ЕС.

Так, Управление по контролю за иностранными активами Министерства финансов США (OFAC) администрирует и обеспечивает соблюдение большинства экономических и торговых санкций. В частности, OFAC ответственно за правоприменительную деятельность в сфере гражданского законодательства США о санкциях, а его постановления применяются с учетом строгой ответственности, что означает, что OFAC не нужно доказывать вину или намерение применять принудительные меры, а также применять гражданско-правовые санкции¹⁰. В США активно применяются и ограничения прав отдельных граждан на основе формирования перечня подсанкционных лиц (Specially Designated Nationals And Blocked Persons¹¹). В рамках своей правоприменительной деятельности OFAC публикует список лиц и компаний, находящихся в собственности или под контролем или действующих в интересах или от имени целевых стран. Помимо OFAC, Министерство юстиции США (DOJ) и прокурор США могут проводить уголовные расследования и принимать меры по обеспечению соблюдения законов США о санкциях. Федеральное уголовное преследование за нарушения санкций, как правило, осуществляется по запросу OFAC, хотя Министерство юстиции может принять решение о возбуждении некоторых дел по собственной инициативе¹². Другие регулирующие органы, такие как Сеть по борьбе с финансовыми преступлениями (FinCEN) и Департамент финансовых услуг штата Нью-Йорк, могут налагать дополнительные штрафы за несоблюдение конкретных мер контроля, чтобы помочь обеспечить соблюдение правил, регулируемых OFAC. В обозначенном контексте необходимо учесть, что как федеральные, так и государственные регулирующие органы могут одновременно применять принудительные меры в отношении одного и того же действия, что может привести к проведению нескольких расследований несколькими органами¹³.

Правительство США может узнать о потенциальном нарушении санкционных ограничений несколькими способами, но основными средствами обнаружения являются добровольное самораскрытие информации (Voluntary Self-Disclosure, или VSD), отчеты о заблокированных и отклоненных транзакциях (прежде всего, поступающие от банков), информация, поступившая от других государственных учреждений, и даже общедоступная информация, включая сообщения.

В обозначенном контексте процедуры санкционного комплаенса позволяют в результате внутреннего аудита узнать компании о потенциальном нарушении и предотвратить его совершение. В случае с реальным нарушением санкционных запретов компания может подать VSD в OFAC. VSD имеет много преимуществ, включая значительное сокращение расчета базового штрафа для любого банка¹⁴.

Как только OFAC узнает о потенциальном нарушении и решит начать расследование, OFAC может сделать первоначальный запрос информации посредством административной повестки или, в зависимости от характера нарушения, направить более неформальный запрос с вопросами соответствующим сторонам, в том числе нерезидентам США.

OFAC может наложить гражданско-правовой денежный штраф, установив, что нарушение имело место быть. Эти штрафы будут определяться в соответствии с рекомендациями OFAC и с учетом смягчающих и отягчающих обстоятельств, описанных выше. Стороны также могут заключить мировое соглашение с OFAC, чтобы уменьшить максимальный размер штрафных санкций. Обсуждение мирового соглашения может быть инициировано OFAC или стороной, допустившей очевидное нарушение. Урегулирование может быть произведено до или после выдачи предупреждения о привлечении к ответственности, а также может включать несколько явных нарушений, даже если они подпадают под действие отдельных предупреждений о наказании. Примечательно, что урегулирование OFAC может быть частью комплексного урегулирования с другими федеральными, государственными или местными агентствами.

Наконец, OFAC может передать дело в соответствующие правоохранительные органы, если сочтет, что деятельность требует уголовного расследования или судебного преследования (или того и другого).

Говоря о судебной практике, стоит отметить, что решение Окружного суда округа Колумбии 2019 г., согласно которому три китайских банка, два из которых имеют филиалы в США, были обязаны выполнить административные требования и подготовить документы в связи с нарушением санкций США в отношении Северной Кореи, расширило возможности федеральных прокуроров США и позволило им предъявлять требование о предоставлении в суд иностранными финансовыми учреждениями финансовых отчетов во время расследования¹⁵.

Полномочия Министерства юстиции по выдаче повесток иностранным финансовым учреждениям были расширены в соответствии с Законом о борьбе с отмыванием денег 2020 г. (AMLA). В дополнение к полномочиям выдавать повестки в суд иностранным финансовым учреждениям, имеющим корреспондентский счет в Соединенных Штатах, в отношении информации, транзакций, связанных с корреспондентским счетом, AMLA расширил полномочия Министерства юстиции по вызову в суд, чтобы охватить «любой счет в иностранном банке, включая осуществляемые записи по счету» за пределами Соединенных Штатов, если эти записи являются частью широкого списка правоприменительных действий, включая уголовное преследование или нарушение Закона о банковской тайне (BSA)¹⁶.

Подобно многочисленным вариантам, доступным и используемым OFAC, у Министерства юстиции есть различные механизмы принудительного исполнения, доступные ему при закрытии дела. Во-первых, оно может разрешить дело с использованием соглашения об отсрочке судебного преследования (DPA) или соглашения об отказе от судебного преследования (NPA). В соответствии с DPA Министерство юстиции выдвигает обвинения против стороны процесса — лица, совершившего нарушение (далее — сторона), но соглашается не выдвигать эти обвинения до тех пор, пока сторона следует согласованному набору требований или условий. В соответствии с NPA Министерство юстиции не будет выдвигать обвинения против стороны и, как правило, потребует от стороны соблюдения определенных условий или уплаты штрафа.

DPA и NPA могут ввести стороне соглашения корпоративного наблюдателя. Сторона несет расходы на корпоративного наблюдателя, а объем надзорных обязанностей наблюдателя согласовывается между стороной и Министерством юстиции. Министерство юстиции может также добиваться конфискации активов, связанных с очевидным нарушением, в рамках штрафных санкций, наложенных на сторону.

Таким образом, OFAC и Министерство юстиции США управляют различными программами санкций, осуществляют различные процедуры в рамках исполнения санкционных ограничений и привлечения к ответственности лиц, нарушивших санкционные ограничения. Санкции могут быть как всеобъемлющими, так и выборочными, с использованием блокировки активов и торговых ограничений для достижения целей внешней политики и национальной безопасности¹⁷. При осуществлении санкционного комплаенса необходимо учитывать и экстерриториальный характер положений нормативных правовых актов США, включая рассмотренные законы, документы OFAC (лицензии, директивы).

Что касается Европейского Союза, то ограничительные меры (санкции) являются важным инструментом общей внешней политики и политики безопасности ЕС (CFSP), с помощью которого ЕС может принимать решения, когда это необходимо, для предотвращения конфликтов или реагирования на возникающие или текущие кризисы. Несмотря на использование термина «санкции», ограничительные меры ЕС не являются карательными. Они направлены на изменение политики или деятельности государств, не входящих в ЕС, а также на юридические и физические лица, ответственные за враждебное поведение¹⁸.

В ЕС действует более сорока различных режимов санкций. Некоторые из них утверждены Советом Безопасности ООН, тогда как другие принимаются ЕС самостоятельно.

ЕС применяет санкции для выполнения резолюций Совета Безопасности ООН или для достижения целей CFSP, а именно: содействие международному миру и безопасности; предотвращение конфликтов; поддержка демократии, верховенства закона и прав человека и отстаивание принципов международного права. Санкции ЕС могут быть направлены против правительств стран, не входящих в ЕС, а также компаний, групп, организаций или отдельных лиц посредством следующих мер: эмбарго на поставки оружия; ограничения на въезд (запреты на въезд); заморозка активов; другие экономические меры, включая ограничения импорта и экспорт.

Хотя санкции ЕС по своей сути действуют в странах, не входящих в ЕС, поскольку они являются инструментом внешней политики, меры применяются только в пределах юрисдикции ЕС. Обязательства, которые они предусматривают, являются обязательными для граждан ЕС или лиц, находящихся в ЕС или осуществляющих в ЕС предпринимательскую деятельность.

Задача проведения расследований возможных случаев несоблюдения санкционных ограничений ложится на государства-члены и их национальные компетентные органы. Государства-члены должны иметь эффективные, пропорциональные и сдерживающие санкции и применять их в случае нарушения санкций ЕС.

Генеральный директорат ЕС по вопросам финансовой стабильности, финансовых услуг и рынков капитала (DG FISMA) готовит предложения по Положениям о санкциях для принятия Советом Европейского Союза и представляет Европейскую комиссию в обсуждениях, связанных с санкциями, с государствами-членами в Совете. DG FISMA также отвечает за имплементацию в законодательство ЕС некоторых санкций ООН.

DG FISMA также отвечает от имени Европейской комиссии за осуществление и обеспечение соблюдения санкций ЕС в государствах-членах. DG FISMA поддерживает государства-члены в их усилиях по применению санкций, отвечая на вопросы толкования, поднятые национальными компетентными органами, а также экономическими и гуманитарными операторами. DG FISMA прилагает все больше усилий для дальнейшего усиления применения санкций ЕС и повышения устойчивости ЕС к экстерриториальным санкциям, принятым третьими странами¹⁹.

Таким образом, ЕС и страны ЕС имеют специальные инструменты введения санкционных ограничений и работы с санкциями, принятыми в отношении ЕС, которые лежат не столько в плоскости универсального международно-правового регулирования санкционных ограничений, сколько в плоскости права ЕС и его отдельных государств, с учетом собственного усмотрения применительно к той или иной ситуации. При осуществлении санкционного комплаенса в обозначенном контексте необходимо учитывать как акты основных органов ЕС, Генерального директората ЕС по вопросам финансовой стабильности, финансовых услуг и рынков капитала, так и отдельных государств — членов ЕС.

Отдельно стоит отметить санкционную политику Великобритании в связи с ее выходом из ЕС.

Санкционная политика Великобритании осуществляется Управлением по осуществлению финансовых санкций (Office of Financial Sanctions Implementation, OFSI), подведомственным Министерству финансов Великобритании²⁰.

В условиях широкого распространения санкционных ограничений и рестрикций, в первую очередь непосредственно торговых отношений, когда принимаются меры, опосредующие частичное эмбарго, и возникают риски полного эмбарго, происходит изменение цепочек поставок, условий реализации трансграничных торговых отношений. Соответствующие условия, запреты и ограничения не могут не влиять и на правовую среду реализации глобальных (универсальных) и региональных отношений в сфере внешней торговли.

Реализация цепочек поставок компанией в условиях санкционных ограничений может представлять значительный риск несоблюдения нормативных требований юрисдикций, территории которых затрагиваются такой цепочкой поставок. Аспекты, которые следует учитывать для исключения и минимизации рисков при формировании цепочек поставок, включают коррупцию; мошенничество; экспортный контроль и санкции; экологические, социальные и управленческие требования (ESG); соблюдение трудового законодательства и нормативные требования в сфере обеспечения безопасности и охраны здоровья²¹.

В условиях санкционных ограничений поставщики, их акционеры, бенефициарные владельцы и другие связанные стороны могут подвергаться санкциям в рамках одного или нескольких национальных или многонациональных режимов санкций, а обработка заказов, осуществление платежей или предоставление других преимуществ сторонам, находящимся под санкциями, может представлять собой нарушение требований санкционных нормативных правовых актов и повлечь за собой серьезные правовые последствия для компании.

Кроме того, даже если отдельный бизнес не подпадает под санкции, предприятия могут столкнуться со вторичными санкциями, вступая в торговые, договорные отношения с подсанкционными лицами. «Вторичные санкции» являются мерами, которые могут вводиться против компаний, нарушающих санкционный режим путем осуществления значительных транзакций с компаниями из санкционных списков²².

Соблюдение санкционного режима в обозначенном контексте торговых отношений включает, как правило, проверку платежей, установление соответствия процедурам экспортного контроля и лицензирования, определение возможности использования криптовалюты и иных средств осуществления внешнеторговой деятельности в условиях санкционных ограничений.

Трансформация цепочек поставок должна включать четкое санкционное планирование, предполагая использование рассмотренных законодательных и договорных антисанкционных инструментов, направленных в первую очередь на обеспечение прав потребителей, стабильность рынка товаров и услуг (включая жизненно важные товары), которые ограничиваются различного рода санкционными мерами.

Необходимость осуществления процедур, связанных с соблюдением санкционных требований, ограничений, запретов, включая и выстраивание цепочек поставок, формулирование положений контрактов и легитимное исполнение последних, обусловлена риском различных видов ответственности, ввиду чего компании, так или иначе подпадающие под действие санкционных ограничений, внедряют новые процессы и технологии осуществления деятельности в условиях санкционных ограничений. Ускорение темпов расширения санкционных требований приводит и к необходимости верификации и гибкого обновления цепочек поставок, постоянному осуществлению «санкционного» правового комплаенса.

Правовой комплаенс, как было отмечено выше, предполагает не только анализ и выработку решений, связанных с преодолением негативных последствий санкций иностранных государств, но и, с точки зрения российской юрисдикции, прежде всего, соблюдение и соответствие требованиям российского законодательства, включая антисанкционные правовые нормы.

В качестве примера можно привести требования, предъявляемые к финансовым организациям, санкционный (антисанкционный) комплаенс в рамках которых должен быть ориентирован на обеспечение и выполнение требований Законов Российской Федерации²³, Указов Президента Российской Федерации: 1) о мерах по выполнению резолюций Совета Безопасности ООН; 2) о мерах по обеспечению экономической безопасности и национальных интересов Российской Федерации; 3) о мерах экономического характера по обеспечению финансовой стабильности, требований FATCA²⁴ и др.

Кроме того, в РФ был принят целый ряд специальных экономических мер и финансовых ограничений в связи с недружественными действиями отдельных государств в отношении Российской Федерации.

Санкционный комплаенс и деятельность отдела санкционного комплаенса в той или иной организации в обозначенном контексте выстраивается на основе правовых норм, опосредующих такие меры и ограничения, принятые в ответ на «недружественные действия» в отношении Российской Федерации отдельных зарубежных стран²⁵, среди которых можно отметить:

1.1. Указ Президента № 79 от 28.02.2022²⁶ с ограничениями на сделки между резидентами и нерезидентами, содержащие, например, запрет без разрешения подкомиссии Правительственной комиссии по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации (Комиссия) на: 1) валютные операции по предоставлению нерезидентам иностранной валюты по договорам займа; 2) зачисление юридическими лицами иностранной валюты на счета, открытые за пределами Российской Федерации; 3) перевод денежных средств без открытия банковского счета.

1.2. Указ Президента № 81 от 01.03.2022²⁷ с ограничениями на сделки между резидентами и иностранными лицами из недружественных государств, лицами, подконтрольными иностранным лицам из недружественных государств, иностранными лицами из «дружественных» государств, содержащие, например, запрет без разрешения Комиссии на возникновение прав собственности на ценные бумаги и недвижимое имущество.

1.3. Указ Президента № 95 от 05.03.2022²⁸, содержащий временный порядок исполнения российскими заемщиками и должниками обязательств перед недружественными иностранными кредиторами с использованием специальных счетов типа «С», режим которых установлен Решением Советом Директоров Банка России от 18.03.2022²⁹ (банковский счет «С», брокерский счет «С», специальный брокерский счет «С», клиринговый банковский счет «С», торговый банковский счет «С»).

1.4. Порядок подачи заявлений о выдаче разрешений Комиссией на осуществление сделок определен постановлением Правительства Российской Федерации от 06.03.2022 № 295³⁰ и осуществляется путем заполнения формы-обращения с предоставлением комплекта документов. Для Банка России порядок выдачи разрешений на осуществление отдельных операций предусмотрен Решением Совета директоров Банка России от 25.03.2022³¹.

1.5. Указом Президента Российской Федерации от 27.05.2022 № 322 «О временном порядке исполнения обязательств перед некоторыми правообладателями» предусмотрен особый порядок расчетов за использование исключительных прав с правообладателями интеллектуальной собственности из недружественных стран. Денежные обязательства исполняются путем оплаты вознаграждения, платежей, связанных с осуществлением и защитой исключительных прав, принадлежащих правообладателю, и других платежей, в том числе неустоек (штрафы, пени), на специальный рублевый счет типа «О», открытый должником в уполномоченном банке на имя правообладателя и предназначенный для проведения расчетов по обязательствам. При этом Правительство РФ Постановлением от 06.06.2022 № 1031 установило, что открыть специальный счет можно в банке с определенным уровнем кредитного рейтинга.

С февраля 2022 г. законодательная база в отношении специальных экономических, антисанкционных мер обновляется и пополняется новыми инструментами, призванными защитить участников делового оборота от мер ограничительного характера, а также стабилизировать экономическую, финансовую, социальную системы для повышения устойчивости в сложившихся геополитических обстоятельствах. Специалистам отдела комплаенс в обозначенном контексте необходимо проводить постоянный анализ принимаемых нормативных правовых актов, обсуждаемых законопроектов и нормотворческих инициатив, с тем чтобы оперативно и своевременно принимать решения в отношении комплаенс-процедур, непосредственно корректировки деятельности организации и осуществляемых ею транзакций.

Таким образом, при осуществлении санкционного комплаенса представляется необходимым учитывать целый комплекс правовых мер, принимаемых в контексте санкционных и антисанкционных ограничений, которые образуют систему норм специального регулирования общественных отношений в условиях широкого распространения санкций.

§ 1.2. Влияние европейских и американских «санкций» на российское международное частное право³²

В связи с началом Специальной военной операции (СВО) 24 февраля 2022 г. антироссийские «санкции», принятые США и их союзниками, прочно вошли в современную российскую и международную экономическую и правовую действительность. Они оказали влияние на многие отрасли российского права, прежде всего международное частное право. Международное частное право каждой страны нацелено на организацию международного общения частных лиц, регулирование семейных, наследственных, имущественных отношений, взаимное признание и исполнение судебных актов, признание правоспособности частных лиц, их имущественных и личных неимущественных прав за рубежом. Именно по данным отношениям был нанесен основной удар антироссийскими «санкциями». Однако жизнь продолжается, и после первоначального шока, который испытала российская экономика и право весной 2022 г., пришло время для спокойного, взвешенного и всестороннего осознания последствий, которые влекут «санкции» для российского государства, его граждан, юридических лиц, российской культуры, экономики и права в целом.

Впервые в новейшей истории России «санкции» против нее были приняты в 2014 г. после воссоединения Крыма и Российской Федерации. В эту первую санкционную волну попали в основном отдельные физические и юридические лица. Вторая санкционная волна случилась после начала специальной военной операции в феврале 2022 г. По данным организаций, осуществляющих мониторинг, всего против России c марта 2014 г. до настоящего момента (июль 2023 г.) было принято 31 983 «санкций», из которых 26 126 были приняты c 22 февраля 2022 г.³³ В отличие от первой волны, вторая волна сопровождалась массовыми и более болезненными ограничениями, принятыми против целых секторов экономики и широкого круга компаний и физических лиц.

Необходимо отметить, что сам термин «санкции» используется в условном значении. Санкциями принято именовать меры, принятые Советом Безопасности ООН (далее — СБ ООН), хотя в самом Уставе ООН³⁴ этот термин не используется. В ряде статей Устав ООН говорит о «принудительных мерах» (ст.ст. 2, 50). Поскольку СБ ООН каких-либо санкций или принудительных мер против России не вводил, то принятые США, ЕС и их союзниками антироссийские «санкции» являются односторонними принудительными мерами, не имеющими законного юридического обоснования в международном праве. «Санкции» не являются «принудительными мерами», введенными СБ ООН.

В документах ООН используется термин «односторонние принудительные меры»³⁵. Как отмечается в Специальном докладе Идриса Джазаири по вопросу о негативном воздействии односторонних принудительных мер на осуществление прав человека, представленном на 13-й сессии Совета по правам человека ООН³⁶ (далее — «Специальный доклад И. Джазаири»), для обозначения односторонних принудительных мер используется целый ряд выражений. Иногда их называют «санкциями», иногда «ограничительными мерами», а иногда используют эти термины взаимозаменяемо или даже вместе, например так: «ограничительные меры (санкции)» (п. 19). В указанном докладе И. Джазаири дается определение односторонних принудительных мер: принимаемые государством или группой государств по отношению к другому государству экономические и политические меры, направленные на ущемление его суверенных прав с целью добиться какого-то конкретного изменения в проводимой им политике (п. 13). К таковым относятся любые меры, помимо тех, которые принимаются СБ ООН на основе ст. 41 Устава ООН (п. 14). Такие всеобъемлющие меры нацелены сразу на всю экономическую или финансовую систему какой-либо страны, они не имеют избирательного действия и потому имеют тенденцию оказывать в этой стране негативное воздействие на осуществление прав человека среди наиболее бедных и уязвимых сегментов общества (п. 16).

Итак, под «санкциями» понимаются односторонние принудительные меры, принятые властями иностранных государств и союзами государств (далее